Actividad Publicitaria - Apuntes - Mercadeo Y Publicidad Informatica, Apuntes de Publicidad y Promoción

¡Descarga Actividad Publicitaria - Apuntes - Mercadeo Y Publicidad Informatica y más Apuntes en PDF de Publicidad y Promoción solo en Docsity! docsity.com TEMA 1 LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA Y EL DERECHO DE LA PUBLICIDAD EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD Y SU DELIMITACIÓN FRENTE A FIGURAS AFINES:• Concepto de publicidad.• Publicidad, propaganda y publicidad institucional.• ELABORACIONES DOCTRINALES SOBRE EL CONCEPTO Y CARACTERÍSITICAS DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD. • 1.1. EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD Y SU DELIMITACIÓN FRENTE A FIGURAS AFINES 1.1 CONCEPTO DE LA PUBLICIDAD Esta definición tiene como base el entorno del derecho. Hablamos de leyes o normas jurídicas que definen publicidad. Las más importantes son dos normas: Una a nivel europeo, la Directiva del 10/9/84, sobre la publicidad engañosa.• La Ley General de la Publicidad del 11/11/88, que es la que establece el régimen jurídico de la publicidad en España. • El Articulo 2 de la ley general de la publicidad (LGP) define la Publicidad como: Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial o artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Toda forma de comunicación: no importa para entender la publicidad desde este punto de vista:• −el modo de manifestarse, ya que caben manifestaciones orales, textos escritos, imágenes, eslóganes incluso también sin manifestaciones orales y escritas, como por ejemplo un gráfico, una figura,... etc. porque se puede asociar un determinado producto, y habría publicidad de recuerdo. −El medio o soporte: porque el medio sirve para matizar un anuncio pero es una actividad de comunicación con determinada finalidad y que se comunica a través de cualquier medio. −El número de personas a las que se dirige el mensaje: el público al que se dirige es irrelevante, porque la amplitud de forma de comunicación no solo está la colectiva, sino la que se da a personas concretas e individuales, que incluiría toda la información que se da antes de la compra de un producto (Tª de C. Lema Devesa). La realización de la publicidad por una persona física o jurídica, pública o privada: Pública se refiere al Estado, a la Administración Pública, es decir, que el Estado puede hacer publicidad. Pero está aclarando pública o privada, no es el sujeto que haga el anuncio sino la finalidad que tiene la publicidad: si es económica, el Ministerio de Hacienda haría publicidad económica cuando anuncia por ejemplo Bienes del Tesoro y su contratación, pero tiene finalidad institucional cuando hace publicidad de concienciación, por tanto, lo importante es la finalidad. • Ejercicio de una actividad comercial... o profesional: es importante porque excluye de la LGP a las personas físicas en el ejercicio de una actividad particular (eje. Anuncios por palabras, sin embargo, una agencia inmobiliaria si que sería publicidad ya que es un ejercicio de actividad comercial). En • 1 docsity.com actividad profesional se incluyen todas las actividades como médicos, abogados,... etc. De forma directa o indirecta... : Directa, cuando se hace alusión al producto y su contratación. Indirecta, según el profesor Morales Navarro es cuando se hace publicidad de un producto dentro de la información de una empresa. Por ejemplo, un folleto de Carrefour, es la publicidad de una gran superficie, una promoción directa, pero indirecta, la publicidad de los productos que aparecen dentro del catálogo. Otro ejemplo, patrocinio, un deportista que lleva una camiseta con una marca determinada, por tanto, indirectamente se promueve su contratación. Más ejemplos, la publicidad de productos que están prohibidos, como el tabaco o las bebidas alcohólicas de más de 20º, por ello, anuncian un producto que no tiene nada que ver con su producto, caso de Camel que anuncia botas, de esta forma se recuerda en producto en sí. • Bienes muebles o inmuebles... y obligaciones: Los bienes muebles se pueden mover, los inmuebles no. Servicios, agencia de publicidad, metro, electrónicos... etc. • 1.2. PUBLICIDAD, PROPAGANDA Y PUBLICIDAD INSTITUCIONAL Finalidad distinta, aunque a veces se solapan y no está clara. Pero desde el punto de vista jurídico hay que distinguir: • Propaganda: persigue obtener la adhesión a una ideología (política, religiosa). Hoy debe limitarse a la política y a un subgénero: propaganda electoral. • Publicidad o publicidad económica: persigue promover la contratación de bienes o servicios (finalidad lucrativa). • Publicidad institucional: pretende que el público tome conciencia o se sensibilice sobre problemas de un amplio alcance social (pero no debe fomentar la contratación de ningún producto o servicio). • Notas comunes:• Poseen carácter informativo.• Tienen carácter sugestivo: se sugieren determinadas cosas.• Emplean los mismos medios de comunicación: pero no siempre es cierto. Por ejemplo: propaganda y publicidad electoral no está permitida en TV, la TV cede un espacio para la publicidad electoral. • Fuerzan la conciencia del destinatario: dan información sin que se haya pedido.• Régimen jurídico:• A la publicidad económica se aplica toda la LGP: del articulo 1 al 34. A la propaganda y a la Publicidad institucional solo se aplica la LGP en materia de contratos (se recoge en el articulo 9). La propaganda está prohibida en TV (articulo 9.1.C) ley de 1994. 2. ELABORACIONES DOCTRINALES SOBRE EL CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE LA PUBLICIDAD CONCEPTO DE DERECHO DE LA PUBLICIDAD Según el profesor Lema Devesa: conjunto de normas jurídicas de carácter predominantemente privado que tienen por objeto directo regular el acto publicitario. − Conjunto de normas jurídicas...: se dictan por medios de los entes públicos para que sean cumplidos por todos (ley, real decreto, orden ministerial...)frente a estas normas están las éticas que las dictan organismos privados. 2 docsity.com prohibición de efectuar publicidad recogida en las normas del Colegio de Abogados de Arizona. Caso Central Hudson (20 de junio de 1980): Este caso se situaría en la crisis del petróleo de principios de los 70'. Se declara anticonstitucional una norma del Ayuntamiento de Nueva York que prohibía los anuncios encaminados a fomentar el consumo de electricidad. • El Tribunal Supremo Norteamericano fijó unos requisitos o condiciones para restringir la publicidad tras el siguiente caso: La Universidad de Nueva York, en su reglamente prohibía la promoción comercial dentro del campus, sin embargo, la empresa Tape Ware, realizó reuniones en las residencias de estudiantes que se incluyen dentro del campus. Por consiguiente, se denunció a los realizadores de esta comercialización. El asunto llegó al Tribunal Supremo y este sentó sentencia el 29 de junio de 1989 fijando una serie de condiciones para que hubiera medidas restrictivas para juzgar a la publicidad: • La publicidad si es lícita y no es engañosa queda amparada por la libertad de expresión.• Su protección es menor que la existente para comentarios u opiniones sobre asuntos de interés público (es decir, que lo que escriba un periodista debe ser tratado con mayor protección). • Requisitos para establecer medidas restrictivas:• Debe existir un interés sustancial a proteger a través de la medida, por ejemplo el derecho a la vida y a la salud. • La medida debe dirigirse directamente a la protección del interés alegado o consecución del objetivo perseguido. • Debe existir una concordancia razonable entre la medida dictada y el interés a proteger.• En Europa, también hay diversas sentencias pero el caso más importante que estableció jurisprudencia fue: • Caso Coca del 24 de febrero de 1994, que llega hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.• Caso: el abogado Sr. Coca, para darse a conocer en un municipio de Barcelona, introduce en un boletín del pueblo un anuncio donde daba su nombre, dirección, teléfono... etc. En ese momento, 1982 estaba prohibido hacer cualquier tipo de publicidad por parte de los abogados. Por tanto, el Colegio de Abogados le pone una multa y van a los Tribunales. El abogado en cuestión alegaba que esa restricción iba en contra de su Libertad de Expresión, pero solo cuando recurre por último al Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se le reconoce. En este Tribunal es donde se sienta el principio de la Libertad de Expresión en relación con la publicidad de abogados, aunque actualmente este principio ha cambiado, no se puede extrapolar a otros temas, es exclusivo de la publicidad de abogados: Las limitaciones a la publicidad pueden suponer una injerencia al derecho de comunicar y expresarse claramente. • La prohibición a los abogados de hacer publicidad se puede justificar, en este caso, por:• La prohibición no es absoluta, refiriéndose a España.• Hay diferentes regulaciones en los distintos países de la Unión Europea.• Cada país puede establecer normas especiales que pueden llevar a limitar la publicidad.• CONDICIONES NECESARIAS PARA HACER RESTRICCIONES LEGALES A LA PUBLICIDAD: • Deberá estar prevista por ley, norma jurídica concreta y señalar los requisitos exactos. Que es lo que ha hecho la LGP en su Art.8. • 5 docsity.com Deberá estar encaminada a un objetivo legítimo, como por ejemplo proteger al consumidor, el derecho a la vida, a la salud... etc. • Deberá ser una medida necesaria en una sociedad democrática (lo lógico es adaptar el objetivo, el medio y la solución que debe ser proporcional al objetivo). • No deberá suponer una restricción a la libre competencia sin causa justificada.• 1.2. REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA En la Constitución Española no se hace referencia a la Publicidad pero en los estatutos de autonomía sí, en cada uno, se establecen cuales son los límites de cada autonomía en lo referente a la publicidad. Anteriormente no todas las comunidades tenían las mismas competencias. Se podían diferenciar seis grupos, sin embargo, hoy día se diferencia entre 2 y 3 grupos de comunidades autónomas en relación con su competencia sobre la legislación publicitaria: Todas las Comunidades autónomas excepto el País Vasco y Navarra tienen competencia exclusiva sobre publicidad sin perjuicio de las normas dictadas por el Estado para sectores y medios específicos. • El País Vasco y navarra tienen competencia exclusiva sobre publicidad en colaboración con el Estado.• Ceuta y Melilla tienen competencia ejecutiva en materia de Publicidad.• Sin embargo, en la práctica se agrupan en dos: Todas las comunidades autónomas menos Ceuta y Melilla pueden legislar, hacer leyes y normas, sobre publicidad en cada comunidad. • Ceuta y Melilla no pueden legislar, solo pueden ejecutar las normas dictadas por el Estado.• No obstante, se debe buscar un equilibrio entre la legislación autónoma y la Ley General del Estado con relación a la Publicidad. Las comunidades autónomas impugnaron en su día la LGP declarando que era anticonstitucional, sin embargo, hubo una sentencia en 1996 don se revocó y se establecía que todas sus leyes eran constitucionales. En España rige la ley: LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD: Es aplicable a todo el territorio español. El Estado se va a basar por dictar esta ley: Competencias del Estado (art.149.1 CE):• 1º Regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad. 6º Legislación mercantil y procesal. Debe dictarlo el Estado como cualquier legislación mercantil y procesal. 8º Legislación civil. Aquí es lo mismo. Si el Estado tiene para establecer la legislación procesal en general, también la tiene para establecer la legislación procesal de la publicidad. Tribunal Constitucional (STC 19 Septiembre de 1996): sus artículos están plenamente vigentes, es plenamente constitucional. • Los Tribunales Ordinarios tienen competencia para conocer las controversias sobre publicidad ilícita.• 6 docsity.com Se atribuye a los Tribunales toda la competencia para enjuiciar temas sobre publicidad ilícita. Cualquier tema sobre publicidad desleal, engañosa... etc., se tienen que demandar ante un tribunal. Las Comunidades Autónomas no pueden crear órganos administrativos para juzgar.• Para juzgar temas de publicidad ilícita. El Estado puede legislar el fenómeno Publicidad a nivel general. A continuación vemos esto y lo que puede hacer la Comunidad Autónoma en el ámbito de sus competencias. −DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAS ENTRE ESTADO Y CC. AA.: El Estado tiene competencia exclusiva para legislar y enjuiciar los asuntos sobre la publicidad ilícita.• Principio de Unidad de Mercado (art. 139.2 CE)• Libre circulación de mercancías.• Validos para el territorio español. Igualdad evitando discriminaciones entre anunciantes y realización de campañas diferentes.• Art.8.• Ley 25/1994 de 12 de Julio(TU).• Real Decreto 1416/1994 de 28 de junio (productos farmacéuticos).• Decreto 917/1967 de 20 de abril (publicidad exterior).• Ley 25/1988 de 29 de julio (carreteras).• Art. 3 a. LGP.• DELITO PUBLICITARIO: art. 282 CP de 1995 sobre la publicidad engañosa. Serán castigados: Los fabricantes o comerciantes.• Que en sus ofertas o publicidad de productos o servicios• Hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos.• De modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores.• Sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos.• 2. Las CC. AA. No pueden legislar ni enjuiciar asuntos sobre la publicidad ilícita. Competencia en protección de consumidores: salud, menores, carreteras,... etc.• Se puede legislar en esa materia siempre que se cumplan los siguientes requisitos:• No contradiga la legislación del Estado.• Se limite al ámbito territorial de cada comunidad.• Competencia ejecutiva, no se legisla, ya que ya hay un Real Decreto, pero son necesarios unas autorizaciones de órganos administrativos de la CC. AA. A la que corresponda. • DERECHO DE PUBLICIDAD Y DERECHO ADMINISTRATIVO• Aspecto organizativo:• Forma de reprimir la publicidad ilícita: vía administrativa (E. Pub.): vía judicial (LGP), Art. 28: todas las controversias derivadas de la publicidad ilícita se resuelven por la vía judicial, los tribunales, los X para que las CC. AA. Establecieron órganos administrativos. El Estado va a optar claramente por el aspecto judicial. 7 docsity.com El del consumidor es tratar de conseguir la mayor información posible para conocer mejor el mercado. El otro, el público en general, persigue que haya una competencia que se base en las propias prestaciones y que no se falsee. Art.7: El contenido que fija la directiva es mínima, tal como fija este artículo. Se afirma que esta directiva no impide ir más allá, ir más arriba a la hora de prohibir, como es el caso de prohibición por omisión, ya que esta norma no lo impide, pero en España si está prohibida. Lo que esta norma no prohibe es ir más allá de esta prohibición. • Art.2 Apto.2º de la Directiva del 10/9/84. Examen del concepto de publicidad engañosa:• Toda publicidad que de una manera cualquiera incluida su presentación, induce o puede inducir a error a las personas a las que se dirige y que debido a su carácter engañoso y que por estas razones perjudica a un competidor. Es un concepto amplio sobre publicidad engañosa, ya que dice que es toda de una manera cualquiera y que induce o puede inducir a error. En este párrafo es engañosa de una manera cualquiera, cabría incluir el silencio de datos relevantes por parte del anunciante que es susceptible a inducir a error a los destinatarios. También recoge la publicidad engañosa por omisión, en contraste con el Art.4 de LGP. En incluida su presentación se recoge otra modalidad de publicidad engañosa que es la publicidad encubierta, que tiene lugar cuando el empresario enmascara su publicidad bajo la apariencia de una noticia, un periódico, una entrevista en radio, un concurso de TV, y al producirse esta publicidad encubierta hay un engaño al consumidor que versa sobre la forma de presentarle la publicidad que se hace bajo un reportaje. Esta directiva no exige un error efectivo, sino que basta que se induzca a error o se pueda inducir a error para que haya publicidad engañosa. Se pone de relieve que la posibilidad de inducir a error es suficiente para que exista publicidad engañosa, y no es necesario que el consumidor compre ese producto para que exista. Tampoco se requiere que exista intencionalidad (dolo) para que se engañe al consumidor. Por lo demás, la directiva dice que puede inducir a error a las personas a las que se dirige (que pueden ser distintas a las que afecta) o afecta. Además hay que indicar que también puede existir esta publicidad, según la directiva, cuando esta acción pueda afectar al comportamiento económico del consumidor o destinatario. La incidencia sobre el destinatario son los efectos que provoca sobre ellos. En todo caso, este requisito permite sostener que si un anuncio pese a su carácter engañoso aparentemente, no afecta al comportamiento de los consumidores no estaríamos en presencia de publicidad engañosa sino de publicidad exagerada. El concepto de publicidad engañosa concluye con que la publicidad perjudica o es capaz de perjuicio a un competidor, este requisito al juicio del Pfsor. Lema Devesa es innecesario, ya que puede existir publicidad engañosa sin perjuicio de algún competidor. Este concepto último debería eliminarse, pero lo que pasa es que con el sistema económico del mercado europeo, no hay monopolio, por tanto, habría perjuicio para el competidor siempre. Art.2. Concepto de publicidad que suministra la Directiva:• Es toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal y liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de un servicio, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones. 10 docsity.com Es un concepto amplísimo de publicidad, una definición muy amplia. Es así porque se califica como tal a toda forma de comunicación. Así se pone de relieve que no solo merece el calificativo de publicidad una cuña radiofónica, un anuncio televisivo, en periódico, sino también un sonido, una foto, un gesto,... etc. puede constituir una forma de comunicación. Incluso, el diálogo previo que mantiene el comerciante con el cliente, también es publicidad. En el marco de una actividad: −comercial, son los empresarios: −industrial, son los fabricantes de coches que hacen publicidad de la marca del coche y no de la empresa. −artesanal, son los artesanos que serán anunciantes aunque no constituye un auténtico empresario, ya que para que exista una empresa se requiere, capital y trabajo, trabajadores que presten sus servicios. La publicidad en el marco de una actividad liberal, que es el marco de la actividad profesional liberal. El profesional liberal es distinto del empresario pero estos quedan sujetos a la directiva de Publicidad engañosa. Sin embargo, no incluye a los particulares como anunciantes, y que en la práctica existen. Por lo tanto, a un anuncio de un particular no podría aplicársele la directiva del 10/9/84. Esa comunicación promueve el suministro de bienes o prestaciones de servicios, esta es la nota característica de la publicidad. Pero el término suministro es incorrecto, porque se alude a un contrato determinado, pero la publicidad no solo es un contrato de suministro, sino cualquier tipo de contrato. La LGP española es más precisa que la directiva porque habla de promover la contratación, en su Art.2. El Pfsor. Cuesta Rute hace un inciso a que no hay referencia a que la comunicación sea destinada al público. Para él, la comunicación publicitaria posee naturaleza colectiva, es decir, destinada a un colectivo, y por ello tiene un régimen jurídico, una regulación. Frente a esta opinión, la publicidad también surge cuando hay comunicación directa frente a otras personas, Pfsor Lema Devesa. El Art.3 de la directiva sobre extremos de la Publicidad engañosa complementa el Art.2. donde se habla de: • Características de los productos y servicios.