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ARBITRATO, Appunti di Procedura Civile. Libera Università Internazionale Studi Sociali Guido Carli

Procedura Civile

Descrizione: L'arbitrato
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ARBITRATO
Nelle scorse lezioni abbiamo impostato un discorso sull’arbitrato nel nostro ordinamento,
ricostruendo da un lato le fonti del giudizio arbitrale i tipi di arbitrato, e dall’altro lato abbiamo
cercato di capire soprattutto dalla distinzione tra arbitrato rituale e irrituale quali conseguenze
derivino, sia in relazione agli effetti del lodo sia in relazione al rapporto che c’è tra arbitrato e
giurisdizione ordinaria, sia infine in relazione alla disciplina dell’arbitrato, anche in rapporto
alle interconnessioni tra arbitrato e tutela cautelare.
Adesso vediamo più da vicino quale è la disciplina dell’arbitrato cerchiamo di verificare in che
modo si svolge il “processo arbitrale”.
Se ricordate quando proponiamo una domanda davanti ad un giudice statale sia esso un
giudice speciale abbiamo tre momenti:
il primo è quello della individuazione del giudice o la c.d. pre-costituzione del giudice
davanti al quale bisogna proporre la domanda;
poi abbiamo una domanda giudiziale che determina la pendenza della lite e a partire
dalla quale si instaura il rapporto giuridico processuale;
poi abbiamo un procedimento che si svolge in contraddittorio tra le parti davanti al
giudice, cioè la trattazione della causa e l’istruzione della causa stessa. Questa fase che
chiamiamo di svolgimento del processo in senso tecnico è la fase che a sua volta è
suddivisibile in tre sotto-momenti:
- trattazione, cioè individuazione delle questioni controverse;
- istruzione, cioè ammissione dei mezzi di prova;
- decisione pronuncia della sentenza che definisce il giudizio.
All’esito della sentenza può realizzarsi una ulteriore distinzione cioè il passaggio in giudicato di
quest’ultima o la sua impugnazione.
Nel fenomeno arbitrale non sono chiaramente scandibili queste tre fasi, nel senso che la fonte
di legittimazione del potere decisorio degli arbitri è sempre costituita da un atto di autonomia
privata non c’è una pre-costituzione per legge del giudice.
Atto di autonomia privata che solo in casi rari e statisticamente irrilevanti è successivo
all’insorgere della controversia, nel senso che anche se la legge lo prevede nel Codice di
procedura civile è raro che il giudizio arbitrale nasca sulla base di un compromesso. Cioè
compromesso atto con cui le parti devolvono a privati la risoluzione di una lite già in corso fra
loro. Ben più probabile è invece che la fonte di legittimazione degli arbitri o la scelta di non
ricorrere all’autorità giurisdizionale statale nasca prima che sorga la controversia e nasca da
una clausola compromissoria, che è inserita in un contratto (e che per la verità con la riforma
della art 808 può essere contenuto anche in un atto separato rispetto al contratto), clausola
compromissoria con la quale le parti devolvono agli arbitri la risoluzione delle future
controversie che potrebbero insorgere fra di loro.
Clausola compromissoria che da un lato può anche essere autonoma, ma che la cui
validità/efficacia in qualche modo è autonoma anche al contratto a cui inerisce. Cosa voglio
dire: che non necessariamente, e ciò in deroga alle norme del diritto civile, la nullità del
contratto comporta la nullità della clausola. Infatti la legge all’ art 808 stabilisce che la validità
clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto.
Quindi potremmo avere delle ipotesi in cui il contratto è nullo ma la clausola è valida o ipotesi
in cui il contratto è valido ma la clausola compromissoria è nulla.
Quando la clausola compromissoria è nulla?
L’ipotesi più importante sono quelle nelle quali si è deciso di devolvere ad arbitri una
controversia non arbitrabile. Sono sicuramente le controversi relative a diritti indisponibili, non
sono arbitrabili tutte le controversie per le quali c’è un espresso divieto di legge per esempio le
controversi di lavoro sono arbitrabili solo se ciò sia espressamente consentito dalla legge o
dagli accordi collettivi. Da anni si discute della arbitrabilità delle controversie di lavoro come
strumento di deflazione del contenzioso e per esempio nel libro bianco redatto da Marco Biagi
vi era un ampio uso dell’arbitrato come forma di risoluzione delle controversie di lavoro.
Prima della riforma dell’arbitrato del 2006 si diceva espressamente che in materia di lavoro
non era mai possibile una decisione secondo equità. Questo divieto è stato eliminato dalla
riforma dell’arbitrato del 2006.
Come voi sapete dal Giugno 2009 (allo stato salvo proroga) non saranno possibili più gli
arbitrati in materie che coinvolgono la P.A. che non potrebbe più sottoscrivere clausole
compromissorie. Non credo che questa norma diventerà mai legge per cui teniamola solo come
riferimento.
