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BOGNETTI - LA DIVISIONE DEI POTERI, Sintesi di Diritto Pubblico Comparato. Università di Milano

Diritto Pubblico Comparato

Descrizione: Riassunto del libro la divisione dei poteri
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Universita: Università di Milano
Indirizzo: Giurisprudenza
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sabina_gatto - Università di Milano

ben fatto!

31/01/13 13:08
sabina2 - Libera Università Carlo Cattaneo

Grazie =)

23/03/12 14:32

GIOVANNI BOGNETTI, LA DIVISIONE DEI POTERI

1 – La divisione dei poteri come assetto organizzativo dello Stato moderno occidentale

Con l’espressione “divisione dei poteri” ci riferiamo ad un particolare modello di articolazione di organi e di rispettive funzioni in seno all’apparato autoritativo di uno Stato.

Il modello della divisione si contrappone a quello della concentrazione dei poteri.

Parlando di divisione dei poteri, possiamo riferirci alla divisione verticale o ORIZZONTALE. Quella verticale fa riferimento ad una distribuzione di poteri effettuata tra enti giuridicamente collocati l’uno sovrapposto all’altro, e quindi la divisione verticale dei poteri è generalmente trattata sotto la voce di federalismo. La divisione orizzontale dei poteri, su cui si sofferma il saggio di Bognetti, si realizza nell’organizzazione di funzioni tra organi che appartengono allo stesso ente giuridico, lo Stato - apparato.

La divisione (orizzontale) dei poteri è un modello istituzionale che appartiene alla storia dello Stato occidentale, più precisamente a quella fase della storia in cui alla forma di Stato assoluto si sostituisce lo Stato liberale. Il modello pertanto, storicamente, nasce con l’intento di evitare l’instaurarsi di un regime autoritario ed oppressivo, prevaricatore.

La caratteristica specifica della divisione dei poteri rispetto alle altre forme di limitazione alla concentrazione di poteri precedenti ad essa, è il suo legame inscindibile con il ruolo della civiltà borghese - liberale. Obiettivo della borghesia era infatti la creazione di uno Stato che svolgesse un ruolo protettivo dei diritti di libertà dell’individuo per far sì che la società, tramite i suoi individui, si organizzasse autonomamente in ogni campo, senza interferenze nel suo funzionamento.

Quando, sul finire dell’ottocento e poi in America nel 1937 (dopo il New Deal di Roosevelt), lo Stato astensionista finisce, insieme con esso è finita la divisione dei poteri che lo aveva accompagnato. Lo Stato contemporaneo, divenuto interventista, è evoluto dal modello “classico” verso un modello nuovo di divisione dei poteri, lo Stato “sociale”.

2 – Dalla concentrazione dei poteri dello Stato assoluto alla divisione dello Stato liberale

Lo Stato moderno (o comunque senz’altro lo Stato) nasce in Europa con il supermento dell’accentuato pluralismo politico-giuridico medievale.

Vengono sottratti a soggetti prima dotati di competenze autoritative (i signori feudali, le città autonome, le signorie) tutti i poteri di cui godevano, nonostante la società rimanga divisa in quegli incasellamenti medievali che erano le corporazioni e i ceti.

Tra 1500 e 1700 i poteri di imperio sottratti ai soggetti della società civile vengono attribuiti ad un sovrano che solitamente è incarnato da un monarca o un principe ereditario. Tipica forma si governo dell’epoca è la monarchia con il monopolio delle potestà di comando, la monarchia assoluta, caratterizzata da un’accentuata concentrazione di poteri. Il carattere assoluto dello Stato dipende dal fatto che il principe può modificare con semplice sua ordinanza il diritto vigente, senza il consenso delle rappresentanze dei ceti.

La rivolta contro lo Stato assoluto e il governo a poteri concentrati avvenne cause e tempi diversi a seconda dei paesi europei, ma il fattore determinante che operò in tutti gli ambienti è l’idea liberale

dei diritti fondamentali che ogni buon ordinamento deve riconoscere all’individuo come tale e, di conseguenza, nei suoi rapporti con lo Stato – apparato. L’ordinamento comincia così a tutelare ampie sfere di libertà dell’individuo, dal settore religioso a quello culturale, da quello economico a quello delle relazioni private. Gli individui, entro queste sfere di libertà, devono formalmente essere trattate in modo uguale dalla legge (uguaglianza formale), e prima conseguenza di questo principio è il crollo della ripartizione in ceti chiusi della società civile e dell’irreggimentazione del lavoro nelle corporazioni. Moneta e sistema tributario devono essere governati in modo da non turbare le operazioni di mercato, evitando effetti redistributivi della ricchezza che, d’altronde, il mercato avrebbe generato spontaneamente (teoria del liberismo di Adam Smith).

Per governare un ordinamento fondato sui diritti individuali di libertà e sulla separatezza tra Stato e società civile, con il non-intervento statale, non poteva essere più adeguato lo schema organizzativo della concentrazione di poteri. Una prima attuazione del nuovo schema di divisione si è attuato in Inghilterra a seguito della Glorious Revolution del 1688, con la firma del Bill of Rights e dell’Act of Settlement che negarono alla corona il potere di emanare norme in deroga alla common law e stabilirono l’indipendenza dei giudici. In seguito la divisione dei poteri si moltiplicò in diverse nuove versioni in Europa e USA.

IDEAL-TIPO DELLA DIVISIONE “CLASSICA” O LIBERALE DEI POTERI

Le funzioni fondamentali dello Stato sono quella normativa o legislativa, ossia la funzione di porre norme generali ed astratte che integrino o modifichino l’ordinamento giuridico, quella esecutiva, ossia la funzione attuativa dell’interesse pubblico e della volontà legislativa mediante atti di esecuzione, e quella giurisdizionale, ossia la funzione di decidere le controversie insorte per presunte violazioni dell’ordinamento giuridico. Si capisce subito che un’impostazione di questo tipo riflette una concezione che si preoccupi soprattutto di porre lo Stato a servizio della sicurezza personale delle persone e dei loro diritti di libertà. La norma posta dalla funzione legislativa definisce diritti e doveri delle persone e segna binari obbligati per le altre due funzioni esecutiva e giurisdizionale. Infatti l’esercizio della funzione esecutiva deve contenersi rigorosamente entro i binari fissati dalle norme del legislativo, sotto pena di invalidità dei suoi atti. La funzione giurisdizionale deve decidere le controversie sulla base di norme che la funzione legislativa ha emanate.

