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BOGNETTI - LA DIVISIONE DEI POTERI, Riassunti di Diritto Pubblico Comparato. Università di Milano

Diritto Pubblico Comparato

Descrizione: Riassunto del libro la divisione dei poteri
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GIOVANNI BOGNETTI, LA DIVISIONE DEI POTERI
1 – La divisione dei poteri come assetto organizzativo dello Stato moderno occidentale
Con l’espressione “divisione dei poteri” ci riferiamo ad un particolare modello di articolazione di
organi e di rispettive funzioni in seno all’apparato autoritativo di uno Stato.
Il modello della divisione si contrappone a quello della concentrazione dei poteri.
Parlando di divisione dei poteri, possiamo riferirci alla divisione verticale o ORIZZONTALE.
Quella verticale fa riferimento ad una distribuzione di poteri effettuata tra enti giuridicamente
collocati l’uno sovrapposto all’altro, e quindi la divisione verticale dei poteri è generalmente trattata
sotto la voce di federalismo.
La divisione orizzontale dei poteri, su cui si sofferma il saggio di Bognetti, si realizza
nell’organizzazione di funzioni tra organi che appartengono allo stesso ente giuridico, lo
Stato - apparato.
La divisione (orizzontale) dei poteri è un modello istituzionale che appartiene alla storia dello Stato
occidentale, più precisamente a quella fase della storia in cui alla forma di Stato assoluto si
sostituisce lo Stato liberale.
Il modello pertanto, storicamente, nasce con l’intento di evitare l’instaurarsi di un regime autoritario
ed oppressivo, prevaricatore.
La caratteristica specifica della divisione dei poteri rispetto alle altre forme di limitazione alla
concentrazione di poteri precedenti ad essa, è il suo legame inscindibile con il ruolo della civiltà
borghese - liberale.
Obiettivo della borghesia era infatti la creazione di uno Stato che svolgesse un ruolo protettivo dei
diritti di libertà dell’individuo per far sì che la società, tramite i suoi individui, si organizzasse
autonomamente in ogni campo, senza interferenze nel suo funzionamento.
Quando, sul finire dell’ottocento e poi in America nel 1937 (dopo il New Deal di Roosevelt),
lo Stato astensionista finisce, insieme con esso è finita la divisione dei poteri che lo aveva
accompagnato.
Lo Stato contemporaneo, divenuto interventista, è evoluto dal modello “classico” verso un modello
nuovo di divisione dei poteri, lo Stato “sociale”.
2 – Dalla concentrazione dei poteri dello Stato assoluto alla divisione dello Stato liberale
Lo Stato moderno (o comunque senz’altro lo Stato) nasce in Europa con il supermento
dell’accentuato pluralismo politico-giuridico medievale.
Vengono sottratti a soggetti prima dotati di competenze autoritative (i signori feudali, le città
autonome, le signorie) tutti i poteri di cui godevano, nonostante la società rimanga divisa in quegli
incasellamenti medievali che erano le corporazioni e i ceti.
Tra 1500 e 1700 i poteri di imperio sottratti ai soggetti della società civile vengono attribuiti ad un
sovrano che solitamente è incarnato da un monarca o un principe ereditario.
Tipica forma si governo dell’epoca è la monarchia con il monopolio delle potestà di comando, la
monarchia assoluta, caratterizzata da un’accentuata concentrazione di poteri.
Il carattere assoluto dello Stato dipende dal fatto che il principe può modificare con semplice sua
ordinanza il diritto vigente, senza il consenso delle rappresentanze dei ceti.
La rivolta contro lo Stato assoluto e il governo a poteri concentrati avvenne cause e tempi diversi a
seconda dei paesi europei, ma il fattore determinante che operò in tutti gli ambienti è l’idea liberale
dei diritti fondamentali che ogni buon ordinamento deve riconoscere all’individuo come tale e, di
conseguenza, nei suoi rapporti con lo Stato – apparato.