• Precios y condiciones de suministro.• Datos de identificación del anunciante.• Art.4: vías de represión de la publicidad engañosa:• Hay dos vías de reprimir la publicidad engañosa, incluso la represión puede ser por ambas vías. En España se ha optado por la vía judicial para reprimir la publicidad engañosa desechando la vía administrativa. Los tribunales de justicia serán los encargados de enjuiciar los supuestos de publicidad engañosa o falaz. 11 docsity.com La vía judicial: la directiva no fija claramente cual es la jurisdicción encargada de esta publicidad de modo que los Estados miembros podrán decidir si son los tribunales penales o civiles los que enjuicien esta materia. Art.4−Art.6: permiten sostener que la jurisdicción penal podrá ser la que enjuicie los casos de publicidad engañosa. • En España, el Código Penal de 1995, en su Art.282, consagra el denominado Delito Publicitario: refiriéndose a la publicidad engañosa (sin embargo, hasta la actualidad, todos los casos de publicidad engañosa han sido enjuiciados por tribunales civiles y nunca penales). Pero también se contempla en ella que los Estados miembros opten por la vía administrativa, de forma que se admite que los órganos administrativos conozcan los litigios o problemas sobre publicidad engañosa. −Art.4.Apto 1: Otorga a los órganos administrativos facultades para pronunciarse, es decir, que responda él, o emprenda una acción judicial, es decir, o lo mande a otro órgano. −Art.4.Apto3: Las características de la vía administrativa señalan que el órgano tiene que presentar: *integrado por personas independientes, no queda duda de su imparcialidad. Esto se traduce en la práctica en que no puede tener relación laboral ni con agencias de publicidad, ni empresas anunciantes ni medios de publicidad. *las resoluciones, en principio, tienen que ser motivadas, es decir, basadas en normas jurídicas. Ese órgano goza de facultades para hacer cumplir la resolución que él mismo dicte. Para evitar abusos en los que pueda incurrir el órgano administrativo la Directiva establece que las resoluciones podrán recurrirse ante el tribunal de justicia para corregir el ejercicio injustificado de sus potestades o bien para corregir el incumplimiento en el ejercicio de esas potestades. Por lo tanto, hay una labor revisora de la vía judicial (tribunales de justicia) sobre este órgano de administración. QUIEN GOZA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA REALIZAR UNA DEMANDA POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA: • En el Art.4: Las personas u organizaciones de acuerdo con la legislación nacional que tengan un interés legítimo en la prohibición engañosa y podrán acudir ante los tribunales o los órganos administrativos correspondientes para realizar su reclamación. Permite dotar de legitimación activa a los consumidores afectados, los competidores afectados, las asociaciones de consumidores que velan y protegen los derechos de sus asociados, las asociaciones u organizaciones empresariales afectadas por la publicidad engañosa. PROCEDIMIENTO PARA PROHIBIR LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA:• En el Art.4. Apto.4.2.: Señala que los Estados miembros tendrán que prever medidas tendentes a prohibir la publicidad engañosa y adoptadas en el marco de un procedimiento acelerado. Debe ser un procedimiento rápido porque las campañas de publicidad tienen una duración efímera. 12 docsity.com La nueva directiva no varia la anterior, sino que incluye en la directiva del 84 la directiva de la Publicidad comparativa. Se pone de manifiesto necesario armonizar la publicidad comparativa porque las legislaciones de los Estados miembros presentaban diferencias: en unos se admitía la publicidad comparativa, en otros se prohibía... etc. Lo que es cierto es que la publicidad comparativa se difunde más allá del país de origen. El que se regule de manera distinta constituye un obstáculo a la Libre Circulación de Mercancías y de servicios y originan distorsiones competitivas. También se pone de relieve, que debe garantizarse en el ámbito de la Comunidad Europea la Libertad a prestar servicios en materia de Publicidad y por lo tanto, debe admitir la publicidad comparativa. Además, se tiene en cuenta el interés de los consumidores. Se dice en esta directiva que la comparación de verse sobre aspectos esencias, aspectos verificables y aspectos representativos del producto o servicio es una manera de informar a los consumidores de las ventajas que pueden obtener. Y de acuerdo con esto, la Directiva del 97 define la publicidad comparativa, de forma que suministra en el Art. 3 BIS los 8 requisitos que debe reunir un anuncio comparativo para que éste pueda ser lícito. 2. CONCEPTO DE PUBLICIDAD COMPARATIVA ART. 2. BIS. De manera acertada opta por centrar la publicidad comparativa en el hecho de que hay que referirse a un competidor o bienes o servicios de un competidor. Esto permitiría delimitar esta figura frente a otras formas publicitarias y no hay identificación de un competidor. Sin embargo, hace referencia a un competidor. Esta referencia olvida que esta características no es exclusiva de la publicidad comparativa, porque la publicidad comparativa también se caracteriza porque al comparar los productos o servicios propios con los ajenos se resalta la superioridad de los primeros frente a los segundos. De tal manera nos encontramos, con que este concepto de la Directiva es un concepto demasiado amplio porque, en realidad, también se alude a bienes y servicios, en la Publicidad adhesiva, también hay referencia a productos o servicios de un competidor y no puede confundirse al figura del competidor. E esta, actúa como un parásito para beneficiarse de los productos o servicios de un competidor. Por lo tanto, se señala que del concepto que se recoge no solo abarca la figura de la publicidad comparativa sino también la figura de la publicidad adhesiva. Incluso, con esa definición también se recoge la Publicidad de tono personal, que son los anuncios en los que el empresario hace referencia bien a la persona o los productos y servicios de los competidores. En realidad, la Directiva está definiendo la publicidad alusiva porque en este concepto tan amplio se incluye: publicidad comparativa, publicidad adhesiva o parasitaria, y publicidad de tono personal. Sin embargo, al afirmar que la publicidad comparativa es toda publicidad en la que se alude implícita o explícitamente a un competidor, la Directiva no ofrece un concepto válido para publicidad comparativa, está definiendo la publicidad alusiva. Es un error porque cada tipo de publicidad se rigen por principios distintos y en este sentido hay que indicar que en el caso de publicidad adhesiva se está produciendo una explotación de la reputación ajena. 15 docsity.com En la Publicidad de Tono personal hay alusión personal a algún aspecto negativo que rodee al competidor. Y estas 2 no pueden beneficiarse del principio general según el cual la publicidad comparativa es lícita. Pero estas 2 no. La Directiva debía aplicarse solo a la publicidad comparativa entendida como aquella publicidad en la que se alude a los productos o servicios de 1 ó varios competidores para resaltar las ventajas o superioridad de la oferta del anunciante. En todo caso, centrándose a la definición de la Directiva sobre la publicidad comparativa está admitiendo 2 posibilidades: para que se de la publicidad comparativa: Alusión explícita: cuando se cita al competidor:• Nombre de la empresa.• Marca.• Alusión implícita: es más difícil de definir el problema:• Puede ser cuando la referencia a los mismos productos o servicios de competidor sea inequívoca. Esto sería cuando los mismos aunque no se cite explícitamente en la publicidad resultan identificables para el público de los consumidores. Por ejemplo: en sectores con pocos empresarios oferente, por el ejemplo el caso de la telefonía móvil porque solo hay 3 empresas. 3. REQUISITOS DE LICITUD DE LA PUBLICIDAD COMARATIVA ART. 3. BIS. Gran trascendencia porque establece en carácter general la licitud, admisión de la publicidad comparativa porque se parte de la base de que facilita información al consumidor. Pero se matiza porque especifica que debe guardar, cumplir 8 requisitos que a continuación se enumeran. Se pueden agrupar en 3 grupos: Requisitos relativos a los objetivos de la comparación.• Requisitos relativos a los parámetros de la comparación.• Requisitos relativos a los contenidos de la comparación.• REQUISITOS RELATIVOS A LOS OBJETOS DE LA COMPARACIÓN:• Se parte de la base de que en la publicidad comparativa no se puede exigir al anunciante que actúe como un notario reflejando en esa comparación todas las ventajas de su producto frente al producto rival y todas las desventajas. La Directiva no exige una selección representativa de los objetos de comparación sino que esta selección queda en manos del anunciante de manera que la Directiva admite que el objeto de comparación sea seleccionado a través del cual se da la publicidad comparativa en manos del anunciante. Pero no hay total libertad, según el Art. 3. Bis, porque requiere que se comparen bienes y servicios que satisfagan la misma necesidad o que tengan la misma finalidad, es decir, que pertenezcan al mismo género. Pero la directiva también permite comparar productos de géneros distintos pero que tengan que satisfacer la misma finalidad, sin embargo, en la práctica lo más usual es encontrase con comparaciones publicitarias a productos del mismo género. REQUISITOS RELATIVOS A LOS PARÁMETROS DE LA COMPARACIÓN.• 16 docsity.com Existían dos tesis contrapuestas (sobre si en la comparación hay que tener un carácter exhaustivo). Un sector hablaba de comparación completa porque solo así se facilitaría información a los consumidores.• Otro sector mayoritario lo negaba, no era preciso porque creen que una comparación incompleta también satisface información. • La Directiva se decanta por la segunda opción (Art. 3. Bis. Comparar de modo objetivo 1 ó más características), pero el anunciante debe tener 2 límites si elige 1 ó más características a comparar: Procurar que la selección de esos parámetros no haga que la comparación sea engañosa.• Tiene que llevar a cabo la selección de un modo objetivo y sobre características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de esos productos. • RELATIVOS AL CONTENIDO DE LA COMPARACIÓN:• Art. 3. Bis. Requisitos. (apartados donde aparecen): a)La comparación no puede ser engañosa. c)No se puede desacreditar o denigrar los productos de los competidores. d)La comparación no origina confusión en el mercado entre las marcas comparadas. g)El anunciante no debe aprovecharse indebidamente de la reputación de una marca de productos ajenos. Las denominaciones de origen de los competidores.• h)En la comparación no deben presentarse productos como imitación o réplica de otros productos que están amparados por una marca. Algún requisito ha provocado consecuencias negativas. Por ejemplo el requisito de no beneficio de la reputación de una marca ajena, puede resultar un freno para la comparación publicitaria. Por lo tanto resulta un freno para la introducción de nuevos productos en el mercado que empiezan con publicidad comparativa. • ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE CONTENIDO:• El primero ahorra toda comparación.• Matiz en el segundo. En toda comparación, hay un cierto descrédito que es inherente a la comparación, para que si manifiesto la superioridad de mi producto, al mismo tiempo pongo de relieve la inferioridad del otro producto. • Sobre el último requisito hay que decir que con él se quiere frenar lo que ocurre en sectores como la perfumería, donde se destacan el menor precio de su producto y que es una réplica del producto de prestigio. • OTROS REQUISITOS DEL ART. 3. BIS DE LA DIRECTIVA:• 2 supuestos: Publicidad comparativa realizada sobre un producto amparado en una denominación de origen de otro producto. • 17 docsity.com La publicidad, que fomenta comportamientos perjudiciales para la salud o para la seguridad de los consumidores, con esto se pretende evitar comportamientos que supongan un descuido con respecto a las reglas de prudencia y responsabilidad. • Prohibe la publicidad que promueva comportamientos perjudiciales para la protección del medioambiente. • LOS REGÍMENES ESPECIALES DE LA PUBLICIDAD: POR RAZÓN DE PRODUCTOS• ALCOHOL Y TABACO.• Si se sigue con al directiva 89, los art. 13−16 establecen normas especiales en relación con productos cuyo consumo indiscriminado puede afectar a la salud de los consumidores. Las autoridades sanitarias han puesto fuertes restricciones a esta publicidad. Ej. , tabaco, medicamentos... etc. Pero en otros casos son simples limitaciones. Ej., bebidas alcohólicas de menos de 20º. El art. 13 de la Directiva prohibe de manera tajante cualquier forma de publicidad televisada y televenta de cigarrillos y demás productos de tabaco. De manera similar el art. 14 de la Directiva prohibe la publicidad de medicamentos y de tratamientos médicos que únicamente pueden obtenerse por restricción facultativa en el correspondiente Estado−miembro (la Directiva prohibe la publicidad televisada de medicamentos que requieran receta médica por que puede ser extendidos en la farmacia). Dejando a un lado esto, y en materia de bebidas alcohólicas la Directiva no prohibe la publicidad de la misma, sino que establece una serie de limitaciones a esta publicidad. Como la Directiva es de mínimos, cualquier Estado miembro de la UE podría prohibir totalmente (si lo estima oportuno) la publicidad de alcohol en la TV. Está resumida en 6 limitaciones: No podrá estar dirigido a menores, ni aparecer menores de protagonistas en ese anuncio.• No se podrá asociar el consumo de este a la mejora de la salud ni tampoco asociarlo a la conducción.• Esta publicidad no debe dar la impresión de que su consumo contribuye al éxito social o al éxito sexual.• Esta publicidad no debe sugerir que la misma tiene propiedades terapéuticas o tienen un efecto sedante.• La publicidad de este producto no debe estimular el consumo inmoderado del alcohol.• Esta publicidad no debe destacar como cualidad positiva de la bebida su alto contenido alcohólico.• Hay que saber que en España está prohibida toda publicidad sobre bebidas alcohólicas de 20 o más grados. PUBLICO INFANTIL:• Otro grupo de interés que se protege en la Directiva es el público infantil. En este sentido se parte de una base cierta: la TV es el medio que más fuerza o presión ejercita sobre el público infantil. Estos consumidores no tienen ni la formación ni la madurez necesaria para * y valorar la publicidad sobre el mismo. La Directiva ha elaborado unas normas para proteger de manera eficaz a este público infantil. De esta manera en el art.16 hay una serie de limitaciones (en art.16 hay una obligación para anunciantes, agencias y medios) en el que la publicidad televisada no deberá causar perjuicios psíquicos (o morales), ni físicos al público infantil. 20 docsity.com Las 4 limitaciones más importantes a la publicidad destinada a niños:• No debe incitar directamente a los menores a la compra de un producto o servicio explotando su inexperiencia y su incredulidad. • No debe incitarlos a persuadir a sus padres o terceros a que les compren los correspondientes productos o servicios. • No deberá explotar la especial confianza de los menores sobre sus padres, profesores u otras personas.• Se prohibe la publicidad que sin ningún motivo presenta a los niños en situaciones peligrosas (porque hay una tendencia a educar). • PATROCINIO PUBLICITARIO• La Directiva considera al patrocinio como una nueva fórmula publicitaria de gran importancia en los medios de televisión. Obviamente de esta importancia, la Directiva en su art. 1 consagra una definición del patrocinio 8pag. 25): cualquier contribución que realiza una empresa que no puede estar vinculada a una TV y que se define a la * o bien a la financiación de programas con la finalidad de promover el nombre, marca, imagen o la actividad y realizaciones de esas empresas patrocinadoras (la LGP española del 88 no contempla el patrocinio de TV y contempla otro tipo de patrocinio de personas físicas). Régimen jurídico: El art. 17 lo consagra jurídicamente y estableciendo los requisitos que ha de cumplir: La empresa patrocinadora no puede influir sobre el programa del mundo televisivo (al nombre que el patrocinador influye, se esta reconociendo el principio de independencia del medio con respecto al anunciante). • Los programas patrocinador deben identificarse claramente al principio o al final de ese programa con el nombre o con la marca del patrocinador. • Dentro del espacio que se a patrocinado no deben incitar a la compra o a la contratación de los productos o servicios del patrocinador. • El régimen jurídico contempla prohibiciones con la empresa que puede patrocinar un programa. El párrafo 2º del art. 17 prohibe que las empresas tabaqueras puedan patrocinar un programa. Dentro de este art. 17, se señala también que los programas patrocinados por empresas que venden medicamentos se podrán realizar, pero la promoción se tendrá que hacer con el nombre o imagen de la empresa, nunca con la marca del medicamento que requiere receta médica. 