Notes complètes sur le contentieux administratif belge - 3° partie, Notes de Droit Administratif
Anne91
Anne9116 January 2014

Notes complètes sur le contentieux administratif belge - 3° partie, Notes de Droit Administratif

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Notes de droit administratif sur le contentieux administratif belge - 3° partie. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: l’effet des arrets rendus au contentieux de l’annulation et de la cassation et leur execut...
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Dès la création du CE, on a voulu traiter par une procédure abrégée les affaires simples. On a donc prévu une procédure :

- qui dispense des mesures préalables : l’auditeur fait son rapport dès le dépôt de la requête et ce n’est qu’une fois qu’il l’a rendu qu’on retourne à la procédure normale (dès 1946)

- qui permet de confier les affaires à des chambres d’un seul conseiller (depuis 1991)

Ca s’applique dans les 6 cas suivants :

B. Les requêtes qui doivent manifestement être rejetées

Ca vise 3 situations :

- quand le CE n’est manifestement pas compétent

- quand la requête est manifestement tardive

- quand la requête est manifestement mal fondée

L’auditeur fait son rapport directement et voit dans laquelle de ces 2 possibilités on se trouve :

- soit il n’apparaît pas que des tiers puissent être intéressés par la solution de l’affaire (le plus courant) : dans ce cas, le rapport est transmis au président de la chambre saisie de l’affaire qui convoque les parties dans les 10 jours. Il peut se faire remplacer par un autre conseiller.

- soit il apparaît que des tiers pourraient être intéressés par la solution de l’affaire (el moins courant) : dans ce cas, le rapport est transmis

 au président de la chambre saisie de l’affaire  aux tiers intéressés et aux autres parties, avec la requête

Les tiers intéressés ont alors 15 jours pour intervenir. Après ces 5 jours, le président convoque les parties dans les 10 jours.

A l’audience, on ne débat que sur l’incompétence, l’irrecevabilité ou l’absence de fondement manifeste de la requête. Le président peut prendre 2 types de décisions :

- un arrêt de rejet (en général)

- un arrêt ordonnant la poursuite normale de la procédure, s’il apparaît que, finalement, la solution n’était pas si manifeste que ça (rare)

C. Les requêtes qui doivent manifestement conduire à l’annulation

Ca vise les situations où la requête est manifestement fondée (et a fortiori où le CE est compétent et où la requête n’est pas tardive).

Là, l’auditeur ne peut faire son rapport qu’après avoir reçu le dossier administratif, et ce pour 2 raisons :

- comme le dossier est normalement accompagné du mémoire en réponse, c’est une garantie pour les droits de la défense

- le dossier est l’élément central qui permet d’apprécier le fondement d’un recours

Une fois que l’auditeur a fait son rapport, on suit la même procédure qu’au pt. B.

A l’audience, on débat sur le caractère manifeste ou non du fondement de la requête. Le président peut prendre 2 types de décisions :

- un arrêt d’annulation

- un arrêt ordonnant la poursuite normale de la procédure

Rmq. : quand on a une procédure en suspension en parallèle, le dossier administratif doit être déposé dans un délai beaucoup plus bref et ne doit être accompagné que d’une note d’observation et non pas d’un véritable mémoire. C’est assez limite en ce qui concerne les droits de la défense, mais jusqu’à présent, ça n’a jamais empêché la procédure de se dérouler ainsi.

D. Absence de mémoire en réplique ou de mémoire ampliatif

Ca vise les situations où le requérant omet de déposer un mémoire en réplique ou ampliatif.

On a voulu sanctionner de façon draconienne le dépassement des délais et on a donc prévu que si le requérant ne déposait pas à temps son mémoire en réplique ou ampliatif, il serait présumé avoir perdu son intérêt. Il faut donc toujours déposer ce mémoire, quitte à ne rien y ajouter et à y dire qu’on maintient sa requête.

Dans cette situation, l’auditeur fait avertir les parties que la chambre va statuer en constatant l’absence d’intérêt :

- en principe, ça se fera sans audience.

- mais une partie peut demander qu’il y ait une audience. Le requérant n’échappera cependant à un arrêt constatant l’absence d’intérêt que si elle peut prouver que son retard à déposer son mémoire est dû à la force majeure.

E. Absence de demande de poursuite de la procédure après un rapport de l’auditeur concluant au rejet

Ca vise les situations où le requérant omet de demander que la procédure soit poursuivie alors que le rapport de l’auditeur a conclu au rejet de son recours.

Quand l’auditeur conclut au rejet, le requérant doit, dans le mois qui suit le jour où le rapport lui a été notifié, faire une demande de poursuite de la procédure. Le délai est le même que celui pour dépose le dernier mémoire et d’ailleurs, le fait de déposer un dernier mémoire sera considéré comme une demande de poursuite de la procédure.

Si le requérant ne le fait pas, l’auditeur fait avertir les parties que la chambre va statuer en constatant le désistement.

En principe, ça se fera sans audience.

F. Absence de demande de poursuite de la procédure après une suspension

Ca vise les situations où l’arrêt est suspendu et où ni la partie adverse, ni l’intervenant (s’il y en a un) ne manifestent leur volonté de poursuivre l’instance.

Quand un acte est suspendu, il y a de sérieux doutes sur sa légalité et pas mal de chances qu’il soit annulé. D’ailleurs, souvent, l’auteur de l’acte le retire avant même qu’il ne soit annulé.

On a donc prévu que, en cas de suspension, la partie adverse (ou un éventuel intervenant) devait, dans les 30 jours de la notification de l’arrêt de suspension, introduire une demande de poursuite de la procédure. Autrement, elle sera présumée avoir acquiescé quant au fond à ce qui a été jugé au provisoire.

Dans cette situation, l’auditeur fait avertir les parties que la chambre va statuer sur l’annulation de l’acte.

En principe, ça se fera sans audience.

G. Absence de demande de poursuite de la procédure après rejet d’une demande de suspension

Ca vise les situations où l’arrêt n’est pas suspendu et où le requérant ne manifeste pas sa volonté de poursuivre l’instance. Ca ne vaut évidemment que si la requête en annulation a été déposée avant que le CE ne statue sur la suspension.

C’est une disposition symétrique à la précédente, mais qui s’explique moins facilement. En effet, quand il y a suspension, il y a de fortes chances que l’acte attaqué soit illégal. Par contre, ce n’est pas parce que le CE refuse de suspendre un acte qu’il a autant de chances d’être légal.

Le but de cette disposition est donc plus pragmatique que justifié par une réalité : on veut abréger la procédure. La Cour d’arbitrage n’a cependant pas jugé ça inconstitutionnel.

Dans cette situation, l’auditeur fait avertir les parties que la chambre va statuer sur le désistement.

En principe, ça se fera sans audience.

CHAPITRE IX : L’EFFET DES ARRETS RENDUS AU CONTENTIEUX DE L’ANNULATION ET DE LA CASSATION ET LEUR EXECUTION

I. Les arrêts de rejet

1. Principe : le statu quo

Un arrêt de rejet d’un recours en annulation ne modifie pas l’ordonnancement juridique, et ce quelle que soit la raison du rejet. L’acte attaqué et tous ses effets demeurent en vigueur.

Ca ne lui décerne cependant pas un brevet de légalité : rien n’empêche qu’il soit ultérieurement annulé, pour d’autres moyens ou pour les mêmes moyens mieux défendus par le requérant.

Mais donc, un arrêt de rejet :

- n’a aucune incidence sur la situation des tiers

- n’a qu’une incidence limitée sur la situation des parties : c’est l’autorité limitée de chose jugée des arrêts de rejet

1. L’autorité de chose jugée

1. Conception du CE

a) Nature, conditions et portée

L’autorité de chose jugée est la présomption irréfragable selon laquelle ce qui a été jugé doit être tenu pour vrai. On ne peut donc pas contester ce qui a été jugé, sauf par l’exercice d’une voie de recours.

Elle s’attache au dispositif et aux motifs qui en sont le soutènement nécessaire, mais pas au reste de la décision.

Selon les cas, elle est relative ou absolue. En ce qui concerne les arrêts de rejet du CE, elle est relative et ne vaut donc qu’entre parties.

Elle n’existe que lorsqu’il y a identité de :

- cause

- objet

- parties

Elle a une double portée :

- elle entraîne l’exception de chose jugée : la demande qui a été rejetée ne peut pas être renouvelée.

On s’est demandé si ça signifiait :

 que le requérant ne pourrait plus jamais attaquer l’acte : c’est la 1ère conception qu’a adoptée le CE

 ou bien que le requérant pourrait encore attaquer l’acte mais en invoquant des moyens différents : c’est la 2nde conception qu’a fini par adopter le CE

Cependant, de crainte que le CE ne revienne à son ancienne jurisprudence, si on se rend compte qu’on a mal choisi ses moyens, il est plus prudent de se désister et de recommencer plutôt que de s’exposer à un arrêt de rejet qui empêcherait tout recours ultérieur.

- elle est d’OP et donc, sa violation peut être soulevée d’office. D’ailleurs, si l’administration prend un acte qui la viole, il devra le retirer, même hors délai, et ce sous peine d’astreinte.

b) Arrêts statuant sur des recours dirigés contre des actes réglementaires

Si le CE a rejeté un recours en annulation dirigé contre un acte réglementaire, le requérant pourra encore contester sa légalité à titre incident lorsqu’il attaquera un acte fondé dessus (art. 159 Const.), mais seulement s’il invoque des moyens nouveaux.

L’autorité de la chose jugée s’oppose à ce qu’il conteste la légalité d’un acte sur base de moyens que le CE a déjà rejetés.

c) Arrêts statuant sur des recours dirigés contre des actes individuels

Si le CE a rejeté un recours en annulation dirigé contre un acte individuel, le requérant ne pourra plus jamais contester sa légalité, même s’il invoque des moyens nouveaux.

En effet, les actes individuels deviennent définitifs une fois que le délai de recours est expiré ou que le recours a été exercé sans succès.

2. Conception de l’ordre judiciaire

Les juridictions judiciaires estiment qu’un recours en annulation dirigé contre un acte administratif devant le CE et une action dirigée contre ce même acte administratif devant elles n’ont pas le même objet. Elles n’opposeront donc jamais au demandeur l’exception de chose jugée par le CE.

Ca a pour effet qu’un procès pourra se répéter de façon plus ou moins identique.

Ex. : j’attaque un règlement instituant une taxe communale devant le CE mais celui-ci rejette mon recours. Je conteste alors cette taxe devant une juridiction judiciaire en invoquant les mêmes moyens. Elle ne pourra pas considérer qu’il y a identité d’objet avec mon recours au CE et sera obligée de réfuter à nouveau mes moyens sans pouvoir simplement se référer à l’autorité de chose jugée par le CE.

II. Les arrêts d’annulation

1. L’autorité de l’arrêt

1. Principe

Quand le CE annule un acte administratif, il n’existe plus, mais en plus :

- il est censé ne jamais avoir existé : effet ex tunc

- il est censé ne jamais avoir existé aux yeux de personne : effet erga omnes

Ca vaut dès le prononcé de l’arrêt, même si en pratique, on ne pourra évidemment pas reprocher à quelqu’un d’avoir violé un arrêt dont il ne pouvait pas connaître l’existence.

2. Ex tunc

L’annulation a un effet rétroactif. En théorie, c’est bien joli, mais en pratique, ça pose parfois problème. En effet, à mois que l’acte n’ait été :

- soit suspendu par le CE

- soit pas exécuté par l’administration, par prudence

il a pu être exécuté en vertu du privilège du préalable dont bénéficie l’administration.

Il va donc falloir remettre les choses dans leur pristin état, càd dans l’état dans lequel elles se trouveraient si l’acte n’avait jamais été pris. Parfois, ça lésera certains tiers qui avaient tiré des droits de l’acte attaqué et qui pourront engager la responsabilité de l’administration.

3. Erga omnes

L’annulation vaut à l’égard de tous. C’est encore plus fort qu’une autorité absolue de chose jugée.

Par ex., si une personne est poursuivie pénalement pour avoir violé un règlement et qu’elle plaide l’illégalité de ce règlement, il pourra être écarté sur base de l’art. 159 Const. Cette décision, en tant que décision pénale, aura l’autorité absolue de chose jugée. Pourtant, si une autre personne est poursuivie pour avoir violé le même règlement, elle devra à nouveau en plaider l’illégalité et ne pourra pas se contenter d’invoquer la décision précédente.

En revanche, si le règlement avait été annulé par le CE, il n’y aurait pas eu à plaider. Le simple fait de produire l’arrêt d’annulation aurait suffi pour rendre les poursuites non fondées.

4. Erga omnes, mais au profit du requérant

Malgré son caractère erga omnes, l’arrêt d’annulation ne pourra directement bénéficier qu’au requérant :

- seul lui pourra demander la condamnation de l’administration à payer une astreinte si elle n’exécute pas l’arrêt.

- seul lui pourra bénéficier d’une reconstitution de carrière si la nomination d’un de ses collègues est annulée.

Ex. : je suis 2ème dans l’ordre des agents à nommer et on nomme le 3ème. Si j’attaque sa nomination et que le CE l’annule, c’est moi qui serai nommé et non le 1er car il n’a pas agi. On peut considérer :

 soit qu’il a renoncé à son droit  soit que la décision implicite de ne pas le nommer est devenue définitive

5. Et en pratique ?

En théorie, on pourrait croire que quand un acte est annulé, il s’efface de l’ordre juridique, dont la cohérence est rétablie, et qu’aucune mesure d’exécution n’est nécessaire.

En pratique, c’est rarement aussi simple. L’acte ne peut pas être pris isolément :

- il procède d’une volonté

- il s’appuie sur des règles de droit

- il peut servir de fondement à d’autres règles de droit

- il peut avoir été appliqué pendant un temps plus ou moins long en vertu du privilège du préalable

L’administration va donc avoir certaines obligations :

- elle aura en tout cas toujours l’obligation de ne pas reprendre le même acte sans en corriger l’illégalité

- parfois, elle aura d’autres obligations

1. L’arrêt impose des obligations

1. Nature de ces obligations

- si l’administration devait se prononcer, voire avait une compétence liée, elle devra

 soit refaire l’acte annulé en corrigeant ses illégalités  soit prendre un acte différent qui remplacera l’acte annulé

- a contrario, si l’administration ne pouvait pas se prononcer, elle ne pourra pas refaire l’acte, ou du moins pas si elle ne le change pas radicalement

Si l’administration n’exécute pas ces obligations, elle pourra être condamnée à des astreintes.

2. L’astreinte

a) Antécédents(à titre indicatif)

A l’origine, l’astreinte était interdite en droit belge. Mais en 1980, une loi uniforme du Benelux a donné lieu aux art. 1385 bis à 1385 nonies C.J. qui autorisent l’astreinte.

La question se posait cependant de savoir si ces art. pouvaient s’appliquer devant le CE.

1°. D’abord, on a estimé que non :

- Cass., 23/03/84 : seules les juridictions judicaires sont compétentes pour ordonner le rétablissement d’une partie dans ses droits.

- Cour de Justice Benelux, 28/01/87 : l’astreinte ne peut assortir que les décisions portant une condamnation, càd par lesquelles le juge enjoint à une partie de faire, ne pas faire ou donner quelque chose.

2°. Ensuite, on a estimé que oui car l’ancienne conception était trop formaliste. Certes, théoriquement, un arrêt d’annulation du CE ne fait que disparaître un acte et les obligations qui s’ensuivent découlent non pas de l’arrêt mais de règles de droit. Cependant, c’est aussi le cas de nombreuses décisions judiciaires. Finalement, nier qu’un arrêt du CE fait naître des obligations, c’est méconnaître la réalité pratique des choses.

Une loi du 17/10/90 a donc autorisé le CE à prononcer des astreintes pour garantir le respect de ses arrêts d’annulation.

b) Procédure

Il faut distinguer 2 situations :

1°. Celles où l’autorité n’est pas tenue d’agir : parfois, quand un acte administratif est annulé, l’administration n’a aucune obligation d’en prendre en autre. Dans ce cas, l’inaction de l’administration ne pourra jamais être sanctionnée par des astreintes.

2°. Celles où l’autorité est tenue d’agir : dans d’autres cas, quand un acte administratif est annulé, l’administration a l’obligation d’en reprendre un nouveau, régulier cette fois-ci. Ca vise tous les cas où l’administration est obligée de statuer, que sa compétence soit ou non liée.

Dans ce cas, on considère qu’il lui faut 3 mois pour agir àpde la notification de l’arrêt. Dans ces 3 mois en tout cas, on ne pourra pas lui reprocher de ne pas avoir agi. Ensuite, elle devra agir dans le mois dans lequel elle a été mise en demeure d’agir, sachant qu’on peut la mettre en demeure dès avant le terme des 3 mois.

Si elle n’agit pas ou refuse d’agir dans le mois de sa mise en demeure, le requérant qui avait obtenu l’annulation a 2 possibilités :

- demander que l’administration soit condamnée à des astreintes : l’astreinte devra toutefois respecter la liberté de choix de l’administration. Si elle peut régulièrement agir de 3 manières différentes, on ne peut pas la forcer à suivre une de ces 3 options sous peine d’astreintes.

