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DISPENSE DI DIRITTO INTERNAZIONALE, Riassunti di Diritto Internazionale. ESCP Europe

Diritto Internazionale

Descrizione: Dispense ricevute su usb pen anno ~ 2007
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DISPENSE DI DIRITTO INTERNAZIONALE
Norme internazionali
LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI
I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI
ALTRE NORME GENERALI NON SCRITTE
LE CONVENZIONI DI CODIFICAZIONE
LE DICHIARAZIONI DI PRINCIPI
IL CONTENUTO DELLE NORME INTERNAZIONALI
oSOVRANITA’ TERRITORIALE
oI LIMITI DELLA SOVRANITA’ TERRITORIALE
oNORME CHE PERSEGUONO VALORI DI GIUSTIZIA
oPUNIZIONE DEI CRIMINI INTERNAZIONALI
oNORME CHE PERSEGUONO VALORI DI COOPERAZIONE E DI SOLIDARIETA’
oIl trattamento degli stranieri
oGli agenti diplomatici
oIl trattamento degli Stati stranieri
oIl trattamento delle organizzazioni internazionali
oIl Diritto Internazionale Marittimo
LA VIOLAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI E LE SUE CONSEGUENZE
oIL FATTO ILLECITO E I SUOI ELEMENTI COSTITUTIVI
oGLI ELEMENTI CONTROVERSI: LA COLPA E IL DANNO
oLE CONSEGUENZE DEL FATTO ILLECITO
oAUTOTUTELA
L’ACCERTAMENTO DELLE NORME INTERNAZIONALI E LA SOLUZIONE DELLE
CONTROVERSIE TRA STATI
oLa funzione giurisdizionale internazionale
oI mezzi diplomatici di soluzione delle controversie internazionali
LA FORMAZIONE DELLE NORME INTERNAZIONALI
Prima di procedere all’esame delle fonti, dobbiamo puntualizzare un concetto fondamentale che
costituisce la base del diritto internazionale.
Noi sappiamo che un ORDINE regola i rapporti tra tutte le parti che costituiscono un sistema politico. In
politica interna, ad esempio, sono le costituzioni a svolgere le funzioni di ordine, stabilendo il tipo di
Stato e il regime nel quale le istituzioni politiche e governative devono operare.
Nell’ordinamento internazionale, invece, sussiste una sostanziale differenza.
Mentre l’ordinamento interno è un’istituzione gerarchica, che poggia sul ruolo dello Stato, l’ordinamento
internazionale è un’istituzione anarchica nel quale manca un governo mondiale.
La comprensione di questa importante differenza costituisce la chiave per identificare la funzione svolta
dalle istituzioni internazionali.
Gli ordini internazionali, cioè, si reggono “sulla volontà dei principali attori”. (Andreatta).
Essi non sono sottoposti ad un potere ad essi superiore, in quanto vige il principio della uguaglianza
formale degli Stati.
Questa caratteristica comporta che non vi sia un procedimento formale di produzione giuridica che si
imponga dall’esterno alla volontà dei consociati, ma mette in luce il fatto che tutte le fonti in esso sono
AUTONOME, cioè sono gli stessi soggetti destinatari delle norme a porle in essere.
Per cui, le norme del diritto internazionale generale, che vincolano tutti gli Stati hanno natura
consuetudinaria.
La CONSUETUDINE INTERNAZIONALE è costituita da un comportamento costante ed
uniforme tenuto dagli Stati, cioè dal ripetersi di un determinato comportamento con la
convinzione della vincolatività del comportamento stesso.
Due sono, quindi, gli elementi che caratterizzano questa fonte:
LA DIUTURNITAS (o la prassi)
L’ OPINIO JURIS AC NECESSITATIS (o convinzione della giuridica necessità)
Quando si parla di prassi si fa riferimento ad un concreto comportamento, ovvero ad atti giuridici che
possono essere dell’ordinamento interno o dell’ordinamento internazionale.
Ad esempio, atti giuridici dell’ordinamento internazionale possono essere i trattati, le risoluzioni delle
organizzazioni internazionali, le proteste degli Stati o la corrispondenza diplomatica.
Gli atti interni rilevanti ai fini della prassi, invece, sono le sentenze dei giudici, le leggi ordinarie, le leggi
