Temario Completo - Derecho Romano - Apuntes - UNED, Apuntes de Derecho Romano

¡Descarga Temario Completo - Derecho Romano - Apuntes - UNED y más Apuntes en PDF de Derecho Romano solo en Docsity! www.uned-derecho.com INTRODUCCION HISTORICA Y FUENTES LAS FUENTES DEL DERECHO En el derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o ley de LAS DOCE TABLAS. En el derecho ico, la jurisprudencia mantiene una posición preeminente. En derecho posclásico, las constituciones imperiales, con su carácter de leyes generales, predominan sobre otras fuentes que se convierten en fuentes históricas cuando desaparecen los órganos de producción. Debemos a Justiniano, y a su compilación (El Corpus luris), el conocimiento de las fuentes clásicas. LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) que regían la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y en normas religiosas tradicionalmente aceptados de los que no se distinguían normas jurídicas fundidas en ellos. La ordenación jurídica (lus) estaba estrechamente relacionada con el fas, la ordenación de las relaciones con los dioses. En esta conexión de lo jurídico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae, que la tradición atribuye a los reyes, que las propondrían los comicios centuriados (grupos de ciudadanos agrupados en cinco clases en función de su fortuna), y que contenían las normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice. La separación del ius y del fas aparece en el código decenviral o ley de las Doce Tablas. En el año 451 a. C. Se nombró un colegio de decenviros encargados de redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron las diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados; en el 450 a. C. se dio entrada a los plebeyos e un segundo colegio decenviral, las dos últimas tablas favorecían a los patricios, aprobadas en el 449 a. C. La ley de las XII Tablas contenía preceptos de marcado formalismo que se refería a: - Proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor. - — Disposiciones hereditarias. - Relaciones de vecindad y servidumbres. lación de funerales y sepulturas. - Prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. Se atribuye a esta ley la fundamentación de todo el derecho antiguo. La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la publicación y divulgación de preceptos hasta entonces ocultados por los pontífices. También es el punto de partida para la labor de interpretatio jurisprudencial ya que esta ley comenzó a fluir el derecho civil. LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO www.uned-derecho.com LEY Y PLEBISCITO La ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el magistrado. En la ley pública el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los comicios que conceden su autorización (iussum). La ley es pública porque se dicta ante el pueblo, reunido en los comicios y después se expone su texto en público. Puede ser privada si se dispone sobre bienes de un negocio privado. Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado, pero también podía ser rechazada. La ley debía ser ratificada por el senado. La ley tenía tres partes: - La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta, la primera unidad comicial que la vota (los ciudadanos más ricos). - La rogatio es el texto de la ley sometido a la votación. - La sanctio es la parte en la que se declara que la ley no valga cuando esté en contradicción con las leyes sagradas o emanada a favor de la plebe, o con el derecho anterior. Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas. Las leyes perfectas son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho. Las leyes menos perfectas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que imponen una sanción o pena por la infracción. Las leyes imperfectas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria (por vía de excepción. Esta diferenciación desaparece desde que Teodosio sancionó con carácter general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley. Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos aprobadas por la plebe reunida en asambleas o concilia. Originariamente éstos vinculaban sólo a los plebeyos, a partir de la equiparación se habla indistintamente de leyes y plebiscitos y tienen los mismos efectos vinculantes para todos los ciudadanos. (Los tribunos aparecen para defender a los plebeyos de los patricios, ayudar a los ciudadanos y convocar a la plebe y al senado. SENADOCONSULTOS Según Gayo “Senadoconsulto” es lo que el senado autoriza y establece y tiene fuerza de ley, por más que en este punto hay discusiones”. Antiguamente el senado participaba en la función legislativa sólo para ratificar con su autoridad las leyes comiciales. Al final de la época republicana el senado pasa a ejercer una actividad legislativa propia y dicta senadoconsultos. Este poder será admitido totalmente con Augusto, que concede al senado las funciones que correspondían a los comicios. En la república, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en capítulos, terminaban con la expresión censuerunt o censuere. Se designan con el nombre del cónsul (o proponente) o por el contenido. www.uned-derecho.com occidente se destruyeron. Además, el profesor bizantino gozaba de gran prestigio social, por ello, estaba dotado de gran autoridad dogmática frente a sus alumnos. Se consiguió un ambiente apropiado a la actividad científica, centrada sobre todo en las escuelas de Berito y Constantinopla, que hizo posible la obra compilatoria. La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes: - Instituciones: introducción destinada a la enseñanza del derecho. - Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales. - Codees: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes. - — Novellae: leyes posteriores de Justiniano. Los compiladores primero codificaron las leyes, que editaron por primera vez en el 529, una segunda edición del año 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis o Codees lustinianus (CD). Consta de 12 libros divididos en títulos, con sus rúbricas que indican el contenido y estas leyes que se dividen a su vez en párrafos. Se cita: libro, título, ley, párrafo. Se le llama también CORPUS IURIS CIVILIS (CIC). El digesto que significa materias ordenadas es una compilación de 50 libros donde se recogen obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 a. C. al 230 d. C, seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra de donde procede cada fragmento; las citas son libro, título, fragmento, párrafo. Las novelas o leyes posteriores a Justiniano son 168, redactadas la mayoría en griego. Algunas novelas se refieren a materias de derecho privado. En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones de los textos clásicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones. Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se darían en las siguientes épocas: - Desde mediados del siglo II hasta comienzos del IV se dio paso del rollo o volumen al codex que supone una reedición en masa de las obras jurídicas. El período central en las modificaciones del derecho clásico que sigue a la desaparición de los últimos juristas clásicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano. - A finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para introducir concepciones del derecho helenístico y prácticas provinciales. - En el siglo VÍ se codifica el Corpus luris por obra de Teófilo, Doroteo y Tribuniano (527-533). Desde el siglo XII se le llamó Corpus luris y en el XVI se le añade Civilis para diferenciarlo del canonici (CIC). LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES Justiniano desea renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra Instituciones. Entre los libros institucionales destaca el de Gayo, de gran valor y utilidad. Es la única obra casi completa que se ha conservado. Su sistemática y sus compilaciones, aún con deficiencias, han tenido gran influencia en los códigos civiles europeos al ser consagrados en nstituciones de Justiniano. Gayo afirma que “todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las cosas, o a las acciones”. A las personas dedica el libro primero, a sas el segundo y el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue Justiniano. Justiniano impone en el primer año el estudio de las instituciones y después en los cuatro sucesivos el estudio de 36 libros de 50 de que consta el Digesto, que se divide en 7 partes. www.uned-derecho.com El Digesto es calificado como compilación de “los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la justicia romana”. LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUISTICA DEL DERECHO EL JURISTA ROMANO La figura del jurista encarna el tipo popular romano, las aptitudes y tendencias del pueblo. El romano considerado en toda la magnitud de su misión histórica se personifica en el jurisconsulto, en el que se encuentran los ideales del derecho romano. El jurisconsulto se ocupaba de aconsejar lo que era más adecuado para el negocio o pleito que sometían a su estudio. Al jurista romano le preocupaban las ideas claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana. La jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte constituye el transplante al derecho del proceder recto y de la firme actitud que rige los azares de la vida y constituye el más rico patrimonio del paterfamilias. La jurisprudencia está basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y también en la utilitas. El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero también lo útil, y lo que no lo es para satisfacer las necesidades de la vida. La actividad del jurista no se encaminaba a la ostentación de un interés económico. En la concepción romana del officium, o deber moral de ayudar al amigo y al conocido, el jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del pupilo, o el hacendado prestaba dinero sin intereses al deudor acosado por los acreedores. Los pretores y los jueces privados, que no tenían una especial preparación jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores. Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apoyo a lo ya conseguido por sus predecesores, de ahí proceden como notas distintivas de la labor jurisprudencial romana, la continuidad y el tradicionalismo en el estudio del caso, en la solución de los problemas de la práctica, el prudente había de examinar primero los medios de que se habían valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; así, cuando el jurista llevaba a cabo alguna innovación o descubría algún remedio jurídico nuevo que suponía otro paso en la evolución del derecho, lo hacía sobre las bases del derecho innovado, apoyándose en la tradición. La jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurídico, pero nunca un cambio revolucionario, porque los juristas mantienen un pensamiento y una idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino más bien justicia y oportunidad. La simplicidad es otra característica de los juristas. La actividad intelectual del jurista está siempre presidida por las dos constantes de la lógica realista y práctica, y por la simplicidad de todas sus decisiones. www.uned-derecho.com LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTÍFICES En su origen durante los primeros siglos de la historia de Roma, la jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontífices. Estos formaban el más importante de los cuatro colegios sacerdotales, tenían competencia en cuestiones de derecho sagrado y derecho civil. Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres que formaban el núcleo principal del derecho arcaico. Los sacerdotes fechaban los días propicios para las contiendas judiciales, y el formulario ritual de los actos procesales en las acciones de ley; en estos actos debían pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se olvidaban o sustituían hacían perder el litigio. Los pontífices se consideraban intérpretes supremos de las cosas divinas y humanas, y por ello, además de aconsejar sobre la acción de ejercitar (agere), indicaban a los particulares los esquemas negociales que querían realizar (cavere). Durante la monarquía los pontífices eran miembros de la clase patricia y gobernante, podían dedicarse a desempeñar cargos públicos sin recibir una compensación económica (generalmente habían sido magistrados antes que sacerdot: Durante la república también los plebeyos tienen acceso al colegio pontifical. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en público y los secretos de las acciones de ley y las fórmulas negociales pueden ser aprendidas por los ciudadanos. Sexto Elio publicó unos “Comentaría Tripartita” que fue la primera obra jurídica que contenía los elementos del derecho, es decir, el texto de las XII Tablas, la interpretatio a la ley y las fórmulas procesales (ius aelianum). De la originaria labor jurisprudencial derivan una serie de características que influyen decisivamente en la formación y modo de actual de los juristas clásicos. En materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las fórmulas del procedimiento (agere). Por su carácter aristocrático, las respuestas de los pontífices se basaban en su propio prestigio o auctoritas, más que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se mostraban partidarios a pronunciar anticipadamente y esperaban que se presentase el caso concreto para decidir. Por este mismo prestigio no aceptaban compensación económica por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseñanza. Cuando |. respuestas comienzan a ser dadas en público, se inicia la práctica de admitir la presencia de oyentes (auditores) que aprendían de viva voz el arte de responder. Su actividad fue creadora, ya que extinguieron los rígidos formularios negociales a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas fórmulas para las necesidades de la práctica. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA En sus comienzos la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontífices. A las funciones tradicionales del respondere (dar opiniones), agiiere (fórmulas de procedimiento) y cavere (respuestas sobre los actos o negocios), se unen dos funciones de carácter didáctico: - —Instituere: enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas fundamentales. - — Instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte del responsum. www.uned-derecho.com Sabino escribió un importante obra: los tres libros de derecho civil, que fue muy comentada por los juristas clásicos. Estableció un nuevo sistema llamado sabiniano que fue considerado como el orden del derecho civil en contraposición al pretorio o edictal. Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe. La antigua práctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometido al control imperial que concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en nombre del príncipe. El propósito del Augusto sería que el jurista así distinguido tuviese una autoridad mayor que los demás juristas y sus decisiones influyesen en los magistrados y jueces. Los emperadores se aseguran también la colaboración de los más importantes juristas haciéndoles participar en su consejo. Aunque la práctica de hacerse aconsejar por jurisconsultos se inició con Augusto, es Adriano quien convierte este órgano en permanente, con funcionarios a sueldo, y les encomienda funciones judiciales y administrativas. Así la jurisprudencia se convierte en una función burocrática. La gran figura de jurisconsulto que cierra este período clásico central es Salvio Juliano. Se le encargó la codificación del edicto. Lo más importante de su obra son los 90 libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema edictal. LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDIA La última etapa de la jurisprudencia clásica (130-230) se caracteriza por la progresiva centralización del derecho en la chancillería imperial formada por los jurisconsultos y la transformación de estos en burócratas. El período de transición lo marca la época del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificación del edicto que éste realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas acciones y medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitación ante un juez único y la jerarquizada apelación, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia. La importancia del derecho se centra en los rescriptos y resoluciones imperiales en los que los jurisconsultos tienen una importante intervención. Juliano reconoce que la fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al príncipe: “una vez establecido el derecho se ha de determinar con más certeza mediante la intervención o mediante constitución del óptimo príncipe”. El derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones relacionadas con la administración en general y con otras ramas como el derecho de los funcionarios y el derecho penal y fiscal. Por ello, se establece una distinción entre el derecho privado y el derecho público. Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia enciclopédica a extractar y reunir toda la aportación jurisprudencial. Tienden a resumir los principios jurídicos que se deducen de la casuística, en forma de reglas, sentencias y definiciones. Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la mayoría de ellos son de origen provincial y principalmente de la mitad oriental del imperio. En la época de Adriano y Antonio Pío, destacó Pomponio que representa el nuevo estilo enciclopédico. En la época de los Antoninos destaca Ulpio Marcelo consejero de Antonio Pío y Marco Aurelio. 10 www.uned-derecho.com El más famoso jurista de esta época es Gayo. Su obra más importante son las famosas Instituciones, un manual didáctico. En este manual, en el que se emplea una sistemática escolástica de géneros y especies, se instaura un nuevo sistema y orden de materias que va a ser el más seguido en la literatura didáctica y científica posterior. En la época de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas: - Emilio Pampiniano, de gran influencia en la chancillería imperial. En sus respuestas afirma que los juristas colaboran asiduamente junto a los príncipes y desarrollaban las funciones que se les confiaban sin límite de espacio ni de tiempo. - Dominico Ulpiano, discípulo de Pampiniano. - Julio Paulo. A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrático, se impone el anonimato de los juristas. La crisis del imperio se refleja en lo jurídico en una falta de personalidades oscurecidas por la burocracia imperial. El vulgarismo jurídico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clásicos (iura). EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES. El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisión del jurista, es el inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las decisiones sobre casos. Las reglas y principios, que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurídicas. Su finalidad es práctica: encontrar la acción más adecuada para su caso. Esto es válido para todas las etapas his: as. Por este continuo y uniforme método casuístico se habla de continuismo y tradicionalismo de la jurisprudencia, calificándose a los juristas como “personalidades fungibles” (=que desempeñan un cargo o empleo). Se puede establecer la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales: o de problemática juríd el grupo más numeroso; dedicadas exclusivamente al análisis y decisión de problemas y casos que plantea la práctica jurídica. El contenido de estas obras que se titulaban: Responsa, Quastiones o Diputationes, era el siguient 1. Respuestas orales que les daban a los juristas a los consultantes o a sus discípulos y que estos últimos redactaban. 2. Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o científicos. 3. Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en tribunales o auditorio del jurista. 4. Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el análisis del caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificación de las circunstancias del caso. istemál se sigue un orden para exponer los casos y decisiones. 