L’ordinamento comincia così a tutelare ampie sfere di libertà dell’individuo, dal settore religioso a
quello culturale, da quello economico a quello delle relazioni private.
Gli individui, entro queste sfere di libertà, devono formalmente essere trattate in modo uguale dalla
legge (uguaglianza formale), e prima conseguenza di questo principio è il crollo della ripartizione in
ceti chiusi della società civile e dell’irreggimentazione del lavoro nelle corporazioni.
Moneta e sistema tributario devono essere governati in modo da non turbare le operazioni di
mercato, evitando effetti redistributivi della ricchezza che, d’altronde, il mercato avrebbe generato
spontaneamente (teoria del liberismo di Adam Smith).
Per governare un ordinamento fondato sui diritti individuali di libertà e sulla separatezza tra Stato e
società civile, con il non-intervento statale, non poteva essere più adeguato lo schema organizzativo
della concentrazione di poteri.
Una prima attuazione del nuovo schema di divisione si è attuato in Inghilterra a seguito della
Glorious Revolution del 1688, con la firma del Bill of Rights e dell’Act of Settlement che negarono
alla corona il potere di emanare norme in deroga alla common law e stabilirono l’indipendenza dei
giudici.
In seguito la divisione dei poteri si moltiplicò in diverse nuove versioni in Europa e USA.
IDEAL-TIPO DELLA DIVISIONE “CLASSICA” O LIBERALE DEI POTERI
Le funzioni fondamentali dello Stato sono quella normativa o legislativa, ossia la funzione di
porre norme generali ed astratte che integrino o modifichino l’ordinamento giuridico, quella
esecutiva, ossia la funzione attuativa dell’interesse pubblico e della volontà legislativa
mediante atti di esecuzione, e quella giurisdizionale, ossia la funzione di decidere le
controversie insorte per presunte violazioni dell’ordinamento giuridico.
Si capisce subito che un’impostazione di questo tipo riflette una concezione che si preoccupi
soprattutto di porre lo Stato a servizio della sicurezza personale delle persone e dei loro
diritti di libertà.
La norma posta dalla funzione legislativa definisce diritti e doveri delle persone e segna
binari obbligati per le altre due funzioni esecutiva e giurisdizionale.
Infatti l’esercizio della funzione esecutiva deve contenersi rigorosamente entro i binari
fissati dalle norme del legislativo, sotto pena di invalidità dei suoi atti.
La funzione giurisdizionale deve decidere le controversie sulla base di norme che la
funzione legislativa ha emanate.
Le tre funzioni fondamentali dello Stato devono venire attribuite a tre organi o gruppi di
organi nettamente distinti gli uni dagli altri.
Il modello dà vita a tre fondamentali Poteri dello Stato (P maiuscola perche il termine si
riferisce a tre soggetti istituzionali attivi cui ineriscono poteri o potestà), ossia il Legislativo,
l’Esecutivo e il Giudiziario.
Il sistematico cumulo delle funzioni fondamentali negli stessi soggetti rischierebbe di
inquinare il loro appropriato esercizio. Non devono invece considerarsi violazioni o
eccezioni al principio le ipotesi di parziale partecipazione, interferenza o controllo di un
Potere nei confronti di attività che, normalmente, appartengano ad un altro Potere.
Questi vanno considerati come un “blocco”, un “freno”, un “bilanciamento” dei meccanismi
complessivi dello Stato – apparato, per operare un rallentamento complessivo della
macchina statale (come avviene con il potere di veto riconosciuto dalla Costituzione
americana in capo al Presidente per “sanzionare” le leggi del legislativo).
Legislativo: questo Potere detta le norme vincolanti, per tutti, e quindi anche per gli altri due
Poteri, dell’ordinamento giuridico. Si tratta di una supremazia non contestabile, nonostante
dei limiti siano stati con il tempo posti anche ad esso (per es. con la Dichiarazione di
indipendenza americana del 1776, con la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino
del 1789 o con i vari testi costituzionali (come la Costituzione americana del 1788, lo
Statuto Albertino del 1848).
