Prepara gli esami con i nostri Tutor Online prova gratis

Esame Diritto Amministrativo - Rif Compendio diritto amministrativo, Casetta, Sintesi di Diritto Amministrativo. Università di Messina

Diritto Amministrativo

Descrizione: Appunti utili per asuperare qualsiasi esame di Diritto Amministrativo. Riferimento al compendio di diritto amministrativo di Casetta
Mostro le pagine  1  -  2  di  92
La preview di questo documento finisce qui| Per favore o per leggere il documento completo o scaricarlo.
Informazioni sul documento
Caricato da: mariabip
Visite: 1000+
Downloads : 50
Universita: Università di Messina
Indirizzo: Giurisprudenza
Data di caricamento: 12/02/2011
Incorpora questo documento nel tuo sito web:
ceggio - Università Ca' Foscari di Venezia

Ottimo!

25/05/13 00:48
titticaus - Università di Messina

buono

09/04/13 16:36
aurora24 - Università di Salerno

di che edizione si tratta?

09/04/13 15:44
mossy - Consorzio Università Rovigo

che edizione è?

26/03/13 10:02
luana1985 - Università Roma Tre

Buono

19/02/13 12:34
CASETTA_compendiodidirittoamministrativo[1]

AVVISO IMPORTANTE DA

LEGGERE I documenti pubblicati in questo forum

sono esclusivamente di supporto allo studente,

non sostituiscono IN ALCUN MODO

il libro indicato dal docente, né le lezioni.

Se desiderate contribuire arricchendo i documenti del forum, inviateli ad

info@studenticumi.it i quali saranno opportunamente inseriti

nell'archivio, ovviamente con i dovuti ringraziamenti agli autori e/o

collaboratori. Lo Staff di StudentiCUMI.it

Elio CASETTA – COMPENDIO DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

CAPITOLO II

L’amministrazione e il suo diritto i. La nozione di pubblica amministrazione

“Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile a un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge un’attività

1

rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire. Amministrazione in senso oggettivo è l’amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici. Amministrazione in senso soggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dall’altro. Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa. Dal punto di vista del diritto positivo è difficile rinvenire una definizione del concetto di pubblica amministrazione, difatti la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso l’amministrazione) ma questa non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni pubbliche perché il rapporto di lavoro dei dipendenti era già sottoposto ad una disciplina privatistica. Tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per la casa), le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999”.

ii. La nozione di diritto amministrativo Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si istaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. In Italia, dopo l’unità nel 1865, si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d. leggi di unificazione L’attività giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed autonoma rispetto al diritto amministrativo. L’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato. Gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto amministrativo perché i principi che li regolano sono propri del diritto privato. Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (c.d. “amministrazione pubblica del diritto privato”). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti, infatti negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi.

iii. L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa e ormai è comunemente accettata l’espressione “diritto amministrativo

2

comunitario” per descrivere questo complesso di normative. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali è stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed in Italia ne è stata data esecuzione con la Legge 848/1955. Il Trattato di Nizza del 2001, ratificato in Italia con Legge 102/2002 ha ulteriormente modificato il trattato dell’Unione europea prevedendo anche cooperazioni rafforzate tra gli Stati membri. A Nizza è stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che si articola in 6 capi relativi a dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia e sancisce in particolare il “diritto ad una buona amministrazione”. Secondo la Corte Costituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha “carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei”. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dovrà essere ratificata a parte nonostante sia allegata alla Costituzione europea. Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria, e può rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che possano in futuro influenzare il nostro ordinamento. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina però anche un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, e questo problema è arginato dal principio di sussidiarietà che però ha due facce, una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali e l’altra che può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace. Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione europea per salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi, ed è stato inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dall’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali, nonché dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001. In particolare, nei settori di competenza “concorrente” tra Unione e Stati membri, l’Unione può intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa. Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini. Tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale. Si deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. La Commissione si avvale così oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc, anche a motivo dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo più omogeneo. Sotto il profilo soggettivo, nell’amministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.

3

CAPITOLO II

Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale iv. Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico.

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

v. L’amministrazione nella Costituzione: in particolare il “modello” di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo politico e attività di gestione.

La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in particolare l’art.95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può essere considerato come “modello” principale.

1. In base l’art. 98 Cost. L’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti.

2. Vi è poi il modello espresso dall’art.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico- amministrativo.

3. L’art.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del Governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.

L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico e amministrativo. L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, mentre l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico. L’art. 2 comma 1 della Legge 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare, in attuazione della politica generale del governo, l’indirizzo generale dell’azione amministrativa e l’art. 5 comma 2 lettera a) della Legge 400/1988, prevede che il Presidente del Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il D.Lgs 165/2001 attribuisce agli organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo (Artt. 4 e 14). L’art. 42 del T.U. sugli enti locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal

4

ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Il significato del D.Lgs. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli organi politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come “indirizzo politico- amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo comunque spetta. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs 165/2001 in particolare la prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in forza dell’art.24 Legge 5992/89 (la legge istitutiva del Consiglio di Stato), ad esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e sono soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale.

vi. I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità. Il principio di responsabilità è enunciato dall’art.28 Cost. “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Il termine “responsabilità” inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre normative come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo. La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo. Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti, organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente alla legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo non rispondono politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti.

vii. Il principio di legalità. Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso è applicabile non soltanto alla amministrazione bensì a qualsivoglia potere pubblico. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità.

a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenze della legge). L’art.4 delle disposizioni preliminari al Codice Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge” e l’art. 5 Legge 2248/1865 all.E, da cui discende l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti non “conformi” alle leggi. Tale accezione, che corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che vuole purché non sia impedito dalla legge, è stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità sostanziale.

b) Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, nel

5

senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali.

c) Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge.

Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge, quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne limita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo (la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa). Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono da annoverare anche “regole non scritte”. Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

viii. Il principio di imparzialità. L’art.97 Cost. pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità. La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre è stata affermata l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa. Il concetto di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti. L’imparzialità impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art.98 Cost. il quale sancisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di interessi partigiani; l’obbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorché debbano decidere questioni alle quali essi siano interessati. Il principio di imparzialità impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale

6

consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato (c.d. autolimite). La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi, mentre l’imparzialità riferita all’attività di scelta concreta, si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte. Tale congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amministrativa.

ix. Il principio di buon andamento. Il principio di buon andamento enunciato dall’art.97 Cost. impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon andamento il principio di adeguatezza “in relazione all’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”. Questo principio è stato costituzionalizzato dalla Legge Cost. n.3/2001 che, sostituendo l’art. 118 Cost. Comma 1, stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di “adeguatezza”. Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione.

x. I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza. L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza. Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”. Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine “efficacia” ha un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul piano dell’ordinamento generale. Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento, e più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000.

xi. I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione.

L’art.24 comma 1 Cost. Stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi”. L’art. 113 Cost. dispone che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini

7

nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista un ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione. Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative. L’idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e concreta – sostituendosi all’amministrazione e nell’esercizio di un potere – in una situazione caratterizzata dalla presenza di più interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una ponderazione, violerebbe il principio di imparzialità cui il legislatore è vincolato in tema di attività amministrativa. Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 comma 6 Cost. che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potestà regolamentare dei comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

xii. Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici.

Dall’esame dell’art. 97 Cost. Emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esigenza di un soggetto “parte”, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina dell’amministrazione. Ed è applicabile anche all’attività di diritto privato dell’amministrazione e all’organizzazione.

xiii. I principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Un ulteriore principio dell’ordinamento con riferimento all’allocazione delle funzioni amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di attribuzioni di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Questo principio è stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE. Il decentramento è figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori (non solo dunque a quelli amministrativi, ma anche a quelli politico-legislativi) e che implica la necessità che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Secondo l’art. 5 Cost. “La Repubblica attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo” e costituisce regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa. Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse: burocratico (il quale comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici). Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro. Parte della dottrina (Sandulli) ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali

8

realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione nell’ambito di un’amministrazione statale che però resta accentrata. Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di altri enti (c.d. decentramento istituzionale). La recente Legge 59/1997 art.1 c.2, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi “relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici”. La delega è stata esercitata con il D.Lgs 112/1998 ed a seguito di questo processo di conferimento di compiti e funzioni a Regioni ed enti locali, oggi l’amministrazione italiana si configura essenzialmente come regionale e locale. Il principio di sussidiarietà è annoverato dalla Legge 59/1997 art.4 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale. L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede che comuni e province sono “titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà”. Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società). L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede anche la possibilità che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”: il cittadino quindi, da mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico- amministrativa. L’art. 118 comma 1 Cost. Stabilisce che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Il Comma 3 precisa che “Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”. Il principio di sussidiarietà è richiamato pure dall’art.120 ultimo comma Cost., che disciplina i poteri sostitutivi dello Stato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla L.131/2003 che contiene disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge Costituzionale n.3/2001.

xiv. I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l’eguaglianza, la solidarietà, la democrazia.

All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza, di solidarietà, di buona fede, e l’art.52 stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile all’amministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze. La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la possibilità di controllare in qualche modo l’esercizio del potere politico nei vari settori.

CAPITOLO III: ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA.

9

2. I soggetti di diritto nel diritto amministrativo.

I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola in enti pubblici. Essi sono dotati di capacità giuridica, e come tali sono idonei ad essere titolari di poteri

amministrativi, sono centri di potere. La nostra Costituzione rileva che accanto all’amministrazione statale vi sono amministrazioni regionali nonché enti esponenziali della comunità territoriale (comune), riconosciuti dall’ordinamento in quanto portatori di interessi pubblici. A sua volta sia l’amministrazione statale che regionale si articola in vari enti variamente collegati alla prima, ma distinti in quanto provvisti di una propria personalità. Figure anomale sono le aziende autonome quali ferrovie monopoli che avevano una certa autonomia ma non avevano personalità giuridica.

3. Problema dei caratteri dell’ente pubblico.

L’art 97 Cost. stabilisce il principio cui i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge. L’art. 4 legge 70/75 afferma che nessun nuovo ente può essere istituito se non per legge. In generale i due principi enunciati si occupano degli uffici pubblici. Il problema è stabilire quando un ente sia pubblico. La questione è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici esteriori, tra questi indici di pubblicità si ricordano: costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico, nomina degli organi direttivi in tutto o in parte da parte dello Stato o di altro ente pubblico, poteri autoritativi, finanziamento pubblico.

4. La definizione di ente pubblico.

Un ente si definisce pubblico quando è finalizzato al perseguimento di determinati interessi della società. L’ente è quindi istituito con la specifica vocazione al perseguimento di un interesse collettivo. Ciò crea il fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre della propria esistenza,a differenza dei privati che si possono ritirare da una data attività,oppure modificare l’oggetto della stessa. Inoltre utilizzando denaro pubblico,lo rende responsabile nei confronti della collettività,ed impone che la sua attività sia svolta nel rispetto dei canoni costituzionali. Qualora venisse meno la pubblicità sul perseguimento del fine collettivo dell’ente la legge può intervenire per estinguerlo o trasformarlo es. biennale di Venezia. La legge 400/1988, prevede che il governo, su proposta dei ministri dell’economia e delle finanze e per la funzione pubblica,di concerto con i ministri interessati,individua gli enti con le caratteristiche menzionate e li trasformino in aziende private consorzi,o vengano accorpati o fusi o li sopprimano. Talora l’ordinamento considera di pubblico interesse la presenza sul mercato di un determinato soggetto che svolga attività economiche più che autoritative, vengono cosi istituite le figure di enti pubblici economici (IRI-ENI).

La qualificazione di ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo, tra le principali:

1. soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano

10

dell’ordinamento generale alla stregua di provvedimenti di Stato impugnabili davanti al giudice amministrativo.

Questa potestà viene chiamata autonomia degli enti pubblici che consiste nella possibilità di porre in essere norme generali e astratte con efficacia sull’ordinamento generale, questa autonomia e detta normativa. La possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini mediante l’attività amministrativa, ovvero di adottare provvedimenti amministrativi è detta autarchia. Inoltre vi sono altri tipi di autonomia quali,l’autonomia di indirizzo, cioè la possibilità di darsi obbiettivi anche diversi da quelli statali, in particolare la regione e gli enti esponenziali di comunità, possono perseguire altri interessi. L’autonomia finanziaria ovvero la possibilità di decidere in ordine alla spese e di disporre di proprie entrate, tributaria possibilità di disporre dei propri tributi,contabile un proprio bilanci;

2. Soltanto agli enti pubblici e riconosciuta l’autotutela (farsi giustizia da se), l’ente può sindacare la validità dei propri atti e può produrre effetti incidenti su di essi, ad esempio revocando un atto pur legittimamente adottato, revoca bando di concorso;

3. Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato esempio ingiunzione;

4. L’autodichia la possibilità per alcuni organi costituzionali caratterizzati dalla loro indipendenza di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giudiziari, esercitando tale funzione al suo interno relativamente al rapporto con i propri dipendenti (camera senato), oppure di alcuni ordini professionali;

5. Autogoverno  situazione che ricorre quando gli organi dello Stato siano designati dalla collettività di riferimento anziché essere nominati o cooptati da parte delle autorità centrali.

5. Problema della classificazione enti pubblici.

Esistono molteplici criteri di classificazione degli enti pubblici, le più significative sono: • In base alla finalità perseguita si distinguono in dottrina:

- enti con compiti di disciplina di settori di attività; - enti con compiti di produzione di beni e servizi in forma imprenditoriale; - enti con compiti di erogazione di servizi pubblici.

• In base al tipo di poteri attribuiti: - enti con potestà normativa; - enti che fruiscono di poteri amministrativi; - enti che fanno uso della sola capacità di indirizzo privato.

• In base alle modalità di organizzazione/partecipazione dei soggetti interessati negli

11

organi dell’ente, caratterizzati dalla presenza di una assemblea,questi enti sono detti associativi o autoamministrati, con potere deliberante esempio Coni, ordini professionali:

- Enti a struttura rappresentativa nei quali la maggioranza dei soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente ma attraverso le proprie organizzazioni (Camere commercio);

- Enti a struttura Istituzionale in cui gli organi sono nominati da parte di soggetti esterni ed estranei;

- Enti associativi in cui i soggetti determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente.

• In base a una qualificazione direttamente operata dalla legge o dalla Costituzione in questo contesto si pensi categoria degli enti ad autonomia costituzionalmente riconosciuta art. 114 Cost .In questo caso vi è il riconoscimento di autonomia politica, ai comuni regioni province. All’art. 33 vi è un’altra ipotesi di autonomia che riguarda le università e le istituzioni di alta cultura. Di recente introdotte le autonomie funzionali sono enti come le università a cui possono esser conferite funzioni e compiti statali. Altra categoria sono gli enti pubblici economici che hanno x oggetto un’attività commerciale (art. 2221 c.c.). Classificazione rilevante è contenuta nella l. 70/75 che in ordine agli enti parastatali pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto d’impiego…

Un’ulteriore categoria sono gli enti territoriali e non territoriali: l’ente territoriale persegue fini generali, in esso il territorio è elemento essenziale e costitutivo: v. Stato regioni comuni. Nel caso di enti non territoriali il territorio e un elemento limitante esempio le Camere di commercio.

La legislazione più recente ha introdotto una serie di enti pubblici detti “agenzie”. Esempi: - agenzia x i servizi sanitari regionali; - agenzia x la rappresentanza negoziale delle P.A. ; - agenzia spaziale italiana…

6. Relazioni e rapporti intersoggettivi.

Al di là delle relazioni tra enti autonomi e in particolare tra enti con autonomia costituzionalmente garantita, si configurano numerose relazioni intersoggettive, le più importanti sono:

1. Strumentalità strutturale e organizzativa , di un ente nei confronti di un altro ente nella quale il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni profili simile a quella di un organo. L’ente principale esercita nei confronti del secondario poteri di indirizzo, vigilanza, approvazione degli atti fondamentali, controllo. Un esempio e dato dalle aziende speciali, d.lgs. 267/2000, enti strumentali degli enti locali, oppure dalle istituzioni scolastiche, enti strumentali dello Stato;

2. Una seconda relazione comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia, che non si trovano in una situazione di strumentalità organizzativa e strutturale marcata come nell’ipotesi precedente: si tratta di enti che svolgono un’attività rilevante per un altro ente pubblico territoriale, esempio Camere di Commercio. Il contenuto di queste relazioni varia da caso a caso dipendendo dal tipo di poteri che lo Stato può esercitare nei confronti dell’ente.

12

Poteri principali: - Vigilanza, significa ad esempio approvare i bilanci dell’ente subordinato e gli atti più importanti del medesimo, nominare commissari straordinari dell’ente, procedere allo scioglimento degli organi dell’ente.

- Direzione, è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica rispetto da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato;

3. Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altro ente pubblico. Nella categoria rientrano gli enti esponenziali di formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente: ordini, collegi professionali, Coni.

Dalle relazioni stabili e continuative occorre tener distinti i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti: • Avvalimento : si ha quando un ente utilizza gli uffici di un altro ente per l’esercizio

di particolari funzioni amministrative. Questa regola caratterizzava il vecchio testo dell’art. 118 Cost. dove si prevedeva che le regioni esercitassero le loro funzioni amministrative delegandole agli enti subordinati. Altro esempio è l’art. 14 legge 36/2000 dove si prevede che le amministrazioni comunali e provinciali utilizzino le strutture delle agenzie regionali per la protezione ambientale.

Sostituzione : istituto con cui un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità;

Delega di funzioni amministrative : attraverso il quale un ente conferisce stabilmente ad un altro ente la titolarità di esercizio di una finzione amministrativa.

7. La disciplina comunitaria.

Per amministrazione comunitaria è l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista della tutela della concorrenza e dei mercati. La direttiva CEE 80/273 della Commissione relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra Stati membri e imprese pubbliche definisce le imprese pubbliche come imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante per ragioni di proprietà, partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina. L’amministrazione costituisce un soggetto economico potenzialmente pericoloso nei confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parità degli operatorio interessati.

Altro concetto introdotto dal diritto comu è quello di organismo di diritto pubblico: la disciplina comu in materia di appalti ricomprende tale figura tra le amministrazioni aggiudicatici assoggettandola alla specifica disciplina ispirata a principi della concorrenza. Si tratta di organismi: a) istituiti per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

13

b) aventi personalità giuridica; c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti locali o da altri organismi di diritto pubblico…

8. Le figure di incerta qualificazione: in particolare le S.p.A. a partecipazione pubblica.

Si tratta in particolare delle società a partecipazione pubblica e per azioni. L’art. 2449 c.c. come modificato dal d.lgs. 6/2003 prevede che lo Stato abbia partecipazioni azionarie, l’atto costitutivo possa ad esso conferire la facoltà di nominare amministratori e sindaci, nonché di revocarli. Si possono individuare 3 modelli: - Società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali, chiamate a svolgere funzioni pubbliche, esse possono essere accostate alle società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di una previa gara; - Società a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; - Società derivanti dal processo di privatizzazione.

Il concetto di affidamento in house è stato delineato dalla giurisprudenza comunitaria  con esso si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e imprese sussista un legame tale x cui il soggetto non possa ritenersi distinto dal punto di vista decisionale.

Oggi il T.U. enti locali come modificato dall’art. 35 l. 448/2001 e dalla l. 326/2003 x i servizi locali di rilevanza eco. prevede tre forme di gestione, due delle quali fanno perno su società pubbliche dirette affidatarie del servizio. Può trattarsi di: a) società a capitale misto pubblico privato in cui il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) società a capitale interamento pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Per quanto riguarda la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nella società in cui sono Stati trasformati gli enti privatizzati, che incide sui poteri dell’azionista pubblico in base a art. 2 d.l. 332/1994 convertito in l. 474/1994 e modificato dalla l. 350/2004, accanto a limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali in linea di principio esercitabili solo in caso di pericolo x interessi vitali dello stato con riferimento a società operanti nel settore della difesa, trasporti, telecomunicazioni …

L’art. 2461 c.c. si occupa delle società di interesse nazionale vedi la Rai-TV.

9. Vicende degli enti pubblici.

La Costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata. Sussistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre attività private. Per quanto riguarda l’estinzione essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo

14

universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre l’integrale devoluzione al nuovo ente degli scopi pubblici dell’ente soppresso), normalmente disciplinata direttamente dalla legge, allorché le sue attribuzioni siano assorbite da un altro ente. L’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge. Quanto alle modificazioni degli enti pubblici si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio e le variazioni della consistenza patrimoniale. Un limite alla modificazione degli scopi degli enti sussiste x quelli di carattere associativo. Il legislatore non può infatti liberamente modificarne gli scopi originari. Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato. Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private.

Agenzie ed autorità amministrative indipendenti L’evoluzione dell’ordinamento, ha portato, all’emersione di altre figure amministrative, espressione di atipicità della figura dell’ente pubblico, vuoi da un diverso modo di intendere l’amministrazione. Così enti pubblici retti da un regime speciale sono le c.d. Agenzie che non sempre si vedono riconosciute la personalità giuridica. Tra queste si possono menzionare: l’Agenzia per i servizi sanitari regionali, che ha compito di supporto delle attività regionali, nonchè compiti di monitoraggio; l’ARAN; l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali; l’Agenzia spaziale italiana; e sopratutto l’agenzia delle entrate. Completamente sganciate dalla figura dell’ente pubblico sono le c.d. Autorità amministrative indipendenti o Autorità Garanti. Si tratta di un modello recente che comprende realtà non omogenee. Tra le Autorità Garanti: CONSOB, ISVAP, Garante della privacy. La caratteristica che accomuna questi organismi è quella di svolgere in modo indipendente, rispetto al potere politico finzioni di regolazione, rispetto ad alcuni settori economici e sociali, che possono esplicarsi attraverso l’esercizio di poteri normativi,amministrativi quasi giurisdizionali. Queste nuove figure fanno si che vi sia indipendenza nel giudicare sulle questioni economiche e sociali non essendo vincolato ad alcun potere politico.

10. Privatizzazione degli enti pubblici.

Tappe fondamentali della privatizzazione: - L’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione formale ovvero fase fredda della privatizzazione) con capitale interamente posseduto dallo Stato; - successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione sostanziale o fase calda—Eni). La privatizzazione interessa soggetti che operano in 3 settori: - nella gestione di partecipazioni azionarie (iri, Eni); - nei servizi di pubblica utilità (Enel); - nel settore creditizio.

11. I Principi in tema di organizzazione degli enti pubblici.

Per realizzare i propri fini l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che è il risultato di una certa attività organizzativa la quale si deve svolgere in primo luogo nell’osservanza della Costituzione. La legge costituisce FONTE PRIMARIA: essa deve rispettare principi di imparzialità e buon andamento ma non può comprimere del

15

tutto gli spazi di organizzazione riservati all’esecutivo. Art. 17 lett. d) l. 400/88  prevede i regolamenti governativi disciplinanti l’organizzazione ed il funzionamento delle P.A. secondo le disposizioni di legge. Accanto alle norme giuridiche di organizzazione devono essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o uffici, l’assegnazione agli organi dei titolari, gli accordi tra più amministrazioni che disciplinano attività di interesse comune o costitutivi di consorzi. In base al d.lgs. 165/2001, che stabilisce che “le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo i principi generali fissate da disposizioni di legge e sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali degli uffici di maggiore rilevanza, determinando le dotazioni organiche complessive”.

12. L’organo.

Su quanto esposto si deve affrontare la tematica della teoria dell’organo: qualsiasi ente pubblico, in quanto persona giuridica per agire ha bisogno del supporto di soggetti fisici che agiscono per esso. Tale supporto può essere esercitato attraverso l’istituto della rappresentanza, in base al quale, quasi fosse incapace di agire, l’ente pubblico viene rappresentato da un rappresentante, o attraverso l’istituto dell’organo, inteso come strumento di imputazione degli effetti giuridici. L’azione dell’organo non è svolta in nome e per conto di altri, ma direttamente attività propria dell’ente che secondo alcuni risulterebbe così capace di agire, senza necessità che altri presti la propria volontà. Pare corretto riferire la capacità di agire solo all’organo e ritenere l’ente mero centro di imputazione di effetti e di attività. L’organo è uno strumento d’imputazione e cioè l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività. L’organo va identificato con la persona fisica o il collegio investito della competenza attribuita dall’ordinamento. Posto che i poter vengono attribuiti solo all’ente avente la soggettività giuridica e che esso si avvale di più organi ognuno di essi pur senza esserne titolare esercita una quota di quei poteri detta competenza. La competenza è ripartita secondo svariati criteri: - per materia; - per valore; - per grado; - per territorio. La competenza va distinta dall’attribuzione che indica la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.

14. Classificazione degli organi.

Gli organi si possono classificare,in particolare si ricordano: • si distingue tra organi (esterni) e meri uffici (organi interni), i primi capaci di

adottare atti con rilevanza esterna, e in grado di impegnare l’amministrazione, i secondi competenti per l’adozione di atti interni, che costituiscono solo una fase del procedimento;

Centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intera attività dell’ente, organizzazione statale o ministeriale, e periferici competenza limitata, prefetture,

16

questure; • Ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo, organi straordinari,

operano in sostituzione di organi ordinari: commissari; • Permanenti, sono stabili; temporanei svolgono funzioni limitate nel tempo esempio

commissioni di concorso; • Attivi, competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione per il

conseguimento del proprio fine, consultivi rendono pareri, di controllo, sindacano l’attività degli organi attivi;

Rappresentativi  sindaco eletto, non rappresentativi  il prefetto; • Organi con legale rappresentanza  particolare tipo di organo esterno; • Monocratici il cui titolare è una sola persona fisica, collegiali si ha contitolarità di più

persone. Per distinguere il funzionamento degli organi collegiale si deve distinguere tra: - quorum strutturale  indica il numero di membri che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (di solito la meta + 1 dei componenti nei collegi perfetti); - quorum funzionale  indica il numero di membri presenti che devono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazioni.

15. Relazioni interorganiche. Modelli teorici: gerarchia, direzione e coordinamento.

Come esistono relazioni tra enti, relazioni intersoggettive, così esistono relazioni tra organi. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. Questo tipo di relazione è stata a lungo la relazione prevalente, bisogne dire che non esiste una vera e propria separazione tra organo superiore ed inferiore, visto che il superiore ingloba l’organo inferiore, per cui l’organo inferiore e limitato al dovere di obbedienza. Tra i poteri caratteristici della relazione gerarchica si ricordano: • Potere di ordine: l’organo inferiore deve sempre eseguire l’ordine, anche se

illegittimo, a meno che ciò non configuri un illecito penale; • le direttive, fissano gli obbiettivi lasciando un qualche margine di scelta; • potere di sorveglianza dell’organo superiore sull’attività di quello inferiore; • attribuzione al superiore gerarchico di decidere i ricorsi gerarchici proposti contro gli

atti adottati dall’organo inferiore; • potere del superiore gerarchico di annullare d’ufficio e revocare gli atti dell’inferiore; • potere di risolvere i conflitti che nascono tra organi subordinati; • potere di avocare a sè i poteri dell’organo inferiore o di sostituirlo.

Diversa è la relazione interorganica rappresentata dal modello di direzione. Anche in questo caso vi sono due organi in posizione di disuguaglianza, ma l’organo subordinato mantiene una relativa autonomia. La direttiva, vincola l’organo subordinato a perseguire gli scopi e fine del suo mandato, ma lo lascia libero di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire i fini. Tuttavia la direttiva non può essere disattesa, qualora lo fosse il dirigente risponderà davanti all’organo di governo. Più complicata e la relazione di coordinamento. In cui vi sono organi equiparati, che svolgono funzioni diverse e a uno di essi la legge attribuisce il compito di coordinare l’attività in vista del perseguimento del fine unitario esempio i comitati interministeriali.

15.1. Il controllo. Altra significativa relazione interorganica e data dal controllo, qui vi è un organo che controlla e un organo controllato. Talvolta l’organo che controlla e

17

gerarchicamente superiore, o in alcuni casi può appartenere ad un altro ente, esempio Corte dei Conti. Si distingue poi tra controllo sugli atti e controllo sugli organi, controllo di legittimità e controllo di merito, controllo preventivo e successivo rispetto, a un organo, dell’organo etc. Il controllo può portare, allo scioglimento dell’organo o alla sostituzione, rispetto ad un atto conduce all’annullabilità dell’atto.

