Resúmenes tema 1 a 6 apuntes Instroducción al sistema jurídico, Resúmenes de Derecho

¡Descarga Resúmenes tema 1 a 6 apuntes Instroducción al sistema jurídico y más Resúmenes en PDF de Derecho solo en Docsity! Profesora de Filosofía del Derecho UCM Madrid Doña Ana Llano Torres Resúmenes de “Introducción al sistema jurídico” Temas 1 a 6 Nota obtenida con dichos resúmenes:9 TEMA 1 1¿EN QUÉ RADICAN LA CONTINUIDAD DE FONDO Y LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL CONCEPTO ROMANO Y EL CONCEPTO CRISTIANO DE PERSONA? En el Derecho Romano sitúa a la persona primero, las cosas después. Las acciones, finalmente, en su preciso sentido jurisdiccional y más genéricamente como realidad que entrelaza personas y cosas. En el Derecho Romano todo derecho ha sido constituido en atención a los hombres. Persona es quien desempeña un papel activo socialmente, quien es sujeto de derecho o sui iuris. Papel activo que, en la Roma clásica, le correspondía especialmente al «paterfamilias». Sólo el padre de familia poseía plena capacidad de obrar y no estaba sometido a poder alguno que no sea el de la misma República. En este sentido cabía decir que sólo el «paterfamilias» era plenamente persona, es decir, actor26. Pero en la Roma clásica no todos eran igualmente persona. Existían diversidad de personae en función del tipo de actuación que a cada uno le correspondía desempeñar dentro de la vida social. Así, personae tales como el comprador y el vendedor, el arrendador y el arrendatario, el deudor y el acreedor. Pero también de personae tales como el violador, el homicida, el estafador, y un largo etcétera. Todos estos tipos entran o pueden entrar en escena cuando del derecho se trata. Y en este sentido cada uno de nosotros asumimos o estamos llamados a asumir una amplia gama de personae en nuestra vida. La Teología cristiana fue llevada a reflexionar y profundizar, por el hecho mismo de la Revelación, sobre la condición de persona ante la presencia de un Dios que se manifestaba. Se comenzó a percibir con claridad la singular y excepcional posición del hombre respecto de los demás animales y cosas. La persona pasó a ser considerada como lo más perfecto en toda la naturaleza, a saber: lo subsistente en naturaleza racional. Esto hace que la palabra persona constituya de algún modo un nombre propio y no genérico.Persona significa lo que es más perfecto en toda la naturaleza. Y es por su autoconciencia o memoria de sí, implícita en su naturaleza racional, por la que la persona es lo más perfecto en toda la naturaleza, colocándole en lo más alto de la escala de los seres, y constituyendo a cada uno de los hombres en su condición de persona. La reflexión teológica cristiana sobre la significación de persona, desborda con mucho el inicial planteamiento elaborado por la jurisprudencia romana clásica, pero resulta claro que en la tradición jurídica romana como en la cristiana cabe apreciar una continuidad de fondo sobre qué es y en qué consiste la condición de persona, y que no es otra que la posibilidad de actuación, de presentarse como actor y protagonista no sólo de nuestras vidas en particular, también respecto al mundo que compartimos con los demás. Por lo demás, la concepción sustantiva de persona inherente a todos y cada uno de los hombres, que la tradición cristiana ha legado a nuestro mundo, no tiene porqué resultar totalmente incompatible con esa otra idea de persona, ciertamente más accidental y pasajera, propia de la tradición romana. Tradición que nos remite a la rica pluralidad de papeles que el escenario de la vida nos ofrece, donde todos somos igualmente personas, pero al mismo tiempo se pone de manifiesto que no somos todos personalmente iguales. 2¿QUÉ PAPEL JUEGAN LAS COSAS EN LA EXPERIENCIA JURÍDICA? El hombre no vive en el vacío, antes bien vive en un mundo lleno de cosas, que existen y que están ahí con total independencia del hombre. Es por esta razón por la que el hombre se ve abocado a dirigir su atención a las cosas, llamado a establecer una relación con ellas, porque están ahí y porque las necesita. Relación entre el hombre y las cosas que pueden ir desde su posibilidad de consumo para alimentarse, hasta su utilización para decoro y embellecimiento de su vida, pasando por todos los modos en que éstas pueden ser de alguna utilidad para su existencia. Pero lo que ahora nos interesa es percibir, con la mayor nitidez posible, el