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Sintesi lezioni di Diritto Civile - Rif: Bianca, Sintesi di Diritto Civile. Università di Messina

Diritto Civile

Descrizione: Riassunto dell'esame di Diritto Civile - Testo del corso: Bianca
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Universita: Università di Messina
Indirizzo: Giurisprudenza
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giuly1823 - Università di Verona

Di che volume è questo riassunto?

11/02/13 17:26
prezzemolotta84 - Fondazione Università di Mantova

buoni

03/10/12 16:46
rugby - Libera Università Maria SS.Assunta (LUMSA)

Scusate volevo avere un informazione.Questo è il riassunto di tutto questo libro:C. M. Bianca, Diritto civile volume V, 2a edizione, Giuffrè, Milano, 2011.????


23/05/12 11:57
evadriodiepifania - Università di Napoli Parthenope

ottimo...

08/05/12 15:56
tervinel - Università non definita

buoni?

07/05/12 22:28

DIRITTO CIVILE – 3 IL CONTRATTO – MASSIMO BIANCA - 2° EDIZIONE

CAPITOLO PRIMO – NOZIONI INTRODUTTIVE

1- La definizione del contratto

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art.1321c.c.). Il contratto rientra nella più ampia categoria dell’atto di autonomia privata o negozio giuridico (il soggetto dispone della propria sfera giuridica) e si caratterizza per la sua struttura bilaterale o plurilaterale in quanto si perfeziona con il consenso di 2 o più parti (differenza da unilaterale, es. testamento). Si caratterizza poi anche per la sua patrimonialità avendo ad oggetto rapporti suscettibili di valutazione economica.

Elementi costitutivi del contratto (elementi del nucleo minimo):

• Accordo = reciproco consenso delle parti in ordine alla vicenda contrattuale

• Oggetto = contenuto sostanziale del contratto

• Causa = funzione pratica del contratto (interesse da soddisfare)

• Forma = mezzo tramite cui si manifesta volontà contrattuale

Elementi accidentali del contratto (modalità accessorie stabilite dalla legge o dagli usi):

• Termine

• Condizione

• Modo

• Clausola penale

• Caparra

Presupposti legali:

• A pena di nullità oppure

• Condizioni di efficacia

La nozione di contratto giunge a costituire autonomo punto di riferimento quando viene giustapposto all’atto illecito tra le fonti dell’obbligazione.

2- Il contratto come accordo e come autoregolamento di rapporti giuridici patrimoniali

La definizione di contratto coglie i due momenti essenziali della nozione_

• Momento soggettivo = contratto quale atto decisionale delle parti (accordo=manifestazione di volontà). La mancanza di una corrispondente volontà interna non toglie comunque che l’atto si presenti come atto di volontà, dunque il contratto si perfeziona comunque. Il vizio o la mancanza di volontà pongono piuttosto un problema di tutela (affidamento delle parti, di cui rimedio non è nullità ma azione di annullamento)

• Momento oggettivo = autoregolamento di rapporti giuridici patrimoniali. Disposizione o regola che le parti pongono in essere mediante il loro accordo ma per poter parlare di contratto serve che la disposizione si posta in essere dalle parti, abbia fonte nel loro accordo quale autonomia privata. Scaturisce dal consenso delle parti anziché da potere autoritario esterno → regola pattizia.

3- Il negozio giuridico

Categoria elaborata dalla dottrina pandettistica con definizione di atto di volontà con scopo rilevante nell’ordinamento giuridico e segna differenza tra atti di autonomia privata e atti giuridici in senso stretto: il soggetto esplica la propria autonomia privata tramite atti negoziali. Il contratto non è l’unica figura di negozio (ma è la principale). Il c.c. contiene disciplina del contratto (ma non del negozio) e riconosce principio di autonomia contrattuale = potere del soggetto di autodeterminare rapporti con terzi tramite contratti tipici o atipici, diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento giuridico (art.1322 c.c.). La disciplina del contratto si presta in larga parte ad essere applicata agli altri atti negoziali non contrattuali (es. atti unilaterali tra vivi con contenuto patrimoniale art.1324 c.c.). La categoria del negozio è tra le più discusse e contestate perché ritenuta inidonea a comprendere unitariamente atti di natura profondamente diversa ma il dibattito non ha ragione di essere se si riconosce che il negozio giuridico è una categoria di diritto positivo, punto di riferimento per applicazione di norme giuridiche comuni. Recentemente anche il contratto è stato contestato per la sua astrattezza e inidoneità a comprendere nuove realtà degli affari, che sono comunque sottoposte a disciplina generale del contratto.

4- Accordo e promessa nel quadro dell’autonomia privata

La scelta del codice verso una disciplina generale del contratto anziché del negozio giuridico si spiega con l’eccessiva ampiezza della categoria dell’atto negoziale e anche in ragione della centralità del contratto quale atto principale di esplicazione dell’autonomia privata. L’idea stessa di autonomia esclude che il soggetto possa disporre della sfera giuridica altrui. Il soggetto no può costituire, modificare o estinguere i suoi rapporti senza per ciò modificare la sfera giuridica di altri. Da qui l’esigenza che l’atto di autonomia privata incontri il consenso altrui. Il codice afferma la centralità della figura del contratto e ribadisce anche l’esclusività del contratto (unico strumento generale di esplicazione dell’autonomia privata). Quest’ultima tesi contesta la possibilità unilaterale di autodeterminare la propria sfera giuridica e vede i negozi unilaterali come ammessi se e in quanto specificatamente previsti dalla legge. Sul piano della valutazione degli interessi la necessità del consenso altrui si spiega in considerazione dell’esigenza di rispetto della sfera giuridica dei terzi, anche se tale esigenza non giustifica la generale inammissibilità dei negozi unilaterali. Il limite generale di efficacia dell’atto negoziale è dato dal principio di salvaguardia della sfera giuridica altrui: l’atto negoziale non può produrre effetti pregiudizievoli a carico di terzi. Può ammettersi invece che il negozio incida direttamente sulla sfera giuridica altrui quando l’effetto sia insuscettibile di pregiudizio personale e patrimoniale. Altra soluzione è quella del rifiuto del destinatario quale atto diretto a rimuovere dall’origine l’effetto del negozio altrui (nostro ordinamento).

Regola → il contratto e in generale il negozio possono produrre effetti rispetto ai terzi purché si tratti di effetti insuscettibili di pregiudizio e salva la facoltà di rifiuto del destinatario.

5- Accordo e delibera (atto collettivo e atto complesso)

Il contratto è distinto dalla delibera, atto collettivo e decisionale del gruppo. Anche la delibera è autonomia privata ma l’interesse è comune, del gruppo. Distinzione tra accordo e delibera:

• accordo=ciascuna delle parti decide in ordine ad un interesse di sua spettanza

• Delibera= ciascun partecipante concorre ad una decisione comune in ordine ad un interesse di competenza del gruppo.

La delibera si perfeziona tramite la regola della maggioranza, perfezionandosi mediante il concorso di più atti unilaterali (voti) ma comunque atto unitario unilaterale, cioè atto decisionale imputato al gruppo medesimo → modo di formazione della volontà di un’organizzazione unitaria. Nozione ulteriormente distinta è l’atto soggettivamente complesso: ciascuna dichiarazione ha una sua distinta posizione e funzione e una diretta rilevanza sulla validità o efficacia dell’atto. Gli atti complessi con dichiarazioni della stessa rilevanza si dicono eguali, altrimenti ineguali.

6- Gli atti giuridici in senso stretto

Atto giuridico è in generale qualsiasi comportamento umano giuridicamente rilevante. Il negozio si distingue come atto mediante il quale il soggetto dispone della propria sfera giuridica come atto di autonomia privata. L’atto giuridico in senso stretto invece è il comportamento umano che rileva quale semplice presupposto di effetti giuridici: gli effetti non sono disposti dal soggetto agente ma da una fonte esterna che è la legge. Gli effetti prescindono dalla volontà dell’agente: l’atto è volontario ma la volontà è sul compimento e non sugli effetti. Ciò che importa è il significato sociale dell’atto negoziale quale atto dispositivo, la volontà può concretamente mancare ma il negozio è comunque valutabile come atto decisionale del soggetto. Non esiste una disciplina generale per gli atti giuridici in senso stretto → particolare disciplina e norme idonee a composizione interessi configgenti.

7- Il dibattito sulla natura giuridica del contratto. Teoria della volontà. Teoria della dichiarazione. Teoria percettiva.

Secondo la nostra dottrina, la definizione del contratto come accordo o come autoregolamento non varrebbe a indicare l’uno o l’altro aspetto del contratto bensì le due concezioni antitetiche sulla sua natura giuridica e cioè la concezione soggettiva e la concezione oggettiva del contratto. Alla concezione soggettiva si riconduce la teoria della volontà. Alla concezione oggettiva si riconducono le teorie della dichiarazione e quella percettiva.

Teoria della volontà = esistenza del contratto nella volontà creatrice dell’individuo. Una dichiarazione priva di volontà sarebbe inidonea a formare il contratto. La volontà va manifestata esternamente ma una manifestazione alla quale non corrisponda la reale volontà non avrebbe valore di negozio.

Teoria della dichiarazione = è la dichiarazione (e non la volontà) a costituire il contratto. La dottrina italiana ha sostanzialmente mantenuto il riferimento al principio della volontà ma con deroghe della legge in considerazione della tutela dell’affidamento.

Teoria precettiva = la volontà come fatto psicologico e interno è inafferrabile e incontrollabile e ha rilevanza giuridica solo se tradotta in un fatto sociale. La nozione di contratto dunque consiste in un fenomeno sociale identificato nella disposizione con la quale il soggetto regola da sé i propri interessi = autoregolamento.

8- Il superamento del dogma della volontà nel diritto positivo. Il valore negoziale dell’atto

Il contratto ormai è valutato non come un fenomeno psichico ma come un fenomeno sociale e ciò che conta è il valore obiettivo che questo fenomeno assume quale atto decisionale mediante il quale le parti costituiscono, estinguono o modificano un rapporto patrimoniale.

Punti della disciplina del contratto:

• l’atto che non ha il significato obiettivo di un atto di volontà non vale come atto negoziale

• l’atto che ha il significato obiettivo di un atto negoziale impegna il suo autore anche se il volere interno è diverso da quello manifestato

• l’atto negoziale dev’essere imputabile al soggetto (deve provenire da questo o da chi è legittimato a rappresentarlo) altrimenti non è atto negoziale.

Ha valore negoziale l’atto imputabile al soggetto ed obiettivamente valutabile come atto di autonomia privata, cioè come atto decisionale del soggetto in ordine alla sua sfera giuridica → il soggetto può restare impegnato per un atto che non ha realmente voluto = principio di auto responsabilità. Il dichiarante rimane impegnato dalle sue dichiarazioni o dalle dichiarazioni alle quali abbia dato causa a prescindere da una valutazione della sua condotta in termini di colpa → a carico del dichiarante il rischio di una dichiarazione non conforme alla volontà reale e di una dichiarazione non voluta. La spiegazione dev’essere ricercata nell’esigenza di tutela dell’affidamento del destinatario e l’esigenza della tutela di questo affidamento supera l’esigenza di tutela del dichiarante. Anche quando l’atto è imputabile al suo autore, il principio di auto responsabilità è inoperante se il destinatario ne conosce il reale significato o dovrebbe conoscerlo secondo il criterio di normale diligenza. Quando l’atto non è riconducibile alla decisione del suo autore essa è solo apparentemente un atto di autonomia privata, può valere come atto negoziale ma si presuppone che l’atto sia imputabile al suo autore e si presenti obiettivamente come un suo atto di autonomia privata. L’ordinamento cioè accerta che il soggetto ha posto in essere un atto decisionale in ordine alla sua sfera giuridica, accertamento che può non corrispondere alla sostanza dell’atto ma corrisponde alla sua valutazione obiettiva → l’atto non ha rilevanza negoziale se non ha il significato sociale di atto di autonomia privata.

9- Integrità del consenso e tutela dell’affidamento

Problema dell’integrità del consenso = riconoscere il rimedio della impugnazione dell’atto quando la volontà del suo autore risulti viziata o carente per incapacità naturale. In linea di massima si ha la prevalenza della regola dell’autoresponsabilità in funzione della tutela dell’affidamento (certezza del traffico giuridico) → i vizi del consenso non invalidano l’atto se il suo destinatario non li conosceva né avrebbe potuto riconoscerli secondo un criterio di normale diligenza. Sull’esigenza dell’affidamento prevale la tutela contro la violenza: dichiarazioni estorte con la violenza sono impugnabili anche se esercitata da un terzo all’insaputa della controparte. Sull’esigenza dell’affidamento prevale inoltre il principio di tutela dell’incapace legale.

10- Analisi ideologica. Origine storica e significato ideologico del dogma della volontà

Il dogma esprimeva l’idea della signoria della volontà individuale che l’ordinamento riconosce e tutela. Formulazione della scuola Giusnaturalistica = fondamento nel diritto naturale dell’uomo a disporre liberamente delle proprie azioni. Questa nozione trova espresso riconoscimento nel codice di Napoleone e altre codificazioni europee.

11- La contestazione ideologica del dogma della volontà

Il c.d. dogma della volontà ha avuto un significato ideologico e trovava rispondenza nell’assetto liberale in cui si sviluppava il capitalismo industriale e commerciale. Il negozio era il mezzo attraverso il quale di realizzava un’economia liberistica affidata esclusivamente all’iniziativa del privato. La dottrina oggettiva del negozio ha tuttavia abbandonato questa ispirazione politica e si inquadra piuttosto nella concezione positivista-normativa dell’ordinamento: esaminare il fatto o meglio la fattispecie alla quale la legge ricollega effetti giuridici.

12- Analisi economica

Il contratto non è riducibile a un’operazione economica ma è un fenomeno giuridico distinto rispetto alla sottostante operazione economica e inoltre il rapporto contrattuale non è una semplice risultante di leggi economiche. Si distingue da essa perché è titolo giuridico sul quale l’operazione è fondata. Il contratto non è lo scambio di beni ma è l’accordo mediante il quale gli interessati decidono l’affare e in base al quale deve accertarsi quali sono le prestazioni spettanti alle parti. È indubbiamente influenzato da leggi economiche: es. il prezzo è in base a legge della domanda e dell’offerta ma è comunque una determinazione del contratto e le parti lo fissano in concreto e fissano anche la disciplina del loro rapporto. Anche fattori non economici possono influenzare il contratto.

Infine il contratto di inserisce in un contesto sociale che tende a privilegiare il principio di solidarietà. L’analisi economica del contratto è comunque necessaria perché esso è strumento di soddisfacimento di interessi umani. L’analisi può intendersi in due significati:

• studio del contratto quale generale fenomeno giuridico → campo delle ricerche sociologiche in senso ampio. Gli studi riguardano principalmente l’aspetto dei rimedi per l’inadempimento.

• valutazione del singolo contratto quale fattispecie concreta → concorre ad accertare l’economia dell’affare e ad analizzare il contratto come strumento di mediazione e di realizzazione di concreti interessi pratici. Tale accertamento assolve a 2 funzioni:

→ Interpretazione = secondo buona fede (art.1366 c.c.)

→ integrazione del rapporto = accertare la causa concreta del contratto

13- Analisi giuridica

L’analisi giuridica del contratto è l’analisi del contratto nella sua rilevanza giuridica, cioè come fenomeno giuridicamente rilevante, identificato nella sua realtà sociale. Il contratto è essenzialmente un’operazione giuridica e cioè il principale strumento che nella vita di relazione serve ai soggetti per disporre della loro sfera giuridica. Al di fuori del diritto il contratto non esiste. Nella realtà sociale il contratto è l’accordo mediante il quale le parti regolano i loro rapporti giuridici patrimoniali: l’analisi giuridica del contratto deve avere ad oggetto questo fenomeno nella sua interezza. L’analisi giuridica del contratto si svolge precisamente in due principali direzioni:

• interpretazione

• determinazione degli effetti giuridici

Le due operazioni non possono prescindere dalla causa del contratto.

14- Autonomia privata e libertà negoziale

L’autonomia privata può essere vista come un diritto di libertà, quindi come un diritto fondamentale della persona. Anche se non c’è una esplicita previsione costituzionale, comunque la costituzione sancisce la libertà effettiva di esplicazione della personalità umana (art.3) e nei rapporti sociali il soggetto esplica la propria personalità principalmente mediante rapporti giuridici. La tesi secondo la quale la libertà negoziale non sarebbe oggetto di tutela costituzionale muove dal rilievo che spetta alla legge segnare i limiti dell’autonomia privata. La costituzione

sarebbe suscettibile di essere violata quindi in quanto attraverso limite all’autonomia privata si violano altri principi costituzionali. Il riconoscimento della libertà del soggetto di disporre dei propri beni è un valore basilare che trova riconoscimento nel principio di libertà di iniziativa (art. 41 cost) di cui l’autonomia privata è strumento necessario. L’evoluzione dei diritti fondamentali tende a privilegiare sulla libertà individuale la solidarietà sociale quindi l’autonomia privata può essere controllata per garantire rapporti giusti. La sua limitazione deve comunque essere giustificata altrimenti si lede un diritto fondamentale della persona.

La tutela della libertà negoziale rileva anche nei rapporti di diritto privato rendendo illeciti interferenze e limiti alla libertà di disposizione.

15- Autonomia privata e solidarietà sociale

Il riconoscimento della libertà del singolo s’inserisce ormai in una concezione dell’ordinamento che s’ispira al prevalente valore della solidarietà sociale quale valore di fondo della nostra costituzione.

Prima espressione: principio d’eguaglianza di fatto che ha integrato il principio dell’eguaglianza giuridica. Lo stato non può solo riconoscere il diritto se questo diviene strumento di abuso a danno degli altri. L’intangibilità della volontà individuale cede di fronte all’esigenza di giustizia sociale (art.41). E’ difficile dire in che misura il principio di solidarietà incida direttamente sull’autonomia privata, la nostra giurisprudenza è restia al controllo dei contratti di autonomia privata tramite principio di solidarietà ma questo principio giustifica e anzi impone l’intervento della legge dove il principio dell’autonomia privata non assicura giusti rapporti. Gli interventi in passato sono stati comunque intesi come eccezionali limitazioni dell’autonomia privata mentre ora tende ad affermarsi l’idea che l’autonomia privata è subordinata alla solidarietà sociale.

16- Il declino della volontà contrattuale

Quando si parla di declino del contratto si intendono 3 fenomeni:

• restringersi del ruolo dell’accordo di fronte alla regolamentazione imperativa del contratto → riflesso del passaggio da ordinamento liberale a ordinamento sociale: subordinazione all’utilità sociale.

• restringersi del ruolo dell’accordo di fronte al significato obiettivo del rapporto → contratto come fatto sociale con significato determinato con criteri obiettivi

• restringersi del ruolo dell’accordo di fronte alla disciplina unilaterale del predisponente nei contratti di massa → contratti di massa spesso ridotti a semplice acquisizione di prestazioni alle condizioni preposte unilateralmente dall’imprenditore.

Sono necessari rimedi diversi da quelli individuali che consentano la tutela delle parti attraverso il controllo sostanziale della giustizia del rapporto.

17- Contratto e norma giuridica

Il contratto è una norma negoziale e precisamente una regola giuridica posta in essere dai singoli interessati e destinatari della regola → il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 c.c.).

Il contratto non è però per questo una delle fonti del diritto obiettivo, si differenzia quindi dalle norme pubbliche perché le norme negoziali esprimono il principio di autonomia privata e sono di massima individuali e concrete mentre le norme pubbliche il principio di autorità pubblica e sono generali e astratte. Il fondamentale criterio di distinzione deve appunto ricercarsi nella nozione di autonomia privata: la norma negoziale ha la sua fonte in un atto di autonomia privata mentre la norma giuridica ha la sua fonte in un potere autoritario pubblico.

A questa distinzione consegue un diverso regime: alla norma negoziale si applica la disciplina dell’interpretazione del contratto mentre alla norma pubblica si applica la disciplina dell’interpretazione della legge e degli atti aventi forza di legge. Diversa è inoltre la disciplina della validità del negozio e degli atti normativi pubblici.

18- I rapporti contrattuali di fatto

Sono rapporti modellati secondo il contenuto di un determinato contratto tipico che non scaturiscono da atti di autonomia privata ma da fatti socialmente rilevanti. In questi rapporti ciò che pone in essere il rapporto non è lo scambio dei consensi ma il fatto obiettivo della utilizzazione della prestazione a pagamento. Anche nei contratti di massa occorre vedere se l’utente tenga o no un comportamento socialmente valutabile come intenzione a utilizzare la prestazione a pagamento. In termini generali il problema dei c.d. rapporti contrattuali di fatto dev’essere appunto risolto in base al significato sociale del comportamento dei soggetti. Se questo significato depone per l’accettazione di una prestazione o di un servizio resi disponibili verso un corrispettivo, rientriamo nello schema del contratto, altrimenti no. Oltre ai contratti di massa si può discutere dei contratti di fatto solo in relazione a ipotesi di rapporti costituiti per legge nonostante la nullità del contratto:

• rapporti di lavoro subordinato (la nullità o l’annullamento del contratto non produce effetto per il periodo in cui il contratto ha già avuto esecuzione art.2126 c.c. serve comunque una fattispecie contrattuale minima consistente nell’accettazione della prestazione lavorativa altrui). L’accordo è sufficiente a ricondurre la costituzione del rapporto nell’ambito dell’autonomia privata.

• Società: possibilità che la società si costituisca per il solo fatto dello svolgimento dell’attività sociale. Lo svolgimento in comune di un’attività d’impresa è un fatto che socialmente manifesta in modo in equivoco la decisione dei soggetti di partecipare a un rapporto societario. La costituzione si riconduce quindi all’accordo secondo il significato sociale del comportamento delle parti con la conseguente applicazione della normativa. La società di fatto esula dallo schema del rapporto contrattuale di fatto. È peraltro dubbio che in presenza di un contratto nullo possa parlarsi di un’organizzazione regolata secondo il modello societario con conseguente titolarità dei relativi diritti ed obblighi in capo ai soci.

19- I contratti della Pubblica Amministrazione

Accordi che lo stato e gli altri enti pubblici non economici stipulano con i privati per costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali tranne atti emanati da ente pubblico su richiesta o con adesione del privato (fonte unilaterale in un atto della PA con volontà del privato avente valore complementare→manca l’accordo, non è un atto di comune volontà delle parti).