• Le tre funzioni fondamentali dello Stato devono venire attribuite a tre organi o gruppi di organi nettamente distinti gli uni dagli altri. Il modello dà vita a tre fondamentali Poteri dello Stato (P maiuscola perche il termine si riferisce a tre soggetti istituzionali attivi cui ineriscono poteri o potestà), ossia il Legislativo, l’Esecutivo e il Giudiziario. Il sistematico cumulo delle funzioni fondamentali negli stessi soggetti rischierebbe di inquinare il loro appropriato esercizio. Non devono invece considerarsi violazioni o eccezioni al principio le ipotesi di parziale partecipazione, interferenza o controllo di un Potere nei confronti di attività che, normalmente, appartengano ad un altro Potere. Questi vanno considerati come un “blocco”, un “freno”, un “bilanciamento” dei meccanismi complessivi dello Stato – apparato, per operare un rallentamento complessivo della macchina statale (come avviene con il potere di veto riconosciuto dalla Costituzione americana in capo al Presidente per “sanzionare” le leggi del legislativo).

Legislativo: questo Potere detta le norme vincolanti, per tutti, e quindi anche per gli altri due Poteri, dell’ordinamento giuridico. Si tratta di una supremazia non contestabile, nonostante dei limiti siano stati con il tempo posti anche ad esso (per es. con la Dichiarazione di indipendenza americana del 1776, con la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 o con i vari testi costituzionali (come la Costituzione americana del 1788, lo Statuto Albertino del 1848). Nella visione “classica” il Legislativo era visto come Potere che doveva dettare norme definenti i diritti di libertà delle persone e i modi di tutela degli stessi, determinando il volto del sistema giuridico. La divisione liberale dei poteri esigeva che almeno uno degli organi componenti il legislativo (che tradizionalmente era bicamerale) fosse elettivo, soprattutto da parte della borghesia che voleva le fosse riconosciuto un ruolo politico, oltre che sociale. La partecipazione alle elezioni non era però considerato come uno dei diritti di libertà di una persona in quanto tale, pertanto il diritto di voto era più o meno esteso a seconda di quanto fosse rilevante il ruolo della grande o piccola borghesia (in Usa è stato quasi fin da subito un suffragio universale maschile perché l’ideale liberale aveva solide radici in tutte la classi della società.

Esecutivo: la funzione esecutiva poteva essere attribuita ad un monarca ereditario che la esercitasse per mezzo dei suoi ministri (forma di governo della monarchia limitata o costituzionale), ad un Presidente della Repubblica eletto direttamente dal popolo (forma di governo della Repubblica presidenziale), o ad un Ministro formalmente nominato da un Monarca o un Presidente di Repubblica ma responsabile politicamente verso il Parlamento, della cui fiducia deve godere (forma di governo Parlamentare). Nonostante la varietà di soluzioni, alcuni elementi sono fermi: intanto l’atto tipico dell’Esecutivo è il provvedimento amministrativo, dappertutto rigorosamente soggetto al rispetto della legge (caposaldo affermato anche nel 1688 in Inghilterra). All’interno della funzione esecutiva il modello liberale faceva rientrare ogni sorta di attività amministrativa, dalla gestione dell’ordine interno, delle finanze pubbliche, della sicurezza, della sanità, della politica estera etc. Obiettivo primario dell’Esecutivo, nella visione liberale, è però ridurre al minimo la gestione pubblica dei servizi che potrebbero venir forniti dalla società civile in autonomia. Altra caratteristica tipica è la caratteristica gerarchica dell’amministrazione pubblica, sulla quale l’Esecutivo deve poter esercitare un pieno potere di comando, soprattutto perché considerato responsabile politicamente dei risultati che la PA consegue. Idealmente l’attività svolta dall’Esecutivo dovrebbe essere la pura esecuzione della legge, ma in nessuna forma di governo ciò può avvenire realmente, basti pensare alla conduzione della politica estera e alla stipula di trattati internazionali, mentre in materia di politica interna l’Esecutivo è strettamente sottoposto alla legge (altrimenti verrebbe meno la garanzia di protezione contro un potere autoritario e oppressivo, ideale borghese).

Giudiziario: l’indipendenza del Potere giudiziario dagli altri due Poteri è un principio cardine del modello organizzativo chiamato divisione dei poteri. Esso è riconosciuto da tutti gli ordinamenti che incorporano il modello, in quanto, nonostante il potere di nomina dei giudici possa essere presidenziale, del governo o avvenga attraverso elezioni, al pericolo delle ingerenze si ritiene dei poter ovviare tramite il principio della INAMOVIBILITA’ DEL GIUDICE e dello STIPENDIO IRRIDUCIBILE. Idealmente i giudici dovrebbero osservare strettamente il dettato legislativo, rinunciando ad operare come semi-legislativi attraverso interpretazioni creative o distorsive (tanto da parlare di un non-Potere), ma questo è solo il modello ideale. Inoltre la sottoposizione dell’amministrazione al controllo della giustizia è un’esigenza imprescindibile: mentre in GB e Usa non si furono problemi, per la Common law ammetteva già da prima del 1688 la sottoposizione degli atti amministrativi alla giustizia

ordinaria, la dottrina francese sostenne che una genuina divisione dei poter implicasse la non interferenza reciproca, inibendo alle Corti ogni giudizio sugli atti dell’Esecuto e della Pubblica Amministrazione. Tuttavia ben presto la borghesia si oppose (sempre per l’idea della protezione dal regime oppressivo) e si giunse alla creazione di “freni”: crebbe la figura del Consiglio di Stato, dapprima organo consultivo e poi organo deputato a sindacare l’attività amministrativa (il CdS era pur sempre di nomina “interna” allo stesso potere Esecutivo). In seguito il Consiglio di Stato divenne un vero giudice, formalmente distinto dalle Corti Ordinarie, un ramo speciale del Potere giudiziario (nacque il doppio binario della giustizia, amministrativa e ordinaria).

3 – Le forme di governo e il ruolo storico della divisione dei poteri in età liberale

La divisione dei poteri così descritta ha dato vita a forme concrete di governo diverse tra loro, in base agli equilibri tra le maggiori forze politico-sociali operanti nei vari Paesi nel momento storico.