papel que las cosas, en su objetividad, juegan en la experiencia jurídica. El derecho nace de un hecho inicial en su relación con las cosas: la primigenia relación que el hombre, en un momento determinado, establece con un lugar, un territorio y que Carl Schmitt ha denominado la «toma de la tierra». La vida comunitaria de los hombres se despliega a partir de esta toma de la tierra y de las cosas existentes en ella. fuerza y a la ingenuidad de dejar todo en manos de la buena voluntad de la gente, puede ayudar lo que ha señalado Hannah Arendt: la acción humana es muy frágil, no parece estar «hecha» de nada sólido y perdurable, de algo que posea una consistencia que la haga permanecer en el tiempo. Pues bien, el derecho viene en auxilio de esa fragilidad de la acción. ¿Cómo? Intentando objetivar la acción para que esta sea socialmente reconocible. Son tres los principales modos en que el derecho hace constar las acciones y su peso, proporcionando, así, certeza. 1-La forma más elemental y decisiva en que el derecho trata de fortalecer, objetivar y dar firmeza a ciertas acciones de la vida social, que está hecha de relaciones, es valorarlas como jurídicas o antijurídicas, es decir, tipificarlas, pesarlas (de ahí el símbolo de la balanza), aclarar su valor positivo o negativo. El derecho procura la conservación de la acción en aquellos efectos que le son inherentes. Si una persona, por ejemplo, acuerda con otra en vender tal cosa por un precio cierto, no le es permitido unilateralmente echarse atrás. 2.-El segundo modo consiste en señalar los castigos o premios que corresponden a las acciones consideradas impropias de los hombres, inhumanas o dañinas, un mal para la convivencia, y a las acciones que contribuyen a hacer ésta más pacífica, justa y ordenada. Se trata de lo que llamamos sanciones, negativas (las llamamos penas) o positivas 3.-El tercer modo en que el Derecho fortalece y delimita la acción, es dotarla de una forma determinada, exigir unos ciertos procedimientos o requisitos formales: la presencia de testigos, la fijación en documentos escritos, privados o públicos, la inscripción en el registro, el establecimiento de un plazo, etc. Medios todos ellos tendentes a dejar constancia de la acción y preservar sus efectos, salvando a la acción de la posibilidad radical de ser negada. De ahí el carácter «formalista» del derecho Sin compromiso, sin el sostenimiento de nuestras decisiones en el tiempo, sin responder por nuestros actos, no puede haber una sociedad humana. Podemos afirmar, para concluir, que el derecho se remite esencialmente a un mundo de personas y cosas, entretejido por hechos y palabras (acciones). Donde la persona es el sujeto eficaz de los derechos; las «cosas y actos exteriores» constituyen la materia, aquello sobre lo que el derecho se constituye; su forma es la proportio de la que hablaba Dante; y su finalidad o sentido es la conservación y perfeccionamiento de ese mundo humano, hecho de personas, cosas y acciones, en definitiva, de su propio y específico bien común. 5¿QUÉ NOS ENSEÑA EL ORIGEN ETIMOLÓGICO DE LA PALABRA “DERECHO”? Poseemos una dualidad de palabras para designar lo mismo: ius y derecho. a)  Etimología de ius. Todas las modernas investigaciones46 apuntan a una raíz indoeuropea –a pesar de su indeterminación– que gira en torno a la idea de unión y vínculo. b)  Etimología de derecho Mucho más fácil resulta rastrear los orígenes de la palabra «derecho», que no es más que la transposición castellana del término latino directus, que es a su vez el participio del verbo dirigere. Parece ser que el origen más remoto se encuentra en la raíz indoeuropea *reg-, que significa “extenderse o dirigirse hacia”, y también “enderezar, regir”. Tanto los términos de tronco germánico como los del latino, a pesar de su aparente disparidad provienen de la misma raíz indoeuropea *reg. Esta comunidad de origen se advierte tan pronto como, en las palabras de familia latina, aislamos la raíz separando de ella los restos del mencionado prefijo: de-recho, di-ritto, d-roit, etc. Más complicado de explicar resulta la razón del tránsito de ius a derecho. La tesis mas plausible sugiere la hipótesis que señala que la sustitución de ius por directum se debe a que, el pueblo del Bajo Imperio, empezó a ver en el derecho más una ordenación de conductas establecidas que la idea de realización de lo justo, así como su técnica