DERECHO ECONÓMICO, Apuntes de Derecho Económico

¡Descarga DERECHO ECONÓMICO y más Apuntes en PDF de Derecho Económico solo en Docsity! WN lo ODIN EE UE! etapa preliminar COLECCIÓN Juicios ORALES COORDINADA POR: JORGE WITKER Y CARLOS NATARÉN INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS SERIE: Juicios ORALES, Núm. 17 Coordinadora editorial: Elvia Lucía Flores Ávalos Coordinadora asistente: Karla Beatriz Templos Núñez Edición: Iván Barrón Reyes Formación en computadora: Jessica Q uiterio Padilla FAUSTINO GUERRERO POSADAS LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR FASE DESFORMALIZADA Vanguardia en > Ciencias Penales 7703 Buiversario 1838 - 2013 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO INSTITUTO DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL Mxico, 2014 Esta obra fue dictaminada por sus pares académicos y aprobada para su publicación por la Comisión Editorial del Instituto de Investigaciones Jurídicas Primera edición: 5 de mayo de 2014 DR O 2014. Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. E INSTITUTO DE FORMACIÓN PROFESIONAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE JUSTICIA DEL DISTRITO FEDERAL da. y 5a. Cerrada de Avenida Jardín s/n Colonia Ampliación Cosmopolita Delegación Azcapotzalco, 02020 México, D. E Impreso y hecho en México ISBN de la obra completa: 978-607 -02-4798-4 ISBN de este volumen: PRESENTACIÓN La reforma constitucional de 2008 en materia penal plantea grandes desafíos de carácter técnico, humano y de reingeniería institucional, lo cual exige nuestra atención teórico-reflexiva. En efecto, la transición que experimentan los sistemas pena- les mexicanos (local y federal) sugieren la realización de estudios empíricos y comparados que iluminen el proceso de cambio que hoy presenciamos desde los estados hacia la Federación. La seguridad pública, la prevención, la persecución y la pro- curación de justicia se armonizan a los parámetros constituciona= les con horizontes temporales, precisos a culminar en 2016. Así, la publicidad, la contradicción, la continuidad y la inmediación, junto a la metodología de audiencias orales y posibles expedientes electrónicos, deberán asimilarse en el nuevo sistema penal para la democracia en desarrollo. En consecuencia, dichas dinámicas culturales e instituciona- les están en curso, detonadas por entidades federativas pione- ras, las que en grados distintos de diseños legislativos e imple- mentación, se acoplan a principios de transparencia, publicidad y rendición de cuentas que rigen las políticas públicas actuales. Esta colección monográfica de Juicios Orales está destinada a cubrir y desarrollar tópicos bajo el prisma del derecho compara- do, que integra el universo de la reforma constitucional y legal en materia penal, y a registrar experiencias internacionales y loca- les comparadas; misma que se ofrece a estudiosos, académicos operadores de este nuevo sistema de justicia y reingeniería insti- tucional penal en gestación. IX x CONTENIDO Este nuevo esfuerzo editorial de nuestro Instituto está coordi- nado por los doctores Carlos Natarén y Jorge Witker, miembros de nuestra comunidad académica, responsables de la calidad y continuidad de esta colección. Héctor FIx-FIERRO INTRODUCCIÓN Es grato poder desarrollar una exposición racional de la etapa preliminar o etapa de investigación, exclusivamente la fase de in- vestigación informal o no judicializada dentro del sistema penal acusatorio adversarial y oral, en el entendido de que cada una de las manifestaciones y actuaciones tienen plena ciencia y lidad y atienden al principio epistemológico, y dan cumplimiento al de lealtad y buena fe. He ahí que nuestras actuaciones como operadores del sistema son puntuales, y con la intención de no atentar contra el dina- mismo de las intervenciones en los momentos procesales de la audiencia y de cada etapa del sistema penal. Las manifestacio- y raciona- nes de las partes deben ser con tal grado de razonamiento, que el juez de control o tribunal oral se convenzan de que lo que pretendemos está fundamentado, y atiende un actuar con bases epistemológicas al cien por ciento. La finalidad del presente trabajo es dar elementos fundamen- tales de argumentación para un buen manejo en las actuaciones de esta etapa preliminar; tan es así, que es necesario que el juez de control, quien vive ese encuentro personal entre las partes, como lo pondera el nuevo sistema penal, es quien más conoce de los nuevos estatutos de argumentación jurídica, y manifiesta lo con- ducente y propio a la naturaleza de las actuaciones; de ello se diferencia el dominio en la conducción de las audiencias, espe- cíficamente de la violación de derechos humanos a las partes, dígase del ofendido o víctima, y del imputado. La dinámica de muestro trabajo es dar pautas para un análisis exhaustivo de actuaciones e intención superior de realizar deter- minaciones, además de contemplar la resolución de los momen- tos procesales importantes, como es la pronunciación, bajo la ra- LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR FASE DESFORMALIZADA Este elemento jurídico es fundamental, en tanto que se estable- cen palabras, no sólo elocuentes, sino con sentido teleológico y con la estricta razón que se exige para poder darle tal naturaleza, para efectos de conceder o negar alguna pretensión por parte del órgano jurisdiccional, pero también que contemple la resolu= ción, ya que en principio no puede ser falaz o sofista, sino epis- temológica, y que cumpla con todos los estándares de la razón. La argumentación jurídica en la etapa preliminar es suma- mente importante, ya que si se actúa con tal virtud las actua- ciones serán propias de admirarse; en tanto que si estamos del lado de la fiscalía, todas las actuaciones serán procedentes y válidas, de modo que todo control de legal detención será factible, pero también estará ante la epistemología del sistema penal acusato- rio, que implica el esclarecimiento de los hechos; luego, no debe trabajarse arbitrariamente, ni mucho menos creando vicios que entorpezcan el buen desempeño del sistema penal acusatorio, ad- versarial y oral, Por lo que respecta a la defensa, esta debe actuar con probidad para no atentar contra el defendido, ya que nada de ello es fac- tible, pues el presunto cuenta con derechos humanos que deben vigilarse, y en consecuencia, atenerse a lo dispuesto por el cora- zón de la reforma constitucional, que es desempeñar una defensa técnica y adecuada, para velar por la presunción de inocencia del representado, así que con mayor razón a ese entendido, deberá 2 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR argumentar todo lo que manifieste, ya que el nuevo sistema penal debe desarrollarse con fundamento, motivación En la misma línea, el órgano jurisdiccional no debe violar nin- y argumentación. guno de los principios que rigen el sistema penal, y mucho menos los procesales, pues es importante que sus actuaciones sean con propiedad y sin ir más allá de sus funciones y no es permisible que los actos sean violatorios de derechos huma- y atribuciones; luego, nos de la víctima u ofendido y del imputado, por lo que todo acto debe ser con una debida argumentación jurídica que permita el buen desempeño del sistema penal. La argumentación jurídica debe darnos luz para actuar racio- nalmente y no caer en los extremos; por lo tanto, enunciamos las siguientes frases que nos iluminan en la viabilidad y necesidad de aplicar la argumentación jurídica: + Mil veces que quede impune el delito que condenar a mil inocentes. + Preferible quitar de la ley el contenido de un artículo a que esté como letra muerta. + Si el defensor no cumple con lo técnico y adecuado, que se sustituya por el que sí. + El ministerio público debe ser prudente para desentrañar la verdad, sin asistencia de la fe pública. + El juez que no respete la igualdad procesal, por equidad debe ser recusado. + La justicia es universal, para ricos y pobres, nadie se excluye. + Sin razón no es derecho penal acusatorio. + Ha; argumentación es para hacerlos valer, y principios rectores del derecho penal acusatorio, pero la Tomando en consideración el tema de la argumentación jurí- dica en la etapa preliminar, las frases anteriores, por supuesto que son con la intención de que el derecho penal acusatorio funcione y no colapse prontamente, sino que sea una realidad perenne, y FASE DESFORMALIZADA 5 II. Querella, la expresión de voluntad de la víctima u ofendido del delito, o de sus representantes, ante la autoridad competente, cuando el delito proceda a instancia de parte; La noticia criminal, para el caso del Código Procesal de Zaca- tecas, tiene la intención de iniciar el proceso; al menos, bajo la lógica jurídica, la finalidad es dar inicio a una investigación den- tro del proceso. Artículo 236. El procedimiento penal se inicia por denuncia de cualquier persona o por querella de parte ofendida en los casos previstos en este Código.... Artículo 258. La denuncia podrá formularse por cualquier medio idóneo y deberá contener la identificación del denunciante, su domicilio, la narración circunstanciada del hecho, la indicación de quienes lo habrían cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante... ..En el caso de la denuncia verbal se levantará un acta en presen- cia del denunciante, quien la firmará junto con el funcionario que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el denunciante. En ambos casos, si el denunciante no pudiere firmar, estampará su huella digital o lo hará un tercero a su ruego. Es menester que la noticia criminal se visualice bajo la lógica procesal, ya que, tomando en consideración que es un arte el argumentar, y máxime hacerlo en momentos procesales tan esen- ciales como la etapa intermedia. Gracias a la etapa preliminar, llegamos a la etapa intermedia, y depende de esta, para llegar a la etapa de juicio oral; por ello, bajo la misma lógica jurídica, la viabilidad de hacer valer el arte de hablar con dominio del tema, como es el caso de la argumentación jurídica, es importante para la etapa preliminar, que es la que nos ocupa. Por ello, la noticia criminal, de acuerdo al Código Procesal de Veracruz, así como en algunos otros códigos, debe contener: 6 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR Artículo 195. Forma y contenido