Nella stipulazione del contratto invece la PA si avvale della autonomia negoziale di diritto comune con accordo secondo il principio contrattuale. I contratti che l’ente stipula quale titolare di una funzione pubblica sono invece sempre caratterizzati dalla rilevanza diretta dell’interesse pubblico di cui l’ente è portatore. L’ente pubblico deve esplicare la sua attività negoziale nelle forme e nei modi previsti dalla legge e il suo impegno è generalmente condizionato all’approvazione degli organi di controllo, che costituisce condizione legale di efficacia del contratto in attesa della quale le parti rimangono tuttavia vincolate → l’annullamento degli atti riguardanti la volontà dell’ente si trasforma in annullabilità del contratto. La rilevanza dell’interesse pubblico può manifestarsi per taluni tipi di contratto nella applicabilità di una disciplina particolare che preveda specifici poteri di autotutela dell’amministrazione. La normativa di diritto comune riconosce infatti poteri di risoluzione extragiudiziale del contratto per inadempimento ed è ammissibile che analoghi poteri di autotutela siano concessi alla PA.

Il dato comune e caratterizzante è comunque la rilevanza diretta dell’interesse pubblico sull’atto → contratti della PA come contratti ad evidenza pubblica. I generali principi privatistici possono ritenersi applicabili anche alle convenzioni amministrative quali contratti mediante i quali gli enti pubblici assumano impegni reciproci o verso privati in ordine all’esercizio dei loro poteri. L’assoggettamento della PA alla disciplina del diritto comune e la conseguente tutela del privato non ledono l’interesse pubblico di cui l’ente è portatore. La giurisprudenza riconosce di massima al privato la normale tutela privatistica riconoscendo l’obbligo della PA di comportarsi secondo buona fede e ammettendo la responsabilità precontrattuale della stessa. Accanto ai rimedi di diritto privato si tengono distinti i rimedi di diritto amministrativo contro gli atti illegittimi della PA. La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato attuata con la legge 31/05/95 n.218 ha rinviato alla Convenzione di Roma del 19 giugno resa esecutiva con la l.18/12/84 n.975. la convenzione rimette alle parti la scelta della legge applicabile. Principio peculiare della convenzione è quello dell’applicazione non esclusiva nel senso che determina la legislazione applicabile, si prevede che trovino ingresso le norme imperative di un altro paese. L’applicazione della legge straniera incontra in ogni caso il limite dell’ordine pubblico. (Sui requisiti di forma del contratto v.n.138)

Uno spazio crescente si apre poi alle leggi sostanziali uniformi che dettano una disciplina comune della materia o dell’istituto.

CAPITOLO SECONDO – LE PARTI

21- Nozione di parte

Parte del contratto o contraente in senso sostanziale è il titolare del rapporto contrattuale, cioè il soggetto cui direttamente è imputato l’insieme degli effetti giuridici del contratto. Parte del contratto o contraente in senso formale è l’autore del contratto cioè chi emette le dichiarazioni

contrattuali costitutive. Questi due significati hanno riguardo a due profili del contratto quale atto e quale rapporto. Di massima chi è parte dell’atto è anche parte del rapporto. E’ possibile che le due posizioni non coincidano come per la rappresentanza diretta (rappresentante = parte formale in quanto concorre con la propria dichiarazione di volontà alla formazione del contratto / rappresentato = parte sostanziale perché a lui fa capo il rapporto contrattuale). La nozione di parte fa riferimento ai soggetti dell’atto o del rapporto ma prescinde dai soggetti e deve invece essere identificata nella posizione di interesse che si contrappone ad altra posizione di interesse → parte = centro di interessi, che rimane unica anche se comprende più persone. I concreti problemi della parte sostanziale attengono a tutti coloro che assumono la titolarità del rapporto e non al centro di interessi. Se più persone assumono in proprio la titolarità del rapporto contrattuale, ciascuna di esse è parte sostanziale del contratto. Non rientrano invece gli investitori esterni, perché non assumono la titolarità del rapporto.

22- Il contratto plurilaterale

È il contratto costituito da più di due parti in senso sostanziale e si caratterizza anzitutto per la presenza di più centri di interessi mentre i contratti in cui partecipa una pluralità di persone ma di due soli contrapposti centri d’interesse si chiama a parte complessa. La pluralità di parti è riscontrabile nei contratti con comunione di scopo. Secondo una tesi questi sarebbero gli unici contratti plurilaterali mentre secondo altra tesi esistono contratti plurilaterali con comunione di scopo e senza comunione di scopo. Per comunione di scopo si intende l’unicità del risultato giuridico o del vantaggio comune delle prestazioni delle parti ed è identificata dall’attività o dall’organizzazione del gruppo (es. contratti di società, associazione, consorzio). Contratti plurilaterali senza comunione di scopo sono le convenzioni matrimoniali plurilaterali, il contratto di divisione, la transazione plurilaterale…

23- Determinatezza delle parti

Le parti del contratto devono essere determinate o determinabili. La determinatezza della parte sostanziale indica l’obiettiva certezza dell’identità del soggetto al quale è imputabile il vincolo contrattuale (serve determinatezza dei titolari dei rapporti giuridici). Si ammette che il vincolo si costituisca con soggetto non ancora determinato ma determinabile se questa incertezza non esclude il sorgere dei diritti e obblighi contrattuali. Una particolare figura di contratto con soggetto determinabile è il contratto per persona da nominare.

24- Identità e identificazione delle parti

L’identità indica la qualità per la quale il soggetto si distingue rispetto agli altri. La persona umana ha l’identità fisica e morale (esistenza individuale), poi può avere identità varie in relazione al gruppo di cui fa parte o all’attività esercitata. Vi è anche identità giuridica, data da segni di individuazione che sono il nome, il luogo e la data di nascita.

L’identificazione della parte è l’accertamento della sua identità, di solito intendendosi come identità giuridica. Nei contratti sono le parti che si identificano ma non è sempre necessario come ad esempio nei contratti di massa dove le parti sono anonime. A tale scopo può essere sufficiente l’identificazione mediante contrassegni di legittimazione quale scontrino, biglietto…

L’identificazione è invece necessaria nei contratti a rilevanza personale. Negli atti pubblici è l’ufficiale rogante che identifica le parti.

25- Contratti personali e a rilevanza personale

L’identità può essere rilevante:

• per contratti a carattere personale → categoria dei contratti personali dove l’identità è determinante del consenso. Prestazione o attività diretta della persona. Di regola intrasmissibili (si estinguono per morte, tranne che per specifiche deroghe). L’errore sull’identità è essenziale e può importare l’annullamento dell’atto. Si può avere annullamento anche per contratti a rilevanza personale, dove non è necessariamente rilevante l’identità ma può esserlo. Si distinguono poi anche i contratti a soggetto indifferente, dove invece l’identità non influenza la conclusione del contratto.

• perché le qualità personali o patrimoniali della parte rilevano ai fini dell’esatto adempimento.

26- Il contratto sotto falso nome e sotto nome altrui

Per contratto sotto falso nome si intende il contratto che la parte stipula assumendo una falsa identità giuridica. Questa cosa è priva di importanza per contratti a soggetto indifferente. Nei contratti a rilevanza personale non è impedito il sorgere del vincolo contrattuale in capo al falso contraente perché comunque la parte è identificata. L’uso del falso nome può consistere nell’usurpazione del nome altrui e la controparte può far valere il suo errore sull’identità dell’usurpatore ma l’errore deve essere essenziale e che quindi ha determinato il convincimento. L’usurpatore assume il proprio impegno mentre per la persona di cui è stato usurpato il nome non ci sono effetti contrattuali anche se altre opinioni sostengono che il contratto si sposta sulla persona usurpata e poi è nullo per mancanza di consenso. Il contratto si riferisce al vero portatore del nome solo quando non è rilevante la persona fisica del dichiarante ma solo la persona di cui il dichiarante assume il nome ma l’uso di un nome altrui non toglie che il contraente è colui che dichiara di volere il contratto e che assume l’impegno contrattuale. Nel contratto fra assenti l’unico elemento di identificazione della parte è il nome speso e i contratto è riferibile quindi al portatore del nome ma si obietta che neppure tale circostanza esclude il riferimento al contraente come colui che emette la dichiarazione. Sul piano degli interessi la posizione della controparte trova adeguata tutela nella scelta tra l’esecuzione del contratto nei confronti del contraente sotto nome altrui e l’annullamento del contratto per errore essenziale sulla persona se ne ricorrano gli estremi. L’usurpatore non merita alcuna tutela. Perché colui che usa il nome altrui non sia parte sostanziale del contratto occorre che rimanga estraneo al rapporto e non ne acquisisca i risultati → se il contraente ha il potere di rappresentanza, è il rappresentato che diviene parte sostanziale del contratto.

27- La legittimazione

Potere di disposizione del soggetti in relazione ad una determinata situazione giuridica e più specificatamente, la legittimazione contrattuale è il potere della parte di disporre dell’oggetto del contratto. Può mancare rispetto a determinati effetti. Se la parte contrae in nome altrui la legittimazione può mancare rispetto all’intero oggetto del contratto. È un requisito soggettivo di efficacia del contratto, non comporta invalidità ma inefficacia del contratto rispetto all’oggetto per cui la parte non è competente a disporre: di solito il soggetto può disporre delle posizioni nella sua sfera giuridica mentre non può disporre della sfera giuridica altrui → il contratto è un autoregolamento di privati interessi (effetti tra le parti e non a terzi art.1372 cc). Eccezionalmente però il soggetto può essere legittimato a disporre della sfera altrui, ad esempio a titolo negoziale o a titolo legale (il soggetto non può provvedere ai propri interessi oppure il terzo è pregiudicato dall’inerzia del titolare degli interessi). La legittimazione di disporre dell’altrui sfera può essere

• in nome proprio

• in nome altrui → rappresentanza

La legittimazione non può essere identificata né con la capacità giuridica né con la capacità di agire perché la “capacità” esprime una valutazione di idoneità all’esercizio delle posizioni mentre la “legittimazione” esprime competenza a disporne. Inoltre per incapacità si ha invalidità mentre per mancanza di legittimazione si ha inefficacia. Non si può identificare nemmeno con l’autonomia negoziale e nemmeno alla titolarità del diritto (perché può spettare anche al non titolare).

28-L’autorizzazione privata come fonte di legittimazione

In generale è un atto permissivo che rimuove un limite di validità o di efficacia a carico dell’autorizzato:

• è condizione di validità se richiesta dalla legge a pena di nullità o annullabilità (si parla anche di autorizzazione integrativa perché è necessaria per una valida stipula)

• è condizione di efficacia quando l’atto incide sulla sfera giuridica dell’autorizzante (detta anche autorizzazione costitutiva).

Importante anche la nozione di procura cine autorizzazione ad agire in nome dell’autorizzante. Accanto alla procura si ha autorizzazione ad agire in nome proprio cioè compiere atti giuridici in nome dell’autorizzato con effetto sulla sfera giuridica dell’autorizzante:

• nell’interesse esclusivo dell’autorizzato → quando l’atto incide principalmente sulla sfera del suo autore con effetti secondari sulla sfera dell’autorizzante

• nell’interesse esclusivo dell’autorizzante → in diversi istituti tipici: commissione, cessione dei beni a creditori, contratto estimatorio…

L’autorizzazione non deve essere ricondotta ad un presupposto di liceità dell’atto.

Nella nostra dottrina la figura dell’autorizzante è oggetto di viva controversia. Da una parte si ammette ampia nozione di autorizzazione mentre dall’altra si contesta che nel nostro ordinamento ci sia una figura dell’autorizzazione a compiere in nome dell’autorizzato atti incidenti sulla

sfera giuridica dell’autorizzante perché il nostro codice non prevede tale figura. Si è poi negato che il titolare di un diritto possa attribuire ad altri il potere di disporne come non è pensabile che si ceda ad altri la propria capacità di agire. Si altererebbe poi anche il naturale collegamento tra il potere di agire e la titolarità del diritto. Questi argomenti non sono tuttavia decisivi, la soluzione deve essere ricercata attraverso l’esame dei concreti dati della disciplina normativa che prevede figure tipiche dove una parte riceve il potere di disporre in nome proprio dei beni dell’altra. Queste figure tipiche confermano che la legge riconosce la rilevante esigenza avvertita nella pratica commerciale che il titolare del diritto possa permettere l’altrui atto di disposizione senza assumere in proprio la titolarità del contratto.

Deve quindi concludersi che nell’esercizio della sua autonomia negoziale il soggetto può autorizzare altri a compiere atti in nome proprio che incidono sulla sfera giuridica dell’autorizzante. L’autorizzazione non si struttura come una cessione parziale del diritto in quanto il potere dispositivo non è una parte o una componente del diritto stesso. Essa è piuttosto un atto permissivo che attribuisce all’autorizzato un autonomo potere dispositivo avente un determinato oggetto e determinati limiti. La figura più comune di autorizzazione a compiere atti giuridici in nome dell’autorizzato ma nell’interesse dell’autorizzante si riscontra nel mandato senza rappresentanza.

29- Incapacità contrattuali e impedimenti

L’incapacità negoziale designa la inidoneità giuridica del soggetto ad essere destinatario di determinati effetti contrattuali. Consegue ad un divieto che colpisce la persona nell’interesse altrui e comporta la nullità del contratto. L’impedimento soggettivo designa una particolare limitazione del soggetto in relazione a determinate vicende negoziali. L’impedimento soggettivo è anch’esso posto nell’interesse altrui ma non comporta la nullità del contratto bensì la sua annullabilità. L’impedimento soggettivo si presta ad essere rimosso preventivamente e il contratto può anche essere convalidato da parte di colui al quale spetta l’azione di annullamento. In dottrina l’incapacità ad agire e l’impedimento soggettivo sono intese come difetto di legittimazione. La legittimazione risolve il problema della competenza del soggetto a disporre della propria o dell’altrui sfera giuridica e il difetto di legittimazione si traduce nella semplice inefficacia del contratto rispetto alla situazione per la quale il soggetto non è competente a decidere. L’incapacità speciale e l’impedimento soggettivo indicano invece una imposizione negativa a carico del soggetto la cui inosservanza comporta invalidità dell’atto in termini di nullità o annullabilità.

LA RAPPRESENTANZA

30- Nozione generale di rappresentanza

È il potere di un soggetto (il rappresentante) di compiere atti giuridici in nome di un altro soggetto (il rappresentato). La rappresentanza come legittimazione ad agire in nome altrui è propriamente la rappresentanza diretta. Accanto alla rappresentanza diretta si pone la rappresentanza indiretta (o detta di interessi): legittimazione del soggetto ad agire in nome proprio nell’interesse altrui. In questo tipo di rappresentanza il rappresentato non diviene di regola parte del contratto. Anche se gli effetti non si producono immediatamente in capo al rappresentato, il risultato del contratto deve essere rivelato in capo a quest’ultimo. Si giustifica pertanto l’intendimento di ampia nozione di rappresentanza quale legittimazione ad agire per conto altrui. Ciò che deve essere tenuto fermo è che l’agire in nome proprio non comporta gli stessi effetti dell’agire in nome altrui. La spendita del nome del rappresentato è quindi il dato caratterizzante e distintivo della rappresentanza diretta. La cura dell’interesse del rappresentato è causa giustificativa dell’attribuzione del potere rappresentativo, ed elemento di qualificazione di tale potere mentre il perseguimento effettivo dell’interesse del rappresentato non incide sul potere rappresentativo ma sul buon uso di esso.

31- La rappresentanza diretta. Il nuncio

La rappresentanza può essere legale o negoziale secondo che abbia titolo nella legge o nella procura del rappresentato. Il rappresentante non assume la titolarità del rapporto né è destinatario degli effetti e non è responsabile dell’esecuzione del rapporto contrattuale. Anche se il rappresentante si uniforma alla volontà del rappresentato, la volontà che perfeziona il contratto è quella del rappresentante: quest’ultimo si distingue dunque dal nuncio che non emette una propria dichiarazione di volontà ma riferisce ad una parte la volontà dell’altra: è quindi solo il tramite e compie atto comunicativo con oggetto una volontà altrui. Sul problema se l’atto del falso nuncio sia ratificabile con effetto retroattivo si segnalano in dottrina diverse soluzioni ma sembra più rigorosa la tesi negativa.

32- Oggetto della rappresentanza

Di regola tutti i negozi si prestano ad essere oggetto di rappresentanza (tranne il testamento) ma si discute se questa riguardi solo i negozi o anche gli altri atti giuridici. La soluzione più ampia, prevalente, ritiene che si possa avere ad oggetto qualsiasi atto giuridico lecito in quanto ciò

che rileva è che gli effetti siano imputabili a persona diversa dall’autore dell’atto. Il rappresentante del creditore è legittimato a ricevere la prestazione: questo potere prende il nome di rappresentanza passiva. Il rappresentante può avere anche la rappresentanza sostanziale nel processo, cioè il potere di agire o di essere convenuto in nome del rappresentato. Questo tipo è indicato come sostanziale distinguerla rispetto alla rappresentanza processuale quale potere del difensore di rappresentare la parte nel giudizio. La rappresentanza processuale è tecnica e può essere esercitata solo dall’avvocato iscritto all’albo professionale. Non dev’essere confusa con la legittimazione processuale che è la competenza del soggetto ad esercitare o a essere destinatario di una data azione.

33- La rappresentanza organica

Potere rappresentativo che compete agli organi esterni di un ente giuridico. Spetta solo agli organi esterni o rappresentativi, cioè quelli che hanno il potere di compiere atti giuridici in nome dell’ente (es. amministratore di società). L’organo si immedesima nella struttura dell’ente e agisce come parte integrante di esso. L’attività viene quindi imputata all’ente stesso. Il rapporto organico rileva solo ai fini della responsabilità extracontrattuale. Ai fini dell’impegno dell’ente bisogna accertare che la persona fisica abbia la qualifica vantata e se l’organo abbia la necessaria competenza rappresentativa.

34- Funzione della rappresentanza

La rappresentanza volontaria soddisfa l’esigenza della vita di relazione cioè la sostituzione nello svolgimento dell’attività giuridica. Spesso varie circostanze richiedono che la persona si avvalga di sostituti per lo svolgimento della vita di relazione. Può dirsi quindi strumento dell’ampliamento della sfera giuridica del soggetto. La rappresentanza legale trova fondamento nell’interesse per il quale l’ufficio è previsto dalla legge.

35- Il potere rappresentativo

Questo fenomeno sembrerebbe contraddire un postulato fondamentale dell’autonomia privata e cioè che il negozio è l’atto mediante il quale il soggetto decide della propria sfera giuridica.

Fra i tentativi di superare questa difficoltà si ricorda la teoria della volontà del rappresentato che riconduce il contratto alla volontà del rappresentato: il rappresentante altro non è che il portatore della volontà del rappresentato. Tale teoria però non risponde alla rappresentanza che prescinde dalla volontà del rappresentato. Stessa obiezione per la teoria del concorso delle volontà (le due volontà si integrano). Altra teoria (dell’autorizzazione) ravvisa autonomia privata perché è il rappresentato che autorizza il rappresentante, ma anche questa appare insufficiente. Per intendere l’atto del rappresentante come esplicazione di autonomia privata occorre piuttosto riconoscere che il rappresentante si sostituisce al rappresentato ed esplica il potere di autonomia negoziale di questo soggetto. Ciò spiega perché l’atto del rappresentante esiga anzitutto la legittimazione del rappresentato e sia precluso dalle incapacità generali o speciali che colpiscono il rappresentato. Al rappresentante però occorre il potere rappresentativo (sostituirsi all’interessato). È un potere che non deriva al rappresentante dalla generale capacità di agire della persona ma trova titolo specifico nella legge o nell’atto autorizzativo. La possibilità della cessione del potere rappresentativo trova una tradizionale soluzione negativa che sembra rispondere alla generale negazione della cedibilità dei poteri. Il divieto della cessione e della subdelega si fonda sul carattere personale fiduciario del potere rappresentativo. Il rappresentante può quindi cedere o subdelegare il proprio potere quando ciò sia previsto dal titolo.

36- La procura

È il negozio unilaterale mediante il quale un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo. È l’autorizzazione ad agire in nome dell’autorizzante, è un negozio unilaterale perché si perfeziona con la manifestazione di volontà del suo autore senza che occorra il consenso del destinatario. È un negozio astratto nel senso che produce il suo effetto a prescindere dal rapporto sottostante tra rappresentante e rappresentato anche se esprime essa stessa una tipica sufficiente ragione giustificativa dell’atto e cioè l’interesse del dominus a farsi sostituire da altri nel compimento di attività giuridiche. Se in concreto la causa non esiste o è illecita, il negozio di procura deve reputarsi nullo in applicazione del generale principio di causalità del negozio giuridico. La nullità della procura non può tuttavia essere opposta a terzi che abbiano fatto ragionevole affidamento su di essa. Prevale l’apparenza imputabile al rappresentato. È un negozio recettizio perché la sua efficacia è subordinata alla ricezione da parte del rappresentante o da parte del terzo anche se altri ritengono non sia così perché la conoscenza non è funzionale all’effetto e questa motivazione appare valida. Se tuttavia la volontà è stata sicuramente manifestata l’esercizio del potere da parte del rappresentante appare legittimo senza la necessità di una specifica comunicazione fatta dal rappresentato allo stesso

rappresentante o al terzo. La procura richiede la stessa forma che è richiesta dalla legge per l’atto che il procuratore è autorizzato a compiere (1392 c.c.). Se gli atti non richiedono una forma scritta, la procura può anche essere orale anche se comporta difficoltà di provarla. Se il rappresentato ha conferito procura scritta il terzo può chiederne una copia firmata dal rappresentante. La prova è comunque una questione distinta dalla forma della procura che concerne la validità dell’atto. La procura può essere

• generale → conferisce al rappresentante il potere di compiere tutti gli atti relativi alla gestione degli interessi patrimoniali del rappresentato o alla gestione di una determinata attività. Non comprende atti di straordinaria amministrazione che non sono in essa indicati (il rappresentante non può compiere donazioni in nome del rappresentato senza procura specifica a donare o stipulare atti con se stesso. Non comprende la rappresentanza in giudizio salvo che il rappresentato non abbia né la residenza né il domicilio nel territorio nazionale. La rappresentanza in giudizio deve essere conferita espressamente per iscritto.

• speciale → conferisce al rappresentante il potere di compiere singoli atti giuridici.

