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ARBITRATO, Appunti di Procedura Civile. Libera Università Internazionale Studi Sociali Guido Carli

Procedura Civile

Descrizione: L'arbitrato
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Universita: Libera Università Internazionale Studi Sociali Guido Carli
Indirizzo: Giurisprudenza
Data di caricamento: 03/03/2012
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ARBITRATO

Nelle scorse lezioni abbiamo impostato un discorso sull’arbitrato nel nostro ordinamento, ricostruendo da un lato le fonti del giudizio arbitrale i tipi di arbitrato, e dall’altro lato abbiamo cercato di capire soprattutto dalla distinzione tra arbitrato rituale e irrituale quali conseguenze derivino, sia in relazione agli effetti del lodo sia in relazione al rapporto che c’è tra arbitrato e giurisdizione ordinaria, sia infine in relazione alla disciplina dell’arbitrato, anche in rapporto alle interconnessioni tra arbitrato e tutela cautelare. Adesso vediamo più da vicino quale è la disciplina dell’arbitrato cerchiamo di verificare in che modo si svolge il “processo arbitrale”. Se ricordate quando proponiamo una domanda davanti ad un giudice statale sia esso un giudice speciale abbiamo tre momenti:

• il primo è quello della individuazione del giudice o la c.d. pre-costituzione del giudice davanti al quale bisogna proporre la domanda;

• poi abbiamo una domanda giudiziale che determina la pendenza della lite e a partire dalla quale si instaura il rapporto giuridico processuale;

• poi abbiamo un procedimento che si svolge in contraddittorio tra le parti davanti al giudice, cioè la trattazione della causa e l’istruzione della causa stessa. Questa fase che chiamiamo di svolgimento del processo in senso tecnico è la fase che a sua volta è suddivisibile in tre sotto-momenti:

- trattazione, cioè individuazione delle questioni controverse; - istruzione, cioè ammissione dei mezzi di prova; - decisione pronuncia della sentenza che definisce il giudizio.

All’esito della sentenza può realizzarsi una ulteriore distinzione cioè il passaggio in giudicato di quest’ultima o la sua impugnazione.

Nel fenomeno arbitrale non sono chiaramente scandibili queste tre fasi, nel senso che la fonte di legittimazione del potere decisorio degli arbitri è sempre costituita da un atto di autonomia privata non c’è una pre-costituzione per legge del giudice. Atto di autonomia privata che solo in casi rari e statisticamente irrilevanti è successivo all’insorgere della controversia, nel senso che anche se la legge lo prevede nel Codice di procedura civile è raro che il giudizio arbitrale nasca sulla base di un compromesso. Cioè compromesso atto con cui le parti devolvono a privati la risoluzione di una lite già in corso fra loro. Ben più probabile è invece che la fonte di legittimazione degli arbitri o la scelta di non ricorrere all’autorità giurisdizionale statale nasca prima che sorga la controversia e nasca da una clausola compromissoria, che è inserita in un contratto (e che per la verità con la riforma della art 808 può essere contenuto anche in un atto separato rispetto al contratto), clausola compromissoria con la quale le parti devolvono agli arbitri la risoluzione delle future controversie che potrebbero insorgere fra di loro. Clausola compromissoria che da un lato può anche essere autonoma, ma che la cui validità/efficacia in qualche modo è autonoma anche al contratto a cui inerisce. Cosa voglio dire: che non necessariamente, e ciò in deroga alle norme del diritto civile, la nullità del contratto comporta la nullità della clausola. Infatti la legge all’ art 808 stabilisce che la validità clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto. Quindi potremmo avere delle ipotesi in cui il contratto è nullo ma la clausola è valida o ipotesi in cui il contratto è valido ma la clausola compromissoria è nulla. Quando la clausola compromissoria è nulla? L’ipotesi più importante sono quelle nelle quali si è deciso di devolvere ad arbitri una controversia non arbitrabile. Sono sicuramente le controversi relative a diritti indisponibili, non sono arbitrabili tutte le controversie per le quali c’è un espresso divieto di legge per esempio le controversi di lavoro sono arbitrabili solo se ciò sia espressamente consentito dalla legge o dagli accordi collettivi. Da anni si discute della arbitrabilità delle controversie di lavoro come strumento di deflazione del contenzioso e per esempio nel libro bianco redatto da Marco Biagi vi era un ampio uso dell’arbitrato come forma di risoluzione delle controversie di lavoro. Prima della riforma dell’arbitrato del 2006 si diceva espressamente che in materia di lavoro non era mai possibile una decisione secondo equità. Questo divieto è stato eliminato dalla riforma dell’arbitrato del 2006.

