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Orientación Universidad
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Apuntes UNED Temario II Derecho Administrativo , Apuntes de Derecho Administrativo

Apuntes UNED de derecho Administrativo Temario II concepto derecho publico y garantizador

Tipo: Apuntes

2011/2012

Subido el 21/06/2012

mariposa88
mariposa88 🇪🇸

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¡Descarga Apuntes UNED Temario II Derecho Administrativo y más Apuntes en PDF de Derecho Administrativo solo en Docsity! www.uned-derecho.com 1 Tema 1 El Derecho Administrativo 1.1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. ZANOBINI : «el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos». Las normas administrativas tienen como sujeto o destinatario a una Administración Pública de forma tal que no se entienden o no son tales sin esa presencia, lo que no supone que las administraciones públicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinada normativa y otra, muy distinta, que la normativa se halle destinada o presuponga, en todo caso, su aplicación a un determinado sujeto. Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones y contratos afectan a todos los sujetos jurídicos en general, sean personas físicas o jurídicas o administraciones públicas. El Derecho administrativo es el Derecho de las Administraciones Públicas, porque las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrán necesariamente esas categorías de sujetos. En este sentido, el Derecho administrativo es un Derecho estatutario. La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto Destinatario una Administración Pública admite diversas variedades: En unos casos, la norma tiene destinatario único y preferente a la Administración Pública, como las que regulan la organización administrativa, cuya efectividad y aplicación no reclama la presencia de otro sujeto. Otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la Administración, pero su aplicación y efectividad no se concibe sin la simultánea presencia de los administrados o ciudadanos: Normas que regulan los contratos administrativos o la expropiación forzosa, los impuestos o los servicios públicos. Estas normas presuponen siempre una Administración Pública de por medio, pero también un particular: contratante, expropiado, contribuyente o usuario del servicio. Por último, hay un tercer tipo de normas cuyos destinatarios más directos son los particulares o administrados, pero que presuponen la presencia de la Administración como garante de su efectividad : Son todas aquellas normas de intervención en las relaciones entre particulares que la Administración no ha de cumplir, pero a la cual se responsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios, atribuyéndole una potestad sancionadora o arbrital para conseguir su efectividad, es decir, asignándole, en cierto modo, el papel del juez penal o civil. A este grupo pertenecen, entre otras, las normas de regulación de precios, cuyos destinatarios inmediatos son los particulares, compradores o vendedores, y que en tal sentido son normas de Derecho privado, pero que afectan también a la Administración, no como sujeto, sino como vigilante y poder sancionador en caso de incumplimiento. 1.2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PUBLICO, DERECHO GARANTIZADOR En cuanto la norma administrativa está en todo caso destinada a una Administración Pública como sujeto u órgano garantizador debe ser considerada, obviamente, como Derecho público (según la clásica definición de ULPIANO, recogida en las Instituciones de Justiniano : Ius www.uned-derecho.com 2 publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet). La dualidad Derecho público-Derecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad para la caracterización del Derecho administrativo, siempre y cuando no se entienda el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las administraciones públicas, y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares. El Derecho administrativo es el Derecho público común y general, el verdadero Derecho público de cuya concepción tradicional hay que excluir aquellas ramas del Derecho que están por encima del Derecho público y del privado, como ocurre con el Derecho «legislativo»: Aquella parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u otras normas y principios. Por su diferente funcionalidad deben considerarse también por encima de la clasificación Derecho público-Derecho privado, las normas cuya finalidad es simplemente garantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado y que integran el Derecho penal y procesal. A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyes procesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador no están destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como garante del mismo, y en garantía de todo el Derecho, tanto del público como del privado; Derecho garantizador de cuya naturaleza participan en cierto modo las normas antes referidas que regulan las funciones cuasijudiciales, represivas y arbitra-les, o de ejecutoriedad forzosa de la Administración. 1.3 .- EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PÚBLICA Y SU RELATIVA EXTENSION A LA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO. Cuestión fundamental que plantea la definición del Derecho administrativo propuesta (conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas) es precisamente, la del concepto de administraciones públicas o de Administración Pública, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas. De la noción se excluyen aquellas organizaciones estatales o poderes públicos cuya función específica es crear el Derecho (Cortes Generales, Parlamentos Autónomicos) o garantizarlo (jueces y Tribunales). Con lo que resta del Estado se construye el concepto de Administración Pública, en la que se integra, en primer lugar, la Administración del Estado, compuesta, bajo la dependencia del Gobierno, por los diversos Ministerios, Secretarías de Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Secciones, Negociados y su organización periférico (Delegaciones del Gobierno, Gobiernos Civiles, Direcciones Provinciales); en segundo lugar, constituyen también Administración Pública las demás administraciones de base territorial : Los más de ocho mil Municipios, las Provincias y las Comunidades Autónomas, así como los diversos organismos especializados (Organismos autónomos) que dependen de todas ellas. La doctrina no es unánime, sin embargo, a la hora de incluir en la Administración Pública a la denominada Administración Corporativa, de la que forman parte fundamentalmente los Colegios profesionales y las Cámaras oficiales (arts. 28 y 29 de la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa), considerados como asociaciones de base privada, pero que gestionan también intereses públicos. Mayores dificultades se han producido para configurar como Administración Pública a las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de las administraciones territoriales, corno las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado), los Parlamentos autonómicos, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas). Evidentemente, la función específica que constituye la razón de ser de esos poderes públicos no se rige por el Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional o parlamentario, o por las normas orgánicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actúa normalmente como Administración Pública (como sujeto de Derecho) sino como creador o garante del mismo. www.uned-derecho.com 5 Asimismo, se impide a los jueces civiles y penales conocer de las cuestiones previas administrativas que se planteen en sus propios juicios y procesos como premisas de los fallos, debiendo abstenerse de resolverlas y remitirlas a este efecto a la Jurisdicción Contencioso- administrativa. En tercer lugar, la separación se asegura con una decidida protección de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intenten ante los Tribunales penales y civiles por hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos, de modo que aquéllos no podrán encausar o aceptar demanda de responsabilidad civil contra ellos sin una autorización administrativa previa. Esta autorización se articula como un requisito de procedibilidad y se concede por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado. De otro lado, la independencia de la Administración respecto de los Tribunales se garantiza, positivamente, haciendo que aquélla no tenga necesidad de éstos para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales a los propios órganos de la Administración. En este sentido, la jurisprudencia que elabora la Jurisdicción administrativa durante el siglo XIX y algunas normas reglamentarias van a reconocer que los actos administrativos ostentan una presunción de validez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución sobre los particulares por la propia Administración a modo de sentencias provisionales, sin que su efectividad se paralice por la interposición de recursos. A la Administración se le dota, por último, y ésta es una de las peculiaridades más notables y menos brillantes del Derecho administrativo español, de un potente y directo poder sancionador en todos los campos de intervención administrativa. Dicha competencia, contradice la potestad monopolística de los jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado en los asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho desde la Constitución de Cádiz. Todas estas exenciones y privilegios de la Administración estaban protegidos frente a los jueces y Tribunales comunes a través de un sistema de conflictos, tomado también del modelo francés e instaurado por la Ordenanza de 1824. Esta situación comenzó a variar con anterioridad incluso a la Constitución de 1978 : En primer lugar, a partir de la Ley de 5 de abril de 1904 y, sobre todo, desde la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956. Dicha jurisdicción ha dejado de ser una jurisdicción especial, para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional más, el Contencioso-administrativo, a cargo de los miembros de la carrera judicial. La Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional distinto del civil. Después de la Constitución de 1978, las cuestiones administrativas previas y la prejudicialidad administrativa en el proceso penal no son ya una limitación a la competencia de los jueces penales, que ahora pueden conocer de las mismas sin necesidad de someterlas previamente a la Jurisdicción Contencioso-administrativa (art. 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, que en materia de prejudicialidad otorga toda la preferencia a la jurisdicción penal). En el sistema de conflictos, con la Ley de 17 de julio de 1948, la Administración comienza a perder su posición privilegiada en cuanto al monopolio de la iniciativa del planteamiento del conflicto, que desde entonces pueden plantear también los Tribunales a la Administración. Este proceso de favorecimiento de los jueces y Tribunales se acentúa aún más con la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, al privar a la Administración de su posición de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos, que ahora se encomienda a una Comisión mixta, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo. www.uned-derecho.com 6 A pesar de todo, restan en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial. En primer lugar, subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a través de procedimientos administrativos. Dicho privilegio se halla hoy reconocido como un presupuesto del proceso contencioso-administrativo, y las diversas modalidades de su ejecución están reguladas en los arts. 94 y sigs de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En segundo lugar, la Constitución de 1978 ha permitido a la Administración legitimar su discutible poder sancionador. Ahora, en virtud de la cita y regulación que del mismo hacen los arts 25 y 45.3 de la Constitución, ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional. La Administración conserva también la potestad de ejecutar las sentencias judiciales que a ella se refieren (arts. 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa) y permanecen en vigor varios supuestos en los que la Administración puede dejar sin efecto estas resoluciones judiciales : 1. Casos de suspensión e inejecución de sentencias regulados por el art. 105 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, aunque indemnizando al particular afectado, según previsión recogida en el art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2. Facultad de dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares que se ejercita con arreglo a la Ley de 1870, pues técnicamente el indulto equivale a sustituir una sentencia judicial por otra de diverso contenido. La Constitución, que permite al Gobierno conceder indultos particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley, niega, sin embargo, al legislativo la posibilidad de autorizar la concesión de indultos generales [art. 62.i)]. 1.6. CARACTERES DEL REGIMEN DE DERECHO ADMINISTRATIVO. LA ALTERNATIVA ANGLOSAJONA. La existencia de un Derecho administrativo que, con reglas propias en sus instituciones fundamentales, viene en a duplicar la regulación de instituciones del Derecho civil (actos y contratos administrativos, dominio público, responsabilidad), del Derecho laboral (empleo o función pública) o del Derecho mercantil (empresas y organización administrativa), obliga a describir sus caracteres generales para explicar, después, el criterio definidor respecto al Derecho privado. Mientras en el Derecho privado la idea dominante es que los individuos y sus intereses son tratados con igualdad, el Derecho administrativo es el derecho de la desigualdad dentro de un cuadro de legalidad. La desigualdad se suele describir haciendo referencia a los poderes que la Administración ostenta en el seno de esas relaciones, como el aludido privilegio de decisión ejecutoria. Estos privilegios se justifican en función de los fines superiores y las pesadas cargas que se encomiendan a la Administración (mantenimiento del orden, satisfacción de las necesidades colectivas, como la educación, la sanidad, el sistema de transportes, etc. ). Tal régimen de desigualdad es un régimen de Derecho porque la Administración está sometida al principio de legalidad, conforme al cual todas las competencias y obligaciones que asume deben estar previamente establecidas en la Constitución, en las leyes o en las normas de desarrollo. De otro lado, la desigualdad y el principio de legalidad juegan también en beneficio de los particulares, pues cualquier medida de intervención, si por una parte constriñe a aquél o aquéllos a quienes va dirigida, por otra, protege o libera a otros ciudadanos. Igualmente, las competencias y obligaciones que asume la Administración al gestionar los servicios públicos están también al servicio de la colectividad. www.uned-derecho.com 7 En los países anglosajones, como Inglaterra, que no tienen un régimen de Derecho Administrativo y que carecen de instituciones como la Jurisdicción administrativa y reglas especiales para los actos, contratos y la responsabilidad de la Administración, esa carencia se ha querido configurar como virtud y superioridad del Derecho anglo-sajón (Dicey : Introducción al estudio del derecho de la Constitución). El sistema inglés de imperio de la Ley (rule of law) se caracterizaría así por : -- Absoluta primacía del Derecho común, totalmente opuesto a la existencia de poderes arbitrarios, prerrogativas y facultades discrecionales de las autoridades administrativas dependientes del Gobierno. -- Igual sumisión de todos, incluidos los funcionarios, al Derecho común del país administrado por los Tribunales ordinarios. En la actualidad, sin embargo, la situación ha cambiado radicalmente. Por una parte, la Crown Proceedings Act de 1947 ha aceptado, si bien con especialidades respecto del Derecho común, la responsabilidad y las acciones consiguientes contra la Corona derivadas de sus incumplimientos contractuales y por daños de naturaleza extracontractual, aunque los funcionarios siguen sin poder reclamar contra aquélla. Por otra, si bien sigue siendo cierto que los mismos Tribunales que conocen de los litigios entre particulares conocen también de las acciones contra los funcionarios, el creciente intervencionismo estatal ha llevado a la creación de Tribunales especiales en ciertas materias administrativas, como las de Seguridad Social. A través de esta evolución, se percibe un cierto acercamiento entre el sistema anglosajón y los de los países que, como España, arrancaron inicialmente del sistema del régimen administrativo francés, pero, posteriormente, han abandonado algunos de sus perfiles, como el de la Jurisdicción propia no servida por los jueces ordinarios y los impedimentos para enjuiciar a los funcionarios ante los Tribunales comunes. En todo caso, el modelo de régimen administrativo francés sigue pasando por ser el de mayor perfección, conforme acredita su influencia en la organización, función pública, régimen de actos y contratos y control judicial de las Comunidades Europeas. 1.7. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO. La existencia de un régimen de Derecho administrativo (normas específicamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones públicas con los administrados) y de un orden jurisdiccional propio, la Jurisdicción Contencioso-administrativa, no es obstáculo, para que en determinado tipo de relaciones, las administraciones públicas se sujeten al Derecho privado y se sometan los litigios que originen esas relaciones privadas a los Tribunales de la Jurisdicción civil. El problema está, pues, en determinar cuándo el derecho propio o estamental, en este caso la ecuación Ente público-Derecho público, es inexcusable, y cuándo puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado. En principio, la sujeción de las administraciones públicas al Derecho privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero que comporta la existencia en favor de aquéllas de una Jurisdicción especial, la Jurisdicción administrativa. Dichas excepciones tuvieron una doble justificación : De una parte la consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y entre ellos de la propiedad (cuya protección es avanzadilla de la protección de otras libertades, como la inviolabilidad de domicilio), por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribuyeron con exclusión de la Jurisdicción administrativa y su Derecho ; de otra parte, si el www.uned-derecho.com 10 autónomos que se corresponden normalmente con la atribución de autonomía a determinadas organizaciones. 2.2. LA CONSTITUCIÓN. La Constitución es la primera de las fuentes, la super-ley, la norma (ordinariamente escrita) que prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental. Así, desde los orígenes mismos del constitucionalismo los monárquicos moderados sostenían que la Const. no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberanía nacional para limitar los poderes absolutos de aquélla. En el constitucionalismo americano, donde faltan los factores monarquizantes que se dan en Europa, las normas contenidas en la Const. escrita son derechos, el derecho supremo del país al que han de sujetarse los órganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. En palabras del Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, "Los poderes del legislativo son definidos y limitados para que tales límites no se confundan u olviden se ha escrito la Const." Pero es mérito y honor de la Const. venezolana de 1881 el haber sido la 1ª en el mundo en incorporar a su texto la autocalificación de la naturaleza jurídica de sus normas y haber impuesto la sanción de nulidad absoluta de los actos y normas contrarios a sus mandatos. La supremacía de la Const. puede verse, no obstante, disminuida por el derecho europeo : El art. 95.1 dice : "La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contraria a la const. exigirá la previa revisión constitucional" Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas constitucionales son de dos clases o se sitúan en dos niveles: Unas son fundamentales (previstas en el art. 168.1) en cuanto que su revisión se equipara con la revisión total de la Const. y exige mayoría de 2/3 de ambas cámaras, y las restantes normas constitucionales pueden considerarse jerárquicamente inferiores a las anteriores, en cuanto que su revisión se hace a través de un procedimiento, previsto en el art. l67. En cuanto a las técnicas para garantizar la supremacía de la CE sobre las demás normas, dos son las soluciones históricamente arbitradas : 1) La más elemental es la norteamericana, que consiste en el llamado control difuso, que no es otra cosa que remitir a los Jueces ordinarios, bajo el control último del T. Supremo, la apreciación de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a los casos concretos. 2) En el sistema de control concentrado, por el contrario, el común de los jueces y Tribunales sólo tiene la posibilidad de rechazar la aplicación de la ley en los casos en que en un primer análisis la estimen contraria a la CE pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma, que han de remitir a un órgano específicamente establecido para esa misión : Tribunal constitucional : Sistema austriaco, inspirado en la obra de KELSEN (para quien el T. Const. ejerce una legislación negativa al declarar la invalidez de la leyes), y que han seguido tanto la Const. de 1931 como la de 1978. La irrupción de una nueva const. en la vida jurídica de un país plantea también, obviamente, el problema de la validez de la legislación preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. Así en Alemania federal se encomendó a los jueces ordinarios apreciar la contradicción de las normas anteriores con la Ley Fundamental de Bonn y su consiguiente derogación, mientras que en Italia se reservó esta misión a la Corte Constitucional, desapoderando a los jueces ordinarios. Entre una y otra se encuentra la solución adoptada por el TC español. www.uned-derecho.com 11 2.3. LAS LEYES Y SUS CLASES. Inmediatamente subordinadas a la Const. están las leyes, normas cuya aplicación los jueces no pueden resistir salvo en el supuesto anterior. Dentro de las leyes parlamentarias y además de las ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayoría simple, la Const. de 1978 ha introducido la categoría de las leyes orgánicas. Estas leyes se refieren a materias a las que la CE otorga especial transcendencia y por ello su aprobación se condiciona a la existencia de un quórum especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija mayoría especial alguna en el trámite ante el Senado: " La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto" (art. 81.2 de la CE). Las leyes parlamentarias son también leyes de las CCAA, es decir, las normas que aprueban sus correspondientes órganos legislativos dentro de las materias que estatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango les está reconocido por la CE. La CE ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos, que por si propia naturaleza se imponen jerárquicamente a las leyes de los Parlamentos de las CCAA y que son las siguientes : a) Los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto procedimiento de elaboración y de modificación. b) Las leyes marco a través de las cuales "las Cortes generales, en materia de competencia estatal, podrán atribuir a todas o alguna de las CCAA, la facultad de dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal " (art. l50.1 CE), técnica de la que todavía no se ha hecho uso. c) Las leyes de transferencia o delegación previstas en el art. 150.2 y por medio de las cuales "el Estado podrá transferir o delegar en las CCAA mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación". Se ha pretendido que esta transferencia no cubre las funciones legislativas, para lo que serviría la anterior técnica de las leyes marco. d) Las leyes de armonización a través de las cuales "el Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general" (art.150.3). Como especialidad ambas cámaras consideran de interés general el dictado de la concreta Ley de Armonización por mayoría absoluta. Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer lugar, la posibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a referéndum en el supuesto de que se estime que el art. 92 CE incluye esta hipótesis de aprobación de las leyes. Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece contradecir la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo. Aparte de su utilización para dar más autoridad a determinados contratos poniéndolos a recaudo de las modificaciones unilaterales del poder ejecutivo, dicho procedimiento se ha utilizado reciente-mente para la aprobación de la ley orgánica 13/1982 de 10 de Agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen foral de Navarra. 2.4. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ORDINARIO. www.uned-derecho.com 12 El procedimiento legislativo regulado en el Titulo III, Cap 2º de la const. ( art. 81 a 92), comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos cámaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas. El supuesto más común es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en los proyectos de ley una vez aprobados en Consejo de Ministros, se remiten al Congreso. También pueden iniciarse, a iniciativa del Congreso y de Senado, por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados o 25 senadores. Asimismo, pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de las CCAA, remitiendo a la Mesa del Congreso de los diputados una proposición de ley. La iniciativa popular, regulada por la L.O. 3/1984, se exige un mínimo de 500.000 firmas acreditadas y no procede en materias propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia (art. 87.3). Tras la iniciativa tiene lugar la aprobación por el Congreso de los Diputados, siguiendo los trámites de toma en consideración, publicación, presentación de enmiendas, informe de una ponencia, sobre el proyecto y elaboración de un dictamen por la comisión y, por último, debate y votación final en el pleno. Aprobado el proyecto o proposición de ley por el congreso, se produce la intervención del Senado, tiene un plazo de 2 meses para oponer su veto al proyecto por mayoría absoluta o para introducir enmiendas al mismo (art. 90.2 CE). Si el Senado ha introducido enmiendas o a puesto su veto, el proyecto se remitirá al congreso para su nueva consideración. El procedimiento se cierra con el trámite de la sanción regia, "El Rey (art. 91 CE) sancionará en el plazo de 15 días las leyes aprobadas por las cortes generales y las promulgará y ordenará su publicación" que habrá de hacer en el BOE. 2.5. LAS LEYES ORGÁNICAS. Según el art. 81 CE, "son las L.O. las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas las que aprueban los estatutos de autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la CE. La L.O. formalmente no es otra cosa, que una ley reforzada, dotada de una mayor rigidez que la ordinaria. Si bien no es posible regular las indicadas materias más que por la L.O., si es posible, que las L.O., con motivo de la regulación de alguna de las incluidas en su ámbito especial, incluyan preceptos regulando materias para las que la L.O. no es necesaria. La tesis que se desprende de lo dispuesto en el art. 28.2 de la L.O:, del T. Const., a cuyo tenor se podrá declarar inconstitucional una ley o norma con rango de ley cuando modifique o derogue una ley aprobada con el carácter de orgánica "cualquiera que sea su contenido". Pero el TC ha rechazado esta concepción formal que hace su propia L.O., afirmando que dicha interpretación "podrá producir en el Ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente. 2.6. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY : Decretos-leyes y www.uned-derecho.com 15 Se incluyen: -- El Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), firmado en París en 1.951. -- Los tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA O EURATOM), firmados en Roma en 1.957. Como todos los tratados, también los comunitarios contienen dos tipos de normas : Las de alcance general que reconocen derechos a los particulares y otras que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administraciones de los Estados miembros o de éstas con las instituciones comunitarias. El T. de Justicia de las comunidades ha ido definiendo condiciones y requisitos que permiten delimitar que disposiciones de los Tratados tienen ese efecto normativo directo y cuales son las que carecen de él y agotan su eficacia en las relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad. En cuanto a las fuentes "derivadas" el art. 14 del tratado CECA estableció que "para el cumplimiento de la misión a ella confiada, la Alta Autoridad tomará decisiones, formulará recomendaciones o emitirá dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado", precisando que las decisiones serán obligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones sólo en cuanto a los objetivos que persiguen y los dictámenes no serán vinculantes. Con mayor precisión el art. 189 del tratado CEE clasifica ahora en 5 categorías los actos que pueden ser aprobados o emitidos por el Consejo y la Comisión : Reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes. -- El Reglamento del que los tratados CEE y CEEA dice que "tendrá un alcance general y será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro", constituye la más importante norma jurídica del derecho comunitario, y no se corresponde con lo que se entiende por Reglamento en el derecho interno. -- La Directiva : Es una norma que no obliga directamente pero que vincula a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar al derecho interno el alcance de sus objetivos. Según el tratado CEE la directiva "obligará al Estado miembro en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando sin embargo a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios". -- La Decisión de la que dice el Tratado CEE que será "obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios ( art. l89), es más bien un acto singular de la comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referibles a una o más personas determinadas, aunque en ocasiones, pueda contemplar una pluralidad de personas. Las decisiones de mayor importancia son aprobadas por el Consejo, correspondiendo a la Comisión las que se refieren a la gestión ordinaria de los intereses comunitarios. -- Las recomendaciones y los dictámenes : No tienen en ningún caso carácter normativo, el tratado CEE dice que "no serán vinculantes". En cuanto a la formación, entrada en vigor y eficacia, se exige la adecuada motivación con referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecución del Tratado y que se siga el procedimiento de elaboración establecido. En el caso de los reglamentos es necesario además para su entrada en vigor, su publicación en el "Diario Oficial de la Comunidad" (art. 191.1 del Tratado CEE) y que las directivas y las decisiones se dirijan a sujetos determinados, aplicándose la técnica de la notificación propia de los actos administrativos que adquieren así eficacia ( art. 191.2). www.uned-derecho.com 16 Tema 3 EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 3.1. CONCEPTO Y POSICIÓN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO. Por reglamento se entiende en el derecho administrativo interno toda norma escrita con rango inferior a la ley dictada por una Administración Pública. Lo cual significa, que aunque sea posterior a ésta, no puede derogarla y por el contrario, toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre cualquier reglamento, pero también significa que no hay materias reservadas a la potestad reglamentaria en el sentido de que la ley puede entrar a regular cualquiera que con anterioridad hay sido regulada por el reglamento. En la actualidad dicho principio de supremacía de la ley tiene dos manifestaciones : -- La reserva material de ley, que comprende el conjunto de supuestos o materias respecto de los cuales la CE exige su regulación por norma con rango de ley. Aunque la ley no las regule, en ningún caso estas materias pueden ser reguladas por normas reglamentarias. -- La llamada reserva formal de ley opera al margen de las concretas previsiones constitucionales y significa que cualquier materia por mínima que sea, cuando es objeto de regulación por ley, ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, se ha congelado en un nivel superior y es inaccesible a la potestad reglamentaria. Aparte de su posición con respecto a la ley, la delimitación conceptual del reglamento exige también su diferenciación con los actos administrativos generales. El reglamento es una norma general y abstracta no referida a los administrados concretos, como ocurre con los destinatarios de los actos administrativos. La imposibilidad de reglamentos singulares, intuiti personae es conciliable con la existencia de reglamentos dirigidos a grupos concretos. El reglamento es una norma y como tal no se agota por una sola aplicación ni por otras muchas, sino que cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia; por el contrario, el acto administrativo general es flor de un día, pues no tiene ninguna vocación de permanencia. En cuanto a la justificación de la potestad reglamentaria se ha aducido que venía dada por el principio de división de poderes, explicándose su atribución al Monarca en base a que éste era la cabeza del Poder Ejecutivo. Las justificaciones que importan son las formales y ésas están ahora en las Constituciones, como la francesa, que incluye una reserva material reglamentaria y la española de 1978, que atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria (art. 97) y establece los trámites esenciales del procedimiento para la aprobación de las disposiciones administrativas generales (art. 105) 3.2. CLASES DE REGLAMENTOS. Las distinciones que han hecho más fortuna, son las que clasifican los reglamentos por su relación con la ley, por las materias que regulan y por la autoridad de que emanan. A) Por su relación con la ley : Los reglamentos venían siendo clasificados en : Independientes, ejecutivos y de necesidad. Los reglamentos independientes de la ley son aquellos que regulan materias sobre las que la CE ha previsto una reserva reglamentaria, posibilidad que la constitución española no ha recogido. www.uned-derecho.com 17 Los reglamentos ejecutivos son los que de una forma clara y directa desarrollan y complementan una ley, normalmente por que la ley misma ha llamado e impuesto el dictado de un reglamento de estas características. Los reglamentos de necesidad son aquellas normas que dicta la Administración para hacer frente a situaciones extraordinarias. B) Por razón de la materia : Es tradicional la distinción entre reglamentos administrativos y jurídicos. Reglamentos administrativos son los que regulan la organización administrativa y así mismo, los que se dictan dentro del ámbito de una relación especial de poder. Esta relación une a la Administración con determinados ciudadanos ( Ej. Funcionarios) Reglamentos jurídicos son los que regulan o establecen derechos o imponen deberes en el ámbito de la relación de supremacía general, es decir, la establecida entre las Administraciones Públicas y el conjunto de los ciudadanos. C) Por su origen : Por razón de la Administración que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales, autonómicos, locales, institucionales y corporativos. Los reglamentos estatales de mayor jerarquía son, obviamente, los del Gobierno, al que el art. 97 de la CE atribuye la potestad reglamentaria y se aprueban y publican bajo la forma del Real Decreto. Los reglamentos de la CCAA, se denominan de la misma forma que aquéllos : Decretos, los del Consejo de Gobierno o Gobierno de la CA ; Ordenes los de los Consejeros, etc. Los reglamentos de los Entes Locales, la L.R.B.R.L. de 1985 distingue el reglamento orgánico de cada Entidad, por el que el ente se autoorganiza, de las Ordenanzas locales, que son normas de eficacia externa de la competencia del Pleno de la Entidad y los Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de su competencia. Con subordinación a los reglamentos de los Entes territoriales de los que son instrumento, puede hablarse de reglamentos de los entes institucionales (organismos autónomos estatales, autonómicos y locales) y asimismo de reglamentos de los entes corporativos (colegios profesionales). 3.3. LÍMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS. La primera condición o límite para la validez de un reglamento es el que el órgano que lo dicta tenga competencia para ello. A este límite se refiere la L.R.J.A.P. y P.A.C. al prescribir que "las disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Const. o las leyes ni regular aquellas materias que la Const. o los Estatutos de autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de la CCAA (art. 51.1). Un segundo límite se refiere al principio de jerarquía normativa, en función del cual los reglamentos se ordenan según la posición en la organización administrativa del órgano que los dicta sin que en ningún caso el reglamento dictado por el órgano inferior pueda contradecir al dictado por el superior. Como establece la L.R.J.A.P. y P.A.C. en su art. 51.1, y 2. Un tercer límite es la adecuación a los hechos o el respeto por la realidad que trata de regular, lo que se marca en el principio de interdicción de la arbitrariedad a que se refiere el art. 9 CE. www.uned-derecho.com 20 incrimina la conducta del funcionario público que invadiere las atribuciones legislativas dictando reglamentos o disposiciones, etc. La condena del autor o autores del reglamento ilegal implicaría el reconocimiento de que su aprobación ha sido constitutiva de delito y la consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma (art. 62.2 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C.). La vía penal se halla en desuso y el art. 377 está todavía inédito. La ilegalidad de un reglamento puede plantearse ante todas las Jurisdicciones (Civil, Penal, etc.) por vía de excepción para pedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando. La privación de eficacia del reglamento se justifica en que su aplicación implicaría la desobediencia a una norma de carácter superior : La ley que dicho reglamento ha vulnerado (art. 6 de la L.O.P.J.). También los funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales por la misma razón de que hay que obedecer a la Ley antes que al reglamento. Los reglamentos pueden ser combatidos por las vías específicas del D. administrativo, a través de la acción de nulidad, como preveía la L.P.A. de 1958. Sin embargo la L.R.J.A.P. y del P.A.C. de forma incomprensible ciñe la acción de nulidad a los actos administrativos con exclusión de los reglamentos (art. 102 en relación con el 62.1). Si la Jurisprudencia confirmase esta interpretación se habría dado un paso atrás en el sistema de garantías y frente al reglamento ilegal no habría otra posibilidad en vía administrativa que su derogación. La técnica más importante es la de su impugnación ante la J.C.A. a través del recurso directo, que es aquel que ataca frontalmente al reglamento solicitando su anulación. Para la interposición de éste recurso directo están legitimadas : "Las Entidades, Corporaciones o Instituciones de Derecho público y cuantas entidades ostentaren la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo". También se admite el recurso directo de los particulares cuando se trate de "reglamentos que hubieran de ser cumplidos directamente por ellos sin necesidad de ningún acto previo de requerimiento o sujeción individual" (arts. 28.1b y 39.3 de la L.J.C.A.). El recurso se ha de interponer en el plazo de 2 meses y si es estimado se produce la anulación de la disposición, sin que exista la posibilidad de un recurso administrativo previo, lo que constituye otra negativa novedad de la Ley 30/1992 R.J.A.P. y del P.A.C. (art. 107.3). Según el art. 62,2 de la L.R.J.A.P y P.A.C. "Serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la CE : Las consecuencias más importantes son la imprescriptibilidad de la acción para recurrir contra los reglamentos ilegales y la imposibilidad de su convalidación, pero estos pretendidos efectos no se compaginan ni con la aplicación a los reglamentos de la acción de nulidad ni con el mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicación del reglamento ilegal como establecía el art. 120 de la L.P.A. de 1958. La ley 30/1992 de R.J.A.P. y P.A.C no recoge este precepto, pero si la Administración no declara de oficio la invalidez de los actos aplicativos del reglamento anulado, podrán los interesados solicitarla, caso por caso, a través de la acción de nulidad (ART. 102 A 106). Queda todavía la posibilidad de reaccionar contra un reglamento inválido a través del recurso indirecto, que permite al interesado atacar un acto administrativo de aplicación del reglamento en que se apoya el acto recurrido. Esta vía impugnativa puede utilizarla cualquier administrado, individual o colectivo, que sea titular de un derecho o de un interés .El recurso indirecto no está sujeto a plazo, cualquiera que sea el tiempo que el reglamento ha estado vigente, siempre podrá ser atacado en los plazos ordinarios, a partir de la notificación de cualquier acto de aplicación. El recurso indirecto se interpone ante el órgano que ha dictado el acto. www.uned-derecho.com 21 No obstante, "los recursos contra un acto que se funden únicamente en la ilegalidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición" (art. 107.3 de la L.R.J.A.P.y P.A.C.). Los efectos del recurso indirecto, según la jurisprudencia no son tan completos y contundentes como los del recurso directo : Sólo queda anulado el acto pero no el reglamento ilegal, este puede seguir produciendo efectos contrarios a la legalidad. Este criterio de la J.C.A. contradice el del T. Const. pues la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad no sólo produce efecto anulatorio del acto concreto impugnado, sino también de la ley en que se funde. 3.6. LA COSTUMBRE Y LOS PRECEDENTES O PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS. Un derecho positivista, integrado por normas escritas de origen burocrático y producto de una actividad reflexiva, como el derecho administrativo, opone resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social : Un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la convicción de su obligatoriedad jurídica. Sostener la inadmisibilidad de la costumbre como fuente del derecho administrativo en términos radicales o desconocerla, como hace la mayoría de la doctrina francesa, no tiene sentido, al menos para el derecho español en que la regulación general del art. 1º del CC reconoce la costumbre como fuente de derecho. Cosa distinta es, que a la costumbre se le reconozca un valor limitado de fuente del derecho administrativo. La admisión de la costumbre secundum legem, incluyendo en este término todas las normas escritas y el rechazo de la costumbre contra legem, es algo que está fuera de duda a la vista del art. 1.3 del C.c. que cita "la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral el orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre". Su aceptación como fuente del derecho administrativo está avalada, además por la circunstancia de que la propia legislación administrativa invoca la costumbre para regular determinadas materias como son, entre otras : El régimen municipal de Concejo abierto ; el régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas que se remiten a los usos y costumbres locales y por último, la remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia. La práctica supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en varios casos anteriores, mientras que el precedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución. Ambos se distinguen de la costumbre en que: a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante. b) La práctica o el precedente no tienen porqué estar avalados como la costumbre por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando un sólo comportamiento en el caso del precedente. Se deduce que la Administración puede desvincularse de su práctica o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto con sólo cumplir la carga de la motivación, carga que implica la exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta; de lo contrario, la Administración estará vinculada por su anterior comportamiento so pena de incurrir en una discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados. www.uned-derecho.com 22 3.7.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Para algunos, los Principios Generales del Derecho se identificarían, con los principios del Derecho natural ; otros quizás entendiesen como ahora es moda, que no fueran más que los principios informadores del Derecho positivo, es decir, el arco de bóveda del ordenamiento jurídico, o ambas cosas a la vez como parece querer indicar el art. 1.4 del Cc. "Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico" El Cc. al establecer los principios generales como fuente del Derecho no fue nada original, ya que la fórmula fue importada de Italia; por el contrario, el Código napoleónico, que inspiró buena parte de nuestra obra codificadora, para nada alude a los principios generales del derecho. Ni la doctrina ni la jurisprudencia de nuestro país han ofrecido una explicación coherente sobre la naturaleza y contenido de los principios generales del derecho. A). "Ultra vires" y "natural justice" en el derecho inglés : Los tribunales presumen que los poderes derivados de la ley están limitados por la ley misma o por unos principios que obligan a ejercitarlos de manera recta y adecuada. Estos principios correctores del positivismo integran el ULTRA VIRES el cual reviste a su vez dos modalidades : Una sustancial, que hace referencia a los límites materiales del poder, y otra procedimental o procesal, que comprende las reglas a que ha de ajustarse su ejercicio y que integran la NATURAL JUSTICE. La doctrina del ultra vires material parte de la inexistencia de poderes limitados. Todo poder, tiene contornos definidos de forma explícita o implícita y justamente a través de principios generales que se concretan en la imposibilidad de ejercer el poder de forma arbitraria o irrazonable y en la prohibición de actuar de mala fe. La natural justice comprende dos reglas capitales de procedimiento aplicables tanto a los jueces y Tribunales de Justicia, como a los tribunales estatutarios o administrativos y a los actos administrativos de las autoridades, si su naturaleza lo permite. Estas reglas son que ningún hombre puede decidir su propia causa o ser juez sobre un asunto sobre el que tiene interés y que nadie puede ser condenado sin ser oído , o lo que es igual, que toda persona tiene derecho a que se le escuche antes de que sea tomada una decisión que afecte a su libertad o intereses. B) Los principios generales del derecho administrativo francés : La evolución del juego de los principios generales del Derecho en Francia es justamente inversa a la seguida en el derecho inglés. El exacerbado racionalismo llevará a la fe absoluta en la codificación y la supremacía de la ley cerrará el paso como fuentes del derecho a la jurisprudencia, al derecho natural o a los principios generales, que ni siquiera cita el C.c. napoleónico. Han ido creciendo a lo largo del s. XIX las reglas fundamentales cuyo conjunto ha terminado constituyendo el derecho administrativo francés en los intersticios de la ley y por la acción espontánea del juez. El contenido de los principios generales del derecho administrativo francés es clasificado en cuatro grupos : 1.- Está constituida por el conjunto de reglas emanadas de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, que constituye el fondo común del liberalismo tradicional; en el orden constitucional, el principio de separación de poderes; en el orden administrativo, los principios de libertad y de igualdad con sus múltiples aplicaciones. 2.- Comprende reglas más técnicas que el Consejo del Estado ha encontrado formuladas en el Cc. o en las leyes de procedimiento respecto de ciertas situaciones particulares. Así el Principio www.uned-derecho.com 25 Tema 4 Los principios de la organización administrativa 4.1. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO. Subjetivamente considerada es una gran organización o un conjunto de organizaciones estructuradas a distintos niveles. El nivel básico lo constituyen los Municipios, siguiendo las Provincias (cincuenta, como administración externa del Estado) , es decir, cincuenta menos el número de CC.AA. uniprovinciales, como entes locales. Desde 1978 aparecen 17 CC.AA y por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce su supremacía el Estado. Cada Ente desde el Municipio al Estado, sin perjuicio de su estructura directa, esencial e indisponible, crean otras organizaciones especializadas con arreglo al Derecho Público. El problema que se plantea sobre las normas que regulan y organizan estas administraciones, es si son propiamente normas jurídicas. La tesis tradicional y negadora del carácter jurídico de las normas de organización pretende que el "Derecho no es sólo norma, sino norma que regula relaciones entre sujetos, negándose por ello" relevancia jurídica al ordenamiento en que la Institución se concreta reconociéndose distintos sujetos, de aquí que no sean normas jurídicas "las de relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos órganos entre si "normas que no tendrían "relevancia jurídica plena, sino sólo parcial e indirecta". 4.2. LA POTESTAD ORGANIZADORA. LÍMITES Y PRINCIPIOS GENERALES. Por potestad organizadora se entiende el conjunto de facultades que cada Administración ostenta para configurar su estructura, la posibilidad de autoorganizarse. Esta potestad anteriormente se consideraba como una regalia de la Corona. Con el advenimiento del Constitucionalismo, la potestad organizadora queda escindida en varios niveles: En cuanto al Estado, la C.E., reserva al poder legislativo la creación, modificación y extinción de los entes territoriales más importantes como son las CC.AA y provincias, arts. 81, 46, 141 y 151. Respecto de los Municipios, la competencia se remite ahora a la legislación de las CC.AA, la cual determinará el órgano competente para esas operaciones (art. 13 de L.R.B.R.L.). La reserva de Ley se ha impuesto para la regulación del Gobierno (art. 98 CE.), del Consejo de Estado y Organismos Autónomos ; sin embargo, por Real Decreto el Presidente del Gobierno puede variar el número, denominación y competencias de los Departamentos Ministeriales, así mismo al Gobierno corresponde la creación de sociedades mercantiles estatales (art. 6 L.G.P.). La competencia para la creación de órganos inferiores a los departamentos ministeriales, se reparte entre el Gobierno, si se trata de Secretarías de Estado, Subsecretarías, Secretarías Generales, Direcciones y Subdirecciones Generales (art. 12 de la Ley de Organización de la Adm. Central del Estado) y los Ministros, previa aprobación del M. de la Presidencia, si se trata de la creación, modificación, refundición o supresión de servicios, secciones, negociados y niveles asimilados. En cuanto a las CC.AA habrá que atender a lo que digan las leyes sobre gobierno y administración dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos. En los Municipios y Provincias (Pleno, Alcaldes, C. de Gobierno y Presidente de la Diputación), se encuentran regulados en la L.R.B.R.L. Los órganos inferiores y de nivel administrativo, se regulan por cada Corporación, que ha de aprobar un Reglamento orgánico, y por las normas que, con carácter supletorio a dicho Reglamento, dicten las Comunidades Autónomas en desarrollo de la Ley de Bases. www.uned-derecho.com 26 El art. 97 de la CE. atribuye al Gobierno de la Nación, la dirección de la Adm. Civil y Militar, pero no es menos cierto que también le atribuye la función ejecutiva, lo que implica que el Gobierno, ocupa y gestiona efectivamente la Administración responsabilizándose de ella jurídica, y no sólo políticamente. 