correspondiente, que era la labor propia de los jueces y jurisconsultos. El ius empezaría a ser lo propio de los especialistas, mientas que directum sería lo que el pueblo vivía y por lo que se regía, un derecho, en definitiva, vulgarizado. Cuando en la Alta Edad Media, tras la caída del Imperio, el derecho de los juristas cayó en desuso, la voz directum se impuso, como el derecho popular o vulgar que designaba. El gran legado que la ciencia jurídica romana nos ha transmitido – el Digesto– se inicia con esta advertencia: «Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de donde deriva el término “ius”. Es llamado así por derivar de la justicia (ius-titia)». Resulta obvio que el planteamiento etimológico de Ulpiano –ius a iustitia apellatur–, y que siglos más tarde sostendría también san Isidoro de Sevilla, resulta incorrecto, al no ser «ius» la palabra que deriva de «iustitia» y sí al revés. Iustitia sería el resultado de la unión de ius y stare por lo que «iustitia» vendría a significar algo así como «estar en derecho». Pero lo interesante es que no se puede entender el derecho sin la justicia. Nuestra tradición jurídica es a este respecto unánime, desde la Grecia clásica a la Cristiandad medieval, pasando por el esplendor del Derecho Romano, siempre se tuvo la conciencia absoluta de la íntima relación existente entre ius y iustitia. Por eso, cuando el Digesto continúa afirmando que «como elegantemente define Celso, el derecho es el arte de lo bueno y de lo justo», está expresando una tradición consagrada, una sabiduría desgraciadamente perdida en los dos últimos siglos de hegemonía normativista. Recuperar, pues, el nexo existente entre el derecho y la justicia resulta imprescindible si queremos ser fieles con la realidad que las palabras expresan. Cuestión distinta resulta de precisar cuál es la relación entre derecho y justicia, en la que, al menos ahora, no vamos a entrar. TEMA 2 – PREGUNTAS 1.- DEFINE EL CONTRASTE ENTRE LAS DOS PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO El ordenamiento jurídico está formado por diferentes concepciones que nos permiten hacer una aproximación al concepto desde distintos puntos de vista. Las dos más importantes son las siguientes: En primer lugar, tenemos el concepto positivista que surge en Europa durante el siglo XIX a través de autores como Kelsen, Herbert, Norberto Bobbio o Jeremy Bentham. Desde un primer momento, debemos tener claro que no existe un concepto unitario de positivismo jurídico pues todos los autores que utilizan este concepto le confieren un diverso significado. Con esto se quiere decir que hay varias maneras de entender el positivismo lo cual constituye una verdadera dificultad para realizar una caracterización general del concepto. La teoría universalmente más compartida entre los positivistas es la normativista que define el ordenamiento jurídico como un conjunto de normas completado con las notas de vigencia en un determinado país y de la coactividad como rasgo distintivo de tales normas. Esta teoría lleva a entender el Derecho como un conjunto de reglas clasificables a partir de la primera regla creando, por tanto, una pirámide normativa apoyada en la norma básica o fundamental llamada grundnorm que da sentido a las demás. En segundo lugar, tenemos el concepto orgánico, histórico y experiencial del Derecho. Esta teoría entiende el derecho como praxis, acción, comunicación vital entre los hombres entendiendo praxis como actos de comercio, de intercambio, de reparto, es decir, pueden denominar argumento de la justicia y argumento de la institucionalización. El primero de los argumentos es de la justicia. Es un argumento que resulta sencillo de explicar pues lo que diferencia a la fuerza del Derecho de la fuerza del malhechor es que la primera se pone al servicio de la justicia y la segundo no. De este modo, el Derecho se configura como fuerza, pero como una fuerza justa de tal manera que si deja de ser justa se convierte en un hurto. Por tanto, con respecto a este primer argumento, la diferencia entre la norma jurídica y la orden de la banda de ladrones es la justicia que contiene la primera. El segundo de los argumentos es el de la institucionalización. Se basa en que tanto el Derecho como la fuerza jurídica se hallan institucionalizados, esto quiere decir que en todo sistema junto con las normas que imponen obligaciones o que confieren derechos a los ciudadanos (normas primarias), existe un conjunto más o menos complejo de normas secundarias lo que significa que existe un sistema jurídico en el que además de normas hay instituciones como legisladores o jueces. Esta institucionalización del sistema hace que la fuerza no se aplique de forma espontánea o indiscriminada, sino que aparece en casos tasados. Por tanto, la diferencia entre la norma jurídica y la orden de la banda de ladrones es la institucionalización de la primera. 