Notes sur la notion de Société, Notes de Droit des Sociétés
Violette_Toulouse
Violette_Toulouse7 January 2014

Notes sur la notion de Société, Notes de Droit des Sociétés

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Notes du droit des société sur la notion de sociétè. Les principaux thèmes abordés sont les suivants: le contrat de société; la formation du contrat de société; un contrat spécifique; les apports; autres groupements (ass...
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TITRE I : LA NOTION DE SOCIETE

CHAPITRE I : LE CONTRAT DE SOCIETE

Selon la tradition romaine, la société est un contrat. Petit à petit, la notion contractuelle

disparait au profit de la notion d’institution. L’intérêt réside dans la notion d’intérêt moral.

A l’origine du contrat de société, il y a l’article 1832 al. 1 Code civil. Mais la législation va

fixer de manière autoritaire des règles de constitution de la société. La liberté contractuelle est

alors quelque peu limitée.

Section 1 : la formation du contrat de société

1832 Code civil : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent

par un contrat d’affecter à une entreprise commune des liens ou leur industrie en vue de

partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi par l’acte de volonté d’une seule

personne.

Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. »

L’article 1108 du Code civil donne les conditions à la formation de tous les contrats donc du

contrat de société.

§1 : le consentement des associés

La volonté de s’associer soit être consciente. Le consentement des associés n’est qu’apparent

si la société a été créer fictivement pour dissimuler une activité personnelle. La fictivité et la

simulation peut prendre deux formes :

- c’est la société elle-même qui est l’objet de la simulation Les associés ne sont que

des prête-noms.

Cass com, 16 juin 1992 RJDA 1993 n°27 : ces sociétés ne sont pas inexistante mais nulle.

Elle disparait pour le futur et pour le passé, elle est considérée comme une société dissoute.

Par contre, est licite la convention de croupier (convention au terme de laquelle un associé,

sans le consentement de ses coassociés convient avec un tiers (le croupier) de partager les

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bénéfices et les pertes résultant de sa participation dans la société à l’exclusion des autres

droits).

- c’est lorsque la société dissimule un autre contrat (ex : contrat de prêt) cad que les

associés ont crée la société pour un objectif autre que celui définit à l’article 1382 du Code

civil

Ex :

Cass 1ère civ, 6 dec 1972 ; Cass com, 12 dec 1978, Bull IV n°306

Cass com 13 février 1946

Dissimulation d’un contrat de vente (droits de mutation moins chers, pas de notaire...)  un

délai trop court de cession des parts de la société représente une simulation. Ce délai est laissé

à l’appréciation souveraine de juges.

Les vices de consentements sont : l’erreur (sur la personne et sur l’objet), le dol et la violence

(physique ou morale).

L’erreur sur la personne sera d’autant plus importante si la société a une condition d’intuiti

persone. En ce qui concerne sur l’erreur sur l’objet, cela peut consister en une erreur sur la

forme d’une société. L’erreur peut aussi porter sur la qualité d’un apport.

§2 : la capacité des associés

Le défaut de capacité d’un associé est une cause de nullité de la société sauf dans les SA et les

SARL.

En ce qui concerne le mineur, l’exercice d’une activité commerciale lui est interdit. Il ne peut

donc pas être associé d’une SNC ni être un commandité. La nouvelle loi autoriserait le mineur

à faire des actes de commerce et a être commerçant. (Les décrets d’application vont paraitre

incessamment sous peu) Loi du 15 juin 2010 sur entreprise individuelle

Les majeurs incapables sous sauvegarde de justice conservent l’exercice normal de ses droits.

Il peut donc être membre d’une société sauf s’il a donné mandat pour gérer ses biens ou si la

justice lui a imposé un mandataire judiciaire. Le majeur en curatelle ne peut pas faire de

commerce (SNC et commandité pas possible) et n’a pas le droit de faire seul, sans l’assistance

du curateur une activité qui requiert l’autorisation du conseil de famille. Le majeur en tutelle

ne peut rien faire sans son représentant.

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Les époux peuvent-ils faire partie de la même société ? Oui. Aucun texte ne l’interdit. Pour

autant la jurisprudence avait déclaré nulle des sociétés où les époux étaient associé (à

l’exception des SA) car elle considérait que cela posait problème par rapport à d’autres

textes : immutabilité des conventions matrimoniales (avant la loi du 13 juillet 1965 : deux

époux dans une société permettait de détourner la loi) et elle tentait de préserver le patrimoine

du ménage. De plus, dans une société, la base est l’égalité. Or c’était incompatible avec le

statut du mari qui à l’époque était le chef de famille.