2. LA TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA SOBRE LA PUBLICIDAD TELEVISIVA EN ESPAÑA A través de la Ley del 12 de julio de 1994 se incorpora la Directiva comunitaria al derecho español. La ley española, no es muy extensa, consta de exposición de motivos, se justifica el texto normativo, y se divide en 5 capítulos con 19 artículos. En líneas generales esta ley sigue al pié de la letra la Directiva del año 1989 (al mismo que otras normativas como la Directiva de publicidad engañosa). En el capítulo 1º, consagrado a las disposiciones generales, tiene por objeto establecer la finalidad de ley, es decir, cual es el fin de esta ley. Se dice que el fin de esta ley es establecer un régimen jurídico que generalice la libre disposición y también la recepción de la TV y sus programas. A este objetivo se añade el desarrollo de las producciones europeas, por contrastar la TV USA y Japón, también se contempla la protección frente a determinada forma publicitaria, y también se regula la protección de • 21 docsity.com normas frente a programas televisivos. En el capítulo 2º tiene por fin fomentar la producción de programas de televisión europeos y aunque la Directiva no lo diga, el objeto de programas es frenar la dura competencia de programas americanos y japoneses que estaban invadiendo Europa. • En el capítulo 3º, es el que nos interesa. Aquí por primera vez se regula el tiempo que las emisoras de TV pueden destinar a la publicidad. En este sentido se establecen 3 principios o normas básicas: • El tiempo máximo total no puede superar el 15% de la emisión televisiva, pero ese tiempo se puede aumentar un 5% para la televenta (con lo que suma un 20%). • El tiempo de transmisión publicitaria por cada hora natural no puede exceder de 12 min. (48 min. Para la programación normal). • Las denominadas televentas (compra, venta, alquiler,... etc.) no puede superar una hora diaria.• En el art. 10, prohibición de la publicidad directa e indirecta del tabaco. Por primera vez se prohibe la publicidad indirecta del tabaco (esta es aquella publicidad que sin mencionar directamente los productos utilice las marcas, símbolos, u otros rasgos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades principales o conocidas incluya su producción o comercialización. • También hay otra prohibición y es la relativa a los medicamentos que requieran de receta médica (que sea dispensados por un farmacéutico). • Centrándonos en la Publicidad Ilícita, en este capítulo 3º, existen dos grupos de normas: Relativos a los artículos que proclaman el principio de autenticidad o identificación publicitario, se exige que la publicidad se difunda en bloques, y tan solo excepcionalmente de manera aislada en algunos casos (no se diferencia con el Derecho comunitario). • De las normas que afectan al principio de corrección publicitario y en el art. 9 de la ley del año 1994 que se prohibe: • 1º. La publicidad que atenta contra la dignidad de las personas. 2º. La publicidad que fomenta los comportamientos perjudiciales de la salud. 3º. La publicidad discriminatoria. 4º. La publicidad que incita a la violencia o acciones antisociales. 5º. La publicidad que explota determinados sentimientos, publicidad irracional, como el miedo o la superstición. 6º. Se prohibe la publicidad subliminal, también prohibido, no solo en TV, en LGP. El art. 15 se destina al patrocinio publicitario que es definido en términos idénticos a la definición de la Directiva, y es un concepto que difiere del concepto del art. 24 de la LGP, porque la ley del 94 nos habla de patrocinio televisivo, y la LGP nos habla del patrocinio de personas físicas o jurídicas, pero por lo demás es idéntica. La única novedad es que no se puede patrocinar no telediarios no programas de actualidad política, distinto de la Directiva. El capítulo 4º se destina a la protección de los menores.• El capítulo 5º, el último, se destina al régimen de sanciones que puede establecer la * española cuando no se cumple esta ley. • Pero esta ley no se cumple, sobre todo, en el tiempo de emisión de publicidad. Tal vez, si el Ministerio *** 22 docsity.com Publicidad engañosa por omisión.• La publicidad desleal.• publicidad denigratoria (art.6 a.)• publicidad enfusionista (art.6 b.)• publicidad parasitaria o adhesiva (art.6 b)• cláusula general contra la publicidad desleal (art.6 b.)• publicidad comparativa desleal (art.6 c.)• La publicidad subliminal. Art. 7.• La publicidad infractora de productos con régimen especial. Art. 8.• LAS NORMAS PROCESALES: para * la publicidad ilícita. Jurisdicción. Art. 25.• Legislación. Art. 25.• Aciones judiciales:• Cesación. Art. 26.• Rectificación. Art. 27.• Requerimiento previo. Art. 25.2.• Medidas y sanciones. Art. 31.• Supresión elementos ilícitos de la publicidad.• Cesación o prohibición definitiva.• Es lo normal que vengan acompañados de a) o b).• Publicación total o parcial de la sentencia.• Publicidad correctora.• Cosas accesorias.• TEMA 8 PUBLICIDAD ILÍCITA Lo que entiende la LGP por publicidad ilícita, art. 3 (también en el art. 4 engañosa, el 5 desleal, el 6 subliminal...), nos definen que es cada cosa. Lo normal es escoger el art. Concreto dependiendo del caso. Vamos a ver criterios generales analizados en función del caso concreto. 2. LIMITES A LA ACTIVIDAD PUBLICITARIA 2.1. La publicidad contraria a la dignidad humana Aquella que atenta a la dignidad de la persona... Esta normas, es como superflua, ya que dice que debe respetar la constitución española. Si hubiera puesto no pasaría nada ya que de por sí se ha de respetar la constitución. 1er límite: que sea respetuosa con la dignidad de la persona (un anuncio de zapatos, una niña con * en la expresión no podemos hacer nada por su cara, hagámoslo con sus pies// otro anuncio más reciente, el de Benetton y la foto del enfermo terminal de SIDA con sus parientes alrededor, para los Tribunales alemanes atentaba contra la dignidad de la persona). 25 docsity.com Contrario a la dignidad de la mujer (especificando más): campaña para donar sangre, donde aparece el cuerpo de una mujer con la indicación que podía ser un buen surtidor (de sangre). // El año pasado el anuncio de BMW, te gusta conducir, donde se exponía: no es lo mismo... fue entendido por una persona como contrario a su dignidad (sin embargo, en publicidad el su personal no interesa, tiene que no interesar a toda la sociedad), decía que le molestó la frase no es lo mismo beber, del biberón, que beber del pecho. La * a la publicidad de la mujer un ejemplo: campaña de zapatos en la que la figura de una modelo representada la parte de las nalgas con un grabado como una vaca la fuerza de lo auténtico. Ejemplos que presenta a la mujer como objeto sexual. −Se publicó en vallas, era de baterías para coches, aparecía una mujer encima del capó muy provocativa, semidesnuda, el eslogan, móntatela (del año 90), en aquel momento se consideró que era contraria a la dignidad de la persona y más concretamente de la mujer en cuanto que la usa como un mero objeto sexual. −Otra campaña: de Apiserum, donde hacen el sorteo de una moto. Aparece con la moto una chica muy exuberante y dicen ¿te atreves a montarla? Me atrevo con todo. −Una agencia de publicidad lanzó un anuncio en el que se veían los pechos de una mujer, muy marcados, superpuestos los aros de los Juegos Olímpicos, y justo debajo ponía centrados y en su sitio. −Anuncio de Ron negrita: una joven con un vaso de ron tapándolo con el pecho, el eslogan Ron negrita caprichos caribeños. −Ron Barceló: un paisaje de una playa caribeña con una joven semidesnuda, Este oscuro objeto de deseo. Auténtico sabor dominicano. −Ron Bacardí: señora en la bañera consumido con pasión desde 1862. −Ballantines: mujer desnuda de arriba, vaqueros semiabiertos y un hoyo de golf cerca del ombligo y dice momentos de inspiración. −Anuncio de Busco a Jacks: resuelto el 3 de febrero de 1999 en una resolución del jurado: parte de que es un modelo de sociedad el desnudo o semidesnudo no puede ser altercado a la dignidad de la persona. 2ºlímite: sobre los valores constitucionales. El art. 1 de la Constitución dice que los valores que se tienes que respetan a la igualdad, la justicia, libertad y pluralismo político. Pero también es importante, las instituciones del Estado a * estos valores. Por esto la publicidad no puede ofender a la corona, al gobierno, a la fuerzas armadas, cortes generales, la familia, la iglesia (institución que dependen estos valores) y también la propia creencia política o religiosa de las personas. Esto nos lleva a analizar un tipo de publicidad en que se trata a la iglesia. Por ejemplo: la campaña de Benetton donde se besan un cura y una monja. // La campaña de Peugeot, de un joven que va a comulgar u tiene un piercing en la lengua. 2.2. Valores y derechos constitucionales: especial referencia a la publicidad discriminatoria Art. 14 de la Constitución recoge el Ppio de igualdad.• La publicidad discriminatoria atenta contra este principio. Por ejemplo, la mujer en un papel de sumisión con respecto al hombre, esto sería publicidad discriminatoria con respecto al sexo. Este art. 14 de la Constitución dice que no se puede discriminar por motivo de lugar de nacimiento, raza, sexo, opinión... etc. 26 docsity.com Publicidad de tono estrictamente personal: donde se hace alusión a una circunstancia personalísima de los empresarios y está rigurosamente prohibida porque no se puede hacer alusión a una circunstancia personal de un competidor como tipo de raza o de religión. ; son circunstancias que aunque sean verdad no se pueden decir. Está rigurosamente prohibida porque es discriminatoria e iría contra el principio de la Constitución recogido en el art. 14 y es una forma de denigración. Podría ser también prohibida aquella publicidad que atente contra algún principio constitucional o que apele a un comportamiento antisocial. Serían casos de publicidad ilícita. Art. 3 (apartado a) de la LGP: dice que es ilícita aquella publicidad que atente contra la dignidad de la persona y que vaya en contra de los derechos constitucionales, tiene que respetar cualquier derecho que se recoja en la Constitución. Art. 18 de la Constitución: Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen: • Derecho a la intimidad:• Hay que ser respetuosos con los derechos de las personas que quieren preservar su intimidad y no recibir publicidad (B/ datos protegidos, etc.). Los Tribunales Españoles ya han señalado que la venta de B/ datos a agencias de publicidad... es una acción ilícita y como tal puede ser multada. Ejemplo: sentencia del 14 de abril del 2000: multa de 50 mill. Ptas. Por la venta de datos extraídos del cese electoral (práctica totalmente ilícita). Publicidad molesta: la que recibimos vía teléfono, fax, correo electrónico... que atentan contra nuestra intimidad. Esta modalidad publicitaria puede atentar contra el derecho a la intimidad del art. 18 de la constitución. 2.3. Derecho a la propia imagen Hay una ley orgánica que ha desarrollado este derecho. Este principio tiene el siguiente régimen jurídico: art. 18 de la Constitución.• Ley Orgánica 1/1982, 5 de mayo de 1982.• Si alguien quiere utilizar la imagen de una persona en publicidad (sea o no famosa) necesitamos su autorización, es decir, un previo consentimiento. NECESIDAD DE AUTORIZACIÓN: En los artículos 7.6 y 2.2. Se considera intromisión ilegítima la utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales (marcas) o de naturaleza análoga (publicidad electoral, propaganda) si el titular del derecho no hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso. • No operan los límites del art. 8 de la ley 1/1982 en materia de publicidad (art. 8, cuando las personas son públicas y la imagen se capta en un sitio público si tiene derecho a difundir esa imagen, no puede negarse la persona en cuestión a que salga su imagen en TV, etc.), pero en • 27 docsity.com indirecta). Art. 9 y 10. Está prohibida cualquier tipo de publicidad, directa o indirecta. Prohibición de publicidad de tabaco y bebidas alcohólicas en lugares donde esté prohibida su venta o consumo. Art. 8. En un hospital no se puede fumar y tampoco se puede hacer publicidad. En el fútbol está prohibido beber y tampoco se puede anunciar, hace poco se anunció cerveza y se declaró como publicidad ilícita, sin embargo, si que se puede fumar y por tanto, se puede anunciar tabaco. • Limite en otros medios.• Los anuncios de alcohol inferior a 20º que son permitidos tienen límites:• No pueden ser dirigidos a menores de edad.• Ni presentar a menores consumiendo esa bebida.• No se puede asociar el consumo a mejoras físicas: sexuales, intelectuales, de éxito... etc.• No debe estimular el consumo inmoderado, ni tampoco dejar mal la abstinencia.• En algunas CC. AA. Se prohibe la publicidad externa de bebidas alcohólicas, como es el caso de Cataluña. LA PUBLICIDAD INDIRECTA• Existen productos cuya publicidad está prohibida en ciertos medios. Por ello, el empresario hace publicidad indirecta, pretende que el anuncio no cite expresamente el producto prohibido pero sugiere ese producto o hace que el consumidor lo asocie. Técnicas para realizar este tipo de publicidad, publicidad indirecta: hay 2 formas:• Publicidad de una marca famosa pero donde no se cita ningún producto, conocida como publicidad corporativa. • Ej.: Bacardi; Cuantro (una fundación); Osborne campaña de así somos; Larios. Crear una nueva línea de productos y anunciarlos con la marca de los productos prohibidos. Normalmente este producto o no existe o es difícil de encontrar, o no compensa a escala económica realizar una campaña. Este producto se llama producto pretexto o producto máscara. • Ej.: Larios pick; Bacardi Cubalibre de 5º; Ducados Duca−2 (creado por Tabacalera). Suele enmascararse el producto, pero solo lo suficiente para ser publicidad indirecta y que el consumidor sepa a que producto prohibido se está refiriendo. For Sun gafas de sol (por Fortuna). Sin embargo, la publicidad de Camel, de relojes o botas es anterior a la norma por tanto tiene ciertos derechos adquiridos y es difícil prohibirlo. Delimitación frente a figuras afines• Hay que distinguir la publicidad indirecta de la publicidad encubierta o publicidad subliminal. Se entiende por publicidad encubierta la publicidad que se encubre y se da forma de noticias a un determinado producto o servicio, para que el consumidor lo perciba como una noticia, y no como publicidad. En la publicidad indirecta se anuncia un producto prohibido a través de asociar un producto nuevo, que a veces ni existe, con el prohibido. En la publicidad subliminal el receptor no se da cuenta de recibir el mensaje, en la indirecta si que es consciente. 30 docsity.com En ocasiones, se pueden mezclar las técnicas, por ejemplo la publicidad indirecta y la encubierta, es decir, la publicidad indirecta a través de la publicidad encubierta, el ejemplo más claro es el product placement, emplazamiento del producto en una serie de televisión. Pero la publicidad indirecta está prohibida tanto en la LGP como en la Directiva sobre TV de 1999. En la Directiva de 1999 sobre TV se define la publicidad indirecta como: aquella que sin mencionar directamente los productos, utilice marcas, símbolos u otros rasgos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades principales o conocidas incluyen su producción o comercialización (Es decir, que a veces no se utiliza el nombre de la marca pero el nombre de la empresa es muy conocido y se asocia al producto prohibido). − Ejemplos de casos resueltos en Tribunales Españoles: Sentencia del Tribunal Supremo (es decir, inapelable) de 26/7/1997: se considera publicidad ilícita realizada por la empresa La Navarra en su anuncio de pacharán: en el descanso de una retransmisión de fútbol decía el anuncio La Navarrra les ofrece la repetición de las mejores jugadas y después La Navarra les ha ofrecido la repetición de las mejores jugadas. • Sentencia de la Audiencia provincial de Madrid de 29/9/2000: declara publicidad ilícita la hecha para unas gafas de sol con la marca Forsun, por una empresa, y que una vez realizado el estudio para descubrir si se asociaba los logotipos de publicidad en vallas se aprecia que si que se asocian a la marca Fortuna. • Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda el 12/5/1999: se declara publicidad ilícita la realizada por Ducados por anunciar un CD de música llamado Duca−2, Carácter latino, que se asociaba con una publicidad en vallas de la empresa Ducados con el mismo eslogan, carácter latino. • Sentencia de 9/12/1999 que declara publicidad ilícita la realizada por Bacardi y su cubalibre de 5º, declarando que no se ve claramente el producto, no se anuncia directamente, y se centra en la imagen corporativa de la empresa. Actualmente, en la nueva campaña, el producto se ve claramente. • Normas aplicables a la publicidad indirecta• Nos ceñimos a la normativa estatal puesto que hay muchas normas autonómicas al respecto. Normas Estatales: Art. 8, número 5 de la LGP: se prohibe en TV la publicidad de tabaco y bebidas alcohólicas. En este artículo no se prohibe claramente la publicidad indirecta, sin embargo, ateniéndose al art. 2 de LGP donde se define lo que se entiende por publicidad, se alude a la publicidad directa e indirecta, por tanto está prohibida toda clase o tipo de publicidad. • Art. 9 de la ley de TV de 1994: publicidad y televenta prohibidas:• cualquier forma directa o indirecta, de publicidad de cigarrillos y demás productos de tabaco.• La televenta de medicamentos, tratamientos médicos y productos sanitarios.• Art. 10 de la ley de TV de 1999: se señala que queda prohibida toda forma directa o indirecta de bebidas con graduación alcohólica superior a veinte grados centesimales, antes de esta reforma, en la ley de 1994, la publicidad indirecta de bebidas alcohólicas no estaba prohibido. • Y aunque estas normas estatales no existieran, hay normas más genéricas por las que se podría prohibir la publicidad indirecta: 31 docsity.com Cláusula general prohibitiva de la Ley de Competencia desleal: se prohibe toda publicidad contraria a las normas de corrección o buenos usos mercantiles, si la publicidad es contraria se le declara publicidad ilícita. • Art. 5 de la LCD: Cláusula General, será desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. • Art. 15 de la LCD: Violación de normas, se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. Al infligir una norma será publicidad desleal. • En general, cuando alguien entra en el mercado hay unas normas (que se cumplen o no) y quien no las cumple tiene ventajas. En la publicidad indirecta, si permitimos su realización, estos que la realicen estarán en ventaja. Por ello hay que reaccionar contra este hecho. Sin embargo, existe el caso de que en unas cadenas de TV si lo admiten y en otras no, por ello todos los anunciantes se irían a la que lo permitiese. Por otro lado, nos encontramos también con normas en el Código Civil: hay dos normas que establecen 2 principios: Art. 7: principio de buena fe.