regionali o le norme poste in essere da qualsiasi ente pubblico interno.
La prassi però deve avere una determinata qualificazione per essere tale:
in senso soggettivo deve provenire dai soggetti dell’ordinamento internazionale
(prevalentemente gli Stati)
in senso oggettivo deve avere i caratteri della
oUNIFORMITA’ (o non contraddittorietà) garantisce che non assumano rilievo
motivazioni politiche degli Stati che essi sfruttano per giustificare le loro azioni, ma solo
quei comportamenti che essi ritengono realmente giuridici.
oGENERALITA’ assicura che la norma sia posta in essere da un numero
significativamente rappresentativo di Stati
oCONTINUITA’ implica una certa persistenza nel tempo dei comportamenti tenuti dalla
maggioranza degli Stati
L’opinio juris, invece, presuppone che tali comportamenti siano posti in essere con la convinzione della
loro giuridica necessità, o della loro necessità sociale.
Tale concezione (detta DUALISTICA) non ha avuto però unanimità di consensi in dottrina.
Alcuni autori hanno sostenuto che la consuetudine sarebbe costituita dalla sola prassi, in quanto,
ammettendosi la necessità dell’opinio juris, si arriverebbe a considerarla come nata da un errore. Si
dice, infatti, che se, nel momento in cui la norma va formandosi, lo Stato crede che un comportamento
sia obbligatorio, cioè richiesto dal diritto, mentre in effetti il diritto non esiste, è evidente che lo Stato è in
errore.
Tuttavia, se si esamina la prassi dei Tribunali internazionali, si può avere conferma della tesi secondo
la quale, nella consuetudine internazionale, entrambi gli elementi siano necessari. Non solo, ma ci fa
rendere conto di come la tesi dualistica della consuetudine derivi da elementi di pura logica. Infatti:
Essa è fondamentale ai fini della distinzione tra consuetudine produttiva di norme giuridiche e
comportamenti di pure cortesia o doverosità morale.
La sua esistenza o meno, inoltre, è il solo criterio utilizzabile per ricavare una norma
consuetudinaria dalla prassi convenzionale.
Infine, essa serve a distinguere il comportamento dello Stato diretto a modificare il diritto
consuetudinario preesistente dal comportamento che costituisce ,invece, mero illecito
internazionale.
Per quanto riguarda gli organi che concorrono alla formazione della norma consuetudinaria, si
riconosce generalmente la possibilità di partecipazione a tutti gli organi statali e non solo ai detentori
del potere estero.
Pertanto possono dare origine ad una norma consuetudinaria non solo atti “esterni” degli Stati, ma
anche atti “interni” (leggi, sentenze, atti amministrativi), senza alcun ordine di priorità.
Un ruolo importante è svolto sicuramente dalla giurisprudenza, con particolare riguardo alle Corti
Supreme, le quali hanno il compito, fra gli altri, di promuovere la revisione di consuetudini antiche che
contrastino con fondamentali e diffusi valori costituzionali.
Poiché le consuetudini creano diritto generale, vincolano tutti gli Stati, indipendentemente dalla loro
partecipazione alla sua formazione.
Questo principio è stato a lungo posto in discussione dagli Stati sorti dal processo di decolonizzazione,
ossia dagli Stati che attualmente costituiscono la maggioranza dei membri della comunità
internazionale.
La contestazione nasceva dal fatto che, essendosi tale diritto formato in epoca coloniale, esso
rispondeva ad esigenze del tutto diverse da quelle del nostro tempo.
Il problema ha trovato soluzioni diverse a seconda che la contestazione provenisse da un singolo Stato
o da un gruppo di Stati.
Nel primo caso, provenendo dal cd. persistent objector (obiettore persistente) essa è irrilevante e non
occorre neanche la prova dell’accettazione della norma, poiché essa è diritto generale ed è quindi
