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Riassunto di Diritto Internazionale Pubblico - Capitolo 3 - Sinagra - Bargiacchi, Riassunti di Diritto Internazionale Pubblico. Università Kore di Enna (Unikore)

Diritto Internazionale Pubblico

Descrizione:  Riassunto del 3 capitolo del libro di Diritto internazionale pubblico di Sinagra, Bargiacchi
Mostro le pagine  1  -  4  di  6
Capitolo 3 sinagra bargiacchi
CAPITOLO 3: IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE; PRINCIPI E
CONSUETUDINI
1) Precisazioni Terminologiche
Consuetudini, Trattati e Atti delle Organizzazioni Internazionali (detti anche
“Norme di Terzo Grado”) sono le Norme Internazionali la cui esistenza è
riconosciuta da tutti. Mentre i principi di diritto internazionale, sono oggetto
di discussione, in quanto alcuni le considerano norme primarie
dell’ordinamento, altri invece, le ritengono addirittura inesistenti.
Le Consuetudini sono anche dette norme generali (comuni, non scritte,
spontanee), l mentre i Trattati pongono nome particolari (speciali,
convenzionali, scritte, pattizie).
Quindi: le Consuetudini e i Principi sono il prodotto di un processo socio
giuridico a carattere dinamico che sono azionate direttamente NON
formalizzato dagli Enti – Soggetti dell’ordinamento internazionale.
I Trattati invece, sono il prodotto di un processo socio – giuridico oggetto di
procedimento, infatti le norme sono quasi sempre scritte.
Si può parlare di Diritto Spontaneo (per le Consuetudini e i Principi) e di
Diritto Volontario (per i Trattati) a patto di non confondere l’accezione
Spontaneo come non voluto o istintivo: la volontà dello Stato è sempre
presente, sia per quanto riguarda le Consuetudini, sia per quanto riguarda i
Trattati. La dierenza tra le due categorie sta nel diverso modo, più o meno
diretto, (scritto non scritto, più o meno formale) di manifestare una volontà
comunque identica.
E’ perciò il processo di formazione (e non i destinatari) a distinguere le norme
generali da quelli particolari. (Tenere sempre a bada il processo di
formazione!)
2) Le Asimmetrie Normative nel Diritto Internazionale
Non esiste un rapporto di sovra-ordinazione tra norme generali e pattizie, cosi
che quando entrambe disciplinano lo stesso oggetto, la prevalenza non
dipende dal criterio gerarchico Fatta eccezione per le norme di JUS
COGENS, le quali sono assolutamente inderogabili, ma sulla base del criterio
di specialità. Le norme pattizie hanno in linea di principio un’eicacia
normativa equivalente ed autonoma rispetto alle regole di diritto non scritto
consuetudinario.
In caso di antinomia, si guarda al contenuto materiale della norma, facendo
prevalere quella che pone la disciplina più specica (secondo il criterio lex
specialis derogat lex generalis”).
Attenzione però: l’usuale prevalenza della norma pattizia su quella generale
non signica che quest’ultima non prevalga mai. (Infatti, la rilevanza della
norma generale la sia ha indirettamente e direttamente, nella fase di
interpretazione della norma pattizia). Direttamente poiché emerge con
chiarezza che tutte le norme generali hanno sempre rilievo al momento di
applicare il diritto pattizio; Indirettamente poiché sono quasi tutte generali
le norme degli articoli 31-33 della Convenzione di Vienna del 1969 sul Diritto
dei Trattati.
Un trattato non può essere applicato come se esistesse un vacuum normativo,
cioè senza riguardo al diritto internazionale o agli altri sistemi convenzionali
di diritto internazionale. L’esistenza dell’ordinamento giuridico internazionale
impone l’esigenza della symic integration tra i vari regimi convenzionali ed il
diritto internazionale. Le Norme di IUS COGENS, soni Norme che pongono
obblighi ERGA OMNES, il Diritto di Intervento Umanitario ,le norme che se
violate, danno luogo ai c.d crimini internazionali, la Carta dell’ONU
riconoscono perciò l’esistenza di Norme peculiari con eetti maggiori rispetto
alle Norme di Diritto Internazionale, siano queste generali o particolari. (In
termini teorici ricordiamo, indipendentemente dalla loro fondatezza, la
GRUNDNORM di Kelsen e Morelli, i PRINCIPI di Quadri, la Carta dell’ONU
intesa da alcuni come una sorta di Costituzione Mondiale).
Ecco che viene perciò riconosciuta l’esistenza di asimmetrie normative
nell’ordinamento giuridico Internazionale.