Così la forma di governo della “monarchia limitata”, in cui il Potere Esecuto è attribuito ad un soggetto scelto in base a criteri ereditati e il Potere Legislativo ad una Camera rappresentativa (mentre l’altra è composta su base ereditaria o comunque generalmente aristocratica). È una forma di governo che presuppone l’avvenuto superamento della divisione in ceti rigidi, ma con una forte permanenza delle vecchie discriminazioni (la Gran Bretagna, con aristocratici e borghesi, Tories e Whigs) . La forma di governo della monarchia limitata ha caratterizzato la Gran Bretagna del primo ‘700 e anche la Francia della Restaurazione.

Il modello presidenziale e parlamentare presuppongono una più completa “borghesizzazione” della società incontestata.

La forma di governo parlamentare nasce tra il 1700 e il 1800 in Gran Bretagna per effetto del sempre maggiore “imborghesimento” della società, in sostituzione della monarchia limitata. La permanenza del monarca è legata a fattosi di tradizione e di attaccamento sentimentale. Tuttavia la monarchia è svuotata del Potere Esecutivo, affidato ad un Governo scelto dal legislativo con il quale deve permanere un rapporto di fiducia. Al centro della macchina statale vi è il Potere Legislativo, il Parlamento.

Nella forma di governo presidenziale, espressa pienamente negli USA (negli altri Paesi un governo presidenziale ha sempre mascherato regimi dittatoriali con concentrazione di poteri) nonostante il ruolo del presidente di capo do Stato e di governo, il Congresso è centrale, poiché è il Legislativo a prendere le decisioni più importanti (nonostante pesi e contrappesi).

La valorizzazione massima del ruolo del Parlamento si ebbe in GB con la regina Vittoria, epoca in cui le leggi e le decisioni più importanti venivano prese in Parlamento e i parlamentari votavano e valutavano secondo coscienza, liberi da vincoli di mandato o di partito. Il governo era formato per sostanziale scelta della maggioranza parlamentale e quindi poteva essere considerato come un’appendice di questa, una più vera “esecuzione”. Peraltro la divisione dei poteri era maggiormente realizzata dalla prassi che escludeva qualsiasi contatto tra parlamentari e membri dell’amministrazione, sottoposti solo e soltanto al ministro.

Occorre considerare che comunque l’ideale liberale costituiva appunto un ideal-tipo, e pertanto varie sono state nella Storia le versioni e le varianti. Il modello indica delle tendenze da tradurre in atto nella realtà istituzionale, diversa da Paese a Paese e da momento storico-sociale a momento storico-sociale.

4 – Dal modello liberale al modello democratico e sociale della divisione dei poteri

Affinché permanesse la divisione liberale dei poteri occorreva che permanesse il sistema della società civile “separata” dallo Stato-apparato piccolo. Ma proprio questo presupposto venne meno nel XX secolo, con l’avvento dello Stato interventista.

È subentrato infatti nella società civile il convincimento che lo Stato debba correggere i modi e i risultati dell’operare dei diritti di libertà individuali, in modo da rendere più equa per tutti la convivenza nella collettività, prestando particolare aiuto ai gruppi più deboli della società. È vero che il libero mercato aveva effettuato un’opera di ridistribuzione della ricchezza, seppur in modo diseguale, ma il sistema economico andava ciclicamente soggetto a crisi che mettevano a rischio il benessere acquisito dalle masse. Occorreva allora che lo Stato intervenisse a governare quei cicli favorendo lo sviluppo e l’uguaglianza non solo formale, ma anche sostanziale.

Il rapporto tra società e Stato è lentamente evoluto dal modello della “separatezza”a quello della “cooperazione”. All’individuo, come in passato, spettano dei diritti fondamentali, ma oltre ai classici diritti di libertà ne fanno parte anche i diritti politici e l’elettorato passivo e attivo è prerogativa da attribuirsi a tutti, con la conseguenza che suffragio universale e democrazia divengono irrinunciabili. Inoltre lo Stato, oltre a tutelare situazioni di speciale debolezza, è tenuto a prestare dei servizi a tutti (istruzione, sanità), e si parla in proposito di diritti sociali.

La legge non deve badare tanto a trattare le persone tutte in modo formalmente uguale, ma commisurare le norme in base alle diversità di condizioni, considerandone alcune, meno favorevoli, che meritino trattamenti di favore – UGUAGLIANZA SOSTANZIALE

Con l’avvento dello Stato interventista le dimensioni della burocrazia statale si accrescono di molto e lo Stato diviene il maggiore datore di lavoro del Paese. Anche laddove l’incidenza dell’interventismo statale è minore (USA, GB), le dimensioni dello Stato- apparato sono così superiori alle poche interferenze messe in atto dallo Stato liberale da aver prodotto una completa trasformazione del sistema dei Poteri, con funzioni diverse e, quindi, una diversa divisione dei poteri.

Mentre in epoca liberale la normazione poteva contenersi entro limiti quantitativi moderati e il sistema delle fonti era idealmente ridotto ad una sola fonte, ossia la legge, con l’interventismo statale la normazione ha dovuto perdere generalità, aumentare quantitativamente e rinnovarsi sempre più rapidamente.

In epoca liberale lo spazio consentito alla normazione dell’esecutivo era limitatissimo, mentre ora i poteri di introdurre nuove norme sono concessi in abbondanza al vertice dell’esecutivo, dotato di una grande quantità di organi amministrativi (spesso addirittura indipendenti dal Potere esecutivo) che pongono in essere diversi atti amministrativi.

Il sistema delle fonti è perciò divenuto molto più complicato, anche per il sempre più frequente trasferimento di competenze verso livelli do governo più vicini ai cittadini (divisione verticale dei poteri, il federalismo). Si è dunque verificato un poderoso trasferimento di poteri normativi dal Legislativo alla PA. Infine nel modello liberale la risoluzione di controversie e l’applicazione di sanzioni spettava interamente al Potere giudiziario. Oggi all’amministrazione sono assegnati vasti compiti di tipo giudiziale e sanzionatorio, anche se non sono conferiti a organismi amministrativi poteri di imporre sanzioni restrittive della libertà personale e il contenzioso penale è rimasto materia di

giudizio riservato al Potere giudiziario (a cui, di massima, è sempre possibile ricorrere vs PA). D’altronde gli interventi dello Stato non potevano effettuarsi senza un incremento i provvedimenti amministrativi discrezionali, e dunque l’attività amministrativa non può più considerarsi meramente esecutiva delle norme legislative, ma è un flusso di procedimenti

Per quanto riguarda il Potere giudiziario, il giudice lavora sotto un vincolo che lo lega alle norme date, ma più o meno ovunque egli lavora come interprete e rilevante cooperatore allo sviluppo dell’intero sistema normativo.

