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A - Realtà sociale e ordinamento giuridico, Appunti di Diritto Civile. Università della Calabria

Diritto Civile

Descrizione: Riassunto parte prima(A) del"Manuale di diritto civile"-P.Perlingieri
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Parte prima: Nozioni introduttive e principi fondamentali
A. Realtà sociale e ordinamento giuridico.
1. Norme e comportamento. Le norme sono strumenti di valutazione del comportamento, che
può essere giudicato giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito.
Valutare un comportamento equivale a dare un giudizio: questo giudizio è fondato o infondato, a
seconda se è giustificato da una norma.
Il linguaggio delle norme è dunque prescrittivo e non descrittivo, cioè comunica valutazioni che
vietano o permettono comportamenti, ma non descrivono eventi o emozioni.
La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme: ciascuna di esse è
portatrice di una regola e ciascuna è connessa all’altra.
Le norme assumono diverse tipologie in base alle materie che disciplinano: es. le norme di
organizzazione dell’impresa, le norme come regole costitutive e come regole di condotta di
comunità.
2. Giurisprudenza come scienza sociale. La valutazione del comportamento presuppone la
conoscenza delle regole e lo studio delle regole è una forma di conoscenza della società, che è
affidata alla giurisprudenza.
La giurisprudenza è la scienza del diritto ed è strettamente legata alla società in cui svolge la
sua funzione, ossia è influenzata dalle condizioni politiche, sociali, economiche, religiose, ecc.
Per questi motivi la giurisprudenza è da intendersi anche una scienza sociale che permette la
conoscenza della struttura e della funzionalità di uno stato.
Una regola si pone affinchè serva a qualcosa: la sua realizzazione è garantita da sanzioni positive
o negative.
Le sanzioni negative, qualificate solo come sanzioni, sono conseguenze sfavorevoli inflitte a
colui che ha violato la norma (es: risarcimento del danno); esse non riguardano le pene restrittive
della libertà essendo campo del diritto penale. Le sanzioni positive sono conseguenze favorevoli
per colui che ha osservato le norme (es: leggi di incentivazione riguardanti una politica fiscale di
favore).
Il diritto positivo è il diritto prevalentemente scritto posto da fonti predeterminate e
riconoscibili; esso ha la funzione di:
a) conservare le situazioni presenti nella società conformando le proprie regole a quelle
sociali preesistenti;
b) trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente modificando la società.
La coattività è carattere fondamentale dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di
ogni singola regola giuridica; consiste nella sanzionabilità delle situazioni. Questo però non vale
sempre, infatti esempi di regole non coattive si riscontrano nell’ambito sia di rapporti
patrimoniali ma soprattutto non patrimoniali, come nell’ambito del rapporto matrimoniale, che
non sono coercibili mediante sanzioni.
3. Diritto, morale e regole non giuridiche. Il compito del diritto è di prevenire e sciogliere i
conflitti sociali; esso si basa su un consenso morale di fondo. Quando la norma è rilevante non
basta lasciarla alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per essere applicata. Il
diritto e la morale nella maggior parte dei casi sono complementari: quanto al contenuto, la
differenza sta solo nel fatto che nel diritto vi è la necessità di definire in anticipo la fattispecie da
regolare, quali siano le sanzioni, fissare il risarcimento, ecc…: quanto alla forma, le regole
morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce, per le regole
giuridiche basterebbe invece l’osservanza esteriore del comando, il timore della sanzione. Questo
collegamento tra diritto e morale non è sempre verificato, in quanto in alcune fattispecie il diritto
e la morale entrano in conflitto (es: l’aborto).
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4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune. Il linguaggio giuridico non coincide sempre con
quello comune: esso, infatti, assegna alle parole una qualificazione giuridica che implica delle
conseguenze giuridiche.
Esiste quindi, per ogni termine, una definizione legislativa che, anche se dà una definizione
vincolata del termine, è sempre sottoposta ad interpretazione. Le definizioni legislative sono
adeguate o inadeguate, non vere o false: sono adeguate, se congruenti con la realtà dei
comportamenti.
A volte il linguaggio giuridico e quello naturale hanno un nesso molto stretto, che pone in essere
alcuni termini di confine, come persona, interesse e promessa.
Con queste espressioni il sistema giuridico entra in contatto con la realtà.
Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, ma alcuni, come le definizioni
dottrinali, sono definiti dalla dottrina.
Senza queste il linguaggio dei giuristi e delle leggi sarebbe poco comprensibile.
5. Segue. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme.
Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone.
La disposizione è un enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. Ogni disposizione
ha almeno un significato, a cui si è giunti con l’interpretazione.
La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta.