37- Procura e rapporto gestorio

Sebbene sia teoricamente possibile che il soggetto si limiti ad attribuire il potere rappresentativo è normale che la procura si accompagni ad un rapporto di mandato o altro rapporto gestorio in base al quale il rappresentante è obbligato a compiere attività di gestione per conto del rappresentato. Accanto alla procura distinguiamo il contratto in base al quale il procuratore s’impegna a compiere una certa attività per conto del rappresentato. Tipico contratto di gestione che si accompagna alla procura è il mandato, contratto in base al quale un soggetto detto mandatario si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto di un altro soggetto detto mandante (1703 cc). Se il mandante conferisce anche la rappresentanza trovano applicazione norme sul mandato e rappresentanza altrimenti il mandatario ha l’obbligo di svolgere una certa attività senza potere di agire in nome del mandante (rappresentanza indiretta). Il conferimento di un incarico può contenere implicitamente anche la concessione del potere rappresentativo.

38- Rappresentanza gestoria

Il potere di rappresentanza è normativamente previsto in capo a chi ha una funzione gestoria nell’ambito di enti giuridici o di imprese. Trattandosi di un effetto legale del rapporto si ritiene che possa parlarsi di rappresentanza legale. Anche se disciplinata dalla legge, la rappresentanza gestoria trova invece il suo titolo in un rapporto negoziale. Incombe sul rappresentato l’onere di portare a conoscenza dei terzi che il potere rappresentativo conferito ha un diverso contenuto.

Es. società di persone → rappresentanza spetta a ciascun socio e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Lo statuto sociale può comunque escludere o limitare il potere dei soci ma queste deroghe non sono opponibili a terzi in buona fede a meno che non siano portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei altrimenti di volta in volta bisogna provare che il terzo ne era a conoscenza.

Es. società di capitali → potere spetta ad amministratori e limitazioni non sono opponibili a terzi anche se risultanti da atto costitutivo o statuto salvo che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società.

Es. associazioni riconosciute e fondazioni → limitazioni da pubblicizzare con iscrizione al registro delle persone giuridiche

Es. associazioni non riconosciute → potere a organi con potere di amministrazione. Il terzo ha l’onere di verificare il potere di chi assume ad agire in nome dell’associazione se manca regime di pubblicità.

Es. institore → stessa regola dell’amministratore di società: rappresentanza tranne per deroghe da iscrivere al registro imprese.

Es. commesso → limitato potere

39- I soggetti del rapporto rappresentativo. La capacità

Soggetti:

• rappresentante → titolare del potere

• rappresentato → persona in nome del quale il potere è esercitato

nella rappresentanza volontaria la legge richiede la capacità di agire del rappresentato, che si pone come condizione legale di efficacia del rapporto di rappresentanza. L’incapacità sopravvenuta è causa di estinzione del rapporto. Non è invece richiesta la capacità di agire del rappresentante, ma solo che sia capace di intendere e di volere altrimenti il contratto è annullabile per incapacità naturale. L’incapacità di intendere e volere è ininfluente quando il contenuto del contratto è già predeterminato dal rappresentato. L’inesistenza del rappresentato comporta di massima la nullità del contratto per impossibilità di costruire il rapporto in capo alla persona cui il rapporto è riferito.

40- Volontà e stati soggettivi

Per il perfezionamento del negozio stipulato dal rappresentante rileva la dichiarazione di volontà dello stipulante. La volontà costitutiva del negozio compiuto nell’esercizio del potere di rappresentanza è esclusivamente quella del rappresentante. Non basta quindi che il rappresentato abbia deciso il compimento dell’atto se poi il rappresentante non lo compie. La validità presuppone pertanto l’integrità e la libertà del consenso prestato dal rappresentante altrimenti il negozio è suscettibile di annullamento per regola generale della volontà viziata da dolo, errore o violenza o da incapacità naturale. Rilevano gli stati di buona o mala fede del rappresentato con riferimento agli atti che lo stesso rappresentato abbia preventivamente deliberato e con riferimento alle circostanze che cadono sotto il suo controllo. In quanto l’atto rientra nella sfera di decisione del rappresentante, rilevano la buona o la mala fede di quest’ultimo.

41- Esercizio del potere di rappresentanza. La spendita del nome del rappresentato.

Affinché il negozio possa considerarsi stipulato dal rappresentante nell’esercizio del suo potere occorre che esso sia compiuto in nome del rappresentato. La spendita del nome del rappresentato è requisito di qualificazione dell’atto come rappresentativo. La semplice esistenza del potere di rappresentanza non basta di per sé a far presumere che l’atto sia compiuto dal rappresentante nella sua qualità. Non è necessario che vi sia un’espressa dichiarazione di spendita del nome del rappresentato. Ciò che importa è che l’atto appaia al terzo come atto compiuto dal rappresentante nella sua qualità e cioè come atto da riferire direttamente al rappresentato. Spendita del nome = esternazione del potere rappresentativo. Se l’atto non appare compiuto nell’esercizio del potere di rappresentanza il rappresentante rimane personalmente impegnato nei confronti del terzi ma il rappresentato può giovarsi degli effetti secondo la regola della rappresentanza indiretta.

42- La cura dell’interesse del rappresentato

Il rappresentante deve esercitare il suo potere di rappresentanza conformemente all’interesse del rappresentato. Normalmente il potere di rappresentanza si accompagna ad un ufficio o ad un rapporto contrattuale che determina gli obblighi a carico del rappresentante. L’obbligo di curare l’interesse del rappresentato riguarda tuttavia l’atto di esercizio della rappresentanza in sé considerato. La rilevanza dell’interesse del rappresentato risulta in termini generali dalla previsione legislativa. L’atto del rappresentante è efficace per il rappresentato anche se il rappresentante non agisce nell’interesse del rappresentato. Affinché quest’ultimo possa respingere l’atto del rappresentante non basta che tale atto sia pregiudizievole ma occorre che sia compiuto in conflitto d’interessi col rappresentato e che il conflitto sia conosciuto o riconoscibile da parte del terzo. L’atto del rappresentante non è inefficace ma annullabile.

43- Il conflitto d’interessi. Il contratto con se stesso.

Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi col rappresentato è annullabile se il conflitto era conosciuto o riconoscibile da parte del terzo (1394 cc). Conflitto di interessi= ipotesi di contrasto tra interesse rappresentante/terzi e rappresentato. Rileva quindi che il rappresentante sia portatore di interessi incompatibili con quelli del rappresentato. La legge esclude che il rappresentante possa esercitare il suo potere nell’esclusivo interesse suo o di altri. Il contratto concluso è annullabile anche senza una prova specifica del danno concretamente sofferto. È tipicamente presente nel contratto con se stesso= il rappresentante assume la posizione contrapposta al rappresentato o stipula in rappresentanza delle parti contrapposte. Prevista l’annullabilità del contratto salvo ipotesi di specifica autorizzazione oppure struttura del contratto appositamente studiata per escludere conflitto d’interessi. L’invalidità consegue alla violazione del divieto legale a carico del rappresentante di agire in contrasto con l’interesse del rappresentato e la ragione è di tutela del rappresentato contro il presunto pregiudizio dell’atto. Non è escluso il pregiudizio se il rappresentato fissa un prezzo di vendita perché il rappresentante ha l’obbligo di ottenere il prezzo più vantaggioso possibile. Il pericolo di pregiudizio si può escludere se si tratta di beni che il rappresentato vende usualmente a condizioni standard e prezzi fissi o beni con prezzo d’imperio (la volontà delle parti non può lecitamente maggiorarlo). L’azione per l’annullamento spetta

al rappresentato o alla parte nel cui interesse l’annullamento è previsto dalla legge e ad essa si accompagna il rimedio del risarcimento del danno.

44- L’abuso del potere rappresentativo

Quando il rappresentante agisce in conflitto di interessi col rappresentato, quando trascura o lede l’interesse di quest’ultimo e quando si discosta dalle istruzioni ricevute. L’abuso è il cattivo uso del potere, che viene esercitato non in conformità degli obblighi verso il rappresentato. L’atto è efficace ma dà luogo alla responsabilità del rappresentante per il suo inadempimento. L’inosservanza degli obblighi inerenti al rapporto di gestione comporta l’inefficacia dell’atto quando le istruzioni date al mandatario determinano il contenuto della procura.

Qui il rappresentato concede al rappresentante il potere rappresentativo strettamente necessario per assolvere l’incarico. L’atto che non rispetta il contenuto dell’incarico eccede la procura ed è inefficace. La possibilità dell’abuso si pone allora quando il rappresentante si avvale del potere di rappresentanza per compiere atti che esulano dagli obblighi nascenti dal rapporto di gestione. L’atto rimane valido nei confronti del terzo, salvo il diritto del rappresentato al risarcimento, perché il terzo deve poter fare affidamento sulla procura senza dover indagare oltre.

45- Cause di estinzione del potere rappresentativo.

Le cause sono:

1- revoca procura

2- rinunzia rappresentante

3- sopravvenuta incapacità

4- fallimento del rappresentato o rappresentante

5- scadenza del termine

6- verificarsi della condizione risolutiva

7- estinzione del rapporto di gestione

La revoca della procura

Negozio unilaterale mediante il quale il rappresentato priva di efficacia la procura estinguendo o modificando il potere del rappresentante. La modifica è revoca parziale. La revoca (art.1396 cc) può essere espressa o tacita (tacita quando il rappresentato tiene un comportamento incompatibile con la volontà di mantenere al rappresentante il potere di rappresentanza quindi nomina di un rappresentante esclusivo per lo stesso affare della procura o compimento affare direttamente dal rappresentato). La revoca dev’essere portata a conoscenza del terzo ad onere del revocante con mezzi idonei altrimenti non può opporre a terzo la revoca. È quindi un atto recettizio anche se la legge non prevede l’onere della comunicazione ma quello dell’adeguata pubblicazione dell’atto. Se gli interessati hanno avuto conoscenza della revoca, questa è a loro opponibile anche se non c’è stata comunicazione. Se il rappresentante è un imprenditore la revoca deve essere portata a conoscenza dei terzi con iscrizione dell’atto nel registro delle imprese mentre se è una persona giuridica nel registro delle persone giuridiche. Dal momento in cui il rappresentante viene a conoscenza della revoca deve astenersi dallo svolgere attività rappresentativa. Nel mandato a tempo indeterminato la revoca deve essere fatta con congruo preavviso altrimenti sorge l’obbligo di risarcire il danno, tranne che per revoca per giusta causa o grave inadempimento. Se il rapporto è di tipo subordinato si applicano le regole di tale istituto.

46- Limiti al potere di revoca. La procura irrevocabile

La revocabilità della procura trova fondamento nel principio generale della revocabilità dei poteri concessi nel proprio interesse. La procura speciale può tuttavia essere irrevocabile.

1° ipotesi: potere conferito anche nell’interesse del rappresentante o di terzi perché la revoca verrebbe a ledere anche un diritto del rappresentante o di terzi. È revocabile per giusta causa o con previsione di revocabilità.

2° ipotesi: procura collettiva, conferita cioè a più persone con un unico atto e per un affare comune, tranne che per giusta causa. Affare di interesse comune è l’affare unilateralmente e indivisibilmente riferito a tutti i rappresentanti.

3° ipotesi: per espressa volontà del rappresentato. Il rappresentato non può rendere irrevocabile la procura conferita nel suo esclusivo interesse perché non avrebbe senso ma nel caso in cui la procura è conferita anche nell’interesse del procuratore o di un terzo, l’irrevocabilità risponde alla regola legale. La revoca di tale procura è quindi inefficace anche rispetto a terzi. Quando la procura è conferita nell’esclusivo interesse altrui significa che il rappresentato ha ceduto la posizione giuridica di cui il rappresentante può disporre. Di fronte al terzo la procura vale a imputare il rapporto contrattuale al rappresentato che diviene quindi parte sostanziale del contratto. Se l’interesse è esclusivamente del rappresentante invece è quest’ultimo che diviene parte sostanziale del contratto.

47- Altre cause di estinzione del potere rappresentativo

• Rinunzia → ammessa anche quando il rappresentante si sia obbligato al compimento degli atti ma è tenuto al risarcimento del danno salvo per giusta causa.

• Sopravvenuta incapacità → morte, estinzione persona giuridica, interdizione, inabilitazione. La sopravvenuta incapacità del rappresentato non estingue tuttavia il potere di rappresentanza conferito anche nell’interesse del rappresentante o di terzi. Gli eredi del rappresentante incapace possono pretendere la nomina di nuovo rappresentante. In caso di imprenditore non si estingue potere se l’impresa continua ad essere esercitata.

• Fallimento → salvo che la procura sia conferita anche nell’interesse della parte non fallita

• Scadenza del termine

• Verificarsi condizione risolutiva

• Estinzione rapporto sottostante → la procura ha una funzione strumentale verso il rapporto sottostante e per questo decade. Le cause di estinzione della procura diverse dalla revoca non sono opponibili ai terzi che le hanno ignorate senza colpa (1396 cc) → onere di portare l’estinzione a conoscenza a terzi.

Talune cause sono opponibili a prescindere dalla loro pubblicazione come il fallimento e la sopravvenuta incapacità del rappresentato.

48- il difetto di rappresentanza

Riguarda l’ipotesi del contratto stipulato da chi non ha alcun potere rappresentativo o eccede i limiti della procura (falso rappresentante).

Il contratto non è efficace rispetto

• Al rappresentato → perché gli effetti discendono dal potere di rappresentanza dello stipulante

• Al rappresentante → atto compiuto in nome del rappresentato, quindi non efficace

• Al terzo → gli effetti presupporrebbero l’operatività del contratto che, sebbene sia perfetto perché consta di tutti gli elementi costitutivi. È privo di un requisito di efficacia che può però essere successivamente ratificato. La ratifica lo rende efficace. In quanto sottoposto a condizione legale di ratifica il contratto è inefficace ma rispetto al terzo contraente è comunque produttivo dell’effetto primario del vincolo contrattuale, quindi il terzo non può recedere unilateralmente. Il contratto rimarrà in caso privo di effetti finali.

49- La ratifica

Negozio unilaterale mediante il quale il soggetto rende efficace nei propri confronti l’atto del non autorizzato. La volontà del ratificante è diretta ad accettare l’operato del falso rappresentante. Ciò che rende il contratto efficace nei confronti del rappresentato non è un mero evento sopravvenuto ma l’atto di autorizzazione che integra il difetto di legittimazione. La ratifica esprime il potere di legittimazione dell’interessato

attraverso il quale questi recupera l’atto nella propria sfera giuridica: procura successiva. È quindi sottoposta a disciplina della procura e richiede la stessa forma prescritta per il contratto stipulato dal rappresentante. La ratifica può anche essere manifestata tacitamente. È quindi un atto recettizio nei confronti del terzo contraente. Ha effetto retroattivo anche se questo effetto non può operare in pregiudizio dei terzi. Il limite all’esercizio del potere di ratifica non può protrarsi all’infinito in pregiudizio del terzo. La legge accorda al terzo il potere di assegnare al rappresentato un termine di decadenza dopo il quale non potrà più ratificare. Suscettibili di ratifica sono in generale gli atti giuridici diversi dal contratto compiuti dal falso rappresentante e quindi anche i negozi unilaterali.

50- La responsabilità del falso rappresentante

È tenuto a risarcire il danno che il terzo contraente ha sofferto. La responsabilità non è contrattuale, cioè per inadempimento del contratto, ma il fatto illecito consiste piuttosto nella lesione della libertà contrattuale del terzo. È quindi responsabile in quanto dolosamente o colposamente si è valso di una legittimazione inesistente inducendo il terzo a compiere un negozio inefficace → responsabilità extracontrattuale o meglio responsabilità precontrattuale. Il risarcimento non ha ad oggetto l’interesse positivo ma quello negativo cioè quello a non essere partecipe o destinatario di un atto inefficace. Il danno sofferto dev’essere certo, certezza che non sussiste finchè l’inefficacia non diviene definitiva. La ratifica fa venir meno il danno da inefficacia definitiva ma non esclude il danno derivante dall’inefficacia temporanea. Il terzo dev’essere senza colpa. È in colpa se l’errore in cui è caduto è inescusabile (evitabile con normale diligenza) e quindi non potrà pretendere il risarcimento del danno causato per propria negligenza. Se il falso rappresentante ha dolosamente creato l’apparenza della legittimazione, la colpa del terzo diviene irrilevante perché l’autore del dolo non può invocare l’incauto affidamento della vittima.

51- La rappresentanza apparente

Colui che in base alle circostanze univoche mostra di avere un potere rappresentativo di cui in realtà è privo. Il rischio ricade sul terzo e il rimedio accordato dalla legge è il risarcimento del danno ma il contratto è efficace. L’apparenza dev’essere tale da giustificare l’affidamento di una persona normalmente diligente. L’apparenza non rileva se il terzo conosceva o avrebbe dovuto conoscere la situazione reale o se la situazione reale fosse stata conoscibile tramite gli oneri di pubblicità-notizia. Il fondamento dell’efficacia della procura apparente si riconduce al generale principio dell’apparenza, cioè al principio secondo cui chi crea l’apparenza di una condizione di diritto o di fatto è assoggettato alle conseguenze di tale condizione nei confronti di chi vi abbia fatto ragionevolmente affidamento.

52- la rappresentanza indiretta

Potere del soggetto di compiere atti giuridici in nome proprio nell’interesse altrui. Generalmente questa posizione di potere si accompagna ad un obbligo assunto dal gestore di agire per conto dell’interessato. Il contratto tipico dal quale scaturisce tale obbligo è il mandato. Il mandante può conferire al mandatario il potere di rappresentanza. È tuttavia possibile che il mandato sia conferito senza rappresentanza. Il contratto è allora stipulato dal mandatario in nome proprio. Il mandatario senza procura è titolare di una posizione che in dottrina viene designata come di rappresentanza indiretta: il mandatario è autorizzato ad incidere sulla sfera giuridica del mandante che ha l’obbligo di recepire gli effetti dell’atto autorizzato. Taluni effetti del contratto stipulato dal rappresentante indiretto si producono direttamente in capo al mandante. I crediti acquisiti dal mandatario in nome proprio ma per conto del mandante cadono automaticamente nella titolarità di quest’ultimo. Il mandante può rivendicarli come propri e il suo diritto cede solo di fronte all’acquisto fatto dai terzi in buona fede. Per quanto riguarda invece l’acquisto di beni immobili e mobili registrati la titolarità di tali beni passa al mandante a seguito di un atto formale di trasferimento da parte del mandatario il quale è obbligato a tale trasferimento e in caso di inadempimento il mandante può richiedere l’esecuzione in forma specifica (2932 cc).

Trattandosi di beni immobili il mandato deve comunque avere la forma scritta a pena di nullità. Il mandante non è parte formale né sostanziale del contratto, che si instaura tra mandatario e terzo contraente ed è quindi il mandatario che è obbligato. Il mandante può però agire in sostituzione del mandatario per esercitare i diritti di credito derivanti dal mandato in quanto ciò non pregiudichi i diritti del mandatario.

53- L’atto dispositivo del non legittimato

Il soggetto che dispone in nome proprio del diritto altrui senza esserne legittimato stipula un negozio che ha un difetto nei confronti del titolare del diritto ma a differenza del negozio stipulato dal falso rappresentante, il disponente stipula in nome proprio e il negozio è efficace nei suoi confronti. L’alienante che ha assunto in proprio il rapporto contrattuale è tenuto a procurare all’acquirente il diritto alienato. Il principio trova fondamento nell’impegno di attribuzione del diritto da parte dell’alienante, impegno che si traduce nell’effetto traslativo immediato se sussistono le condizioni altrimenti si traduce nell’obbligazione dell’alienante a realizzare il programma contrattuale.

L’effetto traslativo dell’alienazione può intervenire successivamente a seguito dell’acquisto del diritto da parte del non legittimato. La norma esprime una regola secondo la quale la mancanza di legittimazione originaria da parte di chi dispone di un diritto altrui è supplita dalla legittimazione successiva. Il trasferimento del diritto costituisce esecuzione del contratto stipulato in proprio dal legittimato. Parti sostanziali e formali rimangono coloro che hanno stipulato il contratto (il non legittimato e l’acquirente) e a tale rapporto è estraneo l’originario titolare.

54- L’approvazione del titolare

L’atto di disposizione del diritto altrui da p arte del non legittimato in nome proprio può produrre l’effetto traslativo a seguito dell’approvazione del titolare. L’approvazione è l’atto mediante il quale il titolare del diritto autorizza successivamente il negozio di alienazione stipulato da un terzo in nome proprio. Si distingue rispetto alla ratifica perché questa ha per oggetto l’atto compiuto dal non legittimato in nome altrui quindi il ratificante diviene titolare del vincolo contrattuale mentre l’approvazione ha ad oggetto l’atto compiuti dal non legittimato in nome proprio quindi l’approvante rimane estraneo al rapporto contrattuale. La nostra legge prevede la ratifica solo con riguardo agli atti compiuti dal falso rappresentante. Chi dispone del diritto altrui in nome e nell’interesse proprio non è tuttavia un falso rappresentante. Se si ammette la rilevanza dell’autorizzazione preventiva deve coerentemente ammettersi la rilevanza dell’autorizzazione successiva. Richiamo al principio di recuperabilità del negozio giuridico: i requisiti di efficacia possono sopravvenire anche dopo il compimento dell’atto. Se il contraente ha consapevolmente disposto di un diritto altrui in nome proprio, l’approvazione avrà il risultato di rendere efficace l’effetto autorizzato mentre il rapporto autorizzante-autorizzato sarà disciplinato secondo la causa di esso.

55- Il contratto per conto di chi spetta

È il contratto stipulato in rappresentanza di chi risulterà titolare di una data posizione giuridica. È espressamente menzionato dalla legge nell’ipotesi di verifica giudiziale dei difetti della cosa venduta. Il giudice può ordinare il deposito o il sequestro della cosa. Il vettore può anche fare depositare le cose trasportate e può farle anche vendere per conto dell’avente diritto secondo le norme sulla vendita in danno. L’incertezza sulla titolarità di un bene non esclude il compimento di atti di disposizione destinati a incidere su chi risulterà essere il titolare. Il potere di stipulare il contratto per conto di chi spetta può essere conferito dagli stessi interessati o può inerire all’ufficio privato ricoperto dallo stipulante. Lo stipulante non stipula per sé e come tale non assume la posizione di parte sostanziale nel contratto. In attesa che diventi certa la persona del rappresentato lo stipulante può dover provvedere all’attuazione di tutto il rapporto contrattuale ma anche i suoi adempimenti sono eseguiti nell’esercizio del potere rappresentativo e devono quindi essere imputato al rappresentato. Il contratto per conto di chi spetta rientra quindi nello schema della rappresentanza. La dottrina tedesca riconduce questa figura di contratto alla rappresentanza di persona incerta e l’accomuna all’ipotesi di rappresentanza di persona non dichiarata mentre per il nostro ordinamento c’è una netta distinzione tra queste ultime.