• Art. 6, punto 4: prohibe el fraude de ley: es decir, cuando se invoca una norma para realizar algo, pero que se infringe otra norma. • TEMA 9 LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA 1. INTRODUCCIÓN. LEYES APLICABLES Dentro de las modalidades de publicidad ilícita ocupa un lugar destacable la publicidad engañosa que es la moda. Más frecuente en la práctica, según pone de relieve el número de sentencias dictadas por los Tribunales de Justicia, así como el número de resoluciones que sobre ésta ha dictado el jurado de la Asociación Autocontrol de la Publicidad al aplicar las correspondientes normas éticas, concretamente, los códigos de conducta que viene aplicando el citado jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad. Por ser la figura publicitaria más frecuente en la práctica, a la hora de regular puede que se contemple la misma en varias leyes españolas: Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, 19 de julio de 1984: contempla en el art. 8 la figura de la publicidad engañosa. Pero la contemplación de esta figura va precedida de una declaración fundamental respecto a la consideración de la publicidad. En este sentido el párrafo primero de este art. 8 viene a calificar a la publicidad como una oferta de contrato (el consumidor puede exigir al anunciante tanto las prestaciones que ofrece y su contenido y las garantías de la misma). El anunciante queda vinculado frente al consumidor por las alegaciones publicitarias que vierten en su publicidad. • Además de considerar a la publicidad como una oferta de contrato, en el párrafo tercero del art. 8, califica la publicidad engañosa como fraude (prevé que la publicidad engañosa desde el punto de vista administrativo puede ser considerado como fraude y ser sancionado). Cualquiera que haya sido víctima puede denunciar a la dirección de consumidor de la comunidad autónoma correspondiente y hacer un expediente administrativo (que solo será una multa), pero el consumidor no podrá recuperar el dinero ya que no se encuentra facultado para hacerlo). La Ley General de la Publicidad del 11 de noviembre de 1988 (LGP): prohibe en el art. 3 la publicidad• 32 docsity.com Así se produce un engaño en los consumidores, pero no versa en el contenido de la publicidad sino en la forma de presentación de la publicidad. La publicidad encubierta induce a error sobre la clase, el público no identifica la naturaleza de la publicidad, no lo reconoce como actividad publicitaria, el origen, el público desconoce porque no piensa que procede del anunciante y sobre el valor de las alegaciones publicitarias, el público otorga credibilidad a ese concurso, entrevista o lo que sea. La figura del emplazamiento del producto (para evitar el zapping), dentro de una película, serie o cualquier otra manifestación, se introduce una marca de un producto. Esto no cumple con la norma porque en el art. 11 de la LGP exige a los medios que identifique claramente las afirmaciones que efectúen dentro de la difusión publicitaria, y no solo se le imputa a ellos sino también a los anunciantes (tienen que desvelar el carácter publicitario de su anuncio). Una norma: la ley del 12 de julio de 1994 de la Directiva sobre la publicidad sin fronteras, art. 12, la publicidad tiene que identificarse fácilmente y tiene que diferenciarse de los programas de TV, bien a través de medios ópticos o bien, medios acústicos. Estaría prohibido el emplazamiento del producto por el Derecho español, además de por lo dicho en la LGP, y la Directiva del 12 de julio de 1994, porque se engaña al público, ya que el consumidor que contempla esa película o serie, piensa que ese producto aparece en escena porque es adecuado para caracterizar al personaje. Publicidad engañosa por omisión o silencio del anunciante: (4. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA POR SILENCIO DEL ANUNCIANTE): • Esta publicidad ha ocasionado muchas discusiones: Por un lado, la opinión de asociaciones que defienden a los consumidores, opinan que es publicidad engañosa si se omiten circunstancias necesarias para el conocimiento previo del producto. Por otro lado, los profesionales de la materia como son agencias o anunciantes opinan que obligar al anunciante a desvelar todos los datos es desorbitado y no debería darse, además por el carácter económico, sobre todo por el espacio limitado, los anuncios serían muy largos y muy amplios en el espacio. Este tema se ha debatido tanto en Europa, por la Comunidad Económica Europea como en EE.UU. Y es en este último país donde se introduce en 1938 el caso. Lo fundamental era y es determinar que datos no deben omitirse en publicidad. Nos encontramos con varias tesis: La más radical opina: que cualquier publicidad que no exponga todos los datos, entonces, sería una verdad a medias, por tanto, habría algo de mentira, y por consiguiente sería publicidad engañosa. • La vertiente moderada: solo habría publicidad engañosa cuando el dato omitido sea esencial, y la omisión tuviera como consecuencia directa el engaño, por tanto, no sería publicidad engañosa cualquier silencio. • En Europa, en los proyectos previos a la Directiva de 1984 de publicidad engañosa si que recogen el caso de publicidad por omisión, pero en el texto de la Directiva, en el art. 2, no se recoge expresamente, aunque si que se puede deducir en la definición de publicidad que se hace en la Directiva por que dice: toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación... Sin embargo, en la LGP, si que se recoge expresamente, en el art. 4, después de la definición de publicidad engañosa, se dice que se entiende por publicidad engañosa por omisión, párrafo 2: es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios. 35 docsity.com En España se recoge la tesis moderada de la doctrina norteamericana. Según el profesor Gómez Montero, es necesario que esté tipificado es supuesto, para saber los límites y requisitos y como interpretar los anuncios por parte de la legislación. La LGP es clara cuando establece los 2 requisitos para que exista publicidad engañosa: Tiene que ser un dato fundamental.• Que induzca a error.• Por tanto, si se convence a alguien que un dato no es esencial, no habría publicidad engañosa. Y si hay datos fundamentales que no induzcan a error, no sería publicidad engañosa. Recordar que en caso de publicidad engañosa, siempre hay que analizar en concreto el anuncio que se esté juzgando. • La doctrina distingue entre: Alegaciones publicitarias incompletas: cuando un anuncio hace referencia a una cuestión de su producto pero no se hablan de las circunstancias concretas que atañen a la cuestión. Si esas circunstancias se revelan, entonces generan otras expectativas en el destinatario, por tanto, sería publicidad engañosa. • Simples omisiones publicitarias: en un anuncio no se hace referencia ni de manera incidental a un tema o característica del producto que puede ser importante, si no habla de ese tema en concreto, que omita una característica de ese tema, no tiene porque decirlo, no crea falsa expectativas. • Por regla general, las alegaciones publicitarias incompletas deben considerarse publicidad engañosa, porque crea falsas expectativas, sin embargo, la simple omisión publicitaria, en principio no es engañosa, siempre que no cree falsas expectativas. Ejemplos: Caso, 10/2/77, Munich, alegación publicitaria incompleta, un anuncio de esquíes, se omite que eran modelos anticuados los que estaban a bajo precio. • En España, un banco anunciaba intereses determinados para un depósito, pero se omitía que el interés era a partir de 1millon de pesetas, no desde la primera peseta, por tanto, alegación publicitaria incompleta. Este caso fue resuelto por el juzgado de primera instancia de Madrid, y le aplicó el art.4 apartado segundo de la LGP. • Una empresa que vendía coches de Alfa Romeo, omitía que no era de la Red Oficial de Alfa Romeo, por tanto, no tenía garantía oficial, por tanto, creaba falsas expectativas, y se considera por tanto, publicidad engañosa. • La publicidad engañosa pro omisión se produce cuando: se omite un dato, que si fuera conocido por el consumidor le haría cambiar su decisión de compra del producto. • ACTO DE ENGAÑO EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL• El art. 7 de la LCD: se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas realmente ofrecidas. 36 docsity.com Indicaciones incorrectas o falsa, se refiere con incorrectas cuando el anunciante lo hace sin intencionalidad, sin dolo, y serían falsas cuando lo hace con dolo. En esta ley no importa la intención del anunciante, si el público lo ve, es publicidad engañosa. • La omisión de las verdaderas por ello se relaciona con la publicidad engañosa por omisión o silencio del anunciante. • Sea susceptible de inducir a error: se diferencia de la LGP porque aquí se dice que sea susceptible de inducir, en la LGP basta con que induzca a error. Y se diferencia también porque aquí los datos no deben ser fundamentales, basta la omisión de indicaciones verdaderas. • Sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo... etc. Nos recoge las características sobre las que puede versar el engaño, al igual que lo hace el art. 5 de LGP de forma similar. • Gómez Montero dice que en la publicidad, la LGP prima sobre la LCD, esta última sería complementaria. • TEMA 10 La Publicidad de Tono Excluyente (I) 1. EL CONCEPTO DE PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE Y SU DELIMITACIÓN FRENTE A LAS FIGURAS PUBLICITARIAS AFINES Dos son las razones para delimitar la publicidad de tono excluyente de estas figuras parecidas: Pueden configurarse en su aspecto externo como la publicidad de tono excluyente, por ejemplo, muchas de ellas utilizan los mismos recursos gramaticales. • Las modalidades afines a la publicidad de tono excluyente no quedan sometidas al mismo régimen jurídico. • A. EL JUICIO ESTIMATIVO PUBLICITARIO Son todas aquellas expresiones que se imitan a manifestar una opinión del anunciante la cual no es susceptible de ser objetivamente comprobada porque no menciona ningún hecho. Es preciso señalar que: No debe confundirse con el matiz subjetivo propio e inherente a toda manifestación publicitaria Toda acción publicitaria por el hecho de ser publicidad es subjetiva y responde a los intereses del anunciante. • Versa sobre puntos opinables con respecto a los cuales no existen pautas objetivas para determinar su exactitud o inexactitud. Se refiere a extremos que son apreciados de modo diferente por cada consumidor. • La comparabilidad es lo que les diferencia de la publicidad de tono excluyente, los juicios estimativos no son comparables. • No puede quedar sometido al principio de veracidad publicitaria.• Fernández Novoa distingue dos grupos de expresiones: Juicios estéticos, el coche más feo del mundo.• Apreciaciones concernientes a materia de gusto personal, Dunhill, el cigarrillo más distinguido del mundo. • Para determinar si una manifestación publicitaria es un juicio estimativo publicitario se han de seguir 37 docsity.com El anunciante únicamente dice encuadrarse en el grupo preeminente de su respectivo ramo económico. Se podría alegar que implícitamente se refiere a los competidores aunque no lo haga directamente. • No se ha de confundir con la figura de la publicidad adhesiva, en ésta el anunciante equipara la mercancía o servicios propios con los de los competidores para aprovecharse de la buena fama ajena. En la equiparación sólo se refieren a su propia empresa, producto o servicio. • RECURSOS GRAMATICALES: El artículo indeterminado, se puede utilizar y no ser equiparación publicitaria.• La jurisprudencia alemana considera equiparación el comparativo negativo: Finos la Ina, imposible beber algo más fino. • Adjetivo en grado superlativo.• Lo más importante es que habrá que demostrar que pertenece al grupo preeminente y, por tanto estaría sujeta al principio de veracidad. A. AUTOCOMPARACIÓN PUBLICITARIA Aquella expresión que pone de relieve la superioridad de un producto o servicio que, con anterioridad, fabricaba y distribuía la misma empresa anunciante y que distinguía con la misma marca; o bien la locución por medio de la cual el anunciante califica su prestación como prestación cumbre con respecto a sus restantes prestaciones que son de un nivel medio(Lema Devesa y Spengler). Se distingue de la publicidad de tono excluyente en que no hace referencia a la superioridad de la empresa o marca en el sector, sino a la superioridad sobre otros productos o marcas de la misma empresa. B. RECURSOS GRAMATICALES Adjetivo en grado superlativo y en grado comparativo. Para considerarse LÍCITA ha de ser veraz y, por tanto, queda sometida al principio de veracidad. 2. CONCEPTO DE PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE De la Cuesta Rute La publicidad superlativa se manifiesta en los mensajes que argumentan sobre la excelencia superior de las propias prestaciones que se sitúan de este modo por encima de las de los demás competidores. Recoge la finalidad perseguida por la publicidad de tono excluyente al afirmar que se sitúan las propias prestaciones por encima de las de los restantes competidores. • No es necesario el uso del superlativo gramatical para cualificar a este anuncio como publicidad de tono excluyente. • La publicidad de tono excluyente surge cuando el anunciante afirma que supera a los demás competidores. • En cuanto a las definiciones jurisprudenciales hasta los 80 no se había formulado una verdadera definición de publicidad de tono excluyente aunque en algunas sentencias de la época se observan características que se acercan a esta modalidad: • Resolución de noviembre de 1969: se habla de publicidad con sentido comparativo y excluyente.• Resolución de 1974, se habla de que la publicidad juzgada poseía significado excluyente: se coloca al producto alabado en una posición no compartida por competidores porque se les • 40 docsity.com excluye de la posición preeminente. Lema Devesa Es toda alegación con un contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza, y a través de la cual se manifiesta que la empresa, producto o servicio anunciados ocupan la posición preeminente en el mercado, posición no alcanzada por ningún competidor o, en su caso, por un círculo limitado de competidores Esta definición delimita esta modalidad frente a figuras afines: Alegación de contenido informativo, frente a la incitación que se refiere a expresiones genéricas carentes de contenido informativo. • Comprobable, frente al juicio estimativo que no es objetivamente comprobable.• Ocupa una posición preeminente que no alcanzan los demás competidores, frente a la equiparación en la que si existe posición preeminente pero se admite que otros la comparten y frente a la autocomparación que no afirma superar o aventajar a competidores sino que sólo es superior con respecto a sus propios productos. • Se refiere tanto a todos los competidores como a un número reducido.• 3. RÉGIMEN JURÍDICO REQUISITOS ESPECIALES PARA LA LICITUD DE LA PUBLICIDAD DE TONO EXCLUYENTE Publicidad de tono excluyente es aquella que realiza un anunciante cuando mediante un anuncio manifiesta que ocupa una posición preeminente en el mercado frente a sus competidores. Requisitos para su licitud: El articulo 8 del Estatuto de la Publicidad habla del principio de veracidad, si no es veraz es publicidad engañosa y, por tanto, ilícita. • Lema Devesa dice que con este requisito no basta, hay que cumplir otros complementarios para evitar que el consumidor sea inducido a error. Para concretar estos requisitos secundarios se refiere a la doctrina y jurisprudencia alemanas. El Derecho alemán considera que para hacer publicidad de tono excluyente tiene que existir una ventaja frente a los competidores y una ventaja considerable y duradera. • Lema Devesa opina que sí ha de tener la primera característica no así la segunda y lo justifica con tres argumentos: Es difícil saber si la ventaja de un anunciante se mantendrá en el futuro.