5.- A QUÉ TRES DIFICULTADES SE HA ENFRENTADO LA NOCIÓN POSITIVISTA DEL DERECHO? La noción positivista se ha enfrentado a tres dificultades a las que haremos referencia de forma sucinta. Las dos primeras obedecen a una misma naturaleza: los juristas denominan Derecho a ciertos sistemas normativos que no parecen poder encuadrarse en la definición propuesta. De un lado, el Derecho canónico o de la Iglesia Católica se muestra como un sistema institucionalizado hasta la máxima sofisticación, pero carece de fuerza. Por otro lado, el Derecho Internacional Público se muestra, al contrario, como un sistema máxima fuerza, pero carente de institucionalización. La tercera dificultad tiene que ver con la posibilidad de construir el concepto de Derecho enlazando los dos argumentos que acabamos de comentar, el de la justicia y el de la institucionalización. En síntesis, el Derecho se configura como un sistema de fuerza organizada, pero acompañado necesariamente por una pretensión de justicia o corrección. TEMA 3 – PREGUNTAS ¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES DEL DERECHO? La visión de las funciones que proponemos asume como punto de partida que todo orden jurídico pretende garantizar o imponer un determinado modelo de relaciones sociales o, como suele decirse, que es un sistema de control social; por tanto, lo que nos interesa es el tipo de técnicas de los que hace uso el Derecho para alcanzar ese fin genérico de control social limitándonos a dar cuenta de la clase de acciones que emplea un orden jurídico a fin de mantener o de alterar el esquema de relaciones sociales. A) Dirección de la conducta: ésta es la dirección más básica o fundamental del Derecho, consiste en condicionar u orientar el comportamiento de los individuos de acuerdo con los criterios morales, políticos, de utilidad social o económica que inspiran el sistema jurídico en cuestión. Por ende, de lo que se trata es evitar o desalentar aquellas conductas que se juzguen nefastas y de incentivar aquellas otras que se consideren positivas o valiosas. B) Resolución de conflictos: si la dirección de la conducta en su vertiente represiva es asumida de modo preponderante por el Derecho personal o sancionador, la resolución de conflictos representa la función básica del Derecho privado. En este caso, el principio básico es el llamado de la autonomía de la voluntad que permite a los sujetos particulares la inclusión de los pactos o acuerdos que tengan por conveniente. Lógicamente, estas relaciones jurídicas con frecuencia dan lugar a conflictos y aparecen entonces las normas jurídicas y los tribunales que ponen fin al problema. C) Configuración de las condiciones de vida: significa que el Derecho siempre ha contribuido a configurar las condiciones de vida de la gente, consagrando o garantizando un cierto tipo de relaciones sociales. D) Organización del poder social: ésta es una función directamente conectada al carácter institucional del Derecho y, por tanto, a la existencia de reglas secundarias. E) Legitimación del poder social: la legitimidad es la razón o título en cuya virtud el poder recaba el sometimiento y adhesión de los súbditos; a su vez, un poder gozar de legitimidad cuando es aceptado o se considera justificado por quienes son destinatarios de sus decisiones. ¿COMO INFLUYE EL PODER EN EL DERECHO? IUSPOSITIVISMO Y IUSNATURALISMO. En nuestra aproximación al concepto de Derecho observamos la existencia de la íntima relación entre el Derecho y el poder lo que da lugar a dos dimensiones complementarias la primera es ¿Cómo influye el poder influye en el Derecho? Por lo que se refiere a esta cuestión, la respuesta depende muy directamente del concepto de Derecho que utilicemos, pero también del contexto histórico y, en concreto, del modo de distribución y ejercicio del poder. Si afirmamos que una peculiaridad de las normas jurídicas es que pueden acompañarse de la fuerza coactiva; por