56- Diritto internazionale provato

La rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello Stato in cui il rappresentante ha la propria sede di affari purchè il rappresentante agisca a titolo professionale e la sede sia conosciuta o conoscibile da parte del terzo. la forma della procura è dettata dalla legge dello stato che ne detta la disciplina sostanziale o quello in cui la procura è rilasciata. La disciplina dell’istituto prevede l’efficacia diretta del contratto in capo al rappresentato quando il terzo sapeva che lo stipulante agiva come rappresentante.

Il contratto per persona da nominare

57- La nozione

Contratto nel quale una delle parti (lo stipulante) si riserva il potere di nominare entro il termine legale o convenzionale altra persona quale parte sostanziale del contratto (1401 cc). Parziale indeterminatezza soggettiva perché sussiste l’alternativa che il rapporto faccia capo a un terzo che subentra con l’atto di nomina o è in aggiunta allo stipulante con effetto retroattivo. Scaduto il termine senza che sia comunicata alla controparte un’efficace dichiarazione di nomina, il contratto si consolida definitivamente in capo allo stipulante. La riserva di nomina non può essere accostata alla clausola che autorizza la cessione del contratto. La nomina assegna al nominato la posizione di parte con effetto retroattivo mentre la cessione del contratto ha effetto dal momento della cessione. La dottrina inquadra questo contratto nella rappresentanza di persona incerta ma non è cosa condivisa perché a differenza del rappresentante lo stipulante diviene parte sostanziale del rapporto a meno che si faccia sostituire da un terzo con effetto retroattivo. Un’altra costruzione inquadra il contratto nello schema della condizione: contratto sottoposto a condizione risolutiva e accanto a questo contratto ci sarebbe un secondo contratto, quello intercorrente tra terzo e promittente,

sottoposto a condizione sospensiva ma dubbi perché la nomina non rende incerto il contratto ma solo la sua titolarità. In definitiva appare preferibile prendere atto che la riserva di nomina è una figura tipica di autorizzazione: una parte concede all’altra di mutare nel proprio interesse la titolarità del rapporto contrattuale con effetto retroattivo.

58- Effetti della riserva di nomina

La riserva di nomina non impedisce né il perfezionamento né l’efficacia del contratto tra le parti originarie. La clausola è pienamente compatibile con l’immediata operatività degli impegni assunti. L’immediata efficacia traslativa del contratto comporta l’ingresso del bene nel patrimonio dello stipulante.

59- Applicabilità e requisiti della riserva di nomina

La legge prevede in generale la possibilità che le parti appongano ad un contratto la riserva di nomina di un terzo. Secondo un’interpretazione restrittiva la riserva di nomina non potrebbe invece accedere ai contratti stipulati intuitu personae. Si ritiene ancora che chi dispone di un diritto determinato non possa riservarsi di nominare un terzo. neppure in questi casi può tuttavia giustificarsi l’invalidità della clausola.

In quanto lo stipulante assume la veste di parte sostanziale e formale del contratto è allo stipulante che occorre avere riguardo per quanto attiene ai requisiti di capacità e all’integrità del consenso. Effettuata efficacemente la nomina del terzo, trovano applicazione le regole della rappresentanza e in particolare il terzo non potrebbe opporre l’incapacità legale di agire dello stipulante. La riserva di nomina non esige specifici requisiti di forma, questa si determina in base a quella del contratto. Richiede l’osservanza degli oneri di opponibilità prescritti per il contratto principale. Rimane salvo l’esperimento della revocatoria se ne ricorrono i presupposti e cioè se lo stipulante abbia acquistato nel proprio interesse ed abbia nominato il terzo a seguito di un suo atto dispositivo in pregiudizio dei creditori.

60- La nomina

La nomina ha natura negoziale, è il negozio unilaterale mediante il quale lo stipulante imputa il rapporto contrattuale al terzo con effetto retroattivo. Esplica la sua efficacia se lo stipulante è legittimato ad imputare al terzo il rapporto contrattuale. Lo stipulante è legittimato se al momento della nomina ha il relativo potere di rappresentanza del terzo, sia che si tratti di rappresentanza volontaria sia legale. La mancanza del potere rappresentativo comporta l’inefficacia della nomina, la quale può tuttavia essere accettata dal terzo. accettazione intesa come una ratifica in quanto supplisce all’originario difetto del potere rappresentativo dello stipulante. La ratifica deve intervenire entro il termine stabilito per la nomina. Oltre tale termine il rapporto si consolida in capo allo stipulante.

La nomina dev'essere fatta a pena di nullità nella stessa forma usata per il contratto intercorrente fra stipulante e promittente. Se quindi tale contratto è stato stipulato per atto pubblico anche la nomina dev'essere fatta per atto pubblico. La nomina è inoltre soggetta allo stesso regime è quello della trascrizione occorre trascrivere l'atto di nomina. La nomina trascritta dopo la scadenza del termine è inopponibile al terzo avente causa dello stipulante che abbia anteriormente trascritto il proprio atto di acquisto. È atto recettizio, dev'essere quindi comunicata al promittente entro 3 giorni dalla stipulazione del contratto.

61- Effetti della nomina e della mancata nomina

a seguito della nomina fatta dal soggetto già legittimato o altrimenti accettata dal terzo, quest'ultimo acquista la posizione di parte sostanziale del rapporto a far data dalla stipulazione del contratto. Il nominato assume tutti i diritti e gli obblighi scaturenti dal contratto e non potrà invece opporre le eccezioni attinenti al suo rapporto con lo stipulante. Nei confronti del terzo lo stipulante dovrò rispondere secondo i termini dell'impegno assunto e dovrà ritenersi responsabile se il terzo consegue una posizione contrattuale da quella prevista. Lo stipulante è tenuto a garantire la validità del contratto ma non la solvenza del promittente. L'effetto retroattivo della nomina importa che l'acquisto del nominato prevale sugli atti esecutivi dei creditori dello stipulante se la riserva di nomina sia stata resa ad essi opponibile.

LA GESTIONE DI AFFARI ALTRUI

62- La nozione

il soggetto assume consapevolmente e senza esservi obbligato la cura dell'interesse di chi non è in grado di provvedervi. La gestione di affari altrui è disciplinata dalla legge tra le fonti non contrattuali dell'obbligazione. Le obbligazioni principali sono l'obbligazione del gestore di continuare la gestione intrapresa e quella dell'interessato di adempiere le obbligazioni assunte in suo nome dal gestore e di rimborsare a quest'ultimo le spese sostenute. La gestione di affari altrui non è né un contratto né un negozio unilaterale bensì un fatto giuridico volontario e precisamente un'attività cui la legge riconnette determinati effetti.

63- L'oggetto della gestione

qualsiasi attività giuridica o materiale obiettivamente utile per il patrimonio o la persona dell'interessato. La legge assoggetta il gestore alle stesse obbligazioni che deriverebbero dal mandato. La norma sulla gestione risponde ad una ragione di solidarietà sociale che ne giustifica l'applicazione sia agli affari giuridici sia a quelli materiali. L'attività di gestione anche atti di straordinaria amministrazione. L'esigenza di salvaguardare il patrimonio di chi non è in grado di provvedervi consente gli atti di straordinaria amministrazione solo in quanto essi costituiscano il mezzo certo per scongiurare una rilevante perdita economica. Altra tesi restrittiva esclude l'operatività della gestione con riguardo agli atti per i quali sarebbe necessaria una procedura formale. Questa è però una tesi non fondata perchè il potere di gestione discende dalla legge e prescinde quindi dalla tematica dei requisiti di forma che attengono alla procura quale negozio di conferimento del potere rappresentativo. Questi rilievi hanno alla fine trovato accoglimento da parte della giurisprudenza. La gestione può comprendere anche il compimento di atti processuali. Contraria è l'opinione espressa dalla giurisprudenza. La tesi dominante giunge ad escludere la legittimazione anche del gestore che agisca in nome dell'interessato. Il rigore di questa tesi contrasta con la disciplina sostanziale della gestione degli affari altrui che ammette il gestore a stare in giudizio in nome dell'interessato se l'azione integra gli estremi della gestione di affari altrui ma il gestore deve assolvere l'onere di dimostrare l'esistenza degli estremi della gestione e in particolare l'estremo dell'utilità. La soluzione negativa lascia comunque aperta la possibilità della ratifica avente ad oggetto l'attività processale posta in essere dal gestore in nome dell'interessato.

64- I soggetti

la legge richiede la capacità di agire del gestore. La gestione comporta il sorgere di obbligazioni in capo al gestore. Trattandosi di una fonte legale di obbligazioni, non vi è luogo per un'azione di annullamento: l'incapacità comporta piuttosto l'automatica inefficacia della gestione nei confronti dell'interessato. L'inefficacia non tocca gli effetti favorevoli al gestore incapace, che sono correlativi alla gestione svolta. Pertanto se ne ricorrono i requisiti l'attività già attuata a favore dell'interessato obbliga quest'ultimo a tenere indenne il gestore senza che possa essere eccepita l'incapacità di quest'ultimo. L'incapacità del gestore può inoltre essere eccepita dal dominus nei confronti dei terzi i quali non possono contare sugli effetti vincolanti di impegni assunti spontaneamente in nome altrui da parte di chi non è legalmente capace di agire. L'interessato potrà rispondere solo in base all'azione generale di arricchimento. La gestione può essere svolta a favore di un incapace legale o naturale. Quando si tratta di un minore o di un interdetto è obbligo del rappresentante legale curarne gli affari. Interessato può anche essere un ente pubblico nell'ipotesi in cui tale ente si trovi impedito a curare un proprio affare. L'ente pubblico assumerebbe gli obblighi dell'interessato solo a seguito della ratifica o del riconoscimento anche tacito dell'utilità della gestione. La morte del gestore o la sua sopravvenuta incapacità estinguono l'obbligo della gestione trattandosi di un obbligo personale assimilabile a quello del mandatario. A differenza del mandato la morte dell'interessato non estingue invece l'obbligo del gestore poiché tale obbligo discende da una fattispecie legale in cui rileva l'obiettiva esigenza di tutelare il patrimonio dell'interessato impedito e non da un contratto fondato sulla reciproca fiducia delle parti. L'obbligo persiste finchè l'erede dell'interessato non possa provvedere alla cura del patrimonio.

65- Presupposti della gestione.

Presupposti della gestione di affari altrui sono

1) l'impedimento dell'interessato

2) la consapevolezza della gestione di curare un interesse altrui

3) la spontaneità dell'intervento

4) l'utilità iniziale della gestione

65- 1) L'impedimento dell'interessato

E' il requisito primario della gestione di affari altrui altrimenti la gestione costituisce una ingerenza nella sfera giuridica altrui in deroga al principio dell'autonomia privata. Questa deroga si spiega sul fondamento della solidarietà sociale, la quale giustifica l'intervento del terzo per curare l'interesse di chi non è in grado di provvedervi. È sufficiente che l'interessato si trovi in una situazione oggettiva o soggettiva che gli precluda o gli renda difficile curare il proprio interesse. Se e in quanto sussiste l'impedimento dell'interessato e non vi siano altri soggetti autorizzati a provvedere, l'iniziativa del terzo è legittima. La giurisprudenza giunge ad ammettere che possa bastare anche la non opposizione dell'interessato. In tal caso la gestione acquista tuttavia efficacia in base alla tolleranza dell'interessato. Se quest'ultimo è a conoscenza dell'iniziativa del gestore e pur potendo non interviene il suo comportamento si qualifica come tolleranza. La proibizione del dominus invece preclude la gestione di affari salvo che tale divieto sia contrario alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume: l'interesse sociale può prevalere sull'interesse alla non interferenza altrui.

66- 2) La consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui

Consapevolezza dell’alienità dell’affare. Chi gestisce un affare di altri credendo erroneamente di gestire un affare proprio realizza un’interferenza nella sfera giuridica del terzo ch è estranea alla causa della gestione di affari altrui e che non obbliga pertanto il soggetto ad interessarsi ulteriormente di ciò che non gli spetta. In tema di possesso di buona fede al possessore sono assegnati i frutti naturali separati e i frutti civili maturati fino al giorno della domanda giudiziale e per i miglioramenti gli si riconosce il diritto ad una indennità nella misura dell’aumento del valore della cosa. Un rimedio generale è poi offerto dall’azione di arricchimento (2041 cc). Una tipica ipotesi di gestione inconsapevole di affari altrui è riscontrabile in relazione all’erede apparente di buona fede.

67- 3) La spontaneità dell’intervento

La gestione di affari altrui si caratterizza ancora per la spontaneità dell’intervento del gestore: il gestore non deve essere obbligato alla cura dell’affare dell’interessato perché in tal caso la gestione rileva come adempimento della sua obbligazione e deve essere valutata in relazione a quest’ultima.

68- 4) L’utilità iniziale della gestione

Attiene anch’esso alla causa di solidarietà dell’istituto. La legge richiede che la gestione sia utilmente iniziata: un risultato finale eventualmente negativo non toglie che l’intervento del gestore fosse giustificato se al momento di assunzione della gestione questa si presentava vantaggiosa per l’interessato. L’utilità sussiste quando l’intervento è obiettivamente idoneo ad incrementare il valore del bene o a evitarne un pregiudizio.

69- L’affare comune

Ci si chiede se l’interesse possa essere comune al gestore. La soluzione negativa seguita in giurisprudenza si spiega con la considerazione che un rilevante interesse del gestore non consisterebbe di giustificare la sua attività in base alla causa solidale della gestione di affari altrui, salvo che l’interesse altrui si presenti in misura prevalente. La prevalenza dell’interesse altrui può ravvisarsi nella ricorrente ipotesi dell’iniziativa presa dal singolo comproprietario per la cosa comune.

70- Il divieto dell’interessato

Il divieto rende di regola illegittimo l’intervento del gestore in quanto l’interessato provvede seppur negativamente al proprio affare. Il divieto deve avere un contenuto specifico e deve inoltre essere inteso in relazione alla situazione attuale dell’interessato. Non basta che l’interessato proibisca genericamente l’intromissione altrui. Il divieto specifico è un negozio giuridico unilaterale e recettizio mediante il quale il soggetto regola il proprio interesse obbligando altri ad astenersi da un comportamento in sé lecito. Richiede la capacità di agire e la legittimazione del proibente. È nullo se contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.

71- Gli obblighi del gestore

Il gestore è obbligato a continuare la gestione dell’affare intrapreso finché l’affare sia stato espletato o l’interessato sia in grado di provvedervi personalmente. Il gestore è tenuto a una diligenza minima, responsabile quindi solo per colpa grave. Altro obbligo del gestore è quello di restituire quanto abbia ricavato dal compimento della gestione.

72- Gli obblighi dell’interessato

Per gli obblighi in nome dell’interessato, quest’ultimo risponde direttamente ed esclusivamente secondo il principio della rappresentanza diretta. Per gli obblighi in nome proprio, l’interessato somministra al gestore i mezzi necessari per il loro adempimento. L’interessato deve comunque rimborsare al gestore le spese, purché necessarie e utili, sostenute per l’espletamento dell’attività. Gratuità dell’obbligazione: nessun compenso spetta al gestore.

73- Gestione rappresentativa e gestione non rappresentativa

Oltre che fonte di obbligazioni del gestore e dell’interessato la gestione di affari altrui è anche fonte del potere rappresentativo del gestore: l’interessato è tenuto ad adempiere le obbligazioni che il gestore assume in nome di lui. Appare appropriato il riconoscimento del potere del gestore di imputare direttamente all’interessato gli effetti degli atti di gestione. Può parlarsi di rappresentanza legale o negoziale. Il gestore può non esercitare il potere di rappresentanza e compiere gli atti in nome proprio assumendo posizione equivalente a quella del mandatario senza rappresentanza. Spendendo il nome proprio è personalmente obbligato nei confronti dei terzi. Gli eventuali negozi dispositivi compiuti dal gestore in nome proprio comportano per l’interessato l’obbligo dell’approvazione al fine di rendere possibile il realizzarsi dell’effetto traslativo.

74- Ratifica e approvazione dell’interessato

Se l’interessato ratifica l’operato del gestore, la gestione è produttiva di effetti anche in mancanza dei suoi presupposti legali. La ratifica è il negozio mediante il quale l’interessato rende efficace nei propri confronti l’atto del non autorizzato. Essa può essere espressa o tacita. Mediante la ratifica l’interessato diviene parte dei negozi compiuti in nome di lui dal gestore. Se i negozi sono stati compiuti dal gestore in nome proprio l’interessato non ne diviene parte ma ne accetta le conseguenze. In questo caso la ratifica si configura propriamente come approvazione e importa a carico dell’interessato le obbligazioni derivanti da un mandato gratuito senza rappresentanza o da un contratto d’epoca gratuito. La ratifica ha riguardo all’attività svolta dal gestore e non importa a carico di quest’ultimo l’obbligo di proseguire in tale attività.

75- La gestione illegittima

Se non ricorrono tutti i presupposti legali la gestione di affari è illegittima in quanto non rientra nell’ambito dell’autorizzazione legale. L’attività del gestore deve quindi considerarsi estranea alla sfera giuridica dell’interessato il quale non è destinatario degli effetti della gestione né è obbligato a rimborsare il gestore salva l’ipotesi della ratifica. Anche se illegittima, l’iniziativa del gestore spetta l’azione di arricchimento per ottenere un indennizzo nei limiti dell’incremento patrimoniale conseguito dall’interessato. Presupposto di tale azione è che l’iniziativa del gestore non integri un’illecita invasione della sfera giuridica dell’interessato e cioè una lesione dei suoi diritti arrecata con dolo o colpa. È tenuto a risarcire il danno per responsabilità extracontrattuale. Nei confronti di terzi il gestore illegittimo è tenuto all’esecuzione degli impegni assunti in proprio nome. L’istituto della gestione di affari altrui è stato espressamente previsto dalla legge 218/95 che ha riformato il diritto internazionale privato, legge che dispone che la gestione di affari altrui è regolata dalla legge dello Stato in cui l’attività di gestione è posta in essere.

CAPITOLO TERZO – L’ACCORDO

LA RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE

76- Nozione di responsabilità precontrattuale

Responsabilità per lesione della libertà negoziale. Non tutela l’interesse all’adempimento ma l’interesse del soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili, a non stipulare contratti invalidi o inefficaci e a non subire inganni in ordine ad atti negoziali.

Es. contratto che una parte ha stipulato a seguito del dolo dell’altra parte o di un terzo: l’autore del dolo risponderà per responsabilità precontrattuale per aver indotto con l’inganno la vittima a stipulare in contratto che altrimenti non avrebbe stipulato. Il danno non consiste nella lesione del cosiddetto interesse positivo (interesse all’esecuzione del contratto) ma nell’interesse negativo (interesse a non stipulare contratti invalidi o a contenuto alterato). 1° norma: obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. 2° norma: responsabilità della parte che conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidità non ne dà notizia all’altra parte → deve risarcire il danno sofferto. La giurisprudenza ha ravvisato nella 1° norma l’enunciazione fondamentale del principio della responsabilità precontrattuale e nella 2° norma una specificazione di questa. Le parti devono comportarsi sia in buona fede che con diligenza: la responsabilità precontrattuale può avere causa sia nella scorrettezza che nella colpa. L’interesse protetto è quello della libertà negoziale

77- Natura della responsabilità precontrattuale

Rientra nella generale responsabilità extracontrattuale secondo la giurisprudenza mentre una parte della dottrina sostiene che sia contrattuale oppure un autonomo genere né contrattuale né extracontrattuale (ma questa ultima tesi è isolata perché non si ritiene che esista questo terzo genere). La tesi della responsabilità contrattuale s’incentra sul dovere di buona fede e assume che si tratterebbe della violazione di un vincolo obbligatorio tra soggetti determinati: i contraenti. A carico di questi nasce un’obbligazione legale di buona fede. Questa tesi incontra però alcune obiezioni come il fatto che l’obbligo di buona fede precontrattuale non comporta che si tratti di rapporto obbligatorio tra soggetti determinati. Inoltre l’obbligazione è posta a carico di un soggetto determinato per soddisfare un particolare interesse individuale mentre l’obbligo generico è posto a carico dei consociati per tutelare interessi della vita di relazione suscettibili di essere lesi nei contratti sociali. In generale i consociati devono agire con adeguata diligenza per non ledere tale interesse e devono osservare il precetto di buona fede. La lesione dell’altrui libertà negoziale s’inquadra pertanto appropriatamente nell’ambito della responsabilità extracontrattuale. È comunque da ricordare che il nostro ordinamento esonera da responsabilità extracontrattuale il soggetto incapace di intendere e di volere al momento di compiere l’atto dannoso, cosa che non è invece causa di esonero nella responsabilità contrattuale. Rileva ancora il diverso termine di prescrizione. In quanto la responsabilità precontrattuale deriva dalla lesione della libertà negoziale può intendersi come l’obbligo di risarcimento del danno sussista anche quando il soggetto sia stato impedito di stipulare un contratto.

78- Le varie ipotesi di responsabilità precontrattuale.

1) Violazione dei doveri di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto.

Le parti devono comportarsi secondo buona fede (1337 cc). La buona fede rileva qui come regola di condotta e cioè buona fede in senso oggettivo ed esprime il principio della solidarietà contrattuale e si specifica nei due fondamentali aspetti della lealtà e della salvaguardia. Impone alla parte di comportarsi lealmente e di attivarsi anche a salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio. All’uno e all’altro aspetto (lealtà-salvaguardia) possono ricondursi gli obblighi tipici in cui si specifica ulteriormente la buona fede nella fase precontrattuale. Obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale sono:

sotto il profilo della lealtà:

• Informazione → informare l’altra parte sulle circostanze di rilievo che attengono all’affare altrimenti si viola = reticenza. Riguarda le circostanze obiettive che rendono il contratto invalido, inefficace o inutile. Non può invece comprendere la convenienza dell’affare perché ciascuno ha l’onere di valutare da sé la convenienza. A carico del contraente, concerne innanzitutto le cause di invalidità e inefficacia del contratto. Stipulato il contratto, la reticenza perde di rilevanza perché la parte sarà responsabile per aver stipulato il contratto senza averne diligentemente verificato le condizioni di validità ed efficacia. Il dovere di informazione comprende poi le cause di impedimento, ma anche qui la stipulazione del contratto rende irrilevante il silenzio della parte la quale in tal caso dovrà rispondere non per reticenza ma per inadempimento o inesatto adempimento del contratto. Bisogna informare la controparte anche della pericolosità del contratto o del bene ma se viene stipulato rientra nella responsabilità contrattuale. Il dovere di informazione comprende ancora le cause di inutilità del contratto (irrealizzabilità della causa) o della prestazione (insuscettibile di realizzare il suo interesse). Quest’ultima può anche diventare un errore essenziale del contraente se ricade su qualità del bene o servizio. L’inutilità costituisce inadempimento del contratto.