16. I rapporti tra organi e l’utilizzo da parte di un ente degli organi di un altro ente.

Accade che tra organi non vi siano rapporti stabiliti in precedenza per cui i questi si sviluppano di volta in volta. Ci si riferisce ai modelli dell’avocazione, della sostituzione, e delegazione. Avocazione, un organo esercita compiti di un altro organo, in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico.

Nella sostituzione invece un organo sostituisce nell’esercizio di una determinata competenza un altro organo inadempiente; essa avviene previa diffida, e generalmente l’organo sostituto è un commissario. Se vi è sostituzione dell’organo si parla di sostituzione coattiva, scioglimento dei comuni per infiltrazioni mafiose.

La delegazione, in questa figura un organo istituzionalmente competente consente unilateralmente con atto formale, ad un altro organo di svolgere la medesima competenza. La delega rompe con la ripartizione della competenza e per questo deve essere espressamente riconosciuta dalla legge. Per esempio nei rapporti tra Consiglio comunale e giunta comunale, in passato il primo delegava il secondo per alcune competenze, oggi questo non è più possibile. Ultima fattispecie e quella che un organo utilizzi gli organi di un altro ente per svolgere alcune competenze, si pensi al Sindaco che è organo del comune che svolge mansioni di ufficiale di anagrafe mansione dello Stato.

17. Gli uffici e il rapporto di servizio.

Gli uffici sono nuclei elementari dell’organizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi cioè svolgono un’attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie. Essi si differenziano dagli organi per non avere rilevanza rispetto l’esterno. Un ufficio è costituito di mezzi materiali e personali. In generale vi è un titolare, che è responsabile dell’ufficio e lo dirige, e gli altri addetti. Rispetto all’ente questi soggetti sono legati ad esso da un particolare rapporto che si chiama rapporto di servizio svolto in maniera esclusiva e permanente per l’ente. Nel caso del servizio militare il servizio è coattivo. Diversa da queste figure è il funzionario di fatto, che esercita le sue funzioni senza un atto formale che dia inizio al rapporto di servizio. Si ritiene che l’organo possa funzionare anche senza l’atto di investitura, tante che qualora una persona celebrasse un matrimonio civile in qualità di ufficiale di stato civile, il matrimonio e da ritenersi valido. I dipendenti dell’ente sono regolati dal contratto di lavoro secondo il nuovo principio c.d. privatizzazione del pubblico impiego d. lgs. 165/2001.

Le note essenziali sono: • Disciplina da parte del codice civile, e dalla contrattazione collettiva;

18

• Fissazione da parte di leggi di alcuni limiti della libertà contrattuale; • Mantenimento nella disciplina pubblicistica di una serie di fattispecie, esempio

concorsi; • I sindacati devono essere informati per materie che non riguardano gli aspetti

economici; • La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli, nella contrattazione collettiva

nazionale la parte pubblica è rappresentata legalmente dall’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle P.A.;

• tutte le controversie sono devolute al giudice ordinario; • i dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa, penale

e contabile; • il reclutamento del personale non dirigenziale avviene tramite procedure selettive che

garantiscano l’accesso dall’esterno in misura adeguata o con avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento;

• Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra indirizzo politico e gestione.

19. La dirigenza e suoi rapporti con gli organi politici.

La dirigenza: Ai dirigenti la cui disciplina è stata riordinata dalle l. 145/2002 è attribuito il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, e di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministrativo. L’accesso alla qualifica avviene con concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni o per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalle scuola superiore della P.A. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto mentre in passato si basava su un atto amministrativo unilaterale. Legge 165/2001 affida ai dirigenti l’adozione di atti e provvedimenti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno,nonché la gestione finanziaria con autonomi poteri di spesa. I punti essenziali sono: affermazione dell’autonomia gestionale operativa,piena responsabilizzazione.

20. I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: formazioni sociali e ordinamenti autonomi.

Un ruolo importante è rivestito dai soggetti di diritto costituiti dalle organizzazioni sociali. Molte di queste formazioni sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalità etiche, religiose, ideali e che perseguono interessi non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura di soggetti pubblici. Il fenomeno delle organizzazioni non lucrative ha conosciuto una fortissima espansione negli ultimi decenni, tanto da introdurre la definizione di “terzo settore” composto da organizzazioni no profit, organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative. Campo d’azione di numerose tra queste organizzazioni è in linea di massima quello dei servizi sociali in relazione ai quali la Costituzione impone la presenza pubblicistica anche per garantire che gli utenti possano ricevere prestazioni a prezzi sostenibili e con modalità ideologicamente neutrali. La normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguano fini di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza o ad un regime fiscale favorevole.

19

Per quanto riguarda le confessioni religiose l’art. 8 Cost. stabilisce che quelle diverse dalla cattolica possono organizzarsi secondo propri statuti in quanto no contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. L’ordinamento sportivo non è considerato al riparo dall’ingerenza della disciplina statale xchè privo di garanzia costituzionale. Il problema che xò maggiormente interessa il diritto amministrativo è quello della qualificazione come pubblici secondo l’ordinamento generale italiano di alcuni soggetti che contestualmente sono soggetti degli ordinamenti separati. Il CONI , ente esponenziale dell’ordinamento sportivo è secondo il diritto italiano, un ente pubblico.

21. I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica.

Al fine di svolgere i propri compiti le P.A. devo utilizzare risorse umane e mezzi materiali. Esse necessitano di mezzi finanziari, beni pubblici… I beni pubblici sono assoggettati ad una normativa diversa rispetto a quella degli altri beni. Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere generale. Questi costituiscono il patrimonio disponibile (cioè destinato a produrre un reddito secondo le regole dell’economia privata) degli enti pubblici. Mentre il patrimonio indisponibile è da ricondursi ai beni pubblici. Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile. I beni patrimoniali disponibili possono essere oggetto di contratti di alienazione di acquisto… Il complesso dei beni pubblici appartiene alle P.A. a titolo di proprietà pubblica. La titolarità della proprietà dei beni pubblici trova la sua fonte nella legge. Così alcuni beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di taluni beni del demanio naturale (marittimo, idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere) e altri beni quali beni di interesse artistico, storico, archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo…

Tale titolarità può derivare anche da: • fatti acquisitivi: occupazione, invenzione, accessione, specificazione, unione,

usucapione…; • atti di diritto comune: contratti, testamento, donazione, pagamenti…; • fatti basati sul diritto internazionale: confisca e requisizione bellica, indennità di

guerra, successione ad altro Stato; • atti pubblicistici che comportano ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti

(confisca, espropriazione…).

22. Il regime giuridico dei beni demaniali.

I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge.

I beni del demanio necessario sono costituiti da: - demanio marittimo  il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le rade; no il mare

territoriale; - demanio idrico  fiumi, torrenti, laghi; - demanio militare  opere destinate alla difesa nazionale, fortezze, opere destinate al

servizio delle comunicazioni militari.

Il demanio accidentale: composto da strade, acquedotti, immobili di interesse storico, raccolte di musei, biblioteche…Il codice comprende anche le strade ferrate che però sono

20

state sdemanializzate nel 1985. Anche i cimiteri e i mercati comunali sono assoggettati da art. 824 al regime dei beni demaniali accidentali. Tali beni rientrano nel demanio comunale. I beni demaniali sono caratterizzati dall’appartenenza a enti territoriali: sono direttamente preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali.

Occorre distinguere: • beni demaniali naturali; • demanio artificiale: costruiti dall’uomo, alcuni di essi preesistono rispetto alle

determinazioni dell’amministrazione, mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una funzione pubblica dall’amministrazione;

• Beni riservati dallo Stato o alla regione mentre altri possono appartenere anche a privati o a enti non territoriali.

Tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall’art. 823 cc: sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.

Incommericabilità dei beni demaniali: sono nulli di diritto eventuali dispositivi di essi posti in essere dalla P.A. E’ esclusa l’espropriabilità x soddisfare pretese creditorie di terzi e x finalità di pubblica utilità.

Art. 823 cc.  spetta all’amministrazione la tutela dei beni che appartengono al demanio pubblico, sia procedendo in via amministrativa, sia con mezzi ordinari a difesa di proprietà e possesso. La P.A. dispone di poteri di autotutela.

I beni del demanio naturale acquistano la demanialità x il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge. I beni artificiali diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla legge, e cioè nel momento in cui l’opera sia realizzata purchè siano di proprietà dell’ente territoriale. X alcuni di essi come le strade occorre la destinazione pubblica.

La cessazione della qualità di bene demaniale: deriva dalla distruzione del bene, dalla perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione della destinazione. Vi può essere l’intervento legislativo che sdemanializza: essa comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante ai terzi e l’estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene.

23. Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile.

Sono indicati dagli articoli 826 e 830 c.c. I beni degli enti pubblici non territoriali destinati al pubblico servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili,possono appartenere ad aziende pubbliche e sono sia mobili che immobili.

a. Foreste; b. Miniere, cave, torbiere; e. Patrimonio storico, artistico archeologico: d. Beni del PDR;

21

e. Caserme aeri e navi militari......

BENI INDISPONIBILI: (regime giuridico)

• Non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano(art 828 c.c.).

• Sono commerciabili rispettando il vincolo di destinazione;

• Alcuni sono incommerciabili: miniere;

Alcuni sono inalienabili salvo permesso amministrativo: beni forestali;

Sono in espropriabili se non per finalità di interesse pubblico superiore.

24. La privatizzazione dei beni pubblici. (in particolare quelli del patrimonio indisponibile)

Generalmente finalizzata a: • Soddisfare esigenze finanziarie; Risanare debito pubblico.

Per attuare questo processo il Ministro dell'eco e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere quote di FONDI IMMOBILIARI gestite da uno o più società di gestione che procedono all'offerta al pubblico di quote derivate dall'Istituzione del fondo.

E 'possibile che tali beni siano ceduti gratuitamente da Stato a Regione, comuni, Province quando si tratti di beni non inseriti nei fondi immobiliari o nel programma di dismissioni. Queste operazioni implicano la riduzione del bene al regime della DISPONIBILITÀ per cui è necessario che il bene demaniale venga sdemanilizzato e quelli rientranti nel patrimonio indisponibile passino al patrimonio disponibile.

25. Diritti demaniali su cose altrui, diritti d’uso pubblico e usi civici.

Servitù demaniale gravante su fondo privato. Servitù demaniale: acquedotto pubblico, servitù di via altazia.

DIRITTO D'USO PUBBLICO ( no servitù: manca fondo ammortamento):

Esempio: visita di beni privati di interesse storico. II proprietario mantiene la proprietà del bene che però pone a disposizione del pubblico (DICATIO AD PATRIAM).

USI CIVICI: Esempio: pascolo, caccia: beni collettivi che spettano a tutti i cittadini; Possono gravare su beni immobili privati o su beni demaniali e sono inalienabili.

26. L’uso dei beni pubblici.

22

DIRETTO: Riservato al proprietario pubblico per svolgere i propri compiti (la pubblica amministrazione deve conservare e tutelare direttamente il bene);

PROMISCUO: il bene può essere utilizzato in più di un ruolo. Esempio: strade militari: difesa e circolazione pubblica.

GENERALE: bene utilizzato da tutta la collettività senza discriminazione;

PARTICOLARE : bene è posto a servizio dei singoli soggetti. Esempio: riserve di pesca. La Pubblica Amministrazione deve regolare e organizzare l'uso.

27. I beni privati di interesse pubblico.

Esempio: Autostrade costruite e gestite da privati. Restano ai privati ma sono utilizzati da tutti.

BENI CULTURALI DI PROPRIETÀ PRIVATA: Esempio: opere d’arte. La gestione spetta al privato:

• Conservazione; • Destinazione ad uso pubblico.

23

CAPITOLO V: Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende

1. Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche.

Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti versi beni ritenuti idonei a soddisfare i bisogni personali, per cui la limitatezza di questa crea rapporti conflittuali tra i soggetti coinvolti. Poiché tali conflitti nascono tra i soggetti diversi dell’ordinamento,esso al fine di operare una soluzione deve preliminarmente riconoscere questi. Inoltre la risoluzione di conflitti comporta la qualificazione giuridica dei comportamenti dei soggetti coinvolti, a cui l’ordinamento offre tutela o soccombenza. Quanto detto crea la situazione giuridica soggettiva, ovvero la concreta situazione, di cui e titolare un soggetto dell’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse. Queste situazioni sono predeterminate dall’ordinamento stesso. Per cui ogni soggetto è il centro di una serie di situazioni e rapporti giuridici. I modi di essere definiti giuridicamente di una persona o cosa o di un negozio giuridico, presenti nell’ordinamento a cui il soggetto fa riferimento si chiamano qualità giuridiche, esempio: qualità di coniugato e il percepimento degli assegni di famiglia, qualità di residente ed elettorato attivo. Lo status, in questo caso, caratterizza, il soggetto che si trova in una situazione particolare in seno all’ordinamento, esempio status di cittadino, impiegato pubblico. Gli status sono attinenti ad una situazione della persona in cui si trovi in un determinato stato sia esso volontario o obbligatorio di appartenenza ad un determinato gruppo, a cui si applicano determinate norme poste dall’ordinamento esempio militari di leva. La riferibilità a situazioni giuridiche presuppone l’idoneità del soggetto ad esserne titolare, questa è la capacità giuridica (artt. 1 e 11 cc) soltanto in presenza di questa vengono riferite situazioni giuridiche. Tale capacità giuridica negli enti pubblici risulta limitata in quanto non comprende ad esempio la situazioni familiare,o l’incapacità di porre in atto talune attività di diritto comune,ovvero di contrattare con altri individui non identificati dalla legge. La capacità di agire consiste nella capacità di gestire le situazioni giuridiche di cui è titolare, si acquisisce con la maggiore età. Per l’ente pubblico questa capacità è riferita all’organo o persona fisica che conclude degli atti per conto dell’ente per cui vi è responsabilità diretta dell’ente,in caso di responsabilità extracontrattuale o illeciti. Nel diritto amministrativo la capacità di agire di norma è connessa con la capacità giuridica, con riferimento alle persone fisiche, esempio diritto di elettorato attivo. La capacità di agire differisce dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce a situazioni specifiche, il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di intervento nel procedimento amministrativo, legge 241/1990, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se vi è pendente un procedimento.

2. Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo.

Occorre distinguere tra le situazioni che sussistono all’interno di un rapporto giuridico e le

altre al di fuori di esso che incidono su questo. Di particolare importanza è il potere, capacità astratta di tenere un certo comportamento espressione del soggetto, da cui la inseparabilità e la possibilità di trasferimento. Tra i poteri rientrano il potere di disporre di un bene e quello di agire in giudizio. I potere non necessariamente sono unilaterali ma possono essere bilaterali, legge 241/1990. Nel diritto amministrativo molte amministrazioni dispongono di potere normativo. Il privato ha dei poteri nei confronti della P.A. esempio accesso ai documenti amministrativi. Di particolare rilievo per le amministrazioni sono i poteri che è in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato,producendo effetti unilaterali in una vicenda giuridica, quali estinzioni o modificazioni di situazioni giuridiche. Al contrario allorché la legge attribuisca la titolare determinati diritti da far valere contro l’interesse pubblico dell’amministrazione, si profila il vantaggio dell’applicazione del diritto soggettivo, per cui si può dire che tale diritto è una garanzia contro il potere quando è riconosciuta. Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta xchè è garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata dell’interesse protetto dalla norma. Il diritto soggettivo definito come la situazione giuridica di immunità dal potere spetta al soggetto cui sia accordata dall’ordinamento protezione piena ed incondizionata di interessi da parte di una norma dell’ordinamento stesso. Ove sussiste potere non esiste diritto soggettivo e viceversa. Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici xchè affidati dalla legge alla cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dell’attribuzione del potere. Poichè il potere amministrativo incide sulla sfera degli interessi privati, esso deve adeguarsi al principio di legalità. La legge deve individuare tutti gli elementi del potere: soggetto, oggetto, contenuto, forma, interesse da perseguire, onde evitare rischi di autoattribuzione. Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici “vincenti”su quelli privati sono dette norme di relazione. Vi sono altre situazioni sfavorevoli, quali il dovere, tenere un certo comportamento, fare positivo non fare negativo;anche l’amministrazione è soggetta ai doveri, in particolare deve osservare il dovere di buona fede e correttezza 2043 cc. Invece la necessità di tenere un determinato comportamento riferito ad un diritto altrui è l’obbligo, si pensi al credito e all’obbligo del debitore.

3. L'interesse legittimo.

Focus tra amministrazione e privati, in alcuni casi il privato si trova in uno stato di soggezione nei confronti della P.A., esempi: un concorso(interesse all’assunzione) ed un esproprio(conservazione proprietà). Nel primo caso il privato pretende qualcosa dall’amministrazione la quale tiene un comportamento attivo, il soggetto ha un interesse pretensivo; nell’altra il soggetto si oppone per cui ha un interesse oppositivo. Nelle ipotesi descritte il privato non ha tutela dal diritto soggettivo, in realtà gode di una tutela diversa (interesse legittimo). Accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi è quella che regolamenta questo potere queste sono le norme di azione. Per cui il privato ha la pretesa che l’attività della P.A. si svolga in modo corretto e legittimo, questa pretesa da luogo all’interesse legittimo che si può definire una difesa strumentale del soggetto privato nei confronti dell’amministrazione, non riguardante l’interesse individuale ma l’interesse finale o meglio pubblico. In Costituzione lo si trova in tre norme: artt 24 (accostato al diritto soggettivo), 103 (è contemplato come oggetto principale della giurisdizione amministrativa), 113 (si precisa che

la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti della P.A.). Il titolare può non limitarsi ad attendere il comportamento dell’amministrazione. Oltre a reagire nei suoi confronti egli ne può influenzare lo svolgimento. Poteri di influire sul corretto esercizio dell’azione amministrativa sono riconosciuti dalla legge anche a chi non è titolare di interessi legittimi. Al titolare dell’interesse legittimo sono riconosciuti alcuni poteri quali: - poteri di reazione questi sono i ricorsi amministrativi e giurisdizionali, volti ad ottenere l’annullamento; - potere di partecipare al procedimento; - potere di accedere ai documenti art. 22 legge 241/1990.

Spesso si accenna agli interessi procedimentali che avrebbero la caratteristica di attenere a fatti procedimentali. In dottrina è stato obiettato che si tratterebbe in realtà di facoltà che attengono all’interesse legittimo. Gli interessi procedimentali hanno un campo d’azione + ampio di quello dell’interesse legittimo. L’interesse legittimo sorge quando la soddisfazione del suo interesse dipende dall’esercizio di un potere. Ma l’interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva.

4. Interessi diffusi e interessi collettivi.

Tradizionalmente si afferma che l’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma. Il problema di quanto detto nasce in riferimento agli interessi diffusi e a quelli collettivi (superindividuali). I primi si caratterizzano sotto un duplice aspetto: da un punto di vista soggettivo in quanto appartengono ad una pluralità di soggetti, oggettivo attengono a beni dove non vi è fruizione differenziata, associazioni ambientalistiche individuate dal ministero dell’ambiente art. 18 l. 349/1986. Gli interessi collettivi fanno capo ad un gruppo organizzato, associazioni consumatori l. 281/1998. Entrambe possono partecipare al procedimento amministrativo art. 9 l. 241/1990. 5. Il problema dell'esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive.

Alcuni diritti come ad esempio il diritto di proprietà può scontrarsi con il potere dell’amministrazione che lo espropria, al fine di superare questa antinomia si ricorre al principio di relatività delle situazioni giuridiche soggettive: lo stesso rapporto a secondo dei casi può presentarsi come diritto soggettivo o come interesse legittimo, di conseguenza il diritto di proprietà si presenta come un diritto finchè l’amministrazione pubblica non intenda disporne. Per cui non si può parlare di degradazione quando un diritto entra in conflitto con un potere, trasformandosi in un interesse legittimo. L’interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto. Secondo parte della giurisprudenza esistono dei diritti non degradabili, dove il diritto privato risulterebbe sempre vincente,esempio ambiente salubre. Talora la giurisprudenza parla di diritto in attesa di espansione per indicare la situazione in cui l’esercizio del diritto dipenda dal comportamento dell’amministrazione. Va esclusa dalle situazioni giuridiche soggettive la facoltà che è la possibilità di tenere un certo comportamento materiale, questa non produce modificazioni giuridiche. L’aspettativa situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio.

5.1. Le situazioni giuridiche protette dall'ordinamento comunitario

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario consistono in poteri: libertà che trascendono i rapporti giuridici, preesistendo alla loro costituzione.

Queste sono: - il principio della libera circolazione delle persone, per quanto attiene al diritto amministrativo vi è una deroga che riguarda l’ordine pubblico e sanità; - libertà di stabilimento; - libera prestazione dei servizi; - liberta di concorrenza la quale può essere lesa in presenza di poteri amministrativi, una

deroga riguarda le attività di monopolio fiscale. - libera circolazione dei beni. Queste libertà erano inserite nel trattato CE modificato dal trattato di Maastricht e dal trattato di Amsterdam.

6. Le modalità di produzione degli effetti giuridici.

Per quanto attiene ai diritti soggettivi: i poteri sono intrasmissibili, non esiste traslazione di poteri dal pubblico al privato. Le posizioni giuridiche soggettive, che abbiamo rapidamente descritto, sono condizionate nel corso della loro esistenza da una serie di fatti e atti giuridici, che toccano il momento della loro nascita, quello dell’eventuale modificazione delle loro caratteristiche essenziali, ancora quella della loro estinzione. Si parla in proposito di vicende (giuridiche) delle posizioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo. Per spiegare, sul piano della teoria generale, la dinamica delle posizioni giuridiche soggettive si possono utilizzare due diversi schemi ricostruttivi. L’uno è lo schema “norma-fatto-effetto”: vi è una norma che collega direttamente un certo effetto al realizzarsi di un fatto o atto. L’altro è lo schema “norma-potere-effetto”: vi è una norma che attribuisce a “un soggetto (privato o pubblico) il potere di produrre vicende giuridiche e riconosce l’efficacia dell’atto da questo posto in essere”. Es. trasferimento di un bene a seguito della stipulazione di un contratto. Applicando questi schemi al diritto amministrativo, si può dire che “nel modello norma fatto-effetto l’amministrazione è, in realtà, priva di potere amministrativo. L’esempio tipico è quello degli atti dichiarativi e di accertamento (i c.d. meri atti). Si pensi ad esempio a un certificato relativo allo stato di famiglia di un soggetto. E’ chiaro anche che se l’effetto di questo schema è vantaggioso la norma accorda al privato la titolarità di un diritto soggettivo. Nel modello norma-potere-effetto, l’amministrazione invece esercita un potere amministrativo, producendo attraverso l’adozione di atti tipici, i c.d. provvedimenti amministrativi, una serie di effetti previsti dall’ordinamento e comportando “il riconoscimento in capo al destinatario dell’esercizio del potere amministrativo di un interesse legittimo”. Nell’esercizio di questo potere amministrativo, l’amministrazione esprime quell’autonomia, che si è visto è una caratteristica decisiva degli enti pubblici. L’esercizio del potere amministrativo, d’altra parte, può avere effetti che creano diritti, che modificano o estinguono posizioni giuridiche soggettive, che hanno effetti di tipo preclusivo.

7. I poteri amministrativi: i poteri autorizzatori.

Con l’esercizio di tale potere vengono rimossi i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio di un privato o di altro soggetto. Il privato, cioè, è titolare di un potere o di un diritto e richiedendo all’amministrazione di porre in essere un potere autorizzatorio porta a rimuovere le limitazioni prefissate all’esplicazione di quel potere e all’esercizio di quel diritto, previa verifica da parte dell’amministrazione stessa della compatibilità dell’attività che il privato andrà a svolgere con l’interesse pubblico.

In altre parole, si può dire che il privato è anche titolare di un interesse legittimo pretensivo rispetto a quello specifico esercizio di potere;l’iniziativa spetta sempre al privato, così che se il privato decide di cessare l’attività autorizzata l’amministrazione non ha alcun dovere di sostituirsi ad esso per garantire il risultato finale. Un esempio di potere autorizzatorio si ha nel procedimento amministrativo in tema di autorizzazione all’insediamento di attività produttive, che riunisce in un unico procedimento l’istruttoria relativa ai profili urbanistici, sanitari, della tutela ambientale e della sicurezza (v. art. 25 d.lgs. 112/1998).Un altro esempio si ha nella c.d. concessione edilizia, che nonostante il nome è un provvedimento autorizzatorio. Se la legge del 1977 parlava di concessione edilizia, dando adito a qualche dubbio sulla natura di tale atto, oggi con il testo unico di cui al d.P.R. 380/ 2001, artt. 10 ss., si parla più correttamente di permesso di costruire. Esso in particolare è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo, in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistica-edilizia vigente.

Vicine ai poteri autorizzatori sono poi altre figure, quali le abilitazioni, le omologazioni, i nullaosta, le dispense, le approvazioni, le licenze. Se supero l’esame, inteso come accertamento dell’idoneità tecnica a svolgere l’attività di dottore commercialista, e mi iscrivo all’albo, sono abilitato a svolgere tale attività (abilitazione). Prima di mettere in vendita un tipo di frigorifero, apposita autorità deve accertare se il prodotto corrisponde alle caratteristiche fissate dalla legge che ne impediscono, ad esempio, la pericolosità o la capacità inquinante (omologazione: rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una cosa, di norma destinata ad essere prodotta in serie di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva o x esigenze di uniformità dei modelli). Nel caso di un procedimento che vede il concorso di più amministrazioni, il nullaosta è quell’atto rilasciato da un’amministrazione diversa dall’amministrazione procedente, che è l’amministrazione che conclude il procedimento, con cui si dichiara che non esistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Ancora la dispensa è quel provvedimento con il quale si consente una deroga rispetto a un dovere o a un obbligo, valevoli per la generalità dei consociati. La dispensa dal servizio militare. Una figura probabilmente non autonoma è la licenza (ad esempio la licenza commerciale): provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua compatibilità con l’interesse pubblico ovvero della sua convenienza in settori non rientranti nella signoria dell’amministrazione ma sui quali essa soprintende a fini di coordinamento.

La licenza individuale è disciplinata in tema di telecomunicazioni ed è definita come autorizzazione con cui vengono conferiti diritti o obblighi specifici ad un’impresa.

8. I poteri concessori.

Con l’esercizio del potere concessorio, l’amministrazione crea diritti nuovi, cioè attribuisce al soggetto destinatario la titolarità di situazioni giuridiche che precedentemente esulavano dalla sua sfera giuridica. L’ordinamento conferisce all’amministrazione potere di costituirle o trasferirle in capo al privato stesso. Anche in questo caso il destinatario è titolare di un interesse legittimo pretensivo. Come esempio v. la concessione della cittadinanza. All’interno del potere concessorio si distingue tra concessione traslativa e concessione costitutiva. Nel primo caso, l’amministrazione è titolare di un diritto e lo trasmette al privato, anche dovendo scegliere tra più soggetti “interessati” (v. la concessione di un bene pubblico,come una spiaggia, o la concessione di un servizio pubblico); nel secondo caso (come per la cittadinanza), si crea un diritto del tutto nuovo, di cui l’amministrazione non poteva avere precedentemente la titolarità. Le concessioni di opere pubbliche (cui si farà qualche ulteriore cenno trattando dell’attività di diritto comune della pubblica amministrazione) e le concessioni di servizi pubblici sono spesso avvicinate a forme contrattuali privatistiche. Tuttavia le due ipotesi vanno tenute distinte. Si deve ancora osservare che, a differenza dell’autorizzazione, la concessione crea nel privato il dovere di conseguire il risultato, ad esempio di garantire il servizio pubblico. Un tipo particolare di concessione è la sovvenzione: con essa il destinatario si vede attribuito un vantaggio di tipo economico, nella forma di erogazione di somme di denaro o di sgravi da alcuni oneri (v. art. 12 l. n. 241/1990). A volte si distinguono le sovvenzioni in sovvenzioni vere e proprie (quelle che riguardano lo svolgimento di attività d’impresa), contributi (quelli che riguardano lo svolgimento di attività culturali), sussidi (quelli che riguardano lo svolgimento di attività sociali e di beneficenza pubblica). 9. I poteri ablatori. I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi impongono obblighi (poteri ablatori personali) o sottraggono al destinatario situazioni giuridiche favorevoli, attribuendole all’amministrazione (poteri ablatori reali). Il destinatario è titolare di un interesse legittimo oppositivo. L’espropriazione di cui si è già detto è un tipico potere ablatorio reale, che incide sulla proprietà privata o su un altro diritto reale. Diversa dall’espropriazione è l’occupazione temporanea, che spesso precede l’espropriazione vera e propria, sulla base di ragioni di urgenza. La requisizione invece è quel potere amministrativo con cui l’amministrazione dispone della proprietà o utilizza un bene privato a fini di interesse pubblico, in caso di urgenza. Essa può essere in proprietà, con effetti irreversibili su beni mobili (ad esempio per esigenze militari). Oppure può essere in uso, rispetto a beni mobili o immobili, comportando l’utilizzo del bene da parte dell’amministrazione per un certo periodo di tempo, collegato al permanere di ragioni di urgenza (v. ad esempio le requisizioni fatte a seguito di calamità naturali).