Come voi sapete dal Giugno 2009 (allo stato salvo proroga) non saranno possibili più gli arbitrati in materie che coinvolgono la P.A. che non potrebbe più sottoscrivere clausole compromissorie. Non credo che questa norma diventerà mai legge per cui teniamola solo come riferimento. Invece è legge una particolare norma prevista in un decreto del 98 e poi confermata negli anni successivi per cui non sono arbitrabili mai le controversie che hanno oggetto gli appalti di opere pubbliche ove le opere stesse siano state necessitate da calamità naturali c.d. Legge Sarno. Norma che ha una rilevanza pratica enorme si applica a tutte le controversi che sono ancora oggi in Italia presenti in materia di ricostruzione post terremoto dell’80 o del bradisismo di Pozzuoli anni ‘80/’90, terremoto in Umbria o Abruzzo. Questa legge è interessante perché dichiara la nullità di tutte le clausole compromissorie inserite nei contratti dopo la sua entrata in vigore e però aggiunge che per le clausole compromissorie già inserite in contratti prima dell’entrata in vigore della legge sono fatti salvi i giudizi arbitrali per i quali era stata già proposta la domanda di arbitrato, laddove non si può procedere alla costituzione dei collegi, non si può iniziare l’arbitrato, se la domanda non è stata ancora proposta. Es. se io sono un imprenditore che ha costruito la facciata del Duomo di Assisi, distrutta dal terremoto, una volta entrata in vigore questa legge un contratto nuovo con cui introduco la clausola compromissoria sarebbe nullo, ma se già mi è stato affidato l’appalto si deve vedere se già ho iniziato l’arbitrato si fa, se non lo ho ancora iniziato la clausola è nulla per nullità sopravvenuta e quindi non posso iniziare l’arbitrato. La legge Sarno è cmq una norma periferica dell’ordinamento, ma questa disposizione ha una importanza storica perché proprio impugnando questa legge per la prima volta un collegio arbitrale si è visto riconoscere il potere di poter sollevare la questione di legittimità costituzionale (sentenza del 2001), per altro l ‘importanza di questa legge è anche attuale e concreta perché per ben otto volte è stata sollevata questione di legittimità costituzionale di questa norma, sempre da diversi collegi arbitrali, sul presupposto che questa legge violerebbe alcune norme costituzionali (in genere sono tre le censure violazione art 3 cost. perché la circostanza che una certa opera pubblica sia resa necessaria da una calamità naturale non dovrebbe giustificare un differente trattamento tra la disciplina di quest’appalto da quello delle altre opere pubbliche. Per intenderci se un impresa è chiamata a ricostruire un tratto della cumana perche c’è stato un bradisismo e la stessa impresa vince l’appalto per costruire una parte della metropolitana di Napoli non distrutta dal terremoto ma frutto di una scelta degli amministratori locali quella di fornire alla città questo servizio, perché mai per il contratto derivante dal bradisismo non si può fare l’arbitrato, mentre per l’altro contratto del tutto analogo, per soggetti ed altro, l’arbitrato si può fare. Si pone un problema di 41 della cost, perché se l’arbitrato trova fonte nell’autonomia privata è consentita un legge che in materia di diritti disponibili vieta l’arbitrato? Anche in rapporto alla disciplina comunitaria che consente l’arbitrato in materia di opere pubbliche? e poi per noi processualisti c’è un punto molto delicato, cioè la possibile violazione dell’ art 25 cost nel senso che si può dire che è cost. legittimo che lo spartiacque per determinare se un giudizio arbitrale si può svolgere o no è rappresentato dalla domanda di arbitrato e non dalla clausola? In altri termini nell’ambito del giudizio arbitrale quando è che c’è la pre-costituzione del giudice quando si è proposta la domanda o quando si è sottoscritta la clausola? Se noi ritenessimo che dal momento della clausola si è radicato il potere degli arbitri di poter decidere tutte le possibili controversie, allora probabilmente una legge che dichiari la nullità sopravvenuta della clausola compromissoria sarebbe incostituzionale. Ove invece si dovesse applicare la giurisprudenza della corte costituzionale che dice che è dalla domanda che si radicano gli effetti del processo e che addirittura consente anche l’introduzione di norme che modifichino la giurisdizione o la competenza in corso di causa, facendo leva sull’art.5 del c.p.c. che stabilisce che la giurisdizione e la competenza di determinano dalla domanda, allora problemi questa normativa non dovrebbe porne. Tutta questa questione la spiego perché il 21 aprile si discuterà di nuovo la questione di legittimità costituzionale di questa legge, inoltre vi spiega quali sono le peculiarità dell’arbitrato nel quale abbiamo una pre-costituzione nascente dalla clausola che può essere travolta da una legge che abbia come punto di riferimento non già la clausola ma la domanda di arbitrato. Vediamo come si articola la domanda di arbitrato.