• Chiarezza → il contraente deve evitare un linguaggio suscettibile di non essere pienamente compreso dalla controparte. Il contraente non si comporta secondo buona fede se approfitta dell'ignoranza dell'altra parte in ordine al significato della clausola accettata.

• Segreto → la buona fede esige che i contraenti non divulghino le notizie riservate che abbiano appreso in quanto partecipi delle trattative. Il mediatore è tenuto al segreto perché le notizie sono apprese nell'esercizio della sua professione.

sotto il profilo della salvaguardia:

• Obbligo del compimento degli atti necessari per la validità ed efficacia del contratto → leva l'inerzia, dolosa o colposa, del contraente che non presenta la domanda per ottenere un'autorizzazione pubblica richiesta a pena di nullità o di inefficacia del contratto. Si richiede al soggetto di salvaguardare un interesse della controparte che non rientra nel contenuto di una prestazione obbligatoria o del dovere del neminem leadere. Impegno entro i limiti di un apprezzabile sacrificio del soggetto.

Nell'ambito dei doveri di buona fede la dottrina ricomprende anche il dovere di custodia dei beni che la parte riceve in esame: si ha un'obbligazione di custodia che è strumentale rispetto all'obbligazione della restituzione e il cui inadempimento dà luogo a responsabilità contrattuale.

79- 2) Il recesso ingiustificato dalle trattative

una ricorrente ipotesi di responsabilità precontrattuale è data dalla rottura ingiustificata delle trattative: il contraente recede senza una valida giustificazione da trattative condotte fino al punto di indurre l'altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto. La responsabilità precontrattuale non presuppone un obbligo di contrarre. Il contraente conserva il potere di revocare la propria proposta o la propria accettazione fino a quando il contratto non è concluso. La responsabilità del soggetti deriva dall'avere dolosamente o colposamente indotto l'altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto. Il comportamento doloso sussiste quando il soggetto inizia o prosegue le trattative pur avendo l'intenzione di non concludere il contratto. Sussiste la colpa quando il soggetto non si attiene alla normale prudenza nell'indurre l'altra parte a confidare nella conclusione del contratto. Il limite delle trattative dipende dalle circostanze concrete ma può per esempio ravvisarsi quando i contraenti hanno raggiunto un'intesa di massima sui punti essenziali dell'affare dovendo ancora stabilire dettagli. In dottrina si è negato che possa bastare la semplice colpa del contraente occorrendo un comportamento contrario a buona fede. Il precetto di buona fede non è il solo principio che governa la responsabilità precontrattuale, le parti devono conformarsi al precetto della ordinaria diligenza. Conformemente alla regola della responsabilità extracontrattuale è il danneggiato che deve dare prova del fatto lesivo e cioè che l'interruzione delle trattative ha leso un affidamento ragionevolmente creato dal comportamento della controparte. Non occorre invece dimostrare anche la mancanza di una giusta causa perché il comportamento lesivo è presuntivamente colposo. A carico del danneggiante la prova delle circostanze che hanno giustificato da parte sua l'interruzione delle trattative.

80- 3) Stipulazione di contratto invalido o inefficace

Altra ipotesi di responsabilità precontrattuale è data dalla dolosa o colposa stipulazione di contratto invalido o inefficace. Mentre nel recesso ingiustificato il soggetto è coinvolto in una trattativa inutile qui è coinvolto in una stipulazione inutile. Il soggetto è leso nella sua libertà negoziale in quanto il comportamento doloso o colposo dell’altra parte lo ha coinvolto nella stipulazione di un contratto invalido o inefficace. Il codice prevede espressamente la responsabilità della parte che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una certa causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte. Quest’ultima ha diritto ad essere risarcita del danno subito per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto. Specificazione del precetto di buona fede. La parte sarà responsabile per colpa pur dovendosi escludere la mala fede. Il fatto lesivo è costituito dalla stipulazione del contratto invalido o inefficace da parte di chi conosce o dovrebbe conoscere tali cause. La legge fa generico riferimento alle cause di invalidità del contratto. Tale riferimento comprende i casi di annullabilità che abbiano portato all’annullamento del contratto. In tale riferimento devono inoltre ricomprendersi i casi di inefficacia.

Occorre non confondere i casi di inefficacia del contratto con quelli in cui la mancata produzione di un effetto costituisce inadempimento di una delle parti. In dottrina si ritiene che la norma presupponga la stipulazione di un contratto nullo o annullabile e che essa sia quindi inapplicabile con riguardo ad un contratto inesistente ma non basta la qualifica di inesistenza per escludere di per sé la responsabilità precontrattuale del soggetto in quanto tale responsabilità è comunque riscontrabile a carico di chi dolosamente o colposamente indica altri a confidare nella stipulazione del contratto o a compiere un’inutile attività negoziale. Ai fini della responsabilità precontrattuale la legge richiede ulteriormente che la parte lesa abbia confidato senza colpa nella validità del contratto → il danno dev’essere sopportato dal danneggiato quando il suo comportamento sia causa dell’evento dannoso. Diversa conclusione quando il silenzio della parte integra la fattispecie del dolo al fine di indurre l’altra parte all’affidamento: il dolo è illecito e causa esclusiva del danno. La colpa va valutata in concreto. In giurisprudenza si ritiene in

colpa il contraente che ignora cause di invalidità previste direttamente dalla legge ma è una generalizzazione artificiosa perché va valutata in concreto.

81- 4) Violenza e dolo. Colposa induzione in errore

La lesione della libertà negoziale si riscontra in tutti i casi in cui il contraente è vittima di violenza o dolo. La violenza è la più grave forma di lesione della libertà negoziale ed è sempre causa di invalidità del contratto. Se la violenza proviene da terzo e la controparte non ne era a conoscenza la responsabilità ricade sul terzo. La violenza può essere esercitata anche per impedire la conclusione del contratto. Anche il dolo comporta la responsabilità precontrattuale del suo autore: il dolo è causa di invalidità del contratto se posto in essere dalla controparte o da terzo purché la controparte ne sia a conoscenza → responsabilità solidale. Se la controparte non era a conoscenza il contratto non è annullabile ma il terzo è comunque responsabile e dovrà risarcire il danno nella misura dell’interesse della vittima a non stipulare il contratto. In caso di dolo incidente (1440 cc) il contratto è valido ma l’autore del dolo risponde del danno costituito dalla minore convenienza economica dell’affare a causa dell’intervento doloso. Al di fuori dell’ipotesi di dolo la lesione della libertà è altresì riscontrabile quando la controparte o un terzo abbiano colposamente indotto il contraente in errore (anche se non essenziale ma errore incidente sul contenuto del contratto).

82- Il danno risarcibile

La responsabilità precontrattuale comporta l’obbligo del risarcimento del danno nei limiti del c.d. interesse negativo e cioè dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale. Il danno è rappresentato dalla perdita che il soggetto avrebbe evitato (danno emergente) e dal vantaggio economico che avrebbe conseguito (lucro cessante) se il contratto fosse stato eseguito. Il danno dell’interesse negativo consiste nel pregiudizio che il soggetto subisce

• per avere inutilmente confidato nella conclusione o nella validità del contratto

• per avere stipulato un contratto che senza l’altrui illecita ingerenza non avrebbe stipulato o avrebbe stipulato a condizioni diverse.

Il soggetto ha diritto al risarcimento del danno consistente nelle spese inutilmente erogate e nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali (costi per trattative, costi per eseguire prestazione..). occorre tener ferma la distinzione rispetto al danno per inadempimento del contratto che è determinato in ragione dell’utile netto che il creditore avrebbe conseguito dall’esatto adempimento del contratto. Il danno da impedimento invece è la perdita di un’occasione favorevole. Se il contratto rimane valido il danno consiste nelle migliori condizioni che il contraente avrebbe ottenuto senza illecita ingerenza. Anche in tema di responsabilità precontrattuale il danneggiato ha pur sempre diritto all’integrale risarcimento del danno sofferto.

83- Responsabilità precontrattuale dell’incapace

L’incapace non può incorrere in responsabilità precontrattuale in tutti i casi in cui il contratto è annullato per sua incapacità. L’invalidità è prevista a preminente tutela dell’incapace e il pregiudizio derivante da tale invalidità è quindi un rischio a carico del contraente capace, il quale ha l’onere di accertarsi dello stato di capacità legale della controparte già al momento di iniziare le trattative. Deve anche escludersi la responsabilità precontrattuale dell’incapace che recede dalle trattative, dato che il recesso è sempre giustificato dal preminente interesse dell’incapace e il relativo danno non può quindi essere posto a carico dell’incapace medesimo. Una deroga al principio di invalidità a tutela dell’incapace è ammessa solo nell’ipotesi in cui il minore abbia con raggiri occultato la sua minore età ma in tal caso il negozio non è annullabile. Quando si è al di fuori dell’ipotesi di annullamento del contratto per incapacità la lesione alla libertà negoziale che il contraente subisce ad opera dell’incapace non è diversa dalla lesione che può essere arrecata da un qualsiasi soggetto. La responsabilità dell’incapace legale può ammettersi solo in quanto risulti concretamente accertata la sua capacità d’intendere e di volere.

84- Responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione

Tale responsabilità è riscontrabile in capo alla PA. La responsabilità precontrattuale della PA non presuppone una pretesa del terzo contraente né alla stipulazione del contratto né alla sua approvazione da parte dell’autorità tutoria. Ciò che può pretendere chi contratta con un ente pubblico è che nelle trattative e nella fase di formazione del contratto l’ente tenga un comportamento improntato ai precetti di buona fede e della normale diligenza ai quali sono tenuti in generale i contraenti. Nei rapporti con l’ente pubblico rilevano le segnalate ipotesi tipiche di responsabilità precontrattuale e, in particolare, l’omissione dolosa o colposa degli atti necessari per la validità o efficacia del contratto. L’illecito

precontrattuale per violazione del precetto di buona fede può inoltre ravvisarsi quando la PA si adopera per impedire l’approvazione del contratto. La stipulazione di contratto invalido prospetta anch’essa la responsabilità della PA. In merito al recesso dalle trattative si ammette che il giudice ordinario possa accertare la mancanza di una ragionevole giustificazione: il giudice accerta l’illiceità del comportamento secondo la regola comune. La responsabilità precontrattuale dell’ente può ugualmente profilarsi quando esso abbia mutato il precedente apprezzamento senza che siano intervenuti nuovi elementi di rilievo. Risulta in tal caso che l’ente ha iniziato e portato avanti la trattativa senza verificare diligentemente la propria disponibilità a concludere il contratto.

GLI OBBLIGHI DI CONTRARRE

85- Il contratto preliminare

È il contratto mediante il quale una o entrambe le parti si obbligano alla stipulazione di un successivo contratto detto definitivo. Il preliminare che vincola entrambe le parti viene comunemente indicato come bilaterale mentre si parla di preliminare unilaterale con riguardo al preliminare che obbliga una sola parte alla stipulazione del definitivo. Il codice regola la forma del preliminare e prevede il rimedio dell’esecuzione in forma specifica nel caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre. La validità dell’impegno preliminare è esclusa solo rispetto a quei negozi che per la loro funzione esigono una libertà di decisione attuale del soggetto come i negozi familiari, il testamento, la donazione. Le parti costituiscono immediatamente un vincolo obbligatorio in ordine all’alienazione di un bene con effetti analoghi a quelli della vendita obbligatoria riservando ad un successivo atto la creazione del titolo costitutivo dell’effetto reale. Offre tra l’altro il vantaggio di non addossare alle parti gli oneri fiscali di un’operazione non ancora matura. L’interesse che il preliminare consente di realizzare è dunque quello di creare un impegno provvisorio riservando ad un futuro contratto la completa e definitiva regolamentazione dell’affare. In passato le maggiori obiezioni sono derivate dalla difficoltà di distinguere tra l’impegno preliminare e quello definitivo. Sotto altro profilo la difficoltà si è rilevata in ordine agli effetti. La scelta del nostro codice pur costituendo esplicito riconoscimento dell’autonomo rilievo del preliminare ha aperto nella dottrina un dibattimento ancora in corso. Si è potuto affermare che la promessa di vendita esprime la volontà dispositiva dell’effetto reale il quale non avrebbe bisogno di alcuna ulteriore volizione. Si è inoltre potuto ravvisare nel contratto preliminare il negozio cui si collegano gli effetti definitivi condizionati ad una nuova documentazione del negozio stesso.

86- Effetti del contratto preliminare

Effetto principale è quello di obbligare le parti alla stipulazione del contratto definitivo. L’attuazione delle prestazioni finali è subordinata alla stipulazione del definitivo. Ma poiché questa stipulazione è obbligatoria ne risulta che il preliminare programma una successione di prestazioni dovute. Le parti sono tenute a compiere una prima prestazione (stipulazione del definitivo) e le seguenti prestazioni finali (esecuzione del definitivo). Di regola le prestazioni finali non devono essere immediatamente adempiute perché la loro esecuzione si intende rinviata alla stipulazione del definitivo. Il preliminare può avere anche una parziale anticipata esecuzione delle prestazioni finali e anzi è una pratica normale. Non potrebbe invece prevedere l’integrale attuazione del rapporto finale perché sarebbe un definitivo. Nei contratti traslativi si spiega il criterio giurisprudenziale che assegna una decisiva importanza all’immediato effetto traslativo per distinguere fra contratto preliminare e contratto definitivo: nel contratto preliminare il trasferimento è fatto dipendere da una futura manifestazione di consenso. Con riguardo all’aspetto processuale si tenga presente la possibilità che la parte prospetti subordinatamente l’una o l’altra qualifica del contratto fatto valere in giudizio. A tutela del promissario acquirente la legge ha ora sancito la trascrivibilità del preliminare e il privilegio del credito per mancata esecuzione del contratto.

87- Il contratto definitivo

Il preliminare risponde all’intento di creare un vincolo strumentale e provvisorio in ordine alla stipulazione del contratto definitivo. Il contratto definitivo non è una ripetizione del preliminare ma un nuovo accordo chele parti stipulano in conformità del loro impegno e al quale devono ormai riferirsi tutti gli effetti obbligatori e reali. Il preliminare obbliga le parti non solamente alla prestazione del consenso ma anche alle prestazioni che questo consenso implica. Ciò non esclude che il contratto definitivo si stabilisca come fonte esclusiva del rapporto.

Il contratti definitivo è infatti destinato a sostituire il titolo provvisorio del preliminare. Richiede requisiti di legittimazione, di liceità, di possibilità dell’oggetto, di integrità del volere. Rileva anche ai fini dell’azione revocatoria e della rescissione nonché ai fini della decorrenza dei termini di prescrizione e dei diritti e delle azioni contrattuali. Con la stipulazione del definitivo le parti adempiono la loro obbligazione. se l’obbligazione scaturente dal preliminare non è la causa del contratto definitivo, ne consegue che la mancanza dio tale obbligazione per nullità del preliminare non importa nullità del definitivo per mancanza di causa. In termini semplici, la rimozione del negozio definitivo stipulato a seguito di un contratto preliminare nullo, annullato o inefficace è piuttosto ammissibile sotto il profilo dell’errore di diritto: il contraente può cioè

chiedere l’annullamento del contratto definitivo se l’erronea convinzione della ineccepibile doverosità della stipulazione abbia costituito la ragione principale del contratto

88- Il rimedio dell’esecuzione in forma specifica

Nel caso di ritardo nell’adempimento dell’obbligo di stipulare il contratto definitivo l’altra parte può avvalersi del rimedio dell’esecuzione in forma specifica e cioè può richiedere una sentenza produttiva degli effetti del contratto definitivo non concluso (2932 cc). Il rimedio è precluso quando la situazione di fatto o di diritto impedisce che gli effetti della sentenza realizzino il risultato del contratto. Il contenuto del contratto può essere modificato se ciò sia domandato dalla parte e rientri nei poteri di questa o del giudice. Due sono i presupposti necessari per ottenere l’esecuzione in forma specifica del preliminare:

• Il ritardo del promittente → può essere connesso alla semplice scadenza del termine oppure alla costituzione in mora, se necessaria. Il presupposto del ritardo prescinde dal requisito della colpa, la quale rileva invece ai fini del risarcimento del danno

• L’esecuzione o l’offerta della controprestazione, se esigibile → concerne i contratti con oggetto il trasferimento della proprietà di un bene determinato o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto. L’offerta dev’essere fatta nei modi di legge. L’offerta da parte del promittente alienante si concreta nell’offerta di stipulazione del contratto mediante invito presso un determinato notaio con esatta indicazione del tempo e se occorre del luogo. Da parte del promissario occorrerebbe l’offerta del corrispettivo ma si considera implicito in tale invio l’offerta della controprestazione. Se l’offerta non è accettata si può giungere all’emanazione della sentenza che trasferisce il diritto all’acquirente senza che questi abbia eseguito la sua prestazione. In giurisprudenza di è comunque manifestata la tendenza a condizionare l’effetto traslativo della sentenza al pagamento del prezzo, la cui sentenza può fissare il termine entro il quale il pagamento deve avere luogo.

89- Il rapporto costituito mediante sentenza

Il provvedimento giudiziale di esecuzione in forma specifica ha natura costitutiva. Depone la chiara indicazione normativa della sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso. Il carattere costitutivo della sentenza non esclude per altro che il rapporto abbia natura contrattuale. Il rapporto finale ha il suo titolo immediato nella sentenza e il suo titolo mediato nel contratto preliminare. Può giustificarsi il ricorso ai rimedi a tutela della parte per il caso di inadempimento, sopravvenuta onerosità e impossibilità della prestazione. La sentenza, come tale, non è invece assoggettabile alla disciplina del contratto: essa può essere annullata nei limiti e nei modi di impugnazione delle decisioni giudiziali. L’eventuale invalidità del preliminare può essere eccepita nel processo di esecuzione in forma specifica. Se ciò non è fatto invalidità del contratto non si traduce in vizio della sentenza. Se il contratto preliminare è revocabile deve ammettersi la revocabilità del rapporto contrattuale definitivo pur se costituito mediante sentenza.

90- Altri rimedi contro l’inadempimento del preliminare

L’inadempimento del preliminare può dare luogo agli altri rimedi secondo la disciplina generale (risarcimento del danno, risoluzione del contratto, eccezione d’inadempimento). L’inadempimento può riguardare sia la mancata stipulazione del definitivo sia l’inettitudine o l’impossibilità di eseguire la prestazione finale o di eseguirla esattamente. Può quindi sussistere anche prima della scadenza del termine. È applicabile il regime di rimedi previsto per il definitivo? Il mutamento va approvato. Altra questione riguardo ai termini di decadenza per la denunzia dei vizi e delle qualità mancanti? Il credito del promissario acquirente per inesecuzione del contratto preliminare trascritto gode del privilegio speciale sull’immobile promesso.

91- Preliminare e opzione

Il preliminare si distingue nettamente rispetto all’opzione in quanto obbliga le parti alla conclusione del contratto definitivo mentre l’opzione concede all’opzionario il diritto di costituire il contratto se e quando l’operazione gli parrà conveniente. La distinzione deve essere ribadita anche fra opzione e preliminare unilaterale in quanto il promittente ha l’obbligo di stipulare il contratto definitivo mentre il concedente ha una posizione di soggezione in correlazione al diritto potestativo dell’opzionario. A riguardo della distinzione tra opzione e preliminare occorre valutare l’obiettivo significato dell’affare secondo le regole interpretative legali. Va rilevato in particolare che l’impegno del promittente alla stipulazione del definitivo assicura al promissario il diritto al contratto ma consente di rinviare ad un tempo successivo la sua completa definizione e soprattutto a differenza dell’opzione rende attuale l’obbligo del promittente in ordine all’apprestamento del bene. La diversità

degli effetti delle due figure conferma la possibilità che l’opzione abbia ad oggetto un preliminare anche unilaterale e viceversa che il preliminare impegni il promittente alla stipulazione di un contratto di opzione.

92- Preliminare e prelazione (rinvio)

Allo schema del preliminare unilaterale è talvolta ricondotto il patto di prelazione cioè il patto col quale il promittente si obbliga a dare al promissario la preferenza rispetto ai terzi a parità di condizioni nel caso in cui decidesse di stipulare un determinato contratto. Tale equivalenza è tuttavia da negarsi: la decisione sul contrarre rimane libera da parte del concedente escludendo sia la disciplina del vincolo obbligatorio sia quella della condizione.

93- La prenotazione

Indica varie ipotesi di impegni preliminari che si diversificano in relazione alle circostanze e al tipo di rapporto. In particolare la prenotazione di vendita indica usualmente l’atto di ordinazione di un bene prodotto in serie che il venditore s’impegna ad alienare in un tempo futuro in dipendenza degli altri impegni già assunti. L’accettazione della prenotazione perfeziona il contratto preliminare bilaterale di vendita. Si evince un tacito rinvio alla stipulazione del contratto definitivo al momento della consegna del bene. In altri contratti la prenotazione semplice può esprimere l’impegno a termine di una sola parte alla conclusione del contratto. Se si accompagna a corresponsione in anticipo o di caparra l’impegno deve intendersi a carico di entrambe le parti. Se ilo prenotante corrisponde l’intero corrispettivo la prenotazione accettata esprime in realtà l’attuale formazione del contratto.