Come compenso per la requisizione l’amministrazione paga un’indennità. La confisca è quel provvedimento ablatorio che si pone come sanzione a seguito di un illecito amministrativo; ad esempio un immobile costruito in modo abusivo viene confiscato. Il sequestro è invece un provvedimento ablatorio di natura cautelare, ai fini di salvaguardare la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene. Si pensi alla confisca di medicinali o di sostanze alimentari che si considerano avariate. Tutti questi poteri ablatori incidono su diritti reali, ma vi sono altri poteri ablatori che incidono sull’ambito personale del destinatario. Questi sono gli ordini, intesi come comandi (ordini di fare qualcosa: ordine di demolire un muro costruito abusivamente) o come divieti (ordini di non fare qualcosa: divieto di circolare nel centro di Varese la domenica pomeriggio…).

10. I poteri sanzionatori.

In generale, come si sa, la sanzione si configura come una conseguenza sfavorevole nei confronti di un soggetto che ha violato un precetto, cioè ha compiuto un illecito. La sanzione cioè ha un carattere afflittivo-punitivo che colpisce i comportamenti antigiuridici dei soggetti. In materia di sanzioni amministrative il testo normativo fondamentale è la legge n. 689/1981.

Ma quali sono le caratteristiche proprie delle sanzioni amministrative? Si può dire, in primo luogo, che la categoria delle sanzioni amministrative è residuale rispetto a quella delle sanzioni penali e civili: la sanzione amministrativa, cioè, è quella sanzione che non consiste né in una pena criminale (sanzione penale), né in una sanzione civile, e che viene irrogata, nell’esercizio di un potere amministrativo, nei confronti di un soggetto che violi una norma o un provvedimento amministrativo. Si proceda con un esempio concreto: L’art. 15 della l. n. 36/ 2001 (inquinamento elettromagnetico) stabilisce che “salvo che il fatto costituisca reato chiunque nell’esercizio di una sorgente o di un impianto che genera campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici superi i limiti di esposizione e i valori di attenzione [stabiliti dalla normativa] è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da lire due milioni a lire 600 milioni. La predetta sanzione si applica anche nei confronti di chi ha in corso di attuazione piani di risanamento, qualora non rispetti i limiti e i tempi ivi previsti”. Ma nella legge quadro accanto a questa ipotesi di vera e propria sanzione (sanzione afflittiva), vi sono anche altre forme sanzionatorie; si prevede ad esempio che “in caso di inosservanza delle prescrizioni previste, ai fini della tutela dell’ambiente e della salute,dall’autorizzazione, dalla concessione o dalla licenza per l’installazione e l’esercizio diimpianti disciplinati dalla presente legge, si applica la sanzione della sospensione degli atti autorizzati, da due a quattro mesi. In caso di nuova infrazione l’atto autorizzatorio è revocato”.

Per le sanzioni amministrative si applicano alcuni principi generali che caratterizzano le sanzioni penali e che hanno un riconoscimento costituzionale.

In particolare: • le sanzioni devono trovare fondamento nella legge (principio di legalità); • le sanzioni devono essere tassative;

• le sanzioni non possono essere retroattive, nel senso che nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione della violazione; • in materia sanzionatoria non è possibile utilizzare il principio di analogia, considerando un illecito una situazione analoga a quella punita da una sanzione.

Una peculiare forma di sanzione amministrativa è rappresentata dalle sanzioni disciplinari nei confronti dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. Esse sono disciplinate nei contratti collettivi e tutte le controversie riguardo ad esse sono di competenza del giudice ordinario. Es. richiamo, richiamo scritto, censura, decurtazione di una giornata di stipendio, licenziamento. 11. I poteri di ordinanza, programmazione, pianificazione, di imposizione dei vincoli, i poteri di controllo. Potere di ordinanza: esercitabile nelle situazioni di urgenza, e caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto in cui il potere può concretizzarsi. Questo potere da seguito all’emanazione delle ordinanze di necessità ed urgenza. Tra gli esempi più rilevanti troviamo le ordinanze contingibili e urgenti del sindaco e le ordinanze dell’autorità di pubblica sicurezza. Le ordinanze esaminate vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, atti tipici, il cui contenuto e predeterminato dal legislatore. Poteri di pianificazione e programmazione. La programmazione che comprende la pianificazione, indica il complesso di atti attraverso cui l’amministrazione individua le misure coordinate per intervenire in un dato settore. Al fine di conservare determinati beni immobili con particolari caratteristiche ambientali l’amministrazione utilizza il vincolo amministrativo, questi limita il potere del soggetto privato proprietario, l’apposizione del vincolo avviene dopo l’accertamento della sussistenza di determinati caratteri preesistenti del bene.

12. I poteri strumentali,dichiarativi. Le dichiarazioni sostitutive.

L’efficacia dichiarativa incide su una situazione preesistente rafforzandola,è il caso dell’intimazione di pagamento. Taluni atti hanno bisogno di attribuire la certezza legali ,questi atti sono detti di certazione, valgono erga omnes. Altro atto simile e la notizia che è ritenuta valida fino a prova contraria. La certezza può essere messa in circolazione tramite certificati. La registrazione non è un certificato,in quanto in essa è prevalente la funzione di conoscenza. Le certificazioni, intese come dichiarazioni di scienza, come gli atti di collaudo di opere pubbliche. In tema di certificati, la tendenza delle recenti leggi di semplificazione (Bassanini 2, l. 127/1997, ma in realtà vi era già una legge del 1968, la n. 15), è quella di ammettere come regola generale dichiarazioni sostitutive che attestano l’esistenza di fatti, atti,rapporti, stati e qualità di conoscenza del dichiarante.

Si distinguono in proposito due grandi categorie: a) le dichiarazioni sostitutive di certificazioni; b) le dichiarazioni sostitutive di atto notorio.

La dichiarazione sostitutiva di certificazione è un documento sottoscritto dall’interessato che sostituisce un certificato, comprovando una serie di stati, qualità personali, fatti,quali: la data e il luogo di nascita, la residenza, la cittadinanza, il godimento dei diritti civili e politici, il

titolo di studio, la qualifica professionale posseduta, la situazione relativa all’adempimento degli obblighi militari, il non aver riportato condanne penali e il non avere procedimenti penali a carico…. La dichiarazione deve essere sottoscritta dinanzi all’impiegato che riceve l’istanza o deve essere allegata fotocopia della carta di identità, se l’istanza viene spedita per posta. La dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, invece, è un documento con cui l’interessato comprova, nel proprio interesse e a titolo definitivo, tutti gli stati, qualità personali o fatti che siano a sua diretta conoscenza, non contenuti in albi, registri pubblici o elenchi, o stati, fatti, qualità personali relativi ad altri soggetti di cui l’interessato abbia diretta conoscenza. Ad esempio: con tale dichiarazione si può attestare che la copia fotostatica di un documento costituisce copia conforme all’originale. Questi tipi di dichiarazione non possono essere usati in alcune ipotesi definite, quali:certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti. Le dichiarazioni comportano una responsabilità penale, nel caso in cui si dichiari il falso. v. art. 46 testo unico di cui al d.p.r. 445/ 2000, in tema di disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa. “Chiunque rilascia dichiarazioni mendaci … è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia”. L’amministrazione ha poi l’onere di verificare la veridicità delle dichiarazioni compiute. 13. I poteri relativi ad atti amministrativi generali

Gli atti generali sono detti tali, in quanto producono i loro effetti ad una generalità di soggetti, titolari di quei rapporti. Si distinguono dagli atti generali plurimi, i quali si riferiscono ad una generalità di soggetti identificabili a priori. Tali atti sono ricollegabili allo schema norma-potere-effetto: la legge non produce direttamente l’effetto in quanto attribuisce il relativo potere all’amministrazione. Gli atti amministrativi generali sono sottratti alla partecipazione procedimentale e del diritto d’accesso. (artt. 13 e 24 l. 241/1990). Una particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali che riguardano la normativa sulla liberalizzazione dei servizi, dal d. lgs. 196/03 in materia di autorizzazioni rilasciate dal garante della privacy.

14. Cenni ad alcune tra le più rilevanti vicende giuridiche il cui studio interessa il diritto amministrativo: il decorso del tempo e la rinuncia.

Tra i fatti va menzionato il decorso del tempo: esso produce nascita o modificazione di una serie di diritti ed è alla base degli istituti della prescrizione e della decadenza. Il potere non è trasmissibile, prescrittibile a seguito del decorso del tempo. Il potere trascende i singoli rapporti. Il diritto soggettivo è soggetto a prescrizione ove non esercitato x un certo periodo di tempo. IL tempo è alla base dell’usucapione dei diritti reali, ma x quanto attiene al diritto ammin. occorre ricorda re che non è ammesso l’acquisto x usucapione di diritti su beni demaniali. RINUNCIA: negozio avente effetto abdicativi cui può seguire un effetto traslativo, o estintivo. Il potere non può essere oggetto di un atto di rinunzia. Sono invece rinunciabili i diritti soggettivi salvo che il legislatore non imponga un divieto a tutela dell’interesse del titolare. In tema di crediti dei dipendenti aventi causa nel rapporto di lavoro si ricordi che l’amministrazione non può rinunciare alla prescrizione ed alla relativa eccezione. L’interesse legittimo segue il potere e il suo esercizio. L’interesse può trasferirsi congiuntamente al rapporto sostanziale che corre con

l’amministrazione. L’interesse legittimo consiste in una serie di poteri esercitabili dal privato in relazione allo svolgimento di un potere amministrativo. Ammissibile è la rinuncia allo strumento di reazione processuale così come la rinuncia al bene finale della vita o la disposizione dello stesso.

15. Fatti, atti, negozi costitutivi di obblighi.

Rilevanti nel dir. Amm. sono fatti atti e negozi costitutivi di obblighi in capo a soggetti pubblici: contratto, fatto illecito, legge…

16. L'esercizio del potere: norme di azione, discrezionalità e merito.

Alla luce della rapida elencazione di poteri amministrativi che si è finita di compiere, diventa più agevole ritornare sullo schema norma – potere - effetto, di cui si è già detto, ed esaminare due problematiche classiche del diritto amministrativo, quelle relative alle nozioni di discrezionalità amministrativa e di merito dell’azione amministrativa. La norma si è detto fonda l’esercizio di un potere amministrativo, che produce un certo effetto, in vista del perseguimento dell’interesse che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere stesso (la selezione del miglior candidato nel concorso pubblico; la pubblica utilità nel caso di espropriazione…). In questo esercizio di potere l’azione dell’amministrazione risulta vincolata dalla legge, ma vi è un residuo spazio di scelta che definisce la c.d. discrezionalità amministrativa. Così ad esempio l’amministrazione può decidere il momento in cui emanare il bando di concorso, o ancora pondera l’interesso pubblico con gli interessi privati secondari coinvolti nel provvedimento, o pondera i diversi interessi pubblici presenti. Diversa da questa discrezionalità pura è la discrezionalità tecnica, che si ha quando l’amministrazione opera una valutazione sulla base di parametri tecnici. Es. la valutazione di un concorso o di un esame. Nello svolgimento di attività discrezionale, l’amministrazione deve alla fine compiere una scelta logica e congruente, tenendo conto dei diversi interessi coinvolti. La violazione delle regole in tema di discrezionalità (pura o tecnica) dà luogo al vizio di eccesso di potere, ma vi è un ambito in cui, se l’amministrazione agisce in modo congruo, non può esservi un controllo giurisdizionale, perché si esprime il merito amministrativo, che costituisce una sfera di attività riservata all’amministrazione.

Es. ancora la valutazione della preparazione di un candidato a un esame.

18. Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e norme di azione sui problemi della difformità dell’atto dal paradigma normativo e del riparto di giurisdizione.

Le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Si può dunque dire che alla violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto soggettivo.

L'atto amministrativo emanato in assenza di potere è dunque da .qualificare come nullo ed è sindacabile dal giudice ordinario. Posto che esso è emanato in una situazione in cui manca il potere, sì PUÒ aggiungere, ed è questo il criterio di riparto adottato dalla giurisprudenza, che il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui l'amministrazione abbia agito in carenza di potere, ponendo in essere un atto nullo e, cioè, non produttivo di effetti. Sotto il profilo processuale la tutela dell’interesse legittimo è affidata al giudice amministrativo: atteso che l'interesse legittimo è leso dalla inosservanza di una norma di azione, è possibile asserire che il giudice^amministra-tivo sindaca la violazione delle norme di azione. L'azione amministrativa che non rispetti le norme di azione è sicuramente illegittima: tuttavia, ove siano rispettate le norme di relazione che attribuiscono il potere, l'atto finale non è nullo, proprio perché sussiste per esso la giuridica possibilità di produrre effetti. Gli effetti così prodotti sono precari, nel senso che l’ordinamento non può tollerare che siano equiparati in tutto a quelli che scaturiscono da un'azione legittima.

Si consideri poi che l'atto può essere annullato in via di autotutela anche dalla stessa amministrazione che ha emanato l’atto, la quale ha. altresì normalmente il potere di convalidarlo. L’atto illegittimo, può essere disapplicato dal giudice ordinario,annullato dall'amministrazione in sede di decisione di ricorso amministrativo, o in sede di controllo. La giurisprudenza comunitaria ammette pure la disapplicabilità dell'atto contrastante con la disciplina comunitaria, ancorché divenuto inoppugnabile.

19. Norme prodotte dalle fonti comunitarie.

I trattati comunitari e le fonti di provenienza comunitaria disciplinano oggi ambiti rilevanti del diritto amministrativo e, di conseguenza, agiscono come strumenti di armonizzazione, seppure parziale, del diritto amministrativo dei vari paesi membri. Tra tali fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei rapporti c.d. « verticali » tra pubblici poteri e cittadini, e le direttive comunitarie, vincolanti per lo Stato membro in ordine al risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi per conseguire quel risultato. Si è così individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre amministrazioni (la cui efficacia è però solo verticale, nel senso che si produce unicamente nei confronti dello Stato, mentre i cittadini non possono farle valere nei rapporti con altri cittadini). Le altre direttive, invece, sono vincolanti soltanto a seguito della loro attuazione nel nostro ordinamento. Il dovere di disapplicare la normativa italiana confliggente con quella comunitaria è stato riconosciuto altresì in capo alla pubblica amministrazione.

20. Le fonti soggettivamente amministrative.

L'attenzione va ora riposta sulle fonti che sono atti soggettivamente amministrativi. Si tratta dei regolamenti, che sono emanati da organi amministrativi (dello Stato, della regione e degli altri enti pubblici) titolari del potere normativo, consistente nella possibilità di emanare norme generali e astratte.

L'attività normativa dell'amministrazione è soggetta non solo al principio di preferenza della legge, ma anche a quello di legalità, il quale, impone che ogni manifestazione di attività normativa trovi il proprio fondamento in una legge generale, che indichi l'organo competente e le materie in ordine alle quali esso può esercitarla. Ardua è l'individuazione dei caratteri degli atti normativi soggettivamente amministrativi, tali da distinguerli da altri atti amministrativi. In tra atti particolare, la categoria degli atti amministrativi generali spesso non facilmente differenziabile da quella degli atti normativi, i quali ultimi, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, sarebbero caratterizzati dalla astrattezza, inteso il termine come indefinita ripetibilità del precetti.

Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto, atti amministrativi generali e atti normativi presentano le seguenti differenze: — solo questi ultimi sono astratti, intendendo per astrattezza il carattere derivante dalla

necessità di un ulteriore esercizio di poteri ai fini della produzione dell'effetto; — solo gli atti normativi sono espressione di un potere amministrativo, nel senso che, ponendo

norme di azione, essi non costituiscono esercizio di azione dell'amministrazione, ma ne disciplinano il futuro svolgimento.

LE FONTI INTERNE DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Fonti superprimarie •- Costituzione •- leggi di revisione costituzionale  hanno come oggetto la modificazione,mediante

emendamento,aggiunta o soppressioni di parte del testo. •- altre leggi costituzionali (statuti regioni ad autonomia speciale)  si tratta di quelle leggi

richiamate da singole disposizioni della Costituzione.

Fonti primarie statali •1) leggi ordinarie - leggi provvedimento - leggi incentivo - leggi di programmazione - leggi cornice - leggi di finanza; •2) Decreti legislativi delegati  limiti di materia, tempo, contenuto; •3) Decreti- legge necessità ed urgenza - 60 gg. per conversione; •4) I bandi militari  atti normativi delle autorità militari. Presupposti: stato di guerra e

conferimento poteri necessari al Governo; •5) Referendum abrogativo  fonte primaria negativa.

Fonti primarie regionali •1) Statuti regioni ad autonomia ordinaria; •2) Leggi regionali; •3) Referendum abrogativo su leggi e provvedimenti amm.vi regionali; •Fonti secondarie e terziarie (proprie del diritto amministrativo).

Nozione di atto normativo: •a) criterio della novità  innovano l’ordinamento; •b) criterio della generalità  riguarda tutti i soggetti; •c) criterio dell’astrattezza  considerano un evento astratto.

Atti normativi e atti amministrativi generali •- Provvedimenti di determinazione di prezzi e tariffe = provv. amm. gen. •- Bandi di gara e di concorso = provv. amm. gen.

1) GLI STATUTI (fonti secondarie) Gli Statuti fissano le disposizioni fondamentali relative all’organizzazione

dell’ente,contengono la organizzazione del singolo ente. Statuti Regioni Ordinarie: hanno la forma della legge ordinaria (normazione primaria)Statuti Regioni Speciali: hanno la forma di legge costituzionale (normazione costituzionale).Fino al 1990 Comuni e province non avevano potestà statutaria, prima questa disciplina aera data dalla legge. Dal 1990 c’è autonomia di questi enti territoriali che si possono definire principali in quanto operanti in modo + vicino al cittadino.→tendenza autonomistica premiata dalla legge 142/90 che ha indicato lo Statuto tipo che poi il comune integrerà (non è autonomia in senso assoluto).Oggi questa autonomia è disciplinata dalla l. 256/99 che da ai Comuni e Province un’autonomia relativa. →3 filoni di pensiero alla base di questa scelta legislativa:

• dare al singolo comune piena libertà di scegliersi lo statuto ritenuto + adeguato, costruendolo senza modelli precostituiti;

• creare dei modelli di statuto all’interno dei quali il singolo comune potesse scegliere; • predisporre lo statuto uguale per tutti gli enti locali salvo taluni margini di

adattamento comune x comune (soluzione adottata)

Lo statuto dovrebbe contenere i principi fondamentali ma è la legge stessa che lo fa quindi l’autonomia viene delusa > lo Statuto disciplina l’organizzazione dei Comuni e Province negli stretti margini lasciati dalla legge .L. riforma cost. 3/2001 che sostituisce art. 114 Cost. sancisce che “..comuni, province e città metropolitane sono enti autonomi con i propri statuti.. secondo i principi fissati dalla Costituzione..”. Non è tutto così: i poteri conferiti ai dirigenti amministrativi, dalla legge 142/90 consente di rappresentare l’ente territoriale verso 3’ e a volte hanno potestà legislativa.

21. I regolamenti amministrativi.

Sotto il profilo del soggetto e dell'organo da cui provengono, i regolamenti si distinguono in regolamenti governativi, regolamenti ministeriali e regolamenti degli enti pubblici. La disciplina dei regolamenti governativi è oggi fissata dalla 1. 400/88, la quale ha superato molti dei problemi che deriavano dalla vigenza, di una legge (1. 100/1926), emanata prima dell’entrata in vigore della Costi. e della cui compatibilità con essa si poteva dubitare. Il potere regolamentare del governo ha recentemente acquisito un'importanza notevole nel quadro delle fonti: a riprova di ciò si noti che è stata istituita una apposita sezione del Consiglio di Stato per l'esame « degli schemi di atti normativi per Ì quali il parere del Consiglio di Stato è prescritto per legge... » (v. supra, cap. IV, par. 4). Ai sensi dell'art. 117, “ la potestà regolamentare spetta allo Stato solo nelle materie di legislazione esclusiva salvo delega alle regioni». L'art. 17 della 1. 400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi:

I regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono poste norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire.

I regolamenti attuativi e integrativi rispetto a leggi che pongono norme di principio, possono essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale (in caso contrario lo Stato invaderebbe la sfera di competenza della regione).

I regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti dì materie comunque riservate alla legge.

Vi sono poi i regolamenti che disciplinano l'organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni dettate dalla legge. Il comma 4-bis art. 17 l. 400/88 introdotto dall’art. 13 l. 59/97, stabilisce che l'organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo emanato ai sensi del comma 2 art. 17, su proposta del ministra competente d'intesa con il Presidente del Consiglio dei ministri e con il ministro del tesoro. Il modello regolamentare (espressamente applicabile ex art. 6, c. 2, d.lgs. 165/2001 a tutte le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo) risultante dalla recente modifica ora citata è in grado di determinare un deciso incremento dell'incidenza della funzione regolamentare nella materia dell'organizzazione, atteso che attribuisce in modo stabile — senza alcuna necessità di ulteriori interventi legislativi — al governo il potere di emanare regolamenti di delegificazione, in grado cioè di abrogare la disciplina legislativa previgente. A parziale compensazione della devoluzione della materia alla disciplina regolamentare, è previsto il previo parere delle commissioni parlamentari competenti per materia da rendersi entro trenta giorni dalla data della trasmissione dello schema di regolamento {art. 13, comma 2,1. 59/1997). L’art. 17. c. 2 l. 400/88 disciplina i regolamenti di delegificazione o « autorizzati », i quali possono essere citati solo a seguito di una specifica previsione di legge. “con decreto del presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i regolamenti per la disciplina (ielle materie non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando l'esercizio della potestà regolamentare del governo, determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono l'abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall'entrata in vigore delle norme regolamentari “. L'articolo chiarisce che l'effetto abrogante è da riferire alla legge che autorizza l'emanazione e non al regolamento stesso: la volontà abrogativa

37

La volontà abrogativa risiede cioè nelle norme di legge, ma lo spiegarsi del relativo effetto è rinviato al momento dell'intervento dell'atto regolamentare.

Un massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione è previsto per l'attuazione di direttive comunitarie (v. in particolare art. 3 l. 25/1999 e art. 3 l. 526/1999: anche in tal caso è stabilito il previo parere delle commissioni parlamentari competenti) ed a fini di semplificazione dei procedimenti amministrativi (cap. VI, par. 14). La l. 50/1999 individua ad esempio sessantadue procedimenti da semplificare con regolamento, richiedendo la regolazione anche degli aspetti organizzativi.

I regolamenti di delegificazione e, soprattutto, quelli di organizzazione sopra richiamati e introdotti dall'ari. 13 l. 59/1997 — che vale a configurare una sorta di stabile riserva di regolamento, per quanto non sancita a livello costituzionale {a differenza di quanto accade per gli enti locali ai sensi dell'art. 117, c. 6, Cost.) — rappresentano oggi atti di importanza essenziale nel quadro delle fonti.

Per quanto poi riguarda i regolamenti di attuazione della normativa comunitaria, adottati sulla base di una speciale procedura caratterizzata dall'intervento delle commissioni permanenti competenti per materia delle Camere a seguito dell'emanazione della legge « comunitaria », che annualmente viene approvata per adeguare alla disciplina comunitaria il diritto interno e che circoscrive i limiti entro i quali è esercitabile il potere regolamentare. In particolare, spetta comunque alla legge introdurre eventuali sanzioni penali o amministrative, nonché individuare le autorità pubbliche cui affidare le funzioni amministrative inerenti all'applicazione della nuova disciplina. Oggi la potestà normativa attuativa della disciplina comunitaria spetta alle regioni « nelle materie di loro competenza » e nel rispetto « delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza » (art. 117, c. 5, Cost.).

La legge contempla poi regolamenti ministeriali, nonché regolamenti interministeriali, adottati con decreti interministeriali in quanto attinenti a materie di competenza di più ministri.

L'art. 17, c. 3 e 4, 1. 400/1988, prevede che i regolamenti ministe-riali, Ì quali debbono autoqualificarsi come tali e non possono dettare norme contrarie ai regolamenti governativi, debbano trovare il fondamento in una legge che espressamente conferisca il relativo potere al ministro ed essere attinenti alle « materie di competenza del ministro ». Essi vanno comunicati al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione (il Presidente può così verificarne la corrispondenza rispetto all'indirizzo generale dell'esecutivo), sono sottoposti al parere obbligatorio del Consiglio di Stato, al visto della Corte dei conti e alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Circa lo spazio riservato alla potestà regolamentare regionale, va ribadito che, ai sensi dell'alt. 117, Cost., «la potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salvo delega alle regioni », mentre, in forza del c. 6, essa spetta alle regioni in ogni altra materia. Si delinea dunque una competenza generale e residuale in capo alla Regione. La Corte cost. (sent. n. 313/2003) ha chiarito che la scelta circa la titolarità del potere regolamentare (in capo alla giunta o al consiglio) non può che spettare allo statuto regionale.

22. Le altre fonti secondarie: statuti e regolamenti degli enti locali. Testi unici e funzioni normative delle autorità indipendenti.

L'autonomia normativa è riconosciuta non solo a Stato e regioni, ma anche ad altri enti pubblici. Essa si estrinseca mediante l'emanazione di statuti e regolamenti. Regolamenti degli enti locali, rappresentano i più importanti esempi di espressione di autonomia normativa degli enti diversi da Stato e regioni. Non vanno comunque dimenticati i regolamenti regionali (recentemente valorizzati dall'art. 117, c. 6, Cost.: in particolare la

38

potestà regolamentare spetta alle regioni in tutte le materie non riservate allo Stato; l'aumento massiccio dei regolamenti regionali comporta però l'eclissi del parere preventivo del Consiglio di Stato, previsto solo per quelli statali) e quelli che anche altri enti possono emanare, a questi ultimi si riconosce natura normativa soltanto se si tratti di regolamenti «esterni» e, cioè, di atti che producano effetti nell'ordinamento generale, mentre i regolamenti che non hanno effetto alcuno all'esterno dell'ente (si pensi ai regolamenti del personale) sono privi di tale natura.

L'autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali è stata espressamente riconosciuta dalla l. 142/1990 e succ. modific., (ora T.U. enti locali) secondo un modello nel quale alla legge spetta dettare le linee fondamentali dell'organizzazione dell'ente, lasciando alle scelte autonome "la possibilità di arricchire ed integrare tale disegno.

Per quanto attiene all'organizzazione, la legge individua non solo gli organi degli enti locali, ma anche e quasi integralmente la loro competenza, Ì rapporti interorganici e molteplici aspetti organizzativi ulteriori. Dal punto di vista della collocazione nel quadro delle fonti, il rapporto dello statuto con la legge non può essere colto richiamando meramente la nozione di gerarchia, ma impone di utilizzare piuttosto quella di competenza. Si tratta di un atto espressione di autonomia costituzionalmente riconosciuta, che deve osservare i principi fissati dalla Costituzione, senza che vi sia spazio per una diretta ingerenza della legge statale o regionale negli ambiti non espressamente assoggettati a disciplina legislativa.

Il ragionamento deve oggi essere ulteriormente sviluppato alla luce della riforma introdotta da l. cost. 3/2001, che, sostituendo l'originario art. 114 Cost., sancisce che comuni, province e città metropolitane sono enti autonomi « con propri statuti . . . secondo i principi fissati dalla Costituzione ».

Si tratta del riconoscimento costituzionale di una riserva di normazione, posta al riparo dalle ingerenza sia della legge statale, sia delle leggi regionali e dei regolamenti governativi (in deroga al disposto di cui all'art. 4, disp. sulla legge in generale).

Norme attuative della disciplina costituzionale sono ora poste dalla l. 131/2003 , che tra l'altro dispone che il potere normativo — consistente nella potestà statutaria e in quella regolamentare — è esercitato anche dalle unioni di comuni e dalle comunità montane e isolane.