Ordonnance du 19 décembre 1958 : modifie l’article 1841 du Code civil qui dispose

dorénavant que les sociétés entre époux sont désormais valables à l’exception des sociétés où

ils seraient indéfiniment et solidairement responsabilité des dettes sociales.

Article 50 Loi 1985 : Lèvent tous les interdit : deux époux, seuls ou avec d’autres, peuvent

être associés dans une société qu’importe sa forme

Ordonnance du 25 mars 2004 : Les étrangers qui voulaient exercer un métier d’artisanat en

France devaient obtenir une carte de commerçant étranger. Cela concernait aussi ceux qui

voulaient diriger une SA ou une SARL. Cette carte n’existe plus. Désormais, il suffit d’une

autorisation délivrée par la préfecture du lieu de résidence de l’étranger.

§3 : l’objet de la société

Il n’ya pas de définition légale de l’objet de la société. On l’assimile à l’objet social. Est-ce

vraiment le cas ? En réalité, ce sont deux notions différentes.

1832 Code civil : objet de la société = mettre en commun des biens ou des activités pour faire

des bénéfices ou moins de perte.

L’objet social quant à lui est le genre d’activité qui sera exercée sous couvert de la société. La

détermination de l’objet social est quelque chose d’important parce que de cette détermination

va dépendre beaucoup de conséquences : la nécessité d’une modification statutaire en cas

d’évolution de l’activité, l’étendue des pouvoirs des organes de direction (ils sont là pour

organiser l’objet social. Ce dernier donne le domaine d’intervention des gérants), la

classification de la société. La réalisation ou l’extinction de l’objet social entraine en principe

la dissolution de la société. L’objet doit être possible et licite (bonne mœurs, respectueux de

l’ordre public et légal – article 6 et 1108 du Code civil).

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L’objet social d’une société se détermine par l’activité réelle et non pas par celle notée dans

les statuts. Le tribunal peut requalifier le contrat de sociétés.

La violation des règles sur l’objet social peut donner lieu à deux titres de sanction :

- nullité du contrat de société lorsque l’objet est illicite.

- la régularisation si l’objet n’est pas mentionné dans les statuts.

Toutes les sociétés tournent sur l’année civile. Le délai civil pour présenter les comptes est civil.

Beaucoup de sociétés tiennent leur Assemblée Générale en mai-juin (soit au dernier moment).

En cas de changement dans l’activité de la société, il faut convoquer une Assemblée

Générale extraordinaire car les statuts doivent être modifié, d’où l’intérêt de définir un objet social le plus large possible.

Dans la plupart des cas, une société est crée pour 99 ans.

Dans les SARL, le dépassement de l’objet social n’est pas opposable au tiers de bonne

fois (art 223-18 Code de Commerce). A contrario, dans les autres sociétés, le

dépassement de l’objet social peut-être opposable. Chaque société est classifiée par l’INSEE. Des conventions collectives peuvent dépendre de cette

classification.

§4 : la cause du contrat de société

Il s’agit de la raison pour laquelle la société est constituée. L’objet social peut être licite mais

la société annulée pour cause illicite (L 235-1 al 1 Code de Commerce).

Ex : l’exploitation d’une pharmacie sous le couvert d’une société est licite mais la société est

illicite si la société n’est crée que pour détourner la législation sur les pharmaciens

Section 2 : un contrat spécifique

Le contrat de société a des règles particulières qui s’ajoutent aux règles générales du contrat.

1832 Code civil : pour conclure un contrat de société, il faut

- des apports,

- un but (la recherche de bénéfice),

- une intention spécifique (l’affectio societatis).

§1 : les apports

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L’apport en société est le bien qu’un associé s’engage a mettre à la disposition de la société en

vue de l’exploitation. Il n’y a pas de société sans apport. S’il n’y a pas d’apport mais

seulement un travail en commun, ce n’est pas un contrat de société mais un contrat de

collaboration.

La société est une personne juridique, une personne morale. Son patrimoine de départ est la

somme des apports, soit le capital social.

A) règles communes à tous les apports

L’apport doit être effectif. L’appréciation de l’effectivité des apports relève de l’appréciation

souveraine des juges qui doit se faire lors de la signature des statuts.

Ex d’apports fictifs : apport d’un bien par une personne qui n’en est pas propriétaire, apport

d’un bien sous la condition contestative (Cass, 1ère civ, 18 juin 1974), apport d’un bien sans

valeur pécuniaire (CA Douai, 6 août 1993 !!! ),

Les apports sont rémunérés par des biens sociaux : action (SA) ou part social (société de

personne). Il faut donc effectuer une évaluation des apports.