de la denuncia La denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá contener: 1 La identificación del denunciante; II. La narración circunstanciada del hecho; TIL. La indicación de quién o quiénes habrían cometido el he- cho y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan no- ticia del mismo; y IV Todo cuanto le constare al denunciante... Aunado a lo anterior, es menester que la noticia criminal deba ser expuesta y conocida a través de la denuncia o la querella, pues importa que sea con intención de excitar la administración de justicia, para los efectos procesales importantes a que haya lugar; por ello, el Código de Procedimientos Penales de Yacatán establece lo siguiente: Denuncia Artículo 206. Gualquier persona podrá comunicar directamen- te a la policía o al Ministerio Público, el conocimiento que tenga de la comisión de un hecho que revista caracteres de delito... Querella Artículo 210. Se entiende por querella la expresión de volun- tad de la víctima del delito, o de sus representantes, mediante la cual se manifiesta, expresa o tácitamente, su deseo de que se ejer- za la acción penal, cuando el delito que se denuncia depende de instancia de parte... Se comprende entonces que la noticia criminal es la narración de los hechos acaecidos, mismos que aparecen a través de una denuncia o querella, y así damos por hecho que se genere el re- gistro de investigación, y en consecuencia el inicio de la averigua- ción informal, que marca el inicio de lo establecido en el primer párrafo del artículo 21 constitucional, con lo que se constituye la trilogía de investigación. FASE DESFORMALIZADA 7 2. Las actuaciones de la policía El Código Procesal Penal de Veracruz, dice en el artículo 7 sobre las obligaciones de la policía, lo siguiente: La policía ministerial tendrá las obligaciones siguientes: L Recibir las denuncias sobre hechos que puedan ser constitutivos de delito cuando, debido a las circunstancias del caso, aquéllas no puedan ser formuladas directamente ante el Ministerio Público, informando de inmediato de esta situación y de las diligencias practicadas; Todos los códigos procesales del país establecen las obligacio- nes de la policía; no obstante, el actuar del mismo en el sistema penal acusatorio es de tal naturaleza, que de ellos depende en muchas circunstancias que el ministerio público sustente y acre- dite su teoría del caso, tomando en cuenta el desempeño bajo su estricta delicadeza y lealtad. Esto implica que el policía no se sitúe en responsabilidades administrativas y penales, como lo establece el artículo 20 constitucional; he ahí que las actuaciones de la policía deben ser muy puntuales a la pretensión que exige el derecho penal acusatorio y para ello debe brindarse una ex- celente capacitación al policía, a nivel nacional, ya que de ellos depende si el presunto inocente compurga su proceso privado en kbertad. Dicho lo anterior, la policía, para cumplir con sus obligacio- nes, debe proceder debidamente y con certeza de lo que está ha- ciendo; la intención es no violentar derechos del presunto, y mu- cho menos de la víctima. A. El aseguramiento de la escena del crimen (lugar de los hechos) Es importante que el policía preserve el lugar de los hechos (o escena del crimen), pues de ahí devienen cosas sumamente nece- sarias para el ministerio público, como es el caso de las cadenas de custodia, las entrevistas y las actas pormenorizadas. 10 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR pues debe acreditarse el hecho sucedido, y nunca dejar que el de- hito quede impune; de ahí que para que una cadena de custodia se encuentre en el estatuto de la razón debe ser bajo las siguientes especificaciones lógicas: + Identidad. + Estado original. + Parámetro de recolección. + Preservación del lugar de los hechos. + El embalaje y su traslado. + Lugar y fecha de permanencia. + Individualización de las personas que hayan tenido contac- to con los indicios y o evidencias. + Eslabones de la cadena de custodia. + Conservación de lo embalado. El objetivo de las especificaciones lógicas es “que se demuestre la autenticidad de cada uno de los elementos embalados, para determinar, bajo la luz de la razón, si efectivamente pueden ser datos, medios u órganos de pruebas”, a ello conlleva la supe- rioridad de realizar la cadena de custodia. De dicha naturaleza emplearíamos el discernir sobre la veracidad de los hechos acae- cidos, y que la ley señala como delito, tomando en consideración 1 Tomando en cuenta la lógica procesal que se emplea en el sistema penal acusatorio, es importante que se describa que cuando se habla de datos de prueba estamos ante los elementos que sustentan la investigación, y por lo tanto nos referimos a los elementos que se estén trabajando en la etapa preliminar; los medios de pruebas emanan de los datos de prueba que se hayan perfeccionado en el periodo de investigación judicializado, y llegan a ser parte de la acusa» ción, por lo que estamos en el entendido de que es de la etapa intermedia o de preparación a juicio oral; en cambio, cuando hablamos de órganos de pruebas, son todos aquellos que tenemos presente en la etapa de juicio oral, donde están consolidadas ya las pruebas en sí, y que servirán para dictar una sentencia defi. nitiva, que sea condenatoria o absolutoria. FASE DESFORMALIZADA 11 la teleología de la epistemología jurídica con el proceso penal acusatorio. A continuación se hace una breve reflexión de las especifica- ciones lógicas de la cadena de custodia, con la intención de hacer una referencia funcional y sintética del empleo de cada una de ellas: a. Identidad Para poder embalar algo es indispensable que se tenga presente la identificación del objeto, pues podría caerse en usanza del em- balaje sin causa objetiva, es decir en lo absurdo de la cadena de custodia; tal cuestión implica que solo se recaban los embalajes de objetos hallados en el lugar de los hechos, y además, es necesa- rio que sea idóneo y pertinente, pues no podríamos embalar algo que se encontró, pero que no tiene razón de ser; por ejemplo, en un homicidio cometido con arma de fuego la víctima es una dama, ala cual le encontraron en su bolso un lápiz labial y un rímel para ojos; bajo la pertinencia e idoneidad, no tendrían que ser emba- lados aquellos objetos, tal vez asegurados, pero no embalados, ya que el delito no refiere que se haya encontrado labial en el cuerpo del presunto, y tampoco le encontramos ninguna relación lógica. Para el caso de un homicidio donde se emplearon gotas de un medicamento “x” , y dentro de las pertenencias de la víctima, que era un hombre, encontraron un cinturón, que fue embalado, por lo que, atendiendo a la pertinencia e idoneidad, en virtud de que no es necesario el embalaje, pues el objeto no aportaría absoluta- mente nada, en relación de los hechos sucedidos. Así pues, en la identificación es necesario el empleo de la re- flexión de si el objeto se encuentra en el lugar de los hechos, ¿tiene razón de ser su embalaje? ¿Nos aporta algo para el esclarecimiento de los hechos? ¿Puede realizarse sobre él alguna prueba más que sea funcional? En síntesis, es menester que se identifique al obje- to de manera que no atentemos contra la epistemología jurídica embalando objetos que al final nos aleguen prueba impropia, im- 12 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR pertinente, aislada y en algunos casos ilegal en atención a la forma y extracción de adquirir el embalaje, los que se encuentren facul- tados para realizar el embalaje y etiquetar en cadena de custodia deben vigilar esos aspectos indispensables que vienen siendo las especificaciones lógicas, a efecto de no atentar a la naturaleza de los mismos. b. Estado original Para conservar el estado original de un objeto es necesario el embalaje; sin embargo, debe estar resguardado con material propio, pues si bien es cierto, se mantiene la originalidad de di- cho objeto embalado está contaminado, e implica que la cadena de custodia no pueda ser valorada por el juez de control para el auto de vinculación a proceso, o en su caso, se venga abajo en el filtro de la etapa intermedia, lo cual implica mayor exigencia para realizarla. En atención a lo anterior, es importante que los peritos, o po- kicías, dependiendo de quién haya realizado el embalaje y etique- tado en cadena de custodia, llenen debidamente su formato, que en el recuadro de observaciones no pongan palabras genéricas que impliquen la ambigúiedad de lo embalado; por ejemplo, “un vestido de color oscuro”, en donde oscuro es un término genérico que implica un riesgo, ya que no está definido el color. Por ello es indispensable ser muy puntual en el llenado de las observaciones o descripción de los objetos embalados. Ahora bien, el estado original debe conservarse, en tanto no sea estudiado el objeto, materia de la misma; por ende, se enten- demos que para mantener la originalidad debe cumplirse con una buena técnica de embalaje, y que la etiqueta de cadena de custodia esté bien adherida, con la intención de conservarse en el material que se haya empleado para el embalaje, ya sea una bolsa de plástico, cartón o papel, y así se evita que se desprenda o se altere el material empleado para el resguardo del objeto. Del mismo modo, se recomienda utilizar guantes que no sean de FASE DESFORMALIZADA 15 lo encontrado, sea pertinente e idóneo para el esclarecimiento de los hechos, salvo que sea un lugar cerrado. Naturalmente, debe estarse a la locación del lugar. Preservar el lugar, naturalmente, es apartarlo de lo común, con la intención de hacer notar la importancia que tiene para la inves- tigación y el esclarecimiento de los hechos; tomando la viabi- lidad de que si no existe la debida delimitación o aseguramiento de la escena del crimen, las intervenciones que se hagan son mulas, pues no podríamos recoger indicios en embalajes debido a la pér- dida de su contenido esencial. La importancia de la lógica procesal, si se llega a recolectar un indicio en la escena del crimen y sea en campo abierto, pero no esté preservado, pierde su sentido, pues podríamos entender que se encuentra contaminado, o que simplemente no pertenece a los hechos que nos ocupan, ya que es necesario que, si son indicios o evidencias, deban estar en el lugar de los hechos, y a su vez, estar preservado y asegurado; no podemos estar con vicios que se con= templaban en el sistema anterior, en que se hacía valer un indicio en esa naturaleza pues la fe pública subsanaba esa parte. Sin la preservación, cómo saber si el indicio, hallazgo o evi- dencia pertenece al lugar de los hechos del que ha sido objeto iniciar una investigación por un delito; esto implica que al minis- terio público se le complique esclarecer los hechos, y propicia en ocasiones que el delito quede impune; por tanto, la policía debe poner suma atención en el aspecto de la preservación. Aunque no essolo preservar, sino eliminar las fuentes de peligro; la intención es que no se permita la contaminación o manipulación del área preservada, y para tal caso se toman las medidas necesarias. E. El embalaje y su traslado La manera de embalar, y el material para el mismo, es de suma importancia, pues no podríamos establecer cualquier material, o como ha sucedido con los ya usados, por ejemplo, una bolsa de plástico del súper, o que se usó para trasladar algo ajeno a lo 16 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR embalado, lo cual genera un detrimento en la naturaleza, que propicia la contaminación del objeto embalado. El embalaje debe cumplir requisitos previos al etiquetamiento, los cuales son: 1) La identificación del objeto. 