L’avvento dello Stato interventista ha quindi scompigliato il sistema di distribuzione delle funzioni, facendo confluire verso il Potere “esecutivo” (che solo esecutivo non è più) quote sostanziose di funzioni che sarebbero spettati agli altri due Poteri.

Inoltre due nuove funzioni di primaria importanza tendono a prendere corpo ed imporsi: 1. Funzione di indirizzo politico: vi è l’esigenza che lo sviluppo dell’ordinamento e dell’azione

dello Stato seguano una guida coerente, un approssimativo programma, in modo che l’elettorato possa valutare periodicamente l’opera dei suoi governanti. Chiaramente l’organo in capo a cui è ricondotta questa funzione è il soggetto più agile e idoneo a prendere più rapidamente decisioni coerenti ed energiche, l’”esecutivo”, che da ora sarà chiamato quindi “Potere governante” perché assume il ruolo di guida dell’intero Stato – apparato.

2. Funzione di garanzia giurisdizionale della Costituzione: nei confronti dello Stato, incluso il legislativo, si rende necessaria un controllo giudiziale della costituzionalità delle leggi, in modo che non siano lesi i diritti fondamentali dei cittadini e in modo da evitare le prevaricazioni e oppressioni possibili del Potere governante. Questa funzione di controllo può seguire il modello “accentrato” o “diffuso”, a seconda che il controllo sia di esclusiva competenza di un giudice apposito (la Corte Costituzionale) o altri soggetti, come i giudici, posano effettuare questo controllo, pur sempre sotto il vincolo di una Corte Suprema (come in USA). Questa funzione si è resa necessaria soprattutto perché il sistema normativo è divenuto un corpo gigantesco in cui possono insinuarsi facilmente regole contrarie ai valori supremi dello Stato. Il sindacato di costituzionalità va considerato quindi come un correttivo agli esiti più crudi e immediati dei processi della democrazia imperante.

5 – I lineamenti della nuova divisione dei Poteri

Nel secolo dello Stato interventista sono scomparse le monarchie limitate, con il largo trionfo del principio democratico, ma le forma presidenziale e parlamentare sono rimaste, con tratti simili alle originarie forme liberali. La nuova divisione riguarda i mutamenti nella distribuzione delle funzioni statali e l’emergere di nuove. I Poteri in cui si divide ed articola oggi lo Stato – apparato non sono più 3, ma almeno 5:

1. Potere governante, o Governo 2. Potere Legislativo 3. Potere Giudiziario 4. Pubblica Amministrazione 5. Corti garanti della Costituzione

Nel modello parlamentare un potere a parte, apolitico e neutrale è rappresentato dal Capo dello Stato (Monarca, come in UK, o Presidente, come in Italia o Germania).

Al potere governante (del presidente nel modello presidenziale, primo ministro del modello parlamentare o presidente e primo ministro nella coabitazione francese) spetta il potere di nomina e revoca (nella sostanza o anche nella forma) dei ministri e dei vertici della PA. Ad esso spetta anche la funzione di indirizzo politico, ossia la determinazione delle linee fondamentali di sviluppo dell’ordinamento, della politica interna ed estera. La traduzione in concreto di questa funzione avviene tramite diversi atti formali, quali decreti legislativi, regolamenti, atti di natura politica (nomine), stipulazione di trattati internazionali, guida delle forze armate in tempo de guerra etc.

I partiti politici sono uno degli strumenti sociali che più hanno contribuito a rendere possibile il passaggio dal modello classico al modello contemporaneo della divisione dei poteri, tramite la loro presenza organizzata nella società civile, rendendo più o meno stabili le forme di governo parlamentari.

Per quanto riguarda il Potere legislativo, questo permane in capo al Parlamento, in genere bicamerale, ma si va verso un modello di bicameralismo imperfetto, diseguale, con netta preminenza della Camera più “popolare”, ossia l’unica che spesso è elettiva direttamente dal Corpo elettorale. Il Legislativo ha perso il suo monopolio della normazione, migrata in parte nella sfera del Potere governante, tanto da dire che quella normativa non può più dirsi funzione per eccellenza del Potere legislativo. La vera funzione tipica del Potere legislativo è la funzione di solenne convalidazione ed eccezionale reiezione dell’indirizzo politico stabilito dal Potere governante. Mentre nei regimi presidenziali il blocco dell’indirizzo politico espresso dal Potere governante implica stallo, nei regimi parlamentari implica di solito la caduta del governo con la perdita della fiducia delle Camere.

Per quanto riguarda la PA, essa non solo è cresciuta di dimensioni, ma non si può dire che costituisca più soltanto una “longa manus” dell’Esecutivo, a causa della presenza di nuovi organi dotati di vera e propria autonomia, non soggetti al potere gerarchico, così da essere considerati un Potere a sé. spicca per esempio ovunque l’indipendenza delle Banche centrali, competenti a definire la politica monetaria del Paese in cui operano. Per i l giudiziario, l’indipendenza dei giudici, cardine dell’intero modello, è stata mantenuta e anzi rinforzata. Le nomine, ancora spesso governative, presuppongono pareri, valutazioni o deliberazioni di organi amministrativo-giudiziari che dovrebbero garantire la competenza tecnica dei prescelti. Vale sempre il principio della inamovibilità del giudice (salvo gravi mancanze) Gli atti della PA sono sempre soggetti al controllo di legittimità (e talvolta di merito) del giudiziario, sia quest’ultimo organizzato unitariamente o secondo il doppio binario della giustizia ordinaria e amministrativa. Oggi in vari casi, in cui sono coinvolte pubbliche amministrazioni, le corti decidono solo in seconda battuta e non è più vero che spetti al potere giudiziario la definizione di ogni lite. In conseguenza di ciò la funzione del giudiziario deve considerarsi come funzione di garantire la corretta applicazione del diritto alle situazioni concrete, sia nei confronti di soggetti privati, sia pubblici, contribuendo al contempo allo sviluppo del diritto stesso. L’ideale del giudice come mero “portavoce” della legge è stato infatti ormai abbandonato dalle Corti di quasi tutti i Paesi.

