Notes sur l’exigence de transparence et de pertinence dans la conduite et l’appréciation des aptitudes professionnelles , Notes de Droit
Violette_Toulouse
Violette_Toulouse8 January 2014

Notes sur l’exigence de transparence et de pertinence dans la conduite et l’appréciation des aptitudes professionnelles , Notes de Droit

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Notes du droit du travail sur l’exigence de transparence et de pertinence dans la conduite et l’appréciation des aptitudes professionnelles. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: l’exigence de transparence; l’...
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TITRE I : LA FORMATION DU RAPPORT CONTRACTUEL

CHAPITRE I : LES ASPECTS JURIDIQUES DU RECRUTEMENT

Il existe des modes de sélection des candidats de plus en plus créatifs (ex : astrologie, psycho

morphologie, graphologie, test psychologique...). Parallèlement, les questions posées aux candidats

peuvent portée atteinte à leur vie privée. D’où la volonté de limiter les abus, d’encadrer les

pratiques de recrutement. En la matière, la loi du 31 décembre 1992 a posé deux exigences dans la

conduite de l’appréciation des aptitudes : transparence et pertinence des questions. En plus de cela,

la loi interdit les discriminations à l’embauche.

Section 1 : l’exigence de transparence et de pertinence dans la conduite et l’appréciation des

aptitudes professionnelles

§1 : l’exigence de transparence

Deux textes, l’article L 1921-8 al. 1 CL qui prévoit une information préalable du candidat à

l’emploi sur les méthodes et techniques d’aides au recrutement ainsi que sur les procédés de

collecte d’information et l’article L 1221-9 CL relatif à la collecte des informations (« aucune

information concernant personnellement un candidat à un emploi ne peut être collectée par un

dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance ») qui prend son importance surtout

avec les nouvelles technologies, traitent de l’exigence de transparence.

Exemples : pour filmer un entretien d’embauche, il faut que la personne soit au courant. La

Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) a fait un communiqué du 21 avril

2003 selon lequel les candidats doivent être informés par une mention sur le questionnaire de

l’existence d’un éventuel traitement informatique des données ainsi que de leur droit d’accès et de

modification.

L’article L 1121-1 CL dispose que nul ne peut apporter aux droit des personnes et aux

libertés individu et collective de restriction (...) Il pose ainsi le principe du respect des droits des

personnes et des libertés individuelles et collectives. Il pose aussi l’exception : il peut y avoir des

restrictions lorsqu’elles sont proportionnées au but recherché ... (= principe de proportionnalité).

Au Etats-Unis, des tests de dépistage sont admis à l’embauche, notamment celui du SIDA. En

France, ces pratiques sont exclues. Elles constituent une atteinte excessive aux libertés individuelles

et collectives.

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L’employeur doit indiquer au candidat ce qu’il attend et il est préférable qu’il le fasse à

l’écrit (preuve). Ces exigences concernent également les cabinets de recrutement.

L’article 2323-32 CL concernant les représentants du personnel impose à l’employeur une

information du comité d’entreprise sur les méthode et techniques d’aide au recrutement. Si

l’employeur ne respecte pas cette obligation, il encourt une sanction pénale pour cause de délit

d’entrave.

La Cour de cassation énonce comme principe que les salariés jouissent dans l’entreprise et en

dehors de l’entreprise d’une liberté d’expression. Il peut donc s’exprimer sur ses conditions de

travail. Mais il existe des limites qui tiennent de la théorie de l’abus de droit (propos

injurieux, diffamatoires ou excessif). Le problème se pose surtout sur le caractère excessif.

L’appréciation se fait généralement au cas par cas.

§2 : l’exigence de pertinence

A) quant aux questions posées

Il existe tout d’abords une condition de finalité. L’article L 1221-6 al. 1 énonce que les

informations demandées aux candidats sous quelque forme que ce soit (test, questionnaire, logiciel,

entretien individuel...) ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper

l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles (compétences du candidat, ses connaissances

techniques).

La notion de capacité a été précisée par une circulaire. Il s’agit des facultés d’adaptation du

candidat, son aptitude à s’intégrer dans une équipe ou l’animer, ses capacités à évoluer vers d’autres

emplois dans l’entreprise. La capacité englobe également des éléments de personnalité du candidat.

Il faut ajouter une condition de lien nécessaire avec l’emploi (alinéa 2 de l’article précité).

Les informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé.

Exemple : les questions sur les opinions politique, syndicale ou religieuse sont exclues.

L’employeur peut demander l’état civil du candidat (mention du mariage). Aucune question ne peut

être posée en ce qui concerne l’état de santé du candidat. Le seul qui peut le faire est le médecin du

travail qui est tenu au secret du travail. Il pourra juger que le candidat est inapte à occuper le poste.

On ne peut pas demander à une femme si elle compte avoir des enfants. On ne peut pas dans le

poste du conjoint. L’employeur n’a pas à demander à voir le casier judiciaire de la personne. Selon

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le métier exercé, on peut demander si la personne a le permis mais on ne peut demander le nombre

de point.

Le juge peut tout de même faire des exceptions dans certains cas (proportionnalité). Ces exceptions

sont soumises au cas par cas.

A partir du moment où les questions sont interdites, le candidat peut mentir !!!! Ce n’est pas un dol.

Le licenciement serait abusif voir nul si discrimination.

Sont autorisées les questions sur les diplômes obtenus avec les justificatifs, les emplois occupés

précédemment, l’existence ou non d’une clause de non concurrence ou d’exclusivité.

B) quant aux méthodes utilisées

L’article L1221-8 al. 3 dispose que les méthodes d’évaluations doivent être pertinentes au

regard de la finalité poursuivie. Il appartient au juge d’apprécier la pertinence de la méthode

utilisée.

La question se pose de la validité scientifique des méthodes d’évaluation. La jurisprudence est

pauvre. Mais il existe des méthodes qui ne sont pas du tout fiable et donc pas acceptée. Concernant

la graphologie (Cass, soc, 5 octobre 1994, bull n°256 : lettre manuscrite de motivation rédigée par

le conjoint ; demande de nullité du contrat pour fraude), la cour considère que l’action en nullité

n’est pas recevable dans la mesure où l’analyse graphologique ne peut constituer le critère principal

et déterminant de recrutement.

Le but de la loi de 1992 est plus pédagogique que normatif. On cherche plus à convaincre qu’à

contraindre. Cette loi n’a d’ailleurs pas prévu de sanctions nouvelles.

Toutes ses exigences concernent le recrutement mais également l’évaluation du salarié.

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