4.3. LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS. A) Teoría del órgano. Toda Adm. Pública es un conjunto de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades en virtud del principio de división del trabajo, a las que se les asigna una parte del total de las competencias que corresponden a la organización en su conjunto. Esas unidades suelen denominarse con las expresiones órgano u oficio, si bien con la primera de ellas se hace referencia al titular o funcionario y, con la expresión oficio, al conjunto de medios materiales y atribuciones que la integran. La Ley de Régimen jurídico de las Adm. Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, parece contraponer el órgano con las unidades administrativas, dando a entender que el órgano integra una o varias unidades administrativas, deduciéndose del conjunto de la Ley que cuando se alude al órgano se da por supuesto que se trata de una estructura administrativa con atribución de competencia y con posibilidad de dictar resoluciones y actos administrativos. B) Límites de la imputación. La teoría organicista aunque explica más cabalmente los mecanismos de imputación a las Administraciones Públicas de los actos de los funcionarios, debe ser, no obstante, matizada en un doble sentido: Primero, que no todos los actos de los funcionarios se imputan a la Adm. a la que sirven, y segundo, que la Adm. puede resultar vinculada por personas que no estén investidas de la condición de funcionarios. Como límite a la aplicación mecánica de la responsabilidad de la Adm. por todos los actos que realizan los funcionarios, se ha formulado el concepto de falta personal ; serían aquellas en las que éste aparece con sus debilidades, sus pasiones, sus imprudencias, o bien, aquéllas en las que su error o negligencia sobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio. Los demás supuestos se considerarían faltas del servicio, realizadas en interés de la Adm., que respondería por ello ante terceros de la actuación ilegítima del funcionamiento, indemnizando por los daños producidos. C) Clases de órganos. Atendiendo a su origen normativo los órganos pueden ser : -- CONSTITUCIONALES O NO CONSTITUCIONALES. Atendiendo al número de titulares de que se compone : -- INDIVIDUALES Y COLEGIADOS. La Clasificación anterior no debe confundirse con la de órganos SIMPLES y COMPLEJOS. Los órganos complejos están constituidos por la agrupación de órganos simples, sean éstos individuales o colegiados. OTRAS CLASIFICACIONES : Internos, externos, representativos, no representativos, centrales, locales, con competencia general o especifica, órganos activos, consultivos y de control, según desempeñan funciones de gestión, de simple información o consulta o de vigilancia de otros órganos. www.uned-derecho.com 27 D) La creación de los órganos administrativos. Mientras la creación de las CC.AA y Provincias está regulado en la C.E. y es competencia del Estado, la creación de Entes locales es competencia de las CC.AA. A su vez, la creación en cada Adm. territorial de órganos y unidades administrativas es competencia de cada una de éstas. La L.R.J.A.P y del P.A.C. condiciona la creación de cualquier órgano administrativo al cumplimiento de los siguientes requisitos : -- Determinación de su forma de integración en la Adm. Pública de que se trata y su dependencia jerárquica. -- Delimitación de sus funciones y competencias. -- Dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha y funcionamiento. 4.4. LOS ÓRGANOS COLEGIADOS. A. Regulación y clases : La Ley de Procedimiento Adm. del 1958 estableció por primera vez en nuestro ordenamiento, una regulación de los aspectos estructurales de los órganos colegiados, que ha sido sustituida por la de los arts. 22 al 28 de la L.R.J.A.P. y del P.A.C., pero que no es aplicable a los órganos colegiados máximos o directivos de cada Administración : Gobierno de la Nación, Gobiernos y Consejos de Gobiernos de las CC.AA, Plenos de Entes Locales. * Novedad de la regulación vigente es que impone una clasificación, un doble régimen jurídico de los órganos colegiados antes inexistente distinguiéndose los órganos colegiados que podríamos denominar órganos colegiados comunes, del régimen de aquellos otros órganos colegiados en que participan organizaciones representativas de intereses sociales, así como aquellos compuestos por representaciones de distintas Administraciones. El efecto es que mientras los primeros se insertan en la estructura jerárquica de cada Administración, los segundos nó. B. El Presidente : Es la figura central de los órganos colegiados el "Primus inter pares". Su nombramiento deberá estar previsto en las normas del órgano de que se trate. Es sustituido por el Vicepresidente en casos de vacante o enfermedad y tiene voto de calidad. C. Los miembros de órganos colegiados : La regulación del status de los miembros de los órganos colegiados agrupa diversas cuestiones relacionadas con su actividad propia que es la de deliberar y votar los acuerdos que se les propongan y otras que hacen referencia a la organización de las convocatorias (art. 24 L.R.J.A.P y del P.A.C.). D. El Secretario : La Ley establece que los órganos colegiados tendrán un Secretario. Este podrá ser un miembro del propio órgano o una persona al servicio de la Adm. Pública. Su designación y cese se realizará según lo dispuesto en las normas especificas de cada órgano y, en su defecto, por acuerdo del mismo. El Secretario es un miembro del órgano colegiado y en esa condición asiste a las reuniones con voz pero sin voto, si es un funcionario, y con voz y voto si el Secretario ostenta también de miembro de aquél. Tiene asignada las funciones de comunicación, convocatoria de sesiones, citaciones a sus miembros, prepara el despacho de asuntos, autoriza las actas de las sesiones, expide www.uned-derecho.com 30 político en el seno del Estado o de su territorio, pues su finalidad es, únicamente, la de otorgar una mayor libertad de gestión a los responsables de un servicio público o actividad Administrativa. 4.9. LA DESCONCENTRACIÓN. Se designa la transferencia de competencias de forma permanente de un órgano superior a otro inferior, sea central o periférico, dentro de un mismo ente público. La finalidad es descongestionar el trabajo de los órganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otros inferiores, sean centrales o periféricos, se provoca, obviamente, una pérdida de poder y competencias de aquéllos ya que esa cesión de competencia es definitiva. 4.10. LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ENTES PÚBLICOS TERRITORIALES. A) La Delegación Intersubjetiva : Se caracteriza por el acuerdo entre un Ente territorial Superior y otro inferior para el ejercicio por éste de las competencias de aquel. Un supuesto típico es el previsto en el art. 27 de LRBRL, delegación de competencias estatales, autonómicas o de otras entidades locales superiores a los Municipios y que requiere para su efectividad "la aceptación por el Municipio interesado" y previa consulta o informe de la CC.AA, si se delegan servicios estatales Es una verdadera delegación porque parte de un acuerdo entre delegante y delegado, la prevista para los Entes territoriales por la LRBRL : -- Las competencias delegadas se ejercen con arreglo a la legislación del Estado o CC.AA. -- La delegación ha de hacerse en materias que afecten a los intereses propios de la provincia o Municipio. -- En todo caso, la Administración delegante podrá dirigir y controlar el ejercicio de los servicios delegados. -- La Administración delegante podrá revocar la delegación o ejecutar por sí misma la competencia delegada en sustitución del Municipio. B.- La Gestión Forzosa y la Encomienda de Gestión : Con el término de Gestión Forzosa se quiere aludir a todos aquellos supuestos en que un Ente territorial Inferior gestiona obligatoriamente servicios de otro superior, aquí no obstante mantiene la titularidad de la Competencia. Lo que realmente singulariza a esta figura y la distingue de la delegación intersubjetiva es la obligatoriedad. La L.R.J.A.P. y del P.A.C. aclara de alguna forma este panorama al regular la figura de la Encomienda de Gestión, cuyos efectos consisten en atribuir "por razones de eficacia o cuando no poseen los medios técnicos idóneos para su desempeño" a otros órganos de la misma o de distinta administración La "realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público. C.- La Avocación Intersubjetiva, Sustitución y Subrogación : Por Avocación Intersubjetiva se entiende el desapoderamiento que en su favor hace un ente superior del ejercicio de la competencia sobre un determinado asunto y cuya titularidad corresponde a un ente inferior. Se trata de un fenómeno inverso al de la delegación y gestión www.uned-derecho.com 31 forzosa. Tras la C.E. de 1978, la avocación entre Entes públicos independientes o avocación intersubjetiva, resulta difícilmente conciliable con la enfática proclamación de la autonomía de las CC.AA. y de las corporaciones locales, El art. 155 CE contempla, en efecto la posibilidad de que el Estado avoque competencias de las CC.AA. y convierta a sus autoridades en órganos que cumplen instrucciones estatales, así como otras medidas que aseguran el cumplimiento forzoso de las obligaciones que la C.E. y otras leyes impongan a las CC.AA. 4.11. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS ENTRE ÓRGANOS DE UN ENTE PUBLICO. A.- La Delegación Interorgánica : La delegación de competencias permite a un órgano, el delegado, que ejerza por encargo las competencias de otro, delegando sin que por ello se altere el sistema objetivo de distribución de competencias, como ocurre con la desconcentración. La L.R.J.A.E de 1957 reguló un supuesto especial de delegación de competencias de los Ministros en los órganos inferiores de su Ministerio. Dos formalismos : Publicación en el B.O.E y la exigencia de que en el acto del delegado haciendo uso de la misma constase que se hace "por delegación". La L.R.J.A.P y P.A.C. ha flexibilizado de forma notable el régimen de la delegación, la ley admite genéricamente, la delegación "cuando existan circunstancias de índole técnica económica, social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente. En cuanto a las materias no susceptibles de delegación al tradicional supuesto de que no pueden delegarse las competencias que se ejerzan por delegación (delegaius delegare non potest). Se añade la prohibición de delegar el ejercicio de la competencia para resolver un asunto cuando se haya emitido con anterioridad dictamen preceptivo acerca del mismo. Las formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son varias : -- Que la delegación se publique en el B.O.E. o en el de CC.AA. -- Que las resoluciones administrativas que se adopten por delegación, indiquen esta circunstancia. -- Cuando se requiera un Quórum especial, que ésto se produzca. B) Delegación de firma, suplencia y encomienda de gestión interorgánica : Según la L.R.J.A.P.y del P.A.C., la encomienda de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteraciones de la titularidad de la competencia, aunque si de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén. -- DELEGACIÓN DE FIRMA es una delegación que se contrae con la suplencia. No es necesario que entre el delegante y el delegado se de una relación de jerarquía, aunque puede ser éste el supuesto más frecuente. -- DELEGACIÓN DE SUPLENCIA: Tiene lugar por razones de vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones, etc. En la suplencia, la competencia se ejercerá por quien designe el titular del órgano suplido, pero si no lo hace la competencia de órgano administrativo, se ejercerá por quién designe el órgano administrativo inmediato de quién dependa. La suplencia no implicará alteración de la competencia. -- ENCOMIENDA DE GESTIÓN INTERORGÁNICA : Consiste en atribuir por razones de eficacia o cuando no se poseen los medios técnicos idóneos para su desempeño a otro órgano de la misma Adm. la "realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público". www.uned-derecho.com 32 C.- La Avocación : La avocación dentro de la estructura jerarquizada de un ente consiste en la asunción de la competencia del órgano inferior por el superior. Según la L.R.J.A.P. y del P.A.C. "Los órganos superiores podrán avocar para si el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos inferiores, cuando circunstancias de índole técnica económica y social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. 4.12. EL CONFLICTO. A) Evolución del sistema de conflictos : El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensión, como consecuencia ineludible del sistema de división de poderes y de la aspiración del Estado de Derecho de conseguir un reparto preciso y minucioso de las competencias. B) Conflictos entre administraciones : NEGATIVO : El procedimiento se inicia porque ante la solicitud de un administrado una C.A. o Estado se declaran incompetentes por entender que la competencia corresponde a otro Ente. El interesado deberá entonces plantear la cuestión ante éste, tras agotar ante el primero la vía administrativa, y si este segundo Ente también se declara incompetente puede acudir al Tribunal Constitucional. POSITIVO: Se plantea previo requerimiento ante el órgano ejecutivo supremo del ente presuntamente invasor de la competencia para derogar la norma o que anule el acto o resolución cuestionada. Este requerimiento debe hacerse en el plazo de dos meses contando desde la publicación de la norma o comunicación del acto, indicando los preceptos infringidos ; si el requerido no contesta en el plazo de un mes, o lo hace en sentido negativo, el requiriente podrá plantear el conflicto ante el Tribunal Constitucional, que resolverá tras oír, por plazo de 20 días, al órgano requerido. Los conflictos entre diferentes entidades locales se resolverán por la CC.AA. o por la Administración del Estado, previa autorización de las CC.AA afectadas y sin perjuicio de la ulterior posibilidad de impugnar la resolución ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. C) Conflictos entre órganos : Se regulan en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, y son resueltos por el superior jerárquico común y según el procedimiento establecido en la L.P.A. del 58 (art. 17-19). El Conflicto de atribuciones que se daba entre los órganos de los distintos ministerios, se resuelve también conforme a la regulación anterior 4.13. CONTROL. Es la actividad que permite comprobar la adecuación de la Adm. a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico. En él entran todos los poderes (ejecutivo, judicial y legislativo). -- El control de legalidad, persigue el ajustar la actividad administrativa al ordenamiento jurídico. -- El control de oportunidad, hace referencia a la posibilidad de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad. -- El control de eficacia, trata de verificar el comportamiento de la Adm. desde el punto de vista www.uned-derecho.com 35 Tema 5 La administración del Estado 5.1.- CARACTERIZACIÓN GENERAL. La Administración del Estado es aquella parte de la Administración pública, identificada con el poder ejecutivo del Estado, que tiene a su cargo la gestión en todo el territorio nacional de aquellos servicios y funciones que se consideran fundamentales para la existencia misma de la comunidad nacional. En los orígenes modernos de la Administración estatal española es manifiesta la influencia francesa, iniciada ya en el siglo XVIII con las reformas introducidas por Felipe V. Las restantes piezas irán importándose de Francia a lo largo del Siglo XIX : División territorial, estructura departamental, Consejo de Estado y, ya en nuestros días, la figura de los Secretarios de Estado. Hay que subrayar la plena politización del Gobernador civil, frente a la mayor profesionalidad del Prefecto francés y la desvirtuación progresiva del Consejo de Estado. En relación con la Administración estatal inglesa nos separan 2 rasgos esenciales : 1) La falta en aquélla de una Administración Periférica, ya que no hay una división territorial del Estado. 2) Otra diferencia notable es el del mayor grado de politización de nuestra Administración del Estado. Sobre los órganos que componen la Administración del Estado, es clásica la distinción entre órganos de la Administración central, con competencia sobre todo el territorio nacional y órganos periféricos con competencias reducidas a una parte de aquél. 5.2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE. A) El Consejo de Ministros : El Gobierno o Consejo de Ministros es el órgano colegiado compuesto por el Presidente del Gobierno, el Vicepresidente, los Ministros y los demás miembros que establezca la Ley (art. 98.1 CE.). Es el órgano supremo de la Administración del Estado y al mismo tiempo titular del poder ejecutivo. La historia hunde sus raíces más inmediatas en el Consejo de Gabinete creado por Felipe V. En este órgano se integraban los Secretarios de Despacho, antecedente de los actuales Ministros. En reinados posteriores se le denominará Suprema Junta de Estado. Fernando VII, ya con este nombre de Consejo de Ministros, creó un órgano de consulta y asesoramiento del Monarca, del que formaban parte los Secretarios de Estado y Despacho. La formación del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria a un determinado candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado Presidente, éste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que es quien formalmente nombra a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto. En cuanto a sus competencias, el art. 97 ce las resume diciendo que el Gobierno "dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria, de acuerdo con la Const. y las leyes". El art. 10 de la L.R.J.A.E. ha intentado resumir las competencias más significativas, entre las que destacan : Aprobación de proyectos de ley, anteproyectos de Presupuestos Generales del Estado, nombramiento y separación de altos cargos, etc. B ) El Presidente : Administrativamente, el Presidente es formalmente un primus inter pares y su voto vale como el de los demás miembros, potenciado únicamente por ser voto de calidad para los casos de empate. www.uned-derecho.com 36 El proceso del nombramiento del Presidente se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato, realizada previa consulta a los grupos políticos con representación parlamentaria. El candidato deberá exponer, ante el Congreso de los Diputados, el programa político del Gobierno que pretende formar y solicitar la confianza de la Cámara. En primera votación se exige la mayoría absoluta y en la segunda, 48 horas después, la mayoría simple. El cese del Presidente tiene lugar, por fallecimiento o dimisión del mismo, así como en los casos de expiración del mandato parlamentario y de pérdida de la confianza parlamentaria. Esta se produce en dos supuestos : a) Cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso de los Diputados una cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general. b) La confianza se pierde asimismo cuando prospera la moción de censura que regula el art. 113 CE. Esta debe proponerse al menos por la décima parte de los Diputados y habrá de incluir, de acuerdo con su naturaleza constructiva, un candidato a la Presidencia del Gobierno. Respecto a sus funciones, el art. 98.2 CE, las resume diciendo que "el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión". El art. 2 de la Ley de Organización de la Administración Central del Estado de 1983 atribuye al Presidente la representación, la dirección de la acción del Gobierno y la coordinación de sus miembros, etc. C) Los Vicepresidentes : La figura del Vicepresidente se encuentra aludida en el art. 98 CE, que deja claro el carácter potestativo de su creación. La Ley de 1983, de Organización de la Administración Central del Estado ha concretado sus funciones en la sustitución del Presidente en los casos de fallecimiento, ausencia en el extranjero, o enfermedad. Ahora bien, la experiencia demuestra que unas veces los Vicepresidentes actúan como segundos Presidentes o bien como Superministros coordinadores de determinadas áreas. D) Responsabilidad e incompatibilidades de sus miembros y funcionamiento del Gobierno : La responsabilidad penal del Presidente y los demás miembros del Gobierno, según el art. 102 CE, será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusación fuera por traición o cualquier otro delito contra la seguridad del Estado sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo. En ninguno de estos supuestos será aplicable la prerrogativa de gracia. En materia de incompatibilidades, el art. 98.3 establece que los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. En cuanto al funcionamiento y a falta de reglas especificas, el Consejo de Ministros debe acomodarse (órgano colegiado) a las normas establecidas en la L.R.J.A.P. y P.A.C. (orden del día quórum de asistencia y validez de los acuerdos y responsabilidad). En virtud del art. 26.4 de dicha ley, se excluye la responsabilidad de aquellos ministros que voten motivadamente en contra de un determinado acuerdo. 5.3. DEPARTAMENTOS MINISTERIALES Y MINISTROS. Bajo la autoridad del Gobierno, la Administración Central del Estado se organiza en Ministerios, unidades especializadas en grandes áreas de acción política y gestión administrativa, en los que se integran diversas direcciones generales, órganos a su vez, especializados de gestión administrativa sectorial. www.uned-derecho.com 37 Como antecedente de los actuales Ministerios suelen citarse las Secretarias de Despacho del Antiguo Régimen. En todo caso es Napoleón a quien se atribuye la paternidad de la actual estructura departamental y especialización ministerial. En España, con la Constitución de Bayona de influencia napoleónica, aparecen enumerados hasta nueve Ministerios: Justicia, Guerra, Marina, etc, que en la Const.de Cádiz se reducen a siete, denominándoseles con el tradicional término de Secretarios de Despacho. En el transcurso del siglo XIX se irá afianzando la estructura departamental, que sustituirá totalmente a la administración de los Consejos, aumentando asimismo el número de Ministerios, que se enumerarán por primera vez, y se fijará su número, en el art. 3 de la L.R.J.A.E ; en la actualidad se ha fijado en 15. Se dan diversas explicaciones sobre las causas del aumento; evidentemente es consecuencia del creciente intervencionismo de la Administración. En los regímenes parlamentarios la proliferación ministerial tiene también como causa estrictas razones políticas, por cuanto el aumento de los miembros del Gobierno es consecuencia, en ocasiones de la ambición de los partidos. La creación de Ministerios es, unas veces, creación ex novo y otras se origina por desdoblamiento de anteriores. Lo normal es que al frente de cada Ministerio esté un Ministro. Sin embargo es frecuente la figura del Ministro sin cartera, es decir, miembro del Consejo de Ministros sin departamento ministerial propio (art. 4 de la L.R.J.A.E.). Conforme a la más reciente regulación los Departamentos ministeriales son los siguientes : Asuntos Exteriores ; justicia e Interior ; Defensa ; Economía y Hacienda; Obras Públicas y Transportes; Educación y Ciencia; Trabajo y Seguridad Social; Industria, Comercio y Turismo; Agricultura, Pesca y Alimentación; Para las Administraciones Públicas; Cultura; Sanidad y Consumo; De Relaciones con las Cortes y de la Secretaria del Gobierno ; Asuntos Sociales y Portavoz del Gobierno (R.D. 298/1991). Las atribuciones de los Ministros están enumeradas en el art. 14 de la L.R.J.A.E : 1) Preparar y presentar al Gobierno los proyectos de Ley o Decretos relativos a las cuestiones atribuidas a su Departamento. 2) Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento. 3) Nombrar y separar a los funcionarios del Departamento. Destinar y ascender a los mismos cuando sea facultad discrecional del Ministro. 4) Formular el anteproyecto de presupuesto del Departamento. 5) Firmar en nombre del Estado los contratos relativos a asuntos propios de su Departamento. 6) Y cuantas facultades les atribuyan las disposiciones en vigor. 5.4. SECRETARIOS DE ESTADO. Se trata de un órgano copiado de otro de igual denominación de la Administración francesa. En Francia, en efecto, los Secretarios de Estado constituyen una de las tres clases, concretamente la inferior, en que se clasifican los Ministros: -- Ministros de Estado, Ministros y Secretarios de Estado. Tienen un rango inferior a los Ministros y se encuentran subordinados a aquéllos. No ostentan poderes propios, sino delegados del Ministro de que dependen. En términos similares el R.D. 1.558/1977, de 4 de Julio, que introduce la figura del Secretario de Estado en nuestra Administración lo califica como órgano "intermedio entre el Ministro y el Subsecretario". Como aquéllos, los Secretarios de Estado pueden asistir con voz pero sin voto, a las reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas, para informar cuando sean convocados, y se les asigna, además, un elenco de funciones propias de los Ministros y que www.uned-derecho.com 40 Para el cumplimiento de esas funciones podrá recabar de las Direcciones Generales y Organismos del Departamento, cuantos informes, datos y documentos considere precisos para el cumplimiento de sus fines. 