Il “quinto potere” riguarda il sindacato di costituzionalità degli atti normativi e la corretta osservanza della Costituzione nell’ambito dell’intero ordinamento. Le Corti costituzionali non hanno ovviamente libertà illimitata nell’interpretazione dei contenuti costituzionali, poiché, di fatto, condiziona le scelte in modo decisivo l’opinione “politica” dell’opinione pubblica che prevale in un dato momento storico in un determinato Paese.

Va però notato che i confini che circoscrivono i poteri delle Corti costituzionali lasciano ad esse ampli margini per scelte discrezionali. Le Corti costituzionali operano così, oggi, come un freno poderoso,ma talvolta anche come un stimolo, nel confronti dei Poteri governante e legislativo.

6 – La nuova divisione dei poteri e la centralità del Potere governante

L’essenza della divisione liberale dei poteri era la centralità del Potere legislativo. La nuova divisione democratico – sociale pone al centro il Potere governante, motore del sistema. Di fronte all’impulso impresso dall’indirizzo politico del Potere governante, gli altri Poteri possono essere considerati organi di traduzione e trasmissione dell’impulso ma anche centri di integrazione o resistenza (o freno, o arresto). Centri di possibile resistenza per eccellenza sono Potere legislativo e Corte Costituzionale, che possono opporsi all’indirizzo determinato dal Potere governante per motivi politici, il primo, e per ragioni di tutela dei valori irrinunciabili su cui lo Stato si fonda, la seconda. In condizioni normali inoltre sia Legislativo sia Corte Costituzionale non si limitano alla convalida e trasmissione dell’indirizzo politico, ma impongono delle integrazioni, rispettivamente arricchendo il sistema normativo di norme che non fanno parte dell’indirizzo del governo e tutelando via via nuovi diritti e valori che l’indirizzo del governo lascia scoperti. Il nuovo modello, con tali freni, l’organizzazione dei partiti e la collegialità del governo, è comunque retto dal comando del Potere governante.

non c’è “monarchia elettiva”, in quanto questa centralità del Potere governante è comunque inserita in un quadro di poteri divisi e indipendenti, con competenze specifiche e irrinunciabili; quindi se proprio dobbiamo, meglio parlare di “monarchia repubblicana”, sottolineando comunque le implicazioni democratiche del modello. Non potrebbe essere più aberrante l’accostamento con i sistemi dittatoriali retti dal modello dei poteri concentrati! Anzi, data l’enorme estensione raggiunta dallo Stato e data la maggiore complicatezza con cui si articola oggi la società civile, la capacità del “potere” di plasmare la realtà sociale effettiva è nell’insieme molto minore di quella dei sistemi liberali, tanto che oggi lo Stato si limita spesso ad assecondare tendenze e necessità che la società gli manifesta, più che esserne artefice.

Con la divisione dei poteri classica si puntava a fornire al cittadino il massimo possibile della certezza del diritto contro le scelte discrezionali dello Stato, ponendo norme di diritto semplici, generali e stabili. Oggi come valore costituzionale la certezza del diritto occupa una posizione secondaria rispetto all’equità: la normazione, l’azione amministrativa e il giudizio sono oggi variamente distribuiti tra i Poteri dello Stato, ma dato il continuo mutare di giorno in giorno del diritto, non si può affermare che la certezza, quindi la stabilità del diritto siano superiori alla necessità che lo Stato sia equo, intervenga per provvedere ai bisogni del cittadino. Oggi il cittadino sa che le egli e le sue cose sono in mano allo Stato, uno Stato che si comporta come un buon padre di famiglia (in genere) che ha comunque dei freni per impedire la degenerazione in un sistema tirannico.

7 – Alcuni esempi di forme di governo incorporanti la nuova divisione dei poteri

Le strade battute per realizzare il sistema della centralità del Potere governante sono molteplici.

Regno Unito Mentre in epoca vittoriana (1837 – 1901) si reggeva un’esemplare forma di governo parlamentare, in cui i parlamentari votavano secondo coscienza e liberi da stretti vincoli di partito, nel XX secolo si è instaurato il “governo del primo ministro”. Infatti la funzione di indirizzo politico appartiene per intero al primo ministro, che la esercita con pienezza sorretto da una stabile maggioranza parlamentare (soprattutto grazie al sistema elettorale) Il primo ministro stabilisce la composizione del governo, fino al 2010 poteva determinare lo scioglimento anticipato della Camera dei Comuni (mentre con la riforma del governo Cameron si ha una legislatura fissa di 5 anni con pre-decisione della data delle elezioni successive). La Camera può teoricamente votare la sfiducia al primo ministro, ma praticamente non fa mai uso di questo potere e la maggioranza si schiera sempre con il primo ministro, leader del partito che l’ha guidata alla vittoria alle elezioni. la sostituzione della signora Thatcher alla guida del partito conservatore e la sua conseguente rinuncia al posto di primo ministro è un unicum nella storia del Regno Unito. Il Parlamento inglese è considerato come una “stanza notarile di registrazione”, ove si formalizzano le volontà del governo.

Amplissima è la massa di poteri normativi delegati al governo, ai ministeri e alle pubbliche amministrazioni. Permane la grande tradizione di indipendenza e rigore professionale del Potere giudiziario britannico, la cui giurisprudenza è improntata a criteri di aderenza alla lettera delle leggi, con apporti creativi minori di altri Paesi. Non esiste in UK un controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi. Solo con l’adesione den 1998 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo il UK ha riconosciuto una “carta costituzionale”, ma i giudici inglesi non possono disapplicare le leggi in contrasto con la convenzione, ma solo dichiarare il conflitto in attesa che il Parlamento lo rimuova.