Ai sensi dell’art. 4, l. 131/2003, lo statuto, in armonia con la Costituzione e con i princìpi generali in materia di organizzazione pubblica, nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale in attuazione dell'art. 117 , secondo comma, lettera p), della Costituzione (che attribuisce alla legge statale il compito di disciplinare gli organi di governo dell'ente locale), stabilisce i princìpi di organizzazione e funzionamento dell'ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e le forme di partecipazione popolare.

Secondo quanto dispone attualmente il T.U. enti locali, lo statuto è deliberato (medesima procedura è prevista per le modifiche) dal consiglio con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Qualora la maggioranza non venga raggiunta, « la votazione è ripetuta in successive sedute da tenersi entro trenta giorni e lo statuto è approvato se ottiene per due volte il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consiglieri assegnali» (art. 6). La normazione degli enti locali non si esaurisce nello statuto, atteso che la legge riconosce ad essi pure la potestà regolamentare, anche se il primo si colloca in posizione di supremazia nei confronti dei regolamenti. L'art. 117, c. 6, Cost. dispone che comuni, province e città metropolitane hanno « potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite».

L'art. 4, l. 131/2003 ribadisce che l'organizzazione degli enti locali è disciplinata dai regolamenti nel rispetto delle norme statutarie; più in particolare, il c. 4 chiarisce che « k disciplina dell'organizzazione, dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei comuni, delle province e delle città metropolitane, inoltre, è riservata alla potestà regolamentare dell'ente

39

locale, nell'ambito della legislazione dello Stato o della Regione, che ne assicura i requisiti minimi dì uniformità, secondo le rispettive competenze, conformemente a quanto previsto dagli articoli 114, 117, sesto comma, e 118 della Costituzione ».

Rimane il dubbio se il regolamento sia da qualificare come fonte di rango secondario rispetto allo statuto: la risposta potrebbe essere positiva, atteso che l'art. 114 Cost., nel definire in via generale comuni, province, città metropolitane (e regioni) come enti autonomi, ha cura di precisare che essi si dotano di « propri statuti », senza citare i regolamenti, confermando la posizione privilegiata della fonte statutaria. Si può piuttosto osservare che essa non potrà contenere disposizioni così dettagliate da comprimere la riserva dì regolamento. Il T.U. enti locali attualmente in vigore prevede svariate materie che debbono essere disciplinate con regolamento: sempio l'accesso ai documenti, l'individuazione dei responsabili del procedimento, l'organizzazione delle circoscrizioni, Ì poteri, l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori delle commissioni costituite in seno al consiglio. Gli artt. 89 e 48, comma 3, T.U. enti locali, hanno disciplinato una rilevante ipotesi di regolamenti, emanati non dal consiglio ma dalla giunta, relativi all'ordinamento degli uffici e dei servizi. Tali regolamenti devono rispettare non solo la legge e lo statuto (pur nel silenzio della legge tale limite esiste certamente), ma anche i « criteri generali stabiliti dal consiglio ». Non sono invece fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le c.d. norme interne e la prassi. I testi unici raccolgono in un unico corpo le norme che disciplinano una certa materia. Essi non hanno carattere innovativo delle preesistenti fonti se, con il solo fine di raccogliere in un testo ufficiale le disposizioni vigenti, sono formati da un'autorità che non dispone, nel caso, di potestà normativa. Questi testi unici « compilatori » (o « spontanei ») sono da inquadrare tra le mere fonti di cognizione che non modificano le fonti raccolte. Ove compilati dal governo o da altra amministrazione, i testi unici possono avere, all'interno dell'apparato amministrativo, valore interpretativo delle norme raccolte e ordinate, comunque non vincolante per i terzi e perii giudice. L'indicazione ricavabile dal testo unico rileva nell'ambito del rapporto di sovraordinazione che corre tra l'amministrazione che ha curato la raccolta delle fonti ed il soggetto chiamato ad applicarle e non in quanto essa abbia carattere normativo. Hanno invece forza novativa, ancorché non modifichino le fonti raccolte, i testi unici emanati da soggetti dotati dì competenza normativa. In tale ultimo caso trattasi di vere e proprie fonti di produzione: nelle ipotesi in cui i testi unici che raccolgono leggi siano formati dal governo, occorre dunque una legge dì delegazione dell'esercizio del potere legislativo. In particolare esistono testi unici delegati in virtù di una delega legislativa ex art. 76 Cost, anche se la figura che sempre più spesso ricorre è costituita dal testo unico autorizzato, avente cioè a proprio fondamento una legge che genericamente autorizza il governo a formare il testo unico, il che comporta evidenti problemi di rispetto della norma costituzionale (stante il principio costituzionale di tassatività delle fonti, il testo unico non pare infatti costituire una fonte a sé, ma va qualificato come decreto legislativo). Si ritiene generalmente che tali testi unici, pur dotati di forza di legge, sarebbero inidonei a innovare la disciplina legislativa vigente, dovendosi limitare a coordinare le disposizioni in vigore. L'art. 20, l. 59/1997, come sostituito dalla l. 229/2003, con finalità di semplificazione, prevede l'emanazione ogni anno di una legge per la semplificazione e il ricorso a decreti legislativi e a regolamenti governativi di delegificazione per il riassetto normativo e la codificazione. Si immagina la redazione di "codici"relativamente a specifiche materie (sicurezza sul lavoro, assicurazioni, tutela dei consumatori, prodotti alimentari, informatizzazione dell'amministrazione e così via), cui verranno affiancati regolamenti.

40

Nel recente passato, erano previsti testi unici misti, contenenti cioè norma di carattere primario e disposizioni di carattere secondario. In attuazione dell'alt. 7, l. 50/1999, come modificato dall'art. 1, l. 340/2000, sono stati ad esempio emanati il T.U. sulla semplificazione della documentazione amministrativa (d.p.r. 445/2000), quello in materia di espropriazioni per pubblica utilità (d.p.r. 327/2001) e quello in materia di edilizia (d.p.r. 380/2001). Gli interventi indicati dall'art. 20, l. 59/1997, essi dovranno mirare a ridurre l'area dell'intervento pubblico, incentivando la concorrenza, a sostituire il regime autorizzatorio con i meccanismi del silenzio assenso o della comunicazione di inizio di attività, nonché alla semplificazione proce-dimentale. Spesso impiegando una terminologia poco chiara, la legge riconosce potestà normativa ad alcune autorità; la possibilità che le autorità indipendenti emanino atti normativi, ad esclusione dei regolamenti delegati, è stata ammessa da Cons. Stato, sez. VI, n. 668/1996.

La scelta genera critiche, sia perché non sono tipizzati i limiti della potestà e la procedura di formazione dell'atto normativo, sia perché (motivo ben più grave) le autorità indipendenti sono soggetti privi di legittimazione e di responsabilità politica. L'art. 13, l. 249/1997, in particolare, prevede che l'autorità garante per le comunicazioni, agendo d'intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, adotti un regolamento per definire le materie di sua competenza che possono essere delegate ai comitati regionali per le comunicazioni

CAPITOLO VI: IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO.

1. Introduzione.

Il provvedimento è l’atto amministrativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di soggetti terzi. L’emanazione del provvedimento finale è solitamente

41

preceduta da un insieme di atti, fatti e attività tra loro connessi xchè concorrono all’emanazione del provvedimento stesso. Tali atti, fatti e attività confluiscono nel procedimento amministrativo. Il procedimento è Stato definito "forma della funzione"  il passaggio tra l'attribuzione del potere e la concreta produzione dell'effetto finale è contraddistinto da una serie coordinata di attività e di atti endoprocedimentali che costituisce la funzione.

IL PROCEDIMENTO trova ragione d’essere i una serie di esigenze e caratteristiche peculiari del diritto pubblico:

• necessità di dare evidenza alle modalità di scelta effettuate dall’amministrazione in vista dell’interesse pubblico;

• importanza di enucleare i vari passaggi che conducono alla determinazione conclusiva ai fini del sindacato operato dal Giudice amministrativo;

• esigenza di norme giuridiche dette norme d’azione alle quali è soggetta l’amministrazione nel corso della sua attività;

• Il procedimento deve essere strutturato un modo da consentire che la scelta discrezionale possa proficuamente avvenire. Quindi il procedimento va configurato in modo da permettere l’evidenziazione degli interessi coinvolti nella ponderazione consentendo agli interessati di intervenire nel corso del farsi dell’azione per rappresentare il proprio punto di vista.

2. Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria.

Austria: normativa di un impostazione paragiustiziale (concepisce l’attività dell’amministrazione in termini analoghi a quella svolta dal giudice che deve decidere una controversia); • Repubblica Federale Tedesca: introduce obbligo di motivazione, accesso ai documenti (1976); • Spagna: con una legge del 1992 ha disciplinato i profili di responsabilità della P.A. e dei funzionari; • Francia-: va segnalata la l. 321/2000 contenente norme in materia di trasparenza amministrativa e del procedimento; • U.K. : si nega l'esistenza del diritto amministrativo come branca a sé stante.

INFLUENZA COMUNITARIA Gli organi comunitari pongono in essere molteplici procedimenti destinati ad avere effetti nel nostro ordinamento. Il procedimento amministrativo comunitario è configurato come modulo garantistico di tutela delle situazioni giuridiche soggettive all’interno del quale deve essere assicurato il diritto di difesa: ciò in particolare in tema di procedimenti sanzionatori e di concorrenza. Anche la C.d.G. ha ribadito il rispetto del diritto della difesa. Altri importanti principi sanciti dal diritto comunitario sono quello inquisitorio, quello della tutela dell’affidamento del cittadino e quello della proporzionalità della misura finale adottata. 3. Esperienza italiana: l. 241/1990 e il suo ambito d’applicazione.

Norme in materia di procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi. Sono racchiuse nella LEGGE 241 del 07.08.90.

Essa pone secondo art. 29 principi generali dell’ordinamento e norme fondamentali.

42

Stabilisce che la legge opera direttamente nei confronti delle regioni a statuto ordinario fino a quando esse non delegifereranno in materia, mentre x quelle a statuto speciale e x le province di Trento e Bolzano , entro un anno debbano provvedere ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge. La recente riforma del titolo V della Costi. ha ampliato le materie di competenza nella potestà legislativa delle regioni.

L’art. 1 c. 6 lett. b) l. 131/2003 dispone che i decreti legislativi ricognitiva dei principi fondamentali relativi alle materie dell’art. 117 c. 3 Cost., tratti dalle leggi vigenti, che il governo dovrà emanare si atterranno al seguente criterio direttivo: “considerazione prioritaria ai fini dell’individuazione dei principi fondamentali, delle disposizioni statali rilevanti x garantire unità giuridica ed economica, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, il rispetto delle norme e dei trattati internazionali e della normativa comu, la tutela dell’incolumità e della sicurezza pubblica, nonché il rispetto dei principi generali in materia di procedimenti amministrativi e di atti concessori o autorizzatori”.

Ambito d’applicazione della l. 241/90: - soggettivo  in ordine all’istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi è previsto che esso trovi applicazione pure nei confronti dei gestori di pubblici servizi tra cui vi sono anche soggetti privati. - oggettivo  l’attività amministrativa si caratterizza x il profilo funzionale per essere cioè diretta alla cura dell’interesse pubblico. La legge sul procedimento si applica altresì all’attività contrattuale della P.A.

4. I principi del procedimento enunciati dalla l. 241/90.

Art. 1 c. 1  L'attività amministrativa persegue fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità efficacia e di pubblicità secondo le modalità prevista dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti. "

Art. 1 c. 2  " La pubblica Amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie motivate esigenza imposte dallo svolgimento dell'istruttoria. "

In merito ai criteri:

L’efficacia esprime la necessità che l’amministrazione oltre che al rispetto della legge, miri al perseguimento delle finalità ad essa affidate nel miglior modo possibile.

La "pubblicità" è conseguenza diretta della natura pubblica dell’amministrazione. Essa implica preordinazione dell'attività della Pubblica Amministrazione alla soddisfazione d’interessi pubblici, e richiede la trasparenza della Pubblica Amministrazione e della sua azione agli occhi del pubblico. Applicazione concreta del principio di pubblicità è costituita dal diritto d’accesso ai documenti amministrativi.

Art. 2  "Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d'ufficio la P.A. ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso. "

In questo caso sì parla di azione in via PROVVEDIMENTALE: deroghe si trovano nella legge stessa in caso di SILENZIO-ASSENSO.

43

Altro importante principio è l'obbligo di motivazione.

5. Fasi del procedimento.

Il procedimento deve seguire un ordine nella successione degli atti e delle operazioni che lo compongono:

- Preparatoria: iniziativa del procedimento; - Decisoria: emanazione dell’atto o atti con efficacia costitutiva, da essi sgorga

l’effetto finale sul piano dell’ordinamento generale; - Integrativa dell'efficacia: atti di controllo, è eventuale, in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che il provvedimento produrrà cmq la sua efficacia dopo la fase decisoria.

Fra i 2 estremi del procedimento (iniziativa e integrazione dell'efficacia) si inseriscono gli "Atti endoprocedimentali":

• Irrilevanti per l'ordinamento; • Costitutivi dell'effetto procedi mentale che l’ordinamento amministrativo ad essi ricollega perché:

• Danno impulso alla progressione del procedimento; • Condizionano la scelta finale incidono sulla produzione degli effetti dell’atto sul piano

dell’ordinamento generale.

L’illegittimità di un atto endoprocedimentale determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale. Vizi che attengono agli atti endoprocedimentali e anche atti endoprocedimentali che siano lesivi di situazioni giuridiche soggettive possono essere impugnati dal terzo leso in sede giurisdizionale.

6. Rapporti fra procedimenti amministrativi.

 SUBPROCEDIMENTI: essi sono provvedimenti che essendo preordinati all'emanazione di un atto che costituisce uno degli elementi della serie che concorre all'emanazione di un provvedimento non sono automaticamente lesivi e capaci di produrre un effetto sul piano dell'ordinamento generale (procedimenti che costituiscono una fase di un procedimento principale);

 PROCEDIMENTI-CONNESSI: quando un procedimento condiziona l'esercizio di un potere che si svolge durante un altro procedimento (connessione funzionale).

La connessione più importante è la PRESUPPOSIZIONE: per esercitare legittimamente un potere è necessaria la sussistenza di un atto che è un presupposto di un altro procedimento perché crea una qualità in un bene o persona che costituisce oggetto del successivo provvedere. Si tratta di una circostanza che deve sussistere affinchè il potere possa essere legittimamente esercitato. Esempio: Dichiarazione di pubblica utilità per emanazione di decreto di esproprio. Presupposto  circostanza che pur non influendo sull’effetto giuridico finale, deve sussistere affinché il potere sia legittimamente esercitato. Es. situazione di urgenza che è il presupposto dei provvedimenti con tingibili.

44

Altra connessione è il presupposto condizionante: il provvedimento emanato in seguito ad un determinato procedimento successivo deve adeguarsi a quanto specificato da un provvedimento precedente. Esempio: Piani urbani cui devono adeguarsi le successive concessioni edilizie.

Ci sono anche casi in cui l'assenza di un provvedimento impedisce la legittima conclusione di un altro procedimento.

 CONSECUZIONE: per svolgere una determina attività il privato deve ottenere una serie di provvedimenti attinenti al medesimo bene. I vari procedimenti concorrono in parallelo, mentre la soddisfazione delle aspirazioni del privato è subordinata alla conclusione dell’ultimo degli stessi.

7. L’iniziativa del procedimento amministrativo.

II procedimento sia apre con l’iniziativa che può essere:

a) Su istanza di parte: soggetto privato o pubblico diverso dall'Amministrazione cui è attribuito il potere o da un organo differente da quello competente a provvedere;

b) D'ufficio: il procedimento si attiva automaticamente al ricorrere si determinati presupposti che devono essere verificati.

Su istanza di parte può essere:

• PROPOSTA: atto con cui si suggerisce all'Amministrazione di fare una determinata attività. La proposta può essere: vincolante (l'amministrazione procedente fa proprio il contenuto dell'atto proposto) e non vincolante si ritiene sussistente la possibilità dell’amministrazione di valutare opportunità di esercitare il potere o di non seguirla;

• RICHIESTA: atto cui un'autorità sollecita ad un altro soggetto pubblico l'emanazione di un determinato atto amministrativo. Dalla richiesta si distingue la Designazione che consiste nell’indicazione di uno o più nominativi all’autorità competente a provvedere ad una nomina, non è atto di iniziativa procedimentale;

• ISTANZA IN SENSO PROPRIO: posta in essere in funzione di interessi particolari (le prime 2 mirano alla cura di interessi pubblici) da un cittadino privato.

Le istanze: • Sono registrate in libri protocolli; • Se errate o incomplete la Pubblica Amministrazione procede a rettifica art.6; • La Pubblica Amministrazione ha dovere di procedere quando cioè l'ordinamento

riconosce ( come in questi 3 casi) la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato ( in caso contrario si parla di DENUNCIA).

8. Dovere di concludere i procedimento:

Art. 2 l. 241/90 stabilisce che il termine finale decorre dall’inizio d’ufficio del procedimento o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad iniziativa di parte. Entro il termine stabilito il procedimento deve essere concluso.

45

Il procedimento si conclude con emanazione dell’ultimo atto della serie procedimentale, che non necessariamente deve coincidere col provvedimento. Però finché non si perfeziona la fase integrativa dell’efficacia il provvedimento no produce effetti x cui il procedimento non può dirsi concluso.

Dovere di concludere il procedimento:

• IN CASO DI RITARDO: la Pubblica Amministrazione è responsabile per lesione di interessi legittimi. Si ha una responsabilità civile per cui si può chiedere risarcimento danni:

o Entro 60 giorni dalla data di presentazione dell'istanza l’interessato deve notificare una diffida all'Amministrazione e al dipendente responsabile;

o Trascorsi inutilmente 30 giorni dalla diffida l’interessato può proporre l’azione per il risarcimento.

L’art. 328 c.p. prevede che il pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio, il quale entro 30 gg. dalla richiesta redatta in forma scritta da chi via abbia interesse, non compie l’atto del suo ufficio e non risponde x esporre le ragioni del ritardo è punito con la reclusione fino a un anno o con multa fino a lire 2 milioni.

Per quanto all’art. 2 c. 3 stabilisca che in assenza di altra scelta ad opera dell’amministrazione il termine x concludere il procedimento con emanazione del provvedimento debba intendersi in via generale pari a 30 gg., la legge 241/90 prevede ipotesi in cui il termine può non essere rispettato. Infatti l’art. 16 l. 241/90 prevede che gli organi consultivi sono tenuti a rendere i pareri ad essi obbligatoriamente richiesti entro 45 gg. dal ricevimento della richiesta.

Nel nostro ordinamento vige il principio TEMPUS REGIT ACTUM  ogni atto deve essere disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso è posto in essere.

Delicato il problema dei requisiti e presupposti sostanziali previsti x emanazione di 1 provvedimento. La questione riguarda in particolare il rilascio di concessioni edilizie. La giurisprudenza ha introdotto una deroga, un temperamento in relazione alle ipotesi in cui vi sia un contenzioso avanti alla giurisdizione amministrativa. La questione si lega a quella della sopravvenienza di una nuova disciplina nelle more di un giudizio amministrativo ed ai limiti in cui tale disciplina è applicabile dell’amministrazione che deve ottemperare ad una decisione del giudice.

9. Responsabile del procedimento:

La legge 241/90 disciplina la figura del responsabile del procedimento, soggetto che svolge importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio dell'azione amministrativa sia, più in generale, allo svolgimento del procedimento nel suo complesso.

Art. 4 : "Ove non sia già direttamente stabilito per legge o per regolamento, le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare per ciascun tipo di procedimento relativo o ad atti dì loro competenza l'unita organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale." Comma 2 "Le disposizioni adottate ai sensi del comma 1 sono rese pubbliche secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti"

46

Secondo il Consiglio di Stato la determinazione deve avvenire tramite regolamento.

Art. 5 c. 1 "Il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendete addetto all'unità la responsabilità dell'istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché eventualmente dell'adozione del provvedimento finale. ".

Art. 5 c. 2 " Fino a quando non sia effettuata l'assegnazione di cui comma 1 è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa determinata a norma del comma 1 dell'art. 4".

Art. 5 c. 3: " L'unità organizzativa competente e il nominativo del responsabile del procedimento sono comunicati ai soggetti di cui all'art. 7, e a richiesta a chiunque vi abbia interesse. "

Art. 6 : "Il responsabile del procedimento:

a. Valuta ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione del provvedimento;

b. Accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti, all'uopo necessari e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell’'istruttoria .....;

c. Propone l'indizione o avendone la competenza indice le conferenza di servizi; d. Cura le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalla leggi e dai

regolamenti; e. Adotta ove e abbia la competenza il provvedimento finale ovvero trasmette gli atti

all'organi competetene per l'adozione.

In merito al punto E: non è necessario che sia il responsabile ad adottare l'atto. I punti C, D,E, rappresentano i compiti specifici.

LE FUNZIONI DEL RESPONSABILE:

o Giuda del procedimento: o Coordinamento istruttoria; o Organo di impulso; o Punto di riferimento per i privati e altre Amministrazioni.

PROBLEMI:

o Cosa s’intende x unità organizzativa responsabile? L’impiego di una nozione così generica vuol consentire l’applicabilità della norma a tutte le amministrazioni, indipendentemente dalla terminologia impiegata dai singoli ordinamenti x individuare le partizioni organizzative;

o L’art. 4 c. 1 della legge dispone che le P.A. devono individuare, x ciascun tipo di procedimento, le unità organizzative responsabili dell’istruttoria nonché dell’adozione del provvedimento finale. Bisogna capire se ci debba essere o meno identità tra unità organizzative responsabili dell’istruttoria e unità deputate all’adozione dell’atto terminale del procedimento. La competenza ad emanare l’atto finale è eteronomamente prevista in modo vincolante dalla legge cui spetta stabilire gli organi aventi rilevanza esterna.

47

o Il responsabile del tipo di procedimento coincide con l’organo competente ad emanare l’atto nei casi di mancata individuazione dell’unità organizzativa da parte dell’amministrazione, mentre allorché essa si attivi, possa anche indicare unità responsabili del tipo di procedimento diverse da quelle competenti, senza che siffatta indicazione incida sulle competenze esterne degli organi.

o Vi è necessaria coincidenza tra responsabile del singolo procedimento e organo competente ad emanare il provvedimento finale? La risposta deve essere negativa. Cmq spesso,la coincidenza tra responsabile del procedimento e dirigente dell’unità organizzativa,è prevista dalle fonti (regolamenti e leggi regionali) che hanno dato attuazione alla l. 241/90.

o Responsabilità del "responsabile del procedimento": la responsabilità civile, penale, disciplinare del responsabile del procedimento resta soggetta alle regole vigenti. Inoltre il responsabile del procedim. riveste il ruolo di giuda e coordinamento in seno al procedimento.

10. Comunicazione dell’avvio del procedimento. ( Compito del responsabile del procedimento)

Art. 7 "Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenza di celerità del] procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato con le modalità prevista dall’art. 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è desinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbano intervenirvi. Ove non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare in pregiudizio a soggetto indivisi dai suo diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro, con le, stesse modalità, notizie dell'inizio del procedimento"...

In merito alle "ragioni" devono essere adeguatamente motivate.

7.2 "Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta slava la facoltà di amministrazione di adottare prima dette] effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1 provvedimenti cautelari. " Posti a garanzia della futura determinazione contenuta nel provvedimento finale di cui anticipano il contenuto, assicurando che la sua adozione non risulti inutile. Esempio: misure di salvaguardia. Allorché l'Amministrazione decida di procedere con emanazione di provvedimenti cautelari, il cittadino è il + protetto rispetto all'adozione di provvedimenti di urgenza perchè la comunicazione non è eliminata ma solo differita.

Art. 8: "L'amministrazione provvede a dare notizia dell'avvio del procedimenti mediante comunicazione personale. " Esempio notifica, raccomandata con ricevuta di ritorno, comunicazione tramite nesso comunale o ufficio giudiziario.

8.2) "Nella comunicazione debbono essere indicati:

oL’amministrazione competente; oL'oggetto del procedimento; oL'ufficio e la persona responsabile del procedimento; oL'ufficio in cui si può prendere visione degli atti.

48

8.3) "Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non è possibile o risulti ' particolarmente gravosa, l'amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di vota in volta stabilite dall'Amministrazione... " La comunicazione consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un procedimento in cui possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista. La comunicazione non è necessaria nel caso di subprocedimento che confluiscono in un procedimento 1 principale. La legge non stabilisce entro quale termine deve essere effettuata la comunicazione. Deve essere comunque ragionevole tenuto conto delle circostanze.

Esempio: DPR 30/1992 la comunicazione deve essere effettuata entro 3 giorni dal ricevimento della denunzia di inizio attività o dalla domanda di procedimento che si concluderà con SILENZIO-ASSENSO.

8.4 ) " L'omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può essere fatta valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista". Questo al fine che l'atto finale venga coadiuvato. L'omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura ipotesi di illegittimità.

NON SONO SOGGETTI A COMUNICAZIONE:

• Atti normativi, amministrativi generali, pianificazione e programmazione, procedimento tributari art. 13;

• Procedimento finalizzato all'occupazione d'urgenza delle aree destinate alla costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di denuncia o sospensione di lavori;

• Procedimenti riservati: in questi casi la comunicazione e la partecipazione potrebbero frustare la riservatezza di terzi;

Tali ipotesi dovrebbero essere individuate dalla legge ma sembrano sufficienti le disposizioni sui poteri cautelati. Ipotesi in cui non è ammesso il diritto di accesso ai documenti da parte di privati specificate dall'art. 24.

La giurisprudenza ha interpretato in senso restrittivo l'obbligo di comunicazione lo ha escluso: • Situazioni di celerità; • Procedimento ad istanza di parte ( se il privato propone il procedimento è già a

conoscenza della sua pendenza); • Attività vincolata; • Ove sua inutile o irrilevante il contraddittorio.

11. Istruttoria procedimentale.

E’ la fase del procedimento funzionalmente volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere. (condotta dal responsabile del procedimento).

Consiste:

49

• Accertamento dei fatti (individuati dalla Pubblica amministrazione o da terzi e sono spesso attestati in documenti, certificati o dichiarazioni) e presupposti del provvedimento che permette alla Pubblica Amministrazione di conoscere l'importanza di un interessi;

• Nell'acquisizione e valutazione degli interessi implicati.

Gli interessi vengono introdotti nel procedimento tramite:

• Iniziativa della Pubblica Amministrazione o di Terzi; • Acquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici; • Indizione conferenza di servizi; • Partecipazione procedimentale.

11.1 L’oggetto dell’attività istruttoria:

Innanzitutto vige il Principio Inquisitorio (la sussistenza di questo principio pone il problema dell'oggetto dell'attività istruttoria e dunque dell’individuazione della porzione di realtà nei confronti della quale l'amministrazione deve rivolgere la propria attenzione ai fini di provvedere legittimamente). Al fine di risolvere il problema dei limiti dell’attività conoscitiva il legislatore deve individuare le situazioni di fatto che costituiscono i presupposti dell’agire attraverso modalità diverse.

Quando la norma identifica esattamente la situazione di fatto o la categoria dei fatti rilevanti, l’amministrazione dovrà accertare ricorrendo all’esercizio di attività conoscitiva, la corrispondenza tra situazione di fatto e indicazione normativa. Quando la norma indiche solo l’interesse pubblico che dovrà essere soddisfatto o esso sia ricavabile dal complesso delle disposizioni l’istruttoria dovrà rivolgersi all’individuazione di una realtà di fatto idonea a configurare l’esistenza dell’interesse pubblico.

L’ordinamento attribuisce alla Pubblica Amministrazione un potere di selezione ed evidenziazione dei fatti che può essere VINCOLATO o DISCREZIONALE. VINCOLATO: la P.A. accetta la corrispondenza fra normativa e fatto. In questo caso i poteri istruttori che incidono sui diritti dei cittadini; DISCREZIONALI: La P.A. riceve la situazione di fatto più idonea a rappresentare l'interesse pubblico.

Tutto ciò tenendo sempre presente: • Obbligo dì motivazione; • Non aggravamento del procedimento.