comune a tutti gli Stati.
Diverso è invece il caso della contestazione che proviene da un gruppo di Stati: essa non solo non può
essere ignorata, ma non è neanche da considerarsi esistente come regola consuetudinaria.
Tuttavia, prima di arrivare alla negazione totale della norma, l’interprete deve fare ogni sforzo per
cercare di trovare un minimo comune denominatore nell’atteggiamento degli Stati, ai fini della
ricostruzione anche di principi generalissimi.
Oltre alle norme consuetudinarie generali esistono anche le consuetudini particolari, ossia quelle
vincolanti una ristretta cerchia di Stati.
La loro figura è certamente da ammettersi e la sua applicazione più rilevante è fornita dal diritto non
scritto che può formarsi per modificare o abrogare le regole poste da un determinato trattato.
In altre parole, accade che le parti che stipulano un accordo diano inizio ad una prassi che modifica le
norme a suo tempo pattuite.
Le norme consuetudinarie sono suscettibili di interpretazione analogica?
L'analogia è una forma di interpretazione estensiva, che consiste nell'applicare una norma ad un caso
che essa non prevede, ma i cui caratteri essenziali siano analoghi a quelli del caso previsto. Nell'ambito
del diritto consuetudinario, il ricorso all'analogia ha senso solo con riguardo alle fattispecie nuove.
I PRINCIPI GENERALI DI DIRITTO RICONOSCIUTI DALLE NAZIONI CIVILI
Tra le fonti di diritto internazionale generale non scritte, l’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale
di Giustizia annovera “i principi generali di diritto riconosciuti dalle Nazioni Civili”.
Secondo l’interpretazione di tale articolo, detti principi sono indicati al terzo posto, dopo gli accordi e le
consuetudini, e si tratterebbe di una fonte utilizzabile là dove manchino norme pattizie o
consuetudinarie applicabili ad un caso concreto.
Il ricorso a tali principi costituirebbe una sorta di analogia juris destinata a colmare le lacune del diritto
pattizio e consuetudinario prima di concludere che non esistano obblighi internazionali in ordine ad un
caso concreto.
Essi rappresenterebbero dei principi generali di giustizia oppure soltanto di logica giuridica, seguiti nei
rapporti internazionali, e connaturati all’idea stessa di diritto.
(Es: ne bis in idem; nemo judex in re sua; in claris non fit interpretatio; etc....)
In realtà esiste una notevole varietà di opinioni in merito: alcuni dicono che non si tratta affatto di norme
giuridiche internazionali, altri affermano la natura integratrice, altri ancora li collocano al vertice della
gerarchia delle fonti.
Obiettivamente non è facile orientarsi, anche perché ci si chiede quali tra i principi generali più o meno
seguiti in tutti gli ordinamenti sarebbero applicabili a titolo di norme generali dell’ordinamento
internazionale.
Generalmente si ricorre a due condizioni o requisiti:
1. che tali principi esistano e siano uniformemente applicati nella più gran parte degli Stati;
2. occorre che essi siano sentiti come obbligatori o necessari anche dal punto di vista del diritto
internazionale, che essi cioè perseguano dei valori e impongano dei comportamenti che gli Stati
considerino come perseguiti ed imposti o almeno necessari anche sul piano internazionale.
Così intesi non sarebbero altro che una categoria sui generis di norme consuetudinarie internazionali.
Secondo una simile impostazione, allora, non sarebbero principi destinati a colmare soltanto le lacune
del diritto internazionale; il loro rapporto sarebbe invece il normale rapporto tra norme di pari grado: la
norma posteriore abroga quella anteriore e la norma speciale deroga quella generale.
Un’ultima precisazione: se tali principi vengono applicati dai giudici di uno Stato anche quando essi non