5.8. LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO. Para que la acción política y administrativa llegue a todo el territorio nacional, el Estado necesita de otros órganos de competencia limitada a una parte de aquél y jerárquicamente subordinados a los órganos centrales. A este efecto el territorio nacional se divide en circunscripciones con capitalidades diversas. La más importante es la Provincial. Los orígenes modernos de la división provincial se remontan a la Const, de Cádiz. Pero la división no se dará efectivamente hasta el R.D., obra de Javier de Burgos de 1833 que dividió España en 49 provincias. Sobre las provincias y con ese ámbito competencial se establecieron los más importantes órganos estatales periféricos : el Gobernador civil y las Delegaciones de los Ministerios y también en ocasiones, de sus Direcciones Generales u Organismos autónomos. La demarcación provincial se estimó insuficiente para determinados sectores de la Administración. Así se creó un nivel de Administración periférica supraprovincial del que son ejemplo las Jefaturas Mineras, de ámbito regional, las Audiencias Territoriales en la Administración de Justicia o las Capitanías Generales en la Militar. El Estado centralista del Siglo XIX quiso llegar, y llegó, con la presencia de la Administración del Estado hasta el último de los Municipios. La Const. de 1978 con la creación de las CCAA, y la proclamación de la autonomía municipal ha supuesto la introducción de importantes cambios en la Administración periférica del Estado. El nivel regional se ha visto potenciado con la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA. creada por el art. 154 de la Const. para dirigir la Administración del Estado en la C. Autónoma y coordinarla; Por otra parte, algunas Delegaciones Ministeriales y de otros organismos estatales han sido traspasados en todo o en parte a las CCAA, creándose así en las Provincias una Administración Periférica autonómica en paralelo con la estatal integrada ahora por el Gobernador civil. La autonomía municipal no es conciliable con el histórico carácter de representante del Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio y, en ese sentido, la reciente L.R.B.R.L. ha omitido toda referencia a ese extremo. 5.9. DELEGACIONES GENERALES DEL GOBIERNO EN LAS COMUNIDADES. La previsión del art. 154 CE sobre la figura del Delegado del Gobierno en las CCAA, y la creación de las 17 actuales ha traído la instauración de un nuevo nivel de Administración periférica del Estado, superior al provincial y que tiene por misión dirigir y coordinar la Administración civil del Estado en el ámbito de la C. Autónoma, conforme a las directrices del Gobierno. Como cabeza de esta nueva Administración periférica el Delegado del Gobierno se configura como un Super Gobernador que ostenta la representación del Gobierno en el territorio de la C. Autónoma y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegados de Gobierno en la Provincia y sobre todos los órganos de la Administración civil del Estado en el territorio autonómico. El Delegado del Gobierno tiene la consideración de alto cargo de la Administración a efectos de incompatibilidades y de la exigencia de responsabilidad civil y penal ante el Tribunal Supremo y es nombrado por Real Decreto a propuesta del Presidente del Gobierno. En cuanto a la Delegación General, que depende funcionalmente de la Presidencia del Gobierno y orgánicamente del Ministerio de Justicia e Interior, está integrada por las siguientes unidades : Secretaria General, Gabinete Técnico, Asesoría Jurídica, Aseso-ría Económica y Comisión de Coordinación. www.uned-derecho.com 41 5.10. SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO. El Gobernador civil es definido por el art. 1º de su Estatuto como el representante permanente del Gobierno de la Nación en la Provincia, que en su condición de primera autoridad de la Administración civil del Estado, ejerce la superior dirección de todos los servicios periféricos de la misma. Es nombrado por el R.D. del Gobierno a propuesta del Ministerio del Interior. La similitud con el Prefecto francés, muy próxima en el aspecto funcional, quiebra en lo relativo al status personal del titular del cargo, más profesionalizado en la Administración francesa. A) Orígenes y evolución : La figura del Gobernador civil aparece en nuestra Administración con el nombre de Prefecto, durante la vigencia de la Const, de Bayona que intentaba dividir España en 83 prefecturas. Fueron después las Cortes de Cádiz las que recrearán la figura con el nombre de Jefe Superior, atribuyéndole el mando de la provincia y regulando sus facultades. Sin embargo, dadas las vicisitudes políticas de la época, la figura no vuelve a aparecer en su configuración actual hasta los Reales Decretos de 1833, que aprueba la famosa Instrucción a los Subdelegados de Fomento de Javier de Burgos. La denominación de Gobernador civil aparece en 1834, que crea el Ministerio del Interior. El Gobernador civil, en su versión de Delegado de Fomento, habría de desempeñar funciones predominantemente administrativas dirigidas al fomento de la riqueza y al bienestar público. Del Gobernador civil pretendió hacerse, también un órgano unificador de todos los organismos y dependencias de la Administración Central en las provincias, a modo y semejanza de las prefecturas francesas. Un problema análogo se dio en Francia con las relaciones entre el Prefecto y los organismos ministeriales periféricos. La misma e importada preocupación por potenciar en relación con las Delegaciones Ministeriales, la figura del Gobernador civil se va a producir en nuestra Administración en los años sesenta, aunque su alcance será menor porque se concretaría en la creación de órganos colegiados de coordinación. A este efecto se transformaron las Comisiones Provinciales de Servicios Técnicos en órganos de la Administración periférica del Estado, que presididas por el Gobernador civil, reunían en su seno a los representantes o Delegados de los Ministerios en la provincia, originándose en este nivel una reproducción del modelo del Gobierno central, incluso con sus Comisiones delegadas. Por esa vía no se llegó a soluciones definitivas en orden a una real subordinación de los órganos estatales periféricos. Las funciones y competencias del Gobernador civil eran todavía de gran importancia en las siguientes materias : -- En la Administración local el Gobernador civil era el Presidente nato de la Diputación Provincial, nombraba o proponía al Ministerio de la Gobernación el nombramiento de los Alcaldes y ejercía sobre las Corporaciones Locales la tutela administrativa. -- En materia de Orden Público le correspondía el mando de la Policía y de la Guardia Civil, la policía de espectáculos, actos públicos, reuniones y asociaciones. -- En el orden sancionador, la imposición de las sanciones previstas en las Legislación de Orden público y en otras sectoriales en que se le reserva esa potestad. B) El Gobernador civil después de la Constitución de 1978 : La figura del Gobernador sufrió importantes cambios, de una parte ha dejado de ser el Presidente nato de la Diputación provincial y ha perdido los poderes de nombramiento de Alcaldes y control y tutela sobre los Municipios; de otra, su posición de supremacía sobre los organismos provinciales del Estado se vio mermada en la misma proporción en que las competencias y los servicios integrados en éstos han sido traspasados a las CCAA. Con todo, sus facultades como primera autoridad del Estado en la provincia siguieron siendo importantes. En cuanto a las facultades el Gobernador civil, como responsable de la política del www.uned-derecho.com 42 Gobierno en la provincia, cuida de difundir, aplicar y ejecutar las disposiciones de carácter general y de transmitir, por vía jerárquica los mandatos y directrices que reciba del Gobierno o, en su caso, de los distintos Departamentos Ministeriales, así como las instrucciones de los Delegados del Gobierno en la CC AA y a este efecto : a) Dirige, impulsa y coordina la actividad de los distintos servicios de la Administración civil del Estado. b) Vela por el estricto cumplimiento de sus deberes por parte de los funcionarios públicos, promoviendo, cuando proceda, la incoacción de los expedientes disciplinarios que correspondan. c) Actúa como órgano de comunicación y colaboración y comunicación entre la Administración civil del Estado y las Administraciones locales y provinciales d) Informa y, en su caso, propone al Gobierno las inversiones públicas en la Provincia, impulsando y controlando su realización. Otras facultades son la del ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos en las leyes, la expropiatoria en nombre del Estado y la de suscitar conflictos de atribuciones con otras autoridades administrativas y a los Jueces y Tribunales. Dentro de las funciones se enumeran las siguientes : a) Ejercer la Jefatura de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. b) Dirigir y coordinar los servicios de protección civil en el ámbito de la provincia. c) Nombrar delegados de su autoridad que lo representen en casos específicos y zonas determinadas, etc. C) El Gobernador Civil, las Direcciones Provinciales y la Comisión de Gobierno : Aquí, como se hizo en Francia en 1964, se intenta subordinar efectivamente los organismos ministeriales provinciales al Gobernador civil, comenzando para ello por establecer una denominación y un régimen orgánico común. En adelante todos los organismos dependientes de cada Ministerio se organizarán en una única Dirección Provincial que tendrá el carácter de unidad de gestión y ejecución de la política del Gobierno y de sus programas de actuación en el sector correspondiente. Al frente de estas Direcciones Provinciales están los Directores Provinciales, nombrados, previo informe del Gobernador civil, entre funcionarios de carrera del respectivo Ministerio. Como técnica de consolación y alternativa de soluciones más drásticas adoptadas en Francia, se establece una Comisión Provincial de Gobierno, como órgano deliberante de coordinación inmediata con el Gobernador civil, al que asiste en el cumplimiento de sus funciones de dirección, impulso, coordinación y fiscalización de la actividad de los distintos servicios periféricos, y en la formulación de las directrices de actuación de la Administración civil del Estado en la Provincia. La Comisión funcionará en pleno y en ponencias de trabajo correspondiendo la Secretaria del Pleno a la Secretaria General del Gobierno civil. C) El Subdelegado de Gobierno : Es el heredero del Gobernador Civil en la provincia. La ley pone especial énfasis en su subordinación al Delegado de Gobierno en la Comunidad, que lo nombrará por libre designación entre los funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales, a los que se exija, para su ingreso, estudios superiores. En las comunidades autónomas uniprovinciales, sus competencias serán asumidas por los Delegados de Gobierno. En aquellas provincias en las que no radique la sede de la Delegación de Gobierno, compete al Subdelegado, bajo la dirección del Delegado, la protección civil en el ámbito de la provincia y la protección de los derechos y libertades, garantizando la Seguridad ciudadana, a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la Provincia (art. 29 de la LOFAGE). www.uned-derecho.com 45 6.3. GENERALIZACIÓN, UNIFORMISMO Y PREVALENCIA DEL CRITERIO DEMOGRÁFICO SOBRE EL TERRITORIAL EN EL MUNICIPALISMO ESPAÑOL. EXCEPCIONES. Los padres del constitucionalismo español (Const. de Cádiz) no se plantearon como los franceses, la problemática de la estructura municipal. Así describiría Martínez Marina en 1813 que "En España había pueblos que no tenían organización alguna, mientras que otros tenían su Ayuntamiento, cada comunidad local tiene un régimen jurídico diferente". La fórmula constitucional que se propone contra este desorden es la generalización de un régimen uniforme de organización municipal. El art. 310 CE dispuso que "se pondrá un Ayuntamiento en los pueblos que no lo tengan y en que convenga que lo haya, no pudiendo dejar de haberlo cuando haya mas de 1.000 almas". Esta fórmula parece inspirada en la que aprobó la Asamblea Constituyente Francesa en 1789. Así se desprende, de la Legislación posterior de desarrollo que atribuye a las Diputaciones provinciales la tarea de crear y suprimir municipios. La Ley de 1835 estableció como criterio para la supresión de un municipio, el de cortedad del vecindario, entendiéndolo así cuando no excedan de 50 vecinos. El R.D. de 1835 sobre Arreglo Provisional de los Ayuntamientos del Reino, que reconoce el derecho a tener Ayuntamiento propio a los núcleos "siempre que su población llegue a los 100 vecinos". La fijación de un número de habitantes tan exiguo resultaba impracticable en zonas muy densamente pobladas, constituidas por pequeños núcleos con escasas distancias entre ellos, como ocurre en Galicia y otras regiones. 6.4. CENTRALISMO REVOLUCIONARIO Y DIVISIÓN DEPARTAMENTAL Y PROVINCIAL. El territorio juega un papel determinante en la configuración del Departamento francés y la provincia española que sigue fielmente los pasos de aquél. Los departamentos franceses fueron creados por una Ley de 1789, cuyo art. 1º dispuso que, en sustitución de las Provincias, se hará una nueva división del Reino en Departamentos. El criterio adoptado fue que la división territorial permitiera acercar la Administración a los administrados. El Departamento, en principio, es una creación artificial más allá de los que se suponen existen por la convivencia sobre un mismo territorio. No existe, inicialmente, un patriotismo departamental. La propuesta de Thouret de dividir el territorio nacional cuadriculándolo fue rechazada tras una intervención de Mirabeau. Esto permitió dulcificar la rigidez geométrica de la propuesta de división y tener en cuenta las particularidades que el elemento humano de la solidaridad había forjado a lo largo de los siglos. En España es clara la influencia de este modelo departamental, recibiéndose aquí la versión napoleónica. Primero por obra de José Bonaparte, que dividió España en 83 departamentos, que después denominó Prefecturas. Las Cortes de Cádiz asumirán después la filosofía centralizadora de la división territorial y del esquema departamental francés, aquí denominado provincial. Se estableció que el Gobierno político de éstas residiría en el Jefe Superior, nombrado por el Rey y que en cada una de ellas habría una Diputación Provincial para promover su prosperidad. Las funciones que inicialmente se atribuyeron a las Diputaciones provinciales no es fácil calificarlas de estatales o locales, y el art. 335 de la Const. de Cádiz enumera funciones como : Reparto de contribuciones, obras de utilidad provincial, etc. Cumpliendo el mandato constitucional, la división provincial se estableció por Decreto de las Cortes de 1822, que crea 42 provincias. La crisis de la Const. de Cádiz provocó la inoperancia de esta división, pero por Decreto de 1833 se aprueba la división provincial definitiva debida a Javier de Burgos; esta 2ª división es más respetuosa con los términos o límites históricos. La provincia española que resulta de esta división se presenta más que como una división del territorio de España, como una división interna de sus viejos reinos, algunos de los cuales como en Navarra o las provincias vascas, mantienen sus antiguos límites ; en términos generales puede, decirse que fue más moderada que la división francesa en departamentos, resultando un número de provincias equivalente a la mitad de aquellos. La provincia fue afirmándose a lo largo del siglo XIX y en el presente en el doble carácter, www.uned-derecho.com 46 que ya estaba en sus orígenes, de división territorial del Estado y Corporación Local. Como Ente territorial o Corporación Local, la provincia fue destacándose paulatinamente sobre la base de definir unos intereses provinciales como diversos de los municipales y estatales, materializándose en la gestión de determinados servicios públicos, fundamentalmente de índole asistencial, benéfica y sanitaria y de suplencia de los municipios. 6.5. LAS FRUSTACIONES INFRAPROVINCIALES : PARROQUIA Y COMARCA. La división provincial del Estado, y la configuración de la provincia como Ente Local, constituyeron un indiscutible éxito de modernidad contra el que se estrellaron diversos intentos involucionistas (carlistas, etc.). Un primer intento antiprovincial se dio en los inicios de La Revolución de 1868, en la que los partidos progresistas pretendían el restablecimiento de las divisiones históricas. También se intentó la supresión de la provincia con motivo de la elaboración del Proyecto de Constitución de la II República. La consolidación de la provincia como Ente local fue aceptada y digerida por el conjunto de la Nación sin mayores problemas que los que suscitaban desde posiciones políticas dogmáticas sin trascendencia sobre la ordenación jurídico política. Tanto la división municipal como la provincial van a originar rechazos minoritarios desde los que se cuestionará permanentemente la estructura centralista del Estado liberal, que acabarán a la larga, por invertir toda la filosofía organizativa de aquél. El rechazo de la provincia y de la estructura municipal liberal se tratará de justificar en la acusación de haber sido la causa de la ruina de otras colectividades territoriales como la parroquia, la comarca o el reino o región. Cataluña se siente como la región más agraviada por la división provincial que, según la tesis nacionalista, habría arruinado a la vez la estructura comarcal y su identidad nacional. El nacionalismo vasco no ha podido encontrar nunca en la división territorial, ni municipal, ni provincial, un agravio a sus estructuras tradicionales. De todas las frustraciones que ha ocasionado la división territorial centralista, la menos conocida es la reivindicación de la parroquia gallega. En Galicia el criterio de definir el municipio en función de una determinada extensión territorial llevó a la creación de municipios que englobaron varias organizaciones parroquiales, las cuales, a su vez, se formaban de varios y diseminados núcleos de población. El art. 40 del Estatuto de Galicia autoriza hoy el reconocimiento por ley de perso-nalidad a la parroquia rural. A imitación de este, el del Principado de Asturias ordena reconocer personalidad jurídica a la parroquia rural como forma de asentamiento de la población asturiana. Otro de los puntos de ataque a la división territorial es la reivindicación de la comarca, que se presenta como una alternativa de división y organización territorial que habría de sustituir a la provincia. En sustancia, la comarca en Cataluña surge a la luz del renacimiento cultural, sobre la base de estudios de su historia y geografía como una necesidad funcional del nacionalismo que cree que Cataluña gobernará mejor desde Barcelona sobre la base de una división territorial más peculiar y pequeña que la división provincial. En la medida que esta impide la comarcalización de Cataluña, la provincia será siempre un enemigo a abatir por el nacionalismo catalán. El éxito de la comarca, aunque puede resultar peligrosa o inútil como la parroquia, ha sido, tras la Const. de 1978 muy superior a ésta, y se explica en el art. 141.1 CE de crear "agrupaciones de municipios diferentes de la provincia". La L.B.R.L. de 1985 ha dispuesto, astutamente, para todas las CCAA, menos para Cataluña, una muy eficaz condición limitadora para su establecimiento como es la imposibilidad de crear la comarca "si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los municipios que debieran agruparse en ella". El final va a ser, el establecimiento de una organización supramunicipal e infra-provincial, la comarca, únicamente en Cataluña, proceso que inicia la Ley 6/1987, con la creación de 38 comarcas. www.uned-derecho.com 47 6.6. LA FRUSTRACIÓN REGIONAL. La división provincial de los liberales va a originar, aparte del pleito comarcal en Cataluña, otra frustración que se alimentará en parte de la nostalgia histórica de la organización territorial anterior a la Guerra de Sucesión y del Decreto de Nueva Planta de 1714 y, en parte, de las prédicas del doctrinarismo federal. El art. I de este Proyecto de Const. Federal, después de la enumeración de los Estados (Asturias, Aragón, Canarias, etc.), dejaba la existencia de las provincias al libre albedrío de los Estados. En la II República la circunstancia de que su proclamación coincidiera de hecho con la de la Generalidad de Cataluña y que ésta anticipará la disolución de las Diputaciones Provinciales, condicionó ya el último proceso antiprovincialista. Sobre una tendencia, del nacionalismo catalán a la eliminación a la división provincial y de las Diputaciones Provinciales se discutió y aprobó la Const. de la Segunda República de 1931 definiéndola como "Un Estado integral, compatible con la autonomía de los municipios y las regiones". La provincia constitucionalizada tras los intentos de su eliminación, se define como una Entidad formada por la agrupación de municipios y destinada precisamente a ser el sujeto activo de la creación de las regiones. La Const. de 1931 desde la perspectiva del texto de 1978, sorprende su resistencia frente a las ideologías nacionalistas y fueristas y su moderada descentralización, como se desprende de los siguientes datos : -- No hay ninguna alusión a las naciones o nacionalidades del Estado español. -- No se dan facilidades para la constitución de las regiones. -- Los poderes de las regiones no son excesivos. El modelo regional de 1931 no se aplicó más, y con accidentes políticos graves, que en Cataluña, ya que los Estatutos de Vascongadas y Galicia no llegaron a tener vigencia real antes del comienzo real de la Guerra Civil. 6.7. LA DIVISIÓN AUTONÓMICA Y LA DESIGUALDAD DE NIVELES EN LA ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL. La introducción con las CCAA de un nuevo nivel de Administración territorial se hizo por los constituyentes de 1978 sin preocupación por la vertiente organizativa y administrativa de la cuestión; la discusión se centró en la amplitud de este concepto y en los riesgos de su incidencia sobre la unidad de España a través de las expresiones de nación española y nacionalidades. La Const. no fijó criterios materiales para la nueva división territorial, ni estableció un mapa regional o autonómico, ni enumeró las CCAA, ni fijó su número o dimensiones, como hacen las Constituciones de los Estados Federales y Regionales. Consecuencia directa del predominio del criterio historicista y la marginación del geográfico, demográfico y otros, es el actual mapa autonómico, desequilibrado desde el punto de vista de la extensión territorial, el número de su población y su economía. Entre las 17 CCAA que al final han resultado, las hay que comprenden 8 provincias (Andalucía) y otras 7 de una sola (Asturias, etc.), y toda una gama de combinaciones intermedias. Además de las disfunciones de todo orden que ha de originar una división territorial tan descompensada desde todos los puntos de vista, es de interés dar cuenta de otra característica: La de establecer distintos niveles en la pirámide de las Administraciones territoriales en unas y en otras CCAA. Esa desigualdad es consecuencia, en primer lugar, de la eliminación de la Provincia como Ente local, para las CCAA. uniprovinciales. El art. 141.3 CE impone, de una parte, una www.uned-derecho.com 50 determinados por los sistemas de acceso a una u otra clase, en lo que a la autonomía plena se refiere, por lo que cabe distinguir, según la via prevista los siguientes supuestos : Primero están las Comunidades que durante la vigencia de la Const. de 1931 habían plebiscitado su Estatuto. Para estas se articuló una vía de acceso a la autonomía plena que comenzaba con el acuerdo de su órgano preautonómico superior, la redacción de su Estatuto por una Asamblea de sus parlamentarios, acuerdo con la Comisión Constitucional del Congreso, referéndum, etc. Este sistema fue el seguido para la aprobación de los Estatutos de Cataluña, País Vasco y Galicia. El Proceso más riguroso para el acceso a la autonomía plena y la aprobación del Estatuto es el procedimiento previsto en el art. 151 de la Const. y del que se liberaron, por lo dicho, las nacionalidades históricas. Dicho precepto exigía que la iniciativa autonómica fuera aprobada, por las Diputaciones y por las 3/4 partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas. El rigor de ese referéndum para la iniciativa fue desafiado por Andalucía que logró resultados positivos en todas las provincias, menos en Almería. Otra forma de acceso a la autonomía ha sido el proceso de autonomía gradual, complementado con Ley Orgánica. Estas tendrían la virtualidad de extender hasta niveles superiores o plenos las competencias que corresponderían de seguir el procedimiento gradual regulado en los arts. 143 y 146 de la Const. y sin esperar los 5 años previstos en el art. 148.2. Este ha sido el proceso de aprobación de los Estatutos y creación de las CCAA de Valencia y Canarias. Para el acceso a la autonomía gradual los arts. 143 y 146 de la Const. diseñaron el procedimiento más sencillo, prescindiendo de la consulta popular. La iniciativa del proceso se condiciona únicamente a la aprobación de las Diputaciones interesadas o al órgano interinsular correspondiente y de las 2/3 partes de los municipios. Sólo el Estatuto de Cantabria ha ajustado sus competencias al límite del art. 148 CE. De todos los procesos expuestos, se ha liberado la CA de Navarra que, incluso, ha conseguido marginar la técnica estatutaria, alcanzando las máximas competencias a través de lo que se ha designado con la arcaica denominación de Amejoramiento del Fuero y que ha servido también para esquivar, la posible incorporación al País Vasco, prevista en el Estatuto de éste. Tras este proceso autonómico, que ha culminado con la aprobación en 1983 de los Estatutos de Baleares, Extremadura, Castilla-León y Madrid, se ha completado el mapa autonómico que incluye 17 Comunidades, de las cuales, 6 son de autonomía plena y 11 de autonomía gradual. C) La reforma de los Estatutos : La reforma de los Estatutos está regulada en el art. 147.3 CE que se remite a lo en ellos previsto, requiriendo, la aprobación por las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica. En general, los procedimientos previstos en los Estatutos de las Comunidades de autonomía gradual son muy sencillos, sin la exigencia de la aprobación por referéndum popular, exigiéndose la aprobación de éste antes de su sanción definitiva por las Cortes Generales. Para las CCAA de autonomía plena, que aprobaron sus Estatutos por la via del art. 151 CE el art. 152.2 preceptúa que su reforma exigirá el referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes. Tampoco es previsible que se produzca una reforma de los Estatutos para alterar el mapa territorial, mediante la agregación o segregación de las provincias que actualmente componen cada Comunidad. Cualquier alteración de los límites territoriales requerirá sendos procesos de reforma de los Estatutos en las Comunidades afectadas y complejos arreglos para el reparto de las infraestructuras administrativas (el Estatuto de Andalucía, contempla la hipotética incorporación de Gibraltar). En todo caso parecen descartadas las segregaciones de las provincias para constituirse en Comunidades uniprovinciales a la que aquella pertenece. 