11.2 Le modalità di acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d. istruttoria:

Gli interessi rilevanti che l’amministrazione deve considerare in sede di scelta finale ponderandoli con quello principale fissato per legge, sono acquisiti al procedimento sia attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, sia a seguito dell’iniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi. X quanto attiene agli interessi affidati alla cura di amministrazioni pubbliche, talvolta essi devono essere necessariamente acquisiti.

50

Le vie per la loro rappresentazione nel corso del procedimento sono 3: - L’amministrazione procedente può richiedere all’amministrazione cui è imputato l’interesse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione; - può indire una conferenza di servizi per l’esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento ai sensi dell’art. 14 l. 241; - l’amministrazione portatrice dell’interesse pubblico secondario può partecipare al procedimento ai sensi art. 9 l. 241 che consente di intervenire nel corso del procedimento anche ai soggetti portatori di interessi pubblici.

Le 3 possibilità sopra indicate di acquisizione degli interessi pubblici coinvolti dal provvedimento in itinere non sono perfettamente equivalenti quanto al tipo di interessi che consentono di introdurre nel corso del procedimento.

11.3 Partecipazione procedimentale.

Ai sensi degli artt. 7 e 9 l. 241 possono partecipare al procedimento: Soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti

diretti; • Soggetti che per legge devono intervenire nel procedimento; • Soggetti che possono subire pregiudizio dal provvedimento purchè individuati o

individuabili facilmente, • Portatori di interessi pubblici o privati; • Portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare

pregiudizio dal provvedimento.

Gli statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di partecipazione. La disciplina degli enti locali prevede numerosi strumenti ed istituti di partecipazione ulteriori: consultazioni, istanze, petizioni, proposte, referendum, azioni popolari, diritto di accesso e di informazione dei cittadini.

Nell’analisi del tema della partecipazione, la dottrina ha spesso usato la nozione di parti del procedimento. Si sono individuate: - PARTI NECESSARIE ( art. 7 l. 241)serve comunicazione avvio del procedimento; - PARTI EVENTUALI non serve comunicazione avvio  Art. 1 l. 241  "Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati nonché i portatori dì interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati cui possa derivare in pregiudizio dal provvedimento hanno facoltà di intervenire nel procedimento”. Parte assolutamente necessaria è l'Amministrazione procedente.

11.4 Ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale.

ESCLUSIONE DELLA PARTECIPAZIONE:

Art. 13 l. 241 "Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell'attività della P.A. diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di

51

pianificazione e di programmazione per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione. " c. 2 "Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti ferme le particolari norme che li regolano".

Gli atti amministrativi generali non sembrano in grado di ledere e pregiudicare qualcuno in particolare o non comportano la ponderazione di interessi che si appuntino su soggetti peculiari. L’unica categoria di procedimenti in relazione a cui l’esclusine della partecipazione non pare creare problemi è sostituita dal quelli preordinati all’emanazione di atti normativi.

11.5 Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione.

CONTENUTO DELLA PARTECIPAZIONE

L 'art. 10: " I soggetti di cui all'art. 7 e quelli intervenuti ai sensi dell'art. 9 hanno diritto: • Di prendere visione degli atti del procedimento salvo quanto previsto dall'art 24; • Di presentare memorie scritte e documenti che l'amministrazione ha l'obbligo di

valutare ove siano pertinente all'oggetto del procedimento". Si tratta essenzialmente di una partecipazione documentale anche se non è escluso che norme secondarie possono introdurre forme di istruttoria pubblica orale. Alcuni ritengono sia uno strumento di difesa a favore del privato, altri uno STRUMENTO DI COLLABORAZIONE, altri uno strumento di CONTITOLARITÀ del potere amministrativo. Lo strumento di collaborazione è la tesi più appoggiata: la Pubblica Amministrazione infatti considera il contributo al fine di ottenere una migliore conoscenza della realtà e della complessa trama si interessi coinvolti che è strettamente preordinata alla scelta della modalità di perseguimento dell'interesse pubblico.

11.6 Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela.

Nel corso del procedimento il cittadino può esercitare INTERESSI PROCEDIMENTALI che attengono a fatti procedimentali e investono comportamenti dell'Amministrazione e indirettamente beni della vita. Se vengono lesi dalla Pubblica Amministrazione ci sono conseguenze (potrebbe esserci illegittimità da provvedimento finale).

11.7 Diritto di accesso ai documenti amministrativi:

La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di presentare memorie scritte e documenti nonché di prendere visione degli atti del procedimento (art. 10 l. 241).

Si può parlare di accesso endoprocedimentale, esercitato all’interno del procedimento, e di accesso esoprocedimentale relativo agli atti di un procedimento concluso. Il diritto di accesso è autonomo pure rispetto all’azione che il soggetto potrebbe esperire davanti ad un giudice per contestare la legittimità dell’azione amministrativa.

Possono accedere ai documenti i soggetti attivi : • Soggetti aventi titolo a partecipare al procedimento; • Art. 22 l. 241  soggetti che hanno un interessa personale e concreto per tutela

di situazioni giuridicamente rilevanti; • D.p.r. 352/1992  soggetti titolari di un interesse personale concreto per la tutela di

situazioni giuridiche rilevanti;

52

• Secondo dottrina e giurispr. legittimati a esercitare il diritto di accesso sono i soggetti titolari di interessi legittimi, diritti soggettivi e di interessi collettivi.

Art. 10 T.U. enti locali  legittimati all’accesso sono tutti i cittadini singoli o associati, prevedendo obbligo x gli enti locali di dettare norme regolamentari x assicurare ai cittadini informazione sullo Stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardino.

• Il d.lgs. 39/1997  in materia ambientale chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dimostrare il proprio interesse.

II diritto di accesso si esercita nei confronti di SOGGETTI PASSIVI :

Art. 23 l. 241 "Il diritto di accesso dì cui all'art. 22 si esercita nei confronti delle Amministrazioni dello Stato ivi comprese le aziende autonome, gli enti pubblici et i concessionari di pubblici servizi. "

OGGETTO DEL DIRITTO D'ACCESSO sono i documenti amministrativi (art . 22 comma 2):

"E considerato documenti amministrativo ogni rappresentazione fotocinemografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuti di atti anche interni forniti dalle P.A. o comunque utilizzati ai fini dell'attività amministrativa" (anche contrattuale)."

MODALITA' DI ACCESSO: La richiesta di accesso deve essere motivata (pena rifiuto). Nella richiesta devono essere indicati gli estremi del documento e quelli del richiedente. Se la richiesta è irregolare o incompleta la Pubblica Amministrazione deve comunicarlo al richiedente per il perfezionamento.

DPR 352/1992 disciplina due tipi di accesso: • INFORMALE: richiesta anche verbale con esibizione di un documento all’ufficio

competente ad emanare o formare atto finale; • FORMALE: atto scritto. Può essere prescelta dal richiedente o imposta

dall'Amministrazione se non è possibile accoglimento immediato della richiesta in via informale o se sorgano dubbi sulla sussistenza dell’interesse alla stregua delle info e documenti forniti o sull’accessibilità del documento.

FATTA RICHIESTA LA P.A PUÒ: • Richiedere istanza formale al richiedente; • Rifiutare per assenza di motivazione o perché inerente ad atti esenti; • Limitare l'accesso ad alcuni atti; • Differirlo; • Accogliere l'istanza.

L'art. 25 comma 2: " La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all'Amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente. " In caso di accoglimento l'accesso avviene presso l'ufficio indicato nell'atto di accoglimento. I documenti possono essere anche inviati al domicilio del richiedente.

L'art .25 comma 4 l. 241: "Trascorsi 30 giorni dalla richiesta questa sì intende rifiutata. " II diniego può essere sottoposto a giudizio del difensore civico. Se il diniego è illegittimo e chi l'ha emesso non motiva l'accesso è consentito.

53

ECCEZIONI PEL DIRITTO D'ACCESSO L'art. 24 : "Il diritto di accesso è escluso per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi dell’art. l2 Iella L. 24 Ottobre 1977 n. 801 altrimenti previsti dall’ordinamento…". La diffusione dei documenti può recare danno all'integrità dello Stato, ai suoi rapporti internazionali alla sua [indipendenza da altri Stati.

Casi di esclusione al diritto di accesso sono indicati all'art. 24: La sicurezza e la difesa nazionale e le relazioni internazionali;

La politica monetaria è valutaria; L'ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità; La riservatezza di terzi, persone, gruppi e imprese.

Rilevante è il limite al diritto d’accesso per quanto riguarda la TUTELA DELLA RISERVATEZZA.

Riservatezza: complesso di dati, notizie, fatti che riguardano la sfera privata della persona e la sua intimità. la Privacy è destinata a configgere con l’esigenza di diffondere atti che siano in possesso della P.A. e che contengano indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti. Il d. lgs. 196/03 ha innovato la normativa in materia di tutela dei dati personali e ha abrogato la l. 675-1996 "Disciplina dei dati personali". Secondo art. 7 d. lgs. 196/03 afferma che l’interessato ha diritto di ottenere dai soggetti pubblici la conferma del fatto che essi detengano dati personali che lo riguardano, nonché la loro comunicazione in forma intelligibile. Una volta conosciuti i dati detenuti da un ente pubblico l’interessato ha diritto di ottenerne, l’aggiornamento, rettificazione, integrazione cancellazione, la mera conservazione e trasformazione in forma anonima. Questo diritto di ottenere la comunicazione in forma intelligibile dei propri dati personali non può essere utilizzato quando l’esibizione documentale comporti anche la conoscenza di dati personali di soggetti terzi rispetto al richiedente. L’art. 59 del d. lgs. 196/03 precisa che i presupposti le modalità, i limiti x l’esercizio del diritto di accesso a documenti amministrativi contenenti dati personali, e la relativa tutela giurisdizionale, restano disciplinati dalla l. 241/90 e successive modifiche. In base alla l. 241 in caso di accesso a documenti la cui conoscenza potrebbe configgere con esigenze di riservatezza dei dati personali di soggetti terzi, si richiede all’amministrazione di effettuare una ponderazione tra interessi di trasparenza e riservatezza. In caso di conflitto tra accesso e privacy la legge consente la sola visione di atti, escludendo il diritto di estrazione di copia. Il conflitto tra accesso e privacy può avere soluzione diversa quando un soggetto pubblico è chiamato a trattare dati sensibili (idonei a rivelare stato di salute o vita sessuale…). Il trattamento di questi è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende tutelare è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato, o consiste in un diritto della personalità o in altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.

Esistono 3 tipi di accesso ai documenti/info amministrativi: a) Accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza dei soli dati personali del richiedente; b) Accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati personali di soggetti terzi rispetto

all’istante; c) Accesso endoprocedimentale.

TUTELA GIURISDIZIONALE DEL DIRITTO D’ACCESSO:

54

La l. 241  assegna al giudice amministrativo la tutela giurisdizionale contro le determinazioni concernenti il diritto d’accesso e nei casi di rifiuto, espresso e tacito, o di differimento (Tar in 1° grado e Consiglio di Stato in appello).

L’art. 25 c. 4 l. 241: consente al richiedente di chiedere nel termine di 30 gg. al difensore civico competente il riesame della determinazione. Se ili difensore ritiene illegittimo il diniego o il differimento lo comunica a chi l’ha disposto e se questo non emani il provvedimento confermativo motivato entro 30 gg. dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’acceso è consentito.

D. lgs. 196/03  Affida la tutela del diritto di accesso volto a ottenere comunicazione in forma intelligibile dei propri dati personali al Garante del trattamento dei dati personali e al giudice ordinario.

• Presso la Presidenza del Consiglio è istituita una Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (art. 27).

11.8 Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni.

Affinché i fatti diventino rilevanti nel procedimento devono essere accertati dalla amministrazione procedente o da altra amministrazione. Il soggetto pubblico mantiene il potere di controllare la veridicità delle dichiarazioni del cittadino. L’amministrazione pone in tal caso in essere ATTI DICHIARATIVI che sono costituiti da dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme di atti ed operazioni finalizzati ad apprendere. Sono:

ACCERTAMENTI  dichiarazioni relative a fatti semplici meramente constatati; • VALUTAZIONI TECNICHE  poste in essere a seguito di un’attività volta ad apprendere

la sussistenza del fatto. Esse riguardano fatti complessi. Tale valutazione è frutto di discrezionalità tecnica.

Le categorie ora esaminate non innovano la situazione o il fatto o il rapporto che restano i medesimi. Poi al fine di qualificare un fatto complesso è richiesta un’ATTIVITÀ DI VALUTAZIONE cioè la formulazione di un giudizio estimativo, frutto di esercizio di discrezionalità tecnica. Le Valutazioni possono essere:

Tecniche Valutazioni di impatto ambientale .

Si configura una Riserva di valutazione tecnica in capo ad alcuni organi ed enti: la valutazione non è sostituibile o superabile né superabile nè dalla parte privata né dall’amministrazione decidente, né almeno in linea di principio dal giudice eventualmente chiamato a sindacare la legittimità del provvedimento finale che si basi su quella valutazione anche se si ritiene che il giudice possa sindacare la valutazione tecnica da un punto di vista esterno.

11.9 Attività istruttorie dirette all’accertamento dei fatti.

L’istruttoria è governata dal responsabile del procedimento, che è chiamato ad accertare i fatti, compiendo gli atti necessari. Controversa è la soluzione al problema della natura dei poteri istruttori: essi sono implicati dalla titolarità del potere di provvede o richiedono un norma di legge che li attribuisca in modo separato. Da escludersi che l’amministrazione disponga di poter impliciti che consentano di indagare la realtà anche incidendo sulla sfera giuridica dei terzi. In tema vige il principio di tipicità e nominatività dei poteri amministrativi.

55

I poteri il cui esercizio potrebbe comportare una incisione nella sfera giuridica del terzo devono essere espressamente conferiti dalla legge. Per acquisire la conoscenza della realtà e degli interessi l’amministrazione si avvale di numerosi strumenti. Alcuni atti sono previsti come obbligatori dalla legge. L’istruttoria non si esaurisce necessariamente nel compimento di questi atti l’amministrazione può porre in essere ulteriori atti necessari allo scopo. Il principio inquisitorio è applicabile anche alla scelta dei mezzi istruttori che l’amministrazione può utilizzare per acquisire la conoscenza di fatti rilevanti ai fini della determinazione finale. La possibilità di decisione in ordine alla nature e all’estensione dei mezzi istruttori incontra il limite costituito dal principio di non aggravamento del procedimento. I fatti semplici sono spesso rappresentati nel procedimento mediante le seguenti attività delle parti:

Esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità; • Acquisizione diretta di documenti: l’amministrazione e i gestori di pubblici servizi in

luogo di atti e certificati già in loro possesso o che siano tenuti a certificare, devono acquisire d’ufficio le relative info previa indicazione, da parte dell’interessato, dell’amministrazione competente, e degli elementi indispensabili per il reperimento delle info o dei dati richiesti;

Produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni. Dal punto di vista teorico la distinzione tra dichiarazioni sostitutive di certificati e autocertificazioni è che le prima sostituendo un certificato riguardano dati contenuti in pubblici registri, le seconde attengono a situazioni non consacrate in atti di certazione.

Tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni che di solito hanno come oggetto accadimenti e comportamenti. INCHIESTA AMMINISTRATIVA  istituto che mira a acquisizione di scienza relativa ad una evento straordinario che non può essere conosciuto ricorrendo alla normale attività ispettiva. ISPEZIONE  insieme di atti, operazioni, procedimenti mirati ad acquisizioni di scienza che ha ad oggetto il comportamento di persone. Consiste in un atto che l’amministrazione rivolge all’organo o all’ufficio competente, che dovrà compiere l’ispezione stesse e che attribuisce la legittimazione all’organo o all’ufficio a procedere all’ispezione nel caso concreto.

11.10 Fase consultiva.

Acquisiti i fatti rilevanti l'Amministrazione deve valutarli. Tale valutazione (subprocedimento consultivo) è effettuata da appositi organi o uffici tramite PARERI. I pareri in senso stretto devono distinguersi da altri atti talora detti pareri-note che hanno funzione di rappresentare il punto di vista o gli interessi dell’amministrazione che li emana.

I PARERI possono essere: • OBBLIGATORI: se la loro acquisizione è prescritta dalla legge; • FACOLTATIVI: chiesti a discrezione dell'Amministrazione senza aggravare il

procedimento; • CONFORMI: l'Amministrazione può decidere se provvedere o no. Se provvede

non può disattenderli, • SEMTVINCOLANTI: disattesi solo se il provvedimento è adottato da un organo

diverso da quello competente, impegnandone la responsabilità amministrativa e politica; • VINCOLANTI: pareri obbligatori che possono essere disattesi solo se ritenuti

dall’amministrazione illegittimi.

56

SVOLGIMENTO DEL SUBFROCEPIMENTO CONSULTIVO: • Richiesta di parere tramite quesito; • Studio del problema; • Discussione, determinazione, redazione; • Comunicazione all'Autorità richiedente.

Se l'Amministrazione decide di DISATTENDERE il parere deve motivare.

PROCEDIMENTO CONSULTIVO è disciplinato dall’art. 16 l. 241/90. Il parere obbligatorio deve essere reso entro 45 gg. In caso di pareri facoltativi, gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle Amministrazioni richiedenti del termine entro cui il parere sarà reso. Comma 2: " In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere o senza che l'organo adito rappresentativo esigenze istruttorie è in facoltà dell’Amministratore richiedente di procedere indipendentemente dall'acquisizione del parere".

Oppure PUÒ aspettare il PARERE TARDIVO. Comma 3: " Le disposizioni di cui al comma 1 e 2 non si applicano in caso di pareri che debbono essere rilasciati da Amministrazioni preposte alla tutela ambientale paesaggistico- territoriale e della salute dei cittadini " Ciò non esclude che non essendo fissato un termine per il parere l'Amministrazione resti bloccata ad aspettare. Oggi appare comunque possibile impiegare il rimedio processuale del ricorso avverso il silenzio.

Le richieste di PARERI al Consiglio di Stato sono richiesti da organi di Governo che esercitano funzioni di indirizzo politico-amministrativo. Art. 17 LEGGE 127/1997:

• Comma 25: sono obbligatori i pareri su: - Emanazione di atti normativo del Governo; - Emanazione testi unici; - Ricorsi straordinari al P.d.R.; - Schemi generali di contratti tipo; - Accordi, convenzioni predisposti da un Ministro o più.

I pareri vincolanti devono essere dati entro 45 giorni oppure l'Amministrazione può procedere. Il termine può essere interrotto una sola volta per esigenze istruttorie ma deve essere reso entro 20 giorni dal ricevimento degli elementi istruttori;

L’art. 17 c. 28 l. 127/1997 ha istituito la sezione Consultiva del Consiglio per l'esame di schemi normativi comunitari e per i quali il parere è obbligatorio o richiesto dall'Amministrazione. Per certe materie il parere è reso in adunanza generale.

Dal punto di vista teorico la differenza è netta: PARERE: è espressione della funzione consultiva e comporta un Consiglio in ordine agli interessi che l’amministrazione procedente deve tutelare, considerata la situazione di fatto come accertata nell’istruttoria. VALUTAZIONI TECNICHE: attengono a uno o più presupposti dell'agire da valutarsi nel corso dell’'istruttoria. NULLAOSTA: atto di amministrazione emanato in vista di un interesse diverso da quello curato dall'amministrazione procedente.

12. Fase decisoria.

57

Completata l’istruttoria: emanazione del provvedimento. Il procedimento può anche concludersi con il SILENZIO.

13. Fase integrativa dell’efficacia.

La produzione dell'efficacia del provvedimento conclusivo del procedimento è spesso subordinata al compimento dì date operazioni, al verificarsi di certi fatti o alla emanazione di ulteriori atti. Il provvedimento può essere perfetto (completo di tutti gli elementi necessari per la sua esistenza) ma non ancora efficace. Cosa diversa dall'efficacia è la "validità" dell'atto; esso può essere illegittimo ma efficace ovvero legittimo ma ancora inefficace.

* CONTROLLO SULL'ATTO:

PREVENTIVO : se efficacia atto è sospesa in attesa dell'esito del controllo;

SUCCESSIVO: condizione risolutiva se il provvedimento a seguito di esso viene annullato.

II controllo da luogo ad un subprocedimento, che consta delle seguenti fasi: - trasmissione dell'atto all'organo di controllo; - istruttoria sull'atto da controllare; - adozione della misura; - comunicazione dell’atto di controllo.

Il potere di controllo va esercitato entro il termine fissato (decorso il termine il controllo si ritiene positivo) e non può esercitarsi una 2° volta . L’annullamento della decisione negativa di controllo non consente all’organo competente di riesaminare il provvedimento sottoposto a controllo.

• OPERAZIONI DI PARTECIPAZIONE: accade per:

ATTI RECETTIZI che diventano efficaci quando pervengono nella sfera di conoscibilità del destinatario (tramite comunicazione o pubblicazione) chiedendo se è necessario un'accettazione. Esempio atti normativi, atti che la legge impone siano comunicati al destinatario, ordini. Gli altri atti amministratici producono effetti prescindere dalla comunicazione. Sono recettizi: - gli atti normativi; - atti che la legge impone siano comunicati ai destinatari; - atti che impongono obblighi al destinatario; - atti x cui la soddisfazione dell’interesse affidato alla cura dell’amministrazione richiede un facere

o non facere del privato, sicchè il concorso della sua volontà è indispensabile per il raggiungimento del risultato pratico al quale l’atto è preordinato;

- atti il cui effetto implica e richiede la comunicazione degli stessi ai destinatari.

I vizi delle operazioni di PARTECIPAZIONE non si trasmettono all'atto ma questo non produce i suoi effetti se non viene rinnovata la fase di comunicazione.

I mezzi di partecipazione più comuni sono:

58

• Pubblicazione: rivolta ad una generalità d’individui, potenziali destinatari dell'atto ma non contemplati nell'atto stesso;

• Pubblicità: destinata ad una generalità di individui e caratterizzata da documenti che garantiscono la permanenza dello Stato di conoscibilità (esempio pubblici registri);

• Comunicazione individuale : rivolta ad uno specifico destinatario; • Convocazione: invito a recarsi presso un ufficio per ricevere un documento.

Alcune di questi sono effettuate con PROCEDURE FORMALI e ad opera di particolari soggetti (messi comunali, uffici giudiziali) si tratta così di NOTIFICAZIONI caratterizzate dalla interposizione tra autore e destinatario dell’atto di un soggetto terzo e qualificato detto agente notificatore che documenta il ricevimento dell’atto.

"Le Comunicazioni pubblicazioni e notificazione previste dalle leggi e dai regolamenti sono curate dai responsabile del procedimento (art. 6 c. 1 lett. d) l. 241/90)". L'art. 16 consente la comunicazione del dispositivo del parere favorevole all’amministrazione richiedente telegraficamente o con mezzi telematici. L'art. 3 comma 4 stabilisce l'obbligo di indicare in ogni atto notificato al destinatario "il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere". La giurisprudenza ha interpretato la violazione dell’art. 3 l. 241 come mera irregolarità in suscettibile di determinare l'illegittimità dell'atto affermando anche che non comporta la sospensione dei termini per il ricorso contro il provvedimento tuttavia tale violazione consente l'applicazione dell’ERRORE SCUSABILE: con la conseguenza che se il destinatario dell'atto avesse interpellato un giudice incompetente o presentato un ricorso tardivo può riproporre l'azione giurisdizionale.

14. La semplificazione procedimentale. L. 127/1992: prevede misure urgenti x snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo;

L. 59/1997: delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti a Regioni e Enti locali per riforma Pubblica Amministrazione e semplificazione amministrativa.

Art. 11 L. 137/2002: prevede che presso dipartimenti funzione pubblica sia istituito un ufficio dirigenziale con il compito di coadiuvare il Ministro nell’attività normativa ed amministrativa di semplificazione delle norme e delle procedure. Tale disegno è affidato in gran parte ai decreti legislativi e alle fonti regolamentari di delegificazione (ex art. 17 L. 400). OGGETTO DELLA SEMPLIFICAZIONE

• Riduzione fasi procedimentali e amministrazioni interventi; • Riordino competente e funzioni amministrative; • Accorpamelo e regolamento del procedimento sulla stessa attività.

L. 241/1990 (art. 14 e ss.) definisce ISTITUTI di SEMPLIFLIFICAZIONE: • Conferenza dei servizi; Accordi fra Amministrazioni; • Prefissione di termini per pareri o valutazioni; • Autocertificazione; • Liberalizzazione attività private; • Silenzio-assenso.

59

EFFETTI DELLA SEMPLIFICAZIONE: La semplificazione può favorire i privati ma solo quelli interessati all'effetto finale, mentre pregiudica gli interessi dei terzi controinteressati. Per altro non tutti gli interessi tollerano una disciplina procedimentale che comporti una semplificazione in grado di sacrificare la corretta ponderazione di alcuni valori. Esempio: interessi ambientali e della salute. L'Amministrazione muterà il proprio ruolo istituzionale non sarà più chiamata unicamente a dare evidenza ai vari interessi e ad operare una mediazione fra gli stessi bensì sarà responsabile e garante del conseguimento di un risultato.

CAPITOLO VII: CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:

PROVVEDIMENTO E ACCORDI AMMINISTRATIVI

1. Atti determinativi del contenuto del provvedimento, l’atto complesso, il concerto e l’intesa.

L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria può essere costituita da:

• Una serie di atti; • Atto di un organo monocratico o collegiale; • Un fatto (silenzio); • Un accordo.

60

Se la fase decisoria consiste nell'emanazione di ATTI o DELIBERAZIONI PRELIMINARI che determinano il contenuto dell'atto finale, quest'ultimo per produrre effetti deve essere esternato da un altro organo. Esempio nullaosta o parere favorevole. L’atto del primo organo è determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma non costitutivo degli effetti;

Se si tratta di Decisione su proposta, si tratta di un atto di impulso procedimentale, necessario affinchè l'atto finale sia emanato e indicativo del contenuto del provvedimento finale. L'organo cui è rivolta la proposta non può modificarne il contenuto ma solo adottarla o respingerla; Dal punto di vista della classificazione delle decisioni in dottrina si contrappongono casi in cui i 2 atti rimangono separati dalle situazioni in cui gli stessi si fondono in uno stesso atto dando luogo ad un atto complesso formato da più manifestazioni di volontà. L’interdipendenza tra le parti dell’atto complesso comporta che sia sufficiente l’illegittimità di una di esse per determinare l’annullabilità. Simili all’ATTO COMPLESSO sono:

CONCERTO : istituto che si riscontra nelle relazioni tra organi dello stesso Ente. L’autorità concertante elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette all’autorità concertata che si trova in posizione di parità rispetto alla prima salvo il fatto che solo l’autorità concertante ha il potere di iniziativa; INTESA (come nel concerto un’amministrazione deve chiedere l'intesa ad un' altra autorità, il cui consenso condiziona l'atto finale): di norma raggiunta fra Enti diversi ai quali si imputa l'effetto. Esempio: Stato-Regioni.

2. Conferenza dei servizi decisoria.

La legge ammette oggi che gli atti determinativi del contenuto della decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza dei servizi. L. 241/90: Art. 14 Comma 1 "Qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo. L'amministrazione procedente indice di regola una conferenza di servizi (conferenza istruttoria)" Art. 14 comma 2 "La conferenza stessa può essere indetta anche quando l'amministrazione procedente debba acquisire intese concerti,nullaosta o assensi comunque denominarsi di altri amministrazioni pubbliche, In tal caso le determinazioni concordate nella conferenza sostituiscono a tutti gli effetti i concertale intese i nullaosta e gli assensi richiesti. " Art. 14-ter: il provvedimento finale conforme alla determinazione conclusiva favorevole della conferenza sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione concessione nulla osta o atto di assenso cmq denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti o cmq invitate a partecipare alla predetta conferenza. La conferenza di servizi tende ad un accordo tra amministrazioni il quale non elimina la necessità dell’emanazione del successivo provvedimento. Essa nel suo modello originario non da luogo ad un organo collegiale atteso che ogni rappresentante delle amministrazioni vi partecipa nell’esercizio delle funzioni amministrative dell’ente di competenza e gli effetti sono imputati alle singole amministrazioni e non già alla conferenza.

CONFERENZA DECISORIA: la sua decisione sostituisce atti determinanti o condizionanti della decisione finale che qualora chiesti dalla Pubblica Amministrazione interessata non vengano emanati entro 15 giorni dall'inizio del procedimento. All'inizio si ha una conferenza decisoria interna.