Nella visione “classica” il Legislativo era visto come Potere che doveva dettare norme
definenti i diritti di libertà delle persone e i modi di tutela degli stessi, determinando il volto
del sistema giuridico.
La divisione liberale dei poteri esigeva che almeno uno degli organi componenti il
legislativo (che tradizionalmente era bicamerale) fosse elettivo, soprattutto da parte della
borghesia che voleva le fosse riconosciuto un ruolo politico, oltre che sociale.
La partecipazione alle elezioni non era però considerato come uno dei diritti di libertà di una
persona in quanto tale, pertanto il diritto di voto era più o meno esteso a seconda di quanto
fosse rilevante il ruolo della grande o piccola borghesia (in Usa è stato quasi fin da subito un
suffragio universale maschile perché l’ideale liberale aveva solide radici in tutte la classi
della società.
Esecutivo: la funzione esecutiva poteva essere attribuita ad un monarca ereditario che la
esercitasse per mezzo dei suoi ministri (forma di governo della monarchia limitata o
costituzionale), ad un Presidente della Repubblica eletto direttamente dal popolo (forma di
governo della Repubblica presidenziale), o ad un Ministro formalmente nominato da un
Monarca o un Presidente di Repubblica ma responsabile politicamente verso il Parlamento,
della cui fiducia deve godere (forma di governo Parlamentare).
Nonostante la varietà di soluzioni, alcuni elementi sono fermi: intanto l’atto tipico
dell’Esecutivo è il provvedimento amministrativo, dappertutto rigorosamente soggetto al
rispetto della legge (caposaldo affermato anche nel 1688 in Inghilterra).
All’interno della funzione esecutiva il modello liberale faceva rientrare ogni sorta di attività
amministrativa, dalla gestione dell’ordine interno, delle finanze pubbliche, della sicurezza,
della sanità, della politica estera etc.
Obiettivo primario dell’Esecutivo, nella visione liberale, è però ridurre al minimo la
gestione pubblica dei servizi che potrebbero venir forniti dalla società civile in autonomia.
Altra caratteristica tipica è la caratteristica gerarchica dell’amministrazione pubblica, sulla
quale l’Esecutivo deve poter esercitare un pieno potere di comando, soprattutto perché
considerato responsabile politicamente dei risultati che la PA consegue.
Idealmente l’attività svolta dall’Esecutivo dovrebbe essere la pura esecuzione della legge,
ma in nessuna forma di governo ciò può avvenire realmente, basti pensare alla conduzione
della politica estera e alla stipula di trattati internazionali, mentre in materia di politica
interna l’Esecutivo è strettamente sottoposto alla legge (altrimenti verrebbe meno la
garanzia di protezione contro un potere autoritario e oppressivo, ideale borghese).
Giudiziario: l’indipendenza del Potere giudiziario dagli altri due Poteri è un principio
cardine del modello organizzativo chiamato divisione dei poteri.
Esso è riconosciuto da tutti gli ordinamenti che incorporano il modello, in quanto,
nonostante il potere di nomina dei giudici possa essere presidenziale, del governo o avvenga
attraverso elezioni, al pericolo delle ingerenze si ritiene dei poter ovviare tramite il principio
della INAMOVIBILITA DEL GIUDICE e dello STIPENDIO IRRIDUCIBILE.
Idealmente i giudici dovrebbero osservare strettamente il dettato legislativo, rinunciando ad
operare come semi-legislativi attraverso interpretazioni creative o distorsive (tanto da
parlare di un non-Potere), ma questo è solo il modello ideale.
Inoltre la sottoposizione dell’amministrazione al controllo della giustizia è un’esigenza
imprescindibile: mentre in GB e Usa non si furono problemi, per la Common law
ammetteva già da prima del 1688 la sottoposizione degli atti amministrativi alla giustizia
ordinaria, la dottrina francese sostenne che una genuina divisione dei poter implicasse la
non interferenza reciproca, inibendo alle Corti ogni giudizio sugli atti dell’Esecuto e della
Pubblica Amministrazione.