- introduire un recours en annulation contre sa décision implicite de rejet : c’est cependant moins intéressant qu’une astreinte car

 quand bien même on obtiendrait une annulation, ça ne vaut pas une décision favorable et n’apporte en général qu’une satisfaction morale

 l’astreinte est plus rapide et plus économique

En marge de ces 2 situations, il ne faut pas oublier que, de toute façon, que l’administration soit ou non tenue d’agir, il lui est interdit de refaire l’acte annulé sans corriger son illégalité.

Là, il n’y a évidemment aucun délai de 3 mois : c’est dès le prononcé que l’administration doit s’abstenir de reprendre l’acte litigieux.

Donc, àpdu moment où l’administration reprend son acte, il faut la mettre en demeure de le retirer et, si elle ne l’a pas fait dans le mois, on peut également :

- soit demander que l’administration soit condamnée à des astreintes

- soit introduire un recours en annulation contre son acte illégal

Ici aussi, l’astreinte est plus intéressante.

La procédure ne peut être introduite que par une requête du requérant qui avait obtenu l’arrêt d’annulation. C’est parfois critiquable au regard du caractère objectif du recours mais ça se justifie par des considérations pragmatiques.

Elle est assez similaire à la procédure en suspension mais les délais sont plus longs (v. Précis p. 718-719).

c) Diminution ou suppression de l’astreinte

Si l’administration condamnée à une astreinte est dans l’impossibilité d’exécuter l’arrêt d’annulation, elle peut demander au CE d’annuler, suspendre ou réduire l’astreinte.

La procédure est la même que pour obtenir une astreinte.

d) Destination

En se basant sur l’art. 144 Const., on a décidé que les astreintes ne seraient pas versées au requérant. C’est une explication peu satisfaisante car une créance pécuniaire peut très bien en pas être civile…

Toujours est-il que ces astreintes sont versées à un Fonds de gestion des astreintes, qui dépend du ministère de l’Intérieur, et qui est affecté à la modernisation et à l’organisation de la jurisprudence administrative (càd à payer les ordinateurs du CE). Malgré ça, le CE prononce peu d’astreintes.

e) Exécution

Le paiement des astreintes est assuré par les dispositions du C.J. relatives aux saisies conservatoires et aux voies d’exécution.

1. Les arrêts de cassation administrative

Quand le CE casse une décision rendue par une juridiction administrative, elle doit renvoyer l’affaire afin d’éviter un déni de justice.

Comme il existe de très nombreuses juridictions administratives différentes à compétence spécialisée, il est rarement possible que la juridiction de renvoi puisse être une autre juridiction que celle qui a rendu la décision cassée. Si c’est possible, on la composera autrement, sinon tant pis.

En tout cas, la juridiction de renvoi devra se conformer au point de droit jugé par le CE.

1. La réfection éventuelle

1. La portée de l’annulation

Une chose est sûre : l’autorité administrative ne peut refaire l’acte annulé sans en corriger l’illégalité. Par contre, elle peut parfois reprendre un nouvel acte si elle corrige son erreur.

Pour voir si elle peut refaire son acte, il faut en fait voir les motifs qui ont justifié l’annulation :

- parfois, ils empêcheront l’autorité de refaire son acte : ex. incompétence de l’auteur de l’acte, dépassement des délais, violation de la loi

- parfois, ils autoriseront l’autorité à refaire son acte : ex. vice de forme ou de procédure.

La question qui se posera alors est de savoir si l’autorité peut ou doit refaire son acte.

2. La réfection facultative

En principe, quand l’autorité qui a pris l’acte n’était pas obligée de statuer, elle ne sera pas obligée de refaire son acte.

Cependant, on peut espérer que, si elle a pris un acte, c’est qu’elle estimait utile de statuer. Il est donc probable qu’elle refasse son acte. Elle pourra :

- soit reprendre la procédure là où elle avait dévié

- soit repartir de zéro

Rmq. : quand un acte n’a été annulé que pour un vice de forme ou de procédure, il y a de fortes chances que l’autorité qui l’a pris le reprenne à l’identique, en corrigeant

simplement son vice. Dans ce cas, l’annulation a peu d’intérêt. Il faut en fait que les circonstances de l’annulation poussent l’autorité à changer de voie (ex. si l’acte annulé était un règlement très impopulaire).

3. La réfection obligatoire

Quand l’autorité qui a pris l’acte était obligée de statuer, elle doit refaire son acte.

Ca pose problème quand elle devait statuer dans un délai déterminé. La plupart du temps, il sera écoulé depuis longtemps quand le CE rendra son arrêt d’annulation.

Alors quid ? Peut-on refaire l’acte malgré le dépassement du délai ou non ? Il y a eu une évolution dans la jurisprudence du CE :

- au départ, on considérait que le dépassement du délai empêchait l’autorité de refaire son acte. C’était évidemment problématique pour celui qui devait bénéficier de l’acte.

- en 1979, on a donc changé d’avis et considéré que l’autorité pouvait encore agir dans le délai qui lui restait au jour où elle avait pris son acte. Mais c’était souvent trop court car les délais sont prévus justement pour donner juste le temps qu’il faut à l’administration pour statuer.

- en 1984, donc, on a rechangé d’avis et considéré que l’autorité récupérait l’entièreté de son délai. C’est la solution la plus rationnelle et elle est d’ailleurs suivie par les juridictions judiciaires.

4. La réfection facultative dans un délai déterminé

Quid quand l’autorité n’est pas obligée de refaire son acte et qu’elle devait agir dans un certain délai qui est dépassé (ex. actes de tutelle facultative) ?

Ici, comme la compétence de l’autorité est facultative, on n’a pas prévu qu’elle récupérait son délai. Elle ne pourra donc plus refaire son acte.

5. L’éventuelle rétroactivité de l’acte refait

L’acte refait pourra parfois rétroagir et ainsi « couvrir » une situation qui, en son temps, n’avait pas été régulièrement établie.

Ca requiert cependant 3 conditions :

- il faut que l’irrégularité de l’ancienne situation puisse être couverte (par ex. qu’elle ne découle que d’un vice de forme ou de procédure)

- il ne faut porter atteinte aux droits de personne

- il faut que la rétroactivité soit nécessaire

Rmq. : dans certains cas, le CE estime même que la rétroaction de l’acte refait est obligatoire.

- quand l’autorité qui a pris l’acte annulé avait une compétence liée quant au contenu de la décision à prendre et quant au moment où cette décision devait prendre ses effets, c’est logique.

- par contre, quand l’autorité qui a pris l’acte n’était pas liée quant au moment où sa décision devait sortir ses effets, c’est plus discutable. On ne voit pas au nom de quoi le CE pourrait obliger une autorité à faire rétroagir ses actes. Il faudrait plus logiquement, comme en droit civil, appliquer l’adage « nemo potest praecise cogi ad factum ».

1. Le sort des actes administratifs fondés sur l’acte annulé

Les actes administratifs, et surtout les règlements, peuvent être à la base d’autres actes administratifs dont ils sont le fondement.

Le problème est que si un acte qui en fonde d’autres est annulé, ces autres actes seront compromis. On peut bien tenter d’éviter ça :

- soit, pour le requérant, en demandant la suspension de l’acte attaqué afin d’éviter qu’il ne soit exécuté : mais le CE ne peut pas suspendre tout acte qui fait l’objet d’un recours.

- soit, pour l’autorité qui a pris l’acte, en décidant elle-même de suspendre l’exécution de son acte, par prudence, jusqu’à l’issue du recours : mais là, ça suppose

 non seulement qu’elle sache que son acte a fait l’objet d’un recours. Or, les recours ne sont soumis à aucune publicité officielle.

 mais aussi qu’elle ait la volonté de suspendre son acte. Or, elle ne l’a pas toujours.

Quand un acte qui en fonde d’autres est annulé, qu’advient-il de ces autres actes ? Ils perdent tout fondement, donc, à moins qu’ils ne puissent aussi se baser totalement sur un autre acte qui, lui, est légal, leur illégalité est mise au jour. Ils devront donc être :

- soit retirés

- soit annulés : dans ce cas là, l’annulation de l’acte sur lequel ils se fondent est un moyen d’OP

- soit abrogés : c’est la seule possibilité qui reste si le délai de 60 jours est dépassé

Rmq. : une jurisprudence minoritaire du CE a prétendu à un moment que l’annulation d’un règlement faisait perdre toute force aux actes qui l’exécutent et que l’annulation de ces actes par le CE était purement formelle. Sur cette base, les tenants de cette jurisprudence ont annulé des actes qui ne faisaient même pas vraiment l’objet d’un recours en annulation, simplement parce qu’ils se fondaient sur un acte annulé.

Cette jurisprudence est toutefois restée minoritaire, puis a disparu, car elle risquait de mener à trop d’annulations.

1. La théorie du fonctionnaire de fait

1. Position du problème

Vu l’effet rétroactif de l’annulation, quand l’acte annulé est une nomination ou une promotion, l’agent est censé ne jamais avoir été nommé ou promu. Mais ça pose des problèmes au niveau :

- des actes accomplis par l’agent

- du traitement perçu par l’agent

C’est pourquoi on a décidé de ne pas être trop strict dans l’application de la rétroactivité.

2. Maintien du traitement

Un agent dont la nomination ou la promotion est annulée ne doit pas restituer son traitement.

Ca n’a jamais été contesté, d’où l’absence de jurisprudence sur le sujet. Cette absence de contestation s’explique par le fait que l’Etat aurait sans doute bien du mal à récupérer le trop perçu puisque :

- le paiement n’est pas vraiment indu puisqu’il s’explique par le privilège du préalable

- la récupération des sommes par l’Etat constituerait un enrichissement sans cause

3. Maintien des actes accomplis par l’agent

On pourrait croire que, quand un agent n’a pas été régulièrement désigné aux fonctions dans lesquelles il a agi, cette irrégularité déteint sur ses actes qui deviennent eux aussi irréguliers. Mais une telle conception perturberait fort la vie administrative.

On a donc décidé de considérer comme réguliers les actes pris par un agent non régulièrement désigné pour peu que l’annulation de la nomination ou de la promotion de l’agent soit fondée sur des motifs totalement étrangers aux actes qu’il a pris.

C’est la théorie du fonctionnaire de fait qui permet d’imputer à une personne morale de droit public :

- des actes accomplis en son nom par un agent irrégulièrement désigné

- mais pas des actes accomplis en vertu d’une réglementation illégale

4. Justifications

La théorie du fonctionnaire de fait a été élaborée pour répondre à un problème pratique. Ce n’est qu’ensuite qu’on a tenté de la justifier de façon théorique. Différentes explications ont été proposées :

- le fait que la désignation irrégulière de l’agent n’avait pas été contestée en temps utile et était donc devenue définitive (CE fr., 1885).

Le problème est que cette explication ne fonctionne que quand la désignation irrégulière n’a effectivement pas été contestée en temps utile.

- le fait qu’il y avait eu apparence, or « error communis facit ius » (Cass. fr., 1883).

Le problème est que cette théorie n’est pas considérée comme une règle de droit positif.

- le fait qu’il faut assurer la continuité du SP (Cass., 1953)

Le problème est que, si ça se justifie dans des circonstances exceptionnelles comme la guerre ou l’insurrection, c’est moins crédible en temps normal.

Finalement, aujourd’hui, on a des explications différentes en France et en Belgique :

- le CE belge invoque la théorie de l’apparence et la sécurité juridique.

- le CE français a une théorie qui semble plus satisfaisante : il considère simplement que l’annulation de la nomination ou de la promotion d’un agent ne vise que la situation personnelle de celui-ci, mais pas les actes qu’il a posés.

1. Le sort des actes juridictionnels fondés sur l’acte annulé

Quand une décision juridictionnelle se fonde sur un acte administratif ultérieurement annulé, cette annulation n’ouvre pas de recours spécifiques contre la décision (contrairement au recours en rétractation qui existe quand la Cour d’arbitrage a annulé une norme législative).

Donc, de 2 choses l’une :

- soit un recours de droit commun est encore ouvert (appel, opposition, pourvoi en cassation) : dans ce cas, il faut l’utiliser. La juridiction statuant sur le recours sera liée par l’annulation.

- soit plus aucun recours de droit commun n’est ouvert : dans ce cas, la décision est définitive et on ne peut rien faire. Tout au plus, en matière pénale, pourra-t-on bénéficier d’une grâce, mais ce n’est qu’une remise de peine qui n’efface pas la condamnation.

1. La réparation du dommage causé par l’acte annulé

1. Position du problème

Depuis l’arrêt Flandria (Cass., 05/11/20), la responsabilité de l’Etat peut être engagée pour les fautes commises par l’administration. Ce n’est cependant que depuis 1963 qu’on admet que l’administration puisse commettre une faute en prenant une décision. Depuis lors, on admet qu’un acte administratif donne lieu à la fois à :

- un recours en annulation devant le CE

- une action en responsabilité devant les juridictions judiciaires

Pour obtenir un dédommagement, il ne suffit malheureusement pas de prouver une faute de l’administration (ce qui peut se faire très simplement en produisant un arrêt d’annulation de l’acte). Il faut encore prouver un dommage et un lien de causalité entre les 2.

Or, parfois, les motifs d’annulation invoqués par le CE montrent que, même si l’acte avait été légal, il aurait été dommageable. Dans ce cas, il n’y a pas de lien de causalité.

2. L’autonomie de l’action aquilienne

Aujourd’hui, on admet que les juridictions judiciaires considèrent comme illégal un acte :

- qui n’a pas fait l’objet d’un recours en annulation devant le CE

- ou même qui a fait l’objet d’un recours en annulation rejeté par le CE

Cependant, si on a un arrêt d’annulation du CE, ça facilite grandement les choses. Sans ça, il faut prouver l’illégalité de l’acte en respectant les règles de la preuve civile (« actori incumbit probatio ») et sans pouvoir disposer du dossier administratif.

C’est pourquoi certains recours en annulation devant le CE ne sont en fait lancés qu’afin de faciliter une action en responsabilité civile. Toutefois, dans ces conditions, le CE exige que le requérant ait aussi un intérêt autre.

3. Annulation et responsabilité

a) « Unité » et « dualité »

Une question qui a longtemps été controversée est la suivante : un acte annulé par le CE a-t-il nécessairement un caractère fautif au sens des art. 1382 et ss. C.C. ?

Il y a eu 2 thèses :

- celle de l’unité des notions de faute et d’excès de pouvoir : elle considère qu’une annulation par le CE constitue la preuve qu’il y a eu faute dans l’acte annulé.

- celle de la dualité des notions de faute et d’excès de pouvoir : elle considère qu’une annulation par le CE ne constitue qu’une présomption non irréfragable qu’il y a eu faute dans l’acte annulé.

Ces termes d’unité et de dualité sont critiquables car ils supposent une assimilation totale de la faute et de l’excès de pouvoir. Ce serait alors commutatif :

- tout excès de pouvoir serait une faute : c’est la thèse de l’unité.

- toute faute serait un excès de pouvoir : c’est très discutable. En effet, une faute au sens des art. 1382 et ss. C.C. peut :

 viser des actes administratifs non susceptibles de recours devant le CE  être une simple culpa levissima alors que le CE, lui, n’annule pas pour cette

seule raison

b) Jurisprudence de la Cour de cassation

La Cour de Cassation a tranché la controverse par 3 arrêts du début des années ’80.

Elle a dit que l’illégalité constituait toujours une faute, sauf quand l’autorité administrative pouvait prouver l’erreur invincible ou une autre cause d’exonération de responsabilité.

Ca ne règle pas tout le problème puisqu’on peut encore se demander quand il y a erreur invincible.

- quand le CE a fait un revirement de jurisprudence, l’erreur invincible est toujours admise.

- par contre, quand le CE oscillait entre 2 thèses et que l’administration a opté pour l’une des 2 que le CE n’a pas retenu en l’espèce, l’erreur invincible n’est pas admise car on estime que la situation était douteuse.

C’est critiquable car la situation aurait aussi été douteuse si l’administration avait opté pour l’autre thèse.

Ne pouvant pas prédire l’avenir, l’administration a choisi l’une des 2 thèses et, si ensuite, le CE a choisi l’autre, c’est un peu gros de dire que l’administration a commis une faute !

Cette solution applique plutôt la thèse de la dualité, mais de façon très restrictive : l’inadéquation entre illégalité et faute ne sera que rarement reconnue.

c) Annulation par l’autorité de tutelle

Etrangement, quand l’annulation d’un acte administratif ne se fait pas par le CE mais par l’autorité de tutelle, la Cour de Cassation raisonne différemment et n’assimile pas l’illégalité à la faute :

- quand c’est une tutelle d’opportunité qui s’exerce, c’est logique.