3) I Principi di Diritto Internazionale
Vi sono posizioni divergenti per quanto riguarda il considerare i PRINCIPI di
Diritto Internazionale come Norme generali. La loro stessa esistenza è
controversa, in quanto chi ne aermi l’esistenza si divide, poi, sul valore
giuridico da attribuirgli.
Innanzitutto, esistono due principi formali che rappresentano il fondamento
giuridico di obbligatorietà, per le Consuetudini (“Consuetudo est
Servanda”) e per i Trattati (“Pacta sunt Servanda”): tali norme primarie
esistono perché gli Stati, nella storia, le hanno sempre volute e rispettate e
considerano illecita la violazione di queste; la presenza di tali norme primarie
è quindi la testimonianza diretta di una prassi storico – politica internazionale,
e non di un’astratta teoria costituzionalistica di impronta giusnaturalista o
normativista.
Esistono inoltre norme primarie a carattere materiale: norme che
disciplinano concretamente alcune singole fattispecie, il cui tratto
caratterizzante è quello della formazione immediata nel tempo. (Dierenza
con le norme primarie; il modo di formazione di queste ultime è quello
spontaneo, analogo a tutte le norme generali).
Due sono gli esempi riconducibili a tali norme primarie a carattere materiale:
A) il principio della libera navigazione in alto mare del 17 secolo ( risposta
immediata degli Stati alla Gran Bretagna la quale voleva un dominio sull’alto
mare in virtù della sua potenza marittima); B) il principio che vieta il
genocidio (risposta alla scoperta dei crimini nazisti nei campi di
concentramento).
Possiamo quindi dire che: i Principi Materiali sono un’espressione
immediata, diretta, della volontà del Corpo Sociale, una reazione a ciò che
turba una determinata armonia all’interno di una Comunità.
Attenzione però: un fatto altrettanto importante, può non comportare una
reazione immediata, e quindi portare ad una produzione giuridica
CONSUETUDINARIA o CONVENZIONALE.
(Se è vero che tutti i principi tutelano valori importanti, non è vero che tutti i
valori importanti sono tutelati da principi).
(Vero poi che i principi, pur essendo norma primarie dell’ordinamento, non
sono anche norme costituzionali di esso).
Possiamo perciò aermare che il fondamento del Diritto Internazionale non si
ritrova in un potere sovrano superiore agli Stati, ma nell’agire e nel volere
dell’interno Corpo Sociale: da tenere sempre ben presente, il legame che
sussiste tra IUS e SOCIETAS internazionale.
E ancora: i Principi sono norme primarie, perché più immediatamente
e direttamente rispetto ai Trattati e alle Consuetudini, riettono in
termini giuridici la volontà socio-politica della Comunità
Internazionale.
Le distinzioni giuridiche tra le norme si traggono da: 1) Modi di Formazione
(Spontaneo Volontario | Generale Particolare | Principi, Consuetudini
Trattati); 2) Tempi di Formazione (Immediato Non Immediato | Principi
Consuetudini, Trattati).
La SOCIETAS è il fattore che attraverso i valori, produce il Diritto. E’ giusto
perciò aermare che esiste una gerarchia “informale” (Si parla quasi di
gerarchia “sociale” dei principi rispetto ai Trattati e alle Consuetudini).
4) L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia
(Paragrafo un po’ astratto, mi scuso se non è chiarissimo)
La maggior parte della Dottrina vede i principi come una particolare categoria
di Consuetudini che meritano una posizione a stante; se si ignora
l’immediatezza nella formazione dei principi, la distinzione con la
consuetudine diventa estremamente sottile.
I Principi sono negati da Normativisti e Positivisti; i primi infatti ricostruiscono
il Diritto Internazionale senza considerare la realtà sociale sottostante
(procedendo sulla Grundnorm); i secondi riconducono l’obbligatorietà della
norma alla volontà autonoma (e non eteronoma) degli Stati.
Due interpretazioni su questo articolo 38 della CIG: A) tale articolo non
attribuisce alla Corte il potere di creare il Diritto, ma solo di applicarlo: ciò va
a confermare quindi il valore giuridico dei Principi, l art.38, lungi dal innovare
il diritto internazionale,ma indichi ai giudici della CIG gli strumenti da usare
per risolvere le controversie a loro sottoposte, e tra questi strumenti
esisterebbero anche principi di diritto internazionale esistenti in via autonoma