7.3. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. La distribución de competencias en los tipos de Estados compuestos es la cuestión que encierra www.uned-derecho.com 51 mayor complejidad. El error fundamental del diseño constitucional es, el no haber resuelto desde la propia Constitución, mediante las oportunas listas, cuáles son las competencias propias del Estado, las correspondientes a las CCAA y las compartidas. Tampoco se siguió el modelo de los Estados federales, ni el esquema de los Estados regionalistas. Se siguió el original camino de hacer de los Estatutos, cuyo número se desconocía, la pieza básica de la distribución de competencias dentro de la "carta competencial" establecida por los arts. 148 y 149. A) Las competencias del art. 148 : Este precepto enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a través de sus Estatutos. Para las Comunidades de autonomía plena estas competencias constituyen un mínimo, superable a través del art. 149. Para las de autonomía gradual el art. 148 suponía el máximo competencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos transcurridos 5 años desde su aprobación. B) La lista de competencias del art. 149 : El art. 149 enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en principio, la competencia exclusiva del Estado. Por ello este precepto se ha considerado como el más fundamental, ya que ofrece, desde la Const. el criterio más firme de delimitación que no puede ser alterado por contrarias previsiones estatutarias. A pesar de ello hay que hacer notar que las 32 materias que enumera no todas son atribuidas en exclusiva al Estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las CCAA. C) Las cláusulas complementarías : Se llaman complementarías a las tres reglas que establece el párrafo 3º del art. 149, tratando de cerrar el sistema a fin de que no queden competencias sin su correspondiente titular. La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por la Const. podrán corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos. La segunda de las reglas establecía que "las competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos corresponderán al Estado". Una tercera regla sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en los Estatutos el mayor número de materias y a calificarlas en todo lo posible de competencias exclusivas. El sistema del art. 149.3, se cierra con la cláusula de supletoriedad del Derecho estatal al Derecho de las CCAA. La delimitación competencial no constituye, un sistema inalterable y definitivo, pues el art. 150 de la Const. establece dos posibles formas extraestatutarias de ampliación de las competencias autonómicas : -- La primera sobre competencias legislativas estatales que puede ser atribuida a todas o a algunas de las CCAA. -- Además el Estado podrá transferir o delegar, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. D) Materias y funciones : Los preceptos constitucionales de delimitación de competencias, arts. 148 y 149 CE hacen el reparto atendiendo a los objetos o materias, pero sin delimitar cuáles de las diversas funciones públicas se han de ejercitar sobre aquéllas. Sobre la atribución de la función legislativa, se ha discutido si correspondía solamente a las CCAA de autonomía plena o si todas tenían la plenitud de esa función. Al margen de la discusión teórica, los Estatutos de estas Comunidades de autonomía gradual han asumido competencias legislativas e incluido en su organización la correspondiente Asamblea Legislativa. En cuanto a la posibilidad de dictar Decretos Legislativos, unos Estatutos admiten y otros no, esa posibilidad de que la Asamblea Legislativa faculte al órgano superior ejecutivo para dictar por www.uned-derecho.com 52 delegación normas con rango de ley. Parece claro que los ejecutivos autonómicos no pueden dictar Decretos-Leyes. Dentro de las funciones ejecutivas no hay reserva alguna para entender comprendida en ella la potestad reglamentaria, tanto en ejecución de las leyes autonómicas como, al margen de estas, en materia de organización. Respecto a las actividades de ejecución, los Estatutos suelen precisar su alcance a través de su automática asignación como consecuencia de la atribución de otras actividades complementarías, o bien, a través de su enumeración específica como tales competencias de ejecución. 7.4. LÍMITES. La medida real del autogobierno de las CCAA depende no sólo de la amplitud de competencias y funciones, sino también, de los límites que a su ejercicio se establezcan y de la naturaleza e intensidad de los controles a que se sujete su actividad. La mayor parte de estos límites se recogen en el Cap. I del Título VIII de la Const. bajo el título de "Principios Generales" de la Organización Territorial del Estado. El principio de unidad (art. 2 CE) "se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre ellas". El Tribunal Constitucional en una sentencia de 1981 dice : "La Autonomía hace referencia a un poder limitado ... autonomía no es soberanía". El principio de solidaridad, además de su proclamación en el artº 2, se recoge en otros preceptos constitucionales y en algunos Estatutos. El principio de igualdad, invocado en muy diversos preceptos constitucionales y con muy diversos fines (arts. 1.1, 9.2, 14, 23, 30). Como una concrección del principio de igualdad puede entenderse el de libertad de circulación de personas y bienes, principio que constituyó uno de los fines esenciales del Estado centralista que consiguió liquidar las aduanas interiores y otros obstáculos para su plena vigencia. Su formulación general como límite a la autonomía se hace ahora en el art. 139.2 CE en términos categóricos : "Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de los bienes en todo el territorio". En el catálogo de limitaciones de la autonomía hay que incluir también las limitaciones a la capacidad negocial de las CCAA por el art. 145 de la Const. que comienza por prohibir su federación. Dentro del capítulo de limitaciones, hay que consignar las que pueden suponer sobre la función legislativa de todas las CCAA, las leyes de armonización previstas en el art. 150.3 CE. Por razones de interés general, apreciado por mayoría absoluta de ambas Cámaras, el Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aún en el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de éstas. 7.5. EL CONTROL. (IMPORTANTE) A) Clases : El sistema de control de las CCAA está regulado en los arts. 153, 155 y 161.2 CE que lo circunscriben a los siguientes supuestos: Tribunal Constitucional; Gobierno; J.C.A.; Tribunal de Cuentas; Gobierno y Senado. Al margen de estos controles puede entenderse que las CCAA están también sujetas al que, corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, así como a los controles ordinarios interiores a cargo de órganos de la propia Comunidad, según las previsiones estatutarias o de posteriores normas de organización. Desde una perspectiva comparatista los controles descritos se han quedado por debajo de los que es normal en los Estados federales o regionales. En los Estados federales (Alemania), aparte de los controles judiciales, se reconoce a la federación poderes de vigilancia y control en relación con la actividad de los Estados miembros cuando ejecutan la legislación federal a través de instrucciones o www.uned-derecho.com 55 emolumentos, en algunas CCAA se les reconoce, como al Lendakari vasco, una pensión vitalicia tras el cese. El Consejo de Gobierno reproduce normalmente el esquema del Consejo de Ministros y se le asignan las funciones propias de éste al nivel autonómico como las de iniciativa legislativa, ejercicio de la potestad reglamentaria, dirección política, control de la Adm. etc. El número de consejeros es variable, y su nombramiento y cese dependen del presidente. 7.7. EFECTOS DEL SISTEMA AUTONÓMICO SOBRE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO. (NO ENTRA) Determinadas instituciones estatales, aparecen influenciadas, moduladas o reproducidas con motivo de la nueva organización territorial del poder. A) El Senado : En los Estados federales la 2ª Cámara se articula como una representación de los Estados miembros, como Cámara de representación territorial integrada por parlamentarios designados por aquéllos y con vocación, además, para entender de asuntos relacionados con la estructura federal. Los constituyentes de 1978, también pretendieron configurar el Senado como una Cámara de representación territorial y así la define el art. 69.1, integrando en ella a 4 senadores por provincia. En cuanto a las atribuciones específicas del Senado como tal cámara territorial, son más bien escasas y se reducen a participar en la autorización de los convenios entre las CCAA y en el reparto del Fondo de Compensación Territorial (arts. 145 y 158). Queda pues, como función relevante, aunque excepcional, la prevista en el art. 155, que exige la aprobación del Senado para que el Gobierno pueda adoptar las medidas necesarias para obligar a las CCAA al cumplimiento forzoso de sus obligaciones, o para proteger el interés general vulnerado por aquéllas. B) Organización Judicial y Comunidades Autónomas : Con salvaguarda del principio de unidad judicial e independencia del Poder Judicial, el artº 152.1 dispuso que un Tribunal Superior de Justicia culminara la organización judicial en el ámbito territorial de las CCAA y asimismo que las sucesivas instancias procesales se agotaran, en su caso, ante los órganos radicados en el mismo territorio de la CA en que radique el órgano competente en primera instancia. De la combinación de estos preceptos, ha surgido el sistema de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, la cual es respetuosa con el principio de unidad judicial ; pero al adaptarse a las exigencias del sistema autonómico, la deformidad y los desequilibrios autonómicos territoriales, se proyectan, sobre la Planta y organización de los Tribunales, sustituyéndose la división propia de las Audiencias Territoriales por la de los Tribunales Superiores de Justicia que acomodan ahora su denominación y competencias al mapa autonómico. Las competencias del Tribunal Superior, que consta de Salas de lo Civil y Penal, de lo Contencioso- Administrativo y de lo Social se enumera en los arts. 73 a 75 de la Ley 6/85 de 1 de Julio (L.O.P.J.). 7.8. EL SISTEMA FISCAL Y FINANCIERO. (NO ENTRA) A) En los sistemas federales : Los sistemas federales han pasado de una fase inicial en la que el peso de los ingresos fiscales y de los gastos corresponden, a los Estados miembros, a la situación actual en que es la Federación la protagonista de los mayores gastos y la que ostenta los mayores poderes de imposición y recaudación. En el sistema norteamericano el fortalecimiento de la Hacienda federal ha sido consecuencia del reconocimiento a la Federación de un poder general de gasto, lo que le permite intervenir en sectores antes reservados a la responsabilidad de los Estados. En los orígenes del federalismo germánico a los Estados correspondía la mayor parte de los tributos y el imperio debía circunscribirse a los impuestos aduaneros y al tabaco. La situación empieza a cambiar con la Const. de Weimar y en la actualidad con la Ley Funda-mental de Bonn, tratando de superar la separación entre Hacienda de los Estados y Hacienda federal, para llegar a un sistema unificado y centralizado en los ingresos, que afluyen al fondo común de la Federación y que después se reparten entre los Estados. www.uned-derecho.com 56 Formalmente las cosas todavía no son así, sino que hay impuestos reservados a la Federación (aduanas, monopolios fiscales), impuestos reservados a los Estados (capital, sucesiones, tráfico), e impuestos compartidos (renta, sociedades) que son los más importantes y en los que la mayor participación corresponde a la Federación. B) La regulación constitucional y la L.O.F.C.A. : Puede afirmarse que la Const. Española se inspira en el federalismo alemán, en la regulación de la autonomía financiera que consagra el art. 156 para el desarrollo y ejecución de las competencias autonómicas. La Const. procede a enumerar los recursos de las CCAA y que cabe clasificar de ingresos propios, ingresos compartidos con el Estado e ingresos de nivelación (arts. 157 y 158). -- Como ingresos propios hay que considerar los impuestos, tasas y contribuciones especiales, producto de operaciones de crédito, etc. -- Como ingresos compartidos "los cedidos total o parcialmente por el Estado, recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en los ingresos del Estado. -- Como ingresos de nivelación, pueden incluirse : a) Las asignaciones que se establezcan en los P.G. del Estado. b) Los provenientes de un Fondo de Compensación Interterritorial para hacer efectivo el principio de solidaridad y con destino a gastos de inversión. Tras la Const. se dictó la L.O. de Financiación de las CCAA de 1980 (L.O.F.C.A.), que hizo una regulación más precisa del sistema de financiación provisional durante el proceso de constitución de las CCAA y de transferencia de servicios, y sentó las bases para el sistema definitivo. La financiación se hace en primer lugar a través de la participación de las CCAA en los impuestos estatales que se calcula a través de una complicada fórmula, de la que surge el porcentaje que corresponde a la participación que obtiene la CA en los ingresos del Estado. Tiene el inconveniente de que otorga fuertes aumentos de dotaciones a las CCAA, al corresponderles un porcentaje fijo sobre la recaudación fiscal del Estado. En cuanto al Fondo de Compensación Interterritorial, se distribuye entre las CCAA en proporción directa a los índices de paro y migración de cada territorio y en proporción inversa a su nivel de renta, produciéndose fuertes desequilibrios. Pero además, las dificultades del Fondo provienen de su rígida afectación a los gastos de inversión, lo que disminuye notablemente la autonomía financiera de las CCAA. C) El régimen privilegiado de Navarra y el País Vasco, El sistema de cupo : El régimen especial que disfrutan estas CCAA tiene su origen en la condición de territorios exentos que disfrutaban en el Antiguo Régimen. En la actualidad su privilegio se funda en las previsiones de la Const. sobre el respeto a los derechos históricos, recogidos en el Estatuto del País Vasco y en la L.O. de Amejoramiento del Fuero de Navarra de 1982. Estas Comunidades recaudan todos los impuestos en su territorio y aportan después al Estado una cantidad para sostener los gastos generales. La aportación del País Vasco al Estado consiste en un cupo global integrado por las tres provincias vascas, como contribución a todas las cargas del Estado que no asume la Comunidad Vasca. El cupo se fija previo acuerdo de una Comisión Mixta de cupo, constituida, de una parte, por un representante de cada Diputación Foral y otros tantos del Gobierno Vasco y de otra, por un número igual de representantes de la Adm. del Estado. La metodologia para el señalamiento del cupo se fija por la Comisión quinquenalmente y se revisa anualmente. www.uned-derecho.com 57 Tema 8 El municipio y la provincia 8.1. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y ELEMENTOS. La L.R.B.R.L. de 1985 define los municipios como "Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades", atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. El Estatuto municipal de CALVO SOTELO, de 1924, lo calificaba como asociación "natural" de personas y bienes reconocida por la Ley. Esta caracterización continuará en la Ley republicana de 1935 y resultará extraordinariamente potenciada en la Legislación del régimen de Franco. Si los municipios son algo natural, cualquier reforma de su estructura en términos globales se convierte en un atentado al orden preestablecido por la propia naturaleza, de lo que forzosamente se deriva una actitud de respeto casi sagrado a los municipios existentes y a la división territorial municipal que les sirve de soporte, frenando ab initio cualquier intento de reestructuración global de la Administración Local, como la llevada a efecto en otros países. Es, pues, una concepción inmovilista. La L.R.B.R.L. de 1985 omite, cualquier referencia al municipio como estructura, desconcentrada de la Administración del Estado y al Alcalde como su representante en el término municipal. La Ley señala que son elementos del municipio, el territorio, la población y la organización. 8.2. EL TÉRMINO MUNICIPAL. El término municipal se define por la Ley como el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus competencias. La nueva regulación no acepta hipótesis de cambios totales sino simples reformas puntuales sobre algunos municipios a través de la modesta y limitada técnica de la alteración de términos municipales. Estas pueden tener lugar con las condiciones y en los supuestos siguientes: -- En ningún caso la alteración de los términos municipales podrá suponer modificación de los límites provinciales. No podrá segregarse ningún núcleo de población de un término municipal cuando se halle unido por calle o zona urbana a otro del municipio originario. -- La creación de nuevos municipios sólo puede hacerse sobre núcleos de población territorialmente diferenciados, siempre que los municipios resultantes cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales y no suponga disminución en la calidad de los servicios que venían prestando. -- La incorporación de uno o más municipios a otro u otros limítrofes solamente podrá acordarse cuando se den notorios motivos de necesidad o conveniencia económica o administrativa. -- La fusión de municipios limítrofes a fin de constituir uno sólo podrá realizarse: a) Cuando separadamente carezcan de recursos suficientes para atender los servicios mínimos exigidos por la ley. b) Cuando se confundan sus núcleos urbanos como consecuencia del desarrollo urbanístico. c) Cuando existan notorios motivos de necesidad o conveniencia económica o administrativa. -- La segregación de parte del territorio de uno o varios municipios para constituir otro independiente podrá realizarse cuando existan motivos permanentes de interés público. www.uned-derecho.com 60 Franco va a implantar la llamada democracia orgánica. La LRBRL de 1985 se limita a establecer la plenitud del principio democrático remitiéndose en cuanto al número de miembros de las Corporaciones Locales, el procedimiento para su elección, los supuestos de inelegibilidad e incapacidad y la duración de su mandato a la Legislación electoral. La Ley Orgánica del Régimen Electoral General ha establecido el sistema de representación proporcional, según el método D´ HONT. En cuanto al número de concejales, se establece una escala que va de 5, cuando el municipio tiene menos de 250 habitantes, hasta 25, cuando es inferior a 100.000 habitantes. De 100.001 en adelante se suma un concejal más por cada 100.000 residentes. El sistema proporcional, con listas completas y cerradas ha sido desechado en otros países como Francia. Las críticas a este sistema se centran en que prima absolutamente a los partidos políticos en contra de la mucho más personificada elección que comportan la técnica de las listas abiertas con posibilidad de que los electores confeccionen las listas a su gusto, pudiendo presentar, incluso, candidatos aislados. En cuanto a las competencias del Pleno, su lógica preponderancia como órgano que encarna la voluntad popular a nivel municipal, se traduce en el Derecho francés en la regla de que el Consejo municipal reglamenta las competencias del municipio y le corresponden todas las funciones y competencias sin necesidad de que un texto especial le atribuya alguna en concreto para ocuparse y decidir sobre ella. Nuestra L.R.B.R.L. de 1985, por el contrario delimita y establece que el Pleno del Ayuntamiento, constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde, constituye el órgano supremo del Municipio al que corresponden, en todo caso las siguientes funciones : a) El control y la fiscalización de los órganos de Gobierno. b) La aprobación del Reglamento orgánico y de las ordenanzas. c) La aprobación de la plantilla de personal, relación de puestos de trabajo, las bases de las pruebas para la selección de personal, etc. d) El ejercicio de las acciones administrativas y judiciales. e) La alteración de la calificación jurídica de los bienes de dominio público. f) La enajenación del patrimonio. g) Las demás que expresamente le confieran las leyes. Pertenece igualmente al Pleno la votación sobre la moción de censura al Alcalde, que se rige por lo dispuesto en la Legislación Electoral General. 8.6. LA FIGURA DEL ALCALDE Y SUS ÓRGANOS DE APOYO : TENIENTE DE ALCALDE Y COMISIÓN DE GOBIERNO. El Alcalde es el poder ejecutivo a nivel municipal. Esta competencia sale reforzada en la L.R.B R.L. de 1985 por la amplitud de poderes que se le atribuyen y por la creación de un nuevo órgano la Comisión de Gobierno. A) Evolución : En los orígenes de nuestro constitucionalismo, el Alcalde según la Const. de Cádiz, tenía unas atribuciones superiores a las actuales, ostentando competencias militares y judiciales. Este formidable poder del Alcalde, va debilitándose a medida que institucionalmente se consolidan el Ejército profesional y el Poder Judicial, y a medida que su carácter de órgano estatal y la intervención gubernativa en su designación, justificada en la necesidad de que el titular del cargo www.uned-derecho.com 61 tuviese "la doble confianza" del vecindario y del Estado, entra en contradicción con las exigencias democráticas de la elección del Alcalde por los vecinos. En todo caso, la exigencia de la doble confianza y la designación gubernativa van a continuar hasta el Estatuto municipal de CALVO SOTELO de 1924. Después, tanto la legislación de la Segunda República, como la de la Dictadura posterior, mantienen al Alcalde en el doble carácter de órgano representativo del Estado y de Jefe de la Administración municipal, si bien, esta última perderá de nuevo su carácter democrático, siendo designado y cesado gubernativamente. B) Regulación vigente : La novedad más significativa de la regulación de la L.R.B.R.L. de 1985 es, la pérdida por el Alcalde de su condición de representante del Estado en el municipio. En cuanto a su elección, el art. 140 CE ofrece la alternativa de que sea elegido por los concejales o por los vecinos, la vigente Ley Orgánica del Régimen Electoral General, opta por la primera solución, de modo que el Alcalde es elegido por los Concejales, por mayoría absoluta entre estos mismos, pero restringidamente a aquellos concejales que hubiese encabezado una de las listas electorales. En cuanto al cese la citada Ley Electoral introduce como novedad, inspirada en el art. 113 CE, la moción de censura como técnica de destitución del Alcalde. La moción debe ser suscrita al menos por la tercera parte de los Concejales y tiene carácter constructivo, debiendo incluir el nombre de un candidato. Las funciones del Alcalde resultan potenciadas, tanto por las competencias de atribución expresas como por la asignación de las residuales que no estén atribuidas a otros órganos de la Corporación. En concreto, y además de la Presidencia del Pleno le corresponden las siguientes : 1. Dirigir el Gobierno y la Administración municipales. 2. Representar el Ayuntamiento. 3. Dictar Bandos. 4. Ejercer la Jefatura de la Policía Municipal. 