Tuttavia ben presto la borghesia si oppose (sempre per l’idea della protezione dal regime
oppressivo) e si giunse alla creazione di “freni”: crebbe la figura del Consiglio di Stato,
dapprima organo consultivo e poi organo deputato a sindacare l’attività amministrativa (il
CdS era pur sempre di nomina “interna” allo stesso potere Esecutivo).
In seguito il Consiglio di Stato divenne un vero giudice, formalmente distinto dalle Corti
Ordinarie, un ramo speciale del Potere giudiziario (nacque il doppio binario della giustizia,
amministrativa e ordinaria).
3 – Le forme di governo e il ruolo storico della divisione dei poteri in età liberale
La divisione dei poteri così descritta ha dato vita a forme concrete di governo diverse tra loro, in
base agli equilibri tra le maggiori forze politico-sociali operanti nei vari Paesi nel momento storico.
Così la forma di governo della “monarchia limitata”, in cui il Potere Esecuto è attribuito ad un
soggetto scelto in base a criteri ereditati e il Potere Legislativo ad una Camera rappresentativa
(mentre l’altra è composta su base ereditaria o comunque generalmente aristocratica).
È una forma di governo che presuppone l’avvenuto superamento della divisione in ceti rigidi, ma
con una forte permanenza delle vecchie discriminazioni (la Gran Bretagna, con aristocratici e
borghesi, Tories e Whigs) .
La forma di governo della monarchia limitata ha caratterizzato la Gran Bretagna del primo ‘700 e
anche la Francia della Restaurazione.
Il modello presidenziale e parlamentare presuppongono una più completa “borghesizzazione” della
società incontestata.
La forma di governo parlamentare nasce tra il 1700 e il 1800 in Gran Bretagna per effetto del
sempre maggiore “imborghesimento” della società, in sostituzione della monarchia limitata.
La permanenza del monarca è legata a fattosi di tradizione e di attaccamento sentimentale.
Tuttavia la monarchia è svuotata del Potere Esecutivo, affidato ad un Governo scelto dal legislativo
con il quale deve permanere un rapporto di fiducia.
Al centro della macchina statale vi è il Potere Legislativo, il Parlamento.
Nella forma di governo presidenziale, espressa pienamente negli USA (negli altri Paesi un governo
presidenziale ha sempre mascherato regimi dittatoriali con concentrazione di poteri)
nonostante il ruolo del presidente di capo do Stato e di governo, il Congresso è centrale, poiché è il
Legislativo a prendere le decisioni più importanti (nonostante pesi e contrappesi).
La valorizzazione massima del ruolo del Parlamento si ebbe in GB con la regina Vittoria, epoca in
cui le leggi e le decisioni più importanti venivano prese in Parlamento e i parlamentari votavano e
valutavano secondo coscienza, liberi da vincoli di mandato o di partito.
Il governo era formato per sostanziale scelta della maggioranza parlamentale e quindi poteva essere
considerato come un’appendice di questa, una più vera “esecuzione”.
Peraltro la divisione dei poteri era maggiormente realizzata dalla prassi che escludeva qualsiasi
contatto tra parlamentari e membri dell’amministrazione, sottoposti solo e soltanto al ministro.
Occorre considerare che comunque l’ideale liberale costituiva appunto un ideal-tipo, e pertanto
varie sono state nella Storia le versioni e le varianti.
Il modello indica delle tendenze da tradurre in atto nella realtà istituzionale, diversa da Paese a
Paese e da momento storico-sociale a momento storico-sociale.
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Indirizzo:
Universita: Università di Milano
Data di caricamento: 30/01/2012
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sabina_gatto - Università di Milano

ben fatto!

31/01/13 01:08
sabina2 - Libera Università Carlo Cattaneo

Grazie =)

23/03/12 02:32
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