e non per trasferimento; B) c’è chi aerma che i Principi del Diritto Interno
siano “trasferiti” a livello internazionale.
5) La Consuetudine
La Consuetudine o Uso è la norma di Diritto Internazionale generale che si
produce per interazione di due elementi (ciò è chiamata costruzione
dualistica).
A) Elemento Oggettivo (DIUTURNITAS, USUS), dato dalla ripetizione
costante e conforme di un determinato comportamento da parte dei soggetti
di Diritto Internazionale; (Il tempo a cui si riferisce la ripetizione può essere
molto breve ma mai immediato, poiché altrimenti, ci ritroveremmo ad avere a
che fare con un Principio).
B) Elemento Soggettivo (OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS), dato dal
convincimento del soggetto che quel comportamento sia giuridicamente
necessario e obbligatorio.
(L’Opinio Iuris è la “convinzione che il comportamento, mancando una
preesistente regolamentazione giuridica, debba essere tenuto perché
doveroso verso gli altri membri della Comunità sociale di riferimento”.
L’atteggiamento psicologico del soggetto che quel comportamento da lui
tenuto, sia doveroso socialmente, e meriti perciò di imporsi a tutti come
giuridicamente obbligatorio. Quando tale comportamento è stato
ripetutamente osservato dalla Comunità in generale, può diventare
eettivamente Norma Giuridica).
I fatti idonei a formare la consuetudine sono: A) Prassi Diplomatica
(espressioni, punti di vista, intenzioni); B) Atti (interni allo Stato) e
Comportamenti tenuti dagli Stati (atti materiali); C) Giurisprudenza
Internazionale; D) Trattati Internazionali.
Il comportamento (succitato), determinerà quindi la formazione della
consuetudine, che si creerà, solo se si instaura un rapporto diretto con la
volontà del singolo Stato.
Il fatto che il comportamento sia osservato dalla maggioranza dei Soggetti
della Comunità Internazionale, impone che anche gli Stati che non hanno
contribuito alla creazione della CONSUETUDINE, o che si sono opposti alla
sua creazione, osservino la norma. (Gli Stati nati a conseguenza della
decolonizzazione dopo la Seconda Guerra Mondiale, furono obbligati da tutti
gli Stati al rispetto delle consuetudini formatesi prima della loro nascita). Vi
sono delle eccezioni, certo, basti pensare alle consuetudini particolari o
regionali.
(Per la cronaca, le teoria consensualistiche rigettano l’idea che le consuetudini
possano vincolare gli Stati indipendentemente dalla loro volontà, non
varrebbero perciò per lo Stato Obiettore Persistente, ovvero lo Stato che
contesta la nascita della consuetudine).
Per quanto riguarda il CONSENSUALISMO alla Consuetudine, si prende di
riferimento una sentenza del 2005 della Corte Suprema Statunitense: il
fondamento ultimo delle Consuetudini risiede nel fatto sociale, ovvero nella
Volontà collettiva, piuttosto che in quella del singolo Stato Ciò vuol dire che la
vigenza o meno della norma consuetudinaria prescinde dall’accettazione
espressa o tacita dello Stato.
Il grosso problema del Consensualismo è proprio questo: riutare l’idea che
uno Stato sia vincolato anche da norme che non abbia accettato. Se
interpretiamo ciò, vediamo come venga meno la dimensione comunitaria,
collettiva della coesistenza internazionale.
6) Lo Stato Obiettore Persistente e la Consuetudine regionale o locale
Lo Stato Obiettore Persistente (Persistent Objector) è quello che contesta la
doverosità giuridica di un comportamento tenuto da altri Stati nelle relazioni
internazionali. La conseguenza a ciò, è che egli non si ritiene obbligato al
rispetto di un’eventuale consuetudine.
In ogni caso, il problema dell’applicabilità della consuetudine allo Stato
Obiettore Persistente si pone solo dopo che la norma si è formata: prima della
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Indirizzo:
Universita: Università Kore di Enna (Unikore)
Data di caricamento: 06/07/2011
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ettorediego25 - Università Kore di Enna (Unikore)

perfetto

16/03/12 08:06
seami - Università Kore di Enna (Unikore)

altri capitoli please!

09/03/12 03:24
alessiop - Università Kore di Enna (Unikore)

ma gli altri cap???:-(((

16/01/12 05:48
aletheladyinred - Università di Cassino

a quando gli altri capitoli???

17/11/11 10:50
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