• Si se admitiese que fuese verdadera habría que determinar el plazo de mantenimiento de la ventaja lo cual no puede hacerse de forma general sino que habría que examinar cada caso concreto. • Es una exigencia excesiva porque implicaría que no se podría hacer este tipo de publicidad de forma inmediata sino cuando el anunciante lleve tiempo en la posición aventajada puesto que únicamente tendría así cierta seguridad de que la venta, más o menos consolidada, se podría mantener en el futuro • Lema Devesa considera que si un anunciante alcanza el primer puesto o tiene una ventaja considerable frente a la competencia puede inmediatamente resaltar esa circunstancia en su publicidad. Magnitud de la ventaja: el Derecho alemán habla de ventaja considerable con carácter general, por ello hay que considerar las circunstancias de cada caso concreto. A veces no es algo tan claro como una comparación de datos cuantitativos, la cosa se complica cuando quiere emplear frases como la principal • 41 docsity.com empresa o el producto más completo. En estas situaciones es necesario aplicar criterios cualitativos para apreciar si es una ventaja suficientemente considerable. La publicidad de tono excluyente no debe resaltar circunstancias intrascendentes o accesorias de la empresa, producto o servicio alabado. Sin embargo, en la realidad publicitaria española ocurre muchas veces lo cual no nos sorprende atendiendo a la cantidad de productos que hay en el mercado sustancialmente no diferenciados que satisfacen la misma necesidad. Si lo único que diferencia mi producto de los demás es una característica banal no dudo en explotarlo pero, aunque ésto no contradice el principio de veracidad, no es lícito. Si un anunciante manifiesta que aventaja a sus competidores por una cualidad intrascendente puede inducir a error al consumidor. • No debe realzar características comunes. No se deben destacar propiedades como base de la publicidad de tono excluyente si son características de todos los productos, mercancías o servicios de ese género. Estos casos surgen cuando un producto ha de cumplir determinados requisitos legales de forma obligatoria por lo que no es una cualidad diferenciadora puesto que todos los productos si están en el mercado es porque cumplen esos requisitos. Pueden inducir a error a los consumidores dándoles a entender que las demás marcas si poseen esos defectos. No debe realzar ventajas neutralizadas por desventajas. Si se dice las ventajas, ¿hay que hacer también mención de los inconvenientes o esto es excesivo?. No se puede obligar al anunciante a airear sus defectos pero a la vez éste no puede silenciar datos que puedan influir básicamente en la decisión de los consumidores. Ahora bien, ¿debe existir correlación entre la ventaja y la desventaja para que esta neutralice a la primera?. Algunos autores dicen que no pero según el profesor Lema Devesa esta correlación ha de existir para referirnos a publicidad de tono excluyente ilícita, si no estaríamos hablando de publicidad engañosa por silenciar datos importantes al consumidor. Necesidad de que exista un punto de referencia para determinar la posición prominente. Cuando el anunciante basa su argumento en que su producto es el único o sólo el que... resalta una característica única de su producto por lo que no hay empresas en el sector o área geográfica que sirvan como punto de referencia. Es, sin embargo, ilícito utilizar frases como la empresa de mayor venta o el más barato si no existen en el mercado competidores que marquen ese punto de referencia. Pueden inducir a error a los consumidores haciéndoles pensar que realmente es mejor con respecto a otros cuando realmente no es mejor que nada, es lo que es. ¿Es ilícito el tono excluyente cuando la empresa que sirve como punto de referencia es del mismo anunciante?. A juicio de Lema Devesa no lo es, sería igual al caso anterior puesto que aunque en teoría es un competidor en realidad no lo es. La posición preeminente resaltada en la publicidad de tono excluyente ha de alcanzarse de manera lícita. Aunque algunos como Esser en la doctrina alemana admiten la publicidad de tono excluyente siempre que ésta sea correcta sin importarle si dicha posición preeminente fue alcanzada de forma lícita o no, el profesor Lema Devesa considera ilícita la publicidad de tono excluyente en estos casos puesto que, según el, la ilicitud de la actividad para conseguir esa posición aventajada se extiende a la publicidad que realice jactándose encima de ello. 42 docsity.com El adjetivo sólo.• Cuando el empresario destaca en su publicidad que no existen otras empresas, productos o servicios a excepción del suyo. Resoluciones: 3 de febrero de 1967:Sólo Nescafé tiene un delicioso aroma de recién tostado. El jurado dijo que el anuncio era comparativo y excluyente de productos similares y puede producir su descrédito. La expresión por fin.• 20 de julio de 1973: Por fin una lejía que no quema la ropa. Desprestigia y atribuye defectos a Camp. Tema 11 la exageración publicitaria 1. CONCEPTO DE EXAGERACIÓN PUBLICITARIA En primer lugar hay que tener en cuenta la equivalencia de significados entre charlatanería publicitaria y exageración publicitaria sólo distinguibles por la intensidad de la exageración. Así ha sido la segunda expresión la que finalmente se ha impuesto en la jurisprudencia española y el que utilizaremos de aquí en adelante. La exageración publicitaria está escasamente definida en nuestro ordenamiento hasta el punto de que no hay una definición jurisprudencial de la misma. No ocurre lo mismo con el Derecho alemán donde se puede hablar de exageración publicitaria cuando el público considera un anuncio como un elogio altisonante y carente de fundamento objetivo: cuando el anuncio no es tomado en serio ni al pie de la letra por parte del público. El profesor Lema Devesa considera que debería reprimirse la referencia a que carece de fundamento objetivo ya que la exageración se apoya en aspectos comprobables y no reproduce simplemente opiniones o juicios subjetivos. De esta forma la exageración publicitaria pasa a ser aquella alabanza de tono altisonante, concreta y comprobable, que posee un núcleo verdadero y que no es tomada en serio por el público. Tiene un núcleo verdadero, en el fondo de la exageración debe haber un mínimo de verdad lo que la diferencia de la publicidad engañosa. • Es una alegación concreta y comprobable, las frases que integran la exageración tienen un contenido informativo preciso y determinado cuya veracidad o falsedad puede fijarse según unas pautas generales. Con ello se permite la separación entre la exageración y : el juicio estimativo publicitario que no es susceptible de ser comprobado objetivamente; la incitación publicitaria a contratar que carece de del contenido informativo concreto que la exageración si posee. Sin embargo, la característica de poseer un contenido concreto y comprobable no sirve para diferenciar la exageración de la publicidad de tono excluyente para eso se necesita aclarar la tercera parte del concepto. • El público no la toma en serio, la exageración no es tomada en serio por el consumidor como si ocurre con la publicidad de tono excluyente, al no tomarse en serio lo dicho exageración no cabe que sean inducidos a error, al no ser engañosa la exageración no se sometería al principio de veracidad. • 2. EL PROBLEMA DE LA LICITUD O ILICITUD DE LA EXAGERACIÓN PUBLICITARIA Existen dos posturas en la doctrina española con respecto a la licitud o ilicitud de la exageración publicitaria: Una minoría considera que es ilícita: 45 docsity.com Lorenzo Gelices se basa en una interpretación literal del art.8 del estatuto de la publicidad. Además considera que la exageración también infringe la norma 12 de admisión en publicidad de tv. • Broseta dice que la exageración publicitaria es un supuesto de competencia desleal.• La mayoría considera que es lícita, no se somete al art.8 del Estatuto de la Publicidad(Fernández Novoa, Garrigues, Ruiz Vadillo). Dicho artículo no debe aplicarse indiscriminadamente a toda expresión publicitaria ya que la exageración no es un medio idóneo para engañar al público, esto implica que el ordenamiento jurídico español permite la exageración ya que el artículo 8 deja cierto margen. Por otro lado existe un hecho sociológico que reafirma lo que acabamos de exponer. Se trata de la actitud que el consumidor español adopta frente a la publicidad caracterizada por ser escéptica y crítica, el consumidor es capaz de diferenciar entre la exageración y la verdad en si misma. De cualquier manera tampoco es recomendable ser tolerante en exceso y considerar que las exageraciones son anuncios de tono excluyente. Por otro lado deben admitirse las exageraciones publicitarias cuando se excluya toda posibilidad de inducir a error a los consumidores. Pero si el público no reconoce un determinado anuncio como exageración o no recorta el significado de la misma habrá de ser sometido al articulo 8 del Estatuto de la Publicidad. 3. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA JURISPRUDENCIA DEL JURADO CENTRAL DE PUBLICIDAD RELATIVA A LA EXAGERACIÓN PUBLICITARIA El Jurado central de la publicidad ha dictado escasas resoluciones con respecto a la exageración publicitaria. 3 de febrero de 1967. El jurado consideró implícitamente como exageración el eslogan de la empresa comercial Nestlé SA: Unico en aroma, delicioso en sabor. Una empresa de la competencia denunció a Nestlé al considerar que se infringían los principios generales del estatuto de la Publicidad. Nestlé argumentó que el calificativo único tenía carácter superlativo y no comparativo o diferenciador. El jurado declaró que el eslogan era lícito por tener sentido superlativo y no infringir el art. 10 del Estatuto de la Publicidad. • Esta resolución puede ser criticada por dos motivos: El jurado no debería haber hablado de sentido superlativo sino de exageración publicitaria.• De la Cuesta Rute considera que el anuncio debatido es un juicios estimativo.• 2 de julio de 1974. El jurado emplea correctamente el término exageración. Era el caso de un champú anticaspa. • Es complicado distinguir entre exageración y anuncio de tono excluyente. Para poder realizar esta importante labor el juez ha de contar con una serie de pautas. En este sentido es interesante analizar las que se utilizan en la jurisprudencia alemana y decidir si se aplican a la nuestra. Norma 12 de admisión de publicidad. En los anuncios se evita la deformación de los hechos, la exageración que puede inducir a error y las expresiones verbales o visuales que por su carácter ambiguo puedan producir confusión en el público. Fernández Novoa: el principio de veracidad deja de aplicarse a una alegación concreta y comprobable, cuando para el público de los consumidores la alegación concreta y comprobable representa simplemente una 46 docsity.com exageración publicitaria. Garrigues: es lícita y natural una alabanza discreta del producto, incluso si se incluye alguna exageración. Ruiz Vadillo: la exageración en la alabanza, el relieve excesivo de las cualidades de un producto... es lícito si con ello no se falta sustancial y objetivamente a la verdad. PAUTAS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA EXAGERACIÓN PUBLICITARIA• Nuestro Derecho no determina si existe una exageración publicitaria a priori sino que se califica como tal después de la emisión del anuncio. Hay una exageración cuando los consumidores no toman en serio aquello que se les dice, es decir, para establecer que existe una exageración publicitaria es necesario que el público la reconozca como tal a primera vista y no le lleve a engaño. La composición del anuncio: es distinto una publicidad en imágenes que a través de textos hablados o escritos ya que a las composiciones gráficas se les presupone cierto aire de exageración, por eso, este tipo de anuncios hay que enjuiciarlos con menor rigor. • La frase publicitaria adopta forma de verso, los versos publicitarios y los eslóganes pareados son un indicio de que dicha publicidad o eslogan constituye una exageración y el público no se la tomará en serio. Es por esto por lo que hay que ser más indulgentes con los anuncios redactados en verso aunque debemos decir que este tipo de publicidad tiene un fuerte carácter sugestivo. Si la exageración es una alegación inexacta afectará en el comportamiento en perjuicio de los competidores. • Frases publicitarias humorísticas, irónicas, satíricas... son siempre reconocidas como exageraciones por los consumidores (Redbull te da alas) así se deja un margen de libertad al anunciante. El carácter humorístico debe estar claro ya que si existiese alguna duda entre la seriedad o el humor del anuncio siempre nos tendríamos que inclinar por la seriedad y considerarlo un anuncio de tono excluyente. El humor debe admitirse en publicidad: resolución del 20 de junio de 1975, Jurado central de Publicidad. • Frases publicitarias muy utilizadas en el sector o en el medio, los consumidores no prestarán atención a frases que se repiten constantemente por los anunciantes. Esta pauta podría dar lugar a que se permitieran anuncios engañosos de tono excluyente sólo por el hecho de que esas frases se repiten mucho y por lo tanto no afectarán. Así, el Derecho español desecha este criterio por una resolución de 14 de diciembre de 1972 del Jurado central de Publicidad. • Acumulación de adjetivos, superlativos o expresiones de tono excluyente es señal de que hay una exageración publicitaria. • El sector económico al que pertenece el anunciante y la naturaleza del producto o servicio ensalzado: existen sectores en que la exageración es muy común y por tanto el público está acostumbrada a ella y otros en los que no puede permitirse la exageración: cigarrillos, productos farmacéuticos y medicinales, productos que afectan a la salud, anuncios que afecten al ahorro y al crédito, artículos técnicos y de precisión, ofertas de empleo y cursos de formación profesional, anuncios sobre operaciones inmobiliarias y publicidad dirigida a niños. • Características de la empresa anunciante, los anuncios de tono excluyente de las grandes empresas deberán ser juzgados con una mayor severidad que los de las pequeñas organizaciones. Hay una excepción: cuando una empresa opera en un sector en el que es habitual la exageración publicitaria, el público no tomará en serio la publicidad de detergentes porque sea una multinacional la que lo haga. • Medio a través del cual se difunde una expresión: el público suele tomar en serio aquella publicidad que aparezca en los grandes medios de comunicación social, cuando el anuncio se inserta en estos medios hay que descartar que exista una denigración y dentro de estos tres medios debe juzgarse con mayor rigor aquella publicidad que aparezca en la televisión por dos razones: porque los efectos de la misma pueden afectar a millones de personas y porque es el medio que mayor influencia ejerce hoy en día. • Debemos tener en cuenta la línea de actuación del medio de difusión publicitaria: los anuncios que se inserten dentro de una revista sensacionalista pueden encerrar una exageración publicitaria, sin embargo, la publicidad 47 docsity.com La especialidad puede venir por razón del medio y del producto. Norma nº 15 de las Normas reguladoras de la publicidad de TVE de 22 de enero de 2001. Establece las características que deben reunir los testimonios: − deben ser genuinos y tienen que reflejar experiencias personales del testimoniante − no deben contener afirmaciones que no puedan ser probadas − habrá de acreditarse la fecha y lugar en que se realizan las afirmaciones y la autorización del testimoniante • Artículo 5.1 f) de la Directiva del 31 de marzo de 1992 relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano. Prohibe la aparición de testimonios para anunciar medicamentos. • Artículo 6.1 f) del Real Decreto español 1416/1994 de 25 de junio por el cual se regula la publicidad de medicamento de uso humano. Aquí se establece la misma prohibición que la Directiva. Se trata de una publicidad donde está en juego la salud y los testimonios de curación son fácilmente creíbles. Están pues prohibidos los testimonios para anunciar medicamentos. En este artículo se establece que la publicidad de medicamentos no puede incluir testimonios de científicos, ni de profesionales de la salud, ni de personajes famosos. • Normas de autodisciplina: Norma nº 19 del Código de Conducta Publicitaria de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad. Cuando la publicidad incluya un testimonio (persona ajena al anunciante que no actúa como portavoz de este último) no importa que sea retribuido. Debe responder a la verdad tanto en cuanto a la persona del testimoniante como acerca del contenido del testimonio. El anunciante debe contar con la autorización por escrito del testimoniante. Al anunciante le incumbe aprobar la verdad del anuncio. Se admitirá la publicidad testimonial siempre que y cuando sigan vigentes las condiciones anteriores, haya veracidad, etc. TEMA 13 LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA INTRODUCCIÓN: FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA• La publicidad encubierta se da cuando el anunciante pretende disfrazar la publicidad con el objetivo de que el público no se de cuenta de que aquello que está percibiendo es publicidad. Se intenta dar a un mensaje una determinada apariencia de tal manera que no parezca un mensaje publicitario (por ejemplo como si fuera una información. Lo disfraza de noticia para que el público crea que se trata de algo objetivo y así lo asume como una información verdadera y objetiva sin saber que detrás se encuentra el interés del anunciante). También para evitar el zapping se coloca el producto en un programa de TV como si fuera necesario en dicho programa. El anunciante de esta manera intenta vencer la reticencia que tiene el público hacia el mensaje publicitario. El público recibe un mensaje, pero no se da cuenta de que éste tiene carácter publicitario (public. Encubierta). Se diferencia de la publicidad subliminal porque en ésta el público ni siquiera es consciente de que está recibiendo un mensaje (información). También es diferente de la publicidad indirecta porque en ésta el público sabe que hay un mensaje publicitario (se pretende sustituir el producto prohibido en la publicidad), sin embargo en la publicidad encubierta no. 50 docsity.com La publicidad encubierta y el publireportaje: el publireportaje es apreciado por el destinatario, se da información sobre un producto pero como aparece la palabra publireportaje no existe engaño en el público porque no se encubre el mensaje (siempre que cumpla las normas). También es diferente del patrocinio publicitario televisivo ya que éste es legal siempre que cumpla las normas. El emplazamiento del producto tiene un tope, no sólo porque engaña, sino porque supera los topes de emisión publicitaria. Ej. Art.8 (no se puede publicitar productos que estén prohibidos en el lugar donde sean emitidos): Mahou, cerveza, en un campo de fútbol ya que no se puede beber alcohol en dicho recinto. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA• La publicidad encubierta tiene una forma común de manifestarse en diversos medios: − Una forma de manifestarse es adaptando la forma de noticia de carácter informativo (se le da la apariencia, un ropaje informativo). Se intenta dar así una información objetiva de un producto publicitario. • División en diferentes medios de esta figura:• Medio prensa. en este medio ¿qué forma adopta la publicidad encubierta? − artículos redacionales: reportaje de información general. Es una de las formas más tradicionales de manifestarse la publicidad encubierta en el medio prensa. a través de artículos que parecen periodísticos porque aparece un título, subtítulo, localización geográfica, firma... Se utiliza para publicitar un producto y es una forma de camuflaje de la publicidad. −entrevista: consiste en una típica entrevista con preguntas y respuestas sobre algo (ej.cosmética) y no se sabe exactamente si se trata de información o publicidad. Es muy típico de la radio. • Medio televisión. ¿Cómo se manifiesta la publicidad encubierta en este medio?. Pueden ocurrir los siguientes casos dentro de un programa televisivo: − colaboración periodística. También se hace para camuflar la publicidad. Esto se hacía en sectores o profesiones donde la publicidad estaba prohibida (ej.abogacía. un abogado tiene una columna diaria en una revista para dar su opinión sobre problemas del público que escribe a dicha revista para presentar su caso y pedir consejo al abogado sobre temas jurídicos. El abogado pues aconseja sobre los problemas legales del público que escribe, lo que puede convertirse en ocasiones en publicidad encubierta. Sentencia 10−nov−1987 del Tribunal Supremo: dicta una sentencia sobre esta colaboración periodística e una abogado con una sección fija en un medio impreso. Se le acusa de realizar publicidad encubierta, en el sentido de que el abogado apuntaba que para que el público recibiera mayor información se dirigiesen a su dirección del despacho). • Medios audiovisuales:• El medio televisión es bastante apto para disfrazar la publicidad porque además de información, hay programas, películas, series, concursos... y por eso es más fácil encubrir la publicidad. Encontramos diversas técnicas en este medio: Pseudo−mención informativa (donde se menciona un producto en medio de una información). A veces hay que permitir ciertos casos como puede ser por ejemplo la presentación de un libro. • Emplazamiento del producto o marca. Esta es la técnica más actual. Se da cuando se coloca el producto o la marca (o los signos distintivos de la misma como pueden ser los colores, formas...) como algo que es consustancial a la programación (¡aunque la finalidad tiene un claro propósito publicitario). • Publicidad estática (art.3 del último párrafo de la LTV). Ej.en estadios de fútbol, camisetas de deportistas (ciclistas...) que es perfectamente legítimo y legal, pero que tal vez no es tan legítimo cuando se presentan primeros planos de esas vallas publicitarias, las marcas... A veces es difícil discernir entre lo que es • 51 docsity.com legítimo o no (dependerá del tiempo que enfocan una valla...). la ley nos da una especie de criterios a utilizar: − normas de TVE: sólo se debe captar la publicidad de forma adicional, indirecta y esporádica. Estas normas dicen que lo principal es la transmisión y lo secundario la publicidad, y no al revés. −ley de Televisión (art.3 apart.d): no se entiende por publicidad encubierta cuando se da la captación de vallas con marcas en la transmisión del evento...siempre y cuando no se produzca una desviación intencionada para resaltar el carácter publicitario de dichas vallas. Pseudo patrocinio publicitario/regalo: A veces se habla más del patrocinador que del programa patrocinado, caso que consistiría en un claro ejemplo de publicidad encubierta. El patrocinador debe aparecer al comienzo y al final del programa patrocinado ¡pero no debe salir en otro momento porque entonces sería ilícito ya que se encubre la publicidad detrás del patrocinio! Además la publicidad se debe insertar entre programas o intervalos perfectamente definidos, pero no durante un programa. Se deben pues respetar los cortes publicitarios, de no cumplirse este requisito se trataría de una publicidad ilícita. • Otros medios.• Ventas a domicilio (encuestas): este hecho ha sido resuelto en EEUU por los tribunales, mientras que aquí en España no. En EEUU los agentes de ventas de una enciclopedia se presentaban en casa identificándose como encuestadores (les hacían encuestas) ¡cuando en realidad eran vendedores!. Después de realizar las encuestas ofrecían a los entrevistados la enciclopedia. Este caso fue resuelto alegando que era engañoso para el público y condenó a la empresa a que sus agentes desvelasen de forma inequívoca la finalidad de su visita (vender) y tenían la obligación de identificarse como vendedores, ya que de hecho contrario se lleva a engaño al público y sería ilícito. • LA PUBLICIDAD ENCUBIERTA Y LA MENCIÓN INFORMATIVA• Mención informativa (definición): cuando el medio por propia iniciativa y por considerarlo de interés general (para el público), da noticia sobre una empresa, producto o servicio. La mención informativa pues no siempre es publicidad. • Se diferencia de la publicidad por el origen y la finalidad de tales manifestaciones.• Cuando hablamos de publicidad encubierta el origen está en el anunciante, no es el medio el que por propia iniciativa difunde la información. Respecto a la finalidad, mientras que la finalidad de la mención informativa es precisamente la de informar sobre algo, la publicidad encubierta destaca el carácter persuasivo sobre el informativo puesto que lo que pretende es vender. TEMA 14 LA PUBLICIDAD DESLEAL 1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA COMPETENCIA Para comprender el concepto de publicidad desleal hay que abordar el examen de la competencia desleal. Tenemos que desentrañar el concepto de competencia. La competencia supone una situación de lucha, de tensión o rivalidad entre dos o más personas por alcanzar una misma mete (una meta común). La competencia surge en todos los ámbitos de la vida (arte, trabajo,...) como la competencia económica (entre empresarios) que es lo que nos interesa. Desde una perspectiva empresarial la competencia tiene lugar cuando varios empresarios luchan entre sí por conquistar el mayor número de consumidores para sus bienes o servicios. 52 docsity.com directo o indirecto de una persona, empresa o de sus productos, servicios o actividades. Si contraponemos estas dos normas se observa una importante diferencia a la hora de regular esta figura de los actos de denigración. La Ley de Comp. Desleal exige para que exista denigración que las alegaciones sean falsas, inexactas,... porque si fueran verdaderas en principio se podrían dar. Contempla pues la figura de la excepción de la verdad (exceptio veritatis). Según la LGP en cambio sería irrelevante que el anunciante probase que las alegaciones publicitarias denigratorias fueran verdaderas porque se prohibe cualquier acción que tenga como objetivo desacreditar,... (aunque las alegaciones fueran verdaderas). Otra ulterior diferencia entre ambas leyes: La LGP exige para que exista denigración que realmente se desacredite al producto o empresa competidora, mientras que la Ley de competencia desleal tan sólo requiere la posibilidad o la susceptibilidad de menoscabar el crédito de una empresa, sus productos o servicios. Ambas leyes utilizan términos distintos para mencionar los objetos sobre los que puede versar la denigración (algo que sorprende). La LGP habla de la persona, empresa, productos o actividades. La Ley de Comp.desleal habla de la actividad, prestaciones (sinónimo de productos o servicios), establecimientos (sede física pero no la empresa) y de relaciones mercantiles. Estas diferencias terminológicas contribuyen a crear dificultades a la hora de interpretar ambos preceptos por parte de los Tribunales de Justicia porque nos encontramos con una misma figura regulada en dos leyes diversas y de forma diferente. Hay diversas modalidades dentro de la denigración publicitaria: en sentido estricto: descrédito de los productos ajenos• a veces se desacredita al empresario competidor. Encontramos aquí dos tipos:• publicidad personal: surge cuando se alude a circunstancias ajenas de un competidor que guardan relación con su actividad personal. • Publicidad de tono estrictamente personal: cuando se alude a circunstancias que pertenecen a la esfera privada de un competidor. Se considera siempre ilícita. No son muy frecuentes (se dan más a menudo en épocas de guerra y postguerra para explotar los prejuicios). • 2.3. ACTOS DE APROVECHAMIENTO DE LA FAMA AJENA: LA PUBLICIDAD ADHESIVA Es un acto de competencia desleal al aprovecharse de la fama o buena reputación de un producto ajeno. No se pretende engañar al consumidor sobre el origen de una mercancía, sino de apropiarse de la fama y buen crédito que ese producto tiene para el público. Existe un acto de competencia desleal de este tipo aún cuando no sean engañados los consumidores (aún cuando se diga la verdad). Este acto se puede prohibir a través de diversas normas que versan sobre la competencia: Art. 12 de la Ley de Comp.desleal: Califica como desleal el aprovechamiento indebido en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Añade que el empleo de signos no distintivos ajenos acompañados de expresiones sobre la verdadera naturaleza del producto tales como sistema, tipo, clase o similares son también considerados como publicidad desleal. • Art. 6 (apart.b) de la LGP: Declara que es publicidad desleal la que haga uso injustificado de la• 55 docsity.com denominación, signos, marcas o distintivos de otras empresas o instituciones. Ejemplos típicos de publicidad desleal por aprovechamiento ajeno: aquella que alude a relaciones comerciales antiguas (que actualmente no existen pero de las cuales se aprovechan), la utilización de nombres de marcas famosas para productos diferentes, cuando se utilizan denominaciones de origen para otros productos. La publicidad adhesiva: es una forma de aprovecharse de la fama o reputación ajena. La publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara los productos o servicios propios con los productos o servicios de un competidor con la finalidad de aprovecharse del crédito, del prestigio de la mercancía del competidor. El anunciante destaca las características comunes de su mercancía con las del rival. La publicidad adhesiva se encuadra dentro de la competencia parasitaria porque en estos supuestos el anunciante actúa realmente como un parásito (porque a través de la publicidad adhesiva el anunciante se apropia en su beneficio de la fama y reputación ajenas). El anunciante trata de atribuir a sus productos el prestigio o buen nombre de un tercero identificados a través de una marca notoria o renombrada. Para analizar la publicidad adhesiva hay que partir de un principio: cuando se utilizan marcas o signos que pertenecen a otros empresarios deberá obtenerse la autorización del titular de esas marcas. No obstante tenemos que destacar que a veces el uso de un signo distintivo ajeno o marca ajena está justificado y por lo tanto no sería preciso pedir autorización al titular de la marca ajena para usarla en publicidad. ¿Cuáles son esos casos?. Encontramos diversos supuestos: Se puede citar la marca ajena en la publicidad comparativa. Está permitido cuando no se utilice para aprovecharse de esa marca ajena (de su prestigio). Así lo admite la Directiva Comunitaria sobre publicidad comparativa porque dice que el uso de la marca ajena en la publicidad comparativa no atenta contra el derecho exclusivo del titular de esa marca porque en la publicidad comparativa se utiliza la marca ajena, no para acaparar su prestigio, sino para distanciarse de ella, y por tanto para resaltar las diferencias entre los productos de marca amparados. • El uso de las marcas ajenas en la publicidad de recambios, accesorios o piezas sueltas (ej.automoviles o electrodomésticos). Esta publicidad de accesorios, recambios,...en los que se cita la marca ajena se considera lícita partiendo de la consideración de que el consumidor tiene derecho a recibir información (y esta información se le suministra a través de esas menciones que figuran en la publicidad). Pero, para decretar la licitud de esta publicidad, tiene que cumplirse una serie de requisitos para que las informaciones suministradas sean veraces. Estos requisitos son los siguientes: • La publicidad no debe indicar que esas piezas o recambios sustituyen totalmente a otro producto que tiene el mismo destino que el producto anunciado. • Deberá desvelar de forma inequívoca que los accesorios no han sido elaborados por el fabricante del producto principal (xj.por el fabricante del automóvil). • También se debe hacer constar en la publicidad que la empresa fabricante de esos recambios no tiene ninguna vinculación con la empresa fabricante del producto principal. • Por tanto, en relación con la publicidad de recambios o accesorios, en principio la misma está permitida aún citando la marca ajena, de tal manera que en este caso podría aplicarse el art.33 (párrafo 2) de la Ley de marcas de 1988, que dispone que el titular de una marca no puede prohibir que los terceros utilicen la marca cuando sea necesario para indicar el destino de un producto o servicio en particular en el caso de accesorios o piezas sueltas siempre que ese uso se realice conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial. 56 docsity.com 2.4. LA CLAÚSULA GENERAL PROHIBITIVA DE LA COMPETENCIA Y LA PUBLICIDAD DESLEAL Tenemos que destacar que en nuestro ordenamiento jurídico se recogen dos cláusulas generales que aunque responden a la misma finalidad, una es más amplia y otra más restringida. Existe en el Derecho español una cláusula general prohibitiva de la competencia desleal y otra cláusula general prohibitiva de la publicidad desleal. La cláusula general prohibitiva de la Competencia Desleal es la más amplia y se recoge en el art.5 de la Ley de Competencia Desleal que considera desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Obviamente esta cláusula está llamada a cumplir un importante papel porque la misma se va aplicar a los actos de competencia desleal que no están tipificados de manera expresa en la ley. Cabe la posibilidad de que una vez promulgada la ley aparezcan nuevas figuras que no se recogen expresamente en la misma (ej.publicidad en Internet) y se aplica entonces la cláusula general prohibitiva. Cuando se aplica esta cláusula hay que considerar los intereses en juego. Existen cuatro grupos de intereses: los de anunciante, los de los competidores, los de los consumidores y el interés general. Estos cuatro grupos hay que valorarlos y hay que otorgar primacía siempre al interés general sobre el resto de los intereses. Se usa como criterio en la cláusula general la buena fe , entendida con sentido objetivo (no subjetivo). Al utilizar este criterio se ha apreciado que es muy amplio y por tanto se han rechazado otros criterios tradicionales que tienen un marcado carácter corporativo (ej.usos mercantiles,...), porque estas otras fórmulas parece que sólo tendrían en cuenta el interés de los empresarios y no el interés general ni el de los consumidores. En todo caso hoy en día la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal es necesaria porque sino establece la ley, esa ley estaría condenada al fracaso. Esta cláusula se va a aplicar a todos los actos de competencia. En nuestro ordenamiento jurídico vemos que hay otra cláusula con un ámbito de aplicación más restringido: la cláusula general prohibitiva de la Ley General de la Publicidad (LGP). La misma se recoge en el último inciso del apartado b del art.6 de la LGP, que califica como desleal la publicidad que sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles. Esta fórmula está tomada del art.10 del derogado Estatuto de la Publicidad. La expresión normas de corrección no es muy afortunada porque constituye una expresión que no tiene arraigo jurídico en nuestro Derecho español. Además, la locución buenos usos mercantiles únicamente permite invocar las normas éticas que surjan en el sector de las relaciones entre empresas, de tal manera que en estas normas se irán decantando sólo los intereses de los empresarios, pero no el de los competidores. A pesar de la crítica, hay que alabar el hecho de que la LGP haya incluido una cláusula general prohibitiva de la publicidad desleal. La implantación de esta cláusula en la LGP es inexcusable porque la aparición de nuevos métodos publicitarios o el surgimiento de nuevas figuras publicitarias condenaría al fracaso cualquier tentativa de regular de una manera casuística. Esta importante circunstancia pues debe alabarse. TEMA 15 LA PUBLICIDAD COMPARATIVA DELIMITACIÓN DE LA FIGURA DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA• 57 docsity.com Vemos que existe un conflicto entre estos grupos de intereses. Mientras que el interés del anunciante y el de los consumidores hablan a favor de la licitud de la publicidad comparativa, por el contrario, el interés de los empresarios aludidos habla en contra de la licitud de esta figura publicitaria. Para resolver este conflicto entre intereses se utiliza el criterio de que el interés de los consumidores debe prevalecer sobre el de los competidores. Por lo tanto, este conflicto se resuelve otorgando primacía al interés de los consumidores en obtener una información adecuada, objetiva mediante la publicidad comparativa. Conclusión: la publicidad comparativa es lícita desde ese prisma de las normas de corrección y buenos usos mercantiles que constituían la expresión de la cláusula general prohibitiva de la publicidad desleal que se plasmaba en el art.10 del Estatuto de la Publicidad. 3. LA REGULACION DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA EN EL VIGENTE DERECHO ESPAÑOL 3.1. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 6 DE LA LEY GENERAL DE LA PUBLICIDAD El art.6 apartado c de la LGP declara que es desleal la publicidad comparativa cuando no se apoya en características esenciales, afines y objetivamente demostrables de sus productos o servicios o cuando se contraponen unos diferentes o desconocidos o de limitada participación en el mercado. Si se interpreta el apart.c del artículo en sentido contrario la publicidad comparativa sería lícita si reuniera los requisitos contenidos en dicho artículo. Hay que tener en cuenta que el texto del artículo parece limitar la comparación a sólo productos o servicios, y lo cierto es que también puede hacerse publicidad comparativa de la empresa anunciante frente a otra empresa competidora. Por tanto no debe hacerse una interpretación literal de este artículo. Según el art.6 de la LGP se establecen varios requisitos: −1er requisito para que la publicidad comparativa sea lícita: la comparación publicitaria debe versar sobre características esenciales, afines y objetivamente demostrables, por lo tanto, se prohibe la publicidad comparativa cuando la comparación verse sobre características accidentales o que no tengan trascendencia. Además esas características tienen que ser afines, y por último esas características tienen que ser objetivamente demostrables, porque es la única forma de medir la comparación publicitaria. No se admitiría pues la comparación publicitaria que verse sobre meros juicios estimativos. −2º requisito que exige la LGP: los bienes o servicios comparados tienen que ser conocidos o similares, de tal manera que no cabría considerar lícita una publicidad comparativa entre por ejemplo bombones y flores como objeto de regalo porque no son productos afines. No sólo se requiere que los productos comparados sean afines, sino que además deben ser productos conocidos (ej.sería ilícita la comparación entre una marca de coches española con una marca desconocida aquí, a pesar de que esa comparación sea veraz, aún siendo los requisitos demostrables, productos afines...) −3er requisito: la LGP exige a la publicidad comparativa que esos productos objetos de la comparación tengan una cuota de mercado importante puesto que el párrafo final de esta norma declara que no se puede comparar con un 60 docsity.com producto que tenga una limitada cuota de participación en el mercado. Según el profesor este hecho es criticable porque siguiendo este texto sería ilícito por ejemplo la comparación de un producto que está implantado en el ámbito de la península ibérica con otro que sólo estuviera implantado en las canarias. Nada impide por lo contrario que uno pequeño (un producto con limitada participación en el mercado) se compare con uno grande, pero no admite la situación inversa. Además hay que destacar que es una locución ambigua limitada cuota de mercado porque no especifica si se refiere al ámbito geográfico, etc. Cabrían pues varias interpretaciones, por lo que es ambiguo y confuso. Nuestro Tribunal Supremo enjuició en 1997 un caso y sentenció sobre la publicidad comparativa. Sorprendentemente dijo que no existía publicidad comparativa porque no se citaba expresamente la marca objeto de la comparación (caso marca Pepsi donde un cantante en el escenario cambiaba de marca de refresco y cambiaba de música. Coca−cola lo denunció, pero la sentencia absolvió a Pepsi por no explicitarse en el spot ninguna marca competidora). El Tribunal dijo que existía exageración publicitaria porque no llevaba al público a engaño. Existe un importante contraste entre el art.6 de la LGP y la Directiva Comunitaria de 1984 (posteriormente transformada en 1997), ya que esta última (sobre publicidad comparativa) establecía multitud de requisitos para admitir como lícita la publicidad comparativa. Para admitir la licitud de esta figura la Directiva recoge 8 requisitos que debe cumplir: No debe ser engañosa.