1. Digestos: con un orden establecido: primero materias de derecho civil, ordenados según el sistema del edicto, la segunda parte trata de materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referían a las instituciones más que a las acciones y medios judiciales, en ellos el autor 11 www.uned-derecho.com complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con reflexiones más extensas. 2. Monografías, son obras que contienen tratados sobre instituciones especies (usucapión, estipulación, dote, matrimonio, donaciones, peculio, testamento, etc) o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o constituciones. - Comentarios son las obras más extensas de la literatura jurisprudencial. Grupos: Comentarios al derecho civil. Notas y comentarios a las obras de otros juristas. Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules. Comentarios a leyes o senadoconsultos. Comentarios al edicto del gobernador de la provincia. - — Obras institucionales y didácticas entre ellas destacan las Instituciones de Cayo, que divide la materia civilística en personas, cosas o acciones. - Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho, porque reúnen máximas o principios derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita (recitatio) ante los tribunales. HAPDNE En época postclásica estas obras se elaboraban copiando textos clásicos. El sistema de ordenación de estas obras sigue esquemas simples como el edictal, que facilitaban la decisión sobre las distintas acciones a ejercitar. Para los jurisconsultos, el derecho brota como formación espontánea de la vida social, que ellos se encargan de plasmar y encauzar principios y reglas, y la vida tal y como es desordenada, no puede encerrarse en unos límites lógicos y rígidos. Cuando el jurista tiene que atender a una necesidad concreta, en un consejo o respuesta, no puede detenerse a considerar en qué estructura o clasificación encaja mejor para una ordenación ulterior. Cuando comenta una cláusula edictal o una constitución, se atiene al orden en ella establecido, que es el que ha de seguirse cuando se llega a su aplicación a un caso determinado. LA TÉCNICA DE ELABORACIÓN CASUISTICA El jurisconsulto romano utiliza múltiples medios y recursos de técnica jurídica en la elaboración casuística en la deducción de principios y reglas en la adaptación y creación de nuevas instituciones. De los casos o supuestos deben distinguirse los casos, guías o modelos, que ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor. En las decisiones jurisprudenciales, aparecen íntimamente ligados y fundidos los aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del derecho, que los juristas modernos distinguen. Por encima de las decisiones particulares, están las antiguas instituciones del lus civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides aequitas, officium, utilitas). Orden de proceder jurisprudencial: - Caso: supuesto que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma más usada por los juristas en la presentación del caso era: quesitum est (se plantea la 12 www.uned-derecho.com LA ANALOGÍA La utilizan para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que consideran semejantes o parecidos. Se trata de la interpretación, extensión y creación de principios jurídicos basados en una razón de semejanza. El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración jurisprudencial: - Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se refieren a casos — guía o tipos. - Reglas jurídicas o definiciones. - Instituciones jurídicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo derecho civil. - Acciones que se sugieren al pretor y que éste incluye en su edicto como acciones útiles o in factum. Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones jurídicas. LA FICCIÓN La ficción se distingue de la analogía en que es un medio técnico que conduce a una inexactitud lógica y jurídica. Los jurisconsultos romanos sugerían al pretor o al legislador la introducción o aplicación de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la ficción aparece como un acto de autoridad al que no era posible llegar en vía de interpretatio. Por ello, en las colaboraciones, la ficción se traduce en una asimilación de supuestos y circunstancias. En las fuentes romanas, la ficción se presentaba como un medio técnico-jurídico, al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o un impedimento que se opone a la concesión de una acción o a la aplicación de una ley. LAS DECISIONES CASUISTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la chancillería imperial, siguen los mismos métodos de elaboración casuística de la jurisprudencia. Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la tradición jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas. Con la participación de éstos en el consejo del príncipe y en la cancillería imperial tienen una influencia decisiva y orientadora sobre todo en el derecho del principado. Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-guía, con valor de precedente para la solución de posteriores casos. En la cancillería imperial los juristas seleccionan los rescriptos y de ellos deducen principios jurídicos de aplicación generalizada. En las decisiones imperiales se utilizan las equiparaciones o extensiones analógicas de la jurisprudencia. 15 www.uned-derecho.com LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN POSTCLASICA En la época postclásica se pasa de una concepción jurisprudencial del derecho a una concepción legislativa cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presenten. A esta nueva concepción, que concibe el derecho centralizado en la legislación imperial, contribuyen diversos factores: - La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros del derecho (el maestro postclásico podía conseguir una autoridad sólo del conocimiento y difusión de la jurisprudencia c . - Las nuevas ediciones y la práctica de la re: o ante el juez que lleva a la cristalización y vulgarización de la literatura clásica, en las que se confunden las respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales. - La ley de citas de Teodosio y Valentiniano (426) establece una lista cerrada de juristas y una dogmatización del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos. - Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una difusión de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes válidas para la solución de nuevos casos. La compilación de Justiniano contribuye a la transición a las siguientes generaciones como cánones o principios de aplicación universal. EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA EUROPA Y LA TRADICIÓN MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO La coronación de Carlomagno por el papa León III representó la realización política y jurídica de la idea imperial de Europa. Los dos poderes, la regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del papa fueron las columnas del orden político medieval. Con la renovación del imperio de occidente, existieron tres civilizaciones: el cristianismo occidental, Bizancio y el Islam. El derecho romano, la filosofía griega y el cristianismo son los factores integradores de la idea cultural de Europa. Mientras en oriente, la tradición romanística se inicia con el Corpus luris de Justiniano, en occidente pervive en la “Lex Romana Visigothorum” o “Breviarium Alaricanum” del año 506 y en la legislación visigoda. La recepción del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los glosadores de Bolonia y su ideal del derecho del imperio continuador del romano. Las canonistas también a su conocimiento y divulgación los comentaristas elaboraron un ius commune europeo. Los glosadores. Llamadas así por las “glosas”, comentarios y anotaciones marginales a los textos del Corpus luris de Justiniano. El iniciador de estos estudios fue Irnerio (entre 1050- 1130). El jurista medieval era un ciudadano privado, pero era un docente, que ante la falta de un sistema jurídico, en la anárquica aplicación de los estatutos locales, se 16 www.uned-derecho.com propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicación de los principios jurisprudenciales del Digesto. El “texto” (que se considera fuente de toda verdad perfecto y libre de contradicciones es el Corpus luris) es el punto de partida de la sabiduría jurídica; proporcionaba los presupuestos dogmáticos a los que aplicar los métodos filológicos y lógicos dialécticos que ya se aplicaban a los estudios filosóficos y literarios. El jurista medieval es intérprete de un texto. No sólo glosan las respuestas de los juristas romanos, sino que realizan obras de carácter sistemático, como las llamadas Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se plantean problemas o quaestiones con soluciones a favor y en contra. Pero el jurista es tal porque el estudioso de un texto, no porque sabe como resolver los conflictos que se manifiestan en el seno de una sociedad. El derecho se transforma en un ars, en una scientia cultivada en la universidad y abierta a nuevos enfoques y planteamientos. Los canonistas. La supremacía de la “Lex Dei” sobre la “Lex romana” y los principios de la “honestas” y de la “aequitas cristiana” tienen una decisiva influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas. La iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de estudio y enseñanza de las artes liberales y de los dos derechos : civil y canónico. Adoptan también los métodos de la glosa y se crea un “Corpus luris Canonici”. Destacan Graciano, Bandinelli (Alejandro HI) y Hugoccio. Los canonistas legislan también para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen gran influencia sobre el nuevo derecho: así sobre las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas, posesiones y herencias, juicios y pruebas. Las siete partidas En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra de Alfonso X el Sabio iniciada por Fernando III terminada en 1263 ó 1265. En su redacción influyeron los glosadores. A parte de su importancia en la romanización del derecho castellano y también hispanoamericano, debe considerarse así como fuente en la recepción del derecho romano europeo e influyó en la formación de juristas europeos y americanos. DERECHO COMUN Y DERECHO ROMANO ACTUAL. Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o conciliadores, cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el tránsito al mundo moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prácticas completan la labor iniciada por los glosadores en aplicación de los principios romanos a las necesidades de su época. Esta tendencia o práctica se conoce con el nombre de mos italicus en oposición a la tendencia culta de los humanistas franceses del mos gallicus. Los comentaristas. Son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron el derecho justinianeo en el derecho común a toda Europa. Entre los grandes juristas destacan Bartolo. 17 www.uned-derecho.com común como en la creación del nuevo derecho comunitario europeo, de preferente aplicación en la unión europea sobre los derechos nacionales internos, tienen además el efecto directo de su aplicabilidad por los tribunales comunitarios. Aunque en él el predominan las normas de derecho público; el derecho romano es una fuente directa. En relación con el carácter creador o interpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurídicos en abiertos y cerrados, según consista en un derecho vivo y prudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de normas. La influencia de la jurisprudencia romana debe considerarse por separado en los códigos civiles y en el Common Law. Códig S. Las doctrinas de los iusnaturalistas y los postulados del derecho buscado en la razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los códigos civiles. El movimiento codificador en Francia culmina con el código civil de Napoleón de 1804. el artículo del código francés encarnó un nuevo modelo de la técnica legislativa imitado después por los que le siguieron. Influyó en las codificaciones europeas y americanas. En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles, existe un continuo proceso de mitificación de algunos principios y dogmas que se consideran permanentes de valor universal. Se asciende del “modelo” al “mito” que se impone como verdad absoluta. La máxima mitificación la realiza el positivismo normativo que considera el ordenamiento jurídico, en cuanto expresión auténtica del Estado, como perfecto y completo. Se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se aplican por una jurisprudencia realista. En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common Law) la jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con métodos casuísticos. Derecho inglés (Common Law y Equity). Tiene características propias y específicas diferentes de la tradición romanística. Existe un derecho legal o legislado (statute law) y un derecho jurisprudencial (Common law). Después de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (siglo XD) comienza la historia del Common Law con la implantación de un sistema feudal y una administración centralizada. Las reformas jurídicas se realizan en el campo del proceso porque el rey sólo se atribuía la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la justicia. La jurisdicción se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las causas decididas en los tribunales locales. La jurisdicción real se ejercía también por medio de los sheriffs, oficial con competencias administrativas y jurídicas, y jueces itinerantes. El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia. El writ era un documento redactado en tipo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas. El writ era de dos tipos: el rey se dirigía al sheriff local para que ordenara a un ciudadano realizar una determinada acción o a presentarse ante la corte de Westminster para justificar el incumplimiento; el rey se dirigía directamente al lord local ordenándole impartir justicia en cierto caso. 20 www.uned-derecho.com Por medio de estos writs y la concesión de acciones que de ellos derivaba los reyes legislaban en materia de derecho privado. El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho consuetudinario no escrito. Se van creando nuevos writs para tutelar acciones diferentes; entre ellos destaca el writ de Tresspass que tenía como fundamento un acto de violencia que comportaba la violación de la paz del rey y llevaba el resarcimiento de los daños causados. Más tarde con la difusión del trespass se abandonan los writs. Se distinguían tres tipos de tresspass según se ejercitase contra la persona, los bienes o la tierra del actor. Se elaboran nuevas acciones de tresspass y de case que configuran el sistema procesal del Common Law y que se aplica en la Court of Chancery, o corte de Chancillería. Los ciudadanos podían dirigirse directamente al rey en petición de justicia que enviaban las solicitudes al consejo real y al canciller. El proceso se iniciaba con un bill o petición de parte, del que se daba traslado a la otra parte, a la que se agregaba una nota con la que se citaba al demandado para presentarse en un determinado día bajo pena de multa en caso de incomparecencia, hasta llegar al arresto o a la confiscación de bienes en caso de rebeldía. La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial más que formal utilizando dos remedios; la specific perfomance (decreto para la ejecución en forma específica) y la injuction (conminación para que no se repitiese un determinado acto dañoso). Finalmente se limitó la intervención de la corte de la chancillería a ciertas materias complementarias al Common Law que quedaron reducidas a las juzgadas hasta entonces sin disponibilidad de nuevas extensiones. En la Equity terminó prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carácter de tribunal de conciencia Ambas partes se fusionan en el siglo XIX con las Judicature Acts, modernizando el sistema jurídico. Y se configura el criterio actual: la sentencia de un determinado caso no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Pero si se consideran vinculantes las decisiones de un tribunal superior para las sentencias dictadas por los jueces inferiores. En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho inglés hay tres momentos: el primero, por influencia de la Iglesia, sobre todo de los monjes benedictinos, de la doctrina de los glosadores. El segundo momento en el siglo XVI cuando se asienta la recepción en Alemania. El tercer momento afecta a la teoría del derecho por obra de San Agustín y por el historiador del derecho inglés Maitland. A partir del siglo XIX se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses. La jurisprudencia romana y la iglesia coinciden en el carácter casuístico de sus decisiones. En las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la intuición y su fundamento en la equidad sobre criterios lógicos y sistemáticos. LAS ACTUALES ORIENTACIONES Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO ROMANO La orientación neohumanista o tendencia histórico crítica. 21 www.uned-derecho.com Los romanistas se dedican a la investigación histórica de las distintas épocas de este ordenamiento jurídico centrándose en el período clásico coincidente con los últimos siglos de la República y el Principado (130 a. C. al 230 d.C.). Los que siguen la tendencia culta pretende eliminar las interpolaciones de los compiladores justinianeos, así como también los comentarios. Entre estos destacan principalmente los alemanes e italianos. La enseñanza del derecho romano. Es la base para la enseñanza del jurista, además del factor histórico y científico es importante por la técnica y el método casuístico de la jurisprudencia que proporciona el modelo de un sistema abierto para solventar los problemas jurídicos. CONCEPTOS GENERALES: DERECHO IUS Y IUSTITIA. DIRECTUM Según los autores clásicos el ius significa “lo justo” según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente, hace referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. La función del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza formalmente una persona. El derecho se realiza en juicios, fundados en los criterios de justicia que formulan los prudentes. El ius se distingue del fas como lo justo a lo que se considera conforme a la voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo contrario a la voluntad divina es nefasto (nefas). La justicia se define como: la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho. Los preceptos del jurista son: vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a cada uno lo suyo. Pronto los ritos y preceptos del ius, y las normas morales y religiosas (boni mayores) se separan y el ius civile o derecho de los ciudadanos romanos forman un ordenamiento laico basado en las costumbres de los antepasados (mores maiorum). IUS CIVILE - IUS HONORARIUM El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. Originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum), y a las normas de las XII Tablas. Su ámbito se extendió después al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los príncipes. El derecho honorario o pretorio es “el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. Nace de aquellos medios y recursos que el pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos en instituciones jurídicas, siguiendo la sugerencia y consejo de los juristas. El magistrado utilizaba su poder protegiendo nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes acciones: 22 www.uned-derecho.com ?? Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, para reprimir conductas dolosas aunque esto no estuviesen comprendidas en el ius civile. Parte de estas acciones son totalmente nuevas, otras dieron lugar a una acción civil ex fide bona, cuyos ejemplos típicos son la acción de depósito y la gestión de negocios. ?? Acciones con transposición de personas; el pretor utiliza la ficción para que la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, debía afectar. A estas acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales el paterfamilias o el dominus responden de las deudas de hijos y esclavos. Acciones in rem y acciones in personam. Todas las acciones civiles o pretorias, pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las primeras sirven para reclamar cualquier cosa, la acción se debe ejercitar contra la persona que detente la cosa, o de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta clase pertenece la reivindicatoria o cato confesoria. Las segundas (in personam) sirven para demandar el deudor, por cualquier género de deuda, la acción debe ser ejercitada única y exclusivamente contra la persona del deudor. Acciones arbitrarias. Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o exhibir la cosa reclamada antes de la condena. En esta clase de ciones, la estimación del valor de la cosa, que no hubiese sido restituido, correspondía al demandante mediante juramento, y el juez podía fijar a su arbitrio la condena pecuniaria. Acciones de buena fe y de derecho estricto. En las acciones o juicios de buena fe el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad, es decir, le otorga un amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos o circunstancias presente el caso. Los juicios de derecho estricto son aquellos en que el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula. Acciones penales, reipersecutori mixtas. Son derivadas de actos ilícitos. Las penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres: ?? Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera. 2? Intranmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el autor del delito y no sus herederos. ?? Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del hijo o del esclavo. Los daños causados por un animal pueden dar lugar a una acción noxal. Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una suma de dinero en concepto de resarcimiento por el daño causado con una cuantía doble, triple o cuádruple al daño. Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la cosa y se llaman mixtas a las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y la poena, es decir, que son acumulables. Acciones temporales y perpetuas: la prescripción. Las acciones temporales son las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el plazo de un año, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. En el año 424, Teodosio II dio a las perpetuas un plazo de 30 años contados a partir del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio, después de este plazo queda extinguida y se extiende que a partir de este momento ha prescrito. 25 www.uned-derecho.com Acciones privadas y populares. Son privadas las acciones civiles que normalmente sólo puede ejercitar el propio interesado. Hay otras que pueden ejecutar cualquier persona, son las populares. Excepto los delitos de alta tradición o los que afectan directamente al pueblo romano (crimines), los restantes, y sus acciones correspondientes, pertenecen al derecho privado romano, ejecutables las acciones por el interesado y en algunos casos sus cciones contenidas en el edicto están dirigidas ala represión de conductas ilícitas que el derecho civil no había sancionado. Ejemplos de acciones populares son: ?? Contra aquellos que tuviesen animales peligrosos sin atar. 2? Por el daño causado por objetos sólidos o líquidos que caían de un casón a la calle, contra el que habitaba. ?? Por colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños en su caída. 2? Por violación o daños al sepulcro. ?? Contra los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente, o destruyen edificios, y especuladores y acumuladores de víveres. IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en litigio concreto. El contenido de la iurisdictio, y por tanto, toda la actividad del pretor comprendida en las llamadas tria verba solemnia: do, dico, addico. Do, designa la concesión de un juez o árbitro, contra el que se resiste obstinadamente, como acontece con la acción ejecutiva, en la del fiador por lo que ha pagado, en la de daño injusto de la ley Aquilia o en la de legados por damnación (condenación). Dico, alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relación con aquello que es derecho en un proceso determinado, esto es, el derecho que debe ser aplicado. Addico, comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las partes que actúan en el proceso. En el derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. Y posteriormente el pretor peregrino. Pero podía ser expresamente delegada en un magistrado inferior sine imperio como eran los magistrados municipales (que ejercían funciones jurisdiccionales en las ciudades) y también podía ser atribuida una jurisdicción específica por la ley (los ediles). Además de la actividad jurisdiccional el pretor actúa con conocimiento de causa. Esta cognitio la realiza para dar o denegar una acción, examinar su propia competencia, dar o denegar la posesión de los bienes o decidir sobre cualquier otro recurso que se les solicite. El juez es la persona que decide, mediante opinio, cuál de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatio). Con anterioridad a la existencia del juez estaba el arbiter. LAS PARTES 26 www.uned-derecho.com Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin conseguir una sentencia favorable. Se denomina demandantes al que ejercita la acción, y el demandado, aquel contra el que se dirige. También se llaman actor y reus respectivamente. Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos, por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales sólo pretende la división del patrimonio familiar, de la cosa común o del deslinde de fincas. En estos casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados. En Roma, para poder ejercitar una acción, es preciso ser ciudadano romano y paterfamilias. Pero además los litigantes debían estar “legitimados” para poder entablar un determinado proceso. Tener una acción el demandante a su favor, es la legitimación activa, ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir como deudor se considera legitimación pasiva. Las partes podían ser representadas por otras personas: el cognitor o el procurator. El primero sustituye a la persona del demandante y su nombramiento parte del pretor. Cuando el cognitor actúa en representación del demandado, este debe presentar una garantía especial. El procurador no es nombrado directa y especialmente por sustituir a una persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En el derecho justiniano la distinción entre cognitor y procurator quedó eliminada y solamente subsistió la figura del último. EL PROCESO ROMANO CARACTERES GENERALES El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inicia con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia. Los procedimientos civiles romanos son tres: - Procedimiento de las acciones de ley (legis actionis), cuya vigencia es anterior a las XII Tablas y se utiliza h: la mitad del siglo IT a. C. - El procedimiento formulario coexistió en parte con el procedimiento de las legis actiones. Corresponde a la época del derecho clásico, y fue usado desde la mitad del siglo II a. C. hasta el siglo MI d. C. Estos dos procedimientos, el de las acciones de ley y el procedimiento formulario, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum). - El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio existió en Roma y en Italia a partir de Augusto, y especialmente desde Adriano, cuando el emperador faculta a un cónsul o a un magistrado para que se intervenga en determinados asuntos que considera de particular interés se implanta definitivamente en la época de Septimio Severo. El procedimiento formulario fue suprimido en el 342 y sustituido por el procedimiento cognitorio. El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la característica esencial de la división del proceso en dos fases: 1. In iure, ante el magistrado. 2. Apud iudicem, ante el juez. 27 www.uned-derecho.com La ius vocatio revela una persecución insistente de la persona del demandado, y que sólo se practicaría en las ones in personam, no en las acciones in rem, en las cuales la acción va directamente dirigida contra la cosa: - El magistrado podía conceder o denegar la acción. - El demandado podía reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante una confessio in iure (o acción de la cosa reclamada, cesio in iure), y en estos casos el proceso finalizaba en esta fase in iure. “Litis constestatio” y designación de juez o jueces. A continuación de la comparecencia ante el magistrado, si el proceso continuaba, los litigantes actuaban solemnes que correspondiesen según la legis actio ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante testigos y en este acto formal consistía la litis contestatio. La palabra lis significa controversia jurídica, y contestari es acreditar con testigos: por medio de la litis contestatio el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos. Por último, se procedía a la designación de juez o árbitro, de común acuerdo por las partes o mediante sortitio, y esta designación era refrendada por el magistrado. El magistrado confiaba al juez, árbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto y las partes se comprometían a comparecer ante el juez. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos. Si una de las partes no comparecía ante del mediodía perdía el litigio. Después tiene lugar la prueba de los hechos alegados. En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguientes reglas: - Los hechos deben ser probados. - Los litigantes deben aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigación a cerca de los mismos (excepto que se enjuicien crímenes contra el Estado). - Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a los que se exige prestar juramento. - El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinados, con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba apartados por las partes: la libre apreciación y valoración de la prueba sólo la encontramos en el procedimiento formulario. LA SENTENCIA El juez jura que se fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez que tenga formada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes, emitirá la sentencia. Como el juez o los árbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si a pesar de todo no llegara a formarse claramente una opinión, puede renunciar al mandato de juzgar y se designaba otro juez. 30 www.uned-derecho.com El contenido de la sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos de la reclamación, según la legis actio utilizada. - — En la legis actio sacrametno la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental. Como el proceso por esta acción de ley es simétrico, el sacramentum será declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha tenido razón y está asistido por derecho; el sacramento del litigante contrario será declarado iniustium. - La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso. En las acciones in personam, en las cuales hayan resultado condenado el demandado deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento ejecutivo de la manus iniecto. La legis actio per iudicis arbitrive postulationem, y también la per conditionem desembocan en una sentencia condenatoria o absolutoria. Pero si a través de estas legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, el demandante favorecido por las sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada, mediante un decreto del magistrado. - En las acciones divisorias de la herencia, de la cosa común, en la acción del deslinde, la sentencia constituye derecho a favor de cada interesado, al haber procedido a la división de cosas que eran comunes y adjudicarlas en partes dividas. Son sentencias constitutivas que crean o constituyen nuevos derechos. LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA: ACCION POR APREHENSION CORPORAL (LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM) La manus iniecto era extraprocesal, procedía contra el que se resistía al ser llamado a juicio, en la in ius vocatio. La manus iniecto, o legis actio iniectionem, es una de las más antiguas. Co te en un proceso ejecutivo que procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesión equivalía a una sentencia; y también en algunos casos era concedida por leyes especiales. La manus iniecto sólo podía ser ejercitada pasados 30 días a partir del pronunciamiento de la sentencia. El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para llevárselo a su casa preso, si es que no presenta un fiador. La manus iniecto, sin necesidad de ejecución de sentencia fue concedida directamente por algunas leyes. En contraposición a la llamada manus iniecto pro iudicatio y, para distinguirla de ella, se habla de la manus iniecto pura. Con este nombre se conoce una ejecución concedida en épocas anteriores, en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la manus por si mismo, sin necesidad de un fiador, e incluso pueda litigar para determinar la legitimidad del apoderamiento. ACCION POR TOMA DE PRENDA (LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM) La legis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres y para otros por la ley. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo. Los casos en que puede ser utilizada esta legis actio especial tiene un marcado origen sacral y público. Estas establecían la pignoris capio contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio; y contra el que no 31 www.uned-derecho.com paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses. Una ley censoria estableció la pignoris capio a favor de los publicanos o cobradores de impuestos del pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo. Por las costumbres según Cayo se estableció la toma de prenda para los caos militares: - El soldado que no recibía sus haberes podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba “metal militar” (aes militare). - El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle para comprar el caballo, dinero que se llamaba “metal ecuestre” (aes equestre). - — Cuando al soldado no se pagaba dinero para comprar el forraje del caballo, que se llamaba “metal de forraje” (aes hordearium). En todos est sos, para la toma de la prenda se pronunciaban determinadas palabras y por eso se estimó que también esta era una acción de ley. Este procedimiento desapareció cuando se instaura el formulario; el demandado no podía negar la existencia de la deuda, pero en todo caso podía disponer de una acción penal edictal contra aquel que, en el procedimiento formulario, hubiera obtenido sin fundamento una condena contra él. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO ORIGEN Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO La rigidez y el formalismo de las acciones de la ley explica, en parte, el desarrollo del procedimiento romano hacia formas más flexibles y evolucionadas. El inicio de la transformación fue la creación de la pretura peregrina, aproximadamente en el 242 a. C.. Las legis actiones solamente podían ser utilizadas por ciudadanos romanos, en Roma o en Italia. Con la afluencia de extranjeros a la ciudad, el pretor peregrino fue formando un procedimiento que acabó imponiéndose. La jurisdicción internacional del pretor peregrino tendría un carácter arbitral, ya que al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes, el proceso adoptaría los cauces del arbitraje. A los elementos materiales se les suma: la fides. Su influencia se extiende a todo el ámbito del derecho privado. Las nuevas fórmulas y tendencias, imperantes en la jurisdicción peregrina, fueron acogidas por la urbana y precipitaron la evolución hacia nuevas fórmulas procesales. La fórmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en los internacionales, de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. Posteriormente pasó a ser utilizada ante la jurisdicción urbana, en los litigios entre ciudadanos como arbitrios honorarios, fundados en el imperio del magistrado. En esta etapa preebuciana se distinguen los iudicia legitima de los arbitria honoraria. Se basa en la diferenciación entre los juicios que se efectuaban por los trámites de las acciones de ley, y los nuevos, que se fundaban en el imperio del magistrado y en la equidad. Estos, referidos a un arbiter en lugar de a un iudex. Después el procedimiento formulario se regula en dos leyes: 32 www.uned-derecho.com ?? La transacción y el pacto entre los litigantes. Una transgresión de éste da lugar a una exceptio, que podría oponer en todo caso el perjudicado, si fuera demandado nuevamente por el que pactó con él. 2? Confesio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante. Equivale a sentencia condenatoria, si no se cumple conduce directamente a la ejecución mediante: 1. La entrega de la cosa en las acciones reales. 2. La concesión de una actio ex confesione que permite la valoración pecuniaria, cuando la deuda no consiste en dinero. 3. la concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cantidad cierta de dinero. ?? El juramento necesario lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio. Mediante este juramento se remite la decisión del litigio al resultado del mismo, en lugar de somerterlo a la sentencia del juez. Si el demandante juraba, su juramento equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en caso de negarse era el demandado quien ganaba el litigio. Este tipo de juramento no debe confundirse con el voluntario, al que las partes podía someterse para resolver el litigio extraprocesalmente o ante el juez. Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las el magistrado autorizaba la fórmula. as expresadas, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FORMULA La fórmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta libremente a través de la aceptación de un modelo predispuesto por la ley o el pretor, en forma que valga también para el juez. La fórmula es un acto de las partes, pero no es un contrato. Resume las dos declaraciones de las partes, la pretensión del actor y la oposición o excepción del demandado; se ponen juntas en un documento, en que se funden sin complementarse. En la fórmula está prescrito el comportamiento del juez y la condena ha de ser siempre pecuniaria y muchas veces determinadas por la ley. Además de un acto jurídico de las partes, es una instrucción del magistrado dirigida al juez. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la de las partes que es la del magistrado o la de la ley. Se red: en tercera persona del imperativo, porque no es exclusivamente acto de las partes, sino orden del magistrado que fija la función del juez. Existen dos actos del pretor conexos a la fórmula, sin la que esta no podría udicium dare y iudicium iubere. Estos dos actos sancionan y dan eficacia a la a la fórmula. Con el iudicium dare la fórmula encuentra su reconocimiento y efectos , y con el mandato de juzgar su definitiva sanción en cuanto se envía al juez con orden de aplicarla. PARTES DE LA FORMULA Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se encuentran en las fórmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a cualquier clase de fórmula. Partes ordina 35 www.uned-derecho.com ?? Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores. ?? Intentio. Es aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que pretende el demandante. En las acciones in personam el nombre del deudor debe figurar en la intentio, puesto que la acción se dirige única y exclusivamente contra su persona. En las acciones in rem, la acción se ejercita contra cualquier persona que perturbe el derecho real y su nombre sólo aparecerá en la condemnatio. La pretensión del demandante puede estar basada en el ius civile, o en un hecho protegido por el pretor. La basada en la ius civile, podía referirse a un certum, cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa determinada o cuando la pretensión del demandante se concreta en la reclamación de una suma cierta de dinero, o a una cantidad cierta y determinada de cosas específicas, aunque sean fungibles (que se consume con el uso). En los demás casos la pretensión del demandante versará sobre alguna prestación indeterminada, incierta, y estaremos ante una intentio referida a un incertum. Gayo presenta varios ejemplos de intentiones, o pretensiones de un actor, por ejemplo: - Ejemplo de una intentio en una acción in personam en la que el demandante reclama una deuda cierta y determinada: actio certae craeditae pecuniae. En la intentio aparece el nombre del deudor. - El segundo ejemplo se refiere también a una acción personal, pero la intentio o la pretensión del actor no está determinada. Esta vez se refiere a un incertum. Como la intentio no está determinada hay que recurrir a una estimación del valor de la cosa o del hacer. - El tercer ejemplo que propone Gayo se refiere al prototipo de acción real, la reivindicatio. En todos estos ejempl pretensiones del actor están basadas en el ius civile y la fórmula contiene un intentio in ius concepta. En las acciones pretorias u honorarias, en la fórmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado digno de protección. No todas las partes de las fórmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a veces se encuentran unas sí y otras no. ?? Demostratio o designación. En aquella parte de la fórmula se inserta siempre al principio de la misma, para designar el asunto de la demanda. ?? Condemnatio. Es aquella parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de absolver. En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de dinero. Pero había casos de una condenmatio en cantidad incierta que el juez debe determinar según las pautas que le ordena el magistrado en la fórmula mediante una estimación. - El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo, una tasa en aquellos casos de reclamación de una cantidad incierta o de un objeto incierto. - El magistrado podía establecer en la acción que concedía una cierta referencia o medida para la condemnatio. - El pretor, al conceder la acción especifica que sólo la da de peculio, en la medida del peculio y por lo que dejó de pertenecer a éste con dolo malo. En el llamado beneficium competentiae el magistrado también ordena al juez que condene al demandado, en la medida de sus posibilidades económicas. 36 www.uned-derecho.com En todos los casos de acciones arbitrarias, es decir, las que incluyen el tipo de condemnatio y cláusula arbitraria el juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre su estimación. Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución, diciendo que no puede restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo malo se transfiere su posesión por el ministerio judicial y ejecución coactiva, la condena recae sólo sobre frutos y cualquier otro accesorio. Si obró con dolo malo para no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimación del litigio, pero sin limitación en la cuantía. El demandado tenía a su favor esta última posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimación del demandante que podía incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa, como contrapartida. 2? Adiudicatio. Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes en las acciones divisorias que el mismo cita como ejemplo. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a la equidad y condena al que salió ganado en la adjudicación, a que pague al otro una cierta cantidad. Partes extraordinarias de la fórmula ?? Excepción, exceptio, es una parte de la fórmula que permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación, de hecho o de derecho, que la rechaza o paraliza. El pretor, igual que concede o deniega la acción, concede o deniega la excepción. El demandado que opone la excepción debe probar la circunstancia de hecho o de derecho que alega, dolo, pacto, etc. Gayo presenta la división en dos partes: - Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtúan totalmente la acción, la destruyen. - Excepciones dilatorias: son las que tiene una validez temporal. La excepción de cosa juzgada o deducida en juicio reviste una singular importancia y de ella trata Gayo: ella estaba propuesta unitariamente en el edicto, aunque pudiera ser utilizada por los dos supuestos: como excepción de cosa juzgada, o como excepción deducida en juicio. En las legis actiones, una vez que se había entablado una acción, el mismo derecho excluía que se entablara otra vez. En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepción cuando se trata de un juicio que depende del poder del magistrado, tanto si se trata de una acción real o personal, como si la fórmula se enuncia con referencia a un hecho, in factum, como si se enuncia con referencia a un derecho, in ius. Pero tendrá que ser alegada por el demandado. La alegación del demandado en que consiste la exceptio podía ser contrarrestada por otra del demandante o replicatio, que también quedaba incluida en la fórmula. En ocasiones estas réplica viene contestada por el demandado mediante una dúplica que se inserta en la fórmula. 2? Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de la fórmula. Así, para pedir y reducir en juicio la prestación del dinero debido por años o por meses, habrá que pedir al final de cada período, el dinero correspondiente a ese tiempo. Pero para los otros años, aunque la obligación esté contraída ya, la prestación no es exigible. De no hacerlo así, se incurriría en una petición antes de tiempo, no se obtendría una sentencia favorable y la acción no se podría volver a entablar. Se trata de una praescriptio 37 www.uned-derecho.com para juzgar. De este principio se deduce que el juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la fórmula, por ello: - Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido el juez habría de absolver al demandado. El demandante habría consumido su acción en el acto de la litis contestatio y no podría volver a ejercitarla. Los casos de petición excesiva O pluris petitio pueden referirse a: la cosa misma; al tiempo cuando se reclaman antes del tiempo debido; al lugar cuando se reclama en sitio diferente a aquel en que debía hacerse; a la causa cuando en las obligaciones alternativas el acreedor responde al deudor la elección del objeto para dar cumplimiento a la obligación; o si habiendo estipulado un género pide luego una especie. - Es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo período de pretura. - La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a la acción del juez. - Elasunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada. Si el demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer siempre la excepción de cosa juzgada. - Cuando la fórmula contiene una adiudicatio —supuesto que concierne a las acciones divisorias-, la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son declarativas: condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria. El juez se atendrá al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el magistrado en la fórmula: con tasa o límite máximo, sin tasa alguna, referida a alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir. En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y decisión ante un juez superior. Ejecución de la sentencia Los litigantes están obligados a cumplir la sentencia; en caso de no hacerlo debe ser cumplida en contra de la voluntad del demandado y condenado. En el procedimiento formulario la sentencia es personal; en principio se puede solicitar la actio iuducati, tanto si se trata de acciones in personam o in rem. La actio iudicati es concedida por el pretor contra el condenado y el confessus. El demandante debía solicitarla en el término de treinta días, contados a partir de haber sido pronunciada la sentencia. Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble. La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea notoriamente interior al valor del patrimonio. El pretor decreta que el acreedor es puesto en posesión de los bienes del ejecutado. Este decreto se publicaba para poner en conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecución patrimonial a que estaba sometido. Una figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magíster bonorum o especie de síndico. Su misión consiste en redactar la lex bonorum vendedorum, que contiene las condiciones de venta de los bienes. Una vez aprobada por el pretor, se fijaba en lugares públicos. El patrimonio se vendía en subasta pública y el magíster bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor. El que lo había comprado debía pagar a los acreedores, en primer lugar a los hipotecarios. Por ello, se entiende por mejor postor 40 www.uned-derecho.com aquel que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje más elevado de sus créditos. El comprador es considerado como un sucesor del ejecutado, y el pretor le concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor. El pretor concede al bonorum emptor — comprador — dos - Siel ejecutado vive: la acción rutiliana. - Siel ejecutado ha fallecido: la acción serviana. Ambas acciones sirven para reclamar los créditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian en la fórmula. La acción rutiliana la tiene con transposición de sujetos: como el ejecutado vive no ha inconveniente en que su nombre figure en la intentio expresando su pretensión, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor —comprador- para que resulte favorecido por la sentencia. La acción serviana tiene una fórmula ficticia, porque el bonorum emptor figura “como si fuera heredero” del embargado fallecido. El deudor al que se le embargue, que incurre en la infamia, goza, sin embargo, del beneficium competentiae durante un año, respecto de las deudas y los acreedores que no hubiesen concurrido ala venditio bonorum. El beneficium competentiae consiste en una condemnatio según las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada, concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperación de la posesión de los bienes vendidos (esta acción se mantiene en el derecho contemporáneo español, con la misma finalidad, la impugnación de los negocios realizados en fraude de acreedores). ciones: La distractio bonorum La venta de los bienes por partes, o distractio bonorum, está destinada al pago de los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total. Este procedimiento evitaba a su vez la missio in bona y la nota de infamia. La bonorum Una ley de César o de Augusto introdujo la posiblidad de que cediera los bienes del deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situación de insolvencia sin culpa. Esta cesión evitaba el procedimiento perjudicial de la venditio bonorum, así como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cesio bonorum. El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no era factible. Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin culpa que hiciera cesión de sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos y reclamasen de nuevo al deudor, este se encontraría asistido del beneficium competentiae por tiempo indefinido para poder hacer frente a sus deudas. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR El pretor intervenía en el proceso, en su ordenación y encauzamiento definitivo, en virtud de su ¡urisdictio, que era amplísima. También podía realizar una serie de actos fundados en su imperium, que venían a complementar los actos propios de la jurisdicción. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y tienen como finalidad garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio futuro. En ellos el magistrado actúa por si mismo, sin ulterior remisión del asunto al juez. 41 www.uned-derecho.com Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas. Por este motivo reciben el nombre de stipulationes pretoriae. Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una simple promesa, esta se llama repromissio; pero si el cumplimiento de aquella se garantiza por medio de una fianza, recibe el nombre de cautio o satisdatio. Estas pueden ser: Procesales. Destinadas al normal desenvolvimiento del proceso. Extraprocesales. Misiones in posse La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de otra. La toma de posesión podía referirse a la totalidad de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares. Las missio in possessionem venían anunciadas en el edicto del pretor para determinados supuestos, como la puesta en posesión de los bienes de iudicatus, o la misia in bona legatorum servandorum causa; o eran otorgadas por el pretor en nuevos casos. Interdictos Son órdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carácter violento, o por el contrario a ordenar la realización de algún acto. De ahí la clasificación de los interdictos: Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios, los prohibitorios y los restitutorios. Hay también otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios. La clasificación de Gayo es: interdictos de obtener la posesión, de retenerla o de recuperarla. También hay interdictos simples y dobles. Los simples son aquellos en los que hay un demandante y un demandado, como ocurre en todos los de restituir o de exhibir, pues es el demandante el que desea que se exhiba o se restituya, y el demandado, aquel al que se le pude que exhiba o restituya. Los dobles son llamados así porque en ellos la posición de ambos litigantes es idéntica, sin que se pueda decir es demandado ni quien el demandante, sino que tanto uno como otro litigante asumen a la vez la función de demandado y demandante, y el pretor se dirige a ambos en idénticos términos. El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti. Este realiza a continuación un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud del interdicto —causae cognitio- y, si lo estima, emite un decreto que contiene la orden prohibiendo u ordenando la actuación solicitada. Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, podría abrirse el procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecución. El demandado se comprometía a pagar una suma de dinero mediante una sponsio, si resultase probado que había desobedecido el interdicto, y el demandante otra llamada estipulatio, para el supuesto de que el juez estimara que el demandado no desobedeció. 42 www.uned-derecho.com pretendida. El demandante también puede utilizar las interrogationes in iure, con el fin de comprobar la legitimación procesal del demandado. De la contraposición entre la narratio y contradictio surge la litis contestatio, o momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado. Los efectos de la litis contestatio no consume la acción, y el efecto que produce es el de acreditar el estado de pendencia de la litis. La prueba ?? Confesión de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicitó tiene que aceptar como verdad todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado, y constituye un medio de prueba a tener en cuenta por el juez. 2? Testigos: existen reglas que determinan el valor que el juez debe dar a la prueba testifical. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de la partes. ?? Prueba documental: prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos públicos son prueba plena, porque están basados en la fe pública. Igualmente los documentos redactados por los notarios siempre que estén confirmados por los propios notarios bajo juramento. Los documentos privados tienen el mismo valor que los documentos públicos, siempre y cuando estén formados por tres testigos como mínimo. ?? Prueba pericial: continúa utilizándose el dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios. ?? En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medios de prueba, por imperativo legal. Las presunciones son: ¡uris et de iure: cuando contra la presunción no se admite prueba alguna; ¡iuris tantum: la presunción es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba. Principios que rigen la prueba: - — La prueba debe ser aportada por los litigantes. - El magistrado aprecia libremente la prueba. - La prueba versa sobre hechos. LA SENTENCIA. IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN La sentencia se dicta por escrito, y es leída oralmente a las partes en audiencia pública. La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que también puede consistir en la obligación de entregar una cosa o exhibirla; también en una condena parcial del demandado, o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si la condena no pudiera ser realizada, se cambia por una suma de dinero fijada por el juez. Impugnación de la sentencia En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pública, pero puede ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un magistrado de rango superior. Las partes tienen el derecho a impugnar la primera sentencia. 45 www.uned-derecho.com La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, interposición que puede hacerse verbalmente o por escrito, mediante el llamado libelo apelatorio en dos o tres días, contados a partir del día en que los interesados habían tenido conocimiento de la sentencia. La sentencia no apelada era firme, y se procedía a la ejecución de la misma. Si habían apelado, la ejecución quedaba en suspenso; causaba el llamado efecto suspensivo de la apelación. El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia y dictar una nueva sentencia, con independencia absoluta del derecho pretendido por la parte apelante, que incluso podía llegar a ser condenado en forma más grave de lo que fue en la primera sentencia. Las partes comparecían ante el juez superior y debían formular de nuevo las alegaciones procedentes. En caso de incomparecencia, la apelación se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva. El apelante que perdía la apelación pagaba el cuádruplo de las costas procesales. Con Constantino, podía ser condenado a trabajos forzados y a la confiscación de la mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en las costas procesales al que perdía la apelación, pudiéndose elevar la cifra en caso de temeridad. Otros remedios contra la sentencia La restitutio in integrum puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya sido pronunciada a través de medios de prueba falsos, y además en los casos anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error. La sentencia es res iudicata, pero en el procedimiento extra ordinem este hecho puede ser alegado ante un futuro litigio, mediante la praescriptio rei iudicatae. Este efecto preclusivo deriva en el proceso extra ordinem de la sentencia. La ejecución de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es definitiva y firme, es decir, cuando no ha sido apelada o no ha recaído en la apelación. La ejecución de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carácter excepcional y solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecución que se impone consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado. El ejecutado dispone, para promover la ejecución de la sentencia del actio iudicati (el embargo de estos bienes es llevado a cabo por funcionarios especiales, los bienes tomados en prenda o embargados para responder de la condena suelen ser bienes muebles o animales, y sólo en último lugar, bienes inmuebles). En el procedimiento extra ordinem es posible, la cesio bonorum por parte del ejecutado con fin de evitar la ejecución. EL. PROCESO COGNITORIO POSTCLÁSICO: CARACTERES Y TRAMITACIÓN La reorganización de Diocleciano de la organización y administración de las provincias hace que Italia pierda la posición rectora que había mantenido. Esto repercute en el derecho procesal, porque en este período postclásico la cognitio extra ordinem será el proceso único, pero en esta época cambia totalmente el procedimiento, o, al menos, su carácter. Ahora se ha convertido en un procedimiento ordinario y único. Absorbe gran parte de trámites, ya existentes en el procedimiento extraordinario, y además conserva la terminología que pertenece al procedimiento formulario. 