61

Art. 14 c. 4: disciplina un modello di conferenza di servizi conferenza decisoria esterna la quale su richiesta dell’interessato può essere convocata dall’amministrazione competente per l’adozione del provvedimento finale quando l’attività del privato sia subordinata ad atti di consenso cmq denominati, di competenza di più amministrazioni pubbliche. La conferenza esterna: risponde ad esigenze di raccordo tra diversi episodi di esercizio di poteri provvedimentali e di semplificazione a favore del cittadino.

Art. 14-ter: Disciplina il PROCEDIMENTO della conferenza di servizi: • La Conferenza assume la determinazione a maggioranza dei presenti; • La convocazione alla prima riunione deve avvenire almeno 10 giorni prima della data.

Nei successivi giorni le Amministrazioni possono richiedere la convocazione in un'altra data; • Le Amministrazioni stabiliscono il termine per l'adozione della determinazione che non

deve comunque superare i 90 giorni; • Ogni Amministrazione partecipa alla conferenza con un unico Rappresentate; • In sede di conferenza possono essere richiesti una sola volta chiarimenti o documenti al

proponente l'istanza, che devono essere forniti entro 30 giorni.

INERZIA O MANCATO rispetto del termine di conclusione: Art. 14-ter c. 3: L'Amministrazione procede in ordine a quanto previsto in ordine al dissenso e può assumere la determinazione di conclusione del procedimento sulla base della maggioranza delle posizioni espresse.

Art. 14-quater c. 3: Prevede una deroga nei casi di dissenso manifestato da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, tutela della salute dei cittadini.

In tal caso la decisione è rimessa al Consiglio dei Ministri se l’amministrazione dissenziente o quella procedente sia statale o ai competenti organi collegiali esecutivi degli enti territoriali negli altri casi. Tali organi deliberano entro 30 giorni. Se il dissenso è espresso da Regione la determinazione del Consiglio dei Ministri è assunta con intervento (senza diritto voto) del Presidente della Giunta regionale. Una disciplina peculiare è dettata con riferimento al caso in cui sia prevista la valutazione di impatto ambientale procedura volta a verificare in via preventiva la compatibilità ambientale di alcune opere e di alcuni progetti. La v.i.a. deve essere acquisita dalla conferenza dei servizi che deve attendere l’adozione del provvedimento di v.i.a. 3. Silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio significativo e silenzio-devolutivo.

Silenzio = Inerzia dell'Amministrazione. Ci sono vari tipi di silenzio:

• SILENZIO-INADEMPIMENTO (silenzio-rifiuto): Quando l'Amministrazione che deve emanare un atto amministrativo non provvede senza che ci sia un particolare significato legislativo di tale inerenza.

Tale silenzio si forma allo scadere del termine per provvedere. Da qui in poi decorre il termine per il RICORSO GIURISZIONALE volto ad ottenere:

IN PASSATO: a. Sentenza dichiarativa dell’obbligo a provvedere; b. Pronuncia che valuti la fondatezza della pretesa del privato.

OGGI:

62

a. Pronuncia con cui il Giudice ordina all'Amministratore di provvedere di norma entro 30 giorni. Scaduto tale termine viene nominato il Commissario che prima di emanare l'atto sostitutivo accerta se l'Amministrazione abbia adottato l'atto in data successiva a quella fissata dal giudice. L'atto illegittimo (perché procrastina il termine) è ritenuto legittimo dalla legge.

• SILENZIO-RIGETTO: Quando l'Amministrazione in cui è stato indirizzato un ricorso amministrativo, resta inerte. Oggi la disciplina è stabilita dal d.p.r. 1199/71.

Il ricorso è respinto trascorsi i 90 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico.

SILENZIO-SIGNIFICATIVO può essere: a. SILENZIO-DINIEGO : l'ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto uguale al diniego di emanazione di un provvedimento. CASI RARI: esempio: decorso termine di 60 giorni dalla richiesta di concessione o autorizzazione in sanatoria: diniego della stessa. b. SILENZIO- ASSENSO: l'ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto uguale all'emanazione di un provvedimento. Tale silenzio è previsto da numerose disposizioni e uguali ai primi due ( il loro vantaggio: poter adire al Giudice amministrativo). Tale istituto è uguale al vantaggio per il privato che ha presentato l'istanza.

Tale silenzio-assenso è disciplinato dall'art. 20 L. 241/90.

Art. 20: " Con regolamento ai sensi del comma 2 dell’art. 17 della L. 23.08.88 n. 400 sono determinati i casi in cui la domanda di rilascio dì una autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso ad altro atti di consenso comunque denominato cui sia subordinato lo svolgimento dì un attività privata si considera accolta qualora non venga comunicato all'interessato il provvedimento di diniego entro il termine fissato per categorie di atti in relazione alla complessità del rispettivo procedimento...".

Tale silenzio può dunque formarsi solo nei casi previsti tassativamente dalla legge.

Il citato regolamento inoltre prevede che alla domanda del richiedente sia allegata una dichiarazione che indichi la sussistenza dei presupposti e dai requisiti prescritti dalla legge per lo svolgimento dell'attività. Dal ricevimento della domanda decorre il termine per il silenzio. Se la domanda è incompleta l'amministrazione ne da notizia al privato entro 10 giorni. I termini possono essere interrotti una sola volta per la richiesta al privato di elementi integrativi o di giudizio. In tal caso i termini decorrono dal ricevimento di tali elementi.

Art. 21: "…l'interessato deve dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti. In tal caso dì dichiarazioni mendaci o false attestazioni non è ammessa la conformazione dell'attività e dei suoi effetti a legge o la sanatoria prevista dagli articoli medesimi e il dichiarante è punito con la sanzione prevista dall'art. 483 del Codice penale........"

Una tipologia differente di silenzio è disciplinata da art. 17 l. 241/90: l’inutile decorso del termine consente al soggetto pubblico procedente di rivolgersi ad un’altra amministrazione al fine di ottenere una valutazione tecnica non resa dall’amministrazione a cui è stata inizialmente richiesta.

4. Denuncia di inizio attività.

63

Diversa dal silenzio-assenso è la DINAMICA utilizzata dalla DENUNCIA di inizio attività. Art. 19 l. 241/90: In tutti i casi in cui l'esercizio di un'attività privata sia subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato, ad esclusione delle concessioni edilizie e delle autorizzazioni rilasciate ai sensi della legge 1° giugno 1939, n. 1089, della legge 29 giugno 1939, n. 1497, e del D.L. 27 giugno 1985, n. 312, convertito, con modificazioni, dalla L. 8 agosto 1985, n. 431il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge senza l'esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi. L'atto di consenso si intende sostituito d'i una denuncia d'inizio attività da parte dell'interessato alla pubblica amministrazione competente attestante l'esistenza dei presupposti e dei requisiti di legge eventualmente accompagnata dall'autocertificazione dell'esperimento di prove a ciò destinate ove previste. In tali casi spetta all’Amministrazione competente entro e non oltre 60 giorni dalla denuncia veri/icore d'ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge....... "

Tale articolo si applica sempre qualora ricorrono alcuni requisiti: - procedimento vincolato; - assenza della necessità di esperire prove che comportino valutazioni tecnico-discrezionali; - assenza di limiti o contingenti complessivi x il rilascio degli atti.

Con d.p.r. 411/94 sono stati individuati alcuni procedimenti esclusi dall’applicabilità dell’art. 19 in quanto il rilascio dell’autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta… dipenda dall’esperimento di prove che comportino valutazioni tecniche discrezionali.

Unico onere per il privato nel quadro dell’art. 19 è comunicare l’avvio dell’attività con un atto che è un’informativa cui è subordinato l’esercizio del diritto e non con una domanda.

L'Amministrazione non esercita il tradizionale potere permissivo ma ha un potere di verifica e controllo successivo che si esercita a seguito della denuncia. Il potere di controllo non è esercizio di autotutela, non si operano ponderazione fra interesse pubblico e privato ma l'Amministrazione si limita a riscontrare la corrispondenza con la normativa di quanto dichiarato dal privato. Il termine dei 60 giorni: possono essere applicate sanzioni se superato il termine e la decorrenza del termine comporta l'impossibilità di esercitare il potere di verifica ma non il consolidamento del diritto.

Il cittadino può chiedere tutela nei confronti del potere amministrativo di controllo davanti al Giudice amministrativo. Rimane insoddisfacente la tutela dei tersi eventualmente pregiudicati.

5. L’atto amministrativo e il provvedimento amministrativo,

ATTO AMMINSTRATIVO: qualsiasi manifestazione di volontà, desiderio, giudizio o conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nell’esercizio di una potestà amministrativa.

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO (atto con cui si chiude il procedimento amministrativo). E’ emanato dall’organo competente, ove esso sia collegiale si parla di atto collegiale, il quale partecipa degli stessi caratteri del provvedimento emanato da organo monocratico e se ne differenzia solo xchè è preceduto da un procedimento più complesso.

II PROVVEDIMENTO è:

64

• Tipico e unilaterale ( contenuto previsto dall'ordinamento); • Irretroattivo (di norma la possibilità di produrre effetti per il passato è riconosciuta solo

al legislatore); • Nominato cioè previsto dall'ordinamento;

• Emanato da Autorità competente. E' COMPOSTO da: • Intestazione: che indica l'Autorità emanante; • Preambolo: che indica le circostanze di fatto e quelle di diritto; • Motivazione: indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere, • Dispositivo: rappresenta la parte percettiva del provvedimento, contiene la concreta statuizione posta in

essere dall’amministrazione; • Data, luogo e sottoscrizione.

INTERPRETAZIONE : Attraverso cui si perviene alla giuridica qualificazione del provvedimento, del suo contenuto, e dei suoi effetti. Si applicano alcune norme relative al contratto. Esempio: Buona Fede, intenzione dei soggetti. Non è ammessa, l'interpretazione autentica data dalla P.A. L'interpretazione difforme dal provvedimento: provvedimento nuovo e modificato.

6. Provvedimento amministrativo e incisione sulle situazioni soggettive,

Componente fondamentale del provvedimento è la volontà procedimentale. Il provvedimento è un atto di disposizione in ordine all’interesse pubblico che l’amministrazione deve perseguire e che si correla con l’incisione di altrui situazioni soggettive. L’autoritatività  è connotazione del potere cmq rivolto alla cura dei pubblici interessi e preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi, ed è propria di ogni provvedimento amministrativo con cui tale potere si esercita indipendentemente dalla natura favorevole o sfavorevole degli effetti.

7. Unilateralità, tipicità e nominatività del potere.

Il provvedimento è sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche. (vedi tipicità e nominatività paragr. 5). 8. Elementi essenziali del provvedimento e clausole accessorie.

ELEMENTI DEL PROVVEDIMENTO:

Sono essenziali (elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire invita o che costituiscono i limiti del potere attribuito all’amministrazione di cui il provvedimento è espressione):

 Soggetto:

• Pubblico:( in alcuni casi è anche privato ad esempio: scuole private riconosciute);

• Con personalità giuridica; • Attributivo del potere di emanare provvedimenti, (organo incompetente

che produce straripamento del potere).

 Contenuto dispositivo: possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica:

• Necessario: (vicenda giuridica tipizzata dalla legge);

65

• Implicito o naturale (disposizioni operanti in virtù della legge pur se non richiamate nel provvedimento stesso);

• Accidentale.

L’insieme delle clausole accessorie che la volontà dell’amministrazione può introdurre nell’atto in aggiunta a quelle che ne costituiscono il contenuto necessario, costituisce il contenuto eventuale o accidentale dell’atto. In merito al contenuto "Accidentale" la Pubblica Amministrazione può introdurre CONDIZIONI con subordinazione produzione o cessazione degli effetti dell'atto. Non rientrano qui il TERMINE (spesso indicato dalla legge) e MODO (solo per atti di liberalità non provvedimenti).

 Oggetto: termine passivo della vicenda che si produrrà a seguito dell’azione amministrativa: • Lecito; • Possibile; • Determinato o determinabile.

Può essere: • Bene; • Situazioni giuridiche; • Attività …

… destinati a subire gli effetti giuridici del provvedimento.

 Finalità: cura dell'interesse pubblico ossia il risultato di bilanciamento fra i diversi valori, risolti dalle norme di relazione;

Forma: La legge attributiva del potere può prevedere che l’atto debba rivestire una certa forma a pena di nullità. Di norma si tratta di forma scritta anche se vi sono casi di forma orale (esempio alcune intimazioni) o visiva.

66

La forma dell'atto è diversa dalla forma di pubblicità ( documentazione o verbalizzazione: esternazione in cui vengono narrati fatti e operazioni degli organi). Essa consiste nell’acclaramento storico contemporaneo con cui vengono narrati i fatti e le operazioni dell’organo in funzione di documentazione e di esternazione. Il verbale redatto dal soggetto competente (x es. pubblico ufficiale) deve essere approvato dai presenti operazione spesso effettuata nella seduta successiva dell’organo collegiale, in funzione di controllo. In questa sede possono essere inserite a verbale correzioni, precisazioni o aggiunte.

L’art. 3 l. 39/93 stabilisce che gli atti amministrativi vengano di norma predisposti tramite sistemi informativi automatizzati: c.d. ATTO AMMINISTRATIVO INFORMATICO: valido a tutti gli effetti. E' regolato con decreto del Presidente del Consiglio sentita l'Autorità garante per informatica della Pubblica Amministrazione e Garante per la protezione dei dati personali. Se sottoscritto con FIRMA DIGITALE o ELETTRONICA AVANZATA fra piena prova sino a querela di falso. Differenza tra: - firma elettronica  meno sicura, attribuisce al documento validità dell’atto autografo; - firma digitale  è risultato di una procedura informatica  si applica una particolare funzione – hash – che riduce il documento ad una stringa di caratteri  consente al sottoscrittore e al destinatario di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità del documento informatico o di un insieme di documenti informatici.

Se trasmesso per via telematica si ritiene inviato se trasmesso dalla E-MAIL dichiarato. Determinazione  Forma assunta da atti amministrativi dirigenziali.

9. Difformità del provvedimento dal paradigma normativo: nullità e illiceità del provvedimento amministrativo.

INVALIDITA' DEL PROVVEDIMENTO:

Difformità dell'atto della normativa che la disciplina. L'invalidità è formata da 3 categorie: 1) NULLITÀ: atto non ha effetti, non può essere sanato, è possibile la conversione. La nullità può essere rilevata d'ufficio in ogni momento. La nullità (o inesistenza) corrisponde alla carenza di potere cioè l'atto è nullo quando la Pubblica Amministrazione agisce violando una norma attributiva * del potere (norma di relazione). Si può parlare di CARENZA DI POTERE:

^ In astratto: esempio atto emanato da Autorità diversa da quella competente; ^ In concreto: non vengono rispettate norme che pongono limiti al potere amministrativo per proteggere l'interesse dell'individuo.

Questa ipotesi provoca:

2) ILLICEITÀ: del provvedimento. 10. L’illegittimità del provvedimento amministrativo.

3) ILLEGITTIMITÀ: atto emanato in difformità delle norme di azione, disposizioni che attengono alle modalità di esercizio del potere, è illegittimo e perciò annullabile. Produce effetti perché le norme attributive del potere sono state rispettate ma tali effetti sono precari nel senso che prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli contestualmente all'atto che li pone in essere.

L'atto illegittimo PUÒ essere: • Annullato dall'Amministrazione stessa (autotutela);

67

• Annullato dal Giudice amministrativo: • Disapplicato dal Giudice amministrativo; • Disapplicato dal Giudice ordinario; • Convalidato.

Ci sono 4 tipi d’illegittimità: • ORIGINARIA: si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della

perfezione dell'atto; • SOPRAVVENUTA: quando la normativa sopravvenuta successivamente all’emanazione

del provvedimento in generale non incide sulla validità dello stesso; • DERIVATA: è originata dall'annullamento di un atto che è presupposto di un altro; è

incerto se l'annullamento dell'atto presupposto travolga automaticamente gli atti successivi;

• PARZIALE: è illegittima solo una parte del contenuto dell'atto. Solo tale parte viene eliminata a meno che eliminandola l'atto amministrativo non possa più esser configurato come tale.

11. I vizi di legittimità del provvedimento amministrativo.

I VIZI DI LEGITTIMITÀ sono 3 :

• INCOMPETENZA  il vizio che consegue alla violazione della norma di azione che definisce la competenza dell’organo e cioè il quantum di funzioni spettante all’organo stesso. Può essere:

- Relativa: violazione di una norma attinente all’elemento soggettivo ma che sia norma di relazione;

- Assoluta: violazione di una norma di azione, l’atto sarà nullo per carenza di potere. L’incompetenza può aversi per: materia, grado, valore e territorio.

• VIOLAZIONE DI LEGGE: violazione di norme d'azione generale od astratta che non attenga alla competenza o al profilo soggettivo. Si tratta di violazione di una norma d'azione indipendentemente dal fatto che essa si contenuta nella legge in senso formale ovvero in altra fonte.

• ECCESSO DI POTERE: sussiste quando la facoltà di scelta spettante all'amministrazione non viene correttamente esercitata. L'atto può essere impugnato davanti al Giudice Amministrativo. Quando si viola il principio di logicità-congruta: interesse primario, interessi coinvolti, situazione di fatto.

Esempi di eccesso di potere ( annullabili dal Giudice amministrativo):

o Sviamento: la Pubblica Amministrazione persegue un fine diverso da quello previsto dal potere conferito;

o Violazione della prassi; o Manifesta ingiustizia: sproporzione tra sanzione ed illecito; o Contraddittorietà fra motivazione e dispositivo: contraddittorietà tra più punti del

medesimo atto; o Contraddittorietà tra più atti; o Disparità di trattamento di situazioni simili; o Travisamento di fatti: si presume come presupposto dell' agire una situazione che nella

realtà non esiste o Incompletezza e difetto d'istruttoria;

68

o Inosservanza di limiti, parametri criteri di svolgimento dell'azione; o Vizi della motivazione: incongruità, contraddittorietà, dubbiosa, illogica, perplessa.

L'assenza invece da luogo ad una violazione di legge; o Violazione di circolari e norme interne.

Quindi l'eccesso di potere nasce dalla violazione di quelle prescrizione che presiedono allo svolgimento della funzione e che sono ravvisabili in via preventiva ed astratta.

Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di: Circolari: atto non normativo con cui la Pubblica Amministrazione fornisce indicazioni generali e astratte c.a. modalità di comportamento che devono tenere dipendenti e uffici. Circolari intersoggettive: indirizzate a enti diversi da chi li emana un funzione di coordinamento (sono atti interni che non hanno effetti verso i cittadini e non possono esser impugnate da questi autonomamente). Norme interne: ordini e istruzioni; Prassi amministrativa: comportamento costantemente tenuto da una Pubblica Amministrazione nell'esercizio di un potere. Non si tratta di una fonte del diritto xchè tale qualifica spetta solo alla consuetudine.

12. La motivazione di provvedimenti e atti amministrativi.

MOTIVAZIONE PEL PROVVEDIMENTO La motivazione è obbligatoria secondo l'art. 3 l. 241/90. Art. 3: "Ogni provvedimento amministrativo compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi prevista dal comma 2. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'Amministrazione in relazione alle risultanze dell'istruttoria ...". L'art. 3 presuppone la giustificazione, e la motivazione in senso stretto. Articolo 3: motivazione per relationem: Il dovere di motivare è soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile.

Comma 2 dell'art. 3: " La motivazione non è richiesta per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale. " Inoltre non è prevista per i provvedimenti perché non sono preceduti! da istruttoria. Tuttavia secondo la giurisprudenza essa è richiesta per gli atti dell'amministrazione. NB : come motivare? La motivazione deve risultare sufficiente per sottrarsi alla censura di eccesso di potere, chiarendo i fatti che giustificano la decisione amministrativa adottata.

13. I vizi di merito e l’irregolarità del provvedimento.

MERITO AMMINISTRATIVO: insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruità-logicità che regola l’azione discrezionale, distinguibili e graduabili tra loro solo utilizzando criteri di opportunità e convenienza.

Di regola l’inopportunità del provvedimento è irrilevante, talora xò l’inopportunità assume rilevanza xchè l’ordinamento prevede la sua sindacabilità e cioè la sostituzione della valutazione di un terzo a quella compiuta dall’amministrazione. I mezzi predisposti sono: - controllo di merito (superato); - annullamento in via di autotutela;

69

- ricorsi amministrativi (gerarchici e in opposizione); - ricorsi giurisdizionali nell’ambito della giurisdizione di merito.

Il regime dell’atto viziato per vizi di merito è l’annullabilità.

IRREGOLARITÀ DELL'ATTO AMMINISTRATIVO: L’atto è difforme dal diritto ma è efficace e legittimo. Esempio omessa indicazione del termine e dell’Autorità cui deve essere presentato il ricorso. In alcuni casi è prevista REGOLARIZZAZIONE, in altri casi la SANZIONE. 14. Procedimenti di riesame dell’atto illegittimo: convalida, conferma, annullamento, riforma.

I provvedimenti di secondo grado sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di autotutela e di avere ad oggetto altro e precedenti provvedimenti amministrativi o fatti equipollenti.

Essi si distinguono in: - Poteri di riesame  sotto il profilo della validità – di precedenti provvedimenti (silenzio

significativo); - Poteri di revisione  relativi all'efficacia di precedenti atti o fatti equipollenti.

Il procedimento di riesame può avere esiti differenti: conferma della legittimità, riscontro dell’illegittimità dell’atto, riscontro dell’illegittimità non sanabile dello stesso.

Tali procedimenti possono dar luogo a: o ATTO CONFERMATIVO: con cui la Pubblica Amministrazione verifica che l'atto non

presenta vizi; provvedimento adottato quando l'amministrazione verifica l'insussistenza dei vizi nell'atto sottoposto a esame;

o CONVALIDA: atto con cui la Pubblica Amministrazione riconosce il vizio ed esprime la volontà di limarlo ( se possibile). E' possibile per vizi di procedura, non per sviamento del potere, non è possibile per l'atto emanato in assenza dei presupposti che ne avrebbero consentito la legittima soluzione . Ha effetti retroattivi. Non può essere posta se il provvedimento è già stato impugnato. salvo che si tratti di sanare il vizio di incompetenza. . È il provvedimento di riesame a contenuto conservativo posto in essere dal!'amministrazione competente ad esaminare l'atto viziato o dall'amministrazione gerarchicamente superiore

o SANATORIA: quando il vizio dell'atto dipende dall'emanazione di un atto endoprocedimentale (esempio nullaosta) che non viene emanato. L'atto è sanato con intervento tardivo. La sua denuncia spetta ad un'amministrazione diversa da quella competente ad emanare il provvedimento finale.

o ANNULLAMENTO D'UFFICIO: quando la Pubblica Amministrazione elimina un atto invalido. Tale annullamento ha efficacia retroattiva per cui vengono eliminati tutti gli effetti verifìcatesi dall'emanazione dell'atto a meno che non ci siano situazioni consolidate.

Situazioni consolidate: • Non suscettibili di rimozione annullamento di decreto di esproprio quando l'opera è

già stata realizzata; • La rimozione configge con buona fede di chi ha eseguito l'atto perché riteneva fosse

legittimo. Esempio: annullamento di un concorso cui è già stato nominato il vincitore e ha già ottenuto l'incarico.

In caso di illegittima sopravenuta la retroattività inizia nel momento in cui si è verifìcata l'illegittimità. Presupposti per l'annullamento: illegittimità del provvedimento, la sussistenza di interesse pubblico specifico, e la comparazione fra interessi pubblici e interessi privati.

70

L'ANNULAMENTO DELL’ATTO è doveroso:

• Contrasto con disciplina comunitaria; • illegittimità dell'atto è dichiarata dal Giudice ordinario passato in giudicato o da un

Autorità di controllo ( che non sono competenti ad annullare l'atto).

Il potere di annullamento può essere esercitato senza un limite temporale, pur se l’eccessivo decorso del tempo, rapportato all’affidamento ingenerato nei terzi, può causare illegittimità del relativo atto In questa ipotesi ricorre la figura della CONVALESCENZA dell’atto per decorso del tempo, la quale impedisce annullamento d’ufficio di atti illegittimi quando essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo adeguatamente lungo. POTERE DI ANNULAMENTO: spetta all'Autorità che ha emanato l'atto. Il D. lgs. 165/2001 ammette il potere di annullare degli atti dei dirigenti da parte del Ministero per illegittimità. II Governo (che è al vertice dell'apparato amministrativo) può inoltre procedere in ogni momento all'annullamento degli atti di ogni Amministrazione (eccetto Regione). E' necessario un vizio particolarmente grave dell'atto la cui sussistenza è incompatibile non solo con gli interessi dell'Amministrazione emanante ma con tutto il sistema. La parte annullata può esser riformata, sostituita da altro contenuto (la riforma ha efficacia ex nunc). La riforma può essere "SOSTITUTIVA": la parte annullata è sostituita da altro contenuto. La riforma può essere "AGGIUNTIVA": introduzione di ulteriori contenuti aggiuntivi di rispetto a quello originario.

15. Conversione, inoppugnabilità, acquiescenza, ratifica e rinnovazione del provvedimento.

o CONVERSIONE : (riguarda gli atti nulli) in luogo all'atto nullo è da considerare esistente un diverso atto con i medesimi requisiti e risulti che l'Agente avrebbe posto in essere tale atto se fosse stato a conoscenza della nullità del primo: effetto retroattivo, opera ex tunc. E' ammessa in dottrina anche la conversione di atti annullabili: si ha l'annullamento dell'atto originario e la sua sostituzione con un altro atto che abbia i requisiti del primo;

o INOPPUGNABILITA': quando l'atto non può esser impugnato perché decorsi i termini per impugnarlo, (tale atto è pur sempre impugnabile d'ufficio o disapplicabile dal giudice ordinario). Non è assoluta: non è impugnabile per determinati soggetti perché sono decorsi i termini ma può esserlo per altri che non ne sono ancora venuti a conoscenza;

o ACQUIESCENZA: accettazione spontanea e volontaria, da parte di chi può impugnare l'atto delle conseguenza dell'atto e della situazione da esso determinata. Tale comportamento deve desumersi da fatti univoci, chiari e concordati. Non produce effetti erga omnes.

PRESUPPONE: conoscenza del provvedimento e emanazione del provvedimento. Non produce effetti ERGA OMNES. E' diversa dalla RINUNCIA perché opera sul piano processuale;

o RATIFICA: quando provvisoriamente e per urgenza un organo emana un provvedimento spettante ad altro organo. Quest'ultimo ratificando fa proprio quel provvedimento;

o RETTIFICA: eliminazione dell'errore. Si applica quando l'atto illegittimo non può essere annullato d'ufficio perché manca l'interesse pubblico alla coaducazione;

o RINNOVAZIONE : emanazione di un nuovo atto ripetendo la procedura di quello viziato e eliminazione del vizio, è possibile sempre che l'atto non sia stato annullato per ragioni di ordine sostanziale x es. x mancanza di presupposto.

16. L’efficacia del provvedimento amministrativo: limiti spaziali e temporali.

L'EFFICACIA PEL PROVVEDIMENTO

71

Produzione di effetti sul piano dell'ordinamento generale.

L'efficacia ha limiti: • Territoriali: limite di competenza: Temporali: ci sono atti ad efficacia immediata ed atti ad efficacia differita o retroattiva.

Atti con efficacia diretta: l'operatività dell'atto è subordinata al completarsi degli atti rientranti nella fase integrativa dell'efficacia. Atti con efficacia retroattiva:di regola l'atto amministrativo è irretroattivo ma esistono atti retroattivi diversi per natura (esempio annullamento della convalida). Al di fuori di queste ipotesi la retroattività è ammessa solo se produce effetti favorevoli per il singolo e c'è il suo consenso, diversamente RETRODATAZIONE amministrazione riporta a decorrenza gli effetti dell'atto al momento in cui essi avrebbero dovuto verificarsi anche se l'atto stesso è stato emanato in seguito.

Inoltre ci sono atti a d efficacia immediate ( l'effetto si produce e si esaurisce in un determinato momento) ad efficacia durevole (spesso prevedono instaurazione di un rapporto fra privato e Amministrazione esempio concessioni di servizio. Si estinguono maturarsi termine finale, realizzarsi delle condizioni).