tanto, fácil es concluir que el poder constituye la única o, al menos la suprema fuente del Derecho. Ésta es la que pudiéramos llamar visión positivista que significa que cuando nace el Estado nace del Derecho. Sin embargo, debemos advertir que esto no siempre ha sido así. De entrada, el iusnaturalismo no niega el papel del poder y de las instituciones, pero siempre ha rehusado ver en del Derecho una obra exclusivamente estatal. ¿COMO INFLUYE EL DERECHO EN EL PODER? REALISMO JURÍDICO CLASICO Y ESTADO DE DERECHHO CONTEMPORANEO. Es interesante constatar que en la actualidad se dan condiciones para un cierto regreso a la Edad Media y por tanto para abandonar el estatalismo predominante, basta mencionar algunos fenómenos: el constitucionalismo, que viene a desempeñar en cierto modo la función del viejo derecho natural, la difuminación del poder, que ya no está concentrado en la persona del estado sino que comparte con otras formas políticas, lo que daña la unicidad y exclusividad que siempre pretendió el Derecho estatal. Lógicamente todo ello no desmiente la relación entre el Derecho y el poder y su fuerza, sino al mismo. Las condiciones formales de la validez son fundamentalmente de tres clases: 1. De competencia formal, esto es, exigencia de que la norma haya sido creada por el órgano competente. En un sistema jurídico la potestad de crear normas es una potestad tasada y regulada de manera que no toda persona u órgano puede dictar normas ni, sobre todo, puede dictar toda clase de normas. 2. De procedimiento pues la validez de la norma requiere que se haya observado el procedimiento establecido para la creación de normas y concretamente el establecido para la creación del tipo de normas de que se trate. La norma es la expresión de un acto de voluntad, pero ese acto no puede manifestarse de cualquier manera, sino sólo de aquella que está prescrita en la norma que regula la producción normativa. 3. De competencia material; entendemos que cada tipo de normas (ley orgánica, ley decreto…) no sólo aparece vinculada a un sujeto (Parlamento, Gobierno) y a un procedimiento sino con frecuencia también a un cierto ámbito material de regulación. No estamos hablando todavía de lo que la norma prohíbe, manda o permite, sino a propósito de qué lo hace, de cuál es el objeto de la regulación. Por ejemplo, una Ordenanza Municipal que tipificase delitos y penas sería una norma invalida. A mayor abundamiento, en el concepto de validez intervienen dos clases de criterios que en terminología kelseniana podemos llamar dinámico y estático. En virtud del primero, una norma es válida cuando el hecho de su creación viene autorizado por otra norma del sistema, con independencia de cuál sea su contenido; las condiciones de competencia (formal y material) y del procedimiento responden a este criterio, pues nos dicen quién y cómo puede producir una norma. En cambio, en criterio estático supone que una norma es válida cuando su contenido puede derivarse del contenido de una norma superior del sistema o, al menos, cuando no entra en contradicción con la misma. DEFINE LOS TRES SIGNIFICADOS DE LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS En el lenguaje común el término eficacia no tiene un significado unívoco; y asimismo en el lenguaje técnico de los juristas o sociólogos cuando se predica la eficacia como una cualidad de las normas o del Derecho en su conjunto tampoco se piensa siempre en las mismas cosas. De los distintos focos de significación destacaremos aquí solo tres, que de una forma muy aproximativa podemos llamar jurídico o dogmático, político y sociológico. En sentido jurídico o dogmático, cuando se habla de la eficacia de los actos o de las normas se quiere aludir a los efectos o consecuencias que los mismos presentan, de acuerdo con las previsiones establecidas por el propio ordenamiento para ese tipo de actos o normas. La eficacia es así la fuerza o capacidad para producir efectos jurídicos. De este modo, debemos comprender que el concepto de eficacia resulta muy cercado al de validez pues si el acto o la norma son válidos es que son idóneos para producir efectos o, si se quiere, es que son eficaces desde un punto de vista jurídico; si no son válidos entonces el sistema no los reconoce como propios y nos les atribuye consecuencia alguna, o sea, carecen de eficacia. En el sentido llamado político la eficacia de las normas alude a la