- mais quand c’est une tutelle de légalité, c’est beaucoup moins compréhensible. Une illégalité est une illégalité, peu importe l’autorité qui la constate, et la Cour de Cassation n’est pas très cohérente quand elle reconnaît un caractère fautif aux illégalités sanctionnées par le CE mais pas à celles sanctionnées par l’autorité de tutelle.

d) Responsabilité du fait de l’administration et responsabilité du fait de la juridiction(à titre indicatif)

1) Objet

On va voir que la théorie de la dualité très restrictive appliquée par la Cour de Cassation en matière de responsabilité de l’Etat du fait de l’administration semble encore plus bizarre quand on la compare à la théorie qu’elle applique en matière de responsabilité de l’Etat du fait des juridictions.

2) Principes de la responsabilité du fait de la juridiction

La théorie appliquée par la Cour de Cassation en matière de responsabilité de l’Etat du fait des juridictions découle de 2 arrêts des 19/12/91 et 08/12/94 (affaire Anca).

A priori, les différences avec la théorie applicable en matière de responsabilité du fait de l’administration semblent minimes :

- la responsabilité ne pourra peser que sur l’Etat et jamais sur le magistrat, en raison de son indépendance

- la réparation ne pourra intervenir que si la décision litigieuse a été

 retirée, réformée, annulée ou rétractée par une décision passée en force de chose jugée

Cette condition est logique : il faut respecter l’autorité de chose jugée.

 en raison de la violation d’une norme juridique établie

Cette condition est plus étrange : par norme juridique établie, il faut entendre norme en vigueur au moment où la décision litigieuse a été prise. La réparation ne pourrait donc pas intervenir si la décision a été réformée pour des raisons autres que la violation d’une telle norme (ex. une appréciation différente des faits, une peine plus lourde ou plus légère,…).

- la notion de faute, elle, est similaire : il s’agit

 soit d’une erreur de conduite au regard du critère du magistrat normalement prudent et diligent.

 soit de la violation d’une norme de droit international, hors cause de justification.

Cependant, si en théorie, les différences semblent minimes, on va voir qu’en pratique, ce n’est pas le cas.

3) Application

1 - Responsabilité pour faute de l’administration :l’affaire du charbonnage de Gosson-Kessales (Cass., 13/05/82)

Dans les années ’60, des communes ont pris des règlements imposant des taxes aux propriétaires de charbonnages abandonnés. Mais le CE les a annulés en disant qu’il était contraire au principe d’égalité devant l’impôt de taxer des biens sans valeur dont on ne peut plus tirer aucune faculté contributive.

Les communes ont alors dû rembourser les taxes. Mais comme elles refusaient de payer les intérêts, elles ont été assignées en responsabilité. Elles ont été condamnées car elles ont commis une faute en adoptant des règlements-taxes contraires au principe d’égalité.

2 - Responsabilité pour faute d’une juridiction : l’affaire Anca (Cass., 19/12/91 et 08/12/94)

Une société avait été mise en faillite d’office, en violation des principes de la publicité des débats et du contradictoire. Par la suite, la faillite avait été rapportée. La société en question a donc décidé d’assigner l’Etat en responsabilité.

Dans un 1er arrêt, la Cour de Cassation a laissé entendre que l’Etat pouvait être condamnée pour une faute commise par une juridiction. Mais dans un 2nd arrêt, elle a estimé qu’en l’espèce, il n’y avait pas eu faute parce que les incertitudes de la jurisprudence étaient telles que le comportement des juges ne pouvait pas être considéré comme contraire à celui de magistrats normalement prudents et diligents.

3 - Comparaison

Ce qui saute aux yeux au regard de cette jurisprudence, c’est la différence de traitement injustifiée (voire injuste) entre l’administration et les juridictions :

- en ce qui concerne les administrations, on considère qu’elles commettent une faute dès qu’elles violent une règle de droit, sauf erreur invincible ou autre cause d’exonération de responsabilité.

Or, les administrations ne sont pas les mieux armées pour bien appliquer le droit : parfois, elles ne comportent aucun juriste. De plus, à l’époque (mais plus maintenant), leurs membres pouvaient engager personnellement leur responsabilité.

- en ce qui concerne les juridictions, on ne considère qu’elles commettent une faute que si elles violent une « norme juridique établie » et seulement si les juges n’ont pas agi en BPF.

Or, les juridictions sont beaucoup mieux armées que les administrations pour appliquer le droit : elles sont composées de spécialistes ! De plus, leurs membres ne peuvent engager personnellement leur responsabilité.

 Il est difficile de s’expliquer une telle sévérité face à une telle indulgence…

Il faudrait donc réformer les choses et :

- maintenir les différences justifiées :

 le fait qu’un jugement ne puisse entraîner la responsabilité de l’Etat qu’après avoir été anéanti (autorité de la chose jugée)

 le fait qu’un acte administratif puisse entraîner la responsabilité de l’Etat même sans avoir été annulé (art. 159 Const.)

- supprimer les différences injustifiées : il faudrait aligner les 2 notions de faute. Comme la faute des juridictions, la faute de l’administration devrait être appréciée in concreto (au regard de l’administrateur normalement prudent et diligent) et non in abstracto (au regard des seules causes exonératoires de responsabilité).

4. Responsabilité et théorie de l’organe(à titre indicatif)

Quand l’administration prend un acte, il est intéressant de savoir si la personne qui l’a effectivement pris était un organe ou un préposé.

En effet, la jurisprudence traditionnelle de la Cour de Cassation estime que :

- la faute du préposé engage la responsabilité du commettant à condition que :

 elle ait été commise pendant la durée de ses fonctions  elle ait un lien, ne fût-ce que ténu, avec ses fonctions

- la faute de l’organe n’engage la responsabilité de la personne morale que quand il a agi dans les limites de ses attributions

Ca signifierait que, quand une autorité administrative (organe de l’Etat) commettrait une faute, elle n’engagerait la responsabilité de l’Etat que si ce n’est pas une faute impliquant une incompétence.

Cependant, en matière de responsabilité de l’Etat pour les fautes de l’administration, la Cour de Cassation s’est écartée de sa jurisprudence traditionnelle.

Donc, quand l’administration commet une faute, même d’incompétence, elle engage la responsabilité de l’Etat pour peu qu’il n’y ait aucune cause d’exonération.

Rmq. : quand l’administration pose des actes non pas juridiques mais matériels, là, on revient à la jurisprudence traditionnelle et la faute n’engage l’Etat que si l’organe a agi dans les limites de ses attributions (cf. le contentieux des accidents de roulage provoqués par des militaires en dehors de leurs missions).

CHAPITRE X : SUSPENSION ET REFERE

I. Raisons d’être et historique

En raison du privilège du préalable, l’administration peut exécuter ses actes même lorsqu’ils font l’objet d’un recours au CE. Le problème est qu’un tel recours met plus d’un an pour aboutir, ce qui signifie qu’un acte illégal peut être appliqué pendant un temps assez long et de façon parfois très préjudiciable.

C’est pourquoi la doctrine a assez vite soulevé la nécessité de mettre en place un contentieux de la suspension. Mais le gouvernement s’y opposait, craignant que ça ne paralyse l’administration.

Les choses ont cependant progressivement évolué :

1°. Au départ, certaines dispositions à portée très limitée ont attaché un caractère suspensif à l’introduction d’un recours devant le CE. Ca ne visait cependant que :

- le contentieux de la cassation administrative sur certains points

- le contentieux de l’annulation en matière fiscale sur un point très limité

2°. Puis, la jurisprudence a elle-même décidé de donner un effet suspensif limité à certains recours en annulation. En effet, certaines autorisations (ex. permis d’urbanisme) sont accordées à l’administré pour un délai déterminé et parfois, si l’autorisation en question est attaquée, ce délai est expiré le temps que le CE rende son arrêt. C’est pourquoi le CE a estimé que le délai attaché à l’autorisation serait suspendu jusqu’à ce que le CE rende son arrêt.

3°. Puis, en 1980, la loi sur l’accès au territoire, le séjour, l’établissement et l’éloignement des étrangers a prévu que les arrêtés de renvoi ou d’expulsion des étrangers pourraient être assortis d’un sursis à l’exécution en cas de recours.

Le législateur s’est en fait rendu compte qu’en cas d’exécution immédiate, un préjudice irréparable pourrait être causé.

4°. Ensuite, en 1983, la loi portant organisation, compétence et fonctionnement de la Cour d’arbitrage a instauré une procédure en suspension pour les normes législatives faisant l’objet d’un recours devant le Cour d’arbitrage et invoquant :

- des moyens sérieux

- un risque de préjudice grave et difficilement réparable en cas d’exécution immédiate

5°. Ensuite, les juges judiciaires des référés se sont basés sur l’art. 584 C.J. (pouvoir de statuer au provisoire dans les cas d’urgence) pour adresser à l’administration des injonctions, positives (obligation d’agir) ou négatives (interdiction d’agir).

- au départ, ils ne l’ont fait que lorsque l’administration agissait de manière manifestement et gravement illégale, en causant aux administrés un préjudice irrémédiable

- puis, ils ont élargi leur champ d’action :

 en ce qui concerne la gravité de l’illégalité : à la base, elle devait être grave et manifeste, puis on a accepté de simples apparences de droit suffisantes.

 en ce qui concerne la nature des agissements de l’administration : à la base, il fallait une voie de fait évidente et grave, puis on a accepté des décisions causant simplement un préjudice disproportionné par rapport à l’avantage qu’elles sont censées apporter à l’administration et aux citoyens.

Ces injonctions n’étaient cependant pas encore, à proprement parler, des suspensions : entre parties, leur effet était le même, mais elles n’avaient pas d’effets pour les tiers et elles n’étaient que provisoires.

La suspension restait donc nécessaire puisqu’elle pouvait apporter un effet erga omnes et une cohérence du fait qu’elle serait prononcée par le même juge que l’annulation.

6°. Le législateur a donc fini, en 1989, par prévoir une procédure en suspension pour les actes administratifs faisant l’objet d’un recours devant le CE. Pour obtenir la suspension, il fallait remplir 3 conditions :

- convaincre la chambre saisie à l’unanimité

- invoquer un risque de préjudice grave et difficilement réparable

- invoquer des moyens sérieux liés à la violation des art. 10, 11 et 24 Const. : cette condition était assez aberrante et aboutissait à ce que tous les requérants aient recours à des acrobaties juridiques pour tenter de rattacher les irrégularités de l’acte attaqué à la violation de ces art.

L’introduction d’un recours en suspension était suspensive, ce qui posait aussi pas mal de problèmes : il y avait beaucoup d’abus.

7°. En 1991, la procédure en suspension a été améliorée :

- on a supprimé le caractère suspensif du recours et prévu à la place une procédure en extrême urgence

- on a supprimé la condition que les moyens sérieux soient liés à la violation des art. 10, 11 et 24 Const.

- on a instauré la possibilité d’obtenir des mesures provisoires et des astreintes

- on a supprimé l’exigence d’unanimité (sauf pour les mesures provisoires)

8°. En 1993, on a supprimé le sursis à l’exécution dans le contentieux des étrangers et on l’a soumis à la procédure ordinaire de suspension, ce qui a simplifié les choses.

9°. En 1996, on a confié le contentieux de la suspension à un juge unique.

II. La suspension

1. Conditions

1. L’acte dont l’exécution peut être suspendue

a) Les actes et règlements

En vertu de l’art. 17 LCCE, sont susceptibles de suspension les règlements et actes administratifs annulables visés par l’art. 14 LCCE.

Implicitement, on peut en déduire que les décisions contentieuses ne sont pas susceptibles de suspension.

b) L’exclusion des décisions contentieuses

Aucune explication n’a été donnée du fait que l’art. 17 LCCE exclue les décisions contentieuses. Peut-être était-ce parce qu’à l’époque, la suspension ne pouvait être obtenue qu’en cas de violation des art. 10, 11 et 24 Const. et qu’on estimait que les décisions contentieuses risquaient peu de violer ces articles.

Toujours est-il qu’aujourd’hui, ça ne se justifie plus vraiment car :

- la suspension peut être obtenue pour des moyens autres que la violation des art. 10, 11 et 24 Const., or il est tout à fait possible qu’une décision contentieuse viole gravement une disposition autre que ces articles.

- l’exclusion vise aussi les actes administratifs qui exécutent les décisions contentieuses, et ces actes peuvent parfois causer un préjudice grave et difficilement réparable.

c) Les décisions expressément exclues

La loi peut exclure certaines décisions du recours en suspension pour peu que ça ne soit pas discriminatoire.

Dans cette optique, certaines décisions en matière d’étrangers avaient été exclues du recours en suspension, mais la Cour d’arbitrage a annulé les dispositions qui le prévoyaient car elles étaient disproportionnées.

d) Les décisions négatives

1) Les décisions implicites de rejet

L’art. 17 LCCE dispose que ne sont susceptibles de suspension que les règlements et actes administratifs annulables visés par l’art. 14 LCCE.

Or, une décision implicite de rejet n’est annulable que si elle a été obtenue au terme de la procédure prévue par l’art. 14, §3 LCCE qui implique un délai de 4 mois. On estime sans doute ce délai inconciliable avec l’urgence sous-jacente à une demande de

suspension et c’est pour ça qu’on ne peut obtenir la suspension d’une décision implicite de rejet.

Notons cependant qu’une partie de la jurisprudence est assez souple et admet parfois la suspension.

2) Les décisions négatives expresses

En ce qui concerne les décisions négatives expresses, aucun texte n’exclut leur suspension. Elle est donc techniquement possible. Il faut cependant distinguer 2 types de situations :

1°. Celles où l’administration avait une compétence liée : dans ces cas, si elle a refusé d’exercer sa compétence, la suspension se justifiera puisqu’elle permettra au CE, indirectement (voire directement, via des mesures provisoires), d’enjoindre l’administration à exercer sa compétence.

2°. Celles où l’administration avait une compétence discrétionnaire : dans ces cas, si elle a refusé d’exercer sa compétence, la question se pose de l’intérêt pour le requérant à obtenir la suspension. Elle risque de ne lui apporter aucune satisfaction autre que morale. En effet, la suspension d’une décision négative (tout comme son annulation d’ailleurs) n’implique pas nécessairement une décision positive contraire : par ex., ce n’est pas parce que le CE suspend un refus de permis de bâtir qu’on pourra bâtir.

Le CE va-t-il déclarer irrecevable la requête en suspension ?

- à la base, on a eu 2 courants jurisprudentiels :

 certains arrêts suspendaient, même sans intérêt pour le requérant

 d’autres ne suspendaient que dans les rares cas où ça avait un intérêt pour le requérant (ex. la suspension d’un refus d’autorisation de séjour permet d’éviter une expulsion)

- en 1999, l’AG de la section A a tranché cette controverse en admettant la recevabilité des demandes de suspension même quand elles n’ont pas d’intérêt pour le requérant.

Elle s’est basée sur le fait que la suspension aurait l’autorité de la chose jugée et permettrait donc d’influencer le cours ultérieur de la procédure. C’est discutable.

2. La suspension se greffe sur le recours en annulation

a) La nécessité d’un recours en annulation

Le recours en suspension est considéré comme l’accessoire du recours en annulation. Ca implique qu’on ne peut introduire un recours en suspension que si on introduit aussi un recours en annulation :

- soit simultanément

- soit après, mais dans le délai de recours

- pasavant : une fois qu’on a demandé l’annulation, on ne peut plus demander la suspension

Si ce n’est pas fait, le recours en suspension sera irrecevable, et si le CE avait déjà admis la suspension, elle sera levée. Le juge civil des référés, lui, restera cependant compétent.

b) L’existence et l’apparente recevabilité du recours en annulation

Comme la suspension suppose un recours en annulation, quand un requérant demande la suspension, le CE contrôle déjà si son recours ou futur recours en annulation n’est pas irrecevable. En effet, si le recours en annulation semble irrecevable, le recours en suspension le sera aussi.

Cette appréciation n’est cependant que provisoire et ne préjuge pas de ce qui sera véritablement décidé au contentieux de l’annulation.

c) Le recours en annulation peut rester virtuel

Parfois, la suspension suffit et l’annulation n’a plus aucun intérêt. C’est le cas quand l’acte administratif visé à une durée limitée dans le temps et qu’il ne sortirait de toute façon plus ses effets lorsqu’il serait statué sur l’annulation.

Dans ce cas, on admet que le recours en suspension ne soit pas suivi de recours en annulation.

Ex. : une décision interdit le déroulement d’un concert de hard rock car on craint des émeutes. Le CE la suspend et le concert a lieu. Ensuite, l’annulation n’a plus aucun intérêt.

3. L’invocation de moyens d’annulation sérieux

Pour être accueillie, une requête en suspension doit invoquer des moyens sérieux, càd des moyens paraissant suffisamment recevables et fondés pour entraîner l’annulation de l’acte.

Le sérieux d’un moyen s’apprécie d’après la vraisemblance :

- des faits allégués : à ce sujet, notons que, quand la partie adverse n’a pas déposé de dossier administratif (ce qui est le cas dans les procédures en extrême urgence), les faits allégués par le requérant sont réputés prouvés tant qu’ils ne semblent pas manifestement inexacts.