2) El método que se emplea para realizar el embalaje. 3) La técnica para levantamiento del objeto. 4) El material para el embalaje del objeto. Pero lo principal es revisar si la escena del crimen se encuentra asegurada o preservada; lo anterior, tomando en cuenta que se evita que quien realice el embalaje no propicia la contaminación del objeto, dejando huellas o borrando las existentes, y por eso es importante emplear técnicas de preservación. Son importantes los tipos de guantes que se emplean, ya que los de látex no son los más viables, pues son para médicos, en atención que deben ser lo más delgado posible para palpar signos vitales. Consideramos que deben ser guantes de hule más grue- sos que el látex, y deben estar esterilizados con anterioridad, y guardados en un recipiente adecuado para estar en condiciones de uso inmediato. Si fueran muestras químicas que están en los recipientes co- rrespondientes, esimportante tomar en cuenta el etiquetamiento, además de estar debidamente embalados, para así cumplir con su formal traslado y no propicie un extravío de la cadena de cus- 3 Los guantes de látex son extremadamente delgados, por lo que conside- ramos que no son viables de usar en el levantamiento de objetos a embalar; si observamos, el guante se estira en los dedos al hacer presión, por lo que corre el riesgo de que se marquen las huellas de los dedos, máxime si el objeto cuenta con un poco de grasa, pues podría generar responsabilidad o dar lugar a que se alegue una contaminación del objeto embalado. Debe quedar claro solo es una invitación para no hacerlo con ese tipo de guantes, pues si fuera el caso, al menos en lo que se dirime la controversia; además, para los servidores públicos se viola en su esplendor la presunción de inocencia, en lo establecido por el artículo 123, apartado B, fracción XIII, de la Constitución. FASE DESFORMALIZADA 17 todia, o en su caso la contaminación del objeto. Derivado de lo anterior, el traslado a las oficinas del ministerio público debe ser inmediato y con el debido cuidado para no propiciar una rup- tura del material, pues generaría la contaminación del objeto embalado. El traslado de lo embalado por el personal autorizado debe ser con prontitud y vigilando responsablemente que no desaparezca el objeto o que haya contaminación del mismo, pues implica la no acreditación de la pretensión que se intente. Ahora bien, el embalaje y traslado corresponde a los servido- res públicos; no es viable que los particulares cuenten con esa facultad, pues implica un problema, ya que no hay certeza de la capacitación para ello, incluso se corre el riesgo de invenciones, por lo que es menester de la autoridad, hacer dichos embalajes, los cuales únicamente puede realizar el perito o la policía. Para embalar y etiquetar en cadena de custodia se establecen los siguientes presupuestos que el policía debe llevar a cabo: 1) Zona de riesgo. 2) Circunstancias climáticas. 3) Cuando lo indique el ministerio público. 4) Cuando se trate de algunos delitos de apoderamiento. E Lugar) facha de permanencia El lugar de los hechos es el apropiado para llevar a cabo el embalaje, no puede realizarse en ningún otro; sin embargo, el lugar de permanencia no debe ser el órgano jurisdiccional, sino el depósito de evidencias de la procuraduría. No obstante, es apropiado que el ministerio público haga el depósito judicial, con la intención de dejar a disposición de las partes las cadenas de custodia, por si existiera prueba alguna que pretendiera rea- lizar. Esto es, que el ministerio público mantenga fisicamente en el almacén de depósito de evidencias lo embalado; sin embargo, 20 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR de los medios de comunicación sea registrados para saber si ingre- só ala escena del crimen, y si tuvo contacto con los indicios. Es de suma importancia que se haga el registro de las perso- nas que hayan tenido contacto con los indicios, pues implica una debida actuación del investigador; así, se evita dejar al arbitrio si hubo contaminación, y se prevé, en su caso, que un sujeto activo quede fuera de la acción de la justicia. H. Eslabones de la cadena de custodia La cadena de custodia debe cumplir con eslabones, es decir, con división de etiquetamientos, atendiendo a la exigibilidad de la no contaminación de indicios, pues es impropio realizar una recolec- ción sin identificación de los elementos, y si se registran, no deben realizarse en solo un formato de cadena de custodia ni tampoco en un único recipiente de resguardo para su etiquetamiento; adernás, por su especificidad, es menester que se haga congruentemen- te por separado, no importa lo engorroso del llenado de formatos; lo importante es atender a las especificaciones lógicas, pues tiene un sentido teleológico la separación de los indicios y/o hallazgos, ya que los objetos personales no se embalan y etiquetan en cadena de custodia, ni tampoco en eslabones, especialmente los que no son relevantes a la naturaleza de lo sucedido. Cada eslabón no es solo un formato de cadena de custodia con etiquetado corno tal con un número de registro; también cada re- cipiente donde se embalan los indicio es diferente a otro, y cada uno evita la contaminación de los mismos. Atendiendo a la lógica de localización, en atención al llenado de formatos, se debe cum- plir con los siguientes requisitos: a) Fecha, lugar y hora de recolección. b) Número de carpeta de investigación. e) Identificar si es cadena o eslabón de cadena de custodia. d) Especificar lo que se embala. e) Descripción detallada de lo que se embala (condiciones). FASE DESFORMALIZADA 21 1) Nombre y firma de quien realiza el embalaje y la cadena de custodia, g) Firma de quien recibe la cadena de custodia. Es trascendental el cabal cumplimiento de los elementos fan- damentales de la cadena de custodia, pues implica darle formal cumplimiento al embalaje. Sobre la recolección para el embalaje, se demostrará en su momento procesal; sin embargo, también es importante que en la descripción del objeto jamás se empleen palabras genéricas (“color obscuro”, “siendo de tarde”, “muy de mañana”, etcétera), pues propicia incertidumbre jurídica: Es ne- cesario que las descripciones y circunstancias de los objetos sean claras y precisas, para no propiciar vaguedad en lo embalado, y genere duda acerca de la fecha, la hora y la circunstancia, así como el indicado proceso para realizar el embalaje. I. Conservación de lo embalado Lo embalado debe conservarse mientras no exista sentencia condenatoria y esta quede firme, pues, por las circunstancias ju- rídicas que puedan existir, la conservación de lo embalado se rea- liza, siempre y cuando no sea un elemento del que se propicie prueba irreproducible.* Cuando se lleva a cabo la cadena de custodia, esta pasa inme- diatamente al almacén de depósito de evidencias del ministerio público, donde se ordena que le realicen las pruebas viables pertinentes, y para tal efecto faculta a los peritos de la trilogía de investigación, para que dispongan de él, y con posterioridad 4 La prueba irreproductible se lleva a cabo con elementos de consumación ins- tantánea; ello genera que no se realice conservación de lo embalado, pues se corre el riesgo de que se contamine o se extinga con el tiempo, por lo que eso mismo se realiza con esta figura procesal, que es la prueba irreproductible, y para tal efecto se propicia una audiencia para autorizar el desahogo de dicha prueba, donde el juez autoriza que se constituyan las partes con especialistas en la materia que se trate y se esté en condiciones de llevar a cabo la prueba mencionada. 