5. Otorgar las licencias, cuando así lo dispongan las ordenanzas. C) Los órganos de apoyo al Alcalde : Los Tenientes de Alcalde tienen como misión sustituir al Alcalde en los casos de vacante, ausencia, o enfermedad. Son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los miembros de la Comisión de Gobierno y donde no exista, de entre los Concejales. La Comisión de Gobierno existe en los municipios con población de derecho superior a cinco mil habitantes y en los de menor número cuando así lo apruebe el Pleno del Ayuntamiento. Es un órgano monocolor, por lo que sus miembros son nombrados y separados libremente por el Alcalde entre los Concejales, imitándose así el modelo de relaciones entre el Gobierno y el órgano legislativo en los sistemas parlamentarios. La función ordinaria de la Comisión de Gobierno es la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones. El Alcalde puede, además, delegar en cualquiera de los miembros singulares de la Comisión de Gobierno el ejercicio de determinadas atribuciones. 8.7. LA PROVINCIA. CONCEPTOS Y ELEMENTOS. El art. 141 de la Const. de 1978 define la Provincia como una entidad local con personalidad jurídica propia y también como división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. La protección a la Provincia ha quedado en nada en las CCAA. uniprovinciales, en las que, se ha aceptado su desaparición como Ente local por integración en la C. Autónoma respectiva (T. Constitucional, sentencia de 1981). Se pueden distinguir los siguientes modelos de organización provincial (LLISSET) : www.uned-derecho.com 62 a) Desaparición de la Provincia por integración en las CCAA, uniprovinciales no insulares (Madrid, Rioja, Cantabria, Murcia, Navarra), que asumen las competencias, medios y recursos de las Diputaciones provinciales. b) Organización provincial fuerte que tendrá lugar en todas aquellas CCAA en que, siguiendo el modelo previsto en los arts. 7 y 15 de la Ley del Proceso Autonómico, las Diputaciones sumen a las competencias asignadas como propias por la legislación local, las transferidas o delegadas por las CCAA. y además, se hagan cargo de la gestión ordinaria de servicios propios de la C. Autónoma. A este modelo responderá la organización de la Comunidad Autónoma Vasca. c) Una organización provincial débil para describir la situación y tendencia de las Provincias catalanas, condenadas a mínimos competenciales como consecuencia de un doble cerco: La potenciación máxima del centralismo de la Generalidad, y la creación de otro nivel territorial intermedio entre la Provincia y los municipios y competitivo con ésta, la Comarca. En cuanto al territorio y población de las Provincias, al ser esta una agrupación de municipios, una "corporación de corporaciones" sus elementos territoriales y demográficos vienen dados por la suma del territorio y población de los municipios que comprende. 8.8.- LA ORGANIZACIÓN PROVINCIAL. El órgano tradicional de gobierno de la Provincia como Ente local ha sido la Diputación provincial, presidida por el Gobernador Civil y ostenta el carácter de representante de la Administración del Estado. En la actualidad la Ley L.R.B.R.L. de 1985 regula la organización de la Diputación Provincial, análogamente a lo dispuesto para el Ayuntamiento, en la siguiente forma : 1. El Presidente, los Vicepresidentes, la Comisión de Gobierno y el Pleno existen en todas las Diputaciones. 2. El resto de los órganos, complementarios de los anteriores, se establecen y regulan por las propias Diputaciones sin otro límite que el respeto a la organización determinada por la ley. 3. Todos los grupos políticos integrantes de la Corporación tendrán derecho a participar, mediante la presencia de Diputados pertenecientes a los mismos, en los órganos complementarios de la Diputación provincial. 8.9. EL PLENO DE LA DIPUTACIÓN PROVINCIAL. El Pleno, órgano máximo de la Diputación, está constituido por el Presidente y los Diputados Provinciales. El número de Diputados es proporcional al número de residentes en la Provincia, que oscila entre 25 para las provincias de hasta 500.000 residentes y 27 para las de 500.001 a 1.000.000, etc. Dichos Diputados han de reunir la condición de Concejales en los Ayuntamientos de la Provincia respectiva, su elección es indirecta, a través del siguiente procedimiento : -- La Junta Electoral Provincial distribuye el número total de Diputados provinciales entre los partidos judiciales de la Provincia en proporción al número de residentes en cada uno de ellos. Todo partido judicial ha de contar cualquiera que sea su población, con un Diputado como mínimo. -- La Junta Electoral Provincial forma una relación de partidos, coaliciones, etc., ordenándolos por un orden decreciente al de los votos obtenidos por cada uno de ellos. Después se distribuyen los Diputados correspondientes al respectivo partido judicial, teniendo el sistema D' Hont. -- La Junta Electoral Provincial convoca a los Concejales elegidos por cada uno de aquéllos www.uned-derecho.com 65 Tema 9 Competencia y régimen de las corporaciones locales 9.1. AUTONOMÍA Y COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS. El grado de autonomía depende de dos variables : 1. Las competencias que tienen garantizadas como propias frente al Estado u otras corporaciones territoriales superiores. 2. La mayor o menor independencia en su ejercicio. En cualquier caso la autonomía de los Entes Locales y en particular el Municipio, no puede, en principio, ser total, ni confundirse con la independencia o la soberanía, porque cada entidad local opera en un territorio y sobre una población, sobre la que también tienen competencias y responsabilidades otros Entes y el Estado. A) Antecedentes : En la Revolución Francesa aparecen la las bases del régimen local. En España, ausente en muchos textos Constitucionales, se ha remitido el legislador ordinario con excepción del art. 12 de Const. de Cádiz de 1812 y del proyecto de Constitución de la República Federal Española de 1873. En el nivel de legislación total, a partir del Estatuto municipal de Calvo Sotelo de 1924 se introduce, junto a una enumeración de competencias concretas, una cláusula general de atribución de competencias concretas, una cláusula general de competencias que se ha mantenido en textos sucesivos. La L.B.R.L. de 1955 luce la tesis de la competencia general de Municipios, el art. 101, comenzaba por atribuir a los Municipios competencia para el gobierno y administración de los intereses peculiares de los pueblos, aunque en realidad, sólo se le atribuya una simple capacidad para realizar toda clase de actividades (art. 55), sin por ello impedir la reglamentación o la asunción directa de esas mismas actividades por el Estado. B) La autonomía local tras la Const. Española de 1978 : La Const. se ha limitado a establecer que los municipios, como los entes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses respectivos (art. 137). De esta manera queda, como venía ocurriendo, remitido al legislador ordinario la determinación de la competencia de las Entidades Locales, sin llegar a definir constitucionalmente ningún ámbito material de actividad propiamente local, lo que, sin embargo, hace la Const. para las competencias del Estado y de las CCAA. La Sentencia 28/7/81, no ha decidido, en forma clara, si la autonomía municipal se ha de garantizar, estableciendo desde la ley una tabla de competencias exclusivas de cada Ente local, o por el contrario, la autonomía no es otra cosa que un derecho de participación en cada materia o sector de actividad pública y proporcional al respectivo círculo de intereses. La L.B.R.L. de 1985 sigue la última revisión del modelo germano de distribución de competencias, no le acompaña, sin embargo, en el punto fundamental de la garantía. También ha sido consciente de la necesidad de esa garantía, pero frente a la posibilidad de impugnación directa por las Corporaciones Locales ante el Tribunal Constitucional, teniendo que ejercerla : La Comisión Nacional de Administración Local. C) La regulación de la Ley de Bases de Régimen Local : Legitima el Municipio "para promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal". Alude más adelante a la competencia de participación, los Municipios ejercerán en los términos de la legislación del Estado y de las CC.AA. La Ley estatal o autonómica determinará las competencias municipales de acuerdo con lo establecido en el art. 2. Competencias mínimas de los Municipios : www.uned-derecho.com 66 -- Alumbrado, cementerios, residuos, limpieza viaria, agua, alcantarillado, control de alimentos y bebidas. En los de más de 5.000 habitantes : -- Parque público, biblioteca, mercado, tratamiento de residuos. Más de 20.000 habitantes : -- Servicios sociales, protección civil, prevención y extinción de incendios, instalaciones deportivas y matadero. Más de 50.000 habitantes : -- Protección del medio ambiente, transporte público. Al margen de todas estas competencias, pueden desarrollar actividades complementarias propias de otras administraciones (cultura, sanidad, etc.), también pueden desarrollar competencias por delegación. Estas son las que les asignan las Administraciones del Estado y CC.AA., sujetándose al acuerdo de delegación y aceptación. 9.2. COMPETENCIAS PROVINCIALES. Han sido más complejas que las municipales. La complejidad viene, en primer lugar, de la propia evolución y naturaleza de la provincia en la que los planos estatal y local se han entremezclado desde sus orígenes, no siendo otra cosa la provincia en el diseño de la Const. de 1812, que un nivel de organización de las propias competencias del Estado y un instrumento de control de los Municipios por los Gobernadores Civiles. La presencia estatal directa en el territorio provincial obliga a encontrar a las Diputaciones provinciales tareas propias, lo que lleva a orientar su actividad hacia el apoyo y suplencia de las competencias de los Municipios y hacia la gestión obligada de determinadas obligaciones mínimas "fomento y administración de los intereses peculiares de la provincia, con subordinación a las leyes generales" (art. 242 L.B.R.L.). La provincia tiene que atender a los Municipios que la integran para compensar sus debilidades, asegurando a éste efecto la prestación integra y adecuada en la totalidad del territorio de los servicios de competencia municipal, participando en la coordinación de la Adm. Local con la de la C.A. y del Estado. La L.R.B.R.L. de 1985, instrumenta la autonomía-participación, y declara compe-tencias propias de las provincias, las que le atribuyen las leyes el Estado y de la C.A. -- Ordenación de los servicios municipales. -- Asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica. -- Prestación de servicios de carácter supramunicipales. -- Fomento y administración de los intereses provinciales. Los supuestos y condiciones de la delegación de competencias de las que corresponden al Estado y a las CCAA. y siempre que sean de "mera ejecución" se regulan en los mismos términos que para los Municipios. El problema surge en la llamada gestión ordinaria de las competencias autonó-micas, supuesto que contemplan los arts. 8 y 37 de la L.B.R.L. al decir que, además de las competencias propias y delegadas, "las islas y las provincias podrán realizar la gestión ordinaria de los servicios propios de la Administración autonómica en los términos previstos en los Estatutos y la legislación de las CC.AA.". 9.3. DE LA TUTELA DEL ESTADO A LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS. A) El control del Estado liberal sobre los Entes locales : Los más directos fueron los de control sobre los titulares de los órganos de gobierno, es decir, los nombramientos, como ocurría con los alcaldes, gobernadores civiles, etc. www.uned-derecho.com 67 A su vez, el control sobre legalidad y oportunidad de la actividad de los Entes locales se ejercía a través de la que se ha llamado la trilogía clásica de las formas de tutela : La anulación, la aprobación y la sustitución. B) La tutela en la Doctrina del Tribunal Constitucional : Sentencia 2/2/81, que declaró contrario a la autonomía local buena parte de la regulación sobre tutelas de la L.B.R.L. de 1985, estableció el principio de que la autonomía es compatible con la existencia de un control de legalidad sobre el ejercicio de las competencias, si bien, no se ajusta a tal principio la previsión de controles genéricos e indeterminados que sitúan a las Entidades locales en una posición de subordinación o dependencia cuasijerárquica de la Adm. del Estado u otras entidades territoriales, en todo caso las Entidades de carácter puntual habrán de referirse normalmente a supuestos en que el ejercicio de la competencia de la entidad local incida en intereses generales concurrentes con los propios de la entidad, sean del Estado, Municipio, Provincia o C. Autónoma. En aplicación de estos principios generales, el Tribunal en esta sentencia y en posteriores, ha concretado así sus criterios : -- Es incompatible con la autonomía local la sustracción de la potestad del Municipio de aprobación de presupuestos, sin embargo es constitucional la posibilidad de limitar la asunción de obligaciones. -- Es inconstitucional suspender o destituir de sus cargos a los presidentes y miembros de las corporaciones locales en caso de mala conducta, por motivos de orden público, dado el carácter representativo de los mismos. -- Es inconstitucional la regla según la cual en las materias no confiadas a la exclusiva competencia de los Municipios y Provincias (art. 7 LRBRL) unos y otros actuarían bajo la dirección administrativa del Ministerio de Gobernación, pues se otorga una potestad de dirección genérica a la Adm. del Estado, que refleja una concepción acerca de la posición del Municipio y la Provincia que se opone al concepto de autonomía. C) La judicialización de las relaciones de control y tutela : Dos supuestos de control gubernativo directo contempla la Ley, se admite la disolución de los órganos de las corporaciones locales, sólo cuando la gestión sea grave-mente dañosa para los intereses generales, la disolución se atribuye al Consejo de Ministros, con la aprobación del Senado, con el conocimiento del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma. Fuera de esto no hay más controles sobre la actividad de las Entidades Locales que los controles de legalidad actuados ante la jurisdicción contencioso-administrativa : a) Que el acuerdo de la Entidad Local menoscabe las competencias del Estado o Comunidad Autónoma. b) Que el acto infrinja el Ordenamiento jurídico. c) Que atente gravemente al interés general de España. d) La atención de las tutelas en el Derecho Francés. 9.4. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES. Se establece el pase a la situación de servicios especiales de los miembros de las corporaciones locales cuando sean funcionarios de la propia corporación o de carrera de cualquier otra Adm. Pública y desempeñen el cargo para el que han sido elegidos con retribuciones y dedicación exclusivas. Retribuciones : Condiciones que acuerden el Pleno de la corporación : -- Retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva. www.uned-derecho.com 70 personalidad pública del Ente, bien llegando hasta el final adoptando también formas jurídico-privadas, en particular la forma de sociedad anónima, de capital íntegramente público, o con participación de capital privado, las sociedades de economía mixta. El trascendental paso se ha producido unas veces a través de la jurisprudencia, otras ha sido una consecuencia no querida de graves circunstancias económicas que han obligado al Estado a hacerse cargo de empresas con crisis, y otras, en fin, han obedecido a una decisión consciente del legislador que ha diseñado un cuadro jurídico para que las Adms. territoriales realicen con este mercantil actividades comerciales o industriales. En España este comienzo de la "socialización" de actividades privadas a través de la expropiación al capitalismo de su forma más típica de actuación, la Sociedad Anónima, comienza en la Dictadura de Primo de Rivera (CAMPSA, TABACALERA, TELEFONICA R.O. Ley 28/6/1927). La LEY 25/11/41 es la creadora del INI que es autorizado para realizar y utilizar "los métodos de las Sociedades Anónimas privadas para sus fines estatales". Seguirá a nivel municipal la regulación del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 1955. Interesa recordar que la ley de sociedades anónimas de 17/7/51, para facilitar la utilización de formas privadas mercantiles por la adm. publica, admitió, como excepción, el requisito general de la constitución de sociedades con un mínimo de 3 socios, que se pudiese crear con uno sólo, cuando fuesen promovidas por organismos estatales, provinciales o municipales, lo que reitera la vigente ley de sociedades anónimas (RDL 22/12/90). 10.2. MARCO NORMATIVO Y CLASES DE ORGANISMOS PÚBLICOS. La primera regulación es la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 28/12/58. Esta Ley que no regulaba la totalidad de Entes autónomos y que por tratarse de una Ley Ordinaria puede ser derogada, y lo es, frecuentemente, por leyes de creación de cada organismo autónomo, abandonó el concepto y el término de establecimiento público y dividió las Entidades Estatales Autónomas en Servicios Administrativos sin personalidad jurídica, Organismos Autónomos y Empresas Nacionales. La exposición de motivos de la Ley responde a la necesidad de resolver el problema originado "por la creación de diversas entidades estatales", que bien pueden denominarse autónomas, ya porque ha sido preciso dotarlas de personalidad jurídica independiente, ya porque, aún faltando esa personalidad jurídica distinta del Estado, requieren, no obstante, una cierta autonomía funcional y financiera, sin la cual los servicios que tienen encomendados no podrían atenderse. Posteriormente, la Ley General Presupuestaria de 4/1/78 abandona la clasificación y terminología de la Ley de Entidades Estatales Autónomas y, a los efectos de presupuestos y control económico, introduce tres novedades : 1. Prescinde de los servicios administrativos sin personalidad jurídica, autorizando al Gobierno a integrarlo en Organismos Autónomos 2. Dos clases de Organismos Autónomos : Los Organismos Autónomos Administrativos y los Organismos Autónomos de carácter Comercial, Industrial, Financiero y análogos. 3. Bajo el inapropiado denominador de Sociedades Estatales, inadecuado porque el Estado no entra en la mayor parte de los casos en relación de Sociedad con otras personas, ni adoptan siempre formas privado mercantil ni civil, se distinguen : a) Sociedades Mercantiles, con capital mayoritario, directa o indirectamente de la Adm. del Estado. b) Entidades de Derecho Público, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado. c) Resto de los entes del Sector Público, que se regirán por las disposiciones de la Ley Presupuestaria. www.uned-derecho.com 71 En el Derecho Local, el reglamento de servicios de las corporaciones locales de 1955 estableció una clasificación, modificada por la L.B.R.L. de 1985,que alteró su terminología, que ahora se aproxima más a la organización Estatal y que queda de la siguiente forma : Gestión por organización especializada, Organismo Autónomo Local y Empresa Privada Mercantil. 10.3. LOS ORGANISMOS AUTÓNOMOS. Es la pieza más importante dentro de la Ley del 58. Son entidades de Derecho Público creadas por Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente del Estado, a quienes se encomienda en régimen de descentralización administrativa la organización y administración de algún servicio público y de fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la administración de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio público. Su creación y extinción se hará por ley. La Ley General Presupuestaria, distingue dos clases de organismos autónomos. a) Organismos Autónomos de carácter Administrativo sometidos a la Ley de Entidades Estatales Autónomas y Ley General Presupuestaria. b) Organismos autónomos de carácter comercial, Industrial, Financiero y análogos. Los así clasificados sujetan al Derecho Administrativo sus actos de ámbito interno y sus relaciones externas. A) Limitaciones a su personalidad e independencia funcional : Los Organismos autónomos ostentan Legitimación Procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos o ejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurídicas, incluso la interposición de recursos de amparo en defensa de algunos derechos fundamentales. Otra limitación afecta a sus bienes, pues el Organismo autónomo no es plenamente propietario de éstos, que se sujetan a un doble régimen según se trate de los bienes adscritos para la simple existencia estructural del organismo, o los que posee necesariamente para el cumplimiento de sus fines institucionales. En el primer supuesto los bienes son de titularidad estatal, en el segundo caso pueden ser enajenados por el organismo autónomo. No tiene tampoco una capacidad contractual limitada, necesitando la autorización del Consejo de Ministros cuando se trate de obras de emergencia, para contratar por importe superior a 50 millones, etc. En materia personal, la independencia o separación de los organismos autónomos se reflejó inicialmente en disponer de un personal propio. El R.D. 9176/82, modifica el Estatuto del personal al servicio de los organismos autónomos en lo que se refiere a la convocatoria de pruebas selectivas, que se hacen en adelante de forma unificada para todas ellas, convocadas por Presidencia de Gobierno. El nombramiento de los órganos directivos, hace que la independencia y personalidad de los organismos autónomos sea más ficticia que real. El control económico-presupuestario, es básicamente el mismo que el de los organismos estatales sin personalidad. B) Régimen de actos y recursos : A los actos y recursos de los organismos autónomos son aplicables las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo, pero con algunas especialidades : -- La anulación de oficio, corresponde acordarla al Departamento al que están adscritos, que es asimismo , el competente para pedir el dictamen del Consejo de Estado. -- Contra sus actos y disposiciones generales podrán interponerse los recursos de reposición, alzada y revisión en los mismos casos, plazos y forma que respecto de los actos de la Adm. Central. El Ministro del departamento será el competente para conocer los recursos de revisión y www.uned-derecho.com 72 los tribunales económico-administrativos sobre la aplicación y efectividad de los derechos y tasas establecidos en favor de los organismos autónomos. 10.4.ENTIDADES PUBLICAS EMPRESARIALES. Son entidades de Derecho Público con personalidad jurídica que por Ley hayan de ajustar su actividad al ordenamiento jurídico privado (art. 6.16 de la L.G.P.) : Vg : RENFE). Inicialmente, la finalidad de estas entidades era desarrollar actividades de carácter empresarial. Por ello constituyen una especie de sociedades estatales, aunque esta clasificación no supone la aplicación ad intra del Derecho de las Sociedades Mercantiles por la sencilla razón de que ni siquiera se constituyen, formalmente, como sociedades de capital ni existen socios o propietarios que pudieran impugnar los acuerdos de sus órganos de gobierno. No se dispone de un estatuto general al que remitir para exponer su régimen jurídico, se excluye la aplicación de las leyes administrativas básicas. Con esta exclusión se pretende que sus actos no se consideren actos administrativos, ni que a sus contratos se les apliquen las normas de selección de contratistas ni las reglas de fondo propias de los contratos administrativos, que ni unos ni otros sean enjuiciados por la Jurisdicción Administrativa. 10.5. SOCIEDADES MERCANTILES. Están basadas en títulos representativos del capital, cuya titularidad pertenece, total o mayoritariamente, a una adm. pública territorial, o a un organismo autónomo o a un ente de Derecho Público (art. 6 LGP). La Ley de Entidades Autónomas las denominaba Empresas Nacionales. Corresponde al Consejo de Ministros la creación, así como la aprobación de los actos de adquisición y pérdida de la posición mayoritaria del Estado o de sus organismos autónomos en las sociedades mercantiles y fijar normas precisas de control sobre los programas de actuación, inversión y financiación. Permite más fácilmente su privatización a través de la venta de acciones, la Sociedad Mercantil en manos publicas se diferencia poco de los Entes públicos, que sujetan su actividad al Derecho privado y que la LGP incluye en el genero de Sociedades Estatales. Unas y otras sociedades se regirán por las normas de Derecho mercantil, laboral o civil, salvo en las materias que sea de aplicación la Ley General Presupuestaria. 10.6. LOS ENTES PÚBLICOS ATÍPICOS O APÁTRIDAS. Son órganos no sujetos a la regulación general, sino a su peculiaridad de estatutos (Cámaras oficiales de comercio, industria, navegación, la seguridad social, instituto del libro o de moneda extranjera). Ante la huida de los esquemas y clases generales de los entes institucionales, el art. 6.5 de la LGP, crea un cajón de sastre para incluir a todos estos entes atípicos. El régimen jurídico de los incluidos en este grupo se caracteriza por su singularidad recalcitrante, ya que, lo decisivo de lo que en él se incluirá no es ninguna regulación general, publica o privada, sino lo que expresamente se dice en su Estatuto. Hay pues, que atenerse, en primer lugar, a lo que diga la legislación especifica suya, aplicándose en todo caso las disposiciones de la LGP que se refieren a los mismos y, con carácter supletorio, las relativas a materias no reguladas por normas específicas. Recientemente ha aparecido en este grupo la Agencia Tributaria, salida de Hacienda. Es oportuno significar a la S.S. en gasto al propio Estado. 