Les conditions de l’apporteur sont évoquées à l’article 1853-3 : l’apporteur est tenu de

remettre à la société les biens qu’il a promis d’apporter.

La souscription est le fait de s’engager, de promettre, de réserver une part du capital social. La

libération est le fait d’apporter réellement. Il y a des sociétés où souscription et libération se

font en même temps et d’autres où il peut y avoir un délai entre les deux.

L’obligation de l’apporteur subsiste même après la dissolution de la société (Cass, req, 7

décembre 1836). Idem lorsque la société est mise en procédure collective (sauvegarde,

redressement, liquidation judiciaire). Il faut que tous ceux qui avaient pris un engagement

l’assume et sans délai.

Ex : société qui arrive à la dissolution alors que tous les apporteurs n’ont pas libérer leur

apport.

Lorsqu’un apporteur n’exécute pas volontairement son apport. Il y a un engagement qui a été

pris et qui est noté dans les statuts. Les coassociés ou les créanciers sociaux peuvent l’y

contraindre y compris par une procédure de référé. L’inexécution par un associé de son

obligation d’apport peut être une cause de nullité de la société sauf s’il s’agit d’une SARL ou

d’une SA.

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L’apport est soumis à plusieurs contentieux : contentieux créé par les créanciers de

l’apporteur. Sous couvert de l’action oblique qui permet au créancier d’agir lorsque son

débiteur veut appauvrir son patrimoine, les créanciers peuvent réclamer la réintégration de

l’apport dans le patrimoine du débiteur.

La condition contestative est traitée dans le code civil. Il s’agit d’une condition qui dépend d’une des

parties. Le Code affirme que la condition totalement contestative est nulle.

La vente à réméré, c’est quelqu'un qui vend tout en se réservant la possibilité de racheter dans un certain

délai.

L’action paulienne il y a une notion de fraude : le débiteur a uniquement fait cet apport pour soustraire le

bien à ses créanciers.

B) différentes catégories d’apports

1- L’apport de numéraire (argent) : dépôt de fond

Ces apports ne doivent pas être confondus avec ceux qui seront faits ultérieurement que l’on

appelle les apports en compte courant (créance de la société sur un des associés). Cet apport

en compte courant pose des problèmes en ce qui concerne le remboursement.

A tout moment, l’associé peut demander remboursement de sa créance quelque soit la

situation de la société, (Cass, com, 24 juin 1967 ; civ 3ème, 3 février 8-9 1999 RJDA 1999

n°1136 ; CA Paris 12 février 1999 RJDA 1199 n° 1212  va à l’encontre de la Cour de

cassation : l’associé commet une faute en demandant remboursement de sa créance alors qu’il

savait que la créance d’un tiers n’avait pas été prise en compte lors de la liquidation de la

société – pas de pourvoi...), même si cela met en danger l’avenir de la société.

Ces comptes courant ont un traitement fiscal spécifique :

- les intérêts versés sur les sommes déposées ne seront fiscalement déductible que si le

capital a été intégralement libéré.

- il y a un taux maximum fiscalement déductible (art 1843-3 al. 5).

A chaque Assemblée Générale, on tient les comptes du compte courant pour savoir a quel associé on doit

de l’argent.

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2- L’apport en nature : bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel

L’apport se fait le plus souvent en pleine propriété mais il est possible d’apporter un bien avec

une propriété démembrée.

1843-3 al. 2 : l’apport en propriété se traduit par un transfert de la propriété à la société et par

la mise à disposition effective à la société.

La propriété est transféré avec tous ces accessoires (Cass, civ, 23 mars 1968 : action en

responsabilité décennale – lors de la construction de la maison contre le constructeur).

Le transfert de propriétaire s’opère au jour où la société se trouve immatriculé eu registre du

commerce et des sociétés (RCS). Pour autant l’apporteur est lié par son engagement d’apport,

on peut considérer que l’on est dans la situation identique d’un vendeur qui n’a pas encore

délivré la chose vendue avec pour conséquence que l’apporteur doit assurer la conservation de

la chose.

L’apporteur est également tenu de garantir la société. C’est par exemple une garantir la

société contre l’éviction – trouble dans la jouissance (Trib. Comm. Lyon 3 février 1949) qui

peut être le fait d’un tiers ou de l’apporteur lui-même. Il doit aussi garantir la société contre

les vices cachés (délai d’action en garanti des vices caché: 2 ans à partir de la découverte du vice).