satisfacción o realización de las finalidades u objetos sociales o políticos en vista de los cuales fueron establecidas esas normas. En ocasiones, las normas se muestran como instrumentos idóneos para alcanzar esos fines y entonces se dice que son eficaces; pero en otras muchas ocasiones el legislador no acierta en el diseño de la norma y ésta o no produce los efectos esperados o incluso obtiene justamente los contrarios. Finalmente, en el sentido sociológico se refiere al grado de efectivo cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios, lo que también puede denominarse efectividad de la norma. Las normas cualquiera que sea su objetivo último y la medida en que lo alcancen, tienen un cierto contenido descriptivo, un deber ser que socialmente o en la práctica puede ser realizado y cumplido en mayor o menor medida. Se trata pues, de la eficacia entendida como cumplimiento y, generalmente cuando en teoría del derecho se habla de la eficacia de las normas se alude precisamente a esta aceptación, al grado de cumplimiento o respeto por parte de quienes se ven obligados a realizar la conducta prescrita. ¿QUÉ DOS GRANDES TRADICIONES ABORDAN LA RELACIÓN ENTRE DERECHO Y JUSTICIA Y QUE TRÉS TIPOS DE LEGITIMIDAD CABE DISTINGUIR AL HABLAR DE LA MORALIDAD DEL DERECHO? Que el Derecho tiene algo que ver con la justicia parece indiscutible, sirva como ejemplo el artículo 117.1 de la Constitución Española que literalmente dice ‘’la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrado ‘’. Sin embargo, lo que ahora nos interesa es la relación entre la justicia y las normas jurídicas. En este sentido, cabe decir que, si la validez es una propiedad que predicamos de la norma en tanto que norma jurídica y la eficacia una propiedad relacionada con su grado de cumplimiento social, la justicia mide la adecuación de una norma o del conjunto del sistema a un orden normativo distinto al Derecho, pero íntimamente relacionado con él, que llamamos moralidad. Por tanto, parece que si la norma jurídica puede ser evaluada desde lo criterios de justicia que suministra algún orden moral crítico o racional, ello significa que su existencia como tal norma jurídica es independiente y previa a dicha evaluación, es decir, ni la justicia o injusticia de la norma son rasgos esenciales o necesarios sino contingentes. De este modo, si la justicia es una cualidad contingente de las normas y del Derecho en su conjunto, ello significa que conceptual y necesariamente no existe ninguna obligación moral de obediencia al orden jurídico. Sin duda, las normas pueden ser obedecidas por muchos motivos pero en la medida en que la justicia no sea considerada un ingrediente necesario del Derecho, tampoco lo será la obediencia de sus normas. Cabe decir que el término legitimidad puede usarse con tres significados distintos en los que, en mayor o menor medida, se halla presente una dimensión justificadora o de obligatoriedad moral. Así en primer lugar, hablamos de legitimidad crítica en la que se alude a las condiciones de una moral racional que debe cumplir el Derecho positivo, lo que no impide que algunas normas o decisiones concretas puedan reputarse injustas; de manera que un orden jurídico que sea calificado de justo en este sentido es un orden globalmente justo desde la perspectiva de alguna concepción de la moralidad política. En segundo término, tenemos la legitimidad positiva que se refiere a la adecuación del sistema de valores latente en el Derecho con los valores mayoritariamente vividos en la sociedad y con independencia del juicio que nos merezcan éstos, una mínima dosis de legitimidad positiva es necesaria para que nazca en los destinatarios una Derecho. Esta inmaterialidad le concede al derecho una dimensión misteriosa para el hombre corriente, y de ahí procede el primero de los motivos que hacen que el Derecho aparezca rodeado por una tupida red de incomprensiones. De este modo, es una dimensión misteriosa pero también muy desagradable porque ante el hombre corriente de hoy en día, el Derecho se muestra bajo dos aspectos que no contribuyen a que sea mejor aceptado. Todo esto hace que, para el hombre de la calle, el Derecho se convierta en una realidad hostil, extraña y enormemente distante de sí y de su vida. Una situación cuyo resultado es doblemente negativo para el Derecho porque se produce una separación entre Derecho y sociedad. Un resultado como éste