94- L’obbligo legale di contrarre

È l’obbligo che ha la sua fonte nella legge e si distingue rispetto a quello negoziale che scaturisce da un impegno negoziale del soggetto. L’obbligo legale di contrarre non contraddice la natura contrattuale dell’atto quale atto di esercizio del potere di autonomia del soggetto e fonte costitutiva del rapporto. Rappresenta invece una limitazione autoritaria della libertà contrattuale. L’ammissibilità di una tale limitazione deve essere valutata allora sul diverso piano della tutela costituzionale della libertà del soggetto. Per il nostro ordinamento la libertà contrattuale può essere limitata in ragione del superiore interesse dell’utilità sociale. Considerando in particolare la posizione del monopolista e dell’esercente un pubblico servizio di linea la dottrina riconosce un vero e proprio diritto soggettivo in capo al richiedente e non un mero interesse legittimo. Sul contenuto del diritto la dottrina è tuttavia divisa. La tesi prevalente ravvisa a carico del monopolista un obbligo legale unilaterale di contrarre. Secondo altra tesi l’obbligato deve essere impegnato ad apprestare la prestazione in modo da soddisfare le necessità del mercato e degli utenti, sia pure entro i limiti dei mezzi ordinari dell’impresa. L’obbligo di stipulare i contratti sussiste verso il pubblico, cioè verso la generalità dei consumatori e degli utenti ma esso diviene attuale solo a seguito delle specifiche richieste. L’ingiustificato inadempimento del monopolista imposta l’obbligo del risarcimento del danno a favore del richiedente rapportato al mancato conseguimento della prestazione. Ci si chiede se l’avente diritto possa ricorrere all’esecuzione in forma specifica. Tale rimedio è sancito in generale.

95- Rifiuto di contrarre e principio di eguaglianza

La norma sull’obbligo legale di contrarre può essere applicata analogicamente con riguardo al monopolista di fatto? Estensione analogica difficilmente giustificabile: dubbio che il monopolio di fatto sia equiparabile ad un monopolio di diritto. Una soluzione positiva avrebbe comunque una scarsa incidenza, data la rarità dei monopoli di fatto e la ricorrenza di oligopoli. Rimane aperto il problema se possa riconoscersi un obbligo legale di contrarre nei termini dell’obbligo dell’imprenditore di non rifiutare la richiesta delle prestazioni d’impresa, quando questo rifiuto appaia ingiustificatamente lesivo della posizione del richiedente. La più recente dottrina continentale si mostra sensibile. Sulla base del nostro diritto positivo conduce a osservare che l’imprenditore ha normalmente interesse a contrattare e che il rifiuto è un’ipotesi eccezionale che può trovare spiegazione:

• Nel boicottaggio commerciale → costituisce un illecito in quanto rientra nella concorrenza sleale: illecito è il rifiuto attuato in esecuzione di una attività preordinata di boicottaggio

• Nella discriminazione ideologica o sociale → rifiuto motivato da ragioni politiche, religiose, razziali o da disparità di condizioni personali o sociali. Una tale discriminazione è contraria ad una scelta di fondo del nostro ordinamento, cioè contraria all’ordine pubblico. Sono quindi nulle le clausole che limitano l’offerta per ragioni discriminatorie con conseguente illiceità del boicottaggio discriminatorio.

• In motivi personali → rifiuto che si sottrae come tale a un giudizio di illiceità. L’illecito si prospetta quando dall’ipotesi del semplice rifiuto si passi a quella del boicottaggio. L’interesse giuridicamente tutelato che viene leso è quello della libertà negoziale.

LA CONTRATTAZIONE

96- L’accordo contrattuale

L’accordo può definirsi come reciproco consenso delle parti in ordine al programma contrattuale cioè in ordine alla costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale. È il fatto nel quale si identifica il contratto: il contratto è concluso quando si perfeziona l’accordo tra le parti. L’accordo è un fenomeno della vita sociale disciplinato dal diritto. Per stabilire se le parti hanno perfezionato l’accordo occorre accertare se sono stati osservati gli oneri giuridici relativi alla formazione del contratto occorre accertare se il comportamento delle parti integri una fattispecie socialmente valutabile come accordo. Valutazione non potrà prescindere dal significato sociale dell’accordo contrattuale quale incontro di volontà. Le critiche al dogma della volontà hanno portato a negare che l’accordo possa essere inteso come coincidenza o “fusione” delle volontà reali di ciascuno dei contraenti. Ciò che rileva è piuttosto il significato obiettivo o valutabile dei loro atti. Gli atti di formazione del contratto hanno il significato obiettivo di manifestazioni di volontà ed è quindi in base a tale significato che deve accertarsi se l’accordo si è perfezionato. Tale congruenza di dichiarazioni fa presumere l’accordo ma non vuol dire necessariamente che l’intesa sia stata raggiunta o sia stata raggiunta secondo il significato apparente degli atti. Una fondamentale regola interpretativa impone di non fermarsi al significato delle parole e di indagare la comune intenzione delle parti. Non basta dunque la coincidenza esteriore delle dichiarazioni ma occorre che il significato del complessivo comportamento delle parti esprima la loro concorde volontà di costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Lo schema principale di formazione del contratto è attraverso la proposta di una parte e l’accettazione dell’altra. Il contratto può tuttavia formarsi anche attraverso altri schemi, in particolare attraverso la dichiarazione unica, comune ad entrambe le parti; l’adesione al contratto aperto; l’esercizio del diritto di opzione..

97- Il problema della formazione unilaterale del contratto

Possibilità di formazione unilaterale del contratto: si è obiettato che la previsione di legge comprende ipotesi nelle quali è una finzione parlare di accordo di due volontà. Così nell’ipotesi di contratto con se stesso o nei contratti con obbligazioni a carico del solo proponente o nei contratti conclusi con una parte legalmente obbligata a contrarre. Qui il rapporto contrattuale sarebbe suscettibile di costituirsi a prescindere dalla volontà dell’obbligato. Il problema dev’essere affrontato concretamente nell’esame delle varie ipotesi richiamate. Può confermarsi che il contratto esige sempre l’accordo e quando questo si costituisce senza il consenso di due parti il richiamo alla figura del contratto appare arbitrario, dovendosi riconoscere che si è in presenza di un negozio unilaterale.

98- Accordo espresso e tacito

L’accordo è espresso quando risulta dalle dichiarazioni di volontà delle parti. La dichiarazione di volontà contrattuale è una manifestazione di consenso esternata mediante mezzi di linguaggio. Segni di linguaggio sono quelli considerati strumenti comunicativi. L’accordo è tacito quando le parti manifestano la loro volontà mediante comportamenti concludenti che non costituiscono mezzi di linguaggio e dai quali tuttavia si desume l’implicito intento negoziale. Le stesse parti possono attribuire convenzionalmente determinati significati concludenti ai loro comportamenti. Di regola il contratto è validamente stipulato mediante accordo espresso o mediante accordo tacito. La forma pubblica comporta senz’altro l’onere dell’accordo espresso. In generale la dichiarazione si perfeziona con la sua emissione: occorre che sia resa riconoscibile ai terzi.

99- Il silenzio

Indica inerzia del soggetto che non manifesta una volontà positiva o negativa. Quale comportamento omissivo il silenzio è inidoneo a perfezionare l’accordo. Si ritiene per altro che l’accordo si possa perfezionare nonostante il silenzio della parte quando sia la legge ad attribuire il valore di consenso all’inerzia del soggetto. Può valere il silenzio circostanziato ossia il silenzio che sia accompagnato da circostanze tali da renderlo significativo come sintomo rivelatore dell’intenzione della parte. In realtà il silenzio di per sé non esprime alcun consenso e non può quindi ipotizzarsi un onere o dovere del soggetto di manifestare il proprio dissenso. Deve dirsi piuttosto che nel silenzio “circostanziato” l’intento negoziale si desume dal complessivo comportamento del soggetto. Il silenzio infine può acquistare rilevanza per un’espressa previsione delle parti o della legge.

100- Proposta e accettazione. Requisiti

Lo schema principale di formazione del contratto è quello che si articola nella proposta e nell’accettazione. La proposta è la manifestazione attuale di volontà contrattuale aperta all’adesione del suo destinatario. L’accettazione è l’atto di accoglimento della proposta. In generale il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha avuto notizia dell’accettazione dell’altra parte (1326 cc). La proposta e l’accettazione manifestano la volontà contrattuale delle parti. Tali atti devono avere il requisito fondamentale dell’idoneità ad esprimere il consenso costitutivo del contratto. La proposta e l'accettazione possono essere di regola tacite o espresse. Se il contratto non è formale la proposta e l'accettazione possono essere espresse in forma libera. L'accettazione data in forma diversa non ha effetto. Altri requisiti sono per la proposta, la completezza e per l'accettazione, la conformità e la tempestività. La completezza della proposta indica la sufficienza del suo contenuto ai fini della formazione del contratto. Precisamente la proposta è completa quando contiene la determinazione degli elementi essenziali del contratto o quando ne rimette la determinazione a criteri legali o convenzionali. La proposta può non determinare gli elementi secondari disciplinati dalla legge o da altre fonti extranegoziali. Requisiti specifici dell'accettazione sono la conformità e la tempestività. La conformità indica la totale adesione alla proposta. L'accettazione deve appunto essere interamente conforme alla proposta. Un'accettazione che modifica o integra il contenuto della proposta ha il valore di una nuova proposta o controproposta. L'accettazione deve inoltre essere tempestiva e cioè deve pervenire entro il termine fissato nella proposta o entro il tempo ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi. L'accettazione tardiva è inefficace. Tale inefficacia consegue alla caducazione della proposta, la cui efficacia ha una durata limitata nel tempo. Il proponente può rimuovere il limite e rendere efficace nei propri confronti l'accettazione nonostante la sua tardività. L'accoglimento dell'accettazione è inefficace se il proponente non osserva l'onere di questo pronto avviso.

101- Segue. Carattere recettizio degli atti

la proposta e l'accettazione sono di regola atti recettizi. Un atto si dice recettizio quando per la sua efficacia è necessario che esso sia portato a conoscenza del destinatario. Il carattere recettizio può dipendere dalla funzione partecipativa dell'atto o può rispondere ad un'esigenza di tutela del destinatario. La proposta al pubblico non è atto recettizio. Il carattere recettizio dell'accettazione è posto a tutela di un interesse del proponente ma la comunicazione dell'atto non è sempre presupposto necessario della sua efficacia. La legge prevede infatti che in determinati casi l'inizio della esecuzione della prestazione vale a perfezionare la conclusione del contratto. La natura recettizia degli atti di formazione del contratto non ha un autonomo rilievo quando i contraenti sono presenti o si avvalgono di mezzi comunicativi a percezione diretta. La rilevanza di uno specifico onere del dichiarante di portare il proprio atto a conoscenza del destinatario si pone piuttosto nella contrattazione tra assenti intesa come contrattazione tra persone che si trovano in luoghi diversi e si avvalgono di mezzi mediati di comunicazione. La soluzione adottata dalla nostra legge è quella della ricezione: ai fini dell'efficacia dell'atto è necessario e sufficiente che esso sia stato ricevuto dal destinatario e cioè che sia pervenuto al suo indirizzo. Tuttavia la legge tempera questa regola consentendo al destinatario la prova di essere stato senza colpa nell'impossibilità di prendere conoscenza dell'atto pervenuto al suo indirizzo (1335 cc). L'efficacia dell'atto non è quindi subordinata all'evento psichico della conoscenza. La proposta, l'accettazione e ogni altra dichiarazione diretta a una determinata persona si reputano conosciute nel momento in cui pervengono all'indirizzo del destinatario cioè nel momento in cui la dichiarazione è consegnata nella residenza, domicilio o luogo di lavoro del destinatario ovvero nella sede legale se si tratta di ente giuridico o d'impresa a mani di chi vi dimora o di chi fa parte della sua organizzazione. Dimostrato da parte del mittente che l'atto è pervenuto all'indirizzo del destinatario si presume che quest'ultimo ne abbia avuto conoscenza. La legge non pone una presunzione di conoscenza bensì una presunzione di conoscibilità dell’atto. Il destinatario infatti non può vincere la presunzione limitandosi a dimostrare di non avere preso cognizione dell’atto. La prova che deve dare è piuttosto quella della impossibilità senza colpa della conoscenza dell’atto. Per impossibilità senza colpa si intende un impedimento estraneo alla sfera dell’organizzazione del destinatario o a suo fatto volontario.

102- Natura giuridica

Secondo una prima tesi la proposta e l’accettazione sarebbero atti giuridici in senso stretto e precisamente atti prenegoziali. Si tratterebbe di atti giuridici in senso stretto in quanto anteriormente alla conclusione del contratto essi non producono gli effetti giuridici del contratto ma determinati effetti legali. Proposta e accettazione non sono negozi giuridici ma atti che precedono il negozio e lo predispongono. Altra tesi riconosce alla proposta e all’accettazione la natura di negozi giuridici in considerazione degli effetti che ciascuna di esse produce anteriormente alla conclusione del contratto. Ma in quanto produttive di propri effetti la proposta e l’accettazione andrebbero qualificate come negozi giuridici unilaterali → negozi diversi dal contratto e resterebbe inspiegato come il contratto – unico negozio bilaterale – possa essere la risultante di negozi giuridici di altra natura e struttura. In realtà il problema non può prescindere da un primo rilievo di fondo: proposta e accettazione sono manifestazioni di consenso costitutive del contratto tramite le quali le parti esprimono la loro adesione al programma contrattuale manifestando l’intento di costituire modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Sono quindi dichiarazioni contrattuali e non sono produttive di effetti contrattuali ma manifestazioni di consenso dirette a integrarsi e perfezionarsi all’accordo. Oltre che

manifestazioni attuali di consenso, la proposta e l’accettazione hanno anche una loro autonoma rilevanza in relazione agli effetti immediatamente prodotti. La proposta è un negozio unilaterale che produce un suo autonomo effetto preliminare. In particolare l’atto determina il suo destinatario e può fissare modalità di tempo, di luogo e di forma dell’accettazione. L’accettazione rileva a sua volta sotto il profilo del rispetto delle modalità fissate dalla legge e dal proponente. La revocabilità e l’irrevocabilità della proposta non incidono sul contenuto del potere dell’oblato che costituisce una posizione particolare che ha la sua fonte nell’atto del proponente. Contenuto di questo potere è quello di formare una data fattispecie contrattuale. L’accettazione della proposta rappresenta esercizio di tale potere e insieme esercizio del generale potere di autonomia negoziale nonché esplicazione della capacità di agire. La cedibilità del diritto potestativo dipende dalla cedibilità della posizione su cui esso è destinato a incidere. Il diritto ad accettare la proposta tende a costituire la posizione contrattuale che è di regola incedibile.

103- Formazione del contratto e negozi preparatori

L’autonoma rilevanza della proposta e dell’accettazione prospetta il problema se questi atti possano essere qualificati come negozi preparatori. In realtà l’offerta e l’accettazione sono manifestazioni di volontà costitutive del contratto finale. La loro autonoma rilevanza si esaurisce nel momento di formazione del contratto. Dopo la conclusione del contratto le determinazioni delle proposte e delle controproposte fanno parte dell’accordo raggiunto dalle parti: per esse non si pone una considerazione diversa rispetto a quella del contratto. Il negozio preparatorio è strumentale rispetto al contratto finale ma non entra quale elemento formativo della sua fattispecie. Negozi preparatori sono fondamentalmente il contratto preliminare e la prelazione convenzionale. Altri negozi preparatori possono ravvisarsi nelle autorizzazioni, procure, convenzioni sulla forma, contratti normativi. Come accordi preparatori sono state pure indicate le intese raggiunte dalle parti che però non impegnano le parti su alcuni punti perché sono accordi provvisori subordinati al perfezionamento del contratto: in seguito a questo le intese rimangono interamente assorbite nel contratto. I negozi preparatori possono essere intesi come atti procedimentali. Su un altro piano occorre invece considerare gli atti formativi del contratto (proposta, accettazione, opzione). Anche per tali atti si parla di procedimento quando sono volti al risultato del contratto. Qui il procedimento assume il diverso significato di una progressiva formazione della fattispecie contrattuale.

104- La conclusione del contratto mediante scambio di proposta e accettazione

In generale il contratto si considera concluso quando le parti manifestano validamente il loro consenso attuale e definitivo e cioè il loro accordo. Il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente ha avuto notizia dell’accettazione dell’altra parte. L’accettazione dev’essere conforme alla proposta altrimenti l’accordo non si perfeziona e l’accettazione vale come controproposta. Questa implica comunque l’intento di proseguire le trattative. Il proponente assume quindi veste di oblato e può accettare la controproposta o farne una ulteriore.

105- Formazione progressiva dell’accordo

L’accordo può essere raggiunto gradatamente. Le parti possono cioè approvare alcuni punti e proseguire le trattative su altri. Il contratto non può dirsi concluso fino a quando l’accordo non è totale e quindi fino a quando rimangono in sospeso i punti di discussione. Può invece concludersi avendo le parti lasciato in sospeso la definizione di alcuni punti ma solo quando le parti hanno chiaramente manifestato volontà di costituire immediatamente il vincolo e di decidere in un secondo momento gli elementi in discussione. Occorre però una determinazione minima (causa e tipo delle prestazioni) e che gli elementi in sospeso siano legalmente determinabili altrimenti in nessun caso il contratto può dirsi concluso e i contraenti non sono vincolati. Efficacia non vincolante si riconosce anche alle intese parziali. Le parti possono anche elaborare delle minute, cioè stesure provvisorie destinate ad essere sostituite da un documento finale. La rilevanza giuridica delle minute dipende: quando la minuta contiene un testo ancora da integrare non è vincolante. Può anche consistere in un progetto contrattuale (testo completo con riserva di accettazione) o in un documento provvisorio (riserva di trascrizione successiva in forma pubblica).

106- La revoca della proposta e dell’accettazione

Fino alla conclusione del contratto le parti possono revocare il proprio consenso: atto diretto a cancellare un precedente atto giuridico cioè a privarlo di efficacia giuridica. La legge conferma il principio di revocabilità della proposta (1328 cc) e dell’accettazione (1328 cc). La proposta può tuttavia essere irrevocabile per volontà dello stesso proponente. La revoca del consenso è efficace pur se ingiustificata, anche se può dar luogo a responsabilità precontrattuale perché lede l’affidamento dell’altra parte → risarcimento del danno. Il proponente può di regola revocare fino a quando non abbia ricevuto notizia dell’accettazione dell’oblato ma è tenuto a indennizzare quest’ultimo delle spese e perdite

subite → ipotesi di responsabilità per atto illecito. Non è previsto che il proponente comunichi all’oblato di avere avuto notizia dell’accettazione e l’accettante non deve attendere altri avvisi per confidare sulla conclusione. La revoca della proposta e la revoca dell’accettazione sono previste dalla legge come atti recettizi, acquistano cioè efficacia solo a seguito della loro ricezione da parte del destinatario. La revoca non vale dunque a impedire la conclusione del contratto se essa non perviene al destinatario prima che l’accordo sia perfezionato: se l’oblato revoca l’accettazione deve farla pervenire al proponente prima dell’accettazione, altrimenti è tardiva. Ugualmente se il proponente revocala proposta. Che la revoca della proposta abbia carattere recettizio non è opinione pacifica. Art.1328 cc: l’accettazione può essere revocata purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione. La revoca della proposta preclude immediatamente la conclusione del contratto senza che l’accettante ne abbia cognizione. Il diritto all’indennizzo varrebbe a compensare la deteriore posizione dell’oblato. Rimane da spiegare perché l’indennizzo sia previsto a favore dell’accettante e non a favore del proponente quando sia l’accettante a revocare l’accettazione. La spiegazione dev’essere ricercata nella diversa meritevolezza dell’affidamento. La tesi che riconosce lo stesso carattere recettizio alla revoca della proposta e dell’accettazione trova invece un argomento importante nell’esigenza di pari trattamento dell’accettante e del proponente.

107- La proposta irrevocabile

Il potere di revoca del proponente rappresenta un inconveniente per l’oblato, il quale non può contare con certezza sulla conclusione del contratto alle condizioni indicate nell’offerta. Soprattutto nell’offerta al pubblico mediante listini la possibilità dell’avvenuta revoca impone ai terzi di controllare di volta in volta se sia ancora valida la proposta originaria. Al fine di agevolare l’accettazione il proponente può rendere ferma la sua offerta per un certo tempo. In tal caso la proposta è irrevocabile fino allo scadere del termine previsto. Il carattere fermo della proposta può essere espresso in vario modo anche nei termini di dichiarazione di irrevocabilità o di una promessa di mantenere l’offerta. Impegno del proponente che per effetto legale comporta la perdita temporanea del potere di revoca e la conseguente inefficacia della revoca stessa. La proposta rimane ferma per il tempo stabilito dal proponente. In mancanza di tale indicazione l’atto si convertirebbe in una proposta semplice. Un’altra tesi propone l’alternativa della fissazione giudiziale del termine. Questa tesi non appare accettabile per la mancanza di un riferimento normativo diretto e soprattutto perché l’intervento del giudice contrasta col normale interesse ad una pronta definizione dell’affare. Deve dirsi piuttosto che se il termine non è indicato dal proponente, esso si determina in base alla regola valevole per la proposta in generale (il termine sarà quello ordinariamente necessario secondo la natura dell’affare o secondo gli usi: 1326 cc). La clausola di irrevocabilità non muta la natura giuridica della proposta. La proposta irrevocabile non è di massima soggetta a decadenza per morte o incapacità sopravvenuta del proponente.

108- Caducazione della proposta e dell’accettazione

La morte o la sopravvenuta incapacità legale del proponente o dell’oblato impediscono di regola la conclusione del contratto. La proposta e l’accettazione diventano immediatamente inefficaci se il loro autore decede o perde la capacità di agire prima del perfezionarsi dell’accordo. Questa regola subisce due importanti deroghe nell’ipotesi di proposta irrevocabile e di atti compiuti nell’esercizio di un’impresa. La regola della caducazione aveva portato a sostenere che la volontà delle parti deve essere realmente presente nel momento perfezionativo dell’accordo: se tale momento è successivo all’emissione della proposta e dell’accettazione, la volontà di entrambe le parti deve persistere fino al momento finale della conclusione del contratto. Questa spiegazione contrasta con il significato obiettivo dell’accordo e con la disciplina legislativa. Ciò che preclude la conclusione del contratto non è il fatto materiale della perdita della capacità di intendere e di volere ma il mutamento della condizione legale del soggetto. La rilevanza della morte e della sopravvenuta incapacità del dichiarante è stata spiegata quali eventi che precluderebbero concretamente al dichiarante di esercitare il potere di revoca. Quando la proposta è irrevocabile essa non dovrebbe mai decadere per morte o sopravvenuta incapacità del proponente. La legge ammette invece che anche la proposta irrevocabile perda efficacia quando ciò si desuma dalla natura dell’affare o da altre circostanze. Inoltre la proposta che rientra negli atti di esercizio dell’impresa non decade per morte o sopravvenuta incapacità del proponente a prescindere dalla circostanza che essa sia revocabile o irrevocabile. La ragione della regola della caducazione deve essere ravvisata nell’esigenza che la decisione sull’affare non ancora concluso sia rimessa a colui sul quale ormai ricadono gli effetti (l’erede) ovvero sia assoggettata alle forme e ai controlli predisposti a tutela dell’incapace. Se la proposta è irrevocabile viene privilegiata l’esigenza di tener fermo l’obbligo già validamente assunto dal proponente salvo che la natura dell’affare o altre obiettive circostanze indichino come incongrua l’imposizione del contratto all’erede o all’incapace. La regola della persistenza trova giustificazione nell’esigenza di continuità dei rapporti imprenditoriali. La regola comune della caducazione torna ad applicarsi quando si tratta di piccolo imprenditore o quando la natura dell’affare dia peso preminente alla persona del proponente.