22 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR regresarlo; ahora bien, una vez que formula acusación, siempre y cuando esa cadena de custodia se constituya como medio de prueba, posibilita que el ministerio público presente fisicamente los objetos embalados al órganos jurisdiccional, ya que de no ser así podría suceder algo inesperado con ese medio de prueba en el momento del debate. Es viable conservar lo embalado al menos hasta que la senten- cia quede firm es claro, y recomendable, que se acepte o no, por parte del órgano investigador, que se deshaga del indicio emba- lado, y solo conserve la cadena de custodia en formato, en donde se hace necesaria la presentación, derivado de la naturaleza del asunti ; en ese entendido, en la etapa de juicio oral la defensa es revocada, y la nueva detecta una violación procesal, propiciada en la investigación judicializada, en la cual vio la necesidad de interponer un amparo o un recurso, que al resolverse, anula todo, restituyendo el proceso desde donde fue hecha la violación. Pero si se desechó la cadena de custodia no puede ser viable que se deshagan de ellas y de los embalajes; esto se recomienda hasta el momento en que se dicte la sentencia, y quede firme, no sea que se necesite después, en caso de que el dictamen aún no sea firme. <. El registro de las personas que se encuentren en la escena del crimen Dentro de la investigación policiaca se hace presente el pará- metro de especificación de los estatutos de recolección de datos de pruebas. En ese entendido, la naturaleza del policía en el lugar de los hechos es registrar a las personas que se encuentran en la escena del crimen; naturalmente, con la delicadeza para no vio- lentar derechos, y hacer que sean pertinentes, pues es con apego ala lógica de actuaciones. Es facultad de la policía, como sujeto procesal, registrar a las personas que se encuentren en la escena del crimen, ponderan- do así su contribución en lo investigado, y así, formar parte de la trilogía, misma que, al contribuir con el ministerio público en sus actuaciones inmediatas, se evita que el lugar de los hechos se con- FASE DESFORMALIZADA 25 sino hasta que llegaba al juez de primera instancia, por lo que si bien es cierto en el ministerio público se posibilitaba hacerle saber que tenía derecho a un defensor o persona de confianza, también es cierto que no firmaba una constancia en la que ha- cía saber esos derechos; esto implica que Jesús María Silva Sán- chez tenga absoluta razón respecto de las nuevas realidades que enfrenta nuestro sistema jurídico, pero también en beneficio de la sociedad. La falta de lectura de derechos permite que el imputado se vaya a su casa; hay quienes dicen que dicha omisión no lo propicia; sin embargo, en la práctica racionalmente se hace valer la ausencia de lectura por parte de la policía, y en consecuencia, se toma en cuen- ta la parte racional y la interpretación gramatical de la fracción III del apartado B del artículo 20 constitucional, pues es menester que si nos apegamos a dicha interpretación, debe dársele cumplimien- to alo establecido en la fracción citada, ya que la legalidad de la detención es pronunciarse si hubo o no violación de alguna de las fracciones del artículo citado, pues de no darse cumplimiento estaríamos ante la contradicción de los derechos humanos consa- grados en la Constitución y en los tratados internacionales. Ahora bien, nótese que el hecho de no hacerles saber sus dere- chos implica, como en el sistema penal tradicional o inquisitivo, donde por no otorgar esa prerrogativa se podrían violar todos lo demás, como golpear al imputado, pasear por horas, pues era un sistema penal inquisitivo que estaba protegido por los vicios; si no se cumple con la lectura de sus derechos al detenido, la cansa grave radica en la violación de sus derechos humanos, indistinta- mente de la responsabilidad penal o administrativa que caería en el policía que realizó la detención; además, es menester señalar que no debemos permitir los vicios en el derecho penal acusato- no, pues es claro y firme lo establecido en el apartado B del artí- culo 20 de la Constitución. La estrategia que debe ejercer el ministerio público, y que hemos comentado, si se decreta una detención ilegal por par- te del juez de control, en un delito, de los considerados graves, 26 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR necesariamente están obligados a solicitar audiencia privada de solicitud de orden de aprehensión, misma que solo el ministerio público y el juez puede realizar; en atención a ello, si se decreta la ilegal detención, y se deja libre al imputado, no quiere decir que se extinga la pretensión punitiva, pues la fiscalía aún puede ejercitar esta estrategia de manera urgente. El formato de lectura de derechos es importante que se cum- pla por parte del sector de seguridad pública, a quien le compete, por regla general, detener a una persona que cometa un hecho que la ley señala como delito; ahora bien, ese formato es debi- damente requisitado por el policía; no obstante, es importante y necesario llenar un recuadro de observaciones, estableciendo la leyenda “se le hicieron saber sus derechos, sin embargo, se negó a firmar”, y se incluya fecha, lugar y hora de la detención; sin em- bargo, debe obrar la firma del policía, la cual deberá ser que ser convalidada por el ministerio público, pues es quien también le hace saber sus derechos y los hace válidos para el caso anterior; por ello es necesario tomar en cuenta que hay dos formatos de lectura en la carpeta de investigación: uno por parte del policía y otro del ministerio público. Si no hubo lectura de derechos en la detención ni por el minis- terio público, existe también la lectura de derechos por parte del juez de control; no obstante, es importante hacer separaciones de autoridad, ya que el hecho de que el juez de control haga la lectura de derechos al imputado es una obligación en el primer acto, mas no para convalidar la falta de lectura que haya habi- do con anterioridad, pues no es posible para gente racional, ya que el juez, como parte del órgano jurisdiccional y el ministerio público por la procuraduría, no pueden ser juez y parte, pues existiría una violación al principio rector del sistema penal acu- satorio, que es el principio de contradicción, así como el princi- pio de igualdad procesal, inclinándose a todas luces al ministerio público. Tan es así que, como defensa, si detectamos esa probable acción, debe establecerse la siguiente ponderación: “Su Señoría, en la primera intervención con el imputado es menester que le FASE DESFORMALIZADA pregunte si le hicieron saber sus derechos, pues es su obligación, pero si el imputado dice que no, y no existen los dos formatos de lectura de derechos, esto no implica que se tenga que conva- lidar el acto o negligencia de la policía o del ministerio público, ya que ello genera una violación al principio de contradicción y al principio de igualdad procesal, y si eso sucede, siempre se van a permitir las violaciones, y usted estaría consintiendo dichas violaciones, por lo que nos vemos en la obligación como defensa técnica y adecuada, solicitar su excusación o recusación, ya que es garante de derechos humanos, por lo que ante esa actuación no está cumpliendo con la lógica de su papel”. 4. Respeto de los derechos al presunto inocente El respeto a los derechos del presunto inocente debe ser en todo momento; no puede golpeársele, pues eso implica la vio- lación de derechos humanos; no debe pasearse al detenido y posteriormente presentarlo ante el ministerio público, adí como tampoco, la posibilidad de ningún mecanismo de tortura, pues genera no respetar los derechos de una persona, de quien se pre- sume su inocencia. Debe eliminarse de las prácticas operativas la presentación del detenido ante el Ministerio Público, y este pregunte “¿por qué lo >»? e presentan golpeado?”, y aquellos contesten que se golpeó con la patrulla o se cayó; esto no puede estar sucediendo con el nuevo derecho penal acusatorio, por lo que sin duda alguna estamos ante una violación de derechos humanos del detenido, ya que la policía es el primer ente con la capacidad de poder realizar una detención con técnicas adecuadas, sin usar la fuerza pública, pues para ello está capacitado. El policía tampoco puede ejercer algún acto de violación de derechos con el imputado; por ejemplo, entrevistarlo lo cual no puede suceder, pues se estarían violando sus derechos humanos, ya que alimputado solo puede entrevistarlo el ministerio público, si éste así lo desea, y si es así, deberá estar presente su defensor 30 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR la realice, pues existe un principio rector para las actuaciones, y en consecuencia deben vigilarse los derechos humanos del im- putado; si bien es cierto que el policía forma parte de la trilogía, también lo es poder entrevistar al imputado, ya que las líneas del último párrafo de la fracción II del artículo 20 constitucional establecen que “...La confesión rendida sin la presencia del de- fensor carece de valor probatorio”. Por ello, el policía no toma comparecencias donde se tenga por admitida la protesta de acep- tación del cargo por parte de la defensa, ya que en ese entendido también en las oficinas de la policía debería estar un defensor público, a efecto de respaldar la defensa del presunto, lo que no sería retribuible para el Estado, ya que un defensor en oficinas de la policía y otro en oficinas de la fiscalía, naturalmente no podría ser factible. La policía puede entrevistar, pero respecto del imputado se re- serva para no vulnerarle derechos humanos, pues implicaría una violación a su derecho de defensa, y en consecuencia, habría un daño a la esfera jurídica del imputado; por tal motivo, se decreta una ilegal detención por parte del juez de control, en atención a que se violaron los derechos humanos de quien es presunto inocente. Cabe aclarar que la presunción de inocencia no es un elemento aislado, pues se considera en un todo “La presunción de inocencia, garantía, pues, inherente al proceso, protege de forma mediata los derechos fundamentales del ciudadano en el proceso”. ? Se entiende, pues, que la presunción de inocencia asiste en to- das las etapas del sistema penal acusatorio, adversarial y oral; es por ello que la analizamos, a efecto de que la misma no sea vulne- rada por los policías, y genere un obstáculo al ministerio público y se decrete una ilegal detención. Bajo esa premisa, es claro que los policías cumplen con un papel importante en el sistema penal acusatorio, pero no tienen 12 Sánchez-Vera, Gómez-Trelles, Javier, Variaciones sobre la presunción de inocencia, Madrid, Marcial Pons, 2019, p. 46. FASE DESFORMALIZADA 31 facultades para entrevistar al imputado, máxime porque en todas las actuaciones, después de que se da cabida a realizar al registro de la carpeta de investigación, el policía respeta la parte funcio- nal por estatus de coordinación de la investigación, a la fiscalía, y en ese sentido, y tomando el grado de prelación, no puede en- trevistarse a un detenido, pues generaría una violación a la pre- sunción de inocencia, principalmente porque se asisten derechos de defensa. Ahora bien, es indispensable tener presente que la dinámica lógica de las entrevistas, sea que al policía le asista la razón para entrevistar, pero no puede hacerlo con todos los personajes que intervienen en el derecho penal acusatorio, ya que implica que se reserve para algunas personas y no genere violación de derechos humanos, por eso, a nuestro juicio, el policía debe entrevistar a: a) La víctima u ofendido. b) Los testigos. e) Personas que hayan tenido contacto con la cadena de custodia (solo registrarlas). d) Aquellos que tengan interés e ingresen a la escena del crimen asegurada. La víctima u ofendido, desde el momento de la comisión del delito, debe conocer sus derechos,!