- de l’illégalité invoquée : l’argumentation doit donc déjà sembler suffisamment fondée.

Dans l’absolu, on peut dire que le requérant en suspension se trouve dans une position plus inconfortable que le requérant en annulation :

- vu la rapidité de la procédure, souvent, la partie adverse remet un dossier administratif incomplet. Ca rend donc la tâche du requérant plus ardue au niveau de la preuve, sauf quand aucun dossier n’est remis car, dans ce cas, comme on l’a vu supra, les faits allégués par le requérant sont réputés prouvés.

- les moyens invoqués dans la requête ne peuvent être affinés ou étoffés ultérieurement.

4. Le risque de préjudice grave et difficilement réparable (PGDR)

a) Nécessité

En principe, on estime qu’un arrêt d’annulation suffit pour redresser une illégalité. Il faut respecter le privilège du préalable et, s’il y a annulation, il est toujours temps d’effacer les effets de l’acte a posteriori.

Cependant, dans certains cas, l’annulation ne suffirait pas à effacer ces effets. Ce sont les cas où l’exécution de l’acte en vertu du privilège du préalable causerait un préjudice grave et difficilement réparable. Là, la suspension est nécessaire.

Le risque de PGDR est apprécié de manière assez empirique. Il n’y a pas de véritable théorie générale. Tout au plus peut-on dégager quelques critères de la jurisprudence.

b) Le risque de préjudice

Le contentieux de la suspension suit une logique préventive. Il sert dans les cas où l’effacement a posteriori des effets de l’acte ne serait pas suffisant.

Résultat : il ne faut pas que le dommage soit déjà consommé. Au contraire, il faut qu’il puisse encore être évité. Il faut donc un risque de dommage, une probabilité vraisemblable.

Ce risque s’apprécie en général au pifomètre. Dans certains cas cependant, on peut raisonnablement l’écarter, par ex. :

- quand l’auteur de l’acte s’est formellement engagé à ne pas l’exécuter

- quand l’acte a fait l’objet, au référé civil, d’une mesure équivalent à une suspension

- quand le dommage est déjà totalement consommé

c) La gravité du préjudice

1) La gravité intrinsèque

Le préjudice doit d’abord être évalué abstraitement, hors de son contexte.

Il doit léser un intérêt objectif. Il ne suffit donc pas de créer une association avec un objet social saugrenu pour prétendre subir un préjudice.

Certains préjudices peuvent être considérés comme graves dès ce stade (ex. démolition d’un ancien bâtiment, révocation d’un agent, expulsion d’un candidat réfugié politique,…).

2) La gravité liée aux moyens

En principe, les conditions de moyen sérieux et de risque de PGDR doivent être bien dissociées. Cependant, parfois, les circonstances font qu’elles sont imbriquées et que le risque de PGDR peut se déduire du moyen sérieux.

Exemples :

- quand un moyen reconnu sérieux invoque le détournement de pouvoir, la jurisprudence a tendance à considérer que la malveillance qui s’attache au détournement de pouvoir est de nature à conférer une certaine gravité au préjudice.

C’est parfois justifié, mais pas toujours : par ex., si X a été nommé à ma place par favoritisme, mon risque de préjudice n’est pas plus grave que s’il a été nommé dans une décision entachée d’un vice de forme.

Il faut donc éviter d’attacher de telles conséquences au détournement de pouvoir.

- quand un moyen est reconnu sérieux pour une illégalité interne, il y a plus de chances qu’on ait un risque de PGDR que quand le moyen est reconnu sérieux pour une illégalité externe (ex. vice de forme).

En effet, si l’acte est annulé pour vice de forme, il y a de fortes chances qu’il soit refait à l’identique, en corrigeant simplement le vice de forme. Il finira donc de toute façon par produire ses effets et il ne sert à rien de le suspendre. Par contre, si l’acte est annulé pour une illégalité interne, c’est qu’il ne pouvait vraiment pas être pris et donc, le dommage découlant de son exécution immédiate risque d’être plus grave.

- quand un moyen est reconnu sérieux parce qu’on n’a pas respecté l’obligation de faire une étude d’incidence sur l’environnement, il y a de fortes chances que le risque de PGDR soit reconnu car, quand une telle obligation existe, c’est que l’acte est présumé présenter un risque pour l’environnement.

- parfois enfin, le moyen sérieux implique nécessairement le risque de PGDR : ce sont les cas où dans le contentieux des étrangers, le CE reconnaît comme moyen sérieux qu’en cas d’expulsion, l’étranger aura à redouter des persécutions.

3) La gravité du préjudice et la nature de l’acte attaqué

Une certaine doctrine estime que la suspension doit être plus facilement accordée quand l’acte attaqué est une autorisation, surtout si elle est délivrée à une personne privée.

En effet, dans un tel cas, on ne risque pas de nuire à la continuité du SP et à l’intérêt général.

C’est une doctrine qui a été peu suivie par la jurisprudence et qu’il faut rejeter car elle ne tient pas compte du fait qu’une suspension peut causer un dommage très lourd, même à un particulier.

4) La mise en balance des préjudices

Parfois, le dommage subi à cause de la suspension d’un acte risque d’être encore plus grave que celui qui serait subi si l’acte n’était pas suspendu. Dans ces cas, le CE les

met en balance et refuse parfois la suspension, même si le requérant a pu prouver un risque de PGDR.

d) L’imputabilité du préjudice à l’acte attaqué

Le requérant ne peut invoquer un risque de PGDR que si ce préjudice :

- est imputable à l’acte attaqué, du moins en partie (l’acte attaqué doit être l’un des

principaux éléments dans l’enchaînement des causes génératrices du préjudice)

- n’est pas imputable à son attitude

e) Le préjudice ne peut avoir été prévu

Le préjudice doit être très inattendu et improbable. S’il était de l’ordre du prévisible, il ne sera pas reconnu, même s’il est grave.

Ex. : perdre son emploi est un préjudice, mais il ne sera accepté comme cause de suspension que si l’emploi était stable (statutaire) et non précaire (contractuel, temporaire ou stagiaire).

f) Le caractère difficilement réparable du préjudice

Le caractère difficilement réparable du préjudice s’apprécie d’après une réparation en nature. En effet, tout préjudice peut être réparé par équivalent (même la mort !) et, si on choisissait ce critère, aucun préjudice ne serait difficilement réparable.

Ne sont donc pas considérés comme difficilement réparables :

- les préjudices pécuniaires : ils se réparent de toute façon par équivalent. Le fait que les juridictions aient tendance à accorder des D.I. insuffisants n’est pas reconnu comme risque de PGDR.

En fait, les seuls préjudices pécuniaires reconnus comme PGDR sont la faillite, la déconfiture et l’exclusion sociale.

- les préjudices moraux : ils sont en principe réparés par l’arrêt d’annulation, sauf s’ils sont doublés d’un préjudice matériel ou s’il a un véritable risque d’atteinte à la réputation du requérant.

g) Les victimes du préjudice

Le risque de préjudice doit affecter le requérant : autrement, il n’aurait pas d’intérêt à agir.

Mais en raison du caractère objectif du contentieux de la suspension, le CE peut aussi prendre en compte le préjudice que l’acte risque de faire subir à d’autres personnes.

Ex. : dans ses arrêts SPRL Sound and Vision (concert du groupe Slayer), le CE a reconnu le risque de PGDR alors que le requérant invoquait un préjudice grave mais facilement réparable car des tiers, à savoir les fans du groupe, risquaient, eux, un préjudice peu grave mais difficilement réparable.

h) La nature juridique du préjudice n’est pas un critère

Certains ont dit que, quand le préjudice risqué était l’atteinte à un droit purement civil, le CE était incompétent pour suspendre l’acte.

En fait, c’est faux, car la compétence du CE doit s’apprécier en fonction de l’objet véritable du recours, et cet objet est la suspension et non la réparation d’un préjudice civil.

5. La suspension n’est pas automatique : la balance des intérêts

Quand les conditions de la suspension sont réunies, le CE doit il l’ordonner ou bien est- ce une simple faculté laissée à son pouvoir d’appréciation ?

Les termes de la loi indiquent que c’est une simple faculté. Le CE peut donc décider de ne pas suspendre s’il estime que la suspension causerait un préjudice encore plus grave que l’exécution immédiate de l’acte.

Il peut le faire de 3 manières :

- soit en appliquant explicitement la théorie de la balance des intérêts et en disant que la suspension causerait un préjudice pire que l’absence de suspension

- soit en appliquant implicitement la théorie de la balance des intérêts : ça peut se faire de 2 manières :

 en refusant la suspension parce que, bien que le moyen soit sérieux, il n’empêcherait pas l’administration de refaire le même acte en le corrigeant

 en accordant la suspension, mais assortie de mesures provisoires en faveur de la partie adverse, de la partie intervenante ou de tout tiers intéressé, dans le but d’atténuer les effets de la suspension

Cette application implicite a le mérite de ne pas montrer explicitement que le CE statue en opportunité.

1. L’astreinte

En principe, une décision de suspension se suffit à elle-même, mais parfois, on peut craindre une mauvaise volonté ou une lenteur de l’administration.

Donc, comme au contentieux de l’annulation, le CE peut assortir ses décisions de suspension d’une astreinte. Elle doit être demandée par le requérant qui doit préciser son montant et ses modalités.

Elle est prononcée par le CE en même temps que la suspension et est versée au Fonds de gestion des astreintes.

1. La procédure

Il existe 2 procédures en suspension :

- une procédure ordinaire qui permet d’obtenir une suspension dans les 45 jours.

- 2 procédures d’extrême urgence qui permettent d’obtenir une suspension en quelques jours, voire en quelques heures.

 l’une s’applique quand la partie adverse a pu être entendue  l’autre s’applique quand la partie adverse n’a pas pu être entendue

Les procédures en extrême urgence permettent de pallier à la suppression de l’effet suspensif du recours en suspension (v. supra).

1. La procédure ordinaire

a) La demande de suspension

La requête en suspension doit consister en un acte distinct de la requête en annulation.

Elle doit remplir des conditions :

- de forme :

 elle doit être envoyée par pli recommandé  elle doit respecter les formes habituelles des pièces de procédure

- de fond :

 elle doit contenir un exposé des faits  elle doit exposer des moyens sérieux, càd susceptibles d’entraîner une

annulation  elle doit justifier un risque de PGDR

Dans l’absolu, on peut dire que le CE n’est pas excessivement formaliste et accepte avec indulgence les requêtes rédigées maladroitement pour peu qu’on y retrouve les éléments essentiels.

La requête n’a pas d’effet suspensif, mais elle crée une incertitude. L’auteur de l’acte sait donc que, s’il exécute son acte, il le fait à ses risques et périls. En effet, il risque :

- que sa responsabilité soit engagée

- que le CE soit plus sévère quand il appréciera l’opportunité dune astreinte ou de mesures provisoires

b) Notification et publicité de la demande

- en tout état de cause, le greffier en chef s’occupe de :

 notifier la requête à la partie adverse, sans délai  avertir les tiers intéressés susceptibles de se porter parties intervenantes

Ca se fait par pli recommandé ou par porteur.

- quand l’acte attaqué est un règlement, en plus, un avis est publié au MB

c) Interventions

La procédure n’autorise explicitement à intervenir que :

- pour les règlements, tout intéressé

- pour les actes individuels, les personnes averties de la requête par le greffier en chef

Mais en pratique, àpdu moment où une personne a un intérêt, sa requête sera recevable.

La requête en intervention s’introduit dans les formes habituelles des actes de procédure. Elle ne vaut que pour la suspension et pas pour l’annulation. C’est le seul écrit que devra déposer l’intervenant.

d) Dossier administratif et note d’observations éventuelle

La partie adverse envoie dans les 8 jours 2 documents par porteur :

- le dossier administratif (obligatoire) : s’il est déposé en retard, aucune sanction n’est prévue

- une note d’observations (facultative) qui sert de mémoire en réponse : si elle est déposée en retard, elle doit être écartée des débats

e) Rapport de l’auditeur

Il n’y a pas de réplique du requérant et donc, l’auditeur est saisi dès le dépôt du dossier administratif.

Il a 8 jours pour faire son rapport, avec les mêmes pouvoirs d’instruction que dans un recours en annulation, mais c’est un délai d’ordre.

2 situations peuvent se présenter :

- soit il estime que la requête est manifestement irrecevable ou non fondée : dans ce cas, il peut limiter son rapport à cet aspect

- soit ce n’est pas le cas et alors, il doit faire un rapport plus complet (même s’il peut se contenter d’examiner le moyen qu’il estime séreux)

f) Fixation et audience

Il y a 2 procédures :

- une procédure simplifiée pour quand l’auditeur a estimé la requête manifestement irrecevable ou non fondée

- une procédure normale pour les autres cas

1) Procédure normale

1 - Composition du siège (à titre indicatif)

Avant 1996, c’était la chambre compétente pour statuer sur l’annulation qui statuait sur la suspension.

Depuis 1996, c’est uniquement le président de cette chambre (ou tout conseiller d’Etat qu’il désigne à cette fin) qui statue sur la suspension. On est passé à un siège à magistrat unique afin de désengorger le CE.

Le problème que pose cette composition est que, comme c’est le même magistrat qui est censé siéger au provisoire et à l’annulation, on a un risque de partialité.

A la base, on s’arrangeait pour qu’un même juge ne puisse pas siéger dans les 2 aspects de l’affaire, mais aujourd’hui, on ne le fait plus, d’où des demandes de récusation. A leur propos, il faut distinguer entre plusieurs situations :

- quand le recours ne porte pas sur des droits et obligations à caractère civil, il ne pourra pas y avoir de récusation

- quand le recours porte sur des droits et obligations à caractère civil, ça dépend :

 si le président statuant sur la suspension a simplement refusé de reconnaître l’irrecevabilité ou l’absence de fondement manifeste proposée par l’auditeur, il ne pourra pas y avoir de récusation

 s’il a refusé la suspension pour défaut de risque de PGDR, il ne pourra pas y avoir de récusation

 mais s’il a refusé la suspension pour défaut de moyen sérieux, il pourra y avoir récusation car il s’est déjà prononcé au provisoire sur ce qu’il devra examiner au fond

2 - Déroulement

Dès que l’auditeur a rendu son rapport, une ordonnance notifie aux parties :

- le rapport

- la date de l’audience, qui ne pourra pas être reportée

A l’audience, toutes les parties doivent être présentes ou représentées. A défaut, il y aura une sanction :

- pour le requérant, ce sera le rejet automatique de sa demande de suspension

- pour la partie adverse ou intervenante, ce sera la présomption qu’il acquiesce à la demande. Mais attention : le CE garde son pouvoir d’appréciation et n’est en rien obligé d’accorder la suspension.

Pour le reste, la procédure se déroule comme au contentieux de l’annulation.

Le CE doit rendre son arrêt dans les 45 jours du dépôt de la demande mais c’est un délai d’ordre rarement respecté.

3 - Instruction

Au contentieux de la suspension, le CE a les mêmes pouvoirs d’instruction qu’au contentieux de l’annulation, avec quelques nuances.

4 - Questions préjudicielles

Quand une question préjudicielle est posée dans le cadre d’un recours en suspension, le problème est que le délai de réponse à une telle question n’est pas conciliable ave l’urgence du référé administratif.

Que faire alors ?

1°. Pour les questions à la Cour d’arbitrage, le législateur a prévu qu’il ne fallait les poser que s’il existait un doute sérieux sur la constitutionnalité d’une norme législative.

Mais ça reste problématique si la question doit être posée. Donc, le CE a créé une règle prétorienne selon laquelle, quand il pose une question préjudicielle à la Cour d’arbitrage, il accorde la suspension à titre provisoire. Elle vaudra jusqu’à ce que la Cour d’arbitrage ait statué.

2°. Pour les questions à la CJCE, on peut les poser et, en attendant la réponse, prendre toute mesure utile pour sauvegarder les droits des parties.

On peut se demander si le CE doit ou a simplement la faculté de poser la question. En fait, ça dépend de savoir si le CE statuant sur la suspension peut être considérée comme une juridiction dont les décisions sont susceptibles de recours interne. Cette question n’a pas encore reçu de réponse car elle na encore jamais été posée à la Cour de Strasbourg.

2) Procédure simplifiée

Quand l’auditeur a estimé la requête manifestement irrecevable ou non fondée, la solution ne prête apparemment pas à discussion et la question d’une instruction ou d’une question préjudicielle ne se pose pas. L’affaire est donc immédiatement fixée par une convocation.

A l’audience, les débats ne portent que sur le caractère manifeste de la solution :

- soit le juge suit le rapport de l’auditeur et rejette la demande

- soit le juge estime que la solution n’est pas si manifeste : dans ce cas, 2 possibilités

 normalement, les débats seront rouverts et on retournera à la procédure ordinaire

 exceptionnellement, si la réouverture des débats et l’établissement d’un rapport complémentaire par l’auditeur risquent de causer un retard préjudiciable, le juge peut immédiatement examiner la demande de suspension

2. Les procédures d’extrême urgence

a) Conditions de recevabilité

Le recours à la procédure d’extrême urgence doit rester exceptionnel, car elle limite fort les droits de la défense et l’instruction du dossier.