In cosa consiste la domanda di arbitrato, cioè una volta che abbiamo sottoscritto la clausola compromissoria ed è sorta una controversia tra di noi, come si attiva il giudizio arbitrale? Questo era un problema che è sorto prima della riforma dell’arbitrato del 2006, già nella legge di riforma del ’94, ed è un problema che il legislatore già dal ’94 ha risolto stabilendo che la domanda arbitrale è costituita da un atto notificato da una delle parti alla altra che contenga un triplice contenuto e cioè:

• la dichiarazione di voler promuover il giudizio arbitrale; • la domanda arbitrale, cioè il petitum e la causa petendi; • la nomina del proprio arbitro che si accompagna all’invito all’altra parte a nominare il

proprio arbitro. Vi dicevo che la circostanza che questo atto determini la pendenza della lite nel giudizio arbitrale è oramai resa evidente da una triplice circostanza:

• in primo luogo l’art 669 octies nello stabilire che ove sia stata emanata una misura cautelare prima dell’introduzione del giudizio arbitrale (ante causam) le parti debbano nel termine di 45 giorni dall’emanazione del provvedimento, iniziare il giudizio arbitrale, chiarisce che il giudizio arbitrale inizia, cioè è pendente e il termine è rispettato, dal momento in cui è notificato questo atto di cui vi ho parlato.

• in secondo luogo 2943 c.c. nello stabilire che la domanda giudiziale interrompe e sospende la prescrizione, espressamente dispone che lo stesso effetto è prodotto dall’atto notificato dalla controparte con il quale si dichiara di volere iniziare l’arbitrato, si propone la domanda, si nomina il proprio arbitro;

• ancora il legislatore si è posto il problema della trascrivibilità della domanda arbitrale ed ha stabilito che è trascrivibile la domanda di arbitrato che abbia questo triplice contenuto.

La domanda di arbitrato è la domanda con cui si introduce il giudizio arbitrale, vi rendete conto che questa scelta del legislatore introduce un ulteriore elemento di specialità dell’arbitrato rispetto al giudizio davanti al giudice ordinario cioè abbiamo un processo che pende prima che si sia formato il collegio giudicante. Nel processo davanti al giudice, c’è prima il giudice poi la domanda, nel processo arbitrale noi sappiamo genericamente che la domanda deve essere devoluta ad arbitri ma non sappiamo ancora chi sono questi arbitri perché non si è ancora “costituito” il collegio arbitrale. Gli arbitri in genere sono dispari di cui due sono nominati dalle rispettive parti più un presidente che è nominato attraverso la volontà delle parti, bisogna cioè vedere cosa dice la clausola compromissoria ( nominato dalle parti oppure nominato dagli arbitri o nominato dal Presidente del Tribunale o dal Presidente della Corte d’Appello). Cosa accade se l’altra parte che non vuole dar vita all’ arbitrato non nomina il proprio arbitro? Qui il legislatore prevede un meccanismo sussidiario di nomina ad opera dell’autorità giudiziaria, stabilisce infatti l’art 810 c.p.c. che una volta che una delle parti ha nominato l’ arbitro l’altra parte alla quale è rivolto l’invito, deve notificare nei 20 giorni successivi le generalità dell’arbitro da essa nominato. Se l’altra parte non vi provvede chi ha proposto la domanda di arbitrato può chiedere che la nomina sia fatta dal Presidente del Tribunale nel cui circondario sia la sede dell’arbitrato. Potrebbe però accadere che non vi sia ancora una sede dell’arbitrato perché la fissano in genere gli arbitri o comunque è contenuta nella clausola compromissoria. Nel caso in cui non sia scritta in questo caso ci si rivolge al presidente del tribunale del luogo ove è stato sottoscritta la clausola compromissoria o quando tutto manca al Presidente del Tribunale di Roma. A questo punto intervenuta la nomina del soggetto attore e del soggetto convenuto (spontanea o fatta dal Presidente del Tribunale in sua vece) bisogna nominare il terzo arbitro e anche qui o lo fanno le parti spontaneamente o ci si rivolge al Presidente del Tribunale e può finalmente iniziare la terza fase del processo cioè la trattazione della causa dopo la pre-costituzione e la domanda, inizia quindi il dibattito tra le parti. Possono essere nominati arbitri qualsiasi professionisti es ingegneri, commercialisti, geometri o avvocati senza alcun vincolo perché la scelta e nomina degli arbitri è libera.

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