* los cuales, inicialmente son el conocimiento y trascendencia de la noticia criminal; por ello, es fundamental que se le proteja desde ese momento y hasta en tan- to tenga conocimiento el ministerio público de los hechos, bajo la naturaleza del esclarecimiento de los hechos, Racionalmente ello establece que las actuaciones del policía deban ir más allá de los límites de sus facultades como sujeto procesal. Es digno de valorar la estrategia de la fiscalía, pero también lo es ponderar que el dinamismo de la especificidad de sus actuacio- 13 Artículo 20, apartado C, fracciones III y VI, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 32 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR nes sean con apego ala lógica de no vulneración de los derechos humanos, pues la investigación tiene un fin; es decir, “El esclare- cimiento de los hechos”.!* Cuando el policía entrevista a la víctima, lógicamente es porque sucede un acontecimiento; por ello, establecíamos con anterioridad, respecto de la noticia criminal, que los policías operativos son quie- nes conocen primeramente de esa noticia, y son quienes lo canalizan de manera inmediata. La entrevista a la víctima es para conocer más sobre el tema y poder hacer una estrategia de investigación; por ello, la víctima no puede inventar, en atención a que en la actualidad, con el derecho penal acusatorio no se puede trabajar con delitos sembra- dos, lo cual obliga a que nos apeguemos estrictamente a la razón, pues si el policía cuenta con esa entrevista dará luz a su investigación y podrá contribuir en la misma carpeta donde tiene intervención la trilogía para la naturaleza de los hechos. Cuando nos encontramos en una escena del crimen acordona- da, esimportante que el policía elimine las fuentes de peligro" para que no se propicie un levantamiento de información contaminada, ya que dicha situación ha estado sucedido constantemente, y por eso los delitos han quedado impunes y se ha incurrido es responsa- bilidades administrativas y penales con los policías. No habría ne- cesidad de ello si la policía se sometiera a una estricta capacitación para estar en condiciones de profesionalización, a efecto de seguir contribuyendo con el objetivo del derecho penal acusatorio, que es el esclarecimiento de los hechos. Respecto a lo anterior, se debe tomar en cuenta que la diná- mica misma de vigilancia de una escena del crimen, hace viable el registro a las personas que tengan contacto con la cadena de custodia, ya que si bien es cierto son registradas, también lo es 14 Artículo 20, apartado A, fracción 1, de la Constitución. 15 Guando nos referimos a la eliminación de las fuentes de peligro en la escena del crimen, racionalmente es viable considerar que es para evitar la contaminación de la misma, ya que no es viable permitir el acceso a diversas personas la trilogía de investigación, pues implicaría la posible contaminación de los indicios, hallazgos o evidencias, y que difícilmente esclarezca los hechos. FASE DESFORMALIZADA 35 Cuando se tiene actuación inmediata indiscutible, es porque se trata de la comisión del delito en flagrancia,'” anteponien- do la protección de derechos a quien se le haya vulnerado su bien jurídicamente tutelado. Normalmente el policía es el primero que conoce de la no- ticia criminal; por supuesto, no es en todos los casos, sino en aquellos donde se le pide apoyo de manera inmediata, o cuando haya flagrancia, que racionalmente son los presu- puestos bajo los cuales puede intervenir de inmediato y sin demora alguna. + Cuando se acude a denunciar o a querellarse en presencia de la fiscalía, Si la víctima u ofendido acude al ministerio público a de- nunciar un delito y este ha generado violación a su esfera jurídica, también puede acudir a establecer la noticia crimi- nal cuando hay una afectación a terceros y no resienta un daño, ni civil, ni moral. La fiscalía tiene la obligación de recibir la noticia crimi- nal, discernir bajo una estricta lógica si constituye el hecho como un delito, o, en su caso, se trata de un acontecimiento que requiere ser dirimido con algún medio alternativo de solución de conflictos. * Lo anterior es porque la fiscalía debe discernir el razona- miento de la noticia criminal, contemplar si la configura o no un delito, con la intención superior de que su trabajo esté fundado, motivado y argumentado. Bajo ese tenor, se hace necesario tomar decisiones de inmediato, ya que, de no hacerlo, sería una actuación con carga de trabajo de ma- 7 Nótese que no hacemos especificación de la hipótesis de la flagrancia, ya que solo se actúa de manera inmediata, y la primera hipótesis, que viene siendo en el momento en que se esté cometiendo, conlleva a la segunda. 18 Peña González, Óscar, Técnicas de litigación oral, México, Flores Editor y Distribuidor, 2010, pp. 1 y 2. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR nera innecesaria, y al final no ser quien deba resolver, pues no es competente; esto, naturalmente, permitiría un retra- so en otras carpetas de investigación que esté integrando además, no estaría apegado a la regla racional del proceso; penal acusatorio, que dicta esclarecer los hechos. Cuando la fiscalía discierne debidamente la noticia crimi- nal, debe tomarse en cuenta que la misma conlleva a una decisión, y esta no debe ser a la ligera, ya que, de serlo, y se optara por un criterio de oportunidad,'? cuando la noticia criminal si constituye un delito que se considera grave; bajo ese tenor, estaría violando derechos humanos de la víctima. He aquí que se exija la noticia criminal sea debidamente discernida. La viabilidad de los presupuestos de valoración de la noticia criminal no genera detrimento alguno a los derechos huma- nos de las partes, ya que la fiscalía discierne con lógica para no hacerlo, siempre con apego a la misma naturaleza lógica de actuaciones. Todo lo que realiza el ministerio público con la noticia cri- minal es sumamente importante, ya que se pondera la ra- cionalización de lo actuado, y en el mundo fáctico se han iniciado muchas investigaciones a la fiscalía por el hecho de no llevar un debido discernimiento, y optan por no seguir investigando aun cuando hayan asignado un número de carpeta de investigación al asunto que les ocupaba, lo cual genera una responsabilidad no administrativa, pero sí pe- nal. Hemos tenido muchos casos registrados en los estados 2 El criterio de oportunidad es, sin duda, un medio de terminación antici- pada o descongestión que permite liberar trabajo; y que el único facultado para optar por él es la fiscalía, ya que ni el juez ni la defensa pueden obligar que se lleve a cabo el criterio de cportunidad, lo cual es viable cuando no es delito grave y el daño causado por el mismo ya se haya reparado; bajo ese tenor, el ministerio público se abstiene de investigar; esto puede ser antes del registro de investigación, inmediatamente después de que se haya generado el registro y hasta antes del ejercicio de la acción penal. FASE DESFORMALIZADA 37 de la República de ese bemol que propician el no discerni- miento racional de la noticia criminal. Una vez que se optó por el registro de investigación, deviene el acuerdo de inicio, que intrínsecamente trae el registro, fecha, lugar y hora en que motivaron la investigación; los querellantes o denunciantes, y en su caso la reserva de sus datos, entre otro; sin embargo, para ser más precisos, la determinación de la fis- calía, una vez que realizó el discernimiento, opta por el acuerdo de inicio, y es precisamente lo que establece, de acuerdo con lo manifestado por Camilo Constantino, que dice: El acuerdo de inicio deberá tener, al menos, los siguientes requisitos: a) Asignación del número de carpeta y registro en el libro de gobierno. b) Fecha, lugar y hora en que da inicio la carpeta de investi- gación. e) Datos del denunciante, los cuales se pueden mantener en reserva, con fundamento en el artículo 16, párrafo segundo de la Constitución. (se llenará formato anexo). d) Datos del indiciado si se tuviesen, así como formas de loca- lización. e) Circunstancias que motivaron el inicio de la Carpeta de In- vestigación. El acuerdo de inicio da cabida a la integración de la carpeta de investigación, y para tal efecto el ministerio público debe ne- cesariamente dar comienzo a la integración de los cimientos de su teoría del caso. 2 Constantino Rivera, Camilo, Introducción al estudio sistemático del proceso penal acusatorio, 5a. ed., México, Flores Editor y Distribuidor, 2011, pp. 44 y 45. 40 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR Bajo el tenor de los elementos de la teoría del caso, fáctico, jurídico y probatorio, queda claro que los hechos no varían, por lo que será el número uno de los elementos; sin embargo, es viable que se muevan los elementos jurídicos o probatorios, pero eso no altera su orden. Lo cierto es que los dos últimos elementos acreditan al primero, y sin el primer elemento no existen los dos posteriores. El elemento fáctico, que son los hechos ocurridos, naturalmen- te y lógicos, bajo una estricta perspectiva cronológica y real, por ende, es lo que genera el sustento de los demás elementos, y vice- versa; esto es, que los elementos fácticos posibilitan que existan los otros dos elementos; pero con el elemento probatorio acre- ditamos que hay un hecho y a por lo tanto, le damos una clasifi- cación jurídica, esto en atención, que la lógica procesal en todo momento nos respalda para las actuaciones. Los cimientos de la teoría del caso que hemos comentado se dan desde la naturaleza del registro de investigación, atendiendo cada una de las actuaciones del ministerio público, y en sí por la trilogía de investigación ; esto conlleva teleológicamente a la construcción de la teoría del caso, y por tanto, si bien es cierto que los cimientos deben ser lógicos y congruentes, también lo es que tienen a un fin, y que es esclarecer hechos acaecidos, además de establecer quién los cometió. La escena del crimen acordonada es tomada como parte fun- damental de los cimientos de la teoría, pues naturalmente es de donde provienen un sinnúmero de datos que cumplen con la es- pecificidad de las actuaciones,” en atención de que de ahí se re- colectan indicios, hallazgos o evidencias. La estructura de la teoría del caso cumple con un estándar de proposiciones lógicas, mismas que propician que esta sea debida- mente acreditada; si no fuera de esa manera, estaríamos hablan- 25 Una escena del crimen acordonada es fuente principal para la acredita- ción de elementos fácticos, pues los datos de prueba que hayan sido recolecta- dos, naturalmente que deben cumplir con el debido formalismo de ley para ser incorporados como datos de prueba. FASE DESFORMALIZADA 41 do de una serie de falacias que llevarían a que un imputado se convierta en víctima, lo que trae consecuencias, como la deman- da de reparación del daño por el tiempo en que ha estado preso, si fuera el caso. B. La coordinación de la investigación (constitución de la trilogía de investigación) La importancia de la trilogía de investigación tiene como efec- to sustancial que cada uno de los elementos que la integran com- prende la dinámica de sus actuaciones; sin embargo, antes de pasar a ese momento importante debemos mencionar el párrafo primero del artículo 21 constitucional, que establece: “La Inves- tigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función”. Así mismo, la doctrina lo complementa diciend: Los componentes de la trilogía investigadora, funciona en la si- guiente forma: 1. El Ministerio Público, como dirigente de la investigación, y como investigador jurídico. 