• Se deben comparar productos/bienes que satisfagan la misma necesidad (que tengan por tanto la misma finalidad). • La comparación debe versar sobre características esenciales, pertinentes y verificables.• No debe provocar confusión entre las marcas comparadas o sus respectivos signos distintivos.• No puede denigrar los signos distintivos del competidor.• En el supuesto de que la comparación esté relacionada con la denominación de origen, ésta tiene que ser la misma en los productos o servicios comparados. • La comparación no puede obtenerse una ventaja indebida de la marca ajena comparada (no puede ser adhesiva o parasitaria). • No se permite que se haga comparación entre un producto que goce de una marca con otro que sea imitación de aquel (porque también es parasitaria). • El artículo 6 de la LGP tendrá en un futuro que reformarse para transponer al ordenamiento jurídico español el art.3 bis de la Directiva comunitaria de 1984 y reformada posteriormente en 1997. 3.2. LA PUBLICIDAD COMPARATIVA EN LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL La figura de la publicidad comparativa también se contempla en la Ley de Competencia Desleal. El artículo 10 de dicha ley y que tiene por título comparación se destina a regular actos de comparación entre los que puede medirse casos de comparación publicitaria. Califica como desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propio o ajeno con los de un tercero, cuando aquella se refuerza a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables. Si comparamos el art.6 de la LGP con este art.10 de la Ley de Competencia Desleal, encontramos algunas diferencias: Diferencia que versa sobre los objetos de la comparación: mientras que la LGP alude a productos o servicios, la Ley de Comp.desleal admite la comparación de la actividad, las prestaciones y el establecimiento, por lo que es más amplio. • 61 docsity.com En contraste con la LGP, la Ley de Comp.desleal admite que se pueden comparar productos o servicios de un tercero, pero no con los propios. • Existen también ulteriores diferencias terminólogicas entre ambas leyes, lo que provoca al menos una cierta sorpresa para el intérprete porque no son diferencias tan solo gramaticales. La Ley de Comp.desleal habla de que para que sea leal, la comparación debe versar sobre características análogas, relevantes y comparables. Esto es criticable porque habla de comparación pública, no de publicidad comparativa. Si se interpretase literalmente habría que prohibir los tests de mercaderías (realizados por organismos ajenos al mundo de los anunciantes como pueden ser por ejemplo las asociaciones de consumidores), y no serían casos de publicidad comparativa aunque sean comparaciones públicas. Tendrían pues que quedar sometidos a ese precepto o prohibición. • El art.10 (2º párrafo) de la Ley de Comp.desleal dice que es desleal la comparación que contravenga lo establecido en los artículos 7 y 9 en materia de prácticas engañosas y que provocan la denigración del competidor. Ente 2º párrafo del art.10 es superfluo porque si la publicidad comparativa fuera engañosa ya se prohibiría por el hecho de ser engañosa y si fuera denigratoria en sí misma también. Esto se debe a que se trata de reforzar el carácter objetivo que debe tener la comparación. • TEMA 16 DOCTRINA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PUBLICITARIA LOS SUJETOS DE LA PUBLICIDAD• Los agentes y estudios de publicidad se mencionaban en el derogado Estatuto de Publicidad, pero no en la nueva ley de publicidad. Aunque los agentes intervienen en el contrato de mediación y los estudios en el contrato de creación,; ambos se incluyen dentro de la agencia de publicidad. En la LGP, tampoco aparecen las centrales de compra que negocian los espacios publicitarios en los medios. Como los destinatarios no forman parte de la contratación publicitaria, no se les califica como sujetos publicitarios... EL ANUNCIANTE• La LGP en el artículo 10 lo define como persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad. Su regulación se justifica por dos razones: −el anunciante es el generador de la actividad publicitaria. Es el sujeto responsable de la misma, a pesar de que no elabore el anuncio. −el interés del anunciante debe ser debidamente valorado en el momento de enjuiciar la actividad publicitaria. Se califica como anunciante tanto a las personas físicas como jurídicas, aunque en la mayoría de los supuestos son jurídicas (empresas, también empresas individuales), además, los profesionales liberales, personas físicas... pueden ser y son anunciantes según veremos en la regulación publicitaria. El artículo 2 defina la publicidad como actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y esto se relaciona con el anunciante porque en el ejercicio de esas actividades es dónde encuentra sentido y valor la publicidad. LA AGENCIA DE PUBLICIDAD• En el artículo 10 de la LGP también se recoge este concepto, mejorando el concepto del Estatuto de Publicidad de 1964. Se define la agencia de publicidad como personas naturales o jurídicas que se 62 docsity.com Central de Compras, no encaja dentro de los tipos consagrados dentro de la LGP, y por eso este contrato se debe calificar según la naturaleza que se deduzca del mismo. De acuerdo con la tipología establecida por la LGP tampoco estaría dentro el antiguo contrato de mediación o comisión publicitaria que se definía en el derogado Estatuto de Publicidad (estaría excluido pues de la LGP en materia de contratación publicitaria). CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS• Definición contrato del Código civil (art.1258): contrato como acuerdo de voluntades. El acuerdo de voluntades o el asentimiento mutuo es el elemento mutuo de un contrato. En el Derecho de la publicidad diversos autores han definido con carácter general el contrato publicitario (definición del profesor Roseta) negocios ... por medio de los cuales se hace posible la actividad publicitaria y se establece el debido nexo de unión que ésta exige entre anunciante y consumidor, aunque el consumidor en ningún caso es parte de estos contratos publicitarios, sino el mero destinatario). (Definición profesor Uría: los contratos publicitarios son aquellos mediante los cuales empresas especializadas en la actividad publicitaria cooperan al mejor desarrollo de otras empresas mercantiles). NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS Son contratos consensuales. Este contrato queda concluido en el momento en que las partes intervinientes manifiestan recíprocamente sus respectivos consentimientos. No se exige forma escrita para la existencia de un contrato publicitario, de modo que como sucede para todos los contratos mercantiles, rige el principio de libertad de forma (que establece el art.51 del Código de Comercio y el art.1278 del Código Civil). • Son contratos mercantiles. La doctrina mercantilista se ocupa del excluyo de los contratos publicitarios. Podemos establecer que la mercantilidad de los contratos publicitarios derivan de dos causas: • −1ª causa: por la realización en masa de la actividad publicitaria (contratación también en masa) 2ª causa: la ejecución de la actividad publicitaria se efectúa por y para las empresas mercantiles.• Son contratos bilaterales. Esta nota no significa que tengan que intervenir dos partes (requisito obvio), sino que la bilateralidad significa que el contrato publicitario crea obligaciones recíprocas para ambas partes. • Son contratos onerosos. Cada una de las partes intervinientes pretende un resultado mediante la contraprestación que ha pactado. El contrato publicitario no es gratuito (oneroso: no es gratuito, nos tienen que dar algo a cambio). • Son contratos principales. Estos contratos cumplen por sí mismo el fin propio de ese contrato sin relación necesaria con ningún otro contrato. No son contratos accesorios, no dependen de otro, porque son principales. • TEMA 17 NORMAS GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS APLICACIÓN GENERAL DE LAS NORMAS CONTRACTUALES A FIGURAS DISTINTAS DE LA PUBLICIDAD • El artículo 9 de la LGP establece cuales son las normas aplicables a los contratos publicitarios y consagra dos declaraciones generales de suma importancia. 65 docsity.com En 1er lugar, pone de relieve que los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en la LGP, y en su defecto, por las normas contenidas en el Derecho común. En 2º lugar, el art.9 señala que lo dispuesto en este artículo será de aplicación a todos los contratos publicitarios aún cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el art.2 (el art.2 de la LGP define la publicidad como toda comunicación tendente a promover la contratación). La LGP en materia de contratos se aplicará también a la propaganda política, religiosa o institucional, pero las normas de los artículos del 3 al 8 en cambio no se aplican a estas modalidades, sino sólo a la publicidad económica (¡situación paradójica!). El hecho de que el artículo 9 en su primera declaración haga una remisión a la norma de la LGP y del Derecho común, no puede suponer el desconocimiento en esta materia del libre juego de la autonomía de la voluntad. Los contratos publicitarios son privados y se rigen pues en primer lugar por los pactos que establecen las partes (rige la autonomía de la voluntad). Solamente si no hay esos pactos entre las partes, o si es contraria a la LP, sería de aplicación ésta última: la LGP. Puede suceder que un problema que surge de un contrato no se pueda solucionar por la voluntad de las partes, ni por la LGP, en este caso habría que acudir al Derecho común y dentro de éste tendríamos las disposiciones sobre contratos que se establecen en el Código del Comercio y en el Código Civil. CAPACIDAD PARA CONTRATAR; FORMA Y PRUEBA DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS • En la LGP no existe ningún precepto que regule esta cuestión, y por lo tanto tendremos que ir al Derecho común para ver cómo se regula la capacidad para contratar. En el caso de que los sujetos publicitarios sean empresas mercantiles, los contratos se concluirán válidamente por la persona que ostente la administración y la representación de esas empresas. • Si el sujeto es público (organismo de la administración publica), el contrato debe ser concluido por la persona que este facultada para obligarse (para contraer obligaciones) de acuerdo con las normas para contratarse del Estado. • Cuando los sujetos son personas físicas (sujetos individuales), obviamente podrá llevarlos a cabo la persona que sea mayor de edad (mayor de 18 años), la cual podrá entonces contratar, o bien si es menor de edad el tutor que le representará. Ese menor de edad será también sujeto de obligaciones, aunque tenga tutor legal. • LA FORMA DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS En este caso tenemos que echar mano también del Derecho común. La LGP a este respecto tampoco dedica ningún precepto a la forma de los contratos publicitarios, y por lo tanto, rige aquí el principio de libertad de forma consagrado por el artículo 51 del Código de Comercio. Este principio significa que los contratos tienen la libertad para elegir la forma que deseen en su contrato (pueden convenir que sea la forma escrita, público o privado,... o puede ir más allá ya que puede ser verbal, un pacto de palabra). Este principio de libertad de forma estaba recogido en el artículo 23 del derogado Estatuto de Publicidad, y fue recogido en una Sentencia de 24 de Mayo de 1980 por el Tribunal Supremo. 66 docsity.com Esta sentencia establece que los contratos publicitarios como son consensuales se perfeccionan por el mero acuerdo de los contratantes porque no hay norma que imponga la forma escrita, sino que rige es principio de libertad de forma. PRUEBA DE LOS CONTRATOS PUBLICITARIOS La prueba de los contratos publicitarios no debe confundirse con la forma porque son cosas esencialmente distintas. La forma se refiere al requisito insustituible para que el contrato exista, y la prueba se refiere al medio que es sustituible de demostrar en juicio que ese contrato tiene existencia. Ambas cosas están ligadas por una estrecha relación, y además hay que tener en cuenta que si se exige una forma determinada para la existencia del contrato, éste no podrá ser probado por otros medios distintos de los que se exige. Las normas habituales sobre la prueba implican una coacción hacia la forma, porque si dos partes por ejemplo reconocen un contrato de venta hecho verbalmente por importe de 50.000 ptas. , ninguno de ellos puede negarse a cumplir el contrato alegando que no está escrito. En cambio, si una de ellas niega la propia existencia del contrato (no el pago), la otra parte no puede valerse de testigos, puesto que el Código de Comercio obliga a un contrato escrito para cantidades iguales o superiores a las 50.000 pesetas. CLAUSULAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD• Encontramos dos supuestos: Responsabilidad extraconceptual.• Concierne a las partes contractuales frente a los terceros. Aparece recogida el artículo 13 de la LGP (dispone que en los contratos publicitarios no podrán recogerse casos de... completar el art.13 de la LGP). Explicación del art. 13: en el mundo publicitario establecían en los contratos cláusulas según las cuales el anunciante asumía toda la responsabilidad por la publicidad, y en consecuencia la agencia y el medio no tenían responsabilidades. Esta posibilidad aparece cercenada por el art.13 de la LGP que prohibe que se inserten cláusulas de exoneración de responsabilidades. La interpretación de este artículo no plantea problemas porque establece que la simple voluntad de los contratantes no puede alterar la responsabilidad que le corresponda con arreglo a las normas del Derecho que prevén la responsabilidad de los mismos. Las posibilidades de alteración de la responsabilidad son 3, las que se recogen en dicho art.13 de la LGP, y que no se admiten: Cláusula de Exoneración: se libera de responsabilidades al sujeto que fuese responsable.• Cláusula de imputación de responsabilidad: cuando se atribuye la responsabilidad a una persona distinta del legalmente imputado. • Cláusula de limitación de responsabilidad: puede tratarse de una limitación cuantitativa (por ejemplo fijando en el contrato una cuantía máxima de indemnización) o cualitativa (cuando se discrimina la imputación de la responsabilidad según el tipo de daños o causas que la produzcan. Por ejemplo cuando la agencia no responde en los casos de publicidad denigratoria, pero sí engañosa). • Responsabilidad contractual:• 67 docsity.com Cumplimiento defectuoso: Si la publicidad no se ajustase en sus elementos esenciales a los términos del contrato o a las instrucciones expresas del anunciante, éste podrá exigir una rebaja de la contraprestación o la repetición total o parcial de la publicidad en los términos pactados, y la indemnización, en uno u otro caso, de los perjuicios que se le hubieran irrogado(art.17 LGP). • III. OBLIGACIÓN DE FIDELIDAD Y SECRETO No dirigir campañas en competencia• No revelar secretos e información (art.16 de la LGP: el anunciante deberá abstenerse de utilizar para fines distintos de los pactados cualquier idea, información o material publicitario suministrado por la agencia. La misma obligación tendrá la agencia respecto de la información o material publicitario que el anunciante le haya facilitado a efectos de contrato). • Se trata de no dar la información recibida por el anunciante para el desempeño de una campaña, dicha información no podrá ser revelada a un tercero. Esta obligación de secreto es recíproca porque también el anunciante tiene que guardar secreto de las informaciones que le dé la agencia. OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE La obligación principal es la de pagar el precio convenido que se plasma en el contrato. Ese precio no es sólo en dinero (aunque suele serlo). El artículo 15 de la LGP no exige que la contraprestación sea en dinero, sino que puede consistir en algún tipo de trueque, etc. El modo en que se fija la contraprestación también es libre (en función del tanto por ciento del valor de la campaña suele ser un modo habitual). La obligación de pagar a la agencia está clara en el contrato entre ambos, pero ¿cuándo debe hacerse efectiva?. Este punto también aparece en el contrato (xj.un % antes y luego después otro % tras la campaña). La obligación principal de pagar sólo nace jurídicamente cuando la agencia ha hecho su trabajo (es decir, cuando la publicidad ha sido difundida). Si la campaña es continuada la obligación de pagar nacerá cada vez que se difunde un anuncio. A veces se hacen cálculos por parte de la agencia; se hace un presupuesto (que después la mayoría de las veces se queda corto) que se ve aumentado por diversas causas. ¿Qué pasa entonces? La agencia en teoría tiene derecho a que el anunciante pague esos gastos extras porque se busca que la agencia no quede perjudicada por hacer frente a dichos costes extras (se busca que la agencia quede indemne). Por tanto en teoría el anunciante es el que debe asumir esos costes extras, pero luego en la práctica surgen problemas al respecto entre ambas partes al plantearse si dichos extras eran realmente necesarios... Otra obligación del anunciante ante la agencia: le tiene que dar toda la información necesaria para que la agencia cumpla su trabajo (de no ser así constituiría una causa justificada para que la agencia no hiciera la publicidad). Es decir, la falta de cumplimiento de esa obligación del anunciante de darle toda la información necesaria a la agencia para la realización de la publicidad da derecho a dicha agencia a no hacer la campaña. Otra obligación: el anunciante no puede utilizar las ideas, información, ....o material publicitarios para fines distintos de los pactados. Se trata de que ese material se utilice en la publicidad pactada, que se recoge en el contrato, no para otros fines. (EJ.concurso de campañas donde intervienen varia agencias y el anunciante se apropia de las ideas que surgen para contratar otra agencia posteriormente, etc. Esto no se puede hacer, ni ética ni jurídicamente). 