109- Altri schemi di formazione del contratto. L’elaborazione comune del testo

Non sempre l’accordo si raggiunge attraverso lo scambio proposta-accettazione tra proponente e oblato, vi sono altri schemi come l’elaborazione comune del testo. Anche se vi è una parte che prende l’iniziativa per la conclusione di un contratto essa può limitarsi ad invitare la controparte a fare l’offerta oppure formulare un’ipotesi di accordo, cioè un testo da esaminare congiuntamente. In tal caso le parti possono lavorare sul testo direttamente o attraverso persone di loro fiducia. Il testo contrattuale finale costituirà allora il risultato di una collaborazione comune. Quando il testo è elaborato congiuntamente dalle parti o per loro conto non può parlarsi a rigore di proposta e di accettazione. Se però ciascuna parte procede all’approvazione del testo in un luogo diverso deve applicarsi analogamente la regola generale rendendosi necessario lo scambio dei consensi. Il contratto dovrà quindi reputarsi concluso nel momento e nel luogo in cui il primo firmatario abbia notizia dell’adesione dell’altra parte.

110- Conclusione del contratto mediante inizio dell’esecuzione

La regola secondo la quale il contratto è concluso quando il proponente ha conoscenza dell’accettazione trova una prima deroga nei casi in cui su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi la prestazione dev’essere eseguita senza una preventiva risposta. In tali casi il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione. La deroga trova ragione in una particolare esigenza del proponente di speditezza della prestazione. Si spiega pertanto come spetti allo stesso proponente decidere che l’oblato può dare immediato inizio all’esecuzione senza essere esposto ad incertezze sulla conclusione del contratto. Seppure non necessaria ai fini della conclusione del contratto, la pronta comunicazione dell’accettazione è comunque un atto dovuto. L’accettante che ritarda ad effettuare tale comunicazione è tenuto a risarcire il danno subito dal proponente. Il danno che qui rileva è quello che il proponente ha subito per avere confidato nella mancata accettazione dell’oblato. Tale affidamento può ritenersi giustificato quando sia trascorso un tempo superiore alla durata di efficacia della proposta. Solo dopo tale termine il proponente può ritenere che la sua proposta sia rimasta caducata. La conclusione del contratto mediante esecuzione è un particolare schema che integra gli estremi dell’accordo → esecuzione come manifestazione tacita del consenso dell’accettante. Può dirsi anzi che in generale l’esecuzione del contratto è il modello di accettazione tacita, implica l’intento serio di accettare la proposta. Secondo una parte della nostra dottrina che recepisce una teoria elaborata dalla dottrina tedesca, l'ipotesi del contratto concluso mediante esecuzione rientrerebbe invece in un'autonoma categoria negoziale e precisamente nella categoria dei negozi di attuazione quali negozi che avrebbero come nota peculiare quella di realizzare immediatamente la volontà del soggetto di esaurirne l'intento senza porre l'agente in relazione con altri soggetti: negozi attuativi in contrapposizione ai negozi dichiarativi. L'attuazione è solo uno dei modi in cui può manifestarsi la volontà dell'oblato e non si giustifica pertanto l'idea di una speciale categoria di negozi. L'accettazione mediante esecuzione non è atto recettizio per il prevalere dell'interesse del proponente alla pronta esecuzione del contratto. Non sembra pertanto ammissibile il richiamo ad una disciplina diversa da quella che governa l'accordo contrattuale.

111- I contratti reali

secondo la tradizionale definizione sono reali quei contratti che si perfezionano con la consegna della cosa che ne è oggetto quali il mutuo (1813 cc), il comodato (1803 cc), il deposito (1766 cc), il pegno (2786 cc), il riporto (1548, 1549 cc). In questi contratti la consegna non è un mero momento esecutivo del contratto bensì un elemento costitutivo, nel senso che senza la consegna il contratto non s'intende formato. La nozione di contratto reale è stata criticata perché in contrasto col moderno principio dell'autonomia contrattuale. Questa critica non vale a mutare la nozione di contratto reale quale contratto che si perfeziona con la consegna della cosa. Si tratta piuttosto di vedere se le tipiche operazioni dei contratti reali possano essere oggetto di contratti consensuali. La risposta è positiva. In ogni caso occorre tenere presente che gli effetti tipici del rapporto non si producono senza la consegna. Pertanto anche quando può parlarsi di contratto consensuale, la consegna non rappresenta semplicemente una prestazione dovuta ma emerge come requisito necessario per la produzione degli effetti tipici del negozio. Un terzo possibile inquadramento oltre a contratto reale e consensuale è quello del preliminare. Le parti possono infatti concludere un contratto preliminare avente ad oggetto la stipulazione di un futuro contratto reale. Nei contratti reali la consegna può essere spiegata come il requisito in cui si esprime la definitività del consenso. Ma la consegna può anche assumere un significato più intenso quale segno della giuridicità dell'accordo. Nei contratti reali a titolo gratuito la causa deve essere ricercata nell'interesse concreto dell'affare. La consegna del bene vale invece a giuridicizzare sicuramente il rapporto, rendendo tutelabili obblighi e pretese delle parti.

112- Adesione al contratto aperto

particolare ipotesi di formazione del contratto è quella che concerne l'adesione successiva di nuove parti. La possibilità dell'adesione di nuove parti è tipica dei contratti con comunione di scopo dove le parti cooperano per la realizzazione di un interesse comune. Il contratto che prevede l'adesione successiva di nuove parti si dice “aperto”. Se non è diversamente stabilito, le adesioni devono essere dirette all'organo costituito per l'esecuzione del contratto (1332 cc). L'adesione è efficace nel momento in cui essa è ricevuta dall'organo designato. In mancanza di un organo rappresentativo l'adesione deve essere comunicata a tutti i contraenti originari. Il nuovo contratto cioè l'ingresso

dell'aderente nel contratto base, è concluso nel momento in cui l'ultimo contraente ha ricevuto l'atto di adesione. Circa la natura della clausola di apertura l'idea che vi ravvisa una sorta di proposta è stata oggetto di critica obiettandosi che essa integra un contratto già perfezionato, definito e idoneo a produrre tutti i suoi effetti a prescindere dall'accettazione. In quanto rivolta ad una generalità di terzi la clausola di apertura si configura più precisamente come un'offerta al pubblico e come tale e quindi suscettibile di revoca. Occorre aggiungere che la clausola potrebbe aprire il contratto solo a determinate persone, trovando allora applicazione la regola della ricettizietà della proposta. Solamente il contratto aperto prevede un controllo delle adesioni. Tale controllo può consistere in una verifica delle condizioni di ammissione o nella necessità di una accettazione dell'adesione: quest'ultima assume il valore di una proposta, dovendosi invece ravvisare nella clausola di apertura un invito ad offrire. Il luogo dovrebbe identificarsi dove fu stipulato il contratto originario. Per la competenza giudiziale per territorio si ricorda la regola dettata per le cause tra soci e condomini.

113- L'offerta al pubblico

è un'offerta di contratto rivolta ad una generalità di destinatari o a chiunque ne voglia profittare. L'offerta al pubblico deve manifestare sia pure tacitamente la volontà attuale del proponente di concludere il contratto e deve essere completa, deve cioè contenere gli estremi essenziali del contratto. Il contratto si conclude quando un soggetto accetta la proposta e il proponente ha notizia dell'accettazione. Un'offerta incompleta è insuscettibile di accettazione e vale piuttosto come invito a trattare. L'efficacia giuridica non è subordinata alla ricezione dell'atto da parte di un determinato soggetto. È sufficiente che il proponente abbia emesso la sua offerta rendendola conoscibile. In ogni caso il rifiuto del singolo lascia ferma l'efficacia dell'offerta e quindi anche chi rifiuta può successivamente accettare. La revoca è efficace nei confronti della generalità quando sia fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equivalente. L'osservanza delle stesse modalità rende efficace la revoca anche rispetto a chi non ne abbia avuto conoscenza. L'insufficiente osservanza dell'onere di pubblicità notizia non toglie che la revoca sia efficace nei confronti di chi ne abbia avuta conoscenza.

114- Forme particolari di offerta al pubblico. Le offerte a prelievo diretto

la più comune forma di offerta al pubblico è quella fatta mediante esposizione della merce col relativo prezzo da parte del negoziante. Ad essa è tradizionalmente riconosciuto il valore di proposta. Il contratto si conclude quando il cliente rende nota al negoziante la sua accettazione. Nei contratti di massa altre forme di offerta sono quelle a prelievo diretto, attuate mediante macchine a gettoni o automatici ovvero mediante servizi direttamente utilizzabili o magazzini self-service. Nelle prime il contratto si conclude quando il cliente ha versato il prezzo senza che occorra la comunicazione al gestore delle macchine. Per quanto attiene alle seconde si ritiene egualmente che il contratto si concluda solo nel momento in cui il cliente versa il prezzo del bene prelevato. Fino a tale momento non viene messo il dubbio il potere del cliente di cambiare la merce o di disvolere l'acquisto. Sia l'offerta sia il prelievo hanno il tipico significato sociale di atti negoziali. La natura contrattuale di queste operazioni si conferma nell'esigenza di applicare la disciplina del contratto non solamente per quanto attiene all'esecuzione del rapporto ma anche per quanto attiene al presupposto soggettivo della capacità di agire e alla tutela della formazione del consenso.

115- Le gare (aste, concorsi)

altra forma di offerta al pubblico è quella della gara quale procedura aperta alla competizione di più interessati. Una tipica gara è costituita dall'incanto o asta quale procedura che prevede una seduta con offerte al rialzo da parte dei presenti e l'aggiudicazione a chi abbia offerto il prezzo più alto prima della scadenza del tempo. In dottrina si discute se l'incanto sia un'offerta al pubblico o un invito ad offrire. Sembra doversi ammettere che il contratto si perfezioni con chi ha indicato il prezzo più alto senza che occorra un'ulteriore manifestazione di volontà del promotore rispetto a quella risultante dall'offerta del bene all'incanto. L'offerta del partecipante è quindi una vera e propria accettazione con l'unica particolarità che essa è soggetta a decadere di fronte ad un'offerta più alta. Il promotore, intervenuta l'accettazione, non ha il potere di revocare l'incanto. Il bando di concorso costituisce un'offerta di contratto destinato a perfezionarsi nei confronti di chi risulterà più qualificato secondo i criteri fissati dal promotore. Il contratto deve ritenersi perfezionato nel momento in cui il concorrente ha realizzato il risultato richiesto dal bando. Se il bando prevede la successiva stipulazione del contratto il promotore è obbligato a tale stipulazione. Il diritto del vincitore alla stipulazione del contratto non potrebbe essere negato in base alla discrezionalità del promotore.

Una soluzione diversa può ammettersi solo quando in base alla previsione del bando o alla natura del rapporto, la stipulazione del contratto sia rimessa alla decisione ultima del promotore. Il promotore deve esercitare i suoi poteri discrezionali nel rispetto dell'obbligo di buona fede. La violazione di tale obbligo importa la responsabilità precontrattuale del promotore quando rimanga preclusa la instaurazione del rapporto.

116- Offerta al pubblico e promessa al pubblico

L’offerta al pubblico non dev’essere confusa con la promessa al pubblico, la quale è un negozio unilaterale e precisamente l’assunzione di un’obbligazione gratuita nei confronti di chiunque del pubblico sia in una data situazione o compia una determinata azione. La promessa al pubblico è pertanto fonte di obbligazione direttamente produttiva del vincolo obbligatorio a carico del promittente mentre l’offerta è una proposta di contratto che richiede l’accettazione per tradursi in accordo. La distinzione diviene tuttavia problematica con riguardo:

• all’offerta al pubblico di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente → essa integra una promessa al pubblico in quanto l’offerente promittente è ugualmente vincolato dalla sua dichiarazione mentre il terzo è ugualmente libero di rifiutare l’attribuzione. L’offerta al pubblico di contratto a titolo gratuito altro non è che una promessa al pubblico, la menzione di contratto si spiega in quanto oggetto della promessa è una tipica prestazione contrattuale.

• alla promessa al pubblico condizionata ad una controprestazione → chi promette in cambio di una prestazione propone un affare oneroso che esige il consenso di entrambe le parti con la particolarità che l’adesione dell’interessato deve manifestarsi direttamente con l’esecuzione della prestazione.

• Promessa pubblica di contratto → assunzione di un obbligo di contrarre nei confronti di chi dimostri di possedere o di realizzare determinati requisiti. La promessa si perfeziona nelle forme previste per la promessa al pubblico e chi si trova nella condizione voluta ha diritto alla stipulazione del contratto secondo i termini della promessa.

117- Formazione dei contratti degli enti pubblici

Il concorso è una delle procedure alle quali devono ricorrere gli enti pubblici nello svolgimento della loro attività contrattuale secondo la disciplina che li governa → pubblica gara. Tale procedura è quella principalmente prescritta per le amministrazioni statali. Altra procedura è la licitazione privata, gara ristretta ai soggetti invitati dall’ente a parteciparvi. Infine eccezionalmente l’ente pubblico può ricorrere alla trattativa privata, scelta diretta della controparte. Quale che sia la procedura seguita, le regole sulla formazione del contratto trovano in generale applicazione anche riguardo agli enti pubblici. Per stabilire dunque se il contratto si è concluso occorre accertare se gli atti integrino la fattispecie dell’accordo come definitive manifestazioni di consenso. Tale esame dev’essere condotto di volta in volta tenendo conto delle circostanze del caso. In generale si ritiene che l’ente debba manifestare la sua volontà attraverso l’organo esterno autorizzato a rappresentarlo. In riguardo ai bandi di gara questi possono presentarsi come inviti ad offrire ovvero come offerte al pubblico o promesse pubbliche di contratto. L’atto di scelta vale a perfezionare il contratto, salvo che risulti diversamente. Se sono prestabiliti obiettivi criteri di scelta, chi si trova nelle condizioni volute ha un diritto soggettivo alla stipulazione del contratto. Una regola specifica valevole per la formazione dei contratti degli enti pubblici è quella che richiede la forma scritta.

118- Il contratto con se stesso

Sotto il profilo della rappresentanza il contratto con se stesso è un’ipotesi di formazione unilaterale del contratto. Occorre rilevare che il punto se il contratto con se stesso escluda la configurabilità dell’accordo dev’essere considerato con riguardo all’accordo quale fenomeno sociale obiettivamente valutabile. Ai fini dell’accordo ciò che conta è che a ciascuna parte sia giuridicamente imputabile un atto di consenso negoziale. L’accordo è riscontrabile nell’ipotesi in cui il proponente faccia la proposta a mezzo di un rappresentante e la proposta sia poi accettata dalla stessa persona divenuta rappresentante dell’oblato. Qui vi sono due dichiarazioni emesse in tempi diversi da parte di uno stesso soggetto e imputabili rispettivamente all’una e all’altra parte. Esempio: offerta fatta come rappresentante dell’imprenditore e accettazione in proprio. È inoltre possibile che il rappresentante esprima in un unico contesto la volontà formativa del contratto. In questa ipotesi la configurabilità dell’accordo è sembrata decisamente esclusa. L’accordo appare riscontrabile anche quando il rappresentante dichiari contestualmente la volontà per l’una e per l’altra parte. Anche in questo caso sono riscontrabili due diversi atti decisionali giuridicamente imputabili alle parti. Il contratto non può dirsi formato se il rappresentante non emette due distinte dichiarazioni e se queste non sono distintamente imputate alle parti sostanziali del contratto. Deve allora ammettersi che la fattispecie del contratto con se stesso si presenta in termini di accordo posto che rispetto a ciascuna parte è identificabile l’atto di adesione al programma contrattuale. La soluzione che nega i termini dell’accordo nella fattispecie del contratto con se stesso dovrebbe avere rilevanza per escludere la disciplina normativa sulla formazione del contratto. In realtà risulta applicabile anche al contratto con se stesso

119- Proposta di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente

Particolare previsione normativa: tale proposta è irrevocabile appena ricevuta del destinatario. Per la costituzione del rapporto può rifiutare la proposta entro il termine richiesto. Se non rifiuta tempestivamente il contratto è concluso. Contratti con obbligazioni a carico del solo

proponente sono i contratti a titolo gratuito. L’ambito di applicazione della norma è più ristretto. Rimane esclusa la donazione. La norma sulla formazione del contratto mediante mancato rifiuto trova quindi applicazione relativamente ai contratti a titolo gratuito che non siano donazioni in forma pubblica. Occorre poi escludere ulteriormente i contratti che stabiliscono a carico del beneficiario obbligazioni modali, limitanti l’entità del beneficio. La ragione della norma può identificarsi nell’esigenza di semplificare la costituzione del rapporto quando il destinatario dell’atto del dichiarante non è esposto a pregiudizio dell’efficacia dell’atto. Tenendo conto di questa ragione della norma deve essere risolto il problema se la possibilità di costituire il rapporto in caso di mancato rifiuto del destinatario operi anche per le attribuzioni traslative di diritti reali. Deve ulteriormente rilevarsi che la promessa dell’offerente può sostanziarsi in una promessa unilaterale di contratto, cioè nell’assunzione di un obbligo unilaterale di contrarre: in tal caso la promessa rientra nell’ambito di applicazione della norma anche se l’impegno riguardi un contratto a titolo oneroso. La possibilità che il rapporto si costituisca a seguito del mancato rifiuto del promissario pone un problema di fondo e cioè se qui si possa parlare di contratto. La dottrina ha tendenzialmente dato al problema una risposta positiva ravvisando nel mancato rifiuto una manifestazione tacita di accettazione o un comportamento (negativo) che acquista il valore legale di un’accettazione. Tentativo di salvare il principio del contratto quale unico strumento generale dell’autonomia negoziale. Se si ammettesse la costituzione del rapporto gratuito per volontà di una sola parte risulterebbe riconosciuto che la promessa unilaterale può vincolare il promittente anche al di fuori dei casi tipici previsti dalla legge. Tuttavia è una finzione il ravvisare un’accettazione nel silenzio del promissario. Al silenzio il valore di una manifestazione di volontà ma solo in quanto si tratti di silenzio circostanziato. La mera inerzia del destinatario non vale invece come manifestazione di una sua volontà positiva. La vantaggiosità della promessa non ne fa presumere l’accettazione da parte di colui che tace il quale potrebbe essere impedito o disinteressato e comunque non è tenuto a rispondere. Una tale imposizione costituirebbe una sicura finzione legale nel convertire la mera inerzia del soggetto in un atto di autonomia negoziale. La formula legislativa si limita a statuire che il contratto si perfeziona in mancanza del rifiuto. Una via d’uscita è parsa alla dottrina più recente quella di ammettere che il contratto possa formarsi con unica dichiarazione ossia senza accordo. Contro questa soluzione si impone un rilievo di fondo, cioè che la nozione di contratto non può essere svincolata da quella di accordo. Se si vuole intendere la norma per quello che essa prevede deve ammettersi che i rapporti che non comportano obbligazioni o pesi economici a carico del destinatario possono costituirsi per effetto della sola volontà dell’obbligato, salvo però il potere di rifiuto del beneficiario che vale a cancellare il rapporto dall’origine.

120- Segue. Efficacia delle promesse gratuite

L’offerta di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente si perfeziona anche con il mancato rifiuto del destinatario e deve ammettersi che qui il rapporto si costituisce senza bisogno di accettazione. Le offerte di contratti gratuiti altro non sono che promesse gratuite: chi offre un contratto senza obbligazioni per il destinatario offre una prestazione gratuita. Il principio della vincolarità delle promesse unilaterali gratuite sia rivolte al pubblico che a persona determinata. Quando il promittente si obbliga a pagare una data somma di denaro al destinatario se questi gli avrà consegnato una certa quantità di merce non è appropriato parlare di contratto con obbligazioni a carico del solo proponente o di promessa gratuita. In realtà si tratta dell’offerta di un contratto a titolo oneroso con l’unica particolarità che la controparte manifesta la sua volontà di accettazione con la stessa esecuzione della prestazione.

121- L’opzione

È il contratto che attribuisce ad una parte (opzionario) il diritto di costituire il rapporto contrattuale finale mediante una propria dichiarazione di volontà. La proposta è un atto unilaterale mentre l’opzione è un contratto. Sul piano degli effetti la dichiarazione rimane ferma per il generale principio di vincolarità del contratto. La mancata indicazione del termine dell’opzione comporta invece che ove non si raggiunga un accordo la determinazione di esso è rimessa al giudice (1331 cc) secondo la regola generale valevole per i rapporto obbligatori contrattuali (1183 cc). In quanto l’efficacia della dichiarazione discende dal vincolo contrattuale essa viene meno solo con la scadenza del termine, l’estinzione del contratto o la rinuncia dell’opzionario al suo diritto. Al di fuori delle conseguenze strettamente legale alla sua natura contrattuale gli effetti dell’opzione tendono a identificarsi con quelli dell’offerta irrevocabile. L’atto dell’opzionario è sufficiente a costituire il rapporto contrattuale finale senza che occorra un ulteriore accordo delle parti. In ciò si coglie la sicura distinzione rispetto al contratto preliminare. Dall’opzione scaturisce il potere dell’opzionario di formare il contratto finale: tale potere viene comunemente qualificato come diritto potestativo. Al diritto di opzione non fa riscontro una posizione di obbligo. Si tratta piuttosto di una posizione di soggezione rispetto al potere dell’opzionario.