2. La Policía, como investigadora fáctica. 3. Los Servicios Periciales, como Investigadores Técnicos.” Los elementos de la trilogía de investigación son: ministerio público, policías y peritos, cada uno con su función correspon- diente, pero con el mismo fin; es decir, contribuir en la integra- ción de la carpeta de investigación y construir la teoría del caso del ministerio públic dina la investigación, motivo por el cual diversos autores nos he- ; queda claro que este último es quien coor- mos pronunciado respecto a que la fiscalía puede subirse como testigo si asiste en el momento en que esté acordonada la escena 2 Constantino Rivera, Camilo, Jiménez Zárate, Thessy Naxhelil, op. at, p. 101. 42 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR del crimen, para el famoso levantamiento de indicios, o en su caso, de un cadáver, ¿Qué sentido tiene si el ministerio público es subido como tes- tigo por haber estado en la escena del crimen?; naturalmente, dos sentidos; el primero de ellos, si está ahí, es porque seguramente conoce de los hechos, en el entendido de que no debe acudir al lugar de los hechos mientras están trabajando los demás que in- tegran la trilogía de investigación; la segunda, es que se ahorran partes formales y administrativas para lo que corresponde a la cadena de custodia; por tanto, el ministerio público realiza el em- balaje y etiquetado de la cadena de custodia. Para acudir al ministerio público como testigo, en un primer caso por haber estado en la escena del crimen cuando los demás integrantes de la trilogía están trabajando, algunos comentan que no tiene razón de ser; no obstante, como estrategia de defensa, resulta que se percata la defensa de que ese fiscal es bastante con= gruente cuencia, para establecer una buena integración de la carpeta de y puntual para realizar sus investigaciones, y en conse- investigación, el simple hecho de subir como testigo corre el ries- go de no conocer de la carpeta de investigación; así que se debe evitar esa parte funcional. En el del segundo caso, por el cual el Ministerio Público no debe presentarse en la escena del crimen, es con la intención supe- rior de que si se atrevió a realizar cadena de custodia es necesario el interrogatorio para el sustento del mismo; es decir, que se tenga que interrogar o contrainterrogar al sujeto procesal que haya le- vantado indicios, etiquetado en cadena de custodia, para el susten= to de la misma y revisar si estuvo debidamente realizada, y bajo esta lógica, es para ese fin; sin embargo, si se determina que no se conocen las técnicas ni la metodología para embalar y etiquetar la cadena de custodia, ¿qué valor se le puede dar? La trilogía investigadora tiene una razón de ser; sin embargo, eso no establece un formalismo como tal; es decir, que lo único que basta para la integración de la misma es el oficio en el que existe un delito; bajo ese tenor, se toma en consideración que puede ser FASE DESFORMALIZADA 45 firma el formato de lectura de derechos, pues manifiesta que no es su deseo; en atención a ello, no son necesarios dos testigos o una grabación para determinar que si se le leyeron los derechos, pues basta con la leyenda indicada, ya que a la policía también le respalda el principio de lealtad y buena fe. Naturalmente, no podemos establecer vicios del sistema inquisitivo para la policía, pues puede ser motivo para propiciar sanciones administrativas o penales; además, la policía está debidamente capacitada para conocer todo lo que corresponde a su intervención en el derecho penal acusatorio. El ministerio público (fiscalía) al momento de registrar la in- vestigación dentro del acuerdo de inicio de la misma, y si además es con detenido, inmediatamente se le toma la comparecencia sencilla, sin entrevistarlo, y donde se tiene a la vista al presunto, en el estado que describe el médico legista, y acto seguido, de forma inmediata le hace la lectura de sus derechos, en donde se invita a firmar al presunto, con la intención de respaldar los de- rechos humanos que le asisten, y que son con la intención de que sepa a todo lo que tiene derecho, además de informarle el motivo por el cual se ha puesto a disposición y está detenido. La comparecencia del presunto jamás se toma como entrevis- ta, solo tiene por objetivo justificar la lectura de sus derechos, por lo que al llegar a la fracción VIII del artículo 20 constitucional se le hace la invitación a que nombre al defensor de su conveniencia si tiene recursos (defensa privada), pero si no lo tiene, de inme- diato se nombra al defensor público para que le asista en todo lo que desee. Una vez que se hizo la lectura de los derechos por el ministerio público, estamos hablando de una constancia más que se agrega a la carpeta de investigación; pero también se hace mención que a partir de ese momento, si nombra defensor, se toma la comparecencia de esta, para que acepte y proteste el cargo; para tal efecto, es indispensable que se pida el original o la copia cer- 46 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR tíficada de la cédula profesional, más aún, que proporcione una copia fotostática para agregarla a la carpeta de investigación. Es importante que la fiscalía comparezca lo más pronto al de- fensor particular o público, para efecto de que las actuaciones que se hagan al imputado no sean violatorias de derechos huma- nos, pues se han dado muchos casos como el siguiente: un día, cuando el ministerio público comparece al imputado, le dice sus derechos, y de inmediato lo pasan a una salita especial para ha- cerle un reconocimiento por parte de la víctima u ofendido; dicha situación se dio fue a la una de la tarde, y más tarde, a las cinco, llega el defensor, al comparecer, acepta y protesta el cargo; esta situación se considera como una comparecencia con violación de derechos para el imputado. Esto es lo que debe tomarse en cuen- ta para no entorpecer la investigación, y para eso se recurre a la lectura de derechos del ministerio público, la cual le da un formal cumplimiento. D. Respeto de los derechos al detenido El respeto de los derechos humanos al detenido deben respal- darse con el nuevo derecho penal acusatorio; si esto no sucede, se estará ante una violación, la cual puede ser grave, y por ello hemos estado invitando a que estos sean respetados y respaldados por el ministerio público. Ha habido ocasiones con el nuevo derecho penal acusatorio, en que se han generado un sinnúmero de limitantes, que pueden generar vicios, motivo por el cual hemos propuesto que los dere- chos del detenido no sean respaldados por la fiscalía, pues el de- tenido llega ante el ministerio público, e inmediatamente después de su recepción es canalizado con la policía ministerial e investi 30 Es requisito indispensable presentar la cédula profesional, sin la cual no se le dará intervención alguna, pues la persona de confianza con el nuevo sistema. penal acusatorio desaparece, si en caso de que el defensor particular no presen= tara su cédula, entonces, de manera inmediata se nombra al defensor público. FASE DESFORMALIZADA gadora, quien viola sus garantías, cuando lo regresa a la fiscalía con una confesión, o alguna entrevista, en donde haya aceptado el delito; es importante resaltarlo: es un sistema que vigila el res- peto de los derechos humanos del detenido, y en consecuencia los operadores de dicho sistema debemos buscar su protección y respaldo, para no generar impunidad, pero también para no condenar a gente inocente. La viabilidad del respeto de los derechos humanos atiende a que si estos no son respetados, y en consecuencia se detecta una violación, puede ser motivo de impunidad, pues por un elemento de esa naturaleza tan relevante el juez dictará sentencia absoluto- ria, pues atiende a la naturaleza de la prueba; por eso no puede permitirse por parte del Ministerio Público, y mucho menos en su periodo de investigación informal, donde aún cuenta con el detenido, que haya violación a los derechos humanos. Los derechos humanos del presunto deben ser protegidos para no generar un entorpecimiento a la misma estructura de la in- vestigación y el esclarecimiento de los hechos, pues es viable, por violaciones a esos derechos, que el detenido pueda irse a su casa en el momento en que el juez esté resolviendo. El respeto de los derechos humanos del detenido implica que si el policía violó tales derechos, la fiscalía no debe admitir la de- tención del mismo por la vulneración grave y notoria que hayan hecho con el detenido; ante ello, la lógica establece que debe de- jarse en libertad inmediata, pues de lo contrario estamos ante el supuesto que la misma Suprema Corte de Justicia de la Nación pronunció a principios de 2013, donde decreta la libertad de una persona extranjera por violación de derechos humanos notorios y graves, y aún más, la Constitución también lo pondera en el ar- tículo 20, aparado B, fracción II, cuando dice que “...Queda pro- hibida y será sancionada por la ley penal, toda incomunicación, intimidación o tortura...”