Francia

In Francia il passaggio dalla forma di governo “parlamentare” ad una forma nuova adatta allo Stato interventista non è potuto avvenire, come per la Gran Bretagna, grazie al sistema dei partiti e alla legge elettorale, ma sono occorse radicali riforme istituzionali. Con la Costituzione del 1958 si sono avute queste riforme: l’attuale forma di governo è semipresidenziale, poiché combina l’elezione popolare del Presidente della Repubblica con il principio della responsabilità parlamentare del Governo. In realtà, esclusi i casi di coabitazione, che oggi sono resi più difficili diminuendo il mandato presidenziale a 5 anni anziché 7 e anticipando l’elezione del Presidente a quella dell’Assemblea nazionale, il potere governante si concentra tutto nel Presidente della Repubblica, che determina autonomamente l’indirizzo politico. Proprio la legittimazione popolare e i vasti poteri assegnatigli dalla Costituzione rendono difficili le crisi di governo inducendo la maggioranza parlamentare ad assumere un atteggiamento disciplinato nei confronti delle scelte presidenziali. Al governo comunque la Costituzione attribuisce poteri di pilotare i lavori del parlamento. I disegni di legge del governo hanno la priorità in Parlamento; il Governo può chiedere all’Assemblea nazionale un voto unico su una sua proposta con i soli emendamenti presentati o accolti dal Governo (vote bloqué); ai parlamentari è inibito di presentare progetti di legge o emendamenti che impongano nuovi oneri per lo Stato o una diminuzione delle entrate. Qualora l’Assemblea nazionale sfiduciasse il governo, il Presidente rimane in carica ed è costretto a nominare un primo ministro che sostengano un indirizzo politico diverso, ma in capo a lui rimane

comunque un “dominio riservato” di sue competenza esclusiva, specialmente in ambito di politica estera. La coabitazione si è avuta solo in 3 casi, ma senza creare una vera e propria crisi della capacità dello Stato di reggersi secondo un preciso programma (di solito ha prevalso l’indirizzo politico del primo ministro e della sua maggioranza parlamentare) La Costituzione indica poi una serie di materie di competenza del Parlamento, mentre attribuisce ai regolamenti del governo tutte le altre materie, nonostante il Consiglio Costituzionale abbia allargato la sfera di competenza del Parlamento. Il Consiglio Costituzionale può giudicare la costituzionalità delle leggi solo PRIMA che esse vengano promulgate, mentre manca il giudizio sulle leggi già in vigore. Tuttavia il Consiglio Costituzionale non è stato secondo ad alcuna Corte per coraggio e spirito inventivo: dal 1971 infatti esso, affermando di riconoscere nel Preambolo alla Costituzione del 1959 un testo di valore giuridico, ha potuto farsi difensore nei confronti della nuova legislazione delle libertà civili e dei diritti sociali in base al Preambolo, alla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789 e alla Carta dell’Ambiente, inserita nel 2004.

Germania Il modello del Potere governante si è realizzato nella forma del “governo del cancelliere”. Tale forma, per autonomia delle decisioni e stabilità, si colloca appena sotto il modello britannico e francese, poiché nell’ordinamento tedesco il sistema dei freni è più complesso e robusto.

Il cancelliere è eletto, in seguito ad elezioni a suffragio universale del Bundestag, camera “bassa” del Parlamento tedesco, su designazione del Presidente della Repubblica, dal Bundestag stesso a maggioranza assoluta. Il Bundestag a maggioranza assoluta può anche eleggere un candidato diverso da quello designato dal presidente della Repubblica, che può, in caso manchi la maggioranza assoluta, sciogliere il Bundestag. Il Bundestag può votare la sfiducia al cancelliere, ma solo eleggendo entro 48 ore un nuovo cancelliere. Il cancelliere può porre la questione di fiducia e, se negata, il Presidente può sciogliere la Camera o, su proposta del cancelliere, dichiarare lo stato di emergenza legislativa per 6 mesi, e il cancelliere può far approvare le leggi dal solo Bundesrat. I ministri sono nominati e revocati dal Presidente, ma su proposta del cancelliere. In Germania i partiti sono pochi (democrazia cristiana, socialdemocratici, liberali e ultimamente i verdi) e tendono a polarizzarsi tra destra e sinistra. Così le elezioni si presentano comunque come una gara tra i due leader dei partiti maggiori. Le alleanze tra i partiti sono, storicamente, di lungo corso (solo in un caso, negli anni ’80, si è avuto il rovesciamento del cancelliere durante la legislatura con la sfiducia costruttiva). I partiti tedeschi sono inoltre generalmente disciplinati e le dirigenze di partito non sembrano indebitamente interferire nell’attività del cancelliere. L’attività di politica economica del cancelliere ha dovuto sempre fare i conti con il potenziale freno della Banca federale (la banca centrale tedesca), organismo indipendente (la più indipendente di tutte le banche centrali occidentali anche oggi) con il compito di mantenere la stabilità dei prezzi (obiettivo, oggi, della BCE). A sottolineare la preponderanza del governo, da evidenziare è che le proposte di maggiori spese o diminuzione delle entrate fatte da parlamentari devono avere il consenso del ministro delle finanze e, indirettamente quindi, del cancelliere. Il sistema del sindacato di costituzionalità in Germania è, forse, il più raffinato d’Europa: può essere astratto (in via principale) o concreto (in via incidentale) e i cittadini possono ricorrere alla Corte per violazione di un loro diritto da parte di qualunque autorità. La Corte non è mai retrocessa di fronte alla prospettiva di conflitti col cancelliere, col governo, con Parlamento, coi Lander.

Nel Paese della “democrazia del cancelliere” i valori della Costituzione sono ben protetti.

USA

Il regime presidenziale è divenuto tale durante il secolo XX, mentre prima si parlava in dottrina del “Governo del Congresso”. Oggi il presidente, anche laddove per es. trattati e dichiarazioni di guerra richiedono il consenso del legislativo, è il legittimo organo supremo attraverso cui si esprime la sovranità degli Stati Uniti in politica estera. Nel campo della politica interna il Presidente è divenuto “primo legislatore” del Paese. Infatti oggi la maggior parte delle leggi federali importanti nasce per iniziativa del presidente, che presenta al Congresso il suo programma e le misure per attuarlo. A lui e ai Ministri sono affidate vaste potestà di legislazione delegata in molteplici campi.