2. EL CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA 70 docsity.com 2.1. EL CONCEPTO DEL CONTRATO DE DIFUSIÓN Definición: A través del contrato de difusión se pretende que una publicidad que ya está creada, un anunciante o una agencia la lleve a otro medio para que la difundan (donde pueda llegar a difundirse). No hay ninguna tarea creativa. • Definición legal: (art. 19 de la LGP):• el contrato de difusión publicitaria es aquel por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario. Se habla primero de que es aquel que por una contraprestación fijada por una serie de tarifas establecidas. Hace mención a un medio organizado, de ahí que sus tarifas y precios estén establecidos (aunque no necesariamente en términos monetarios). • Los objetos que intervienen en el contrato: el medio de publicidad por una parte, y por otra, un anunciante o una agencia. Es perfectamente posible que el anunciante contrate con el medio la difusión de su publicidad sin pasar por la agencia, o bien pide el anuncio a la agencia y luego va el sólo a contratar la difusión con el medio sin la intervención de la agencia. • La finalidad del contrato: que se difunda la publicidad. En la LGP se diferencia este contrato del contrato de concesión de explotación de espacios. El medio puede vender sus espacios uno a uno a cada anunciante, pero también puede ocurrir que acuda a una Central de Medios y que le conceda la explotación de todos sus espacios publicitarios. Cuando se alude al contrato de difusión se alude a cuando el medio vende sus espacios por parcelas a los anunciantes o agencias ¡pero no a una Central de Compras de Medios! • El medio además se compromete a desarrollar la actividad técnica necesaria para que la publicidad llegue al público. El medio tiene que desarrollar su actividad normal para que la publicidad llegue al público habitual/normal de ese medio. El medio de comunicación tiene que hacer su labor de información y de difusión de publicidad como lo realiza normalmente, tiene pues que hacer la actividad técnica propia del medio. • 2.2. NORMAS REGULADORAS DE LA DIFUSIÓN DEL MENSAJE Nosotros estudiaremos los artículos 20 y 21 del Contrato de difusión publicitaria. La obligación principal del medio en el contrato de difusión es precisamente difundir la publicidad entre la audiencia en el tiempo y la forma pactadas. Esta obligación principal se complementa con cuatro fases: Fase de reproducción del anuncio: el anunciante lleva al medio una cinta, o cualquier otro soporte para que el medio reproduzca la publicidad. El medio si quiere, si lo justifica, puede rechazar la difusión del anuncio ¡pero no puede cambiarlo de ningún modo o transformarlo!. El medio pues es libre de rechazar la difusión, negarse a esa difusión de determinada publicidad, pero no puede alterar ni manipular el anuncio en ningún caso. • Fase de emplazamiento del anuncio: se trata de la colocación del mensaje en un lugar determinado. Normalmente se fija en el contrato el lugar del emplazamiento del anuncio y el medio debe respetarlo porque de lo contrario caería en el cumplimiento indebido del contrato. • Fase de tiempo de la publicación: es también muy importante, e incluso a veces esencial porque en ocasiones puede llevar al traste la publicidad (fechas claves para determinados productos). • Fase de difusión del mensaje: se trata de la fase de difusión propiamente dicha del mensaje. Se produce cuando el mensaje se divulga, cuando el medio pone todo su empeño en que esa publicidad llegue al conocimiento del público. Cuando finalmente se consume la difusión de ese anuncio. Lo que el medio no • 71 docsity.com puede garantizar es que el anuncio se vea, el diario donde va insertado se compre, etc. Sino que cuando se ha hecho todo lo posible para que el anuncio llegue al conocimiento de la audiencia. ¿Qué ocurre cuando el medio incumbe totalmente o de manera defectuosa en la difusión del anuncio? Existen dos supuestos: Incumplimiento total (art.21 de la LGP): el artículo señala en el primer párrafo que salvo casos de fuerza mayor o causa justificada, cuando el medio no difunda la publicidad, el anunciante o agencia podrá exigir una difusión posterior en las mismas condiciones pactadas, o bien resolver el contrato exigiendo la devolución del precio de la publicidad contratada no difundida además de pedir indemnización por daños y perjuicios. La primera parte del art.21 dice salvo casos de fuerza mayor o causa justificada. Un ejemplo de esto sería por ejemplo cuando un medio como la televisión o la radio, donde existe una programación ya con su publicidad, sucediera un acontecimiento imprevisto de interés general que obligara a la cadena a romper con lo programado (incluso la publicidad) para difundir dicho suceso o acontecimiento (ej.una guerra). Este caso sería una causa justificada para no difundir la publicidad. • De no ser así existen dos alternativas: 1. Exigir que el anuncio se difunda posteriormente 2. Denunciar el contrato y, si se ha pagado la inserción de la publicidad finalmente no emitida, pedir la devolución. En cualquier de los dos casos se puede exigir indemnización por daños y perjuicios. A veces la culpa de la no−difusión de la publicidad no la tiene el medio, sino el anunciante o la agencia. Si, por ejemplo, el anunciante no da el material necesario al medio que se necesita. Al respecto el art.21 (párrafo 2) dice: si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable vendrá obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratados, es decir se ha insertado otra publicidad y por tanto no ha tenido pérdidas. Pero en caso de que ese espacio haya quedado vacío y el medio no haya podido sustituirlo por otro, entonces sí que tiene derecho a ser indemnizado. Normalmente estos aspectos suelen recogerse previamente en los contratos. Cumplimiento defectuoso (art. 20 de la LGP):• si el medio, por causas imputables al mismo, cumpliere una orden con alteración, defecto o menoscabo de algunos de sus elementos esenciales, vendrá obligado a ejecutar de nuevo la publicidad en los términos pactados. Si la repetición no fuere posible, el anunciante o la agencia podrán exigir la reducción del precio y la indemnización de los perjuicios causados Cuando existe un cumplimiento parcial o defectuoso. Hace relación a elementos esenciales. Si hay una alteración así se obliga al medio a ejecutar de nuevo/repetir la publicidad en los términos pactados. Si no es posible repetir la publicidad, entonces se puede exigir una parte de lo pagado (no todo porque al fin y al cabo se ha difundido, aunque sea mal). Además se puede solicitar indemnización por daños y perjuicios (siempre que se demuestre que realmente se han producido). 3. EL CONTRATO DE CREACIÓN PUBLICITARIA 3.1. EL CONCEPTO DEL CONTRATO DE CREACIÓN PUBLICITARIA Cuando se habla de creaciones publicitarias, dentro de ellas caben campañas de publicidad, pero también elementos aislados como por ejemplo un slogan, una marca, una música, etc. Además puede versar sobre obras ya existentes u otras creadas específicamente para esa publicidad (ej.músicas adaptadas). 72 docsity.com 4.1. EL CONCEPTO DE PATROCINIO PUBLICITARIO Según el art. 24 de la LGP: el contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador. El contrato de patrocinio publicitario se regirá por las normar del contrato de difusión publicitario en cuanto le sean aplicables. En algunas legislaciones se distingue entre patrocinio (entendido como el apoyo a actividades deportivas) y mecenazgo (apoyo a otras actividades como las culturales o científicas). Aquí para el legislador es igual. El mecenazgo se contempla desde un punto de vista fiscal, pero en la LGP equivale al patrocinio. Dentro del contrato publicitario intervienen dos partes; una parte que es el patrocinado (que depende de la actividad que desarrolle, ej. futbolista, institución) y otra que es el patrocinador (empresa o anunciante). En cuanto al objeto del contrato de patrocinio: el patrocinador tiene que colaborar en la actividad, publicidad,... que desarrolla el patrocinador. La colaboración puede ser pasiva (ej. llevar la marca en la camiseta, como mero soporte publicitario) o activa (declaraciones a favor de la marca del patrocinador, asistencias a congresos / ferias...). La actividad que realiza el patrocinado consiste en una ayuda económica, puede no ser dineraria ya que también puede ser por ejemplo en material deportivo, etc. El párrafo segundo del art. 24 remite también a las normas del contrato de difusión para el patrocinio. 4.2. MODALIDADES DE PATROCINIO Existen muchas modalidades de patrocinio como el patrocinio en el mundo deportivo (patrocinio de club, deportista, acontecimientos deportivos−liga−,etc.), en subastas y sorteos, patrocinio cultural (conciertos, museos, exposiciones...), científico, patrocinio televisivo, etc. Patrocinio de personas físicas: es sumamente importante que exista siempre una cláusula de exclusividad que haga referencia al ámbito territorial del contrato, aspecto que se debe delimitar junto con otros muchos. • Ejemplo: un futbolista / deportista que lleva una marca determinada de ropa del patrocinador. Se debe delimitar en que países o competiciones usará esa ropa (lo normal es que sea a escala mundial) porque puede tener un patrocinador a escala nacional y otro a nivel mundial. Hay que delimitar también claramente hasta donde alcanza ese contrato (sí ese deportista usará la ropa de su marca solamente en las competiciones o sí también lo hará en sus apariencias televisivas, como ruedas de prensa, etc.). Como patrocinadores deberíamos exigir (por supuesto también en el contrato) que en esos actos públicos también nuestro patrocinador llevara nuestra marca, pero luego en su vida privada ya puede usar lo que quiera Otro aspecto a tener en cuenta en el patrocinio de personas es si esa colaboración va a ser activa o pasiva. En los contratos habrá que incluir también una cláusula a este respecto (sí se cederán los derechos de imagen o no, etc.). La imagen del patrocinador y la de la marca se influyen mutuamente. La conducta que siga el patrocinado (incluso en su vida privada) puede repercutir en la imagen de la marca (ej. caso de dopping del deportista que influiría negativamente en la marca del patrocinador. Es un caso en el que podría romperse el contrato, cuando existiera una cláusula al respecto en el mismo, incluso si dicha cláusula no existiera). 75 docsity.com El patrocinador no sólo proporciona la ropa de marca al deportista patrocinado, sino que también le paga dinero (normalmente en función de los logros que consiga el deportista. Cuanto más alto llegue en sus competiciones, más dinero cobrará, es decir, son como las primas que los equipos dan a sus jugadores en función de sus logros). Contrato de patrocinio de entidades (clubs de fútbol): es muy importante delimitar el ámbito territorial de exclusividad, también el del patrocinador con respecto a la entidad (ej.la marca adidas patrocina al club de fútbol del Real Madrid, el cual no podrá usar ropa de otra marca). • Podemos encontrar varios problemas: por ejemplo que un equipo de fútbol tenga un patrocinador y luego que cada jugador de ese equipo tenga sus propios patrocinadores (los cuales pueden no coincidir). En principio ese club se compromete a usar la marca del patrocinador del club en la medida en que sus jugadores aparezcan como equipo (en un partido de futbol), pero no cuando los deportistas se presenten como personas individuales. En cualquier caso todos estos aspectos hay que dejarlos bien claros en los contratos porque puede dar lugar a conflictos (ej. Caso Bebeto, jugador del Deportivo de la Coruña que tenia como patrocinador una marca de leche, cuando al mismo tiempo su club tenia como patrocinador otra marca de leche ¡competidora de la primera!). • también pueden darse conflictos cuando una firma patrocina a un determinado club porque tiene un determinado jugador (y en el contrato no se incluye esta circunstancia) y ese jugador se va a otro equipo. ¿se podría romper el contrato? No, a no ser que el contrato exprese esa circunstancia expresamente. • Patrocinio de acontecimientos (deportivos, musicales, culturales...):• ej. Anuncio en TV de concierto de Estopa donde aparece la marca Ducados dos o tres veces. Se puede hacer un spot anunciando ese acontecimiento musical, pero se está haciendo publicidad de tabaco por lo que es ilegal. El hecho del patrocinio en sí no es ilegal, pero si lo es el hecho de que se difunda por televisión (tb.sería ilegal Fortuna en los rallys televisados por la misma causa). El patrocinio pues se rige también por las reglas generales de la LGP: • se puede patrocinar cualquier tipo de acontecimiento. También se debe dejar claro en el contrato el tema de la exclusividad (por ejemplo sí habrá un único patrocinador, exclusiva reforzada, o no. Suele haber una exclusiva simple o compartida, es decir cuando aparecen varias marcas patrocinando ese acontecimiento). • También hay que dejar claro en el contrato que no participen en el patrocinio marcas competidoras a la nuestra, si se pretende así (ej. Exclusividad en el sector de cervezas: San Miguel como única marca de cerveza patrocinadora de las olimpiadas). • TEMA 19 LA REPRESIÓN DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA GENERALIDADES• Hay que indicar que el título cuatro de la LGP se destina a regular las acciones de cesación y rectificación, así como el correspondiente procedimiento. Al regular las acciones de cesación y rectificación, la LGP se ha inclinado por establecer la vía judicial, y no por la administrativa, para reprimir la publicidad ilícita. Las razones que han llevado a establecer la vía judicial se encuentran en la exposición de motivos de la LGP, donde se destaca en primer lugar el art. 24.2 de la Constitución que fija el derecho al juez ordinario como uno de los motivos para optar por la vía judicial y 76 docsity.com no la administrativa. El enjuiciamiento de la publicidad ilícita por un órgano administrativo, tal como aparecía en el derogado Estatuto, no respetaba este principio constitucional del art. 24.2 de la Constitución. El artículo 28 de la LGP es tajante en este sentido (art. 28: las controversias derivadas de la publicidad ilícita en los términos de los artículos 3 a 8 serán dirimidas por los órganos de la jurisdicción ordinaria). Se señala que los jueces y tribunales ordinarios deben enjuiciar los litigios que surjan con motivo de la publicidad ilícita. ACCIONES EN LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD• LA ACCIÓN DE CESACIÓN• A la hora de estudiar los remedios que permiten poner fin a una publicidad ilícita, cabe mencionar las acciones que establece la LGP, acciones que se contemplan en el artículo 25 del texto legal de la LGP (acción cesatoria y acción de rectificación). Vemos en primer lugar que en dicho artículo 25 se señala la acción de cesación, que podrá ser solicitada desde el comienzo hasta el fin de la actividad publicitaria: La acción de cesación puede ir precedida de las medidas cautelares que tendrían por finalidad justamente evitar con un carácter ya provisional la reiteración o repetición de ese anuncio ilícito. La acción de cesación ocupa un lugar destacado en el marco de la represión de la publicidad ilícita por dos motivos: Porque es la única medida eficaz para evitar que una campaña de publicidad continúe difundiéndose.• Porque la acción de cesación puede y debe prosperar con independencia de que el anunciante haya actuado con dolo (intencionadamente) o bien con negligencia. Incluso se puede obligar a la cesación aunque no exista un perjuicio real para los consumidores, ya que el simple riesgo de que esa publicidad ilícita pueda causar perjuicio ya permite la cesación de difusión de la campaña. Se puede obligar pues al anunciante a la cesación de su publicidad en estos casos. • Esta acción de cesación no se entabla de manera directa ante los Tribunales, sino que existe una fase previa donde se pide la cesación de la publicidad ilícita. El art.26 de la LGP, en este sentido, establece una fase previa donde la persona interesada (consumidor afectado, competidor...) solicita al anunciante el cese de la difusión de su publicidad ilícita mediante una carta notificada ante notario (ej.via fax) para tener constancia de que este paso se ha llevado a cabo. El anunciante recibe ese requerimiento y tiene un plazo de 3 días para contestar a dicho requerimiento. Si el anunciante acepta y cesa la publicidad se resolvería al problema, de no ser así... si el anunciante no contesta en ese plazo de 3 días, la persona ya puede ejercitar las acciones que contempla la LGP. El requeriente ya podría cursar la correspondiente demanda. Esta fase previa es una peculiaridad de la LGP. 2.2. ACCIÓN DE RECTIFICACIÓN Tiene por finalidad conseguir que un engaño que se ha producido en los consumidores pueda ser corregido / rectificado para volver a la situación anterior a la de difusión de esa publicidad ilícita. Se trata de eliminar, o al menos disipar los efectos que ha producido esa publicidad engañosa mediante esta acción de rectificación. 77