Elle ne peut donc être utilisée que si 2 conditions sont remplies :

- l’exécution immédiate de l’acte attaqué doit causer un péril imminent ou du moins

susceptible de se réaliser avant 45 jours

- le requérant doit avoir agi avec la plus grande diligence (et le fait que les voies de recours n’étaient pas indiquées dans l’acte n’excuse pas l’absence de diligence)

b) Les procédures sont-elles cumulables

Peut-on cumuler un recours en extrême urgence et un recours ordinaire ?

- simultanément, non : si on introduit les 2 en même temps, le CE ne pourra en traiter qu’une, celle qui a été introduite à titre principal.

- successivement, parfois : si on a introduit un recours en extrême urgence qui a été rejeté, on peut en introduire un nouveau pour peu qu’il ne remette pas en cause l’autorité de ce qui a été jugé lors du 1er recours.

 si un recours a été rejeté pour défaut d’extrême urgence, on ne pourra pas plus introduire un recours en extrême urgence mais bien un recours ordinaire

 si un recours a été rejeté pour défaut de risque de PGDR ou de moyens sérieux, on pourra encore introduire un recours en extrême urgence ou ordinaire pour peu qu’on invoque des moyens nouveaux

 si un recours a été rejeté pour défaut du requérant, on ne pourra plus en introduire aucun

c) Et si l’urgence apparaît subitement ?

Quid si on a déjà introduit un recours en suspension ordinaire et que le péril imminent ne se manifeste qu’après ?

La situation risque d’être très inconfortable pour le requérant. En fait, il n’a qu’une seule solution : il doit introduire en extrême urgence une demande, non pas de suspension, mais de mesures provisoires tendant à ce que l’acte attaqué ne puisse, en tout ou en partie, être exécuté.

Attention : ça ne peut se faire qu’après, en cas de survenance d’un péril imminent. Il n’est pas possible, dès le départ, d’introduire simultanément une requête en suspension ordinaire et une demande de mesures provisoires en extrême urgence. Ce serait contradictoire.

d) Procédure

La procédure a pour but d’être la plus rapide possible tout en respectant le principe du débat contradictoire :

- la requête doit être adressée au CE par pli recommandé, porteur, ou fax. Elle doit contenir les mêmes mentions qu’une requête en suspension ordinaire + un exposé des circonstances justifiant l’extrême urgence (sous peine d’irrecevabilité).

- dès réception de la requête, l’affaire est fixée à très bref délai (parfois quelques heures) et les parties adverses et intervenants potentiels sont avertis (ils peuvent introduire leur demande en intervention à l’audience).

- à l’audience, l’affaire est en principe examinée par un conseiller unique. Lui et l’auditeur instruisent la cause et consultent les pièces qui sont déposées. Ils peuvent éventuellement suspendre l’audience pour prendre connaissance de certaines pièces.

- en cas de défaut :

 si c’est le requérant qui fait défaut, le rejet de la demande est automatique.  si c’est la partie adverse (ou intervenante) qui fait défaut, elle est censée

acquiescer à la demande, mais le CE peut malgré tout la rejeter. Cependant, l’arrêt ne sera rendu qu’à titre provisoire et devra être confirmé dans les 3 jours par une chambre à 3 conseillers.

- après l’instruction, les parties plaident, l’auditeur donne son avis et la cause est mise en délibéré.

e) L’arrêt

L’arrêt statue sur la suspension et l’éventuelle astreinte. Il peut être immédiatement exécutoire.

Il doit être :

- notifié aux parties

- publié dans la même forme que l’acte suspendu, en tout ou en partie (en général en partie)

f) La confirmation des arrêts de suspension rendus par défaut

Quand la partie adverse ou intervenante a fait défaut à l’arrêt de suspension, ce dernier est provisoire et fixe une nouvelle audience dans les 3 jours.

Vu la brièveté des délais, les parties n’ont pas le temps de s’échanger des écrits de procédure. Tout au plus la partie qui a fait défaut peut-elle déposer une note d’audience qui reprend l’argumentation qu’elle va développer oralement.

Les débats se déroulent comme lors du 1er arrêt, sous réserve que, cette fois-ci, on a une chambre à 3 conseillers et que le débat est censé être contradictoire.

L’affaire est mise en délibéré puis, dans un délai rapide (non prévu par la loi mais en général respecté), le CE :

- soit confirme ou infirme le 1er arrêt

- soit constate qu’il n’y a plus lieu de statuer car l’acte suspendu a de toute façon sorti tous ses effets

3. Renvoi éventuel du recours en annulation à l’AG

Dans 2 cas, l’affaire peut être renvoyée devant l’AG du CE suite à un arrêt de suspension :

- quand la suspension a été ordonnée sur base d’un moyen pris du détournement de pouvoir : dans ce cas, le renvoi à l’AG est automatique.

- quand la suspension a été ordonnée sur base d’un moyen pris de la violation des art. 10, 11 et 24 Const. (cf. guerre scolaire) : dans ce cas, le renvoi à l’AG doit être demandé par le requérant.

L’AG examine ces moyens et :

- soit les estime fondés : dans ce cas, il y aura annulation.

- soit les estime non fondés : dans ce cas, la suspension cesse ses effets et l’affaire est renvoyée devant une chambre ordinaire qui examinera les autres moyens et décidera s’il y a lieu ou non d’annuler (notons que, dans ce cas, l’arrêt attaqué sera suspendu, puis en vigueur, puis encore éventuellement annulé, ce qui ne simplifie pas la clarté).

1. Objet et effet de la suspension

1. La suspension porte sur l’exécution et non sur l’acte

Ce n’est pas l’acte qui est suspendu, mais son exécution.

Dans la grande majorité des cas, l’effet est exactement le même.

Mais parfois, la nuance a un intérêt. C’est le cas quand des effets sont attachés à l’absence d’acte : comme il y a un acte, ils ne pourront pas sortir, bien que l’exécution de l’acte soit suspendue (ex. un permis de bâtir suspendu ne peut pas être exécuté mais continue à exister en lui-même et donc, le bénéficiaire de ce permis ne pourrait pas se prévaloir d’une absence de décision pour passer à l’exécution des travaux).

2. La suspension n’a pas d’effet rétroactif à proprement parler

La suspension a un effet erga omnes et ex nunc.

Le recours en suspension n’est pas suspensif et, tant que la suspension n’a pas été prononcée, l’administration peut tout à fait exécuter l’acte.

Cependant, la suspension a aussi un effet déclaratif : quand un arrêt suspend un acte, il constate qu’il est probablement illégal et qu’il l’a toujours été. Ca aura une autorité sur d’autres mécanismes de contrôle (ex. si l’illégalité d’un acte administratif est invoquée sur base de l’art. 159 Const. devant une juridiction judiciaire pour la période située entre l’adoption de l’acte et sa suspension, la juridiction en question pourra se prévaloir de la suspension pour déclarer l’acte illégal).

3. L’arrêt a autorité de chose jugée provisoirement

1°. L’arrêt qui se prononce sur un recours en suspension a une autorité de chose jugée :

- relative (inter partes) quand c’est un arrêt de rejet : il empêche simplement qu’une même demande soit réintroduite

- absolue (erga omnes) quand c’est un arrêt de suspension : il empêche

 toute autre demande de suspension

 que l’administration refasse l’acte attaqué sans corriger son illégalité

2°. Cette autorité de chose jugée est provisoire : elle demeure

- soit jusqu’à ce que le CE se prononce sur la suspension : dans ce cas, 4 cas de figure peuvent se présenter

 le CE annule l’acte suspendu : dans ce cas, la suspension est absorbée par l’annulation rétroactive

 le CE rejette le recours en annulation : dans ce cas, la suspension est levée

 le CE n’a plus d’intérêt à annuler car la suspension a suffi à priver l’acte de tous ses effets : dans ce cas, la suspension n’a plus d’intérêt non plus

 le CE n’a été saisi d’aucun recours en annulation dans les temps : dans ce cas, la suspension est levée

- soit jusqu’à ce qu’il y ait rétractation ou modification de l’arrêt de suspension

1. Rétractation et modification

1. Défaut de recours en annulation

Le recours en suspension n’est que l’accessoire du recours en annulation. C’est pourquoi, si la suspension a été prononcée et si aucun recours en annulation n’a été introduit en temps utile, la suspension devra être levée.

Notons que, si l’acte attaqué avait été notifié sans mentionner les voies et délais de recours, son destinataire a 30 ans pour agir et donc, dans ce cas, la suspension pourra valoir 30 ans sans qu’un recours en annulation ne soit introduit.

2. Rejet du recours en annulation

Le recours en suspension n’est que l’accessoire du recours en annulation. C’est pourquoi, si le recours en annulation est rejeté (ou qu’il y a désistement ou biffure du rôle), la suspension prend fin.

Le CE peut :

- soit la lever (ex nunc)

- soit la rapporter (ex tunc)

3. Levée ou modification de la suspension

Parfois, après que le CE ait prononcé la suspension, les circonstances changent et font que la suspension met en péril l’intérêt général auquel doit veiller l’administration.

Dans ce cas, toute partie (en général la partie adverse ou intervenante) peut demander une levée ou modification de la suspension. Ce n’est pas une voie de recours mais bien une modification sur base de circonstances nouvelles.

La procédure est la même que dans le recours en suspension, si ce n’est que les rôles des parties sont inversés.

1. Dépens(à titre indicatif)

Pour introduire un recours en suspension, il faut payer 175 € de timbres.

Le paiement se fait différemment selon la procédure :

- si on est dans une procédure en suspension ordinaire, les timbres doivent être payés lors de l’introduction de la requête.

- si on est dans une procédure en suspension en extrême urgence, les timbres doivent être payés plus tard,

 soit à l’audience  soit, au plus tard, jusqu’au prononcé de l’arrêt de confirmation (s’il y en a un, càd

si la suspension a d’abord été prononcée par défaut)

- si on est dans une procédure en annulation qui suit une procédure en suspension :

 soit le recours en suspension a été rejeté et c’est le requérant qui demande la poursuite de la procédure : dans ce cas, c’est lui qui devra payer des timbres pour introduire sa requête en annulation.

 soit le recours en suspension a été accueilli et c’est la partie adverse ou intervenante qui demande la poursuite de la procédure : dans ce cas, c’est elle qui devra payer les timbres.

S’il y a eu plusieurs requérants, l’application littérale de la loi aboutit à ce qu’il faille payer autant de fois les timbres qu’il y a de requérants. Ca peut aboutir à un montant énorme, contraire au principe de l’égal accès à la justice. Pour l’instant, la jurisprudence n’est pas fixée et, en attendant, le greffe se contente de demander de payer une fois les timbres.

Rmq. : pour intervenir, il faut payer 125 € de timbres.

1. Dispositions particulières relatives aux communes à facilités et à Bruxelles(à titre indicatif)

La LS du 13/07/01 a régionalisé la loi communale. Comme on craignait que ça ne permette au gouvernement flamand de porter atteinte aux droits des francophones des communes à facilités de la périphérie bruxelloise, on a institué diverses garanties de protection des minorités.

Ces garanties ont une double influence sur le CE :

1°. Si le CE (ou la Cour d’arbitrage) est saisi d’un recours en suspension et qu’un moyen pris de la violation des garanties de protection des minorités (v. supra) est reconnu sérieux, il peut suspendre l’acte sans devoir également constater un préjudice grave et difficilement réparable.

2°. Si un bourgmestre d’une des communes visées fait l’objet d’une sanction disciplinaire pour avoir violé une norme législative ou réglementaire et introduit un recours contre cette sanction devant le CE, ce recours subira 2 spécificités :

- il est suspensif de plein droit

- si le bourgmestre soutient que la règle qu’on lui reproche d’avoir violé est contraire aux garanties de protection des minorités, il peut demander au CE de poser à ce sujet une question préjudicielle :

 à la Cour d’arbitrage si la règle en question est législative

 à l’AG du CE section A si la règle en question est réglementaire

L’instance saisie de la question préjudicielle devra se prononcer dans les 60 jours et ensuite, le CE devra également se prononcer dans les 60 jours.

III. Les mesures provisoires

1. Objet

Le législateur a mis en place le contentieux des mesures provisoires lorsqu’il a retiré le pouvoir de suspendre au juge judiciaire des référés. Le but était que le justiciable puisse obtenir auprès du CE la même protection que celle dont il bénéficiait auprès des juges judiciaires.

Quand il prononce la suspension, le CE peut donc ordonner toute mesure nécessaire afin de sauvegarder les intérêts des parties ou des personnes ayant intérêt à la solution de l’affaire.

Deux limites :

- la mesure ne peut avoir pour objet un droit civil (cf. art. 144 Const.)

- la mesure doit respecter le pouvoir d’appréciation de l’administration, et donc, s’il s’agit d’une injonction, ça ne peut être qu’une injonction à agir, mais pas une injonction à agir dans tel ou tel sens

Le CE peut donc prendre des mesures très diverses.

Ex. : défense d’exécuter l’acte suspendu, injonction visant à assurer l’efficacité de la suspension, injonction d’exécuter une obligation qui renaît suite à la suspension de l’acte,…

1. Conditions

La demande de mesures provisoires est l’accessoire d’une demande de suspension. Pour qu’elle soit recevable, il faut donc :

- qu’une demande de suspension ait été introduite

- que la demande de suspension soit recevable (càd qu’il y ait un moyen sérieux et un risque de PGDR)

- que la personne qui l’introduit ait un intérêt à la solution de l’affaire : ça peut donc être le requérant mais aussi la partie adverse, la partie intervenante, ou même toute autre personne ayant intérêt à la solution de l’affaire

Pour accorder des mesures provisoires, le juge devra faire une balance des intérêts.

1. Procédure

La procédure de demande de mesures provisoires est, en gros, calquée sur les procédures en suspension :

- les 2 demandes doivent être introduites dans des actes distincts, mais elles peuvent être introduites simultanément. La demande de mesures provisoires doit être introduite au plus tôt en même temps que la demande de suspension et au plus tard jusqu’à ce que le CE ait statué sur la suspension.

- la demande doit comprendre :

 une description des mesures demandées, leur nécessité, voire leur urgence

 des moyens sérieux et un risque de préjudice

- les mesures provisoires peuvent être assorties d’astreintes

- elles peuvent être modifiées ou rapportées comme la suspension

IV. La procédure d’annulation après un arrêt statuant sur une demande de suspension

Une fois que le CE a statué sur la demande de suspension, il faut une demande de poursuite de la procédure.

- si le CE a suspendu, elle doit émaner de la partie adverse ou intervenante.

Le CE doit alors statuer sur l’annulation dans les 6 mois de l’arrêt de suspension. C’est cependant un délai d’ordre et les quelques dispositions visant à assurer son respect sont insuffisantes : il n’est donc pas toujours respecté.

Si la partie adverse ou intervenante n’introduit pas de demande, on aboutira vite à une annulation.

- si le CE a rejeté la demande de suspension, elle doit émaner du requérant.

La CE doit alors statuer selon la procédure normale, sans délai spécifique.

Si le requérant n’introduit pas de demande, il sera présumé se désister.

V. Référé administratif et référé judiciaire

1. Position du problème

A la base, la suspension et les mesures provisoires étaient accordées par les juridictions judiciaires en référé. Mais, avec la création du contentieux de la suspension,

la compétence est passée au CE. Les juges judiciaires ont tout de même conservé certaines compétences, mais le problème est que leur délimitation n’est pas claire.

En gros, on peut dire que le juge judiciaire reste compétent dans les cas suivants :

- quand on peut appliquer la théorie des compétences parallèles

- quand on est dans l’une des 3 circonstances de nature à rendre le juge judiciaire compétent, càd :

 l’incompétence du CE  l’introduction d’un recours en annulation (ou en suspension, en ce qui concerne

les mesures provisoires)  l’application de la théorie de la voie de fait administrative

1. La théorie des compétences parallèles

1. Exposé

La théorie des compétences parallèles est une théorie selon laquelle le juge judiciaire peut prendre des mesures concurremment avec le CE quand un acte administratif lèse des droits subjectifs.

En effet, quand un acte administratif illégal lèse des droits subjectifs, il peut être critiqué sous 2 angles :

- l’angle objectif : on critique son illégalité. Ca se fait devant le CE.

- l’angle subjectif : on critique son atteinte à un droit subjectif. Ca se fait devant le juge judiciaire et plus précisément le Président du tribunal de 1ère instance siégeant en référés.

2. Sources et champ d’application

La théorie a été développée par certains juges des référés à l’époque où la compétence du CE en matière de suspension était limitée au contentieux des étrangers puis aux recours invoquant dans leurs moyens la violation des art. 10, 11 et 24 Const.

Mais elle s’est maintenue quand la compétence de suspension du CE s’est généralisée. La Cour de Cassation elle-même l’a consacrée, dans sa conception la plus large, et en la doublant d’une conception très extensive de la notion de droit subjectif.