alcuni hanno parlato di “presidenza imperiale”, ama, a ben guardare, il Presidente americano è, tra i 4 analizzati, quello più debole, poiché il suo indirizzo subisce spesso arresti e deviazioni, venendo integrato in modo che, spesso, ne alterano la portata (in politica interna!). Probabilmente il Congresso è il legislativo, nel mondo, più potente, che meno si discosta dagli esempi liberali: l’indirizzo del presidente non viene mai accolto senza correzioni e integrazioni. Talvolta, soprattutto per le elezioni di midterm, il Congresso promuove un suo “programma”, determinando una situazione di stallo, poiché il presidente dispone di un potere discrezionali di veto sulla legislazione a lui sgradita, non superabile se non con i 2/3 del Congresso. La potenza del Congresso è dovuta soprattutto al fatto che i parlamentari rappresentano interessi e posizioni (anche geografiche!) diversificati e, quindi, si sentono responsabili più verso i loro elettori che verso il proprio partito, anche se il leader di quel partito è il Presidente. Il Presidente non è quindi vero leader del partito di maggioranza che segue le sue direttive. Oltre al limite parlamentare, esistono in Usa numerose autorità amministrative indipendenti, che operano senza vincoli con il Potere governante. Nel settore della moneta, per es., impéra il Federal Reserve Board (la banca centrale americana). La Corte Suprema, prima strenuo difensore dell’individualismo economico del modello liberale, si è ormai “arresa” al modello sociale, riplasmando l’ordinamento americana nei campi dei rapporti con le religioni, tra etnie, della libertà di espressione, dei diritti dell’imputato, della libertà sessuale e genitoriale etc.

8 – Il caso anomale dell’ordinamento italiano (!e ti pareva!)

L’ordinamento della repubblica italiana ha costituito, almeno fino agli anni ’90, un caso anomalo. Infatti un vero e proprio Potere governante come motore del sistema, manca in Italia. La Costituzione ha accolto nella parte I il modello dello Stato sociale, ma nella parte II dedicata allo Stato apparato, non segue una nuova disciplina della forma di governo. Probabilmente a causa della ripugnanza dell’esperienza fascista ma anche perché la nostra è una Costituzione di compromesso tra due diverse esigenze, tra cui quella dell’ala marxista che voleva evitare un Potere governante forte (al quale non poteva avere accesso) per poterlo facilmente rovesciare quando si sarebbe realizzata la “rivoluzione socialista”. Dal contrasto tra i liberali e democratici che concepivano il nuovo assetto come definitivo e i comunisti che lo concepivano come provvisorio in vista del collettivismo integrale su modello sovietico, e dall’incertezza su chi avrebbe vinto le successive elezioni, è venuta fuori l’idea di creare uno Stato-apparato di scarsa efficienza e potenza, costretto alla lentezza.

Fatta la scelta della forma di governo parlamentare, si pose al centro del CDM il presidente del Consiglio, con il compito di dirigere la politica generale del governo, ma senza attribuirgli potere di chiedere al Presidente della Repubblica la revoca dei ministri, ma solo la loro nomina. Un altro aspetto che incentiva la lentezza e la scarsa efficienza del sistema è il bicameralismo perfetto, con la possibilità che la navette sia infinita, e il fatto che il governo debba ottenere la fiducia da entrambe le Camere.

La Costituzione prevede poi una serie infinita di “riserve di legge”, in modo da rendere esclusiva del parlamento la funzione legislativa in tutti gli aspetti della vita dello Stato e della società. Solo grazie alla dottrina si è giunti alla distinzione tra riserve di legge assolute e relative.

Totalmente lontana dal pensiero dei costituenti era l’idea di una pubblica amministrazione come Potere dello Stato distinto. Essa è concepita come mera appendice dell’Esecutivo.

Per il giudiziario invece, si è istituito un organo di auto amministrazione che non aveva paralleli in nessun altro ordinamento, il CSM, che,a dire il vero, ha forse oltrepassato il segno rendendo il giudiziario un corpo separato dallo Stato e diviso in fazioni organizzate.

L’istituto che invece rispecchia la nuova divisione dei poteri è la CORTE COSTITUZIONALE.

Dunque la Costituzione del 1948 non si informava al nuovo modello di divisione dei poteri ignorando l’esigenza di far spazio alla figura di un genuino Potere governante.

Col tempo la Costituzione è stata ritoccata e reinterpretata, anche dalla Corte Costituzionale. Per esempio per via di interpretazione si è aperta la strada per l’instaurarsi di ampi processi di legislazione delegata. La posizione della questione di fiducia da parte del Governo, non prevista dalla Costituzione, fu ammessa per via di prassi e dai regolamenti parlamentari. Le compagini governative dei primi quarant’anni di repubblica hanno avuto una durata media di meno di un anno e si è avuto, al posto della democrazia dell’alternanza, la democrazia consociativa, dai contorni confusi, una “repubblica dei partiti”, che, per interessi spesso particolari, ha creato per es. in ambito di economia, deficit di bilancio giganteschi e un debito pubblico altissimo, con fenomeni di concussione e corruzione diffusi. Si è dovuti attendere il 1989, con il crollo del muro di Berlino e il collasso dell’ideologia comunista, per avere anche in Italia la caduta di quell’utopia fuorviante che aveva impedito l’instaurarsi di una nuova divisione dei poteri anche in Italia.

Si parla quindi negli anni ’90, soprattutto a causa della caduta di quel “regime dei partiti” provocato dall’azione della magistratura (più che mai e più che altrove vivace) del passaggio alla “seconda Repubblica”. Anche stavolta però divisioni in proposito e proposte di riforma erano diversissime (chi proponeva il cancellierato, chi il presidenzialismo, chi il bipartitismo con il regime del governo del primo ministro etc.).

In realtà l’unica “riforma” si è portata avanti con un nuovo sistema elettorale, nel 1993, maggioritario all’inglese, quindi con l’uninominale secco, per ¾ e proporzionale per ¼ . In effetti dal 1994 ad oggi si presentano in aperta competizione due grosse alleanze di partiti, di centro-destra o di centro-sinistra.