Nella norma si identificano una fattispecie astratta e una concreta: l’astratta è costituita dalle
circostanze previste dalla norma; la concreta consiste nella fase di identificazione della
situazione reale con quella astratta e nell’applicazione delle conseguenze previste.
Abbiamo poi l’articolo, che è la partizione interna di una legge e serve unicamente per
indicare a quale enunciato si intende far riferimento.
Esso è utile quando la legge è lunga e complessa. Se ha più capoversi si divide in commi e può
contenere una o più norme.
Una disposizione è ricavabile non solo da un unico articolo, ma dalla combinazione di più
articoli contenuti in leggi diverse.
Importante è il rapporto esistente fra regole e principi: entrambi sono norme.
La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per
la sua soddisfazione.
Il principio è norma che impone la massima realizzazione di un valore: è sempre applicabile ad
una nuova fattispecie.
Il principio si afferma non con un’unica intensità e non con un'unica soluzione perché esso è
norma aperta ad una molteplicità di soluzioni.
Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio. La regola riguarda un
comportamento e lo valuta: questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare
un principio.
La regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione di un principio:
nessuna regola ha senso se non sia riferita ad un principio.
Un problema che ci si pone è se la regola sia congruente col principio e se ne sia l’unica
modalità di attuazione.
La norma eccezionale è una regola non riconducibile in via immediata al principio.
La norma inderogabile, invece, è una regola valutata come l’unica modalità di attuazione del
corrispondente principio.
La norma eccezionale non si può applicare otre i casi e i tempi in essa considerati; quella
speciale, invece, è dettata per materie particolari in un tipo più generale; essa può essere
applicata per analogia.
Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali: per essere tali non è sufficiente la
particolarità della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio.
Quella eccezionale è, invece, una prescrizione dettata per problemi singolari (1) o per fattispecie
atipiche (2).
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Per quanto riguarda la 1ª ipotesi, un esempio può essere una regola che vieti di vendere energia
elettrica ad un paese straniero con il quale vi è una crisi diplomatica e militare, essa è una
deviazione del principio delle libertà degli scambi.
Per quanto riguarda la 2ª ipotesi un esempio può essere la regola che vieta di uscire dai finestrini
di un autobus, essa è una situazione atipica.
L’eccezionalità o la specialità di una norma dipende dal sistema di norme ove è inserita:
al mutare del sistema, può mutare la qualificazione.
L’eccezionalità è questione d’interpretazione.
La norma eccezionale è applicabile anche analogicamente all’interno del proprio contesto.
La norma derogabile è applicabile salvo che la volontà dei privati non disponga
diversamente; quando una norma inderogabile è violata, spetta al soggetto interessato chiedere
al giudice di applicare le sanzioni previste.
La norma inderogabile può essere anche imperativa: in tal caso essa è vincolante e coercibile
perché non lascia ai privati la libertà di disporre diversamente (es: inserendo clausole contrarie).
La violazione di una norma imperativa provoca la nullità dell’atto, salvo che la legge on
disponga diversamente.
Tra lo stato d’inderogabilità assoluta e la totale derogabilità vi sono stati intermedi di
inderogabilità di diversa intensità.
L’esperienza legislativa comunque conosce l’inderogabilità in peius: la norma stabilisce un
livello minimo di tutela al di sotto del quale è vietato scendere, ma le parti restano libere si
assicurare un risultato migliore più favorevole di quello minimo garantito.
Il giudizio sull’inderogabilità o sul tipo di derogabilità è pertanto l’esito di un procedimento
interpretativo.
6. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei poteri.
Ogni norma è applicabile alle ipotesi (fatt. concrete) che rientrano nel suo ambito di valutazione
(fatt. astratte).
Il sistema giuridico è il diritto, l’insieme dei principi, delle regole e delle norme; esso è aperto,
cioè mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle nuove fattispecie.
Sappiamo che la regola è realizzazione del principio, ma nel caso in cui nell’ordinamento
manchino le regole esplicite corrispondenti, un principio è direttamente applicabile.
Ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’assetto: l’unico limite è il rispetto
delle regole sulla produzione legislativa e dalla rigidità della Costituzione.
Nella risoluzione di una fattispecie non vi è soltanto un concorso di principi, ossia un
richiamo alla pluralità di esigenze, ma anche un concorso di regole, cioè quando due o più
regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta.
Quando una regola entra in conflitto con un’altra si ha il conflitto di regole; consiste nel fatto
che una regola proibisce un comportamento che l’altra impone.
Per risolvere questo conflitto (antinomia) esistono 3 criteri:
1) cronologico: tra due regole in conflitto prevale quella emanata per ultima;