46 www.uned-derecho.com En el procedimiento cognitorio, los órganos administrativos son también órganos judiciales, el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instanci. Existe en defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la población de los abusos de los funcionarios. En relación con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes: a) Citación del demandado: - La citación del demandado se hace después de haberla solicitado la autoridad judicial competente. - No hay citación privada y la remisión al demandado, del escrito objeto de la litis denuntiatio, es ahora obligatoria. - La interrupción del juicio con objeto de poder aportar pruebas, que favorece al demandante y demandado, es objeto de nueva regulación por parte de Constantino. La concesión de la dilación está supeditada al conocimiento del juez, en presencia de las partes. - La práctica anterior no es desvirtuada. Por la constitución de Constantino (340) si el que actúa como demandante es un particular, el representante del fisco dispone de cuatro meses para contestar a la demanda, pero que se amplía a seis meses en el supuesto de que el demandado sea un particular. El fisco no goza de privilegio alguno. Estos plazos se mantendrán en la legislación postclásica. La demanda será llamada, en el procedimiento cognitorio postclásico y bizantino, libellus conventionis, y deberá ser acompañada de copias. En ella se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes, pidiendo que se de traslado por medio del executor, Órgano ejecutivo, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado. El demandante se compromete a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio dentro de dos meses siguientes, así como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no prospere. Si el magistrado concede la acción ordena que se dé traslado de la misma al demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Esta notificación es realizada por el executor. El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el tribunal, para lo cual debe prestar garantía con fiadores. Si no puede, el executor puede enviarlo a prisión. b) Comparecencia ante el magistrado. Si el demandado no comparece el proceso continúa en forma de proceso contumacial, en rebeldía del demandado. El proceso contumacial comporta una consecuencia procesal importante, porque el demandado no podrá interponer el recurso de apelación contra la sentencia que en el proceso se dicte. No obstante puede ganar el pleito y obtener una sentencia favorable, si bien no es probable. Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con la intervención de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación a la misma. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal, e incluso en la apelación. 47 www.uned-derecho.com NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser viva, que tenga forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de la madre. El que no ha nacido, o el que nace muerto no se considera como hijo. Aunque el no nacido o nasciturus no esté todavía en la naturaleza y se considere parte de la mujer, para determinados efectos jurídicos se tutela al concebido pero no nacido. Se califica el aborto procurado como lesión del derecho de la madre o del marido. Se admite la posibilidad de instituir heredero a los póstumos y el pretor concede la posesión hereditaria de los bienes a la madre en nombre del no concebido, cuando éste sea llamado a la herencia del padre. A petición de la madre se nombra un especial curator ventris, para administrar los bienes hereditarios. A la existencia de la persona física pone fin a la muerte. Puede comprobarse con cualquier medio que sea idóneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se abra la sucesión testamentaria. A efectos sucesorios, se planteaba la cuestión de determinar la cronología de la muerte en los supuestos de conmoriencia de varias personas. La jurisprudencia c' seguía la regla general de la conmoriencia: todas las personas de la que se trataba se consideraban muertas en el mismo momento, excluyéndose la sucesión entre ellas. EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO Gayo distingue tres casos de capitis deminutio: - Máxima: cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo. - Media: cuando se pierde la ciudadanía romana. - Mínima: cuando cambi: n en relación con la familia, bien por pasar a depender un paterfamilias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la patria potestas y hacerse sui iuris. CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política romana. Cives eran los habitantes de la ciudad de Roma, a los que originariamente se llamaba “quirites”. Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanum. Por su nacimiento se considera ciudadano romano el nacido de matrimonio legítimo entre romano y romana. También aquel que nace de madre que era ciudadana en el momento del parto. La supremacía de Roma sobre los pueblos italianos se realiza mediante tratados de alianzas (foedera) y mediante anexiones o conquistas. Por los foedera, las ciudades latinas conservaron su propia organización política, admitiéndose que el latino presente en Roma el día de la votación de los comicios, pudiese participar en ellos. A los antiguos latinos se les concedió la capacidad de negociar con los romanos, igualmente el derecho de contraer matrimonio, o el de ser nombrado heredero o legatario de un testamento de un ciudadano. Los latinos colonarii eran los pertenecientes a las colonias latinas que Roma crea con ciudadanos latinos y romanos después de desaparecer la liga latina. Se denominan latini iuniani a los libertos que han sido manumitidos en forma no solemne, que son considerados libres por la lex lunia Norbana de 19 pero carecían de ciudadanía; si bien poseían el ius comercii, carecían de capacidad para testar y a su 50 www.uned-derecho.com muerte sus bienes pasaban a su patrono por derecho de peculio, como si no se hubiese manumitido. El extranjero era llamado originariamente enemigo y más tarde peregrino o viajero, a diferencia de los barbari que se consideraban fuera del orbe romano. Al peregrino que no pertenecía a ninguna ciudad ligada por un tratado a Roma no se le reconocía ningún derecho y podía ser hecho esclavo. A los extranjeros con tratados de alianza, se les reconocía el derecho comercial y en algunos s el derecho a contraer matrimonio. Con la creación el de 242 a. C. del pretor peregrino, se les admite también como partes en los juicios. Los peregrinos se dividían en dos grupos: los peregrinos alicuius civitatis que formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma dejaba su propia organización; y los llamados dediticios, que eran los pertenecían a pueblos que guerra con Roma se habían rendido o que no estaban organizados en ciudad. Los primeros mantenían su propio derecho y su organización política, mientras que los segundos se veían impuestos por Roma. La concesión de la ciudadanía podía hacerse individualmente a una comunidad o colectividad. César extendió la ciudadanía de los pueblos del norte de Italia y a Sicilia, sin embargo Augusto prefirió conceder personalmente la ciudadanía como un privilegio especial. Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los súbditos libres del Imperio. Todas las categorías de latinos y dediticios fueron abolidas por Justiniano, que confirmó la plena ciudadanía de todos los habitantes libres del Imperio. LAS PERSONAS JURÍDICAS El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales, y que se realizan en un espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello se reconocen las personas jurídicas, también llamadas entes o personas morales. Se distinguen las jaciones y corporaciones, formadas por la unión o agrupación de personas físicas, y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonios destinados a un fin. Deben considerarse distintas de estos entes las personificaciones de figuras e instituciones jurídicas que los jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su desarrollo. Estas instituciones aparecen con frecuencia mezcladas con las personas jurídicas. Se trata de figuras jurídicas como el peculio, la dote y la herencia yacente que los juristas conciben como entidades patrimoniales separadas de los sujetos. EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PUBLICOS El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histórica. Gayo afirma “las cosas públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la colectividad”. La capacidad patrimonial del pueblo romano se considera incluida en la esfera de derecho público, al que pertenecen las funciones y actos que en nombre del pueblo realizan los magistrados. Sin embargo el pueblo posee un patrimonio propio y esclavos que adquieren para él. El pueblo puede considerarse heredero y beneficiarse con legados y fideicomisos. LAS CORPORACIONES Y ASOCIACIONES 51 www.uned-derecho.com Antes de finales de la República existía plena libertad de asociación de los collegia o sodalitas, pero a partir de ese momento se limita dicha libertad. Las leyes limitadoras proceden de César y de Augusto. Marco Aurelio concedió la posibilidad de manumitir esclavos a todas las asociaciones lícitas. También pueden las asociaciones y corporaciones solicitar la posesión hereditaria. Existían asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carácter religioso o de profesiones, como las de recaudadores de impuestos, panaderos, etc. Cada una se rige por su propio estatuto, que regula sus fines y actividades. Es necesario que en el momento de constituirse la formen tres personas como mínimo. La corporación o asociación se extingue por falta de sus miembros, o por decisión de éstos, al alcanzarse el fin para el que se creó, o cuando éste se declara ilícito. En caso de disolución el patrimonio se reparte entre los asociados. LAS FUNDACIONES Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública. Generalmente se trataba de liberalidades realizadas en forma de donaciones o fideicomisos y legados, que no tenían un destinatario determinado y que se encomendaban al fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin embargo no llegó a personalizar el patrimonio o a considerarlo independiente de los sujetos que lo donaban o administraban. Los precedentes clásicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes están en las fundaciones sepulcrales, que se encargaban de mantener el cuidado permanente de la sepultura. Otros precedentes son las fundaciones alimentarias imperiales, incitadas por Nerva y Trajano, que consistían en capitales que se entregaban a ciudades o créditos agrícolas concedidos a particulares, con la obligación de destinar los intereses al mantenimiento de niños pobres. Se entendía que era siempre el emperador el titular de los préstamos e intereses. Existen también en el Bajo Imperio las liberalidades para atender a fines benéficos: trata de capitales y bienes que se destinan a casas y establecimientos de beneficencia, como asilos, hospitales u orfanatos; o a la Iglesia, o lugares de culto. Estas fundaciones no tienen personalidad propia, sino que se integran en la personalidad jurídica de la Iglesia, siendo administradas y representadas por los obispos. Sin embargo, se reconoce plenamente la capacidad de estos entes de recibir y administrar bienes. Justiniano le concede derechos hereditarios y le faculta para promover acciones y responder de las deudas. FAMILIA LA FAMILIA 52 www.uned-derecho.com arrogado pasa en bloque al arrogante con una sucesión universal entre vivos, semejante a la herencia. Como consecuencia del traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió distintas acciones: - — Contra el arrogado, una acción útil contra la ficción de que no hubo pérdida de estado. - — Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio. La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho positivo clásico para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por eso la arrogación se extiende a personas que no tienen acceso a los comicios, como mujeres e impúberes. En beneficio de los arrogados y para evitar fraudes se exigen determinadas condiciones: que el que arroga tenga más de sesenta años y no tenga hijos naturales o adoptivos; también una promesa de restituir los bienes del arrogado a éste o a su familia, en caso de muerte de uno de ellos o de emancipación del arrogado. La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna suponía importantes dificultades. Si un padre vendía tres veces a su hijo este quedaba libre de la potestad paterna, y si era adoptado, el adoptante adquiría la patria potestad mediante un acto ante el magistrado. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos con ella, y adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. En el derecho postclásico se introducen reformas y fórmulas más directas y simples: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, declaraciones del padre ante el gobernador de la provincia, se autoriza a mujeres para que puedan adoptar, y se exige que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado. Justiniano establece dos formas de adopción: plena y menos plena. - Adopción plena: realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la familia natural. - Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la pérdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Con ello Justiniano pretende evitar que aquel que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda sus derechos hereditarios. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y EMANCIPACIÓN La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana, por caer en la esclavitud o por adquirir otra ciudadanía también se extingue ese derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de que sea hecho prisionero durante la guerra, el derecho se mantiene en suspenso, si retorna recupera su derecho. También se extingue cuando el padre es arrogado o da el hijo en adopción, o cuando entre a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hacen suyos el peculio y los bienes adventicios. Pero puede ser revocado por ingratitud, lo mismo que las donaciones. Se establecen excepciones para aquellos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos a los que se libera de la potestad paterna. 55 www.uned-derecho.com La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle sui iuris, o mediante la triple venta. La emancipación es siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir. DEFENSA PROCESAL El padre de familia puede accionar contra aun tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta acción tiene un carácter especial y posteriormente se convierte en un praeiudicium. La acción por el secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium). También tenía carácter público los interdictos para solicitar del pretor la entrega del hijo. LA “MANUS” El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. Desaparece con Justiniano. Pero durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de éste. Pero era diferente el ius uxorium o normación tradicional para atender mediante legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio. Según Gayo, la conventio in manum se realizaba de tres formas: - — Confarreatio: ceremonia religiosa en la que el marido y mujer intervenían en pie de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a determinadas dignidades sacerdotales. - Coemptio: acto simbólico, en la que la mujer aparece como sujeto del acto junto al marido. - — Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del marido. Esta podía evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo ausente durante tres noches. La mujer era sujeto y no objeto. La conventio in manum desaparecen época imperial, y Justiniano elimina en su compilación cualquier referencia a ésta. LOS ESCLAVOS Y LA “DOMINICA POTESTAS” El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba sometido a la dominica potestas del padre de familia. El esclavo no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño. En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los esclavos y libertos. En el régimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas: Derecho antiguo y preclásico Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedían de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas vecinas. En número reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domésticos, el 56 www.uned-derecho.com cultivo de las tierras y al cuidado de los animales. También eran asociados a los cultos familiares. Eran objeto de cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura. Derecho clásico El régimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras de conquista de las guerras de conquista a finales de la República y comienzos del Imperio. El número de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan más territorio. Las características de estos esclavos procedentes de las regiones más salvajes hacen que sus condiciones empeoren y reciban un trato más riguroso. Augusto limitará la facilidad de manumitir a los esclavos. Se manifiesta también las influencias de las doctrinas filosóficas de los estoicos sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres hace que se repriman los abusos de los dueños y se favorezca a los esclavos. Aunque el esclavo carece de personalidad jurídica y se la clasifica entre la res mancipi, se le conceden en cambio en su condición de ser humano determinadas facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados actos jurídicos que redundan en beneficio del dueño; y las costumbres sociales hicieron que se difundiese la práctica de dejar en administración al esclavo un peculio, con el que comprar su libertad. El dueño responde de los delitos privados y daños de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la víctima, o dejar que sufra con penas más graves que las personas libres; dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado. Se consideraron causas de esclavitud las siguientes: - La prisión de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se convertían en esclavos del vencedor y parte del botín de guerra. Los vendían en subasta pública y eran asignados a los compradores. También los ciudadanos que caían en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia disponía que si el captivus moría prisionero, su sucesión testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. Si el cautivo conseguía su liberación y volvía al territorio romano, recupera su estado libre y de ciudadano romano; como es consecuencia de ello, volvía a ser titular de sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en las situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio. Este derecho se denominaba postiminium. - El nacimiento de madre esclava. En aplicación del favor libertatis, los juristas consideraban que nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepción y el parto. - La condena a la pena de esclavitud. No podía aplicarse a los ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados debían venderse al otro lado de las fronteras. Los desertores, prófugos, o los que no se presentaban para ser censados podían ser vendidos como esclavos. En derecho internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que había asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y no era finalmente respaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se convertía en esclavo el ciudadano mayor de veinte años que, con la intención de lucrarse con el precio, consentía en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquiría 57 www.uned-derecho.com profecticium a la parte procedente del padre, y adventicium a la que viene de otra procedencia) es el concedido por el padre o dueño. Aunque este podía recuperar el peculio en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo consevaba después de abandonar la potestad paterna. El padre sólo respondía de las deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad en que consistía el peculio. El pretor protege al padre y a los acreedores. Si el peculio consistía en mercancías y no era suficiente para pagar a los acreedores el padre estaba obligado a repartirlo entre ellos en la proporción a los créditos, entre los que se incluyen los propios del padre. Si los acreedores se sienten perjudicados pueden accionar contra el padre en la actio tributoria. En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar formaba parte del peculio castrense. Se consideraba parte de este peculio: salarios y botín de guerra y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a título gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte. Un rescripto de Adriano, después interpretado libremente por los juristas, autoriza al hijo a disponer libremente del peculio castrense. Pero si el hijo no disponía del peculio el padre al morir el hijo lo recuperaba por iure peculii. El peculio castrense era considerado propiedad del padre y no del hijo, así podía accionar con independencia de su padre en relación a él, y en general se obligaba civilmente respondiendo de sus deudas con el mismo. Aunque los textos se refieren mayoritariamente a peculio de hijos y esclavos se concede también a hijas y esclavas. En el Bajo Imperio las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio imperial o en diversas funciones religiosas A partir de Justiniano el peculio clásico desaparece y establece tres masas de bienes del hijo: a) Peculio procedente del padre o peculium pagano, que pertenece al padre y es administrado por el hijo. b) Los dos peculios especiales: strense. c) Los restantes que no proceden del padre. Estos dos últimos son propiedad del hijo y el padre sólo tiene sobre ellos la administración y el usufructo, del cual puede ser excluido por el hijo si éste quiere. LAS ACCIONES ADYECTICIAS Son aquellas que sirven para demandar al padre de familia por las deudas y negocios contraídos por los sometidos, así respondía conjuntamente con hijos y esclavos. Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al hijo adyecticiamente, es decir, en una fórmula de transposición de personas, en cuya intentio aparece el nombre del sometido y la condemnatio el del padre que debía pagar. El padre puede ser demandado con las siguientes acciones: - Actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o el esclavo que éste estaba autorizado para celebrar negocios con él. - — Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio marítimo o nave a un sometido a su potestad. 60 www.uned-derecho.com - — Actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad. - Actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las obligaciones que contraiga, en la medida del activo del peculio. - — Actio de in rem verso: el padre responde lo que ha conseguido, es decir, de lo que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el sometido. EL MATRIMONIO ROMANO LA CONCEPCION CLASICA DEL MATRIMONIO El matrimonio para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o la ley (legitimum matrimonium). Desde los tiempos primitivos la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades. La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio: el elemento subjetivo o intencional; y el objetivo y material, la convivencia reflejada en la consideración social de unión estable y permanente. En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante ya que se interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recíproca intención de ser marido y mujer. El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea llevada a casa de éste, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por cautividad de guerra y a diferencia de las relaciones de potestad no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. La finalidad del matrimonio es la procreación. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde ser realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii). En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios. Aparece una nueva concepción basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo matrimonial. LOS ESPONSALES Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido y su paterfamilias. Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. El que faltaba al compromiso se exponía a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se solicitaba mediante una acción ex sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio. En el derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico basado en la concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja al matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebración de los esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados. Constantino establece que en caso de esponsales celebrados “osculo interviniente” si muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho a la mitad 61 www.uned-derecho.com de las donaciones que le hizo el otro desponsado. También dispone que en caso de incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donación y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometió. El compromiso esponsalicio se puede romper en determinadas causas jus! vida inmoral, impotencia absoluta, diversidad de religión o secta, elección de la vida monástica o nombramiento de gobernador de la provincia o parentesco o relación de servicio de este cargo. LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLASICO Para el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tiene que haber determinados requisitos: a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, tener capacidad natural para relaciones sexuales: 14 años para el varón y 12 para la mujer. b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan uno en relación con el otro el derecho de conubium; es decir, ciudadanos romanos y algunos extranjeros la consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esta unión. Ester derecho tenía efectos sobre el parentesco cognaticio ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea colateral. También tenía efectos sociales. Augusto prohibirá determinados matrimonios para preservar el rango senatorial. C) Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cónyuges. Si los casados están en potestad debe prestar también su consentimiento el padre de familia. La voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad que les prohibe contraer matrimonio. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: muerte de uno de los cónyuges; incapacidad sobrevenida y el divorcio. La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio, ya que ocasiona la pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Aunque el cónyuge libre permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo los juristas consideraban disuelto el matrimonio en el momento de ser capturado. El hijo nacido de un matrimonio de cautivos si entraba en Roma goza de los efectos favorables del postliminio (derecho de retorno a la patria) y se convertía en libre y ciudadano romano. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a la esclavitud también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasa a ser esclavo de otra persona. El divorcio. Para librar a una mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la concepción ica del matrimonio que dependía exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. Los juristas hablan en caso de divortium o de repudium. 62 www.uned-derecho.com libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. Se dejaba para su uso y cuidado el ajuar, un título de peculio que era incrementado durante el matrimonio por los regalos del marido, o por los útiles y esclavos que se ponían a su servicio. La mujer después de la muerte del marido recibe la herencia pero queda bajo la potestad de la familia masculina y bajo la tutoría del agnado más próximo. REGIMEN CLASICO DE SEPARACION DE BIENES Se establecen nuevas normas a raíz de la aceptación del divorcio. Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer continúan aplicándose, aun cuando con la generalización del régimen dotal encuentra diferentes fundamentos. Así, la dote sigue considerándose aportación al marido de la que él dispone como propietario. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento la subsistencia de la viuda, por ello le lega la dote; dispone a su favor de todos los bienes que le legó en vida y asegura la continuación del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de la herencia. La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al patrimonio de la mujer impone normas de transición como el edictum del alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxiore (el edicto de alterutro se refiere a todos los legados a favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae renunciaba a los legados de cualquier clase contenidos en testamento del marido). Hay diferentes clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito de relaciones patrimoniales entre los cónyuges: dote, bienes extradotales, donaciones nupciales. DOTE Los bienes que la integran forman una unidad de administración y todos los aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a sujetos. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y están sujetos a obligaciones por la dote, pero la mujer tiene un papel secundario. CONSTITUCION DE LA DOTE Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos: - — dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote (la mujer misma, el padre o el abuelo paterno, o alguien que intervenga por mandato de la mujer). - promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulación. El acto de constitución de la dote se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimonio. Hay dos tipos de dote: - dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer. - dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se llama también recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitución a la disolución del matrimonio. 65 www.uned-derecho.com Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración o taxación con dos fines: - — taxatoris causa: fijar el importe máximo del que debe responder el marido en caso de devolución de la dote. - Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; se considera al marido como si fuese comprador de los bienes dotales. LA DOTE DURANTE EL MATRIMONIO Existen ocasiones en que el marido no reclama la dote ya que la mujer se hace cargo de sus necesidades y de las de los esclavos a su servicio. En cuanto a la administración compete al marido que está obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los fundos dotales itálicos y de los esclavos dotales itálicos y de los esclavos dotales, así como para la realización de gastos e impensas útiles. El marido no puede cambiar sin su responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo sólo por el ruego o petición de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote está dirigida a asegurarle a ella la restitución, más que a limitar la gestión del marido. El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realización de ciertos actos, como el de accionar por evicción en el fundo comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote, o incluso quede indotada. RESTITUCION DE LA DOTE Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo con respecto a la restitución, para cuyo fin la mujer acciona. Los jurisconsultos afirman que la mujer a la que se restituye la dote recibe lo suyo. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitución al constituyente en caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del hombre, la mujer puede solicitar la devolución de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si esta muere después del divorcio, la acción de restitución puede ser ejercitada por los herederos o los del padre si el marido ha incurrido en retraso o mora. Cuando el marido ha de devolver la dote puede establecer determinadas deducciones. BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES - — Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al dominio conyugal. - Bienes propios que la mujer entrega al marido o que administra ella misma o confía a él en administración. En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios en casa del marido no pasan a ser propiedad del marido. Para evitar dudas en cuanto a la propiedad se redactaba un inventario. Los bienes que la mujer entrega al marido al margen de la dote se consideran una aportación paralela a ésta, también se hacían propiedad del marido durante el matrimonio y debían ser restituidos tras su disolución. 66 www.uned-derecho.com La mujer, además de estos bienes, puede ser titular de otros bienes de los cuales disponía con libertado, administrándolos directamente o encomendando la gestión a una persona de su confianza. En la fase final de la evolución Justiniano diferencia bienes extradotales como bienes que la mujer continúa administrando durante el matrimonio y bienes parafernales que ella entrega la administración al marido. DONACIONES NUPCIALES Estaban prohibidas las donaciones entre cónyuges. Los juristas establecen diferencias entre los regalos de excesiva cuantía y los normales munera, precisando qué es lo que puede considerarse como enriquecimiento de un cónyuge o perjuicio de otro. En derecho postclásico se introduce una modificación que es la donatio propter nuptas: el esposo destinaba a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso de supervivencia, medios más abundantes y seguros de los que tenía con la restitución de la dote o con los legados testamentarios y siempre sujetos a revocación. TUTELA Y CURATELA LA TUTELA ORIGINARIA Es un poder y potestad sobre personas libres que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por si mismo. Se consideran incapaces: los impúberes por su edad, las mujeres en razón de su sexo y locos y pródigos por su incapacidad. Los impúberes y mujeres se someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos y pródigos se someten a curatela. TUTELA DE LOS IMPUBERES Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad o capacidad natural para engendrar es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona. En los impúberes hay dos clases: - Los infantes que son los que pueden hablar razonablemente (menos de 56 7 años), el tutor tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y completa. 67 www.uned-derecho.com Los juristas romanos parten del concepto material y social de la cosa, como objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. El derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma; no se reclama la propiedad sobre la cosa son ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una persona forman su res bona o su patrimonium. Las cosas se cl. an atendiendo por un lado a sus c externas o por la consideración que merece al derecho a efectos de su pertenencia y apropiación por el hombre. Por sus características físicas o externas se dividen en: - Corporales (las cosas tangibles) o incorporales (no tangibles como por ejemplo el derecho, herencia o usufructo). - Cosas divisibles e indivisibles. A efectos jurídicos existen las que se pueden dividir, de forma que las partes resultantes tiene la misma función que tenía la cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de dividirse sin que sufran daño. El concepto jurídico de división no siempre coincide con la posibilidad material de hacerlas. La posibilidad del uso o disposición por varias personas motiva la necesidad de su división o utilización por una sola de ellas o acto solidario. - Cosas simples o cosas compuestas. Según Pomponio hay tres clases de cosas: a) La que constituye una unidad singular ( esclavos, viga, etc). b) La que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes entre si (edificio, armario). c) Laque consta de cosas sueltas, como varios objetos no independientes y reunidos bajo un solo nombre (pueblo, rebaño, legión). Se habla también de conjunto de cosas que pueden ser homogéneas como un rebaño o una biblioteca, y heterogéneas como una herencia o el ajuar de una casa. - Cosas genéricas o específicas: las primeras se determinan genéricamente por categorías: dinero, vino; mientras que las segundas son cosas individualmente determinadas - Cosas fungibles o no fungibles. Las fungibles se determinan por su peso, número o medida, y puede ser sustituida por otras de la misma categoría, mientras que las no fungibles son cosas específicas o individualmente determinadas. - Cosas consumibles o inconsumibles según se pierda o no en el primer uso que se haga de ellas. La pérdida o consumación puede ser física o jurídica. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE APROPIACIÓN Las cosas están normalmente en propiedad de alguien, o no tienen propietario; también puede estar transitoriamente sin propietario, o pueden haber sido abandonadas por el propietario. Cayo distinguen las cosas que son de patrimonio privado o se halla fuera de él. Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales. No pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las ciudades. 70 www.uned-derecho.com comunes son las que pueden usar todos los ciudadanos (mar, playa), s son las que pertenecen al pueblo y que a veces coinciden con las comunes. Se distinguen las cosas destinadas al uso público, como calles y plazas de las que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan o negocian con ellas igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados o el foro. También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los dioses, y al culto de los difuntos. El ius sepulchri es un derecho patrimonial que puede enajenarse y trasmitirse. COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES (RES MANCIPI ET NEC MANCIPI) Son res mancipi los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas servidumbres rústicas, esclavos y los animales de tiro o carga. Mancipi deriva de mancipium: potestad o antiguo derecho del paterfamilias sobre personas o cosas. Mientras que para la transmisión de cosas mancipables se requerían formas solemnes para las no mancipables bastaba con la simple entrega. Justiniano eliminará esta diferenciación. FAMILIA Y PECUNIA Según la ley de las XII Tablas. Familia significaría patrimonio familiar formado por las cosas mancipables; mientras que pecunia serían los bienes de cambio, especialmente de dinero. COSAS MUEBLES E INMUEBLES La distinción se refiere a las cosas según se puedan desplazar o no. En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos (semovientes). En relación con el tiempo requerido para la usucapión las XII Tablas distingue entre fundi y demás cosas. PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas permanentemente. Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble se habla de pertenencia. Así los bienes incorporados a un fundo se consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se reúnen en la interpretación de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera ocurre con la casa y su mobiliario, el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que lo atienden. FRUTOS 71 www.uned-derecho.com Son frutos los productos naturales o rendimiento a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce. Se distingue entre frutos naturales cuando se produce por un proceso natural, como crías de los animales; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o cesión temporal de las cosas. PROPIEDAD Y POSESION DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESION. TERMINOLOGÍA ROMANA. En una etapa originaria sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen éstas de los derechos sobre ellas mismas. Los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas que debían seguir los ritos establecidos en el derecho. El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El término dominum aparece en jurisprudencia a finales de la República, se refiere al poder o facultad del propietario como dominus o señor de las cosas. Propietas que fue el término que prevaleció en las lenguas románicas fue utilizada por la jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin el usufructo. La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio equivale a asentimiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus. Según Elio Galo es la utilización de un campo o una casa. Los juristas clásicos distinguen entre posesión y propiedad y distingue tres casos: el de el poseedor que es a la vez propietario y del propietario que no es poseedor. El poseedor puede llegar a convertirse en propietario después de un tiempo. En la última fase del derecho en el Bajo Imperio la propiedad se confunde con la posesión. CLASES DE PROPIEDAD En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrícola. Aunque el padre tiene poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la famili La propiedad familiar constituye una realidad económica y social de la época originaria. Para ello puede hablarse de la sucesión de los padres sobre el dominio familiar. El paso de una economía agrícola a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar. En el derecho clásico se distinguen las siguientes clases de propiedad. Dominium ex jure quiritium Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario es necesario que se reúnan las siguientes condiciones: ciudadanía romana, cosa mueble o inmueble situada en suelo itálico adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se protege con la acción reivindicatoria y se califica esta propiedad como absoluta. La propiedad romana no puede calificarse como absoluta ya que tiene limitaciones: las que proceden de la estructura familiar originaria, las de relaciones de 7 www.uned-derecho.com casos de herencia o legado, o por confusión material de cosas fungibles (que desempeñan una tarea O cargo) que no pueden separarse. Cada condueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa, por ello cualquiera de ellos puede vender o manumitir la propiedad o el esclavo común. Esta facultad está limitada por derecho de veto de los demás condueños. También existe el derecho de acreecer que es percibir el aumento correspondiente a otro partícipe cuando éste renuncia o pierde su cuota. En el derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa. El titular dispone libremente de su cuota y en cuanto a beneficios de la cosa común también los recibe en función de su cuota. Cuando la disposición se refiere a una cosa indivisible o a un derecho, o no puede fraccionarse en partes se exige la decisión conjunta o mancomunada de todos los propietarios. Se sigue manteniendo el derecho de veto. En derecho Justinianeo sólo se acepta el veto cuando redunda en beneficio de la comunidad, y se exige la intervención del juez para los actos de disposición. INTERDICTOS Y ACCIONES LOS INTERDICTOS Sirven para proteger determinadas situaciones de hecho por medio del pretor. Según su finalidad: de retener la posesión para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesión; de recuperar la posesión o favor de aquel que ha sido despojado de ella; de adquirir la posesión. Interdictos de retener la posesión. El pretor concede estos interdictos de retener sión a los solicitantes que sean: concesionarios de ager publicus o vectigalistas; s; acreedores pignoraticios (empeños) para retener la prendas; secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento; los que habían embargado definitivamente bienes ajenos. Los interdictos “uti possidetis” y “utrubi” son de retener la posesión. En el primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo el que tuvo la cosa mueble en su poder durante más tiempo el último año. Interdictos de recuperar la posesión. Sirven para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos. El plazo es de un año. Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsión por una banda de hombres armados. El caso de invasión de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor es probable que se diese un interdicto “de clandestina possessione”. También existía un interdicto para recuperar lo que se cedió al precarista (en precario: que se tiene sin título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño). En derecho justiniano se mantienen los nombres pero aparecen fundidos en uno. En cuanto a los recuperatorios los dos interdictos de violencia se funden en uno. Se distinguen entre violencia pública y violencia privada. LA ACCION REIVINDICATORIA 75 www.uned-derecho.com Es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la protección de los interdictos. El demandante tiene en el juicio reivindicatorio una posición mejor ya que es el demandante el que debe probar su condición de propietario, para ello se utilizaba la usucapión (adquisición de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo previsto por la ley). Si el demandante vence en el litigio y resulta absuelto, sigue en la posesión, ya que la sentencia sólo niega la cualidad de propietario del demandante. Por ello, le juicio abre el interdicto posesorio solía ser previo al proceso vindicatorio. En la época clásica, el juicio reivindicatorio se tramitaba por el procedimiento per sponsionem o fórmula petitoria; en esta fórmula se pide la condena del demandado, si se prueba que el demandante es propietario, por derecho quiritario de la cosa reclamada. La condena es pecuniaria, pero se incluye en la fórmula la cláusula arbitraria que permita al demandado restituir y así evitarla. En derecho justinianeo están pasivamente legitimados, los llamados poseedores fingidos, que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la litis contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor tenga tiempo de completar su usucapión (adquisición de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y durante el tiempo previsto por la ley). En general terminó admitiéndose que podía ser demandado todo el que tenía la facultad de restituir. Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución de la cosa; ella debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: frutos y accesorios de la cosa; gastos o impensas que el poseedor haya hecho; daños o deterioros sufridos por la cosa. Frutos y accesorios de la cosa. La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos ya accesiones (modo de adquirir el dominio según el cual el propietario de una cosa hace suyo, no sólo lo que ella provoca, sino también lo que se le une o incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos a la vez, siguiendo lo accesorio a lo principal). El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno. Justiniano, al considerar al poseedor de mala fe como un administrador de cosa ajena, le obliga a devolver no sólo los frutos que ha percibido, sino los que con buena administración hubiera debido percibir. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda y debe restituir lo que no haya consumido. Debe devolver los frutos producidos después de la demanda. Gastos o impensas que el poseedor haya hecho. Los gastos que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios, que son indispensables para la conservación de la cosa; útiles o mejoras que aumentan su valor; y voluptarios o de lujo, cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor. En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles de la litis contestatio, los gastos posteriores no se recuperan. Se concede a todos los poseedores el derecho a retener las acciones agregadas, siempre que no dañe a la cosa y represente una utilidad para el que lo separa. 76 www.uned-derecho.com Daños o deterioros sufridos por la cosa. El poseedor de buena fe sólo respondía de los daños causados por su culpa antes de la litis contestatio y no después. El de mala fe responde de los anteriores, aunque se produjeran por caso fortuito. En derecho justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra que el daño se hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el propietario. EL INTERDICTO “QUEM FUNDUM” Y LA ACCION EXHIBITORIA El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión. También puede negarse a defender su posesión. También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer. El propietario dispone de dos recursos que le concede al pretor: un interdictum quem fundum para pedir la posesión de un inmueble; una acción exhibitoria para solicitar la presentación de una cosa mueble. Por ellos, el propietario demandante podía obtener una condena que debía ser valorada por su juramento y el embargo de sus bienes en el caso de que el demandando no quisiera defenderse. LA ACCION PUBLICANA La concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesión para recuperarla. En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para sucapión. La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su n antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. El efecto de la acción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. La acción publicana que se concede al propietario bonitario contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos según sea el demandado. Si el propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad. Pero esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa mancipable sin las formalidades requeridas. El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibió por otra causa con la replicatio doli. Si se trata de un poseedor y no del verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueño ejercita contra él la acción. Si se trata de una propiedad civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador, prevalece la primera entrega. Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesión de la cosa. ACCION NEGATORIA El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones y el demandado el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos: declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; la reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido; obtener una caución que le garantizará frente a futuras perturbaciones. T www.uned-derecho.com Se dan diferentes supuestos: Aluvión: el propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando poco a poco en su terreno. Avulsión: también adquiere la propiedad de la porción o parte que el río separa de un predio (propiedad) y lo agrega al suyo. Se consideran del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan raíces en suelo propio. La isla nacida en río: cuando se forma una isla en medio de río por el cambio del curso de las aguas por otros fenómenos naturales, ésta se hace propiedad de los dueños ribereños, trazándose una línea medianera sobre el eje del río. El lecho abandonado por el río: si el río deja su antiguo lecho, este se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereños trazando medianeras y perpendiculares. FUNDOS Originariamente el tesoro se consideraba un incremento del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano, recogido por Justiniano concede la propiedad por medio al dueño del fundo en que se encuentra, y al inventor o descubridor la otra media. Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento ha de ser fortuito. ADQUISICIÓN DE FRUTOS El propietario adquiere los frutos por separación como consecuencia de la extensión del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. También los adquiere el poseedor de buena fe. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. ESPECIFICACIÓN Se da cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta con materia perteneciente a otro. Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia. Los preculeyarios la atribuían a quien la hizo y daban al propietario la acción de hurto si la cosa había sido sustraída. Una opinión intermedia adoptada por Justiniano, sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria, y al artífice si esto no era factible. ACCESIÓN Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal el propietario de ésta adquiere lo que se le une. Hay que diferenciar la accesión definitiva de la provisional. En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación o construcción en suelo ajeno. En virtud del principio “la superficie accede al suelo”, todo lo que siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad de éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del propietario la exceptio doli. Si éste no le ha pagado los gasto realizados. 80 www.uned-derecho.com En la construcción de un edificio hay dos casos: construcción en su terreno con materiales ajenos; construcción en terreno ajeno con materiales propios. En ambos casos el edificio se hace propietario del dueño del solar. El propietario de los materiales no podrá reclamarlos mientras el edificio se mantenga en pie; una ley de las XII Tablas prohibe la demolición del edificio y le concede una acción por el doble del precio de los materiales incorporados. En los casos de accesión de cosas muebles destacan: los de muebles soldados sin separación, de hilos que se incorporan a una tela ajena, de tinte o colorante que accede al paño, lo escrito en pergamino y lo pintado en talla ajena, según Justiniano es la tabla la que accede a la pintura. En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión y también por especificación los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario perjudicado. Varios supuestos: A) Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria: - Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de ésta para que la indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuación. - Sino tiene la posesión de la cosa principal no puede reclamar ni oponer nada. B) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero en malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos en las siguientes acciones: - Actio fruti: si hubiese sustraído el material o la cosa accesoria. - Acto ad exhibendum: si dejasen de poseer dolosamente el material o la cosa accesoria. - Acción cognitoria por el interés del expropiado. C) Si la acción o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede indemnización. ENTREGA Es el modo más ordinario de transferir la propiedad y se considera derecho de gentes. En el sistema de derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi. En la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso, para la res mancipi cuando el que la entrega es propiedad de la casa. La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente, y esto se consigue por varios medios: - En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble debe pasar de un sujeto a otro; si era un fundo, el adquiriente debían entrar en él e incluso dar un paso alrededor. - En el derecho clásico hay diferentes formas e incluso alguna ocasión en que no son necesarias. En la Edad Media los intérpretes reúnen los siguientes casos: 1. Traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén sirve como entrega de las cosas que contiene; al marcar las cosas con determinadas señales; el poner un guardia para que custodie las cosas. 2. Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino, con tal de que pueda identificarse con certeza. 3. Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como arrendatario, depositario o comodatario; se hace propiedad por convenio con el enajenante poseedor de ella. 81 www.uned-derecho.com La entrega de la cosa, en forma material o simbólica, no es suficiente para la adquisición de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesión o de la simple detentación. Por ello es necesario precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la propiedad. Este acto de convenio es la justa causa de traditionis. Cuando falta la causa justa no se adquiere la propiedad. Se admiten como causas justas de la tradición los siguientes convenios: dar un préstamo; dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare; comprar o tener como comprado; de donar; de dar una dote al marido. Si la entrega debe realizarse como consecuencia que una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor debe oponer la acción del comprador una exceptio doli. Justiniano generaliza este medio al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garantía del precio. MANCIPATIO La mancipación era un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi. Es anterior a la aparición de la moneda, pues el precio que se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre. En su originaria estructura, es una declaración formal del adquiriente que acompaña al apoderamiento de la cosa. El nombre de la mancipación viene de que se coge la cosa con la mano. En la época clásica se sustituye el metal por una moneda como precio simbólico. Desde una época antigua, la mancipatio se utiliza no sólo para adquirir la propiedad de la res mancipi, sino también para tener la potestad de las personas que formaban la familia y otorgar testamento. En la época clásica la mancipatio se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades: - — Transmisión de la propiedad o constitución de derechos reales. - La adopción, emancipación y coemptio en derecho de familia. - Ala venta del hijo en mancipium. - Ala constitución de dote o donación. - Ala enajenación con fines de garantía (fiducia). - Ala venta del deudor para el cumplimiento de una obligación (nexum). - — Ala liberación de la obligación. - — Altestamento. Se considera como un acto legítimo que no admite condición ni término. Pueden intervenir en el acto mancipatio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius comercii; los hijos y esclavos pueden intervenir en representación del pater familias, con adquirientes, pero no como enajenantes. Según las XII Tablas el mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de una lex privata. Con ello podía reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo el usufructo, o también recuperarla en determinadas condiciones. La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es el verdadero propietario, pero si no lo es el adquiriente sólo tiene la propiedad en virtud de usucapión. El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquiriente una reivindicatio está obligado a prestarle su ayuda en el proceso. Si el comprador era vencido puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio auctoritatis para que pague el doble del precio. Esta acción procede también cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia negó o silenció el vendedor. La mancipatio entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan prevalencia a los documentos escritos. Justiniano sustituye la mancipatio por la traditio. 82 www.uned-derecho.com PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (LONG! TEMPORIS PRAESCRIPTIO) La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos y por los latinos. Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se podían usucapir los predios itálicos pero no los provinciales. Durante el principado se admitió que el que había poseído sin perturbación durante 10 ó 20 años estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. El recurso para oponerse a la reclamación era una especie de excepción procesal, que se conocía con el nombre de “prescripción de largo tiempo”. Se trataba de un medio de defensa que se concedía a los poseedores de predios pero que se aplicaba también a las cosas muebles poseídas por los peregrinos. Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se le aplican los mismos requisitos de buena fe y la justa causa. Para el cómputo de del plazo de prescripción se tiene en cuenta no sólo la suc n en la posesión del heredero, sino la llamada accesio possessionis, o la acumulación al plazo del poseedor actual del tiempo que completó la persona de quien se recibió la cosa. La prescripción se interrumpía, además de por una privación de la posesión, por la reclamación procesal. El plazo no corre o se suspende en los casos en que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos. REGIMEN DEL DERECHO POSCLASICO Y JUSTINIANEO A partir del siglo HI la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapión y praescriptio. Teodosio II establece una prescripición extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30 años. Una constitución de Constantino introduce la llamada prescipción de larguísimo tiempo, que puede oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria y después de 40 años, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo título. Justiniano sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte reúne las normas clásicas y las simplifica; de otra continúa la legislación postclásica y unifica los dos sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Aplica a la as muebles el plazo de la usucapión, que aumenta tres años, y el de la prescipción, de 10 ó 20 años (según residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para los s particulares, extiende la prescipción a los 30 años, y en bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescipción a 40 años. En esta prescipción extraordinaria exige la buena fe pero la justa causa. 