. Es evidente que siempre debe existir el respeto de los derechos humanos del detenido; lo más viable cuando hay una violación grave de estos por parte de la policía es que la fiscalía deje en li- 50 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR impertinentes; la misma racionalización conlleva a la estructura de hechos, de manera que debe reconocerse como sucedió en la realidad, pues de otro modo tampoco sería tomado un testimonio de oídas, ya que fractura el esclarecimiento de los hechos. Podría decirse entonces, ¿y qué hay con los testigos que están secuestra- dos y/o vendados de ojos? Si el detenido escuchó una voz, eso cambia totalmente la naturaleza, pues es un testigo de oídas, y víctima de tortura, a quien se le afectó su bien jurídico tutelado (la libertad); por lo tanto, no tiene la calidad de un testigo de oí- das. Es por eso que dentro del catálogo de testigos que postulamos y que puede entrevistar el ministerio público, solo se pueden va- lorar a los conocedores de los hechos. Debemos tener cuidado con la dinámica de las entrevistas del catálogo que establecimos, pues si la entrevista la lleva a cabo el policía que hizo la detención, pero esta fue a petición de parte y no con flagrancia, estamos ante un testigo idóneo y pertinente, pero solo para el caso en el que el juez se pronuncie respecto del control de legal detención, pues no le constan los hechos, y por lo tanto sí pueden ser empleadas como datos de prueba para que se logre convencer al juez de una probable intervención del imputado en el delito, y por ello dicte un auto de vinculación a proceso; sin embargo, si es ofertado ese dato como medio de prueba, hay certeza jurídica de que no pasará en el debate de los medios por su propia naturaleza. Al considerar la parte racional, cada entrevista debe ser fun- cional al ministerio público o fiscalía para tomarse como dato de prueba. Lo cierto es que la entrevista del imputado debe realizar- se con las reglas constitucionales; es decir, que esté presente su defensor, y con eso es lo único con lo que cambia la naturaleza de las entrevistas. Cuando el presunto sea entrevistado por el ministerio público, bien puede ser para establecer lo que a su derecho corresponda o bien para manifestar lo que se reserva como tal; sin embargo, esto no puede ser dato de prueba, aun cuando se acepte el delito, FASE DESFORMALIZADA 51 y la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos esta- blezca en su artículo 20, apartado B, fracción II, que “La confe- sión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio”. No porque así lo establezca la Constitución debe interpretarse gramaticalmente, y en consecuencia ponerlo como dato de prue- ba, pues racionalmente hablando del sistema penal acusatorio la entrevista del imputado no puede ser dato, medio u órgano de prueba, ya que solamente se considera como un requisito de pro- cedibilidad para la apertura del procedimiento abreviado, natu- raleza que tenemos en la actualidad, y que aun y cuando se tiene la confesión (aceptación del hecho), existen sentencias absoluto- rias, porque la aceptación del mismo debe ser robustecida con datos de prueba por la fiscalía y, naturalmente, si esto no sucede, los jueces no podrán tomar en cuenta únicamente la aceptación del hecho por parte del imputado, contraviniendo a todas luces los tratados internacionales, pues el imputado no puede autoin- criminarse. Ahora bien, una vez que la fiscalía haya razonado sobre la ló- gica de los datos de prueba, es pertinente que también establezca su catálogo para hacerlo valer ante el juez de control, y así estar en condiciones de lo que establece la fracción VIII del apartado A del ordenamiento antes indicado, es decir, convencer al juez de control para dictar un auto de vinculación a proceso; sin embar- go, el juez está en absoluta libertad de hacer valer la lógica y las máximas de la experiencia para efectos de dictar lo que considere racional. Por su parte, el Juez de Control, tomando en cuenta los datos de prueba, podrá decidir: 1. Si vincula o no a proceso al imputado. 2. El dictado de una medida cautelar, como su sustitución o revocación. 52 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR 3. Otras resoluciones que la ley permite que el Juez de Control dicte sobre la base de los datos de prueba existentes. * Las entrevistas realizadas por el ministerio público son forma- les, y en ese entendido no pueden vulnerar derechos humanos, ya que son datos de prueba ilegal, o en su caso, mulo. E Las diligencias necesarias (búsqueda de elementos de convicción para reforzamiento de la teoría del caso) Cada vez que revisamos una carpeta de investigación, nos da- mos cuenta de que está integrada de varias diligencias que hace el Ministerio Público; sin embargo, tomemos en cuenta que esta autoridad es un órgano técnico y capacitado para poder llevar a cabo un método empírico basado en la experiencia. La teoría configurada con la experiencia le dan un campo de acción, mismo que no puede equivocarse, pues cuenta con el conocimiento para hacer valer el método deductivo e inductivo para proponer formas puras de actuación,** mismas que tendrán excelente resultado. Las actuaciones racionales tienen mayor certeza de acredita- ción, motivo por el cual el ministerio público cuenta con la di- námica de actuaciones con base en un conocimiento teórico y mayormente empírico, por ello es viable aplicarlo en razón de su resultado, Por tanto, puede describirse la teoría del conocimiento, cuya ta- rea es el análisis del método o del proceder peculiar de la ciencia 33 Benavente Chorres, Hesbert, op. cit., p. 15. 3 Las formas puras de actuación se denominan en razón de que las actua- ciones de la fiscalía no deben ser viciadas, y aisladas de la lógica; pues si sucede, solamente ha intervenido por inercia, y no le dará un resultado fidedigno para la acreditación del hecho. FASE DESFORMALIZADA 55 las cuestiones circunstanciales y todo lo que los sentidos perciben, y que quedan anotados para conformar el documento. El acta pormenorizada de la descripción del cadáver la realiza el ministerio público sin necesidad de ir a la escena del crimen, pues para ello el perito o peritos se constituyeron, y en consecuen- cia, hicieron una descripción y señalamiento del cadáver; es decir, la posición y la descripción somática. Entonces el ministerio públi- co establece un “acta pormenorizada de descripción del cadáver”, que señala la fecha, el lugar y la hora, así como todo lo que sus sentidos perciben respecto de la posición cadavérica y lo demás que encuentren ahí. El acta comprende todo lo que esencialmente describe el mi- nisterio público tener ala vista, entre ello los lugares u objetos. Lo que anteriormente era fe del lugar de los hechos y de los objetos, etcétera, ahora solo lo enuncia, pues no cuenta ya con fe pública, Es por eso que le damos al acta pormenorizada una definición de la siguiente manera: es el documento que realiza el ministerio público, en donde tiene por hecha su inspección, realizando un análisis pormenorizado de todo lo que esté a disposición de sus sentidos, y que le permite hacer la descripción de objetos o lugares. El acta pormenorizada puede ser ofertada como dato, medio u órgano de prueba, en atención a que puede formar parte de un fortalecimiento a la teoría del caso del ministerio público. H. Carpeta de investigación con detenido La carpeta de investigación con detenido difiere sustancialmente de aquella integrada sin detenido, por lo que Camilo Constantino Rivera establece: “La carpeta de investigación con detenido sólo se puede dar en dos supuestos: a) flagrancia, y 5) caso urgente”. ” Es sabido que cuando se dan estos dos casos, se inicia la inte- gración de la carpeta de investigación; sin embargo, de manera 57 Constantino Rivera, Camilo y Jiménez Zárate, Thessy Naxhelilí, op. cit, p- 117. 56 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR sintética sabemos que existen hipótesis de flagrancia, misma que debe ponderar el motivo y razón para establecer el porqué con- sideramos la hipótesis que se plantea; las hipótesis de flagrancia son: a) en el momento en que lo esté cometiendo, y 5) momentos después, con persecución ininterrumpida. En el siguiente supuesto práctico vamos a revisar las hipótesis que deben aplicarse: El lunes 10 de julio de 2015, siendo las trece horas, en un cru- cero donde había semáforos, una parada del camión para ascen- der y descender pasajeros, donde estaban ocho pasajeros espe- rando a que llegara el transporte, y se encontraban en la esquina del oriente a poniente; resulta que en ese crucero la circulación era de sur a norte y de oriente a poniente; el conductor A se en- contraba parado en la esquina de oriente a poniente, esperando que se pusiera el semáforo en verde para poder avanzar, siendo que él se encontraba parado en el carril de enmedio; contaba con tres carriles la avenida, y del lado izquierdo estaba un camión, que le obstruía visibilidad para observar los vehículos que venían de sur a norte; no obstante, al ponerse el semáforo en verde, el tracto-camión no avanzó, por lo que en segundos emprende la marcha el sujeto A, y se impacta con un sujeto B, que transitaba de sur a norte, creyendo que pasaría, pues de donde venía estaba el semáforo ámbar, que indicaba el cambio de color para circular o dejar de hacerlo. En consecuencia, el conductor A impacta en la puerta del copiloto del conductor B, y en ese momento se quedó detenido en su vehículo; por inercia del impacto, frena inmedia- tamente, traía una ventana de su puerta abierta, de abajo hacia arriba a un cuarto el cristal, por lo que al momento del impacto se pega con el vidrio en la sien; cuando el conductor A se baja, le dice “oye por qué no te fijaste”; pero no le dijo más, pues re- sulta que el sujeto B no se movía. De manera inmediata llama a la ambulancia, y posteriormente a su seguro. Tardan en llegar diez minutos. Los paramédicos le dicen al conductor A que avi- sarán al ministerio público porque el conductor B está muerto. El ministerio público llegó treinta minutos más tarde, y al llegar, FASE DESFORMALIZADA 57 de manera inmediata llama a la policía para que detengan al su- jeto A; no obstante, de las personas que estaban ahí esperando el transporte público, se acercaron solo dos y le dicen al sujeto A que no se preocupe, pues ellos vieron cómo estuvieron las cosas, y se quedarían con él para apoyarlo, permaneciendo con él des- de que sucedió el hecho hasta que llegó la fiscalía; el ministerio público, al ordenar que se detenga al conductor A, integra datos de prueba que manifiestan que efectivamente dicho conductor le propició la muerte al conductor B, por lo que lo lleva ante el juez de control a efecto de que califique de legal la detención. Se hace valer la flagrancia para el control de legal detención, y la pregunta sería: ¿qué hipótesis haría valer el ministerio público, la del inciso a, o, b?, ¿puede hablarse de flagrancia, o caso urgente?, ¿se da un hecho que la ley señala como delito?, y racionalmente, ¿hay delito, un accidente o una excluyente de responsabilidad? Para analizar las preguntas anteriores hay que atender lo esta- blecido en el cuarto, quinto y sexto párrafos del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Por eso es importante tener presente la flagrancia o el caso urgen- te, a efecto de hacer una buena integración de la carpeta de investi- gación, la cual, con detenido, se integra de la siguiente manera: 1) Noticia Griminal estando presente el detenido. 