Certains apports font l’objet de réglementation spécifique :

- l’apport d’un fond de commerce  l’acte d’apport doit respecter les mêmes

formalités qu’en cas de vente d’un fond de commerce (L141-1 code de commerce)

- l’apport d’un droit au bail (droit personnel) doit respecter l’article 1690 Code civil

- l’apport d’un brevet d’invention  article L 613-8 Code de la Propriété

Intellectuelle : la transmission d’un brevet ou d’une licence doit être constatée par écrit.

Article 1690 Code civil sur la cession de créance : pour faire savoir au débiteur qu’il y a

eut cession de créance, il faut soit lui envoyer un huissier, soit l’inviter chez le notaire

pour le mettre au courant de la situation. Il paiera ainsi sa créance au nouveau créancier.

3- L’apport en industrie

Savoir-faire, connaissance, notoriété... d’une personne (ex : commercial qui connait toutes les

pâtisseries de la région intéressant pour la société qui veut commercialiser des petits gâteaux)

Comment s’assurer de l’apport ? Comment évaluer l’apport ?

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Puisque l’apport est inestimable, il n’entre pas dans le capital social. L’article 223-7 Code de

Commerce dispose que s’agissant de ces personnes, il aura autant de droit que celui qui a le

moins apporté.

§2 : la participation aux résultats d’exploitation

Depuis le 4 janvier 1978, il est possible de constituer une société soit pour partager les

bénéfices soit pour tirer profit des économies procurées par l’action commune.

Qu’est-ce que le bénéfice ?

Pendant très longtemps, il ya avait deux conceptions :

- la doctrine : le bénéfice concerne tout ce qui s’apprécie : un gain ou l’économie

d’une dépense

- la jurisprudence : Cour de cassation, chambres réunies, 11 mars 1914, Caisse Rurale

de la Commune de Manigaud : pour qu’il y ait bénéfice, il faut un gain matériel ou pécuniaire.

Le fait d’éviter un appauvrissement, ce n’est pas un bénéfice.

Désormais, avec la loi de 1978, le bénéfice consiste en un résultat qu’il soit positif ou la

diminution d’un négatif.

Ces bénéfices réalisés doivent être répartis entre les associés. L’Article L232-12 du Code de

Commerce dispose que la collectivité des associés est appelé chaque année à statuer sur la

part de bénéfice mis à disposition. Cette AG doit absolument se tenir dans les 6 mois à

compter de la fin de l’exercice.

En contrepartie, chaque associé à vocation à contribuer aux pertes (article 1832 Code civil).

Dans la plupart du temps, les statuts prévoient la part des associés dans les bénéfices et dans

les pertes et généralement, elle la prévoit proportionnellement aux apports. Cependant, les

associés peuvent en disposer autrement sous réserve de l’article 1844-1 du Code civil et des

clauses léonines.

Doc 1

Clause léonine= clause en vertu de laquelle un ou plusieurs associé serait privé de droit au

profit d’un autre, ou une clause qui exonérerait un ou plusieurs associé de la contribution aux

pertes. Ces clauses sont laissées à l’appréciation souveraine des juges. Elle est réputée non

écrite. Le problème se pose des cessions massives de droits sociaux étalées dans le temps et

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assorti d’une promesse d’achat par le cessionnaire avec un prix planché en faveur du cédant.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a considéré qu’il y avait là un pacte léonin. Dans

un revirement de jurisprudence (Cass, comm, 20 mai 1986, civ 1ère, 1990), la Cour décide

qu’il ne peut y avoir clause léonine ni atteinte au pacte social lorsque la convention, même

entre associé, n’avait pour objet, sauf fraude, que d’assurer, moyennant un prix librement

convenu, la transmission de droits sociaux. L’objectif n’est pas celui de la clause léonine de

départ mais de céder. La volonté d’introduire une clause léonine n’est pas présente.

Les statuts peuvent prévoir un partage égal des bénéfices et des pertes malgré une inégalité

des apports (esprit coopératif). A l’inverse, Un partage inégal des bénéfices ou des pertes en

présence d’une égalité d’apport est possible dans la mesure où le déséquilibre n’est pas léonin.

L’application d’une double clef de répartition des bénéfices est également possible fondée,

d’une part, sur le nombre d’action détenu et, d’autre part, sur le chiffre d’affaire réalisé.

Cass, req, 9 juillet 1885 : admet la subordination du droit d’un associés à la réalisation d’un

bénéfice minimum.

Dans les statuts, le droit de certains associés à un premier dividende est également admis.

L’attribution à l’un ou plusieurs des associés d’une somme forfaitaire si les bénéfices de

l’exercice le permettent est accepté.

L’interdiction des clauses léonines ne s’oppose pas à ce qu’un associé renonce totalement à

son droit de participer à la répartition des bénéfices. Une telle renonciation s’analyse comme

un abandon de créance (Cass, comm, 13 février 1996).