Nel 1996 i regolamento parlamentari sono stati integrati per permettere al governo una più tempestiva approvazione del suo indirizzo e la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale la pratica della reiterazione dei decreti legge (strumento ampiamente utilizzato anche in situazioni né di necessità né di urgenza dato lo scarso potere del Governo

9 – La divisione dei poteri nell’età della globalizzazione

Il modello della divisione liberale dei poteri si impose come modello a servizio dei diritti di libertà dell’individuo, che è posto come fondamento della civiltà occidentale. Nel XX secolo non si è cancellata la figura dell’individuo come cardine dell’ordinamento giuridico, ma sono mutati i diritti fondamentali che spettano alla persona, con attenuazione delle libertà economiche e sviluppo della partecipazione politica e delle pretese a prestazioni “sociali”, per difendere uguaglianza sostanziale e mitigare le inquietudini generate dall’ “invidia”. Ne è nata così una nuova divisione, come metamorfosi della prima. I poteri tradizionali sono diventati almeno 5 a organizzati attorno a funzioni nuove. Il diritto si è fatto fluido e la certezza è retrocessa di rango, cedendo il passo all’equità. La novità più grossa è l’ascesa al primo posto della costellazione dei Poteri del Potere governante. Il vecchio legislativo era organo collegiale dalle mosse lente, mentre il governo è più snello, tendenzialmente monocratico, e più agile e dinamico, adatto alla velocità dei tempi. la personalizzazione è forse una tendenza inevitabile della nuova divisione. Data la complicatezza dello stato e della società civile, essi corrono il pericolo di non sapersi tenere insieme, per cui è necessaria una guida ferma, pur con dei freni e contrappesi.

Con la globalizzazione dell’economia e l’informatizzazione della società stanno avvenendo dei cambiamenti nella società e, quindi, anche nello Stato, che, ancora di più, necessita una guida salda in capo al Potere governante. Se la globalizzazione e la deregolamentazione, resa necessaria per incentivare le imprese, su cui si riduce inoltre il carico fiscale, potebbero far credere a qualcuno che lo stato stia tornando ad un ruolo tipico dell’epoca liberale, di non interventismo, ci si fermi a riflettere che la riduzione dell’intervento statale nel gioco delle iniziative private è avvenuta al fine di aumentare la ricchezza e lo sviluppo del Paese, di cui lo Stato, anche attraverso la deregolamentazione, si fa primo promotore. Inoltre la ridistribuzione della ricchezza rimane a livelli incredibili per il modello liberale (oggi il 30-50% del PIL viene ridistribuito sotto forma di sussidi, servizi pubblici etc.). Lo Stato sociale così è tutt’altro che morto!

In più aumentano i fenomeni di legislazione delegate, aumentano le Autorità indipendenti (anche in Europa la BCE è pilastro irrinunciabile della nuova divisione dei poteri), i Giudiziari di tutte le democrazie partecipano sempre più all’evoluzione del diritto e della politica reinterpretando creativamente il dato normativo e persino costituzionale. Dunque non vi sono segni di riviviscenza della divisione liberale dei poteri.

Secondo alcuni sovrano oggi non sarebbe lo Stato ma il mercato. Questo deriva da un’erronea concezione della “sovranità”, che non è quel potere di imperio assoluto ed illimitato per cui nessuna norma dettata da autorità esterne potrebbe avere effetto senza il consenso dello Stato, ma un potere di imperio più o meno delimitato, senza dubbio ampio sul proprio territorio e che garantisce una certa indipendenza verso l’esterno, ma un potere circoscritto, estensibile e comprimibile. Del resto anche in epoca liberale lo Stato, dandosi una Costituzione,era limitato dal dovere di includervi la tutela dei diritti naturali dell’individuo, preesistenti allo Stato stesso. In epoca di inizio di Stato sociale nasceva il diritto di includervi il principio del suffragio universale e un fascio di diritti sociali irrinunciabili. Oggi sono cresciute le norme di rango internazionale che operano anche all’interno degli ordinamenti statali anche senza bisogno di speciali atti, come per i regolamenti dell’UE. C’è da dire che però questo avviene in base all’adesione VOLONTARIA all’UE! Unione Europea

Le principali istituzioni dell’Unione sono

• Consiglio Europeo • Commissione Europea • Parlamento • Consiglio dell’Unione Europea (chiamato anche Consiglio dei ministri) • Corte di Giustizia • Banca Centrale Europea

Il Consiglio Europeo è formato dai capi di Stato o di Governo dei Paesi membri e formula le linee di indirizzo politico dell’Unione Europea.

La Commissione è composta da membri designati dagli Stati e approvati dal Parlamento. Essa resta in carica 5 anni, ma può essere sfiduciata dal Parlamento e dimettersi. La Commissione è l’esclusivo titolare di iniziativa legislativa, iniziativa che si esercita sulla base delle linee di indirizzo del Consiglio europeo. La Commissione, con il suo Presidente, è al tempo stesso organo esecutivo che provvede ad emanare regolamenti e direttive e citare davanti alla Corte di Giustizia organi comunitari e Stati inadempienti.

Il legislatore dell’Unione è il Consiglio dell’Unione, ossia il Consiglio dei Ministri, affiancato dal Parlamento, unico organo democraticamente eletto a suffragio universale in base, grossolanamente, con preponderanza degli Stati piccoli, alla popolazione. I regolamenti e le direttive, che partono necessariamente dalla Commissione, devono essere approvati dal Consiglio dei Ministri. Il Parlamento ha un semplice potere di veto, mentre il Consiglio dei Ministri è il vero dominus legislativo che discute ed approva i progetti. il Congresso americano boccia meno proposte di quanto non faccia il Consiglio dei Ministri con le proposte della Commissione! L’approvazione di questi richiede però spesso il concorso del voto unanime degli Stati membri.

I regolamenti e le direttive dell’Unione, così come i Trattati, sono direttamente operanti e vincolanti sugli ordinamenti statali, che, se difformi, retrocedono rispetto alla norma europea.

Vigilare sulla corretta interpretazione dei trattati spetta alla Corte di Giustizia, che può essere adita dagli Stati, da organi comunitari ed essere interpellata da giudiziari nazionali per la corretta interpretazione del diritto comunitario. La Corte ha operato però finora con prudenza e ossequi della volontà della Commissione.

La BCE gestisce la politica monetaria relativa all’euro con il fondamentale obiettivo di mantenere la stabilità dei prezzi, nel limite del possibile. La Banca è organo rigorosamente indipendente dalle altre autorità comunitarie e dagli Stati.

Come si capisce, i meccanismi dell’Unione sono ancora largamente in mano agli Stati membri, il cui accordo è di fatto necessario.

Per il mondo, nel futuro meno prossimo, sempre più globalizzazione e conflitti intensi.

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