10.7. LAS EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA. En la frontera entre las organizaciones públicas y las privadas se encuentran las Empresas Mixtas, organismos en que se unen con vistas a realizar una actividad de servicio público, los Entes Públicos y los particulares aportando unos y otros una parte del capital. A) Empresas mixtas locales : www.uned-derecho.com 75 previsión constitucional expresa, lo constituye la Administración Electoral, organización sin personalidad jurídica, cuyo cuadro orgánico resultante de la Ley 19/6/85 es el siguiente : Junta Central, Provinciales, De Zona o CC.AA. Su misión es de asegurar la objetividad de las consultas electorales, es la integrada en su mayoría por magistrados. -- El Banco de España (Ley 30/1980 21 de Junio) "Dotada de autonomía respecto a la Adm. del Estado". La autonomía consiste en la inamovilidad del Gobernador, Subgobernador y los seis Consejeros. -- Al mismo modelo responde la organización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, creado por Ley 24/1988 de 28 de julio. A su consejo le "corresponde el ejercicio de todas las competencias establecidas en la Ley y las que le atribuyen el Gobierno y el Ministerio de Economía y Hacienda". Esta integrado por los Directores Generales del Tesoro y el Subgobernador del B.E., por el Presidente, un Vicepresidente y tres Consejeros, nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, entre personas de reconocida competencia en materia relacionada con el Mercado de Valores. -- Con más razón puede considerarse Adm. Independiente, el Tribunal de Defensa de la Competencia, (Ley 1963). Su presidente y sus consejeros son nombrados por el Gobierno por 6 años, renovables y sólo pueden ser destituidos por causas justas y tasadas, establecidas en la propia Ley (art. 21 de la ley 16/1989 de 17 de Julio). Aunque no es un órgano Jurisdiccional, puede imponer importantes sanciones. 10.12. PROBLEMÁTICA CONSTITUCIONAL. Los textos constitucionales españoles no fueron muy explícitos sobre la dependencia de la Administración del Gobierno que como tal organismo responsable del conjunto de la Adm. no se nombraba en el pasado. Mucho más explícito es al respecto el art. 97 de la C.E., que refuerza y clasifica el papel constitucional del Gobierno "Que dirige la política interior y exterior, la Adm. Civil y Militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución". Ningún precepto constitucional autoriza genéricamente al legislador ampliar por ley ordinaria esa plena capacidad de dirección y responsabilidad. El Parlamento, tiene competencia para el ejercicio de la potestad legislativa (art. 66.2), el control del Gobierno (art. 66-67), y en todo caso, competencias tasadas para nombrar a los responsables de los poderes públicos, como ocurre con los miembros del Consejo del Poder Ju- dicial (art. 122), o los Magistrados del Tribunal Constitucional (art. 159), y de aquellas otras instituciones que, por ser comisionados del Legislativo, como el Defensor del Pueblo (art. 54), o depender directamente de las Cortes Generales, como el Tribunal de Cuentas (art. 135), sus respectivas Leyes Orgánicas, con total congruencia, han atribuido a las Cortes la facultad de nombramiento de los titulares de sus órganos. Pero no tienen fuera de estos supuestos, para atribuirse o autoatribuirse por leyes ordinarias poderes de nombramiento o destitución de los gestores de otros organismos públicos. Tampoco vale utilizar el Poder Judicial, Consejo General y Cuerpo de Jueces y Magistrados para restringir la cuota de competencia y de responsabilidad que al Gobierno compete en la gestión de servicios y funciones públicas. Se opone a ello la manifiesta concreción de las competencias del Poder Judicial al ejercicio de la función jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar (art. 117.4), y de desempeñar cualquier otro cargo público mientras esté en activo (art. 127). Cierto que el art. 117.4 admite que los Jueces y Magistrados desempeñen además "las funciones que se le atribuyan en garantía de cualquier derecho". El Principio de Participación que se recoge en el art.. 9.2 o en el 129 de la C.E. pueden articularse, y cumplirse de muy variadas formas bien funcionales u orgánicas, pero parece que no puede llevarse al extremo de considerarlo como un poder de dirección o gestión directo, sentando a los representantes de las instancias sociales o de los usuarios en los órganos de dirección de los servicios públicos. Pero además, hay otra razón para rechazar en el Constitucionalismo Español la técnica de www.uned-derecho.com 76 las Adm. Independientes, la C.E. obliga a todas las Administraciones a servir con objetividad los intereses generales y observar un sistema de imparcialidad, no cabe por ello, que unas Administraciones sean más objetivas o neutrales que otras por la función que desempeñan. www.uned-derecho.com 77 Tema 11 La administración corporativa 11.1. CARACTERIZACIÓN GENERAL. Pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas por el Esta-do, que, igualmente, las atribuye personalidad jurídica pública para, sin perjuicio de defender y gestionar intereses privados de sus miembros, desempeñen funciones de interés general con carácter monopolístico, cuyo ejercicio se controla por la Jurisdicción Contencioso-administrativa. La Adm. Corporativa, de la que forman parte, básicamente, en nuestro país los Colegios Profesionales v las Cámaras Oficiales, dentro de la que hay razones para reclamar un lugar para las Federaciones deportivas constituye el límite entre los entes públicos y los privados haciendo de frontera entre unos y otros; una frontera poco definitiva porque las corporaciones, sobre un substrato asociativo, aunque forzoso, de carácter privado cumplen fines públicos de interés general, lo que se traduce en la aplicación de un régimen jurídico mixto, publico y privado. La Adm. Corporativa constituye una auténtica descentralización funcional, ya que el Estado, no manda sobre estas organizaciones, ni dirige o elige su actividad. Además no gravan las arcas del Estado, ya que se autofinancian. Las Corporaciones, se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de los sindicatos, en el origen público de su constitución, también en la obligatoriedad indirecta de la integración de sus miembros, dato esencial y decisivo para su transferencia al Derecho Público ; otro dato diferencial es el carácter monopolístico de las Corpora-ciones. 11.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. Las Corporaciones preexistentes al Estado moderno, constituyen prácticamente la única forma generalizada de organización social en el Antiguo Régimen. Con el naci-miento del Estado liberal serán repudiadas como contrarias a su riguroso individua-lismo. Aparecen en Francia en la época Medieval, en Italia y España, ya entrado el S. XII. Las poderosas organizaciones medievales van a entrar en colisión en la Edad Moderna, primero con el Estado Absoluto, al que en alguna forma sustituían y luego con la Revo-lución, ya que esta pregonaba la libertad del individuo. En nuestro país floreció el gremialismo en los oficios y profesiones, uno de los más claros exponentes fué el Honrado Consejo de la Mesta. La liquidación de las corporaciones medievales comienza en el siglo XVIII, con las Reales Ordenanzas de 26/5/1790, seguido por las Cortes de Cádiz con el Decreto 3/6/1813. Pese a los textos generalmente prohibitivos, también regirán los Colegios profe-sionales a lo largo del s. XIX, en nuestro país, y tras la creación del Código de Comercio (1829), aparecen los Colegios de Corredores de comercio, Abogados, Notarios, médi-cos, etc. Más tarde, la organización corporativa conocerá una máxima potenciación bajo formas autoritarias, así Primo de Rivera extenderá de forma extensa las corporaciones, incluso más allá del ámbito de profesiones liberales. Durante la época de Franco, el corporativismo se extendió al sindicalismo obrero y patronal, dando origen a los sindi-catos verticales, es decir, corporaciones representativas de todo un ramo o sector de producción, y sobre él se articuló en parte, la representación política a nivel municipal, provincial y nacional. 11.3. MARCO CONSTITUCIONAL. Es obvio que los sindicatos obreros y patronales no pueden ser configurados como corporaciones públicas, como aconteció en el pasado más reciente. Se opone frontalmente a esa posibilidad el art. 7 de la Constitución, que proclama el principio de libertad para la creación y ejecución de la actividad sindical. www.uned-derecho.com 80 de los colegios Profesionales en el sindicalismo vertical. La Ley de 13 de Febrero de 1974 , define a los Colegios Profesionales, como corporaciones de derecho público, amparados por Ley y reconocidos por el Estado. Asimismo enmarca las funciones, la practica de creación. La mayor autonomía que esta Ley les otorga, supone pasar de la subordinación anterior del Colegio a un departamento ministerial a configurar el Ministerio como un simple órgano a través del cual los Colegios se relacionan con la Adm. Pública. En materia de organización, la Ley es reflejo de la realidad anterior. La Ley establece la prohibición de "numeros clausus" y el principio de colegiación obligatoria. 11.6. LAS CÁMARAS OFICIALES, EN ESPECIAL LAS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN. Pueden ser definidas como agrupaciones forzosas creadas por el Estado para la autogestión de intereses económicos generales, y a la vez, sectoriales de colectivos que realizan determinada actividad o son titulares de determinados bienes. En España,la técnica Cameral se importa en el R.D. 9/4/1886. Posteriormente las Cámaras sufrirán un proceso de publicitación a través de los derechos de 21 de Junio y 13 de diciembre de l90l, y sobre todo, por la Ley de Bases de 29 de Julio de 1911 y el Reglamento de 26 de Julio de 1929, que los configuran como "asociaciones o agrupa-ciones forzosas de los comerciantes, nautas e industriales a través de la inscripción y pago obligatorio de cuotas. Todo ello hasta llegar a la Ley Básica de las Cámaras oficiales de Comercio, Industria y Navegación, que las define como "Corporaciones de derecho publico con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las Adm. Públicas, sin menoscabo de los interés privados que persiguen. De todas las funciones y actividades que las Cámaras pueden llevar a cabo y a las que se les asigna el carácter de Públicas, la Ley pretende destacar la elaboración y ejecución del PLAN CAMERAL DE PROTECCIÓN DE LAS EXPORTACIONES. La organización cameral establece la preceptiva existencia de una Cámara por provincia, aunque en determinados casos, pueden crearse otras locales o Comarcales. El órgano supremo de la Cámara es el Pleno, que se forma por los vocales elegidos por sufragio y elegiendo entre sus miembros a los de su Comité Directivo y un Presidente que representará la Corporación. También se establece el Consejo Superior de Cámaras que estará formado por los Presidentes de todas las Cámaras más 8 miembros elegidos entre personas de reconocido prestigio en la vida económica del país. Todo el personal de las Cámaras queda sometido en sus relaciones al derecho laboral. Es atípico el caso del Secretario General, ya que debe ser elegido o mejor dicho su nombramiento, debe hacerse a través de un concurso público, regulándose sus competencias de forma análoga a los secretarios de la Adm. Local. 11.7. OTRAS CÁMARAS OFICIALES. Las Cámaras de la propiedad Urbana fueron creadas como asociaciones privadas de afiliación voluntaria por Decreto 16/6/1907. Experimentaron después una profunda transformación con la promulgación de los Decretos de 25/10/1919 y 6/5/1927 y, por ultimo, con el Reglamento General aprobado por R.D. de 2/6/1977. Estas disposiciones establecieron la inscripción obligatoria de todo propietario de fincas urbanas, el cual debía cotizar una cuota que se recaudaba con la contribución del inmueble. Son funciones de estas Cámaras, la protección, defensa y representación de la propiedad urbana, la promoción, conservación, estudio y difusión de la propiedad, el establecimiento de servicios en beneficio del sector y la colaboración con la Adm. pública en cuanto al ejercicio de las funciones que afecten a la propiedad urbana. Actualmente las Cámaras de la propiedad están en fase de extinción, primero se suprimió la exacción, después se suprimió la obligatoriedad de la afiliación y por ultimo, la Ley de presupuestos de Estado de 1990, terminó por suprimir las Cámaras oficiales de la propiedad urbana, determinando que quedan suprimidas como corporaciones de Derecho Público, y www.uned-derecho.com 81 facultando al Gobierno para que mediante Real Decreto, establezca el régimen de destino del patrimonio y personal de las mismas. Responden al mismo tipo Cameral las COFRADÍAS DE PESCADORES reguladas por el R.D. 60/1978 de 11 de marzo y las Cámaras AGRARIAS, nacidas en 1880, que durante la época Franquista fueron englobadas en el sindicalismo oficial y, que se encuentran reguladas por R.D. de 2 Junio de 1972 que las definió como Corporaciones de Derecho Público que se constituyen como órganos de consulta y colaboración con la Adm. bajo la tutela del Ministerio de Agricultura. Pero con posterioridad la Ley 23/1986 de 24 de diciembre, aprueba las bases de su régimen jurídico en términos poco claros, y en todo caso, de ruptura con el régimen de 1977. 11.8. LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS. En el ámbito deportivo ha surgido también una vasta y poderosa Adm. Corporativa, fruto de la creciente intervención estatal. Las circunstancias que han determinado la presencia pública en el ámbito deportivo son varias : La presión internacional derivada de la organización olímpica, por otro lado, la importancia del espectáculo deportivo, con competiciones nacionales e internacionales que sólo pueden organizarse eficazmente desde instituciones tuteladas por el Estado y, a su vez, dotadas de poderes públicos. En España ésta técnica corporativa es la que resulta objetivamente aplicada en la organización de los deportistas profesionales por la ley de Educación Física y Deporte del 3l de marzo de 1980. Desarrollada para los clubs v federaciones por el R.D 177/1981, de 16 de enero, así como de la Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, actualmente vigente. El Estado interviene en el Deporte a través del Consejo Superior de Deportes, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Educación y Ciencia El art. 31 de la ley del Deporte, define : "Las Federaciones Deportivas Españolas, son entidades privadas con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competiciones que les son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, ligas profesionales si las hubiera, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte", añadiendo que "las federaciones, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones publicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Adm. publica : -- La creación y extinción de las Federaciones se producen por efectos de resoluciones motivadas del C.S.D. -- La obligatoriedad de la pertenencia para la práctica profesional del deporte es asimismo incuestionable. -- Las Federaciones deportivas están sujetas a una intensa tutela del C.S.D. -- Particular interés reviste la regulación de la Disciplina Deportiva, pudiendo sancionar a todas las personas que forman parte de su propia estructura orgánica (deportistas, clubes, técnicos, directivos) -- Las sanciones que se impongan por las Federaciones Deportivas, aplicando los principios del Derecho Disciplinario y sancionador, son recurribles ante el Comité de Disciplina Deportiva, agotándose la vía administrativa, órgano adscrito al C.S.D. www.uned-derecho.com 82 Tema 12 Administración consultiva y de control 12.1. PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE ÓRGANOS CONSULTIVOS. Los órganos con competencia resolutoria, órganos activos, necesitan del apoyo técnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollándose la actividad consultiva a través de técnicas de diversa naturaleza, en función de la estructura de los órganos que la cumplen (unipersonal y colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicación con el órgano activo al que asesoran (directa o inmediata, o a través de un procedimiento formalizado). La colegialidad presente en el absolutismo y potenciada desde la Administración napoleónica en los países continentales. La estructura colegial consultiva suele implicar, un distanciamiento entre el órgano consultado y el asistido, que se comunican a través de un procedimiento formalizado. La petición de la consulta y el dictamen se producen por escrito incorporándose el expediente o procedimiento en que se han producido. Así funciona el Consejo de Estado, etc. La razón de este formalismo hay que verla en el hecho de que estos órganos cumplen una función asesora y una función de garantía respecto a los administrados. Distintos son los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a los órganos operativos sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simple instrumento sin relevancia externa. El informe puede manifestarse oralmente o por escrito, así como la petición de la asistencia. Aunque se compongan de varias personas, la estructura de estos órganos no es colegial sino jerárquica (un Jefe y varios subordinados), a este tipo responden, los Estados Mayores en la Administración Militar y los Gabinetes de los Ministros en la Administración Civil y los Gabinetes técnicos surgidos últimamente a nivel de Dirección General e, incluso, a niveles orgánicos, inferiores. Hay un tercer grupo de órganos consultivos, como ocurre con las Secretarías Generales Técnicas y las Asesorías Jurídicas o Abogacías del Estado, que participan de algunas características anteriores. La Administración consultiva no se agota en lo antes enumerado, sino que un número indeterminado y creciente de órganos con las más diversas denominaciones (consejos de dirección, comités, comisiones, etc.), cumple funciones consultivas en todos los niveles de la Administración central y periférica. Entre ellos, y con carácter colegiado, destacan los Consejos Departamentales, de ámbito ministerial como el Consejo de Obras públicas y Urbanismo, el Consejo Nacional de Educación. 12.2. EL CONSEJO DE ESTADO. A) El prototipo. El Consejo de Estado francés : Nace en Francia con la Constitución del Año VIII. Esta institución tendría un éxito inmediato a lo largo del siglo XIX en los países europeos continentales que importan esa figura (España, Italia, Bélgica) y en la actualidad, su generalización puede decirse que se ha realizado a escala mundial por cuanto modelos similares se dan en otros continentes ( Japón, Colombia, etc.). Sobre sus orígenes debe recordarse que Napoleón no pretendió la creación de un órgano consultivo de alto nivel separado de su persona que solo emitiera dictámenes jurídicos, escritos y solemnes. Sino que quiso y logró un órgano formado por personas expertas en las más diversas ciencias y técnicas relacionadas con el quehacer público vinculado a su persona, en cuyo seno pudieran discutirse los grandes asuntos de Estado. Un órgano que elaborase los proyectos de ley, los reglamentos de Administración Pública y que le permitiera servirse de sus funcionarios. Y que además entendiera jurisdicionalmente de las controversias jurídicas en que fuera parte la Administración Pública, a fin de evitar la intromisión de los Tribunales de Justicia. Napoleón trasladó principios de organización propios de la Administración Militar a la Administración Civil y con la creación del Consejo de Estado pretendió la instauración de una especie de Cuartel General de ésta. www.uned-derecho.com 85 órgano consultivo en cualquier asunto que lo estimen oportuno el Gobierno, los Ministros o las CCAA. Esta vía se utilizará normalmente, para supuestos en que el órgano consultante desee reforzar o descargar parte de la responsabilidad de su decisión en la autoritas institucional del Consejo. El art. 38 de la L.O.P.J. de 1985, ha convertido al Consejo de Estado, parcialmente, en órgano constitucional decisorio de las competencias entre la Administración y los Tribunales. En la tradición de nuestro Derecho público esa función se atribuía al Jefe del Estado y el Consejo de Estado, solamente podía dictaminar sin carácter vinculante. Ahora el Consejo va a participar directamente a través de consejeros en la toma de decisiones sobre conflictos de jurisdicción que se imponen al gobierno y a las Administraciones Públicas adquiriendo así sobre ellas y los Tribunales una dimensión de superioridad política y jurídica que no se corresponde con su caracterización como órgano consultivo del Gobierno. E) Composición : Además del Presidente nombrado por el Consejo de Ministros sin exigencia de cualificación profesional alguna, el Pleno del Consejo se compone de : -- Los Consejeros permanentes constituyen el elemento estable y profesional del Consejo y les corresponde la Presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo y junto con el Presidente y el Secretario General forman la Comisión Permanente. Son los titulares de cargo público más protegidos de todo el Estado, pues son nombrados por el Gobierno con carácter inamovible sin límite de tiempo. -- Los Consejeros electivos son nombrados también por el Gobierno por un período de 4 años, entre personas que han ostentado cargos relevantes en cualquiera de los poderes del Estado (Diputados, Senadores, Ministros, etc.). -- Son Consejeros natos los que ostentan determinados cargos públicos que con excepción del Presidente del C.G. de la Abogacía y de los Presidentes de las Reales Academias, son como los anteriores, de nombramiento gubernativo (Fiscal General del Estado, etc.). El Consejo de Estado está asistido por el Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado. F) Competencias : El Consejo de Estado debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o los Ministros o las CCAA a través de sus Presidentes. Asimismo el Pleno de la Comisión Permanente, podrá elevar al Gobierno propuestas oportunas acerca de cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugiera. Las más importantes son las de informe preceptivo. El Pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieren al ejercicio de la función legislativa y reglamentaria, como sobre los proyectos de decretos legislativos, ante-proyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de Tratados, convenios, o acuerdos internacionales, etc. Asimismo el Pleno deberá informar en materia de relaciones internacionales sobre las dudas o discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de Tratados, convenios, en los que España sea parte. También deberá informar sobre las transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los derechos de la Hacienda Pública, etc. La omisión del informe no tendrá consecuencias jurídicas puesto que el posterior acto de gobierno o da lugar a leyes, no fiscalizables judicialmente, al menos por ese motivo, o no da lugar a actos administrativos como ocurre en la mayoría de las eventuales consultas sobre problemas internacionales. La función ordinaria del Consejo de Estado se canaliza a través de las competencias que tiene asignadas la Comisión Permanente, y que se relacionan en el art. 22. Sobresalen aquellas cuestiones que tienen relación con el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecución, cumplimiento y desarrollo de Tratados, etc. o en ejecución de las leyes, así como de www.uned-derecho.com 86 sus modificaciones. También deberá informar la Comisión Permanente sobre determinados supuestos de relaciones del Estado con la CCAA, como los anteproyectos de Ley Orgánica de transferencia o delegación de competencias estatales a las CCAA; también se asignan a la Comisión Permanente las tradicionales competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos Ministeriales ; sobre nulidad, interpretación y resolución de los contratos y concesiones administrativas cuando se formule oposición por parte del contratista, etc. De posterior atribución son las de informar los recursos administrativos de súplica o alzada que deban conocer en virtud de disposición expresa de una ley, el Consejo de Ministros, etc. A la Comisión Permanente se atribuye asimismo y con carácter residual todo asunto en que se diga que debe consultarse a la Comisión Permanente o al Consejo y no se atribuya la consulta al Pleno. G) Funcionamiento : Corresponde a las Secciones preparar los asuntos en que hayan de entender el Pleno o la Comisión Permanente y a esta última desempeñar la ponencia de todos los asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender. Ante el Consejo se articula un trámite de audiencia en favor de los interesados en los respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concederá cuando en la consulta está directamente interesada una CA, y así lo manifieste. Los dictámenes no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario, aunque se establece una limitación y una carga formal para disentir del informe del Consejo de Estado. La limitación afecta a los ministros, quienes pierden la competencia en favor del Consejo de Ministros para resolver asuntos en que siendo preceptiva la consulta al Consejo de Estado, el Ministro consultante disienta del dictamen de aquél. La carga formal, cuya inobservancia no tiene ninguna sanción, consiste en que en los casos de disentimiento el órgano que ha solicitado la consulta debe hacer constar en la resolución que ésta se adopta "oído el Consejo de Estado". 