§3 : l’affectio societatis

 : Ne pas confondre avec l’intuitu personae

L’affectio societatis est un élément de nature psychologique. Selon la jurisprudence il s’agit

de la volonté de chaque associé de collaborer affectivement à l’exploitation dans un intérêt

commun et sur un pied d’égalité avec d’autres associés (Cass, comm, 3 juin 1996).

Le contenu de l’affectio societatis varie en fonction de la nature de la société et du nombre des

associés. L’affectio societatis est particulièrement fort dans les petites sociétés et dans celle où

l’intuitu personae est forte.

Ex : lorsqu’il est constaté une mésintelligence importante entre associés, on considère qu’il

n’y a plus d’affectio societatis et qu’il y a donc une cause de dissolution de la société

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§4 : sociétés et autres groupements

A) société et association

Les membres d’une société sont des associés, les membres d’une association

sont des sociétaires.

Ex : Le Puy du Fou est une association. Il a très vite commencé à utiliser des méthodes commerciales

(publicité sur les routes...). A l’époque, M Charras était ministre des finances (PS). Il a envoyé le fisc à

De Villier en considérant que ce n’était pas une association mais une société. L’affaire s’est tassée.

C’est une des rares associations que ne reçoit pas d’association mais qui dégage suffisamment d’argent

pour subventionner une collectivité publique (un scanner de l’hôpital a été subventionné par le Puy du

Fou).

L’association permet de d’obtenir des fonds. Ex : association en parallèle d’une société...

Il n’y a pas beaucoup de textes sur les associations. Il y a peu de contentieux. La loi du 1

juillet 1901 met en place le statut d’association. Il ya trois types d’associations en droit

français : les associations non déclarées (Contrat entre particulier, pas de personnalité

juridique), les associations déclarées (la majorité, déclarée en préfecture) et les associations

déclarées d’utilité publique (très grosses ex : ARC – association de recherche contre le

cancer). Il y a 7 différences entre la société et l’association :

- les conditions de constitution sont différentes.

- la capacité juridique des sociétés est calquée sur celles des personnes physiques.

L’association elle comporte beaucoup d’incapacité. Ex : les associations qui ne sont pas

d’utilité publique ne peuvent pas recevoir de dons ni de legs importants

- la Cour de cassation (civ, 5 février 1991) a calqué la situation des dirigeants d’une

association sur la notion de mandat. En ce qui concerne les sociétés, la notion de mandat ne

peut pas être utilisée pour expliquer un élément d’une société.

- le partage de l’actif social est différent. Une association peut faire du bénéfice. Ce

n’est pas son but mais elle peut en faire. Le bénéfice est réinjecté dans l’association. En cas de

dissolution de l’association, les sociétaires peuvent récupérer leurs apports mais le supplément

ne peut être réparti entre eux. Ce supplément est donné à une association qui a le même

domaine d’activité. Cass, civ, 17 octobre 1978

- dans les associations, il n’y a pas de responsabilité individuelle des sociétaires ou des

dirigeants en raison des engagements de la personne morale. Cass, civ, 7 octobre 1980

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- les associations sont beaucoup moins taxées que les sociétés (différence du régime

fiscal)

- le traité de Rome (modifié) assimile les sociétés aux personnes physiques en ce qui

concerne le droit d’établissement. Cette liberté d’établissement ne reconnait pas aux

associations.

Cependant, il y a certains rapprochements.

Ex : lorsqu’une association dépasse un certain seuil économiquement, elle doit nommer au

moins un commissaire aux comptes. La loi de sauvegarde (sur les procédures collectives)

s’applique désormais tant aux associations qu’aux sociétés. La jurisprudence a tendance à

considérer que les règles générales du droit des sociétés, en l‘absence de dispositions

spécifiques, auraient vocation à s’appliquer aux associations (ex : Cass, 1ère civ, 29 novembre

1994 en matière d’incident de séance dans les Assemblée Générale, Cass, 1ère civ, 9 janvier

1996, en ce qui concerne la nomination d’un administrateur provisoire)

B) société et Groupement d’Intérêt Economique (GIE)

Un GIE est un groupement personne dont le but est « de prolonger l’activité de ses

membres », d’aider à l’activité des membres (ex : centre commerciaux, galerie commerciale,

en matière internationale pour l’exportation). Il n’a pas d’activité propre. C’est très proche de

la SCM.

Le GIE a été crée par l’ordonnance du 23 septembre 1967 désormais codifié par les articles

L251-1 et suivants du Code Commerce.

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