2) gerarchico: prevale quella posta da una fonte di livello superiore;
3) della specialità: prevale quella più particolare rispetto alla generale.
Può esistere,a sua volta, un conflitto tra criteri: in tal caso il criterio cronologico cede di fronte
agli altri due e quello gerarchico prevale su quello di specialità.
Per i principi non esistono conflitti ma sempre dei concorsi.
Questo concorso lo si identifica nel bilanciamento dei principi, che consiste nell’individuare le
rispettive relazioni di preferenza e compatibilità, e la norma da applicare.
Il bilanciamento si configura nella ragionevolezza, che è un giudizio su una norma particolare
ricavata da norme generali: ragionevole o irragionevole è perciò la regola applicata.
Ragionevole è la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria e non
contrastante con la giustizia.
Il bilanciamento dei principi è strettamente legato ad una gerarchia dei valori che postula
un criterio di preferenza; in assenza di tale criterio sarebbe impossibile stabilire se una soluzione
sia migliore di un’altra, impossibile distinguere bilanciamenti corretti e scorretti.
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Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, cioè egli è libero di non pronunciarsi su
priorità di valori; si potrebbe così cadere in un mero decisionismo del giudice.
La dottrina del bilanciamento quindi introduce un ulteriore principio, quello del precedente
giudiziario moderatamente vincolante.
Occorre mantenere in equilibrio 3 esigenze:
1) evitare che il giudizio sui valori favorisca l’intolleranza;
2) garantire che le sentenze dei giudici siano controllabili dal punto di vista della loro
fedeltà al testo della costituzione;
3) assicurare una certa continuità nelle decisioni giudiziarie.
È errato contrapporre gerarchia dei valori e bilanciamento.
Giudicare ragionevole qualcosa postula che vi sia un criterio di preferenza altrimenti la
ragionevolezza sarebbe il travestimento linguistico del nudo potere del giudice.
La ragionevolezza quindi rende concreta una preferenza: è un criterio di giudizio sulla
preferibilità della regola applicabile.
Nel nostro ordinamento il fondamento della ragionevolezza è il valore della persona, tutelata
dall’art. 2 della Costituzione.
7. Principi e clausole generali.
Un principio per essere applicato, deve essere fondato, individuando nel sistema le disposizioni
che lo esprimono.
Il principio è una norma che impone la massima realizzazione di un valore; i principi si dividono
in: a) generali, sono quelli fondamentali della comunità;
b) tecnici, sono la costruzione concettuale di esigenze dettate dalla vita pratica;
c) assoluti, operano in concorso con gli altri due e riguardano i principi supremi, quelli
inviolabili.
Le clausole generali sono un frammento di disposizioni normative con significato vago: alcuni
esempi sono il buon costume, l’ordine pubblico.
La differenza tra clausola generale e principio è che nel principio il parametro di valutazione del
comportamento è certo, nella clausola generale è incerto, poiché dalla disposizione che contiene
ancora si deve ricavare un significato applicabile.
Solo dopo che lo si è ricavato, la norma si può dire individuata.
Tutte le disposizioni hanno una certa vaghezza che per essere superata ha bisogno di
integrazione, ossia dell’interpretazione.
A al riguardo definiamo un ulteriore concetto, quello di standard, che è un criterio
giuridico normale del comportamento sociale; gli standards operano come principi, regole o
come direttive di politica del diritto.
Lo standard indica un rinvio a valutazioni sociali; è inutile distinguere le clausole generali, i
concetti determinati, il libero apprezzamento, gli standards.
Un’accettabile classificazione distingue 3 funzioni delle clausole generali:
1) la funzione di recezione, è quella tradizionale dove le clausole rinviano a norme sociali
le quali, pur non trasformandosi in norme giuridiche, sono applicate dal giudice; le norme
sociali integrano le lacune;
2) la funzione di trasformazione, dove la clausola generale recepisce non le norme sociali,
ma i valori sociali;
3) la funzione di delegazione, dove il giudice non si limita a formulare valutazioni che egli
considera conforme a quelle socialmente dovute, ma assume la responsabilità di compiere
scelte economico – politiche che egli considera conformi ai valori giuridici
dell’ordinamento vigente.
In una società senza partizione gerarchica delle fonti, l’uso delle clausole generali esprime
l’esigenza dell’ordinamento giuridico di rinviare a valutazioni e norme sociali.
Questo rinvio è da intendersi come un’area di sviluppo della giurisprudenza circa la soluzione di
problemi lasciati aperti dal legislatore.
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Universita: Università della Calabria
Data di caricamento: 14/10/2011
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pompeaecosimo2 - Università di Salerno

bellissimi

19/04/13 07:28
pompeaecosimo2 - Università di Salerno

perfect

19/04/13 07:25
stella19 - Università della Calabria

grazie!

28/05/12 10:52
catherin87 - Università Magna Graecia di Catanzaro

utile!

02/05/12 11:58
gabry86 - Università di Cassino

complimenti!!!

31/01/12 03:06
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