siano presenti nell’ordinamento statale, potrà dichiararsi l’illegittimità costituzionale di una legge
ordinaria dello Stato, anche quando essa sia contraria ad un principio generale.
ALTRE NORME GENERALI NON SCRITTE
Una parte della dottrina pone al di sopra delle norme consuetudinarie (e distinte da esse) un’altra
categoria di norme generali non scritte: i principi.
Si è così sostenuta l’esistenza di una serie di “principi costituzionali”, connaturati con la comunità
internazionale, che comprendono anche un principio che consentirebbe in ogni caso il ricorso alla
guerra.
Secondo il Quadri, vigoroso e originale sostenitore di questa teoria, che parte da una concezione
fortemente imperativistica del diritto, i principi costituirebbero le norme primarie del diritto internazionale
poiché sono “l’espressione immediata e diretta della volontà del corpo sociale” e, in definitiva,
comprenderebbero tutte quelle norme imposte dalle “forze prevalenti” nell’ambito della comunità
internazionale, in un determinato momento storico.
Tra questi principi, alcuni avrebbero carattere formale, poiché si limiterebbero a istituire fonti ulteriori di
norme, altri carattere materiale, in quanto disciplinerebbero direttamente i rapporti tra Stati.
I principi formali sarebbero due:
CONSUETUDO EST SERVANDA
PACTA SUNT SERVANDA
Pertanto, l’osservanza delle consuetudini e degli accordi sarebbe imposta dalle forze prevalenti.
I principi materiali potrebbero avere qualsiasi contenuto, a seconda che le forze prevalenti si combinino
per volere una certa disciplina in una determinata materia.
Tale concezione non è accettabile però, perché non si possono ricostruire principi materiali
indipendentemente dalla prassi e imporli solo perché frutto della volontà di qualche, o anche di uno,
Stato. In questo modo, ogni abuso sarebbe legittimato giuridicamente.
Inoltre, un operatore giuridico interno, nell’applicare tali principi, si dovrebbe chiedere ogni volta se essi
non siano il frutto di una qualche imposizione. E’ vero che , in ogni caso, nei principi c’è sempre una
forza preponderante, ma a tale forza deve accompagnasi la stabilità e la continuità della prassi affinché
il principio sia ammesso come tale.
LE CONVENZIONI DI CODIFICAZIONE
Resta ora da esaminare il problema se esistano norme internazionali generali scritte.
Il problema della codificazione del diritto generale consuetudinario comincia alla fine del secolo scorso
con la trasfusione in testi scritti delle norme del diritto bellico.
Ma è solo con le Nazioni Unite che l’opera di codificazione prende slancio traducendosi in una serie di
trattati multilaterali ai fini di:
operare una razionalizzazione della consuetudine
fare in modo che le norme internazionali rispondessero ai nuovi interessi comuni fra gli Stati
affermati dalla fine della Seconda Guerra Mondiale.
Non esistendo, infatti, nel diritto internazionale alcun organo con poteri legislativi, il TRATTATO è
l’unico strumento per la trasformazione del diritto non scritto in diritto scritto.
L'articolo 13 della Carta delle Nazioni Unite prevede che l'Assemblea generale intraprenda degli studi
e faccia raccomandazioni per “incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua
codificazione.”
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Indirizzo:
Universita: ESCP Europe
Data di caricamento: 26/05/2012
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chichin - Università di Torino

buono

22/10/12 10:30
giuseppegrauso - Università di Napoli L'Orientale

grazie

14/10/12 06:53
kkcarina - Libera Università Maria SS.Assunta (LUMSA)

buonoooo

13/10/12 12:48
kkcarina - Libera Università Maria SS.Assunta (LUMSA)

buonoooo

13/10/12 12:48
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