Toutes les juridictions judiciaires ne la suivent cependant pas.

3. Critique(à titre indicatif)

L’art. 17 LCCE dispose que le CE est seul compétent pour prononcer la suspension. A l’origine, le projet d’art. ajoutait même « à l’exclusion de toute autre juridiction ». Il y avait donc une volonté manifeste du législateur de retirer toute compétence aux juridictions judiciaires.

Pourtant, elles ont continué à prendre des mesures similaires à la suspension.

Ce n’est pas une bonne chose. En effet, ça crée une voie de recours innommée qui permet d’obtenir d’un juge ce qu’on n’a pas pu obtenir d’un autre. Or, une telle possibilité ne devrait pas exister en dehors des voies de recours officielles car c’est contraire à l’autorité de chose jugée et est, au final, source d’insécurité juridique.

1. L’incompétence du CE

Pour certains actes, un recours administratif est organisé et il faut l’utiliser avant de pouvoir aller devant le CE. Le problème est que ces recours administratifs ne sont pas toujours suspensifs. L’acte ne peut donc pas être suspendu par le CE, mais en même temps, il n’est pas suspendu par le recours préalable.

Dans un tel cas, on peut demander une suspension ou des mesures provisoires au juge des référés.

1. L’introduction d’un recours en annulation

Une fois saisi d’un recours en annulation, le CE ne peut plus connaître de la suspension de l’acte. Mais quid si un risque de PGDR surgit seulement après l’introduction du recours en annulation ?

Comme le CE ne peut plus être saisi de la suspension, le juge des référés pourra l’être.

1. La théorie de la voie de fait administrative

1. Conception française

En France, on a des juridictions :

- administratives : elles connaissent des litiges impliquant l’administration

- judiciaires : elles connaissent des autres litiges

L’administration a donc une sorte de privilège de juridiction, mais elle le perd quand elle commet une voie de fait administrative, càd quand elle commet une irrégularité grave et manifeste qui porte atteinte aux droits des citoyens.

2. Transposition en Belgique

En Belgique, la théorie ne peut pas s’appliquer de la même manière puisque l’administration n’a pas de privilège de juridiction.

On a commencé à l’appliquer sérieusement àpdes années ’50 et elle a permis au juge des référés de suspendre :

- les actes matériels de l’administration

- impliquant une irrégularité grave et manifeste

Puis, peu à peu, les critères d’application se sont assouplis :

- on n’a plus exigé que l’irrégularité soit grave et manifeste car on s’est rendu compte que l’art. 159 Const. permettait au juge judiciaire de suspendre tout acte simplement irrégulier. Il a donc suffit qu’il y ait des apparences de droit suffisantes.

- on n’a plus exigé que l’acte à suspendre soit matériel et on a également suspendu :

 des décisions administratives quand elles ne pouvaient pas être suspendues par le CE

 des actes ne constituant pas l’exécution d’une décision administrative ou constituant une mauvaise exécution d’une décision administrative (ex. construire sans permis de bâtir ou construire sans respecter son permis de bâtir)

1. Les mesures provisoires

Le juge des référés pourra, dans 2 cas, ordonner des mesures provisoires :

- quand aucun recours en suspension n’a été introduit devant le CE : en effet, le CE ne peut ordonner des mesures provisoires que dans le cadre d’un recours en suspension. Mais parfois, les parties peuvent avoir besoin de mesures provisoires sans avoir besoin d’une suspension. Dans ce cas, c’est le juge des référés qui sera compétent.

- quand les mesures ont pour objet des droits civils (cf. art. 144 Const.) : il est difficile d’imaginer des mesures ayant pour objet des droits civils et nécessaires pour sauvegarder les intérêts des parties, mais il se peut que le cas se présente un jour.

CHAPITRE XI : LE CONTENTIEUX DE L’INDEMNITE

I. Origine, raisons d’être et évolution

L’idée d’un contentieux de l’indemnité est aussi ancienne que celle d’un contentieux de l’annulation et, lors des travaux préparatoires à l’instauration du CE, elle a été tout autant discutée.

Elle découle de plusieurs considérations disparates :

- à l’époque des travaux préparatoires (dès 1930), la mise en œuvre de la responsabilité de l’Etat était toute récente et son champ d’application pas encore bien défini. L’incertitude régnait et on voulait y remédier.

- l’interventionnisme de l’Etat était croissant et la possibilité de subir un dommage du fait de son activité était donc plus vraisemblable.

- on s’est dit que le principe d’égalité devant les charges publiques devrait justifier qu’on ne protège pas seulement des droits mais aussi certains intérêts.

Bref, en 1946, lors de l’instauration du CE, on a prévu un contentieux de l’indemnité.

Son but est d’accorder une indemnité aux personnes qui ont subi un préjudice exceptionnel suite à une action non fautive des pouvoirs publics.

Le débat ne porte donc pas sur le droit mais sur l’équité : à la base, le requérant n’a aucun droit. Mais il a subi un dommage exceptionnel qui viole l’égalité devant les charges publiques. Le CE va donc lui accorder un droit de créance contre l’Etat, droit qui n’est pas préexistant.

A la base, la compétence du CE n’était qu’une compétence de justice retenue : il donnait des avis mais c’était une autorité politique qui tranchait au final.

Puis, on s’est rendu compte que le CE exerçait cette compétence avec sagesse et sans excès et on lui a donc confié une justice déléguée dans l’art. 11 LCCE (loi du 03/06/71).

Désormais, il accorde une indemnité aux victimes d’un dommage exceptionnel causé par le comportement non fautif de l’Etat et ne pouvant être réparé par un autre juge. Depuis, le CE a rendu peu d’arrêts en la matière (12), ce qui est plutôt réconfortant : ça

prouve qu’il y a peu de cas en Belgique où la victime d’un dommage causé par la puissance publique ne trouve pas réparation devant un juge ordinaire.

Rmq. : en 1984, l’initiative de la Belgique a été consacrée par une recommandation du Conseil de l’Europe qui incite les Etats membres à créer un mécanisme du type du contentieux de l’indemnisation.

II. Les conditions d’indemnisation

1. L’absence d’autre juridiction compétente

1. Principe

Le contentieux de l’indemnité est supplétif : le CE n’est compétent que quand il n’y a pas d’autre juridiction compétente.

Il faut entendre « compétente » au sens pratique et non technique : parfois, il se peut qu’une juridiction soit techniquement compétente mais que, pour des raisons de fond, elle ne puisse pas satisfaire à une demande. Dans ce cas, on considérera qu’il n’y a pas d’autre juridiction compétente que le CE.

Paradoxalement, donc, pour apprécier s’il est compétent, le CE devra imaginer ce que les autres juridictions auraient pu décider.

L’idée de compétence supplétive du CE a probablement inspiré les juridictions judiciaires. Voulant statuer elles-mêmes et laisser le moins possible au CE, elles ont fort développé leur jurisprudence en matière de responsabilité des pouvoirs publics. C’est sans doute un des effets les plus importants du contentieux de l’indemnité.

2. Les droits subjectifs

Le CE est incompétent à chaque fois qu’une demande porte sur un droit subjectif. Quand quelqu’une demande quelque chose à quoi il a droit, on aura toujours une juridiction judiciaire ou administrative de 1er degré qui sera compétente.

Le contentieux de l’indemnité ne se fonde pas sur des droits mais sur l’équité.

3. L’extension de la responsabilité aquilienne

Le critère pour mettre en œuvre la responsabilité aquilienne des pouvoirs publics a fort évolué dans la jurisprudence :

- nature civile du droit lésé

- exécution fautive d’une décision (mais pas la prise de décision elle-même qui relève de l’appréciation souveraine de l’administration)

- atteinte à la légitime confiance des usagers : àpde là, on voit que les juridictions donnent en fait à l’administration une obligation de résultat. Or, une telle obligation existe tant au niveau de la prise de décision que de son exécution

- prise d’une décision

- omission de prendre une décision

Dans tous ces cas, il y a faute de l’administration. La victime a donc un droit subjectif à être indemnisée et le CE ne sera pas compétent.

4. L’indemnisation connexe à l’annulation(à titre indicatif)

On s’est demandé si un requérant pouvait demander simultanément :

- l’annulation d’un acte administratif

- l’indemnisation du dommage causé par cet acte

Très vite, les juridictions judiciaires ont dit que c’était impossible car le CE n’est pas compétent en matière de droits subjectifs civils. Mais techniquement, il se pourrait qu’un jour, un requérant invoque un droit subjectif politique, et dans ce cas là, il n’y aurait pas de raison pour que le CE ne puisse pas accorder une indemnité.

5. Dommages de travaux publics

Le champ d’application du contentieux de l’indemnité vise les dommages exceptionnels causés sans faute par la puissance publique.

Ce type de dommages est souvent causé par des travaux publics : même exécutés sans faute, ils peuvent faire subir un lourd préjudice aux riverains.

Il a cependant longtemps été difficile d’être indemnisé en la matière. A la base, en effet, on estimait qu’il ne pouvait y avoir d’indemnité sans faute. Peu à peu, on a déduit la faute du dommage, mais c’était une théorie peu satisfaisante.

Finalement, en 1960, la Cour de Cassation a consacré la théorie des troubles de voisinage qui permet aux juridictions judiciaires d’indemniser les riverains préjudiciés, dans l’idée que chacun a un droit égal à la jouissance de sa propriété.

Selon M. Leroy, ce fondement (aujourd’hui complété par les art. 544 C.C. et 16 Const.) n’est pas vraiment satisfaisant : quand les travaux sont publics, on ne peut pas vraiment dire que l’autorité publique et le particulier ont la même disposition de leur propriété. Il aurait mieux valu reconnaître que la règle était purement jurisprudentielle plutôt que de tenter de la rattacher à un faux fondement.

Toujours est-il qu’elle existe et qu’elle est appliquée par les juridictions judiciaires. Les dommages causés sans faute par des travaux publics sortent donc de la compétence du CE dans son contentieux de l’indemnité.

6. Aisances de voirie

Les troubles de voirie ne doivent pas être confondues avec les troubles de voisinage :

- les troubles de voisinage sont les perturbations dues à l’activité d’un chantier

- les troubles de voirie sont les perturbations qui résultent de la nouvelle configuration des lieux une fois le chantier terminé

Au sein des troubles de voirie, il faut distinguer :

1°. Les troubles causés aux aisances essentielles de voirie : ils amènent un propriétaire à ne plus avoir accès à sa propriété (fonction 1ère des voiries).

Ils lèsent donc un véritable droit car pouvoir accéder à sa propriété est un corollaire du droit de propriété.

On a toujours admis que ces troubles soient indemnisés par le juge judiciaire, sur base :

- soit d’une sorte de contrat entre le propriétaire et l’autorité communale gestionnaire de la voirie

- soit de la responsabilité aquilienne

- soit de la théorie des troubles de voisinage

2°. Les troubles causés aux aisances accessoires de la voirie : ils amènent la voirie à être moins fréquentée, à connaître moins de passage (fonction 2nde des voiries).

Ils ne lèsent pas un véritable droit puisque le propriétaire a toujours accès à son bien, mais ils peuvent lui nuire si, par ex., c’est un commerçant et que les clients ont un passage moins aisé.

Ce dommage n’est en tout cas jamais fautif et là, la compétence du CE au contentieux de l’indemnité serait concevable.

7. Un faux critère : lésion de droit ou lésion d’intérêt(à titre indicatif)

Pendant longtemps, on a défini le dommage comme la lésion d’un droit. Mais en 1939, la Cour de Cassation a connu un revirement de jurisprudence et admis qu’un dommage puisse consister en la lésion d’un simple intérêt, pour peu qu’il soit légitime et durable.

Les juridictions judiciaires ont donc pu à la fois indemniser les fautes lésant des droits et les fautes lésant des intérêts.

Pourtant, curieusement, on a gardé la distinction entre droit et intérêt pour délimiter les compétences d’indemnisation des juridictions judiciaires et du CE :

- les juridictions judiciaires peuvent être compétentes pour indemniser la lésion d’un droit ou d’un intérêt

- le CE, lui, ne pourra jamais être compétent que pour indemniser la lésion d’un intérêt

8. Prospective

Contrairement à ce qui existe pour le contentieux de l’annulation, le CE n’a pas de compétence bien définie au contentieux de l’indemnité. Elle n’a qu’une compétence résiduaire et elle peut à tout moment se réduire sous l’influence des juridictions judiciaires.

Par ex., les juridictions judiciaires pourraient s’estimer compétentes en matière d’égalité de traitement et ainsi soustraire au CE une matière dans laquelle il a accordé la plupart de ses indemnisations.

C’est d’ailleurs tout à l’avantage du justiciable pour qui la procédure judiciaire :

- est plus commode

- permet une réparation intégrale et non pas en équité

1. La cause du dommage

1. L’autorité administrative

Pour être indemnisé par le CE, un dommage doit émaner d’une autorité administrative (dans la même acception qu’au contentieux de l’annulation).

On exclut donc les dommages émanant :

- des autorités du barreau

- du pouvoir judiciaire

Rmq. : à l’origine, le CE ne pouvait indemniser que les dommages commis par l’Etat, les provinces, les communes et le gouvernement de la colonie (jusque 1960), mais ça a changé en 1971.

2. Le problème du dommage causé par la loi

a) L’évolution jurisprudentielle

Jusque 1976, donc, le CE était compétent pour indemniser les dommages causés par l’Etat. L’interprétation du terme « Etat » a porté à controverses : on s’est demandé s’il visait aussi le PL.

La jurisprudence du CE a évolué sur ce sujet :

- à l’origine, il a dit qu’il n’était compétent pour indemniser les dommages causés par l’Etat que lorsqu’ils avaient été commis dans le cadre du PE.

- puis, en 1954, il est devenu plus ambigu : il a dit qu’il n’était pas nécessairement incompétent pour indemniser les dommages causés par le PL mais qu’il fallait qu’ils aient également été causés par un acte d’exécution.

Cette jurisprudence était à la fois :

 illogique : la cause du dommage était la loi mais on faisait comme s’il venait de son acte d’exécution.

 inéquitable : pour obtenir une indemnisation, il fallait avoir désobéi à la loi pour provoquer une intervention de l’autorité administrative. Celui qui respectait la loi ne pouvait rien espérer.

- enfin, en 1969, le CE a admis que le terme Etat visait le PL et a accepté d’indemniser les dommages causés par le PL en insistant que son indemnisation ne constituait pas un contrôle sur la loi.

b) La loi du 03/06/71 et l’exclusion du dommage causé par la loi

En 1971, on a modifié la loi et on a rendu le CE compétent pour indemniser les dommages causés par toute autorité administrative.

Le CE a interprété la notion d’autorité administrative dans le même sens qu’au contentieux de l’annulation. Ca a donc totalement exclu les dommages causés par le PL.

Apparemment, sur le moment, personne ne s’en est rendu compte.

c) L’ordre judiciaire prendrait-il le relais ?

Vu que le CE n’est plus compétent pour indemniser les dommages causés par le PL, il faut voir si les juridictions judiciaires, elles, le sont, ou bien si la victime du dommage reste sans recours.

1°. Quand le PL a commis une faute, une indemnisation par les juridictions judiciaires semble possible :

- si la faute consiste en une violation du droit communautaire, l’arrêt Francovitch (CJCE, 19/11/91) s’applique. Il impose aux Etats membres d’indemniser leurs citoyens quand ils leur ont causé un dommage en violant le droit communautaire.

- si la faute consiste en une violation des normes de contrôle de la Cour d’arbitrage, un droit à l’indemnisation semble exister implicitement. En effet, la Cour d’arbitrage peut suspendre les dispositions législatives attaquées devant elles lorsque leur application risquerait de causer un PGDR. Ca prouve bien que pour les autres dispositions, le préjudice est réparable et doit être réparé.

2°. Par contre, quand le PL n’a pas commis de faute, une indemnisation par les juridictions judiciaires semble douteuse.

On pourrait élargir la notion de faute à un manquement à l’obligation générale de prudence, mais c’est contestable. Qu’est-ce qu’une législateur prudent et diligent ? Est-ce vraiment aux juridictions judiciaires de l’apprécier ?

3. Le fait dommageable

a) Acte ou omission

A l’origine, le fait dommageable devait être une « mesure ». Il fallait donc un acte positif, ce qui excluait les abstentions.

Mais en 1971, en changeant la loi, le législateur a supprimé le mot « mesure ». Grâce à cette absence de précision, la loi vise donc désormais à la fois les actes positifs et les abstentions.

C’est une bonne chose car ça s’inscrit dans un mouvement de contrôle de l’inaction des pouvoirs publics :

- possibilité pour le CE d’annuler des décisions implicites de rejet

- possibilité pour les juridictions judiciaires d’engager la responsabilité de l’Etat pour carence réglementaire

b) Clauses d’exonération

Parfois, l’administration se rend compte qu’un de ses actes est susceptible de causer un dommage et se réserve une clause exonératoire de responsabilité. En général, ça se fait quand elle accorde une permission qu’elle sait pouvoir être amenée à retirer.