es uno de los resultados generados por las opciones dominantes y determinantes en el escenario de la Historia jurídica de Europa continental consolidados a través de los vínculos entre el poder político y Derecho. De este modo, el poder político mostró un interés por el Derecho reconociéndolo como un pilar de su misma estructura. Es en estos años cuando se identifica la ley con la voluntad general consiguiéndose una identificación del Derecho con la ley dando lugar a su completa estatalización. Sin embargo, el Estado solamente es una cristalización de la sociedad y siempre es un aparato de poder donde el Derecho está predeterminado. De este modo, el proceso de involución del Derecho moderno ha sido imparable: la ley es un mandato, un mandato general, un mandato indiscutible, con esa vocación esencial tan suya de ser obedecida silenciosamente. De ahí nace su inclinación a consolidarse en un texto, a encerrarse en un texto de papel donde cualquiera puede leerla para obedecerla después; en un texto que, por su naturaleza, es cerrado e inmóvil y que en seguida se convertirá en polvoriento e, incluso, envejecido en relación con la vida que continúa su rápido discurrir a su alrededor. Pero el poder continuará haciéndose fuerte a través de ese texto con el auxilio de juristas serviles que persistirán en sus liturgias sobre el texto. Por tanto, no se equivoca el hombre de la calle cuando siente el Derecho como algo extraño y distante, cuando desconfía de él o sobre todo, cuando considera que mantiene un nexo de unión insuperable con el juez, con el funcionario de policía o con el fisco. ¿Qué se propone recuperar Grossi en la comprensión del Derecho? Define el primer rasgo genérico del Derecho. Para Grossi es perentoria una recuperación del Derecho, entiende que para que ésta se produzca es necesario que se haya un reencuentro con una dimensión más objetiva que deje atrás las recientes deformaciones modernas del mismo modo que sucedió en el pasado en otros paisajes históricos y que de igual forma se está llevando a cabo hoy mismo en paisajes más allá de Europa continental. El primer rasgo genérico del Derecho es la Humanidad pues, tiene su origen, desarrollo y consolidación hominum causa, lo que quiere decir que nace con el ser humano y para el ser humano, enlazado como está de manera inextricable con las vicisitudes humanas en el espacio y en el tiempo. Por consiguiente, el Derecho no está inscrito es un paisaje físico a la espera de una injerencia humana: está inscrito en la Historia, grande o pequeña, que, desde las edades primordiales hasta hoy, han tejido los hombres constantemente con su inteligencia y sus sentimientos, con su idealidad y sus intereses, con sus amores y odios: En el seno de esta Historia construida por los hombres, solamente allí, es donde se ubica el Derecho. Define el segundo rasgo genérico del Derecho y explica por qué insiste Grossi en él. El Derecho es una realidad de hombres, pero también una realidad plural; es, en efecto, dimensión intersubjetiva, es relación entre sujetos y se distingue por su sociabilidad esencial. Por tanto, el Derecho tiene necesidad del encuentro entre sujetos humanos, y da lugar a ese encuentro precisamente por su contenido al proponerse ante nosotros como una dimensión necesariamente relativa, es decir, de relación. En todos los casos será necesario aquel encuentro que transforma en social la experiencia del sujeto particular. Grossi insiste en este rasgo y se pregunta si toda aglomeración social puede considerarse jurídica. De este modo, dispone que dondequiera que se produzca un encuentro entre hombres puede existir derecho; sin embargo, no todas las manifestaciones sociales son jurídicas per se puesto que, si así fuera, el Derecho se confundiría con y se extinguiría en la Sociología. TEMA 5 Explica el primer rasgo diferenciador del Derecho y qué implica su recuperación. La organización es el primer rasgo diferenciador del Derecho. El Derecho organiza lo social, pone orden en la desordenada reyerta que bulle el seno de la sociedad y es, antes que nada, ordenamiento. El hecho de que la esencia del Derecho no se encuentre en una orden, sino en el acto de ordenar origina un benéfico desplazamiento del sujeto productor al objeto necesitado de organización siendo en muchos aspectos la dimensión objetiva la que emerge y domina sin rodeos. Ordenar tiene siempre el significado de