17. I procedimenti di revisione: proroga, revoca e ritiro del provvedimento amministrativo.

PROCEDIMENTI DI REVISIONE: Condizionano l'efficacia durevole o promulgata L'efficacia durevole o prolungata può essere condizionata dall'adozione di provvedimenti amministrativi posti in essere a conclusione dei procedimenti di secondo grado, ossia aventi ad oggetto altri provvedimenti o la loro efficacia • PROROGA: provvedimento con cui si protrae il termine finale dell'efficacia di un provvedimento durevole. Va adottata prima della scadenza altrimenti si tratta di RINNOVAZIONE (nuovo atto identico a quello scaduto); • REVOCA: far venire meno la vigenza di atti ad efficacia durevole, a conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si è pervenuto meritino di esser conservati.

Caratteri della Revoca secondo diverse opinioni: • Provvedimento di natura sanzionatoria che l'Amministrazione pone in essere in seguito a

violazione di un obbligo dell'interessato, in genere un concessionario (decadenza); la revoca si ha quando la pubblica amministrazione elimina un atto inopportuno;

Ritiro dell'atto viziato per vizi di merito; Cessazione di un atto legittimo ad effetto promulgato se viene meno uno dei presupposti su

cui si fonda l'atto (rimozione o abrogazione); • Revoca in senso proprio: mutano le circostanze di fatto esistenti al momento (revoca per

sopravvivenza) dell'adozione del provvedimento (viene meno l'interesse pubblico), oppure l'amministrazione si "pente" dell'atto emanato (revoca basata su jus poenitendi).La revoca può essere disposta dall'organo che ha emanato l'atto p da un organo gerarchicamente superiore.

Ritiro: dei provvedimenti amministrativi in seguito a referendum.

18. Esecutività ed esecutorietà del provvedimento amministrativo.

ESECUTIVITÀ: idoneità del provvedimento a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorché l'atto sia diventano efficace. L'esecutorietà del provvedimento: concerne i provvedimenti che richiedono un'attività esecutiva alla quale deve prestare la propria collaborazione il privato se:

72

• Se il privato deve dare o consegnare e si rifiuta l'Amministrazione può ugualmente conseguire il risultato pratico. In caso di dare somme dì denaro esecuzione forzata esattoriale o ingiunzione;

• Se il privato deve fare e si rifiuta l'Amministrazione può imporre l'azione al privato nei limiti di legge e costituzionalmente oppure può minacciare e infliggere sanzioni. Se l'obbligo di fare è prestazione fungibile è prevista esecuzione d'ufficio: l'Amministrazione segue con propri messi ma a spese di terzi.

19. Accordi amministrativi.

LEGGE 241/1990: Art. 15: consente che le Amministrazioni pubbliche possono sempre concludere fra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune; " Art. ll: disciplina accordi fra Amministrazioni e privati. Non viene usato il termine Contratto ma Accordo. Il contratto deve essere osservato indipendentemente dalla sua corrispondenza con l'interesse delle parti. Ciò non è attuabile per l'Amministrazione che deve esercitare le sue funzioni in vista dell'interesse pubblico. ACCORDI FRA AMMINISTRAZIONI E PRIVATI L'art. 11:".... . . . . . . . . . . . . . . . . . .....l'amministrazione procedente PUÒ concludere senza pregiudizio dei diritti dei terzi e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse accordi con gli interessati alfine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero nei casi previsti dalla legge............." Questo accordo è legato alla partecipazione.

20. Accordi tra amministrazione e privati ex art. 11 l. 241/90.

DUE TIPI DI ACCORDI:

1) INTEGRATIVO: accordo endoprocedimenatale destinato a riversarsi nel provvedimento finale. Fa sorgere un vincolo fra le parti, l'Amministrazione deve emanare il provvedimento corrispondente al tenore dell'accordo altrimenti il Giudice può dichiarare l'obbligo di provvedere;

2) SOSTITUTIVO: elimina la necessità di emanare un provvedimento. Tale accordo è soggetto agli stessi controlli del provvedimento ed ha la stessa efficacia di quest'ultimo: non limita l'efficacia alle sole parti (esempio: accordi scritti per la concessione demaniale). Tale accordo non elimina la possibilità di emanare il provvedimento nel caso non sia stipulato, ma è una possibilità ulteriore con cui le parti possono stabilire diritti e obblighi (nei limiti della legge) ulteriori rispetto agli effetti tipici del provvedimento

. Possono stipularsi con riferimento a provvedimenti discrezionali.

21. I contratti di programma e gli accordi tra amministrazioni.

ACCORDI FRA AMMINISTRAZIONI Servono per concordare lo svolgimenti di attività in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede costantemente misure di raccordo e semplificazione. L'art. 15: ". . . . . . . . . . . . .le Amministrazioni possono sempre concludere fra loro accordi”. In caso di dissenso di una delle due parti ( poteri sostitutivi dello Stato).

73

Due tipi di accordi: 1) Si inseriscono all'interno del procedimento amministrativo: in questo caso

l'ordinamento si preoccupa di prevedere strumenti per superare il mancato raggiungimento dell'interesse

2) Accordi autonomi fra soggetti paraordinati. E' necessario che le Amministrazioni formalizzano tali atti mediante atti di ADESIONE? No basta l'espressione dell'assenso.

22. Gli accordi di programma.

Particolari accordi fra Amministrazione sono accordi di programma , destinati ad essere approvati da un provvedimento amministrativo formale, da cui derivano obblighi reciproci alle parti interessate. Tale figura è prevista dall'art. 34 T.U. Enti locali: accordo per determinare modi, tempi, finanziamento e tutto ciò è necessario per realizzazione di opere e interventi che richiedono una azione integrata e ordinata fra più Amministrazioni . Rispetto agli accordi ex art. 15 si caratterizzano per la specificità dell'oggetto dell'accordo.

74

CAPITOLO VIII: OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

1. Il regime delle obbligazioni pubbliche tra diritto comune e deviazioni pubblicistiche.

Obbligazioni pubbliche perché scaturiscono dall'esplicazione dei poteri pubblicistici della Pubblica Amministrazione , ma sono sottoposte alla disciplina privatistica. In merito alla disciplina: Deroghe: art. 11 L. 241/90: e alcune controversie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.

PELLA PUBBLICA AMMINISTRAR II contratto è volto per conseguire i propri fini. L'attività contrattuale della Pubblica Amministrazione è disciplinata dal diritto comune e amministrativo.. è altresì sottoposto a regole di diritto amministrativo Fra i fini ricordiamo: interesse pubblico è rilevante in caso dì EVIDENZA PUBBLICA: insieme di atti amministrativi con cui la Pubblica Amministrazione rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano l'intenzione di contrarre, la scelta della controparte e la formazione del consenso. Sono soggetti a disciplina specifica determinate figure (esempio: appalti lavori pubblici). ' Sono contratti atipici: quelli di prestito pubblico, scommessa, utenza pubblica. I contratti atipici non sono disciplinata dalla "NORMATIVA FONDAMENTALE" in materia di contratti pubblici (non trova applicazione la disciplina sulla contabilità pubblica) La "Normativa fondamentale" comprende:

o L.su contabilità pubblica e relativo regolamento: o L. di unificazione in materia di lavori pubblici.

Si possono distinguere contratti: o Contratti attivi: la Pubblica Amministrazione si procura entrate; o Contratti passivi: Pubblica Amministrazione si procura beni e servizi erogando spese.

PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA Garantisce imparzialità e trasparenza nella scelta dal miglio contraente. 1 FASE)

Si apre con:

Q DETERMINAZIONE A CONTRARRE: In merito alla DETERMINAZIONE: Enti locali: va formalizzata dal responsabile del procedimento di spesa. Contiene: fini, oggetto, forma clausola essenziali e modalità di scelta del contraente. In merito al CONTRARRE: Stato: predisporre il contenuto del contratto o altro atto giuridico con stessa funzione, cioè ciò in cui si concretizza la scelta di contrarre La determinazione a contrarre e il progetto possono essere soggetti a controlli o a pareri. Essi inoltre sono considerati tradizionalmente atti amministrativi e quindi non rilevanti per i terzi, e come tali, non impugnabili e non revocabili dall'amministrazione

a PROGETTO PI CONTRATTO: deve essere corredato da CAPITOLI o CAPITOLATI d'oneri che possono essere:

75

• GENERALI: hanno carattere non normativo e possono essere derogati con motivazione. Definiscono le condizioni che possono applicarsi a ogni tipi di contrattazione e le forme da seguire per le gare;

• SPECIALI: riguardano condizioni particolari dell'oggetto del contratto. Devono essere approvate per iscritto dal contraente. Si discute sul fatto che abbiano natura normativa e se possono essere derogate.

Per tale progetti non serve il controllo della Corte dei Conti. Per opere pubbliche di importo superiore ai cento milioni di euro : parere obbligatorio di avvocature di Stato e Consiglio superiore dei lavori pubblici. Per contratti tipo o accordi proposti da Ministri: parere obbligatorio di Consiglio di Stato. 2 FASEì Consiste nella scelta del Contraente. La scelta può avvenire:

ASTA PUBBLICA: pubblico incanto aperto a tutti gli interessati con i requisiti previsti dal Bando. Obbligatoria per i contratti attivi e discrezionale per quelli passivi. In merito ai Contratti attici se 1 numero dei candidati quantificato in appalto concorso o licitazione privata è meno di 3. In merito alla discrezionale si può avere un alternativa licitazione privata. LICITAZIONE PRIVATA: gara cui siano invitate a partecipare solo le Ditte idonee a concludere il contratto in base a valutazioni preliminare.

Sia per Asta pubblica che per Licitazione privata la Pubblica Amministrazione predefinisce lo schema negoziale così il contraente non può discutere il contenuto del contratto (lascia in bianco solo il nome del contraente e il prezzo)

La scelta avviene: • Metodo del prezzo più basso; • Offerta economicamente più vantaggiosa. L'offerta nel complesso appare più la vantaggiosa in

base ad valutazione tecnico-discrezionale

PROCEDURA è ANALOGA (tutte le operazioni sono verbalizzate) APERTURA DEL PROCEDIMENTO:

•S ASTA PUBBLICA: la Pubblica Amministrazione emette Bando di Gara ( o avviso) d'asta rivolto a

tutti. S LICITAZIONE PUBBLICA: La Pubblica Amministrazione emette un bando indicando i requisiti

di qualificazione. Le imprese interessate fanno richiesta di partecipare e vengono controllati i requisiti (con questo metodo si evitano le sperequazioni); a questo punto l'amministrazione procede all'invito

Entrambi devono indicare: caratteristiche del contratto, procedura per aggiudicazione, requisiti di ammissione, termine e modi per presentare offerta. fl bando e l'invito hanno valenza sul piano giuridico nel senso che sono assimilabili all'invito ad offrire, non sono invece qualificabili come offerta al pubblico INVITO A PARTECIPARE

^ ASTA PUBBLICA: • Candele vergini; • Offerte segrete in busta chiusa; • Tramite pubblico banditore.

76

̂ LICITAZIONE PRIVATA: • Lettera-invito: i soggetti sono inviatati a comparire in un luogo ad una certa ora ed ad una

certa data per fare propria offerta , può essere espressa oralmente o mediante la forma scritta ;

• Offerta-contratto: inviato uno schema di atto ai soggetti idonei con invito a riconsegnarlo firmato e con l'offerta del prezzo

AGGIUDICAZIONE: è l'atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte del soggetto che presiede l'asta o la commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata Viene accertato e proclamato il VINCITORE ( da parte del responsabile di GARA). I processi verbali di aggiudicazione equivalgono a contratto. Ha carattere provvisorio se soggette ad offerte in aumento o diminuzione che diventa definitiva dopo esperimento di miglioria. SOGGETTI AMMESSI alle GARE:

o Imprese e società; o Consorzi fra società cooperative e impresa artigiane; o Consorzi stabili; o Associazioni temporanee (formate solo per partecipare alla Gara).

Le Associazioni sono:

> ORIZZONTALI: ripartizione dello stresso lavoro fra più imprese; > VERTICALI: il bando prevede lavori di categorie diverse ma la responsabilità è solidale.

L'associazione è costituita da una o più imprese che abbiano i requisiti per realizzare il lavoro che si sono prefisse BANDO IN CONTRASTO CON LEGGE

• II concorrente può impugnare immediatamente l'atto (parte della giurisprudenza ritiene che l'atto non impugnato può essere disapplicato d'ufficio).

• La Pubblica Amministrazione può: disapplicare il bando (autotutela) e interpretare le clausole nel senso estensivo riconoscendosi un potere discrezionale nel momento della sua applicazione.

• APPALTO CONCORSO ( sono ammessi solo quelli invitati dall'Ente). Utilizzato nei casi previsti dalla legge perché il privato oltre ad offrire il prezzo deve concorrere alla determinazione del contenuto del contratto esponendo PROGETTI TECNICI e CONDIZIONI. La gara è relativa al progetto cui segue trattativa con il soggetto prescelto. Per cui il vincolo contrattuale non nasce con aggiudicazione ma con stipulazione del contratto. Per la determinazione del contenuto del contratto bisogna stabilire:

• Importo; • Modalità di esecuzione del contratto.

Concorso di idee: quando il concorso ha per oggetto solo la presentazione dei progetti. • TRATTATIVA PRIVATA: art.41 rd.827/1924

Applicabile solo in determinate situazioni: • Gara andata deserta; • Urgenza tale da non poter fare altrimenti; • Presenza di un sol possibile contraente.

La procedura è più semplice e snella (garanzie per i privati): o La Pubblica Amministrazione è più libera di scegliere il contraente; o Una volta scelto c'è fase negoziale; o Non c'è aggiudicazione ma stipulazione.

77

• GARA INFORMALE O UFFICIOSA. L'amministrazione autolimita quello spazio di scelta discrezionale cui prima si è fatto riferimento. In coso di trattativa il controllo pubblicistico si colloca prima della formazione del contratto investendo la determinazione a contrarre e l'approvazione del contratto. Modalità si svolgimento non sono TIPIZZATE dalla legge. Spesso manca la fase negoziale fra Pubblica Amministrazione e privato mentre il contratto viene concluso immediatamente. Sussistono interessi legittimi. Lo schema è quello della licitazione semplificata

SERVIZI E LAVORI IN ECONOMIA

La legge prevede la possibilità che alcuni servizi e lavori vengano svolti dalla Pubblica Amministrazione mediante propri organi nel rispetto di specifici regolamento o in caso tali servzii non sono previsti da regolamenti Tali lavori si eseguono:

a In amministrazione direttafspesa totale non può essere superiore ai 50.000 €) il responsabile del procedimento organizza ed esegue i lavori per mezzo di proprio personale o per mezzo di personale eventualmente assunto;

Q Per cottimi: affidamento diretto o indagine fra 5 imprese per lavori non superiori a 200.000 €)

3) FASE: STIPULAZIONE ' I contratti della Pubblica Amministrazione devono concludersi sempre per iscritto con forma pubblica o con scrittura privata nella trattativa privata purché non riguardino beni immobili -La stipulazione non serve ove ricorre AGGIUDICAZIONE.

4) FASE: APPROVAZIONE Esecuzione del contratto può essere subordinato ad approvazione della Autorità competente; l'approvazione non può essere effettuata da chi ha stipulato il contratto L'approvazione ha efficacia RETROATTIVA : il contratto produce effetti dalla stipulazione o dall'aggiudicazione che tiene luogo del contratto stesso. Esempio: atti di aggiudicazione non sono obbligatori per la Pubblica Amministrazione se non sono approvati da Ministro o Ufficiale competente. Contratto claudicante : l'amministrazione si trova in una posizione di preminenza che da luogo ad una situazione in cui all'obbligo del privato scaturente dalla conclusione del regolare contratto, non si contrappone un analogo vincolo per l'amministrazione la quale, anzi, dispone di alcuni poteri come quello di approvazione del contratto il cui esercizio potrebbe impedire l'eseguibilità del contratto stesso. L'approvazione può essere jifiutata per:

a Vizi di legittimità nella procedura; a Inesistenza di copertura finanziaria; a Gravi motivi di interesse pubblico; a Incogruità offerta; p Eccessiva onerosità del prezzo.

ILpriyatojguò:

78

a Mettere in mora la Pubblica Amministrazione affinchè provveda all'approvazione entro un congruo termine: a Recedere al contratto se l'approvazione non è avvenuta nel termine previsto dal Capitolato.

I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono inviati agli uffici centrali del Bilancio per la registrazione degli impegni di spesa nei casi previsti dalla legge sono sottoposti al controllo della Corte dei Conti, dopodiché sono efficaci. H controllo della corte dei conti è diverso rispetto a quello posto in essere nel contesto dell'approvazione del contratto svolto da un organo esterno e non interno all'amministrazione procedente.

CONTRATTO E INTERESSE LEGITTIMO

Normalmente gli interessi legittimi sono correlati all'esercizio di poteri amministrativi con cui la Pubblica Amministrazione incide UNILATERALMENTE nella sfera privata. Nel caos di un contratto (atto bilaterale) interesse legittimo consiste nell'aspirazione del privato a concludere un contratto con la Pubblica Amministrazione. Per cui nel caso in cui la Pubblica Amministrazione per esempio pregiudichi l'interesse del soggetto a partecipare alla gara, l'aggiudicazione o approvazione possono essere impugnate. L'annullamento dell'atto comporta ANNULLABILITÀ' del contratto la cui coducaizone può essere pronunciata solo dal Giudice ordinario e seguito dì un'azione esperita daU'amministrazione (pregiudicato l'interesse del concorrente illegittimamente escluso dalla gara).

2.6. Cenni alla normativa sui lavori pubblici: appalti e concessioni.

LAVORI PUBBLICI Una disciplina peculiare dell'esecuzione del contratto è stabilita all'interno dei lavori pubblici "Attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione , restauro, manutenzione di opere e impianti, anche di difesa ambientale e ingegneria, naturalistica." Possono essere realizzati solo tramite: APPALTO Affidato mediante asta pubblica o licitazione privata tramite "PREZZO + BASSO" a corpo o misura. E' diverso dal corrispondente contratto privato per:

• Natura pubblica di uno dei 2 contraenti può tuttavia trattarsi di un soggetto privato legato da particolari rapporti con un soggetto pubblico;

• Ha per oggetto la realizzazione di opere pubbliche, • C'è direttore dei lavori e funzionario tecnico di controllo e vigilanza; • Poiché possibilità di varianti possibilità per l'amministrazione di apportare importanti modifiche; • L'amministrazione deve accertare esecuzione perfetta del lavoro (COLLAUDO); • Peculiari regole dì contabilità. • Regime delle riserve l'appaltatore deve garantire la copertura di eventuali spese aggiuntive

mediante riserve da inserire a pena di decadenza ;

Istituto per la revisione dei prezzi NB: non si confonda l'appalto inteso come contratto con l'appalto-concorso che costituisce un metodo di scelta. Per lavori inferiori alle 75.000 €: licitazione privata semplificata: fra i concorrenti disponibili devono essere invitati almeno 30. Nelle procedure d'appalto la Pubblica Amministrazione:

<* Può rescindere dal contratto se l'appaltatore è colpevole di frode, grave, negligenza o contravvenga alle condizioni stipulate. L'appaltatore viene pagato per Ì lavori svolti correttamente.

79

<* Può risolvere in ogni momento il contratto pagando i lavori eseguiti, materiali in cantiere e 1/10 dei lavori rimasti.

2} CONCESSIONE E' utilizzata solo quando ha oggetto sua esecuzione che gestione delle opere. E' affidata mediante licitazione privata in base all'offerta economicamente più vantaggiosa (diverso dal prezzo più basso previsto per l'appalto) . Al termine della concessione l'opera passa alla Pubblica Amministrazione. La Pubblica Amministrazione può revocare la concessione per motivi di interesse pubblico. La LEGGE 109/1994 prevede:

Autorità vigilante; Obbligo della programmazione dei lavori:

* Performance blon:per far fronte ad eventuali inadempimenti del concessori (garanzia integrale e globale di esecuzione); Subappalto; Disciplina tassativa di eventuali varianti; Disciplina lavori pubblici: L.2248/1865, DPR 554/1999, L.109/94 legge MERLONI, Direttiva CE 97/52.

Per evitare che venga utilizzata per ovviare alla rigida disciplina sull'appalto comunitario, La Concessione è stata equiparata all'appalto. L'articolo 19 della legge 109/1991 prevede che ramministrazione affidi in concessione i lavori pubblici esclusivamente nel caso la concessione abbia ad oggetto, oltre alla progettazione esecutiva e all'esecuzione, anche la gestione delle opere. PROJECT FINANCING (legge Merloni Ter) 1998 Esecuzione di opere pubbliche tramite finanziamento di privati. PROMOTORE presenta alla Pubblica Amministrazione di progetti, la Pubblica Amministrazione individua le offerte di pubblico interesse. Viene bandita una pubblica gare. Vengono individuate le 2 offerte migliori. Negoziazione fra le 2 offerenti e promotore: deve concludersi in senso favorevole per promuovere altrimenti lo stesso rimborso spese per predisposizione del progetto. Se non ci sono altre offerte la proposta del Promotore vincola lo stesso, La Società di Progetto riceve i finanziamenti, li destina alla realizzazione delle opere, incasso i ricavi di gestione, rimborso.

2.7. Cenni agli appalti di forniture, agli appalti di servizi e agli appalti nei settori esclusi.

APPALTI DI FORNITURE (Direttiva CE 93/96 , DLGS 402-1998) Gli appalti hanno per oggetto l'acquisto o locazione di un bene mobile. Le Pubbliche forniture sono contratti onerosi con oggetto acquisto o locazione conclusi per iscritto fra fornitore e amministratore Enti aggiudicatrici. Aggiudicata con uno dei 4 metodi di scelta del contraente e tannare metodo del PREZZO + BASSO o OFFERTA + VANTAGGIOSA. Sono necessari obblighi di PRE-INFORMAZIONE (volume complessivo di affari) e PQSLINFORMAZIONE.(appalti aggiudicati) APPALTO DT SERVIZI (Direttive CE 97/52 e 92/50 e DLG 65/2000) L'aggiudicazione avviene come per l'appalto di forniture.

Sono contratti a titolo oneroso, scritti, fra prestatore si servizi e Amministrazione aggiudicatrice aventi per oggetto la prestazione di servizi indicati in due appositi allegati: . j

1) Servizi assoggettabUi alle norme generali appalto;

80

2) Servizi assoggetta bili ad alcune regole di pubblicità e trasparenza..

L'appalto di lavori pubblici è diverso dall'appalto di servizi e diverso da quello Ai forniture. Nell'appalto di lavori pubblici: vi è la trasformazione fisica della res oggetto del contratto. Nell'appalto di servìzi: attività di fare: NelVoDDalto di forniture', attività di dare. II Digs 65/2000 si applica solo ad appalti il cui valore è uguale o superiore ai 200.000 €.

APPALTI DI SETTORI ESCLUSIVI Per settori esclusivi si intendono: settori H2, energia, trasporti e telecomunicazioni. La normativa CE ha introdotto l'Istituto dell'accoro QUADRO con cui i soggetti aggiudicatici e imprenditori, i fornitori o i prestatori del servizio fissano le condizioni generiche di programma di esecuzione di lavori, di fornitura o prestazione di servizi. Modi di aggiudicazione sono gli appalti precedenti.

3. Gestione d’affari altrui, arricchimento senza causa e pagamento d’indebito.

ALTRE EQNTI DI OBBLIGAZIONI PUBBLICHE 1) GESTIONE AFFARI ALTRUI

Una terza gestione affari di spettanza della Pubblica Amministrazione , purché non si tratti di Pubbliche potestà. L'utilità dio gestione deve essere accertata con un atto di riconoscimento da parte della Pubblica Amministrazione (anche implicito). La Pubblica Amministrazione non può essere sostituita da Giudice ordinario.

2) ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA Esempio. Un professore svolge una prestazione in favore di un ente pubblico senza un incarico formale. Presupposto è l'utilità dell'opera accentrata anche tramite utilizzo concreto di questi (prova dell'avvenuto arricchimento). Può comportare un indennizzo a favore del 3.

3) PAGAMENTO INDEBITO La Pubblica Amministrazione ha disposto ai suoi dipendenti il pagamento di somme eccedenti il dovuto. Nell'azione di ripetizione dell'eccedenza la Pubblica Amministrazione deve tenere conto della BUONA FEDE del dipendente , scagliando nel tempo la restituzione o dando la possibilità di restituirla.

4) RICONOSCIMENTO INDEBITO Quando a seguito della realizzazione di opere o effettuazione di servizi da parte di un iSmpresa fuori del contenuto contrattuale, derivi vantaggio per la Pubblica Amministrazione. Tale situazione è legittima quando:

<* Si dimostra impossibilità di ricorrere ai normali schemi contrattuali; *> La Pubblica Amministrazione valuti autonomamente l'utilità dell'opera o servizio motivando. 4- RESPONSABILTT APELLA PI JBBLTCA ^]Vl]V1[llVISTRAZiqN]E ̂.SI TpVjft fìffNTT

Problema di difficile soluzione: si tratta infatti di tutelare i cittadini da danni della Pubblica Amministrazione ma anche di salvaguardare la Pubblica Amministrazione da risarcimenti insostenibili. Con l'avvento della TEORIA ORGANICA si è evidenziato la responsabilità diretta per cui l'Ente è ritenuto direttamente responsabile verso terzi.

4. Responsabilità civile dell’amministrazione e dei suoi agenti: art. 28 cost. e la responsabilità extracontrattuale.

81

Con l'art. 28 della Costituzione si pongono per la 1 volta disposizioni c.a la responsabilità dell'Amministrazione e dei suoi agenti: L'art. 28: '7 funzionari dipendenti dello Stato e degli Enti pubblici sono direttamente responsabili secondo le leggi penati, civili e amministrative degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civili si estende allo Stato e agli enti pubblici " Affinchè ciò avvenga è necessario:

• Rapporto di lavoro fra Ente e Agente: • Illecito deve essere compiuto nell'esercizio delle incombenza inerenti al posto ricoperto.

5. Disciplina posta dal legislatore ordinario: il T.U. degli impiegati civili dello Stato (d.p.r. 3/57).

Altri requisiti oltre alla violazione di diritti sono: • Condotta: comportamento attivo o emissivo imputabile all'Agente; • Danno: pregiudizio valutazione in termini economici; • Dolo o colpa della condotta; Nesso di causalità: condotta-danno.

A tutti i soggetti contemplati nell’art. 28 sono statti estesi in via legislativa o interpretativi principi introdotti dal Legislatore ordinario nel T.U. dello Stato degli impiegati dello Stato:

• Art.22: l'impiegato che cagioni ad atti danno ingiusto (ogni violazione di diritto commessa con dolo o colpa grave) è personalmente responsabile;

• Art.23: tutti i membri di organi collegiali rispondono in solido salvo dissenso espresso e fatto constatare nel verbale;

" Art.30: mancato esercizio d'azione del terzo leso nei confronti del dipendente la reiezione della domanda ...non escludendo che il comportamento del dipendente sia valutato dalla Pubblica Amministrativa per far valere la responsabilità nei propri confronti, (dovere d'ufficio del dipendente)

Da ciò spicca che il criterio per attribuire la responsabilità non è più DOLO o COLPA ma DOLO o COLPA GRAVE : questa è più difficile da provare da parte del terzo danneggiato. IN CONCLUSIONE: Per responsabilità dipendenti pubblici è richiesta: COLPA GRAVE: Per responsabilità della Pubblica Amministrazione è richiesta: COLPA UOMO MEDIO. Se il fatto dannoso consiste nell'emanazione di un atto amministrativo ( colpa dell'appalto): no colpa grave. Per violazione:

Art.1337 cc. : dovere di buona fede in trattative e formazione di contratto; • Art.1338 cc.: dovere di comunicazione all'altra parte le cause di invalidità del contratto.

Responsabilità esclusa quando:

• Privato di esecuzione non richiesta ad un negozio con la Pubblica Amministrazione in seguito a stipulazione informale;

• Procedimento di evidenza pubblica.

9. La responsabilità contrattuale della P.A.

Responsabilità contrattuale (si applica a qualunque inadempimento derogato nei casi previsti dalla legge). Si fonda sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti. Il soggetto obbligatorio è l'Ente. Esempio: danni causati da studenti in una scuola pubblica. L'amministrazione risponde per obbligazione

82

inadempiuta di sorveglianza e non per condotta dei danneggiatori. Responsabilità amministrativa (fonti: art. 18 e 3/1957 se ha ricevuto ordine né è responsabile il superiore mentre è responsabile l'impiegato che ha agito per delega). Danno cagionato alla Pubblica Amministrazione da un dipendete (il funzionario paga all'amministrazione quanto questa ha dovuto dare a titolo di risarcimento del danno al terzo ). La responsabilità viene valuta da Corte dei Conti (è un nuovo titolo perché cambia il giudice chiamato a pronunciarsi) che valuta anche:

• Elemento psicologico: colpa grave del dipendente; • Danno: sia patrimoniale che danno all'economìa nazionale; • Nesso di causalità: principio di causalità adeguata.