Une telle clause pourrait avoir un double but :

- éviter d’engager sa responsabilité pour faute (but 1er de la clause) : ça ne marche pas.

- éviter de devoir indemniser un dommage causé sans faute (but auquel on ne pense jamais) : ça marche puisque la clause fera obstacle à la mise en œuvre du contentieux de l’indemnisation.

1. Le lien de causalité

Dans le contentieux de l’indemnité, on a une appréciation très stricte du lien de causalité :

- en matière de responsabilité civile, on appliquait la théorie de l’équivalence des conditions : il suffisait que la faute soit l’un des causes, même indirectes, du dommage, pour qu’il y ait lien causal

- en matière de contentieux de l’indemnité, on a plique la théorie de la causalité directe et exclusive : il faut que l’acte soit la cause unique et directe du dommage pour qu’il y ait lien causal

Cette différence est logique : on doit être plus strict au contentieux de l’indemnité car il indemnise des dommages causés sans faute. Si on pouvait poursuivre l’administration en indemnité aussi facilement qu’en responsabilité, elle n’oserait plus rien faire.

1. Le dommage exceptionnel

1. Caractéristiques

Vu le terme vague de « dommage exceptionnel » utilisé par la loi, la jurisprudence a dû faire œuvre interprétatrice et elle a dégagé les critères qui font qu’un dommage est exceptionnel.

Il doit être :

- grave

- rare

- spécial

- moral ou matériel

2. Un dommage grave

Pour être grave, un dommage doit excéder les charges normales de la vie en société.

Ca s’apprécie in concreto en fonction de la situation du requérant.

Ca explique pourquoi les indemnisations accordées par le CE sont toujours importantes (au moins plusieurs dizaines de milliers de francs). Un dommage qui donnerait lieu à une petite indemnité ne serait pas un dommage grave.

3. Un dommage moral ou matériel

A l’origine, la loi ne précisait rien et la jurisprudence avait estimé que seuls les dommages matériels pouvaient être graves.

Mais en 1971, le législateur a précisé que le dommage pouvait être matériel ou moral.

4. Un dommage certain

Pour pouvoir être indemnisé, un dommage doit être certain dans son fait et dans son montant. Il faut donc comparer la situation du requérant avec la situation qui aurait été la sienne si l’acte dommageable n’avait pas été pris. Ce n’est que si cette comparaison est possible qu’il pourra être indemnisé.

Ca n’empêche pas d’indemniser un manque à gagner mais il faut que son montant soit certain.

5. Un dommage spécial

Le dommage ne peut toucher qu’un nombre limité de personnes qui doivent toutes être identifiables. La jurisprudence n’a pas arrêté de nombre maximum précis : elle a admis 2, 3, mais a rejeté 19...

1. Que reste-t-il ?

1. Un domaine difficile à circonscrire

Il est difficile de dresser une liste des « dommages exceptionnels » indemnisables par le CE. En effet, une catégorie composée d’exceptions est difficile à circonscrire.

Il faut donc aller voir dans la jurisprudence. On peut en déduire que certains types de dommages relèvent du CE.

2. Carrières insolites dans la fonction publique

Le CE a accordé des indemnités à des fonctionnaires qui avaient été lésés par rapport à leurs pairs, sans faute, mais de manière inacceptable.

Exemples :

- un fonctionnaire très méritant n’a pas pu bénéficier d’une promotion car le domaine dans lequel il était spécialisé (l’entretien des locomotives à vapeur) a disparu.

- des fonctionnaires ont eu une pension inférieure à leur mérite car ils avaient bénéficié d’un statut pécuniaire spécial, financièrement compensé pendant leur carrière mais pas après.

3. A travail égal, traitement égal

Le CE a accordé des indemnités à des fonctionnaires dont la situation administrative était normale mais moins avantageuse que celles d’autres personnes effectuant un travail identique.

Ex. : le chef d’un centre de tri postal était moins bien payé que le chef d’un autre centre car on avait sous-évalué l’importance de son centre.

4. Les effets secondaires de mesures d’intérêt général

Le CE a accordé des indemnités à des personnes victimes d’un dommage qui leur a été causé involontairement par un acte de puissance publique. L’acte doit être inspiré par l’intérêt général et être pris sans faute sans que son auteur ait voulu ou ait même eu conscience de causer un dommage à un particulier.

Ex. : le détournement du cours de l’Escaut a causé un dommage à un commerçant installé sur son ancienne rive et qui vivait principalement de la clientèle des bateliers.

5. Le sacrifice sur l’autel du bien public

Enfin, le CE a accordé des indemnités à des personnes victimes d’un dommage causé sciemment par un acte de puissance publique. L’acte doit être inspiré par l’intérêt général même si son auteur peut savoir qu’il risque de nuire à certaines rares

personnes. Un tel acte, qui décide de sacrifier quelques personnes sur l’autel du bien public, n’est pas fautif, mais peut donner lieu à une indemnisation.

Ex. : des décisions ont été prises pour rendre obligatoires certaines vaccinations. Ca a été très bénéfique pour le plus grand nombre (ça a même permis de totalement éradiquer certaines maladies), mais ça a causé des troubles très graves et irréversibles à quelques personnes.

III. La fixation de l’indemnité

Le CE a un large pouvoir d’appréciation pour fixer le montant de l’indemnité puisqu’il n’est pas tenu d’accorder une réparation intégrale : il doit indemniser en équité, en tenant compte de toutes les circonstances d’intérêt public et privé.

A l’origine, il fixait vraiment les indemnités en équité et on avait des chiffres ronds. Mais àpde 1966, il s’est mis, parfois, à accorder des réparations intégrales et, dans ce cas, on a eu des montants beaucoup plus précis.

L’indemnité peut être unique, ou provisionnelle puis définitive, ou encore périodique.

IV. La procédure

La procédure au contentieux de l’indemnité comporte 2 phases :

- d’abord, le requérant doit adresser une requête en indemnité à l’administration

- ensuite, si l’administration la rejette ou n’y répond pas, il peut agir devant le CE

1. La requête préalable

1. Origine et nature

Avant toute requête au contentieux de l’indemnité du CE, le requérant doit s’adresser à l’administration.

L’origine de cette idée vient de France. Là, le CE a une compétence de pleine juridiction, et il ne peut l’exercer que s’il existe une décision de l’administration contraire à la prétention du requérant. En Belgique, on a aussi fait en sorte que tout contentieux du CE vise une décision préalable.

Par contre, la persistance de l’idée vient de son utilité :

- elle permet parfois une conciliation préalable avec l’administration, ce qui évite de devoir introduire une requête devant le CE

- quand elle ne permet pas de conciliation préalable, au moins, la décision de rejet de l’administration servira à circonscrire précisément l’objet du litige

2. Nécessité

La requête préalable à l’administration est indispensable à l’introduction d’une demande d’indemnité devant le CE, et ce pour 2 raisons :

- sans requête préalable à l’administration, le recours devant le CE est irrecevable.

- la requête préalable à l’administration détermine définitivement le montant de l’indemnité qui pourra être demandée au CE : on ne pourra jamais lui demander plus que ce qu’on avait demandé dans sa requête préalable. Tout au plus aura-t-on droit à des intérêts supplémentaires.

3. Forme

La loi ne précise aucune forme particulière mais :

- la jurisprudence exige qu’elle soit sans ambiguïté : il faut préciser la cause de la requête et le montant qu’on veut obtenir

- la prudence recommande d’agir par pli recommandé pour se réserver une preuve

4. Réaction de l’autorité

L’administration a 60 jours pour donner suite à la requête. Si elle refuse ou ne dit rien, on pourra aller devant le CE.

1. Le recours au CE

1. Délai

Le délai pour agir devant le CE dépend de la réaction de l’administration par rapport à la requête préalable :

- si elle l’a rejetée, il est de 60 jours àpde la décision de rejet

- si elle n’a rien dit, il est de 3 ans àpde l’introduction de la requête préalable

Tous les délais sont suspendus par l’introduction d’une action visant à obtenir réparation du même préjudice devant les juridictions judiciaires.

Rmq. : ces délais ne sont pas vraiment cohérents par rapport aux autres délais de recours devant le CE. On aurait mieux fait de prévoir un délai parallèle à celui applicable aux décisions implicites de rejet.

2. Procédure devant le CE

Pour le reste, la procédure est la même qu’au contentieux de l’annulation.

La seule différence est le contenu des actes de procédure : on ne débat pas sur des moyens mais sur la réunion des conditions requises pour que le dommage soit exceptionnel.

V. Avenir et prolongements

1. Introduction

Au vu du nombre de demandes et du nombre d’arrêts favorables, on pourrait croire que le contentieux de l’indemnité a une importance très minime.

Mais il ne faut pas le juger sur ce seul aspect quantitatif : il a son importance car

- les requêtes préalables à l’administration sont parfois suivies d’effet.

- les principes qui ont gouverné sa création ont été repris par le législateur pour créer d’autres systèmes d’indemnisation. Il a donc en quelque sorte « fait des petits ».

1. Les requêtes préalables qui aboutissent

Parfois, les requêtes préalables à l’administration, introduites en vue d’agir en indemnité devant le CE, aboutissent.

Les décisions administratives y faisant droit n’étant pas publiées, on ne connaît pas vraiment leur nombre ou leur proportion, mais elles existent et montrent déjà en soi l’utilité du contentieux de l’indemnité.

1. Les servitudes urbanistiques

Avant 1962, les personnes dont les immeubles avaient perdu de la valeur en raison de l’établissement de servitudes urbanistiques tentaient d’obtenir une indemnisation auprès du CE. Celui-ci a rejeté la majorité des demandes en disant que le dommage n’était pas assez spécial puisqu’il touchait un grand nombre de personnes. Toutefois, il a dit que si le dommage avait été plus spécial, il aurait accordé des indemnités.

En 1962, le législateur a confié l’octroi de ce type d’indemnités aux juridictions judiciaires. Pour fixer les conditions d’indemnisation, il s’est inspiré de la jurisprudence du CE.

1. L’indemnisation des détentions préventives inopérantes

En 1973, la loi organisant une procédure spécifique pour l’indemnisation des détentions préventives inopérantes s’est inspirée du contentieux de l’indemnité. Elle découle du même esprit.

1. L’indemnisation des victimes d’actes intentionnels de violence

La loi organisant une procédure spécifique pour l’indemnisation des actes intentionnels de violence s’inspire, elle, de la loi sur l’indemnisation des détentions préventives inopérantes.

Elle découle donc aussi du même esprit même si, ici, le dommage n’est pas dû à un acte de puissance publique.

1. Autres perspectives

Le contentieux de l’indemnité reste une ressource envisageable quand une nouvelle forme de responsabilité publique apparaît. C’est pourquoi, de temps en temps, la doctrine l’invoque à propos de nouveaux problèmes (ex. indemnisation des dommages dus à une loi annulée par la Cour d’arbitrage).

CHAPITRE XII : LE CONTENTIEUX DE PLEINE JURIDICTION

I. Vue générale

A. Objet

Au contentieux de pleine juridiction (4 % des requêtes au CE), le CE est saisi d’une décision, juridictionnelle ou non, qu’on lui demande de confirmer ou réformer. Contrairement à ce qu’il fait aux contentieux de l’annulation et de l’indemnité, il va examiner tous les aspects du litige et ensuite rendre une décision qui se substitue à la décision attaquée.

Le CE exerce sa compétence de pleine juridiction dans les domaines prévus par la loi. Souvent, d’ailleurs, la loi détermine ces domaines par référence à des législations qui n’existent plus comme telles ou plus du tout. Certaines des compétences suivantes ne sont donc techniquement jamais exercées :

- les élections communales (compétence principale), d’agglomération et de fédérations de communes et les démissions, révocations et déchéances de mandats communaux

- les élections au CPAS et les démissions, révocations et déchéances de mandats de membre du CPAS

- la privation du mandat de conseiller communal, provincial ou du CPAS élu directement pour cause de dépenses électorales excessives

- le partage des avoirs communaux en cas de scission de commune ou leur réunion en cas de fusion

- les conflits de compétence entre provinces, communes et établissements publics

- les conflits de compétence entre juridictions administratives

- la connaissance de la langue de la région par les mandataires des communes à facilités et de leur CPAS

- l’appartenance linguistique des candidats aux élections européennes et sénatoriales

- la privation de dotation des partis politiques non démocratiques

- la prise en charge des secours accordés par les commissions d’assistance publique

- la discipline des membres permanents de la Commission permanente de recours des réfugiés

- la résiliation ou la révision des contrats de concession de SP conclus avant ou pendant WWI

Le CE statue donc sur des droits subjectifs, parfois même pécuniaires, mais politiques.

Le fondement constitutionnel de ce contentieux est donc dans les art. 145 et 160 Const.

B. Raisons d’être

L’octroi de compétences de pleine juridiction au CE s’explique différemment selon les compétences visées.

Exemples :

- souci d’impartialité : certaines compétences ont été transférées du roi ou du

gouvernement au CE car il a été jugé plus impartial. Ex. :

 la résiliation ou la révision des contrats de concession de SP conclus avant ou pendant WWI

 les conflits de compétence entre provinces, communes et établissements publics

- volonté de décharger le gouvernement de compétences politiquement explosives : ce n’est pas très courageux mais c’est efficace et ça évite de faire tomber des gouvernements sur des questions insignifiantes. Ex. :

 contentieux des élections communales (cf. affaire des élections d’Hastières en 1932)

 connaissance de la langue de la région par les mandataires des communes à facilités et de leur CPAS (cf. affaire Happart)

II. Fossiles juridiques(à titre indicatif)

Certaines compétences du CE dans le contentieux de pleine juridiction sont restées lettre morte et sont vouées à le rester.

Curieusement, le législateur n’y a pas touché mais quelques dispositions en trop ne gênent personne.

1. La résiliation ou la révision des contrats de concession de SP conclus avant ou pendant WWI

Les contrats d’avant WWI ne contenaient pas de clauses de réévaluation monétaire car, jusque là, la monnaie était très stable. Mais ça a changé et, après WWI, beaucoup de contrats de concession de SP ont dû être révisés.

Quand on a décidé de créer le CE, on a prévu de lui confier cette compétence, mais le temps qu’il soit mis sur pied, plus aucun contrat de concession de SP datant d’avant WWI n’avait à être révisé. La compétence n’a donc jamais été exercée.

1. Le contentieux des élections d’agglomération et de fédérations de communes

En 1971, une loi a permis aux communes de s’agglomérer ou de se fédérer pour exercer certains services en commun. Ca n’a pas été fort utilisé et finalement :

- la seule agglomération, Bruxelles, a été absorbée par la région

- les seules fédérations, des communes flamandes autour de Bruxelles, ont perdu toute raison d’être avec la fusion des communes en 1977

1. Le partage ou la réunion des avoirs communaux

C’est une disposition assez étrange :

- depuis 1928, plus aucune commune ne s’est scindée : on a plutôt un mouvement de fusion des communes. L’idée d’avoir à partager les biens d’une commune en cas de scission est donc très hypothétique. Mais possible : ça servira peut-être un jour…

- on ne voit pas quel litige la réunion d’avoir communaux pourrait causer.

En fait, le cas le plus vraisemblable serait celui qui se poserait en cas de modification des frontières d’une commune.

III. Le contentieux des conflits de compétence entre autorités administratives et entre juridictions administratives(à titre indicatif)

1. Objet

Le CE est compétent pour trancher les conflits de compétence :

- entre provinces, communes et établissements publics

- entre juridictions administratives

La plupart du temps, ces compétences s’exercent au contentieux de l’annulation ou de la cassation administrative.

Il est donc très rare qu’elles s’exercent au contentieux de pleine juridiction.

1. Une abrogation de trop

En 1973, on a créé la Communauté culturelle allemande et on lui a confié un pouvoir réglementaire. En parallèle, on a donné compétence au CE pour trancher les conflits de compétence qui surviendraient entre son Conseil, le roi et les ministres.

En 1983, la Communauté culturelle allemande est devenue Communauté germanophone et s’est vue confier un pouvoir normatif. Avec un peu de retard, en 1996, le législateur a abrogé la compétence du CE pour trancher les conflits de compétence avec le roi et les ministres. Mais en fait, cette disposition n’avait pas à être abrogée. En effet, il est encore possible pour le législateur fédéral de confier à la Communauté germanophone des compétences réglementaires. Cependant, ça ne s’est jamais fait et tout le monde semble l’avoir oublié. L’abrogation n’est donc pas très grave…

IV. Le contentieux électoral communal

1. Organisation générale

Le résultat des élections communales peut faire l’objet de décisions à 3 niveaux :

- le bureau principal : dans chaque commune, il proclame le résultat des élections

- la députation permanente : elle valide ou invalide le résultat proclamé par le bureau principal

- le CE : il connaît des recours contre les décisions des députations permanentes

1. Les résultats sont arrêtés par le bureau principal

On a un bureau principal dans chaque commune.