respetar la complejidad social, la cual constituirá una verdadera y auténtica limitación para la voluntad ordenante al impedir que ésta degenere en valoraciones meramente subjetivas y, por consiguiente, en arbitrariedad. Asimismo, es importante subrayar que organización es coexistencia de sujetos diversos que están coordinados en una perspectiva común. De este modo, organización significa siempre la primacía de la dimensión objetiva y su benéfico resultado; significa siempre la superación de la insularidad de posturas particulares para conseguir el sustancioso resultado del orden. La recuperación del Derecho en su esencial dimensión ordenadora es casi una aspiración que surge desde abajo, es la acción salvadora de una comunidad que sabe que solamente con el Derecho y en el Derecho, solamente convirtiéndose en un ordenamiento jurídico, puede ganar su partido en la Historia. Explica el segundo rasgo diferenciador del Derecho y qué implica. La observancia es en el segundo rasgo diferenciador del Derecho. Se trata de una noción que puede tener contenidos diversos pudiendo significar incluso la obediencia pasiva a una orden. El absolutismo jurídico moderno nos ha acostumbrado a leyes que repugnan la conciencia común, leyes sufridas y observadas para evitar reacciones del poder constituido. El ejemplo más infame serían las leyes que incorporan una ideología racista y, por consiguiente, la supremacía de un tronco racial sobre los otros. Esta observancia es Con institución nos referimos a una obra supra-individual que la conciencia común, merced a la constante repetición de comportamientos individuales, proyecta por encima y más allá de las voluntades y de la flaqueza de los impulsos particulares, conformando de este modo el nudo de relaciones organizativas, de funciones y de valores que constituyen la institución. El nudo, en fin, que se conforma como realidad autónoma y posee una vida estable en el interior de la experiencia social. Como ejemplo para explicar la definición nos encontramos con la serie de actos llevados a cabo para realizar la transferencia de un bien del patrimonio de un sujeto al de otro en función de la contraprestación de un precio se denomine compraventa y que, para nosotros, en la actualidad y en Italia, todo eso se encuentre prolijamente regulado en los artículos 470 y ss. del libro IV del Código Civil vigente, no quiere decir en absoluto que estemos antes una invención de nuestro legislador. Este legislador, se ha limitado a recoger la sabiduría procedente de una tradición inmemorial de leyes, sentencias judiciales, reflexiones de los maestros e invenciones de los notarios, todas las cuales tenían su remotísimo origen en una praxis social constante y típica que, inspirada en un sentido común elemental, se consideró eficaz y, por esta razón, se observaba. Por tanto, no es de las reglas del Código sino de la organización auto- espontánea de comunidades antiquísima de donde nace la institución de la compraventa. ¿En qué tres sentidos el acercamiento entre lengua y Derecho y la recuperación de una dimensión institucional enriquece nuestra comprensión del Derecho? El acercamiento entre lengua y Derecho y la recuperación de una dimensión institucional ayudan a encontrar una función originaria. La institución está en el corazón mismo del orden jurídico porque el ordenamiento jurídico es un conjunto de instituciones y se nos muestra como realidad exquisitamente institucional. Por otra parte, también ayuda a mejorar y enriquecer nuestra conciencia actual porque la institución, al contrario de la norma, que es abstracta por naturaleza y que debe esperar un momento posterior y ajeno a ella para hacerse concreta, está inmersa en la vida social y ella misma es experiencia. La institución, precisamente por ser un tejido superindividual es, es un mecanismo para acomodar las dimensiones subjetiva y objetiva propias del dualismo separador y es, en todo caso, la superación de ese subjetivismo exasperado e intrínseco a toda visión potestativa e imperativa. Precisamente por su ligazón con la capacidad espontánea de coordinación y ordenación que posee la sociedad, la institución tiene una preciosa vocación pluralista, absolutamente contraria a la de una visión legal y legalista del derecho que, en la medida que está íntimamente vinculada al Estado y a la soberanía, es portadora de un mecanismo jurídico insoportable en la actualidad.