Invece è legge una particolare norma prevista in un decreto del 98 e poi confermata negli anni
successivi per cui non sono arbitrabili mai le controversie che hanno oggetto gli appalti di
opere pubbliche ove le opere stesse siano state necessitate da calamità naturali c.d. Legge
Sarno. Norma che ha una rilevanza pratica enorme si applica a tutte le controversi che sono
ancora oggi in Italia presenti in materia di ricostruzione post terremoto dell’80 o del
bradisismo di Pozzuoli anni ‘80/’90, terremoto in Umbria o Abruzzo.
Questa legge è interessante perché dichiara la nullità di tutte le clausole compromissorie
inserite nei contratti dopo la sua entrata in vigore e però aggiunge che per le clausole
compromissorie già inserite in contratti prima dell’entrata in vigore della legge sono fatti salvi i
giudizi arbitrali per i quali era stata già proposta la domanda di arbitrato, laddove non si può
procedere alla costituzione dei collegi, non si può iniziare l’arbitrato, se la domanda non è stata
ancora proposta.
Es. se io sono un imprenditore che ha costruito la facciata del Duomo di Assisi, distrutta dal
terremoto, una volta entrata in vigore questa legge un contratto nuovo con cui introduco la
clausola compromissoria sarebbe nullo, ma se già mi è stato affidato l’appalto si deve vedere
se già ho iniziato l’arbitrato si fa, se non lo ho ancora iniziato la clausola è nulla per nullità
sopravvenuta e quindi non posso iniziare l’arbitrato.
La legge Sarno è cmq una norma periferica dell’ordinamento, ma questa disposizione ha una
importanza storica perché proprio impugnando questa legge per la prima volta un collegio
arbitrale si è visto riconoscere il potere di poter sollevare la questione di legittimità
costituzionale (sentenza del 2001), per altro l ‘importanza di questa legge è anche attuale e
concreta perché per ben otto volte è stata sollevata questione di legittimità costituzionale di
questa norma, sempre da diversi collegi arbitrali, sul presupposto che questa legge violerebbe
alcune norme costituzionali (in genere sono tre le censure violazione art 3 cost. perché la
circostanza che una certa opera pubblica sia resa necessaria da una calamità naturale non
dovrebbe giustificare un differente trattamento tra la disciplina di quest’appalto da quello delle
altre opere pubbliche. Per intenderci se un impresa è chiamata a ricostruire un tratto della
cumana perche c’è stato un bradisismo e la stessa impresa vince l’appalto per costruire una
parte della metropolitana di Napoli non distrutta dal terremoto ma frutto di una scelta degli
amministratori locali quella di fornire alla città questo servizio, perché mai per il contratto
derivante dal bradisismo non si può fare l’arbitrato, mentre per l’altro contratto del tutto
analogo, per soggetti ed altro, l’arbitrato si può fare.
Si pone un problema di 41 della cost, perché se l’arbitrato trova fonte nell’autonomia privata è
consentita un legge che in materia di diritti disponibili vieta l’arbitrato? Anche in rapporto alla
disciplina comunitaria che consente l’arbitrato in materia di opere pubbliche? e poi per noi
processualisti c’è un punto molto delicato, cioè la possibile violazione dell’ art 25 cost nel senso
che si può dire che è cost. legittimo che lo spartiacque per determinare se un giudizio arbitrale
si può svolgere o no è rappresentato dalla domanda di arbitrato e non dalla clausola? In altri
termini nell’ambito del giudizio arbitrale quando è che c’è la pre-costituzione del giudice
quando si è proposta la domanda o quando si è sottoscritta la clausola?
Se noi ritenessimo che dal momento della clausola si è radicato il potere degli arbitri di poter
decidere tutte le possibili controversie, allora probabilmente una legge che dichiari la nullità
sopravvenuta della clausola compromissoria sarebbe incostituzionale.
Ove invece si dovesse applicare la giurisprudenza della corte costituzionale che dice che è dalla
domanda che si radicano gli effetti del processo e che addirittura consente anche l’introduzione
di norme che modifichino la giurisdizione o la competenza in corso di causa, facendo leva
sull’art.5 del c.p.c. che stabilisce che la giurisdizione e la competenza di determinano dalla
domanda, allora problemi questa normativa non dovrebbe porne.
Tutta questa questione la spiego perché il 21 aprile si discuterà di nuovo la questione di
legittimità costituzionale di questa legge, inoltre vi spiega quali sono le peculiarità dell’arbitrato
nel quale abbiamo una pre-costituzione nascente dalla clausola che può essere travolta da una
legge che abbia come punto di riferimento non già la clausola ma la domanda di arbitrato.
Vediamo come si articola la domanda di arbitrato.
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Indirizzo: Giurisprudenza
Universita: Libera Università Internazionale Studi Sociali Guido Carli
Data di caricamento: 03/03/2012
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