85 www.uned-derecho.com SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O TURA PRAEDIORUM) Los juristas llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios; los juristas los denominan derechos de los predios. Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las cosas o los entes patrimoniales. La servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso limitado a favor de otro predio “dominante”. Se trata de un estado de los fundos que puede compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan para designar la esclavitud. El gravado por la servidumbre es el “fundus qui servit” o “serviens”; el no gravado se califica como libre y se habla de libertas. En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua servían las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres se confundían con el terreno mismo sobre las que se ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o del sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían en las res mancipi, y se sometían al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen por in iure cessio. Así la clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de esto es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él. La concepción de las servidumbres como derechos (iura) nace con la aparición de las urbanas, que se consideran distintas de las cosas a las que se incorporaban o servían. Gayo incluye las servidumbres entre las res incorporales. Por ello la distinción entre servidumbres prediales rústicas y urbanas, según se destine a una finalidad agraria o de edificación. En el derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión. Ello lleva a considerar a la servidumbre como objeto de posesión. Al admitirse la posesión de cosas incorporales o derechos se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera y propia. También se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa, puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por ésta la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre. A esta nueva concepción responde la distinción entre las servidumbres prediales que afectan al suelo y otras de lo que está sobre el suelo. Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales y personales. En esta última se incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es errónea y la unificación era innecesaria. Los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena, aceptada en la dogmática moderna. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES 86 www.uned-derecho.com “La servidumbre no puede consistir en un hacer” sino en un tolerar. El propietario del fundo dominante puede realizar una actividad o o intromisión (immissio) sobre el fundo sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la facultad de prohibir algo en él, en caso de servidumbre negativa. En la concepción romana de intromisión, siempre que no la produzca en el fundo vecino, el propietario puede realizar en su finca todos los actos que quiera (en tanto no se entrometa en lo ajeno). Las intromisiones son justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente, mediante la construcción de servidumbres. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un derecho vinculado al fundo dominante la servidumbre no puede enajenarse separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia. Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezca a distintos propietarios. La servidumbre es indivisible como el uso en que consiste. Por ello sigue existiendo aunque se dividan los predios dominante oO sirviente, y las servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente. Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino (por ejemplo el derecho a la visión del paisaje). El cambio de propietarios no afecta a la permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en proximidad para que puedan prestar la servidumbre. SERVIDUMBRES PREDIALES RUSTICAS Pueden clasificarse en las siguiente; De paso (ura itinerum) con las siguientes modalidades: 1. Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera. 2. Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros. 3. Camino (via): paso para todo uso. De aguas (jura aquarum), que comprende: 1. Acueducto: el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo ajeno. 2. De sacar agua: el derecho de paso al manantial. 3. De verter agua al fundo del vecino. De llevar al ganado a pastar o a abrevar. De extraer arena o greda (arcilla arenosa), o de cocer cal para atender a las necesidades del fundo dominante. SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS Se clasifican en los siguientes tipos: Vertientes de aguas, que comprende: 1. Verter agua de lluvia desde el propio tejado. 2. Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por conductos o canalones. 3. Verter los desagiies o alcantarillas. Apoyo de viga o de nuro en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo. 87 www.uned-derecho.com pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo. También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo. Además de mantener el usufructo en las mismas condiciones en que lo recibió el usufructuario debe también pagar los tributos y cargas. CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DEL USUFRUCTO El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Se constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva en la mancipación. En las provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo los pactos y estipulaciones sustituyen a la cesión ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o traditio. La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera como traditio. El usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (cautio usufructuaria) de usar y disfrutar de la cosa con “arbitrio de hombre recto” y de restituirla al extinguirse su dercho. Si el usufructuario no hacía esta promesa, el pretor le amenzaba con denegarle la acción o conceder una réplica al propietario contra la excepción del usufructo. Otra caución o garantía se daba en el caso de usufruto sobre bienes consumibles. Un senadoconsulto del siglo 1 d.C. disponía que en caso de legado de usufructo de dinero o de bienes destinados al consumo, éstos deben entregarse al usufructuario bajo la promesa de devolución de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimación en dinero, “actio ex stipulatu”. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas al consumo. El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio usufructus, o acción confesoria en terminología postclásica. Se ejercitaba contra el nudo propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. El usufructuario podía oponer una excepicón de usufructo, aunque no se le consideraba poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con carácter de útiles. También por medio de ficciones le concede algunas acciones penales del propietario. El usufructo se extingue por las siguientes causas: - Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurídica se fijó el límite en cien años. - — Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo. - Renuncia de una cesión ante el pretor en derecho clásico ydeclaración no formal en derecho justinianeo. - Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio. - — Nouso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción. USO, HABITACION Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. Éste garantiza, por una cautio usuaria, la conservación de la cosa y su devolución. La habitación es el dercho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de arrendarla. Justiniano la considera como un derecho independiente del 90 www.uned-derecho.com usufructo y del uso, y comprende no sólo el derecho de habitar la casa, sino también el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, pero no es extingue ni por muerte ni por el no uso. En relación con los servicios de los esclavos se discutió por los jusitas clásicos si debía aplicárseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como derecho independiente del uso. ENFITEUSIS Y SUPERFICIES NFITEUS: Es una institución del derecho griego que significa “hacer plantaciones”, y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa ajena, con la obligación, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual. El precedente clásico es el ager vectigalis, el pueblo romano o los entes púlicos solían conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos periódos, con la obligación de pagar un canon o vectigal. La relación que deriva de esta concesión se convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem análoga a la reivindicatio. Según Gayo mientras pague la renta no se le puede quitar el predio ni al mismo arrendatario nia su heredero. Los emperadores concedían a los particulares grandes superficies de terreno sin cultivar que se regían por la lex saltus. Las facultades que atribuían se designaban con los nombres de dercho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos y de transmitirlo a los herederos. Estos arrendamientos que se generalizan con Constantino reciben el nombre de ¡us emphyteuticum. También se concede el ius perpetuum sobre los fundos pertenecientes al fisco, con una duración ilimitada. En el siglo V estos derechos se fuden en la enfiteusis. Este derecho se aplica a los fundos de las corporaciones y ciudades, y también a los inmuebles de la iglesia, y de propietarios privados. El enfiteuta debía atender a los daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por causa mayor. El enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y transmitir a los herederos, siempre que pague el canon. En caso de enajenación debe notificarlo al propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2% o lo que valga el derecho que se trasmite a título gratuito. El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 años o si no se notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta, tiene en defensa de su derecho las acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles. SUPERFICIES Es el derecho real que se otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual. 91 www.uned-derecho.com Los magistrados concedían a los banqueros parcelas en el foro para construir sus oficinas, esta práctica se extendió a los municipios y también a los particulares. Para ceder la superficie se recurría al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa. Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficies se resolvían mediante un interdictum de superficiebus. El pretor protege al superficiario con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis. En el derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio sie el superficiario construye con permiso del propietario. Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al propietario. OBLIGACIONES L OBLIGACIÓN Y ACCIÓN LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA “La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo según los derechos de nuestra ciudad”. En esta definición destaca el “vínculo jurídico” que está en relación con el primitivo carácter de obligatio (la obligación primitiva se pone en relación con las antiguas gentes, en caso de delitos cometidos por uno de sus miembros, y con las familias). Una persona se vincula o se somete a otro por el acto del nexum. Este desconocido acto está relacionado con la mancipatio, consistente en una automancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio centro resulta también de la manus iniecto. Una lex Poetelia Papiria del 263 a. C. abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial. Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe. El debitum de la obligación primitiva conduce tras su previa comprobación judicial, a la ejecución de la manus iniecto. En la concepción primitiva de la obligación existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. Así como la cosa se confunde originariamente con el derecho de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa misma. La obligación se considera más como facultad del acreedor que como deber del deudor. Adquirir la obligación quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio, por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestación. En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas para acciones reconocidas en el ius civile. Para Gayo una acción es personal cuando reclamamos, contra el que nos está obligando, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando pretendemos que debe dar, hacer o prestar (dare, facere, praestare, oportere. Oportere hace siempre referencia a una deuda por derecho civil). 92 www.uned-derecho.com De hurto (actio fruti). De daño causado (actio legis Aquiliae). De daño causado por cuadrúpedo (de pauperie). De viga empotrada (de tingo iuncto). o De sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis). - La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluvuae arcendae). - Las acciones derivadas de la stipulatio o De deuda incierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitución. o De deuda incierta (acti incerti). - Las acciones con litiscrescencia o Acción ejecutiva (actio iudicati). o Acción de pago del fiador (actio depensi). o Acción de medición del campo (actio de modo agri). o Acción de testamento (actio ex testamento). de buena fe (actiones bonae fidei) o Acción de fiducia (actio fiduciae). o Acción de los contratos consensuales (oportere ex fide bona). o Otras acciones no contrarias: acción de tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae). Algunas acciones personales, así como las tramitadas en las provincias, aparecen ya en derecho clásico reconocidas en el procedimiento extraordinem. 0000 ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasifi - — Acciones penales, por delitos privados. - Acciones crediticias por préstamos. - Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto. - Acciones de buena fe por contratos mensuales. Las obligaciones proceden de: - Delitos. - Préstamos. - Estipulaciones. Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. LAS CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES 1. Clasificación de las Instituciones de Gayo Su división abarca dos clases: pues toda obligación nace o de un contrato o de un delito. Para los juristas cos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no en una declaración unilateral. Gayo expone una excepción en su misma clasificación, cuando dice a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha sido entregado por error, que “esta clase de obligación no parece nacer de contrato, porque el que entrega con intención de pagar, más bien quiere disolver un negocio que contraerlo”. 95 www.uned-derecho.com Gayo concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en cuatro géneros. Así se contrae por: - La cosa (re): contratos reales. En este género incluye el mutuo y el pago de lo indebido. - Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulación y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto. - La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha). - El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Compraventas, arrendamientos, sociedad y mandato. La clasificación es incompleta al no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las antiguas como las vigentes. 2. Clasificación de la “res cottidianae” . En el tratado postclásico de jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro atribuida a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones. “Las obligaciones nacen de un contrato, sea de un maleficio, sea de un cierto derecho, por distintos tipos de causa”. Las causas de las relaciones obligatorias resulta así repartida en una tercera división, junto con el contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la denominación genérica de “distintos tipos de causas”. 3. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas. Ulpiano clasifica las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum). La acción es de contrato, siempre que uno contrata con otro por alguna ganancia que espera obtener, como en la compraventa, arrendamiento, etc. La acción es de hecho siempre que queda uno obligado por algo que ha cometido, como un hurto, una lesión o daño. Se dice que la acción es por el hecho como en el caso, por ejemplo, de la que se da al patrono contra el liberto que le ha citado a comparecer ante el magistrado contra lo dispuesto en el edicto del pretor. Debemos observar que en esta clasificación se exponen las siguientes causa - — Porrecibir una cosa: equivale a préstamos. - — Porunas palabras: se refiere a una estipulación. - — Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a la estipulación (re et verbis). - Porel consentimiento: basta el nudo consentimiento. - — Porla ley: algo conforme a lo preceptuado. - Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohibe hacer. - Por la necesidad: los que no pueden hacer algo diferente de lo que está ordenado, como sucede con el heredero necesario. - — Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo. A parte de las causas que derivan de la ley (referencias que también contienen algunos códigos civiles) y de la necesidad del derecho, las otras causas coincide con las fuentes antes examinadas: delitos, préstamos, estipulaciones y contratos, con una especial referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario. 4. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes. 96 www.uned-derecho.com Sigue otra división en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, de un delito y como de un delito. Los que nacen de un contrato se dividen a su vez en cuatro clases pues se perfecciona por la entrega de una cosa o por medio de palabras o por medio de la escritura o solamente por medio de un acuerdo. Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, divide las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta última los negocios no convencionales. Distinguió entre obligaciones, derivadas de delito y las que le llevó a distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que venían como de delito. En estas últimas incluye determinados casos protegidos en derecho clásico por acciones in factum. Carecía de una concepción de delito como la que tenía del contrato, por lo que su distinción es arbitraria. A las cuatro categorías se añade la ley se introduce la condicti ex lege, que se ejercitaría en los casos en que una nueva obligación se ha impuesto por la ley. Los interpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato, del delito o cuasi delito. H. DELITOS DELITOS PRIVADOS Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados al orden público y se castiga en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae) existen los delitos privdos (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. En época primitiva los delitos se sometían a venganza privada. A esta le sucede la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley. Los juristas consideran que estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o un pago de una cantidad de dinero. La pena que se interpone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor del daño causado. Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado por el delito como la moderna “responsabilidad civil”. Pueden darse además de las acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa de delito, así en caso de hurto se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como la Ley Aquilia, la pena contiene la indemnización por el daño causado. Características de las acciones penales: - — Intransmisibilidad. Se distinguen entre las acciones pasivas que se transmiten a los herederos del que delinque (pasiva) de las que pueden ejercitarse por los herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten pasivamente, es decir, no responden los herederos, aunque en determinados casos el pretor concede acción por el beneficio obtenida cuando el delito supone una ofensa de carácter personal (lesiones) o cuando las acciones son activamente intransmisibles (acciones que lo que persiguen es más el castigo que la cantidad de la pena). 97