Après les élections, il accomplit les opérations suivantes :

- il rassemble les résultats obtenus dans les différents bureaux de dépouillement de la commune

- il fait un recensement des voix

- il calcule le nombre de sièges revenant à chaque liste

- il désigne les candidats effectifs et suppléants qui sont élus

- il proclame le résultat

- il transfère le dossier complet de l’élection (càd tous les bulletins de vote ou cartes magnétiques) au gouverneur de la province en vue d’une validation par la députation permanente

Le résultat des élections proclamé par le bureau principal est provisoire. Le Conseil communal ne pourra s’installer qu’après validation par la députation permanente ou le CE.

1. La députation permanente, juge de 1ère instance

1. 1ère hypothèse : aucune réclamation n’est introduite

Quand aucune réclamation n’est introduite sur le résultat des élections proclamé par le bureau principal, la députation permanente ne doit faire que 2 choses :

- vérifier que le nombre de sièges obtenus par chaque liste et les candidats auxquels ils ont été attribués sont corrects. A défaut, elle peut modifier le résultat de l’élection mais pas l’annuler (<loi).< span=""></loi).<>

- vérifier que les candidats élus étaient bien éligibles (<jurisprudence).< span=""></jurisprudence).<>

Ces vérifications sont un caractère juridictionnel. Ca a fait l’objet d’une controverse car elles ont sous certains aspects un caractère plutôt administratif, mais le législateur a fini par trancher dans le sens de la compétence juridictionnelle.

2. 2nde hypothèse : une réclamation est introduite

a) Réclamants et réclamations

Les réclamations contre le résultat des élections communales doivent être introduites dans les 10 jours auprès du greffier provincial.

Elles ne peuvent émaner que de candidats ayant un intérêt personnel à l’annulation. Ca signifie que le recours doit être susceptible de :

- soit influencer leur situation personnelle

- soit modifier la composition du Conseil communal dans lequel ils vont siéger

Rmq. : jusque 1976, c’était une action populaire. Mais il y avait beaucoup trop de recours et donc, désormais, seules les réclamations relatives à l’inscription, l’omission ou la radiation des listes d’électeurs sont encore des actions populaires.

b) Procédure devant la députation permanente

La procédure est réglée par :

- la loi électorale communale

- les règles de procédure ordinaire devant la députation permanente

La députation permanente doit statuer dans les 45 jours suivant l’élection. A défaut, le résultat des élections proclamé par le bureau principal devient définitif (sauf recours au CE). Il s’agit donc d’un cas de décision juridictionnelle implicite, ce qui, selon M. Leroy, est totalement aberrant puisque c’est un déni de justice.

c) Pouvoirs de la députation permanente

La députation permanente contrôle la régularité de l’élection : elle examine les irrégularités qui lui sont soumises dans les réclamations mais elle peut aussi en examiner d’autres d’office.

Si elle constate des irrégularités, elle peut faire 2 choses :

- soit modifier le résultat de l’élection

- soit annuler l’élection : cependant, c’est une arme ultime qui ne peut être utilisée que dans les cas

 où il n’est pas possible de déterminer le résultat de l’élection sur base des bulletins de vote recueillis (ex. résultats faussés par une propagande illicite ou par des bulletins de vote falsifiés)

 et où les irrégularités constatées sont susceptibles d’influencer la répartition des sièges entre les listes

Dans les autres cas, on préfère appliquer « de minimis non curat praetor » car autrement, la sanction serait disproportionnée.

En cas d’annulation, toute la procédure électorale doit être recommencée à zéro.

3. Règle particulière à la Région de Bruxelles-Capitale

En 1993, le Brabant a été scindé et Bruxelles a été extraprovincialisé. Bruxelles n’a donc pas de députation permanente. Là, ses compétences juridictionnelles sont confiées à un collège de 9 membres (6 francophones et 3 flamands) désignés par le Conseil régional.

1. Le CE juge d’appel

1. Requérants potentiels

Qu’il y ait eu ou non réclamation, la décision ou l’absence de décision de la députation permanente est notifiée :

- au Conseil communal sortant

- aux réclamants

- aux candidats proclamés élus par le bureau principal mais que la députation permanente a privés de cette qualité

- si l’élection a été annulée,aux conseillers communaux sortants ou délégués des électeurs ayant signé l’acte de présentation des candidats

Seules ces personnes peuvent introduire un recours devant le CE.

2. Procédure

a) Nécessité d’une procédure spéciale

A l’origine, il n’y avait pas de procédure spéciale. On appliquait le droit commun, si ce n’est que le délai de recours était de 8 jours. Résultat : un engorgement du CE et des conseils communaux qui n’ont pu être mis en place qu’un an après les élections (voire plus).

On s’est donc résolu à créer une procédure spéciale.

b) Déroulement de la procédure

- la requête doit être introduite dans les 8 jours de la notification de la décision de la députation permanente. Elle est gratuite et rédigée dans les formes ordinaires des requêtes au CE.

- dès réception de la requête, le CE :

 en communique une copie au gouverneur de la province et au bourgmestre sortant

 la publie au MB et aux valves de la maison communale : elle peut y être consultée pendant 6 jours (et si on veut aussi consulter le dossier, on peut aller à la députation permanente)

- dans les 8 jours de l’affichage aux valves de la maison communale, tout intéressé peut introduire un mémoire en réponse et ainsi devenir partie à la cause.

- au terme de ce délai de 8 jours, le gouverneur de la province transmet le dossier au CE.

- l’auditeur instruit le dossier et fait rapport.

- après réception du rapport, la chambre saisie de l’affaire a 8 jours pour :

 soit ordonner un complément d’instruction  soit fixer l’affaire dans les 15 jours

- l’audience se déroule comme en droit commun.

- le CE doit statuer dans le mois qui suit l’audience : son arrêt peut

 soit confirmer la décision de la députation permanente  soit modifier le résultat des élections  soit annuler l’élection (mais seulement dans les mêmes cas où la députation

permanente peut l’annuler)

En tout cas, la décision du CE se substitue à celle de la députation permanente.

1. Les irrégularités sanctionnées

1. Exclusion des irrégularités commises lors de l’établissement de la liste des électeurs

La députation permanente et le CE contrôlent :

- la régularité de l’opération électorale

- les conditions d’éligibilité des candidats proclamés élus

Par contre, ils ne contrôlent pas l’établissement des listes d’électeurs par le Collège des bourgmestre et échevins. C’est la Cour d’appel qui a cette compétence.

2. Le CE ne peut en principe connaître que des moyens invoqués devant la députation permanente

Le CE est saisi, à un niveau supérieur, du même procès que la députation permanente. Donc, en principe, il est saisi des mêmes moyens qui ne peuvent être étendus par le requérant.

Il y a cependant 2 exceptions où le requérant peut invoquer des moyens nouveaux devant le CE :

- quand ce sont des moyens dont il n’a pas pu avoir connaissance lorsque la députation permanente a été saisie

- quand la députation permanente a modifié le résultat des élections sans avoir été saisie d’une réclamation

3. Irrégularités de nature à influencer le résultat de l’élection

a) Principe

Pour entraîner une modification des résultats ou une annulation de l’élection, il faut qu’une illégalité soit de nature à influencer son résultat. Elle doit donc avoir une importance suffisante. C’est de jurisprudence constante.

b) Campagne électorale

1) Types d’illégalités

En soi, la propagande un peu excessive n’est pas illégale. Comme la publicité, c’est un dolus bonus. Mais elle peut devenir illégale dans 2 types de situations :

1°. Quand elle a faussé le résultat des élections en induisant l’électeur à se prononcer autrement qu’il ne l’aurait fait s’il avait reçu une information correcte (

Dans ce cas, la sanction peut être l’annulation des élections

2°. Quand elle a violé la loi de 1994 en matière de propagande et de dépenses électorales (

Dans ce cas, la sanction peut être

- soit l’annulation des élections s’il y a eu une influence sur la répartition des sièges entre les listes

- soit la privation de son mandat pour le candidat qui a violé la loi ou pour le candidat de tête de liste quand c’est toute la liste qui a violé la loi

2) Commentaire(à titre indicatif)

La loi de 1994 est une très bonne initiative en soi, mais à l’occasion, on aurait dû repenser les sanctions.

En effet, aujourd’hui, on a parfois des aberrations :

- un candidat qui a commis une violation de la loi, même peu grave (ex. distribuer des gadgets avec son nom), peut être privé de son siège.

- par contre, une liste qui a commis une fraude plus grave (ex. produire une liste de présentation par les électeurs obtenue avec des fausses signatures, cf. liste du FN aux élections à Saint-Gilles en 1994) peut entraîner l’annulation des élections et sanctionner tout le monde plutôt que d’être simplement privée de ses élus.

c) Conditions d’éligibilité

Pour être élu aux élections communales, il faut réunir des conditions de :

- âge

- nationalité

- absence de déchéance

- domicile dans la commune : c’est cette condition qui pose le plus de problèmes. En effet, il ne suffit pas d’être inscrit aux registres de la population : il faut aussi résider effectivement dans la commune. C’est parfois difficile à vérifier. Quoi qu’il en soit, c’est une condition importante et pas seulement de pure forme : il est normal qu’une commune soit gérée par ses habitants et non par des politiciens « parachutés » là pour faire des voix.

d) Le déroulement des opérations électorales

On invoque souvent des irrégularités commises lors du vote ou du dépouillement, mais presque toujours sans succès.

En effet, il y a presque toujours des irrégularités : c’est normal puisque les assesseurs ne sont pas des professionnels. Mais la plupart agissent avec bonne foi et bonne volonté et, de plus, les opérations électorales se déroulent en la présence de témoins des différents partis. Les véritables fraudes sont donc très rares.

4. Les irrégularités commises par la députation permanente ne peuvent être invoquées devant le CE

En matière d’élections communales, le CE est une juridiction d’appel et non de cassation : elle rejuge tout le fond mais ne juge pas les éventuelles irrégularités commises par le 1er juge. De toute façon, comme sa décision se substitue à celle de la députation permanente, elle couvre ses irrégularités.

V. Le contentieux des élections au CPAS

1. Introduction

Le CPAS est une sorte de paracommunal chargé de :

- l’assistance aux personnes dans le besoin

- la gestion des hôpitaux et services sanitaires des pouvoirs publics

Il est administré par :

- le Conseil de l’action sociale (9 à 15 membres selon la population de la commune)

- le bureau permanent (3 à 5 membres)

- le président

Le bourgmestre de la commune peut aussi assister voire présider aux séances du Conseil de l’action sociale.

1. L’élection du Conseil de l’action sociale

Les membres du Conseil de l’action sociale sont élus tous les 6 ans par le Conseil communal après son renouvellement.

1. Validation et contentieux

L’élection du Conseil de l’action sociale est validée et peut subir les mêmes recours que l’élection du Conseil communal, à quelques variantes près.

La plus grosse différence est que les instances chargées de la validation et du recours peuvent beaucoup plus facilement annuler l’élection. Son annulation a en effet des conséquences beaucoup moins lourdes que celle des élections communales puisqu’il est très facile de recommencer le vote.

VI. Le contentieux des élections des conseils de police

En 2001-2002, on a mis en place la réforme des polices et installé une police intégrée structurée à 2 niveaux :

- la police fédérale

- la police locale

Au niveau de la police locale, l’organisation et la gestion se font par zone de police. On a 2 types de zones :

- les zones unicommunales : là, les compétences sont exercées par le Conseil communal et le Collège des bourgmestre et échevins.

- les zones pluricommunales : là, les compétences sont exercées par le Conseil de police et le Collège de police. Ces organes sont élus par les Conseils communaux des différentes communes qui composent la zone, comme les membres du Conseil de l’action sociale et au même moment. La validation de cette élection et les voies de recours sont les mêmes que pour l’élection du Conseil de l’action sociale.

VII. Le contentieux de la désignation des mandataires locaux de certaines communes à facilités(à titre indicatif, et ce jusqu’au chapitre XIV)

1. Introduction

Afin de mettre fin à un contentieux politique récurrent qui menaçait les gouvernements, on a adopté le 09/08/88 la loi dite de pacification communautaire.

Elle instaure un système très complexe, applicable aux communes à statut linguistique spécial, mais pas de la même manière à chaque commune. La Cour d’arbitrage a estimé que ces variantes n’étaient pas discriminatoires.

1. L’élection des échevins

Dans certaines communes à statut linguistique spécial (les 6 communes à facilités de la périphérie bruxelloise, Fourons et Comines), la communauté considérée par la loi comme une minorité est en fait une majorité. Résultat : il y a un risque qu’aux élections communales, dans une commune située en Flandre, la majorité des sièges aille à des francophones qui pourraient exclure les Flamands du pouvoir.

Pour éviter ça, la loi de pacification communautaire a prévu 2 garanties :

- l’élection directe des échevins : au lieu d’être élus par le conseil communal, ils sont automatiquement désignés parmi les 1ers conseillers communaux élus.

- la délibération au consensus du Collèges des bourgmestre et échevins : plutôt qu’une règle de majorité, on a une règle de consensus. Si celui-ci ne peut être trouvé, la question est débattue au Conseil communal. Ainsi, l’opinion de l’échevin de la communauté minoritaire ne peut être systématiquement écartée.

L’élection directe des échevins peut donner lieu à un contentieux qui est traité :

- dans les 6 communes à facilités de la périphérie bruxelloise, comme le contentieux des élections communales (mais les réclamations ne peuvent être introduites auprès de la députation permanente que par les conseillers communaux)

- dans les Fourons et à Comines, c’est pareil sauf que la députation permanente est remplacée par le Collège des gouverneurs de province

1. L’élection des membres du Conseil de l’action sociale et du bureau permanent

Dans les mêmes communes, on a aussi une élection directe des membres du Conseil de l’action sociale.

Le bureau permanent est élu selon les mêmes modalités que le Collège des bourgmestre et échevins et on y applique aussi la règle du consensus.

Le contentieux de cette élection est traitée comme le contentieux de l’élection directe du Collège des bourgmestre et échevins.

1. Le contrôle des connaissances linguistiques des bourgmestres et des échevins

1. Origine

Dans les années ’70 et ’80, on a eu une vive polémique, fondée sur le conflit entre :

- l’art. 4 Const. qui divise la Belgique en régions linguistiques

- l’art. 30 Const. qui consacre la liberté des langues

Les chambres flamandes du CE ont développé une jurisprudence faisant primer l’art. 4 et imposant :

- d’abord l’emploi de la langue de la région au Conseil communal

- ensuite l’obligation de connaître la langue de la région pour les mandataires communaux

Finalement, dans son arrêt Happart, le CE a apporté une nuance : les obligations d’emploi et de connaissance de la langue de la région se fondaient non pas sur l’art. 4 Const. mais bien sur les lois relatives à l’emploi des langues en matière administrative.

La solution devait donc venir non pas d’une modification constitutionnelle mais bien d’une loi. Ce fut la loi de pacification communautaire du 09/08/88.

2. Description

a) Champ d’application

Les dispositions de la loi du 09/08/88 relatives au contrôle des connaissances linguistiques des mandataires communaux s’applique :

- aux communes à statut linguistique spécial de la périphérie bruxelloise et de la frontière linguistique

- aux conseillers communaux, échevins, bourgmestres, membres et présidents de CPAS

b) Présomption de connaissance de la langue et renversement de cette présomption

Le principe est que les mandataires communaux et des CPAS doivent connaître la langue de la région.

On va présumer qu’ils la connaissent :

- irréfragablement pour :

 les mandataires élus directement, càd les conseillers communaux et, dans les 6 communes à facilités de la périphérie bruxelloise, Fourons et Comines, les échevins, membres du Conseil de l’action sociale et membres du bureau permanent

 les bourgmestres et présidents de CPAS ayant déjà exercé la même fonction pendant 3 ans entre 1983 et 1988 (cette disposition est taillée sur mesure pour quelques cas isolés)

- non irréfragablement pour :

 partout, les autres bourgmestres et présidents de CPAS  dans les communes à statut linguistique spécial autres que les 6 communes à

facilités de la périphérie bruxelloise, Fourons et Comines, les échevins, membres du Conseil de l’action sociale et membres du bureau permanent

c) Procédure

La procédure est régie par un AR du 22/12/88.

Elle s’inspire de :

- la procédure du contentieux des élections communales (mais il n’y a qu’un seul degré de juridiction : on ne confie pas l’affaire à la députation permanente car la matière est trop politisée)

- la procédure accélérée applicable au recours en annulation dirigés contre les décisions de la CBFA

Les choses se passent comme suit :

- la requête doit être introduite dans les 6 mois de la prestation de serment du mandataire dont on conteste les connaissances linguistiques.

Le requérant doit être un conseiller communal ou de l’action sociale.

La requête doit se baser sur des indices d’ignorance de la langue tirés d’une décision juridictionnelle, d’un aveu ou de l’exercice de fonctions.

- la chambre compétente est de la langue de la région où se trouve la commune concernée.

- la requête est notifiée au mandataire dont on conteste les connaissances linguistiques.

- il a 30 jours pour déposer un mémoire en réponse.

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