In merito alla causalità adeguta: Valutare ex. ante se la Causa è stata ideane a produrre l'effetto ma senza tenere conto di eventuali effetti straordinari a atipici della condotta tenuta. La legge 20/1994 ha poi introdotti delle novità:

• Personalità della responsabilità e trasmissibilità agli eredi del debito in caso di ingiusto arricchimento;

• Responsabilità solidale in caso di organo collegiale (eccetto x quelli che hanno manifestato dissenso verbale);

• Prescrizione quinquennale del diritto di risarcimento (decorre dalla verifico dell'evento dannoso); • La Corte dei Conti giudica i danno cagionati al altri enti pubblici. • Limitazione della responsabilità ai fatti e alle omissioni commesse con dolo o con colpa grave

10. Responsabilità amministrativa e responsabilità contabile.

RESPONSABILITÀ CONTABILE Riguarda solo gli AGENTI che maneggiano denaro e beni pubblici e che sono tenuti al RENDICONTO (documento i risultati della gestione effettuata). AGENTI:

• Della riscossione; • Pagatori; • Consegnatari di beni od oggetti pubblici.

I CONTABILI possono essere di: • Di diritto: svolgono tale funzione per legge o rapporto d'impiego o contratto; • Di fatto: hanno comunque maneggiano di denari o beni pubblici (il funzionario che non

abbia conservato in cassaforte una somma

Gli elementi della responsabilità contabile sono uguali a quelli amministrativi cui si aggiunge la qualifica di AGENTE CONTABILE. In caso di ammanco costui non deve dimostrare la sua estraneità ma assenza di COLPA GRAVE. • " I conti comprendono:

* Carico: resto della gestione precedente + incrementi realizzati; * Scarico: somme e valori da decurtare; * Resto: differenza fra carico e scarico.

I conti sono presentati alla Corte di Conti che verifica la responsabilità contabile (giudizio di conto). sottoposti al vaglio del giudice contabile Decorsi 5 anni dal deposito del conto senza giudizio ( senza che sia stato depositato presso la segreteria della corte dei conti la relazione su di esso o siano state elevate eventuali contestazioni ) il conto si

83

estingue ma una norma poco chiara stabilisce che resta ferma la responsabilità amministrativa e contabile a carico dell'Agente, RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI (responsabilità extracontrattuale) Nel recente passato vigeva la necessità del DOPPIO GIUDIZIO (previo annullamento dell'atto amministrativo).

L'ITER LEGITTIMO aveva limitato risarcibile e la sua risarcibilità era supportata da alcune ipotesi: • Annullamento provvedimento amministrativo; • Lesione di diritti in attesa di espansione.

Nel 1999 la Corte di Cassazione il privato può essere risarcito se attività illegittima della Pubblica Amministrazione ha leso bene della vita strettamente correlato all'inter legittimo e che risutlt meritevole di protezione per l'ordinamento. Art.35 Dlgs 80/98 consente al Giudice amministrativo di conoscere tutte le questioni riguardanti il risarcimento creando una sorta di riserva d'amministrazione che toglie potere al Giudice ordinario. Il Giudice ordinario sussiste solo in assenza di annullamento atto. n risarcimento è una consequenziale rispetto all'annullamento.

11. Obbligazioni e servizi pubblici.

In tali casi il rapporto OBBLIGATORIO consiste nel DOVERE della Pubblica Amministrazioni assicurare prestazioni di servizi a favore della COLLETTIVITÀ. Intervento pubblici diventa così essenziale in settori della vita consociata.

PROBLEM I:

o Aspetto organizzativo: fornire strutture necessarie modalità di erogazione di servizi; • Aspetto economico: tutto dipende dalle disponibilità economiche e impongono tributi o

fanno pagare per il servizio reso o • Posizione gìuridicajlegli utenti: o Coinvolgimento autonomo territoriali; o Rapporti pubblico-privato.

DEFINIZIONE DI SERVIZIO PUBBLICO Relazione fra soggetto pubblico ( che organizza una pubblica offerta di prestazione) e utenti. La Pubblica Amministrazione attraverso l'individuazione del programma di servizio, garantisce direttamente o indirettamente, l'erogazione dì prestazioni al fine di soddisfare in modo continuativo i bisogni della collettività di riferimenti, in capo a cui sorge di conseguenza un'aspettativa giuridicamente rilevante. Il servìzio è pubblico quando:

> Un soggetto pubblico lo assume come doveroso (rendendo doverosa anche l'attività); > E* reso pubblico e per la soddisfazione dei bisogni della collettività.

Il servizio è assunto dal soggetto pubblico con: > LEGGE: > ATTO GENERALE (ciò dimostra che non è solo un'attività materiale) : nel servizio pubblico

sono dunque presenti momenti provvedimentali cosi che nella predefinizione e strutturazione del rapporto tra ente ed utente vengano cioè in evidenza atti e fatti di qualsiasi natura

In entrambi i casi rendendo doverosa la conseguente attività. Per ciò che riguarda l'EROGAZIONE del servizio cioè la concreta attività volta a fornire prestazioni ai cittadini, l'ordinamento prevede forme TIPIZZATE di gestione, contemplando anche l'intervento di soggetti privati. Per quanto riguarda i servizi pubblici locali il T.U. Enti locali distingue:

84

a SERVIZI a carattere INDUSTRIALE (esempio energia elettrica, raccolta rifiuti). Vengono affidate a società di capitali individuate a seguito di procedure competitive: la legge vieta affidamento diretti a favore di soggetti pubblici;

a SERVIZI a carattere NON INDUSTRIALE: (servizi pubblici privi di rilevanza industriale ) La legge prevede più forme di gestione:

• In economia : l'amministrazione eroga il servìzio direttamente; (non è opportuno procedere ad affidamenti diretti per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio)

• Affidamento ad Aziende SPECIALE (ente pubblico strumentale dotato di personalità giuridica, autonomia, imprenditoriale e proprio statuto). Esempio: consorzio costruiti da Comuni e Province per la gestione di uno o più servizi;

• Affidamento ad ISTITUZIONI : queste non sono un Ente perché non ha personalità giuridica ma è un organismo strumentale dell'Ente locale per l'esercizio di servizi sociali dotato di autonomia gestionale.

• Affidamento a Società di Capitali: costruite o partecipate dagli enti locali, regolare dal Codice Civile;

• Affidamento a SFA costruite da Enti locali per determinati servizi; • Affidamento a associazioni e fondazioni costruite o partecipata da Enti locali per servizi

culturali e dal tempo libero; • Affidamento a Terzi con procedure di evidenza pubblica quando sussistono le ragioni

tecniche, economiche e di opportunità sociale. Il Privato deve svolgere l'attività alle condizioni dell'Amministrazione.

Non rientrano nella forma di gestione autonoma le CONVENZIONI che consentono semplicemente di svolgere in modo coordinato determinati servizi senza dar luogo alla costituzione di organismi e soggetti nuovi. TIPOLOGIE DI SERVIZI PUBBLICI

•S Servizi a responsabilità essenziali (art. 43 della Costituzione); S Servizi indispensabili, necessari per lo sviluppo della Comunità (art. 149 T.U. Enti locali)

finanziati per la maggior parte da entrate fiscali che integrano la contribuzione erariale per erogazione di tali servizi;

S Servizi sociali il cui fine è la tutela e promozione del benessere della persona tramite la predisposizione, doverosa degli apparati pubblici necessari per la gestione ed eventuale intervento dei privati; S Servizi universali, insieme minimo definito di servizi di determina qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e ad un prezzo accessibile (previsto dal Trattato U.E.); (esempio : nel settore delle telecomunicazioni ); S Servizi dì interesse economicamente generale: funzionano in base a principi e condizioni che consentono alle Aziende incaricate della gestione di assolvere i loro compiti (anche in deroga al trattato).

Recentemente per disciplinare i rapporti fra Amministrazione e soggetti esercente si è introdotto il "CONTRATTO DI SERVIZIO".

LIBERALIZZAZIONE DEI SERVIZI PUBBLICI: S Prima : monopolio dei Concessionari di servizi pubblici; •" Con liberalizzazione mercato: regime concorrenziale ( in seguito all'eliminazione delle norme di

ingresso).

PRINCIPI APPLICABILI AI SERVIZI PUBBLICI

85

•S Continuità; ^ Tipicità dei modelli di gestione; •S Eguaglianza; S Economicità; S Qualità di servizio; è stato introdotto il sistema dei controlli interni ed è stata imposta l'erogazione

dei servizi pubblici secondo le modalità che promuovono il miglioramento della qualità. •S Tutela degli utenti e la loro partecipazione alle procedure di valutazione e definizione degli standard

qualitativi. GIURISDZIONE : esclusivamente del Giudice Amministrativo, (tutte le controversie in materia di pubblico servizio). SCELTA DEGLI UTENTI: da parte dell'Amministratore e dell'Ordinamento. PRESTAZIONI:

• Generali (esempio servizio radiotelevisivo); • Particolari (esempio energia).

Oggi si ritiene che il rapporto instaurato con l'utente non può avere natura contrattuale Le Prestazioni avvengono tramite "Contratti di adesione". Se l'Amministrazione non adempie: vi è una responsabilità contrattuale. L'utente fa un diritto finanziariamente condizionato. Di fatto che moltissime prestazioni, oggetto di servizi pubblici, sono condizionate dai limiti dell'organizzazione del servizio pubblico stesso, a sua volta tratto dell'esercizio del potere amministrativo. Istanze rivolte dai soggetti interessati ad una Pubblica Amministrazione per ottenere una tutela di situazione giuridica soggetta (da soggetti e interessi legittimi) lesa da un provvedimento o comportamento amministrativo.

12. Adempimento delle obbligazioni pubbliche e responsabilità patrimoniale dell’amministrazione.

RESPONSABILITÀ' PATRIMONIALE Le obbligazioni di natura PATRIMONIALE sono disciplinata sia dal Diritto Comune che da quello Amministrativo relativo al pagamento di somme di denaro da parte della Pubblica Amministrazione. Il relativo pagamento congiste:

• Comunicazione obbligo dì pagare a uffici di Ragioneria; • Pagamento somma. o Luogo adempimento: Tesoreria; o Tempi adempimento: i debiti sono esigibili con emissione del mandato di pagamento. Ora

si è cambiata la procedura di erogazione delle spese che non condiziona il sorgere degli interessi ; la disciplina del procedimento contabile stabilisce ora che i pagamenti avvengono nel tempo stabilito dalla legge, dai regolamenti e dagli atti amministrativi generali

o Lo Stato PUÒ compensare debiti-crediti: o II creditore privato non può rifiutare adempimento parziale. Il che può avvenire quando non sia stata stanziata una somma sufficiente a pagare l'intero debito o Fermo amministrativo: compensazione dei debiti di una Amministrazione Pubblica con i crediti dello Stato.

In caso di INADEMPIMENTO : possono essere sottoposti ad esecuzione forzata solo i beni patrimoniali disponibili. Cessione dei crediti fra Pubblica Amministrazione deve avvenire tramite:

o Atto pubblico: o Scrittura privata autenticata.

86

Fermo amministrativo: l'amministrazione creditrice verso un creditore di altra amministrazione chiede la sospensione provvisoria dei pagamenti dovuti dall'amministrazione debitrice. Dopo l'accertamento dell'esistenza del debito nei confronti del terzo da parte dell'amministrazione statale, con provvedimento definitivo potrà avvenire l'incameramento delle somme dovute dallo stato al terzo e la compensazione legale dei debiti con i crediti dello Stato.

CAPITOLO IX: GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA.

Sezione I: Disciplina costituzionale.

1. Giustizia amministrativa. Definizione.

Giustizia amministrativa: complesso di istituti assoggettati a differenti discipline. Di tali discipline alcune sono di natura processuale, altre sostanziale. Perciò la giustizia amm. italiana ha sia rimedi giurisdizionali, che amministrativi.

3. La disciplina costituzionale.

La Costituzione si è inserita nel contesto di due giurisdizioni: quella del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo. La Costituzione ha scelto di ripartire le competenze in capo ad entrambe le giurisdizioni, affidando la tutela dei diritti soggettivi a quella ordinaria e la tutela degli interessi legittimi a quella amministrativa ( Consiglio di Stato + TAR ). L’ art. 103 Cost. estende, attraverso una deroga, la possibilità anche al giudice amm. di decidere in tema di diritti sogg. in talune ipotesi. L’ art. 113 Cost. afferma che contro gli atti della pbl. amm. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi a giurisdizione ordinaria e amm. L’ art. 31 t.u. del Consiglio di Stato afferma però l’ insindacabilità degli atti politici, che sono atti della pbl. amm. Il contrasto è però solo apparente poiché tali atti sono sottratti al sindacato poiché data la loro discrezionalità e il carattere libero del loro fine non possono ledere diritti o interessi. La costituzione poi garantisce l’ indipendenza di ogni giudice e quindi anche di quello amministrativo. Vedi artt.102,103,111,117,125.

5. La giurisdizione e i suoi limiti: in particolare, la ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

L’ azione esercitata nel processo ha come elementi il soggetto, la causa pretendi ( titolo sul quale si fonda l’ azione ) ed il petitum ( oggetto dell’ azione ). Se vi è una carenza di potere da parte della pbl. amm si è di fronte alla lesione di un diritto soggettivo e perciò la competenza è esclusiva ( ordinaria ), se invece si contesta un cattivo uso di potere, si è di fronte a lesione di interessi legittimi e perciò è competente il giudice amministrativo.

6. Conflitti di attribuzione, conflitti di giurisdizione e verifica della giurisdizione: profili storici.

Nel nostro ord. i conflitti possono essere: • di attribuzione, se sorgono tra soggetti dotati di una sfera di competenza costituzionalmente

riservata: qui è la Corte Cost che dà soluzione. • di giurisdizione, se riguardano organi appartenenti a diversi organi giurisdizionali: la

soluzione spetta alla Cassazione in sezioni unite.

87

• di competenza, se sorgono tra organi appartenenti allo stesso soggetto o allo stesso complesso giurisdizionale: la soluzione dei conflitti amm. spetta all’ organo sovraordinato, dei conflitti giurisdizionali spetta alla Cassazione in sezione semplice.

Sezione II: tutela innanzi al giudice ordinario.

7. Il giudice ordinario e la pubblica amministrazione: la disciplina di cui alla l. 2258/1865, all. E.

Giudice ordinario giudice di pace, tribunale, corte d’ appello, corte di cassazione, tribunale per i minori. Ambito di giurisdizione: controversie in cui si faccia questione di un diritto civile o politico, nonché di tutte le cause penali per contravvenzione. Poteri del giudice:se la contestazione cade sopra un diritto che si pretende lesso da un atto dell’ amm., i tribunali si limitano a conoscere gli effetti dell’ atto in relazione all’ oggetto dedotto in giudizio. La pronuncia del giudice ha effetto inter partes. L’ atto amm. non può essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle competenti autorità amm., le quali si confermeranno al giudicao in quanto riguarda il caso deciso. La differenza tra il processo che verte la lesione di un diritto e quella che conosce la lesione di un interesse legittimo a mezzo di un atto è la seguente: nella prima ipotesi la tutela è offerta a prescindere dall’ impugnazione dell’ atto e il giudice non si occupa della sua sorte fuori dal processo. L’ atto illegittimo della pbl. amm. dovrà essere disapplicato dal giudice ordinario. Se l’ amm. non adempie alla disapplicazione, il sogg. può ricorrere al ricorso di ottemperanza.

8. Le azioni ammissibili nei confronti della pubblica amministrazione e le deroghe al diritto processuale comune.

Analisi della tipologia di azioni esperibili davanti al giudice civile da parte dei privati nei confronti della pbl. amm. Tradizionalmente si negava la possibilità che il giudice civile potesse pronunciare sentenze costitutive e di condanna. Erano ammesse quelle dichiarative e quelle di condanna al pagamento. Le azioni possessorie, nunciatorie e quelle volte ad ottenere un provv. cautelare d’ urgenza non possono essere esperibili nei confronti della pbl. amm. quando determinano la paralisi dell’ efficacia di un atto amm. che si pone alla base del suo comportamento. In tema di sanzioni amm. pecuniarie, si consente al pretore di annullare le ordinanze amm. con cui vengono irrogate le sanzioni, o di modificare l’ entità della stessa e di sospenderne l’ esecuzione. Nell’ ambito del pbl. impiego è attribuita al giudice ordinario la giurisdizione in ordine a tutte le controversie, se concernenti in via incidentale atti amm. presupposti, ai fini della disapplicazione. Sono sottratte alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi per oggetto rapporti sottratti alla pbl. amm. e quelle in materia di procedure concorsuali per l’ assunzione di dipendenti. Se sono ammissibili sentenze di condanna nei confronti della pbl. amm. e questa si rifiuta di eseguire spontaneamente, quali i rimedi per il privato? Il c. c. prevede l’ esecuzione in forma specifica e l’ espropriazione. Ma un primo limite è costituito dal genere di beni del patrimonio dell’ amm, poiché quelli indisponibili e i demaniali non possono essere assoggettati ad espropriazione. Per quanto attiene al denaro, sono previste casse destinate al pagamento di spese per liti giudiziarie. I problemi sorgono quando tali casse sono vuote. La difesa in giudizio dell’ amm. statale spetta all’ avvocatura dello Stato.

Sezione III: Il giudice amministrativo.

88

Sezione IV: Il processo amministrativo.

Sezione V: I giudici amministrativi speciali .

26. Premessa.

27. La corte dei conti.

28. Mezzi d’impugnazione contro le decisioni della Corte dei Conti.

29. Le giurisdizioni amministrative speciali: Tribunale superiore delle acque pubbliche.

30. le altre giurisdizioni amministrative speciali.

Sezione VI: I ricorsi amministrativi .

31. I ricorsi amministrativi.

31.1 Classificazione dei ricorsi amministrativi.

CLASSIFICAZIONE:

GENERALI: esperibili anche in assenza di norma che li ammetta; ECCEZIONALI: solo se previsti dalla legge ( o altre fonti); IMPUGNATORI: impugnazione di un atto; NON IMPUGNATORI: mirano alla soluzione di una controversia; ORDINARI: nei confronti di un atti no definitivi (gerarchico o in opposizione) STRAORDINARI: nei confronti di atti definitivi (straordinari al PDRÌ: ELIMINATORI: comportano annullamento atto senza possibilità di riesame; RINNOVATORI: consente di valutare legittimità o opportunità di un atto e su richiesta riesaminare la questione per modificarlo o sostituirlo in caso di rigetto può essere proposto il RICORSO GIURISDZIONALE.

32. Il ricorso gerarchico, il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione.

Consente di far valere sia i vizi di legittimità sia i vizi di merito e riguarda sia diritti soggettivi che interessi legittimi.

E' sempre ammesso ( ove vi siano i presupposti) E' ordinario, generale e rinnovatorio. Proposto dall'Autorità gerarchicamente superiore a quella che ha emanato l’atto. L'Autorità:

• E' ammessa in unico grado nelle ipotesi in cui la legge stabilisce che i gradi siano in misura in misura superiore ad un ricorso gerarchico può essere proposto solo una volta e soltanto nei confronti dell'organo gerarchicamente superiore ( fra più autorità superiori a quella immediatamente sopra);

• Rapporto di Gerarchia esterno ( non tra funzionari di diversa qualifica).

89

E' FACOLTATIVO al ricorso giurisdizionale è comunque prevalente: • Se il ricorso giurisdizionale viene proposto dallo stesso soggetto dopo quello gerarchico

quest'ultimo si considera implicitamente rinunciato; • Se quello giurisdizionale è proposto da un altro cointeressato quello gerarchico è improcedibile.

Il ricorrente in via gerarchica deve quindi proporre le sue questioni al Giudice ordinario entro 30 giorni da quando la Pubblica Amministrazione la ha informato del cambiamento. L'amministrazione è tenuta ad effettuare tale comunicazione al fine di informare gli interessati dell'avvenuta presentazione del ricorso giurisdizionale.

TERMINE DI PRESENTAZIONE Entro 30 giorni dalla notifica o comunicazione dell'atto o piena coscienza di esso. PENA DECADENZA: in giurisprudenza si è affermato che il ricorso gerarchico contenente diritti soggettivi può essere proposto entro il termine di prescrizione.

CONTENUTI DEL RICORSO • Nome e cognome del ricorrente; • Indicazione Autorità competente ad esaminarlo; • Indicazione provvedimento impugnato; • Motivi; • Sottoscrizione.

Non è stabilito alcun obbligo od onere in capo al ricorrente per quanto attiene alla comunicazione del ricorso ai controinteressati. Qualora tale soggetto non vi abbia provveduto, il dovere di comunicare il ricorso agli altri "soggetti direttamente interessati ed individuabili sulla base dell'atto impugnato" (intesi come controinteressati) incombe sull'organo chiamato a pronunciarsi sul ricorso stesso, il quale è tenuto a comunicare il ricorso ai controinteressati facilmente individuabili in base al contenuto del provvedimento

PROPOSTA DI RICORSO: La disciplina della presentazione del ricorso è ispirata dal chiaro intento di favorire il ricorrente, che ha a disposizione più soluzioni tra loro equivalenti. H ricorso deve essere proposto all'autorità competente a deciderlo ovvero all'organo che ha emanato l'atto impugnato n ricorrente può scegliere tra:

• Presentazione diretta del ricorso mediante la consegna di cui deve essere fornita la corrispondente ricevuta

• Presentazione con mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento , in tal caso la data di spedizione vale quale data di presentazione

• Notifica.

Autorità: • Autorità competente a deciderlo; • Organo che ha emanato l'atto.

Se il ricorso viene ricevuto da un Organo incompetente deve trasmetterlo d'ufficio a chi di dovere (autorità competente a deciderlo) ; (caso 2)

PROCEDIMENTO DEL RICORSO • L'Autorità decidente entro 70 giorni comunica il ricorso all’Amministrazione che ha emanato Patto; • Entro 20 giorni dalla comunicazione del ricorso la Pubblica Amministrazione può

presentare all'Autorità decidente sia DEDUZIONI che documento che ha comunque il diritto di accesso ed eventuale replica.

90

Il termine rileva anche per l'autorità adita la quale non può pronunciare la decisione prima che esso sia trascorso.

CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO ( art. 5 DPR 1199/1971) Tramite decisione motivata scritta entro 90 giorni ( oppure silenzio = rigetto). La decisione:

Di rito (con cui si dichiara di non poter scendere all'esame del merito del ricorso per impedimenti di natura procedurale)

Di merito: contro il rigetto è possibile il ricorso giurisdizionale o straordinario, (con cui l'autorità risponde alla domanda formulata dal richiedente accogliendo o rigettando il ricorso ) ; ( Si ricordi che in ragione del carattere rinnovatorio del ricorso l'amministrazione può riformare l'atto, sempre subordinatamente alla richiesta del ricorrente in questione )

II ricorso giurisdizionale: • Alcuni sostengono contro atto impugnato: davanti al TAR verrà invocata la Pubblica

Amministrazione che ha emanato l'atto • Atti contro la decisione: davanti al TAR verrà invocata il superiore gerarchico

EFFETTI DEL RICORSO: Non comporta sospensione automatica dell'esecuzione dell'atto impugnato a meno che sia richiesta per gravi motivi, d'ufficio o domanda delle parti.

IRREGOLARITÀ DEL RICORSO Qualora siano sanabili devono essere regolarizzate entro un termine, pena l'improcedibilità. Decisione tardiva : è legittima, il ricorrente ha tuttavia la possibilità di scegliere la procedura del silenzio-rigetto per proporre tempestivamente la propria proposta dinanzi al giudice amministrativo

RICORSO GERCHICO IMPROPRIO ( contro provvedimento di organi collegiali) E' ordinario e ammesso nei casi previsti dalla legge (eccezione è quando non c'è rapporto di gerarchia fra amministrazione emittente atto impugnato e autorità decidente). E' proponibile ad un’Autorità ( normalmente è quella ministeriale) con poteri di vigilanza ( anche non gerarchia superiore). Il ricorrente può di norma fra valere solo vizi di legittimità. In assenza di norme peculiari sul singolo ricorso si utilizzano quelli del ricorso gerarchico. La decisione di ricorso, in ragione del suo carattere giustiziale, secondo l'opinione tradizionale della dottrina non è azionabile d'ufficio , né revocabile da parte dell'autorità che ha emanato il provvedimento. L'altra tesi ritiene, invece, legittimo l'annullamento della decisione in sede di ricorso gerarchico.

33. Il ricorso straordinario al P.d.R.

RICORSO STRAORDINARIO AL PdR Esperibile contro provvedimenti amministrativi definitivi di qualsiasi Pubblica Amministrazione ( Regioni...ecc). Possono essere fatti valere vizi di legittimità dell'atto.

PROPOSIZIONE E PROCEDIMENTO • Ricorso è soggetto a tassa fissa (eccetto hi materia di pubblico impiego); • Deve essere proposto entro 120 giorni; • Deve essere notificato entro 120 girono ad uno dei controinteressati;

91

• Deve essere presentato (direttamente o indirettamente) con prova dell'eseguita notifica al Ministero competente e all'organo che ha emanato l'atto o alla Presidenza del Consiglio (materie non collegabili ad un Ministro);

• Entro 60 giorni da notifica del ricorso un contro interessato possono presentare al Ministero sue memore che documenti verso cui il ricorrente ha diritto di accesso (oppure atto opposizione);

• Trascorsi tali 60 giorni, entro 120 g il Ministero deve effettuare l'istruttoria e trasmettere il tutto al Consiglio di Stato per un parere obbligatorio ex legge ( e semi vincolante).

Il ricorrente può chiedere al Ministro se il ricorso è stato trasmesso al Consiglio di Stato e in caso di risposta negativa o silenzio (entro 30 giorni) può depositare direttamente il ricorso al Consiglio.

p Una volta trasmesso il parere, se vengono presentato motivi aggiuntivi al ricorso, il Consiglio può tornare sulla questioni solo dopo formale richiesta di riesame della Pubblica Amministrazione interessata.

CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO Il ricorso viene deciso con decreto motivato PDR su proposta del Ministro (o Consiglio dei Ministro se investito dal Ministro stesso che se ne assume la responsabilità giuridica) competente in base al parere del Consiglio di Stato. hi questo caso il decreto è sottoposto a visto della Corte dei Conti. La decisione deve essere comunicata entro 90 giorno altrimenti vi è il SILENZIO che equivale al RIGETTO (è ammessa decisione tardiva ma spetta al ricorrente scegliere fra questa e il silenzio- rigetto). L'Amministrazione deve dare esecuzione alla decisione altrimenti il ricorrente può recepire il GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA cioè rivolgersi al Giudice Amministrativo per la declamazione dell'illegittimità del comportamento inerente della Pubblica Amministrazione. La decisione può essere disapplicata da un Giudice ordinario, o impugnata davanti al Giudice amministrativo (vizi di forma e procedimento) o può essere revocata. OPPOSIZIONE DEI CONTROINTERESSATI Affinchè il ricorso sia trattato in sede giurisdizionale il contro-interessato deve notificare l'atto di opposizione entro 60 giorni dalla notifica del ricorso straordinario. Il ricorrente ha poi altri 60 giorni per depositare al TAR l'atto di costituzione in giudizio, che deve essere notificato alle parti.

CONSEGUENZE DEL RICORSO La sospensione del provvedimento impugnato può avvenire per gravi e irreparabili danni, con atto motivato del Ministro competente e su parere del Consiglio di Stato. E' alternativo al ricorso giurisdizionale è l'uno preclude l'altro. RICORSO IN OPPOSIZIONE E'ordinario e rinnovatorio. Possono essere fatti valere vizi di legittimità e merito. E' proponibile nei casi previsti dalla legge, direttamente all'Autorità che ha emanato l'atto. Solitamente proposto per atti risaltanti da un accertamento tecnico. Ove la legge non prevede specifiche norme, si applica il CAPO I del DPR 1199/1971 sul ricorso gerarchico.

92

Docsity non è ottimizzato per il browser che stai usando. Per una miglior fruizione usa Internet Explorer 9+, Chrome, Firefox o Safari! Scarica Google Chrome