9) Acuerdo de inicio. 3) Lectura de derechos. 4) Calificación preliminar de la detención. 5) Integración de la trilogía de investigadora. 6) Constitución al lugar de los hechos. 7) Establecimiento de la primera teoría del caso. 8) Búsqueda de elementos de convicción para el perfecciona- miento de la teoría del caso. 9) Audiencia de Conciliación en Carpeta de Investigación. 10) Acuerdo de determinación. * 33 Constantino Rivera, Camilo, Introducción al estudio sistemático del proceso penal acusatorio, 5a. ed., México, Flores Editor y Distribuidor, 2011, p. 10. 60 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR g. Establecimiento de la primera teoría del caso Una vez iniciada la trilogía de investigación, el ministerio pú- blico, ideáticamente, establece una primera teoría del caso, con base en elementos momentáneos, que debe perfeccionar con pos- terioridad y hacer una especificación de la misma teoría. h. Búsqueda de elementos de convicción para el perfecciona miento de la teoría del caso Es el fin de la integración de la trilogía de investigación que ambos estén de acuerdo en la búsqueda y recolección de elemen- tos que teleológicamente cumplan con la pertinencia e idoneidad para dar cabida al perfeccionamiento de los elementos de la teo- ría, misma que no debe pasarse por alto, ya que el ministerio pú- blico trabaja con lógica, y en esta primera parte, que es la investi- gación informal o no judicializada, debe emplearse estrictamente el principio ontológico jurídico de razón suficiente. i. Audiencia de conciliación en carpeta de investigación En la audiencia de conciliación, cuando el delito es totalmente irrelevante, el ministerio público debe incitar a una conciliación, pues no es trascendente invocar al órgano jurisdiccional, ya que se decreta la conciliación entre las partes y se concluye tanto la pretensión punitiva como la integración de la carpeta de investi- gación; esto implica que también la fiscalía sea conciliador ¿no obstante, al discernir la noticia criminal, podría no registrar la investigación y en consecuencia canalizar a los centros de media- ción y conciliación, pero si se registró la investigación, entonces es viable, por la irrelevancia, llegar a una conciliación entre las 40 Cfr. Guerrero Posadas, Faustino, La oratoria en el procedimiento penal acusatorio, México, Flores Editor y Distribuidor-Magister, 2012, pp. 86 y 87. FASE DESFORMALIZADA 61 partes, cerrar con firma y comprometiendo a que se le dé cum- plimiento. j. Acuerdo de determinación Sencillamente entendemos que una vez que el ministerio pú blico haya valorado los estatutos de la razón empleados en su investigación no judicializada, también es importante tomar en cuenta que eso le obliga ponderar el principio ontológico jurídico de causalidad, con la intención de tomar en cuenta que el dina- mismo lógico de sus intervenciones tienen cabida para formalizar la investigación, pero principalmente, al hablar con el detenido, es para solicitar el control de legal detención, y para tal efecto, si así lo considera estando integrados los elementos para imputar al presunto, emite su acuerdo de determinación; empero, si no hay elementos, inmediatamente se pronuncia inclinándose al criterio de oportunidad. Si fuera el caso decretar el acuerdo de determinación con ele- mentos constitutivos, invocará el archivo temporal o el definitivo, el criterio de oportunidad, y si así lo considera, invocará una audiencia para que el juez de control pronuncie la legal o ilegal detención. 1. La solicitud y celebración de la audiencia de control de legal detención Dentro de las cuarenta y ocho horas en el proceso con deteni- do, el ministerio público debe solicitar la audiencia de control de legal detención, esto es, con la intención de no vulnerar derechos humanos, es claro que debe ser antes del término del tiempo an- tes mencionado, o si fuera el caso, antes de las noventa y seis ho- ras, pero jamás debe sobrepasar el tiempo establecido. 4 Constantino Rivera, Camilo y Jiménez Zárate, Thessy Naxhelilí, op. cit, p. 126. 62 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR La solicitud se hace mediante escrito libre, dirigido al juez de control en turno, con residencia en un determinado lugar; en él solicita, de manera inmediata, decretar la hora para celebrar la audiencia de control de legal detención del presunto inocente por el hecho delictuoso del que se le está acusando; este se pre- senta en el área administrativa del juzgado, el cual debe recaer un acuerdo para que se celebre la audiencia “de control de legal detención”. a. Celebración de la audiencia de control de legal detención En esta se señala la hora, pero no el día, pues se toma en cuen- ta que el término para este caso es solamente por horas; dicha audiencia se celebra, y en ella analizamos tal suceso. Una vez que nos situamos en este momento procesal, se reali- zan varias etapas importantes,” las cuales, tienen que ver con los aspectos de razonamientos por las partes. b. Dinámica de la audiencia inicial, pero exclusivamente para el control de legal detención En la dinámica de la audiencia establecemos los nombres de los siguientes pasos: + Generalidad de la audiencia. Aquí se indica lo siguiente: + Elsaludo y la mención sobre de qué trata la audiencia: “es- tamos reunidos para celebrar la audiencia de control de le- gal detención”. 42 Así denominamos a los distintos sucesos que a medida que va avanzando la audiencia y que tendremos oportunidad de identificar, en atención a que una vez cerrado el momento procesal con el debate se resuelve y precluyen dere- chos, los cuales explicaremos más adelante. 43 Constantino Rivera, Camilo y Jiménez Zárate, Thessy Naxhelilí, op dit, p. 129. FASE DESFORMALIZADA 65 El defensor público o privado, necesariamente debe cono- cer los ocho puntos racionales, a efecto de ver si se cumplió con todos si no fue así, debe hacerlo valer con argumentos, y no solo pronunciarse por hacerlo. + Deliberación del juez decretando de legal o ilegal la detención El juez debe analizar todo lo que el ministerio público y la defensa argumentan, para que se pronuncie si fue o no legal la detención. Si fue legal, se pronuncia así: “toda vez de que este unitario ha analizado lo expuesto por el órgano jurisdiccional y lo argumentado por la defensa; por lo que advierte que no se violaron los derechos humanos del presunto inocente, en consecuencia procedo a deliberar que la detención realiza- da por la policía es legal”; además, debe fundar, motivar y argumentar el porqué lo es. Si de manera inmediata se considera que la detención es ilegal, se pronuncia en los términos que el párrafo anterio lo viable es que si decreta la ¡legal detención debe dejarse en libertad inmediata al detenido. Si el delito es grave, y aun así se dejó en libertad, el ministerio público tiene que esta- blecer las estrategias de argumentación y litigación. La fiscalía se despide de la defensa e inmediatamente soli- cita por escrito una audiencia para pedir la orden de apre- hensión, misma que, por la urgencia, debe celebrarse de quince a veinticinco minutos, después por lo que el escrito debe llevarlo preparado, por si fuera el caso de necesitarlo de manera urgente. Si decreta la libertad por ser ilegal la detención, el detenido se va a su casa con la reserva de ley,? aunque lo anterior 45 La reserva de ley consiste en que se le pide al presunto inocente que si bien es cierto se va a su casa, no acabó todo ahí, por lo que cualquier cambio de domicilio debe notificarlo tanto al órgano jurisdiccional como al ministerio público, para efectos de que no se presuma que se quiere sustraer de la acción 66 LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN LA ETAPA PRELIMINAR no significa que el delito quede impune o que se extinguió la pretensión punitiva. En su momento deberá comparecer, cuando el ministerio público pretenda formular imputación inicial. Si hay legal detención, en la misma audiencia inicial se resuel- ve y se pasa al siguiente momento procesal, que es la formulación de imputación inicial, la cual nos reservamos abordar, en razón de que este sencillo material solo es referente a la etapa prelimi- nar, fase de investigación informal o no judicializada, donde tiene a bien la participación de la trilogía de investigación. de la justicia; si sucede, entonces, si así se amerita, se presentará mediante una orden de aprehensión; por lo tanto en cuanto es citado para la audiencia de formulación de imputación inicial deberá comparecer Queda claro que esto no es una medida cautelar, ya que aún no prosperan las mediadas cautelares. BIBLIOGRAFÍA BARDALES Lazcano, Erika, Guía de estudio para el estudio de la reforma penal en México, 3a. ed., México, Magister, 2012. BaLmes, Jaime, Filosofia elemental, lógica, ética, metafísica historia de la filoso- fia, 3. ed., México, Porrúa, 1981. 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