12.3. LOS CONSEJOS ECONÓMICOS : EL CONSEJO DE PLANIFICACIÓN Y EL CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL. La paulatina reducción de la función consultiva del Consejo de Estado a los aspectos jurídicos y la complejidad de nuevas tareas han originado la creación de otros órganos consultivos de carácter especializado. En las democracias actuales destacan los Consejos económicos o Consejos de Economía y del Trabajo, que en Alemania fue elevado a rango constitucional (Const. de Weimar), y los Consejos Económicos y Sociales, o Consejos de Economía y del Trabajo por mandato constitucional, existen en Francia, Italia, etc. Se trata de órganos de composición muy numerosa en los que se integran representantes de los grupos sociales y económicos designados a través de elección o nombramiento sindical. Estos Consejos son, a la vez, órganos auxiliares del Gobierno con amplias funciones consultivas y auxiliares del Poder legislativo con iniciativa en la elaboración de proyectos de ley. Los Consejos económicos y sociales responden, a ideas corporativistas y a la necesidad de dar audiencia y participación en las tareas de Estado a los diversos grupos representativos de intereses económicos y sociales. Muy diverso de estos Consejos de Economía y del Trabajo fue el Consejo de Economía Nacional creado en 1940. Se trata de un órgano administrativo especializado en economía, sin carácter representativo alguno, ya que su Presidente, Secretario General y Vocales eran nombrados directamente por el Jefe del Estado. Estaba muy influenciado por el Consejo de Estado, funcionando en Pleno, Comisiones Permanentes y Secciones, dependiendo administrativamente de la Presidencia del Gobierno. Desaparecido este Consejo, el enganche constitucional para la Adm. consultiva económica está ahora en el art. 131 de la Const., que contempla un consejo económico, pero referido, básicamente a la función planificadora. Pero no ha sido, propiamente, un consejo de planificación económica el que ha puesto en www.uned-derecho.com 87 pie la Ley 2/1991, sino un Consejo Económico y Social en el sentido más clásico e inoperante. Efectivamente el Consejo Económico y Social ni tiene encomendadas funciones planificadoras, ni las consultivas en materia económica son relevantes. Y ello por que la competencia más importante que tiene asignada es, además de la elaboración de informes o estudios, la emisión de dictámenes sobre "Anteproyectos de Leyes del Estado y Proyectos de Reales Decretos Legislativos que regulen materias socioeconómicas y laborales". Estos tienen, en principio un carácter preceptivo (art. 7). Para el ejercicio de tan parcas funciones dispone de una completa organización, al modo de la prevista para el Consejo de Estado. Forman el Consejo 61 miembros; 20 representantes de las organizaciones sindicales, 20 de las empresariales y 20 expertos nombrados por el Gobierno a propuesta del Mº de Hacienda y Trabajo. El Presidente es de libre designación y cese por el Gobierno. La organización logística de este Consejo se ha configurado de forma análoga a la de un Ente de Derecho Público sujeto al Derecho privado, de acuerdo con el art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria, lo que le permite celebrar contratos con arreglo al Derecho privado y que su personal se sujete al Derecho laboral. 12.4. ASESORAMIENTO JURÍDICO, REPRESENTACIÓN Y DEFENSA EN JUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN. A) Asesoramiento jurídico : Sin perjuicio de antecedentes puede afirmarse que los servicios de asesoramiento jurídico de carácter general nacen vinculados al Ministerio de Hacienda. En Francia un Decreto convirtió al Agente Judicial del Tesoro dependiente del Ministerio de Finanzas, en Consejero jurídico de las Administraciones y servicios públicos del Estado. Bajo su dependencia también se creó un Comite Consultivo Contencioso que preside el Decano de la Facultad de Derecho de París. El Ministro de Finanzas nombra a los miembros electivos entre Magistrados, miembros del Tribunal de Cuentas, Inspectores, Profesores, etc. En Italia el asesoramiento jurídico de la Administración corre a cargo de la L´Avvocatura dello Stato, dependiente del Mº de Finanzas y ahora directamente subor-dinada a la Presidencia del Gobierno (Consejo de Ministros). Tiene dos niveles orgánicos y está servida por letrados seleccionados mediante concurso-oposición entre los ya pertenecientes a otros cuerpos del Estado o abogados con experiencia profesional. En España el asesoramiento nació también en el Ministerio de Hacienda y en su Dirección General de lo Contencioso. Los abogados del Estado aparecen a principios de la segunda mitad del siglo XIX como abogados del Ministerio de Hacienda y con posterioridad conseguirán extender su función a otros ramos de la Administración. Pero el asesoramiento jurídico no ha sido competencia exclusiva de la Dirección de lo Contencioso y del Cuerpo de Abogados del Estado. En el M. de Justicia la función corría a cargo de los Cuerpos de Letrados de la Dirección de los Registros y del Notariado, etc. Igualmente en la Administración Militar el asesoramiento jurídico está encomendado a los Cuerpos Jurídicos del Ejército de Tierra, Armada y Aire, cuyos miembros auditores, asumen las funciones propias de la Justicia Militar. Los Reales Decretos 849 y 850 de junio de 1985 han alterado de alguna forma este panorama, por ejemplo en cada Ministerio se crea un servicio jurídico con un nivel orgánico de Subdirección General. B) Representación y defensa en juicio de la Administración : 1. En cuanto a los letrados que cumplen estas funciones, mientras el Agente Judicial del Tesoro se sirve en Francia de abogados libres no funcionarios, en Italia y en España la defensa en juicio de la Administración está encomendada a un Cuerpo de funcionarios (Abogados del Estado), correspondiendo la defensa a aquéllos que están adscritos al Tribunal ante el que sustancia el pleito. www.uned-derecho.com 90 Se prevén, además, unas memorias comunitarias que serán remitidas anualmente a las Asambleas Legislativas de las CCAA, para el control económico y presupuestario de su actividad. 12.7. COMISIONES PARLAMENTARIAS Y DEFENSOR DEL PUEBLO. Las Comisiones de Investigación Parlamentaria están previstas en el art. 76 de la Const., como Comisiones del Congreso o del Senado o Comisiones de ambas Cámaras para investigar sobre cualquier asunto de interés público. Aparte de la publicidad e impacto político, la Const. no declara cual es el efecto jurídico de las mismas, ya que sólo establece "que éstas no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la misma sea comunicado al ministerio fiscal para el ejercicio cuando proceda, de las acciones oportunas". La L.O. 5/1984, de comparecencia ante dichas Comisiones, establece que el requerido que dejara voluntariamente de comparecer para informar ante una Comisión de Investigación incurrirá en un delito de desobediencia grave. -- El Defensor del Pueblo : Éste exótico cargo, de origen sueco, que han importado otros ordenamientos (francés o inglés) se define en la Const. como "alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I, y a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales" : Art. 54. La L.O. 3/1981, atribuye al Defensor del Pueblo los más amplios poderes de investigación sobre las Administraciones Públicas obligadas a auxiliarle con carácter preferente. El incumplimiento por las autoridades o funcionarios de éstas obligaciones podrá ser objeto de un informe especial e incurrir en delito de desobediencia. De lo que carece es de poderes propios para sancionar a los funcionarios. En relación con los actos administrativos el Defensor del Pueblo no tiene competencia para anularlos o modificarlos, podrá sugerir la modificación de los criterios utilizados para su producción. El Defensor del Pueblo está legitimado para interponer los recursos de inconsti-tucionalidad y de amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución y en la Ley orgánica del Tribunal Constitucional. www.uned-derecho.com 91 Tema 13 La organización de las comunidades europeas 13.1.- LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y SUS INSTITUCIONES. Las Comunidades europeas constituyen un intento de unidad europea de tipo funcional como primer paso hacia una futura integración política confederal o federal. El fracaso de otras tentativas de unión política como el proyecto federal BRIAN 1929, etc. La construcción de la unidad europea exigía la creación de una red de intereses comunes, fue la justificación del plan de MONNET. El primer paso de este proceso fue la creación de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA) que integró a 6 países (Tratado de París de 1951) en un mercado de estos productos bajo el principio de libre competencia y circulación. La segunda fase se inicia (en base al informe SPAAK) con la firma del Tratado de Roma de 1957, que lleva a la creación de otras dos nuevas comunidades. La Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA o "Euratón"). La uniformización que supuso el Tratado de Roma en las instituciones comunitarias se completó por el Tratado de Bruselas de 1965 que establece un sólo Consejo y una sola Comisión y se ha reforzado con la firma del Acta Única Europea que entró en vigor el 1 de julio de 1987. Este acuerdo proyecta el futuro de la unión europea sobre unas Comunidades que funcionen con arreglo a normas propias. En cuanto al número de miembros, las C. Europeas han sido objeto de tres ampliaciones, que se inician con el cambio de actitud de Inglaterra que, inicialmente y para contrarrestar los efectos del Mercado Común, encabezó la Asociación Europea de Libre Comercio (Tratado de Estocolmo de 1959). La entrada del Reino Unido en 1972 después de muchos años de veto francés y acompañado de Dinamarca e Irlanda, fue seguida por la ampliación a "diez" miembros con la entrada de Grecia (1981) y después a los "doce" con la de España y Portugal (Tratado de 1985). Entre los doce miembros no hay una participación igualitaria en las diversas instituciones, que está en función de su importancia relativa. Así la mayor participación corresponde a Alemania, Francia, Italia y Reino Unido con 81 parlamentarios, etc., mientras que a España le corresponden 60 y a Luxemburgo 6. La organización de las Comunidades es, un complejo de órganos cuyas funciones no se corresponden siempre con las de los órganos estatales de igual denominación. Así, el Consejo de Ministros es quién realmente ejerce la función legislativa mientras que el Parlamento sólo participa en ella y cumple misiones de control. En cambio, el Tribunal de Justicia de la Comunidad, por los poderes y funciones que ejerce, si e parangonable a un órgano estatal judicial, así como el Tribunal de Cuentas respeto de sus homónimos estatales. En la organización de la Comunidad se ha producido un fenómeno de descentralización funcional o por servicios, que ha dado origen a organismos análogos a los que el Derecho administrativo conoce como establecimientos públicos u organismos autónomos, es decir, Administraciones especializadas y personificadas. Entre éstos sobresale el Fondo Europeo de Cooperación Monetaria y la Agencia Europea de Cooperación. Más allá de las organizaciones reseñadas al margen de los Tratados de las Comunidades funcionan el Consejo Europeo reunión de Jefes de Gobierno de los Estados miembros y el Presidente francés, y la Conferencia de Ministros de Asuntos Exteriores que reúne a los titulares europeos de éste departamento. 13.2.- EL CONSEJO. El Tratado de Roma define el Consejo de Ministros como el organismo formado por los representantes de los Estados miembros, cuya finalidad es asegurar la coordinación de las políticas económicas generales de aquellos y ejercer su poder de decisión. Cada Gobierno www.uned-derecho.com 92 designa a uno de sus miembros como miembro del Consejo ; por ello se le ha llamado Consejo de Ministros de la Comunidad. Ordinariamente se considera al Ministro de Asuntos Exteriores como titular del Consejo. Corresponden al Consejo las funciones de decisión y coordinación que equivalen a un poder legislativo y Gubernamental sobre las Comunidades. Por el primero establece las directivas y los reglamentos directamente aplicables a los particulares. El segundo es la formación del Anteproyecto del presupuesto de la Comunidad y su aprobación con la participación del Parlamento. El Consejo es competente para las relaciones exteriores decidiendo sobre la entrada de nuevos miembros y la conclusión de tratados con otros países. El régimen de acuerdos del Consejo se articula en tres modalidades, en función de la materia sobre la que ha de decidir : A) La mayoría simple o absoluta es el sistema establecido por el Tratado de la CEE como regla general y salvo disposición en contrario. Siendo 12 los miembros basta, con el voto afirmativo de 7 Estados. B) Mayoría cualificada mediante voto ponderado. Aquí el voto tiene un valor desigual según los Estados y va desde los 10 votos que corresponden a Alemania, Francia y Reino Unido, hasta los 2 de Luxemburgo, pasando por los 8 que corresponden a España. Para la adopción de acuerdos se requieren al menos 54 votos. C) Unanimidad. No cuentan las abstenciones y por una parte se aplica en los supuestos en que el Consejo quiera apartarse de una proposición de la Comisión; por otra, en los 27 casos en que los tratados exigen la unanimidad y que se refieren a materias, por así decirlo, constitucionales y de armonización de las Legislaciones nacionales. Como órganos de apoyo más importantes del Consejo hay que citar el Secretario General y el Comité de Representantes Permanentes (COREPER), reunión de los embajadores de los Estados miembros ante las Comunidades y cuya misión es la de preparar los trabajos del Consejo y ejecutar los mandatos que éste le confía. Este organismo es además una plataforma de diálogo, así como de control político, que supervisa la actividad de los numerosos grupos de trabajo formados con los colaboradores de los Embajadores junto con los expertos llegados de las respectivas capitales. En materia agrícola las competencias del COREPER las ejerce un órgano especializado : El Comité Especial Agrícola. 13.3.- LA ASAMBLEA O PARLAMENTO EUROPEO. El Parlamento o Asamblea está compuesto por representantes de los pueblos de los Estados miembros y ejerce funciones de deliberación y control. El Acta sobre la elección de los representantes de la Asamblea por sufragio universal directo estableció que, mientras no se regulase un procedimiento uniforme, las elecciones habrían de regirse, si bien por sufragio universal directo, por las disposiciones que dispusiera cada Estado miembro. Los miembros del Parlamento Europeo ostentan un mandato representativo con una duración de 5 años compatible con un mandato parlamentario nacional ; pero no con la pertenencia a otras instituciones comunitarias. Los parlamentarios europeos son irresponsables por las opiniones emitidas en el ejercicio de su mandato e inviolables en los términos que la Legislación de cada país reconoce a los parlamentarios nacionales. Como órgano de control, el Parlamento puede conocer de todos los asuntos, examinarlos en comisiones y sesión plenaria y adoptar posición sobre los mismos. Además, ejerce controles puntuales sobre la Comisión con motivo del informe que anualmente le presenta sobre la actividad de las tres Comunidades. El control del Parlamento a través de las mociones de censura resulta en cierto modo simbólico, ya que no tiene ni voz ni voto en la designación de los miembros de la nueva Comisión. Sirven también de control las preguntas escritas que se publican, juntamente con las respuestas, en el "Diario Oficial de las Comunidades" y las orales con debate o sin debate, para lo cual han de ser planteadas por una Comisión o un grupo político, etc. www.uned-derecho.com 95 miembros y también porque en las Instituciones comunitarias con capacidad normativa y de decisión son los representantes de los Gobiernos los que están presentes y no directamente los de las Asambleas legislativas. La pertenencia a las C. Europeas crea para los Estados miembros un nuevo frente en las relaciones exteriores que hay que coordinar con diversas Administraciones internas con competencias en materias comunitarias. Este conjunto requiere un soporte logístico mediante la adaptación de las estructuras administrativas o la creación de otras nuevas. La solución adoptada en nuestro país ha consistido en una adaptación de las estructuras tradicionales, domiciliando, por una parte, las competencias para las relaciones directas con la Comunidad en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de otra, ampliando la composición de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos, para dar entrada en ella a dicho Secretario de Estado y al Ministro de Asuntos Exteriores. La integración de los Estados federales, regionales o similares, como el nuestro de las CC.AA., en la Comunidad Europea provoca que algunas de las competencias que han establecido como exclusivas de aquellas se vean reducidas en beneficio de la Administración europea. Se produce así un nuevo nivel de centralización. Como solución extrema a ese desapoderamiento competencial, se ha propuesto que los representantes estatales en las Instituciones comunitarias fueran meros porta-voces de las Regiones o los Länder, que dictarían ordenes vinculantes para el Gobierno nacional marcando así su postura ante las Comunidades Europeas. www.uned-derecho.com 96 Tema 14 El acto administrativo. clases y elementos. 14.1. CONCEPTO Y CLASES. La definición clásica de Zanobini, muy difundida en la doctrina española, según la cual acto administrativo es "toda manifestación de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio realizada por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa". Todos los demás actos y actuaciones que se dan dentro de un procedimiento administrativo, lo mismo que las consultas que la Administración emite a requerimiento de los particulares, son imputables desde luego a la Administración y podrán ser analizados por los Jueces con motivo de la impugnación del acto administrativo propiamente dicho o principal pero, al no ser directamente relevantes en la modificación de la posición jurídica de los administrados, no tienen acceso directo e independiente ante los Tribunales Cont-administrativos. El Tribunal Supremo así lo entiende, sólo confiere a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurídicas el carácter de actos administrativos a los efectos de enjuiciamiento jurisdiccional. Rechaza por ello que sea acto administrativo "cualquiera otra declaración o manifestación que, aunque provenga de órganos administrativos no sea por si misma creadora o modificadora de situaciones jurídicas". Tampoco considera actos administrativos las certificaciones ni las propuestas de resolución. En el Derecho francés las definiciones jurisprudenciales y doctrinales, ponen de relieve que se trata de actos de voluntad (y no de juicio, deseo o conocimiento) dotados de presunción de validez y fuerza de obligar. La doctrina italiana se refiere a esta concepción, como "una manifestación de voluntad mediante la cual la autoridad administrativa dispone en orden a los intereses públicos que tiene a su cuidado, ejercitando la propia potestad e incidiendo en las situaciones subjetivas del particular (Giannini). En nuestro Derecho se limita el concepto a los actos con uno o varios destinatarios pero excluyendo del mismo a los reglamentos. La diferencia entre el acto administrativo y el reglamento no sólo es en razón del número de destinatarios, sino también de grado y de calidad (el reglamento crea o innova derecho objetivo, el acto lo aplica). En cuanto a la clasificación de los actos administrativos, ha merecido doctrinal-mente respuestas distintas. Así hay quien la considera merecedora de un tratamiento minucioso y quién entiende que no tiene interés agotar las distintas especies de actos en un cuadro. La realidad es que las agotadoras clasificaciones de italianos y alemanes contrastan con la simplificación de la doctrina francesa. Esta distingue, en efecto, entre los actos regla o reglamentos, las decisiones o actos individuales y los actos condición. El concepto de acto regla o reglamentos es ya conocido. Decisión o acto individual es aquél en virtud del cual la autoridad competente crea una situación jurídica que afecta a una persona determinada, por ejemplo, la liquidación de un impuesto ; y acto condición aquél por el que la autoridad competente coloca a una persona en una situación jurídica general e impersonal que tiene por efecto hacer posible sobre ella la aplicación de una normativa preexistente, como ocurre, por ejemplo, con el acto de nacionalización o de nombramiento de un funcionario. En nuestra doctrina, Garrido, remitiendo los reglamentos, a la teoría de las fuentes, clasifica los actos por la extensión de sus efectos en generales y concretos ; por la posibilidad de su fiscalización, en impugnables e inimpugnables ; por razón del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados; por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos, unilaterales y bilaterales, y por razón del contenido del acto y sus efectos, en meros actos administrativos y actos negocios jurídicos, actos definitivos y actos de trámite. 14.2. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE OTROS PODERES PÚBLICOS. LOS ACTOS DEL GOBIERNO JUDICIAL. Actos administrativos que tienen su origen en organizaciones o poderes públicos que no www.uned-derecho.com 97 son formalmente Adm. Pública, son los dictados fuera del ejercicio de las funciones típicas y definidoras de estos otros poderes (la legislativa en las Cortes, la judicial en el T. Constitucional, etc.). Son actos marginales en el conjunto de la actividad de esos organismos, nacidos de su inevitable actividad logística y doméstica allende la Administración propiamente dicha y cuyas leyes orgánicas definen y califican de ordinario como "actos de admi-nistración y personal". Esta extensión del concepto ha de valorarse como un progreso del Estado de Derecho que extiende ahora el control jurisdiccional cont-administrativo a todos los ámbitos en que se manifieste materialmente una actividad administrativa (art. 106 CE.). La regla tradicional del Derecho parlamentario que consistía en cubrir esta acti-vidad logística y doméstica de las Cámaras con el manto de la soberanía propia de la acción legislativa y declarar exentos de toda fiscalización jurisdiccional los que se llaman actos administrativos de las Asambleas parlamentarias, hay que entenderla superada en nuestro Derecho por el art. 24 de la Const. que al consagrar el principio de garantía judicial efectiva, fuerza a aplicar a esta actividad de las Cortes el régimen de fiscali-zación propio de los actos administrativos. Lo mismo puede decirse de los actos en materia de personal y administración de los órganos legislativos de las CCAA, cuyo enjuiciamiento corresponde a los Tribunales Superiores de Justicia (art. 74 de la L.O.P.J.). Análogamente, la actividad administrativa del Tribunal Constitucional es hoy enjuiciable por la J.C.A. Conclusiones similares pue-den establecerse para el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas, cuyos "actos en materia de personal y de administración", como los de los órganos antes mencio-nados, la L.O.P.J. de 1985 ha declarado fiscalizables por los Tribunales Contencioso-admi-nistrativos (art. 58). Un poder público que sus actos pueden ser calificados como administrativos, es el C.G.P.J., sometido al Derecho administrativo y al control de esa jurisdicción. En este sentido su actividad más típica, relativa al nombramiento de cargos judiciales, situa-ciones de jueces y magistrados, imposición de medidas disciplinarias, se sujetan a los principios y a los procedimientos de Derecho administrativo y son enjuiciados al modo contencioso-administrativo por el Tribunal Supremo. 14.3. LOS ACTOS POLÍTICOS O DE GOBIERNO. Hay que plantear la exclusión de determinadas actividades y resoluciones de la Administración que, por razón de sus contenidos, no son plenamente enjuiciables por los Tribunales del orden administrativo. Entre ellos están los actos del Gobierno que a pesar de emanar del Consejo de Ministros, no se consideran en determinados casos, a tales efectos como susceptibles de control judicial. El concepto de "acto de gobierno" o "acto público" nace en el Derecho francés durante la etapa de la restauración Borbónica; a los gobernantes le permite excluir del recurso por exceso de poder los actos de la Administración y fundamentalmente del Gobierno, que aparecieran inspirados en un "móvil político", calificándolos como actos judicialmente inatacables. A partir de 1875 el Consejo de Estado reducirá al máximo este concepto, ciñéndolo a los dictados en ejercicio de la función gubernamental como distinta de la función administrativa. En nuestros primeros textos sobre la justicia administrativa, año 1845 y sigs, no ha lugar al concepto de acto de gobierno, porque ni siquiera existe un recurso por exceso de poder, circunscribiéndose el de plena jurisdicción a los recursos originados por el cumplimiento, inteligencia, rescisión y efectos de los remates y contratos celebrados por los distintos ramos de la Administración. Todos los demás recursos sólo podían ser enjuiciados cuando el propio Ministro previa audiencia del Consejo de Ministros, así lo aceptase. El concepto aparece cuando la materia contenciosa se amplía y define por la técnica de la cláusula general con determinadas excepciones, que es lo que tiene lugar con la L.J.C.A. de Santamaria de Paredes de 1888. Justamente entonces se configuran los actos políticos o de gobierno como una clase de actos que, por entenderse referidos a materias "que pertenecen señaladamente a la potestad discrecional", se excluyen del control jurisdiccional. El art. 2.b) de la vigente L.J.C.A. de 1956, reduce el acto de gobierno a "las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que afecten a la
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