In quanto la parte vincolata all'opzione ha una posizione di soggezione ne consegue che essa non è tenuta né alla prestazione contrattuale finale né all'attività strumentale di cura e preparazione della stessa. Potere riservato all'opzionario di costituire il rapporto se e quando l'operazione gli parrà conveniente. Il comportamento del concedente che rende impossibile la prestazione dà luogo a responsabilità precontrattuale fondata sulla violazione della buona fede. L'opzione comunque potrebbe avere ad oggetto un contratto preliminare e viceversa. In quanto destinato a formare il contratto finale, il patto di opzione deve rivestire la forma richiesta per tale contratto. Anche l'accettazione dell'opzionario deve rivestire la stessa forma. Il patto di opzione prevede normalmente un premio a favore del concedente cioè un corrispettivo. Se manca un premio o altra attribuzione giustificativa della concessione dell'opzione il patto è a carico esclusivo del concedente. Ravvisabili gli estremi dell'accordo. Il diritto di opzione è cedibile quando vi sia il consenso del concedente e in generale quando

sia cedibile il contratto finale. Il patto di opzione non è trascrivibile in quanto non conferisce un diritto reale né una pretesa obbligatoria assimilabile a quella del preliminare.

122- Il patto di prelazione

mediante il patto di prelazione il promittente si obbliga a dare al promissario la preferenza rispetto ad altri a parità di condizioni nel caso in cui decida di stipulare un determinato contratto. Il patto di prelazione è spesso identificato o accostato al preliminare unilaterale in quanto si ritiene che obbligarsi a dare la preferenza equivalga ad obbligarsi a contrarre con l'avente diritto. Tuttavia il promittente rimane del tutto libero di contrarre o di non contrarre. Neppure l'accostamento con l'opzione appare giustificato. La prelazione convenzionale ha una propria funzione la quale caratterizza autonomamente il patto: l'interesse concretamente perseguito è di assicurare ad una parte il vantaggio della preferenza rispetto ad altri eventuali contraenti. Il patto è valido anche senza previsto corrispettivo del prelazionario. L’obbligo di prelazione gratuita non richiede accettazione ma è sufficiente il mancato rifiuto. Il patto esige la stessa forma del contratto di diritto di prelazione. La prelazione immobiliare richiede forma scritta. In linea di massima la cedibilità del diritto deve ritenersi esclusa per tutelare il contraente dal non trovarsi di fronte una controparte diversa da quella originale.

123- Efficacia della prelazione convenzionale

Conferisce un diritto di natura obbligatoria non opponibile ai terzi e la violazione di tale diritto comporta risarcimento del danno. L’efficacia obbligatoria del patto ne esclude la trascrizione. La tesi secondo la quale la prelazione potrebbe avere efficacia reale non può essere accolta perché sarebbe violato il principio dell’inopponibilità a terzi dei limiti obbligatori alla disponibilità dei beni, desumibile dalla norma sul divieto di alienazione.

124- Contenuto dell’obbligo del concedente

Il concedente è tenuto a fare quanto normalmente occorre secondo l’ordinaria diligenza per soddisfare l’interesse del prelazionario ad essere preferito al terzo: obbligo di denunzia → comunicare al prelazionario la proposta che intende fare a terzi o quella ricevuta una volta determinatosi il contratto. Si ritiene che questa denunzia abbia natura di proposta contrattuale e quindi debba essere completa. Il rifiuto o la mancata accettazione consentono al concedente di alienare al terzo. Ne consegue tra l’altro che:

• l’obbligo di denunzia=obbligo di proposta si pone in capo al concedente ma l’inizio di trattative con il terzo non impone al concedente di farne denunzia al prelazionario

• denuncia con valore di proposta in modo da permettere al prelazionario di esercitare il suo diritto

• fatta la denunzia con valore di proposta il concedente può sempre revocarla

La violazione del diritto è riscontrabile solo quando il concedente conclude il contratto con il terzo. Qui rileva se il concedente abbia consentito al prelazionario di sostituirsi al terzo nell’affare. L’inadempimento si riscontra anche quando il concedente ha già stipulato un contratto preliminare col terzo, ma non è inadempimento definitivo. Il definitivo inadempimento del patto di prelazione dà luogo esclusivamente al rimedio del risarcimento del danno. È applicabile il principio che consente il divieto di alienazione solo entro convenienti limiti di tempo con conseguente nullità di un patto perpetuo o con termine eccessivamente lungo → durata massima 5 anni.

125- Contratto a prova, con riserva di gradimento e di non gradimento

Clausole tipiche:

• clausola di prova → subordina l’efficacia del contratto al positivo accertamento dei requisiti convenzionali e legali del bene

• riserva di gradimento → fa dipendere il perfezionamento del contratto da un atto di gradimento del bene da parte dell’acquirente

• riserva di non gradimento → facoltizza l’acquirente a recedere dal contratto comunicando alla controparte entro un certo limite che il bene non è di suo gradimento

Sono clausole previste e disciplinate in tema di vendita.

CAPITOLO QUARTO – LA FORMA

126- La forma del contratto

La forma del contratto è il mezzo sociale attraverso il quale le parti manifestano il loro consenso. Principali forme di contratto:

• atto pubblico

• scrittura privata

• forma orale

• comportamento materiale

In genere vige il principio della libertà di forma (qualsiasi mezzo idoneo x manifestare il consenso). Ciò che importa è che il consenso si sia esternato in un fatto socialmente valutabile come accordo. I contratti che rientrano nella regola generale sono detti a forma libera e si distinguono rispetto ai contratto formali o solenni. L’accento è sulla preminente importanza dell’esternazione della volontà. La forma rileva in quanto tale mezzo è espressione dell’accordo e dell’autoregolamento cioè in quanto esprime l’accordo mediante il quale le parti dispongono di un loro rapporto giuridico patrimoniale. Ne consegue che la sorte del documento attraverso il quale è stato espresso il consenso non incide come tale sull’esistenza del contratto. Lo stesso accordo, inoltre, può essere manifestato in forme diverse senza che ciò importi il moltiplicarsi del contratto.

127- I contratti formali

In deroga al principio della libertà di forma vi sono contratti per i quali la legge richiede una determinata forma a pena di nullità. Questi contratti sono anche detti formali o solenni. Qui la forma diviene elemento costitutivo del contratto e viene indicata come forma legale. I contratti formali si dividono in:

• contratti che devono essere stipulati per atto pubblico → donazione, atto costitutivo della spa, convenzioni matrimoniali

• contratti che devono essere stipulati per atto pubblico o scrittura privata → alienazioni immobiliari, altri dispositivi di diritti reali immobiliari

la forma scritta è richiesta anche per locazioni immobiliari ultra novennali e contratti di società e associazione con godimento di beni immobili per oltre 9 anni. Le prescrizioni normative di oneri formali costituiscono deroghe al principio di libertà di forma. La loro applicazione ai casi non previsti incontra quindi il divieto dell’analogia sancito per le norme eccezionali. Questo divieto non preclude un’interpretazione estensiva delle norme per medesima operazione o vicenda giuridica. La necessità di forma sarebbe in correlazione con la natura dell’effetto ma vi sono vari orientamenti. La soluzione appare coerente con quella espressa dalla legge in tema di contratto preliminare, il quale deve avere la stessa forma prescritta per il contratto definitivo. L’onere della forma scritta è di regola riferito alla scrittura privata quale documento sottoscritto dalle parti. Con riguardo agli atti non contrattuali è però possibile intendere tale onere come prescrizione di un documento scritto non necessariamente munito di firma olografa del suo autore.

128- Esigenze cui rispondono le prescrizioni di forma

La prescrizione della forma quale elemento costitutivo del contratto risponde principalmente all’esigenza della responsabilizzazione del consenso. Questa esigenza si rileva particolarmente in relazione all’onere dell’atto pubblico, che impone di dichiarare il proprio consenso a un pubblico ufficiale. Altro interesse perseguito è quello della certezza dell’atto. La scrittura affida la dichiarazione ad un mezzo durevole di conoscenza. Il contratto privo della forma necessaria deve pertanto considerarsi nullo anche se le parti avessero espresso un consenso consapevole. Una volta che l’onere formale è assolto il contratto è validamente stipulato. Il requisito della forma ha trovato il suo fondamento nella particolare esigenza di socialità dell’atto: atti che interessano la comunità, quindi la forma è il modo tramite cui sono manifesti alla comunità e acquistano rilevanza sociale → valore preminente all’atto piuttosto che alla sua sostanza. Fondamentale esigenza degli attuali

sistemi giuridici di sicurezza della circolazione dei beni. Il regime della pubblicità immobiliare ad es. richiede l’assolvimento della formalità della trascrizione.

129- L’onere della forma

Le prescrizioni legali di forma del contratto sono inderogabili, sono quindi norme imperative. La norma sulla forma impone un onere all’autore del negozio. La prescrizione di forma è diretta a regolare imperativamente l’esercizio dell’autonomia negoziale ponendosi come una limitazione a tale autonomia. Non vi sono contestazioni perché si riconosce la necessità sociale che taluni negozi siano rivestiti di forme particolari

130- I contratti a prova formale

Contratti per i quali una determinata forma è richiesta a fini probatori (ad probationem). Qui la forma non è un requisito costitutivo ma è un onere richiesto ai fini della prova dell’avvenuta stipulazione di esso. La mancata osservanza di quest’onere non impedisce la valida stipulazione dell’atto e che possa darsene prova tramite documento ricognitivo o confessione.

131- Contenuto e linguaggio dell’atto formale

Quali elementi devono risultare nell’atto formale affinché sia validamente stipulato? Il contenuto minimo dell’atto formale è dato dal contenuto minimo che è necessario e sufficiente per la validità del contratto. Occorre che il consenso delle parti determini direttamente o indirettamente gli elementi essenziali del contratto. Un contratto di alienazione può dirsi concluso per iscritto se la scrittura identifica le attribuzioni delle parti e sia pure implicitamente la causa del contratto. Una tesi più rigorosa esige che risultino esplicitamente ma in definitiva il contratto formale è concreto quando ha un oggetto determinabile e cioè quando rinvii all’atto determinativo di un terzo (autonomo atto giuridico di arbitraggio) o si richiami a elementi obiettivi esterni (dato di fatto che entra nel contratto). È inammissibile il rinvio a un contratto non firmato o il rinvio al contenuto di un documento redatto e firmato da una sola parte o di un documento di terzi. In quest’ultimo caso le parti non si rimettono alla determinazione di un terzo ma esprimono una volontà conforme al contenuto di un altro contratto. Altra questione: l’onere della forma si estende anche agli elementi non essenziali?

• Tesi positiva: gli elementi secondari fanno comunque parte del contratto e rilevano per il suo intendimento.

• Tesi negativa: quella della giurisprudenza, si sottraggono le determinazioni attinenti a modalità di esecuzione delle attribuzioni contrattuali

La disciplina dell’atto notarile detta specifiche indicazioni sugli elementi di cui occorre fare menzione. Per quanto attiene alla scrittura privata si discute se l’onere della forma possa dirsi assolto quando le parti ricorrono a un linguaggio convenzionale.

• Soluzione negativa: il linguaggio convenzionale è un modo di occultamento della reale volontà delle parti

• Soluzione positiva: non vi è occultamento, l’onere è assolto

132- L’atto pubblico

Documento redatto con le richieste formalità da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede (2699 cc), cioè piena efficacia probatoria dell’atto l’atto pubblico che fa piena prova, fino a querela di falso, di ciò che in esso è documentato ossia della provenienza del documento, delle dichiarazioni e degli altri fatti attestati. Il pubblico ufficiale documenta la dichiarazione emessa dalla parte ma non la verità e la serietà del suo contenuto. Chi contesta la dichiarazione ha l’onere in tribunale di dimostrarne la falsità. Il notaio invece deve registrare ma anche indagare sulle volontà delle parti. È inoltre tenuto a non rigare atti nulli per contrarietà di legge, all’ordine pubblico o al buon costume. L’ambito della responsabilità del notaio si è poi ampliato: deve assicurare gli effetti utili del negozio e accertare che lo stipulante è dotato della necessaria legittimazione e che non sussistono trascrizioni a carico dell’alienante aventi ad oggetto limitazioni o vincoli non dichiarati. Le irregolarità si distinguono in:

• Invalidanti → nullità dell’atto=nullità del negozio. Può tuttavia valere come scrittura privata in ipotesi di irregolarità formali dell’atto pubblico sempre che il documento sia sottoscritto dalle parti → conversione del valore formale dell’atto.

• Non invalidanti → sanzioni disciplinari a carico dell’ufficiale rogante

133- La scrittura privata (o atto scritto)

Documento firmato dall’autore o dagli autori dell’atto. Di regola non è necessaria l’autografia della dichiarazione, ciò che importa è che sia autografa la firma con la quale il soggetto sottoscrive il testo → significato obiettivo della firma quale segno autografo mediante il quale il soggetto fa proprio il contenuto di un testo. La scrittura privata non costituisce piena prova salvo che la sottoscrizione sia stata autenticata o che la parte riconosca la sottoscrizione. Le dichiarazioni possono essere rese in tempi separati e con documenti diversi. Devono risultare per iscritto le manifestazioni di volontà. In generale deve ammettersi che la parte non firmataria possa esprimere il proprio consenso mediante una manifestazione tacita di volontà scritta e attuale. Non basterebbe invece la semplice esecuzione del contratto né una dichiarazione probatoria di avvenuta stipulazione. Massima ricorrente: il requisito della forma scritta a pena di nullità è soddisfatto solo quando il documento ha il fine specifico di manifestare la volontà delle parti. Non risponde però al reale orientamento della giurisprudenza che ravvisa il consenso scritto anche in manifestazioni tacite di volontà contrattuale

134- La forma in bianco

Mediante la sottoscrizione il soggetto fa propria la dichiarazione negoziale. La sottoscrizione quindi segue e conclude il testo scritto. Nella pratica può tuttavia accadere che il soggetto firmi una dichiarazione incompleta o un foglio bianco. In tali casi si può parlare di una dichiarazione fatta per iscritto? La questione si risolve positivamente se il firmatario ha autorizzato il riempimento del foglio e quindi la dichiarazione in esso contenuta è direttamente imputabile al firmatario. Se invece il firmatario non ha autorizzato il riempimento del foglio o chi lo ha riempito ha ecceduto i limiti dell’autorizzazione ricevuta non può dirsi che il firmatario abbia voluto fare propria la dichiarazione successivamente inserita nel foglio. Il firmatario potrà tuttavia dover subire gli effetti della dichiarazione come dichiarazione propria, in base al principio dell’apparenza imputabile, inoperante quando l’altra parte sapeva o avrebbe dovuto sapere.

Occorre vedere se sia ammissibile un’autorizzazione a contenuto indeterminato cioè un’autorizzazione data al terzo a riempire il foglio secondo il suo arbitrio incondizionato. Una tale autorizzazione è in realtà da considerarsi nulla. Altro problema è se il firmatario possa rimettere alla controparte la determinazione totale o parziale del contratto.

135- La sottoscrizione al buio

Sottoscrizione di un testo completo che tuttavia il firmatario non ha né scritto né letto. La possibilità di contestare questo significato deve essere verificata in due ipotesi:

• Errore

• Semplice ignoranza del firmatario del contenuto del documento

Il problema della possibilità che il firmatario disconosca in tutto o in parte il testo erroneamente sottoscritto trova una generale soluzione negativa nel principio della auto responsabilità, tuttavia in funzione dell’affidamento altrui, ed esso non ha quindi ragione di applicarsi quando la controparte abbia riconosciuto o avrebbe dovuto riconoscere l’errore ostativo del firmatario. La soluzione si conferma quando sia la controparte a trarre in inganno il firmatario circa il contenuto del documento sottoscritto. Accanto all’ipotesi dell’errore quale divergenza tra il testo sottoscritto e il testo che si voleva sottoscrivere si configura la semplice ignoranza del testo: il firmatario sottoscrive il documento senza curarsi delle clausole in esso contenute. Questa ipotesi ricorre di frequente. Il firmatario con la sottoscrizione fa proprio l’intero testo contrattuale e in base al principio di auto responsabilità non potrebbe successivamente addurre di non avere letto o compreso talune clausole. Ancora una volta deve rilevarsi che il principio cede quando non vi è affidamento della controparte da tutelare. Occorre vedere se il testo rispetti sostanzialmente o meno i limiti di una normale disciplina del rapporto. Se questi limiti sono rispettati, l’ignoranza del firmatario è irrilevante in quanto non ha un’importanza determinante ai fini del consenso. Se invece si tratta di clausole a sorpresa si cade nell’ipotesi di errore essenziale, riconosciuto e riconoscibile. In definitiva se una parte sa che il firmatario non ha conoscenza del testo sottoscritto devono ritenersi annullabili le clausole non concordate che incidono apprezzabilmente sulla posizione del firmatario.

136- La ripetizione del contratto

Sebbene la scrittura privata sia sufficiente alla formazione dei contratti che devono essere stipulati per iscritto, la forma ottimale rimane quella dell’atto pubblico per la maggiore garanzia di regolarità e per il valore probatorio. Solitamente le parti stipulano un contratto per scrittura privata e prevedono una successiva ripetizione del contratto in forma pubblica. La ripetizione del contratto è l’atto col quale le parti rinnovano il loro consenso esprimendo una volontà attuale corrispondente a quella del contratto già concluso. La ripetizione del contratto dev’essere tenuta distinta rispetto al contratto definitivo e rispetto all’atto di ricognizione col quale le parti attestano l’avvenuta stipulazione del contratto. La ricognizione e la rinnovazione hanno efficacia meramente probatoria mentre con la ripetizione le parti stipulano nuovamente il contratto anche se col medesimo oggetto del contratto già stipulato. L’attualità del consenso rinnovato spiega come la stipulazione del contratto per atto pubblico non possa essere ritenuta invalida sulla base di un’eventuale divergenza fra prima e seconda dichiarazione. Poiché le parti ripetono il loro consenso è del tutto ammissibile che la nuova dichiarazione modifichi il contenuto o le modalità stabilite nella prima dichiarazione. Se le modifiche sono tali da distruggere l’identità del rapporto la ripetizione lascia presumere una novazione del contratto. Infine di fronte all’inadempimento dell’obbligo di ripetere il contratto per atto pubblico, l’altra parte può chiedere l’accertamento del contratto già stipulato o della sottoscrizione della scrittura privata. Con la ripetizione le parti rinnovano il contratto cioè manifestano nuovamente e attualmente il loro consenso. Il contratto ripetuto non verrebbe a produrre alcun effetto sostanziale. Il secondo negozio, si afferma ancora, sarebbe inutile. Attribuire alla ripetizione una funzione novativa rispetto al precedente contratto. La spiegazione più semplice della ripetizione è quella che si adegua al fenomeno quale si presenta nell’esperienza e cioè quale nuova manifestazione di consenso avente lo stesso oggetto del contratto già stipulato. È un atto di rinnovazione del consenso cioè una manifestazione attuale di volontà conforme al contratto già stipulato. Con la ripetizione del contratto vi è allora un unico rapporto contrattuale e un accordo che si manifesta ripetutamente nel tempo: ciascuna di queste manifestazioni di consenso si pone e può essere fatta valere come fonte del rapporto.

137- Le forme volontarie

Forme volontarie sono in generale le forme previste da atti negoziali: a differenza delle forme legali imposte da norme di legge, l’onere della forma volontaria ha la sua fonte nell’autonomia negoziale. L’onere di una determinata forma può essere stabilito mediante un patto di forma, cioè patto scritto col quale le parti convengono di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto. L’interesse che sottende una prescrizione volontaria di forma è normalmente la pubblicità del contratto. Prescrizioni volontarie di forma si giustificano poi in ragione di un’esigenza di certezza dell’atto. Il patto può prevedere una data forma come necessaria ai fini della prova oppure come requisito essenziale del contratto. La legge presume che la forma volontaria sia voluta per la validità del negozio. Il dettato legislativo ha inteso risolvere espressamente il problema se il patto sulla forma sia valido e in caso affermativo se esso stabilisca un requisito formale necessario o meramente probatorio. La soluzione normativa ha indotto parte della dottrina a parificare la forma volontaria alla forma legale costitutiva e conseguentemente a reputare radicalmente nullo il contratto o più in generale il negozio che non rivesta la forma prevista. La dottrina prevalente tende tuttavia a contestare questo riferimento alla nullità assoluta. In tale senso si è argomentato che solo la legge può sancire l’invalidità del negozio contrastante con le sue statuizioni. Le alternative prospettate in dottrina rispetto alla figura della nullità vanno dall’ipotesi dell’inefficacia a quella di una peculiare invalidità convenzionale a quella della nullità relativa, a quella della inesistenza del contratto per la totale irrilevanza del consenso. La soluzione in termini di efficacia oltre che conforme al ruolo della forma volontaria quale requisito condizionante del contratto consente di spiegare come le parti o la parte interessata possano rinunziarvi e quindi recuperare al contratto la sua efficacia. In generale se la forma non ha per oggetto un negozio è inoperante la presunzione legale della sua essenzialità.

138- Diritto internazionale privato

La legge di riforma del diritto internazionale privato (218/95) ha rimesso la disciplina delle obbligazioni contrattuali alla Convenzione di Roma del 1980, esecutiva con l.975/84. In tema di forma del contratto la Convenzione adotta un’ampia soluzione: legge regolatrice del contratto e legge del luogo in cui si è concluso. La convenzione non fa espresso riferimento alla forma richiesta ai fini probatori. L’orientamento della nostra giurisprudenza è forma richiesta ad probationem.

I CONTRATTI TELEMATICI

139- Nozione di contratto telematico

Va determinata con riguardo alla forma in cui essi sono stipulati. Sono quindi contratti stipulati in via telematica ossia mediante uso di un elaboratore elettronico o computer. La novità telematica è data dalla forma elettronica usata ma questa non solleva particolari problemi in relazione agli atti e contratti a forma libera. La legge del 1997 ha sancito il principio della validità e rilevanza a tutti gli effetti degli atti pubblici e

privati posti in essere con strumenti telematici o informatici conformi ai requisiti di legge. Per questa via è stato dato ingresso ad un documento non cartaceo che pur essendo privo di firma autografa è formalmente equivalente alla scrittura privata.

140- I contratti digitali

i requisiti legali del documento telematico o informatico sono specificati dal t.u. 445/00 che dà innanzitutto la nozione di documento informatico come “la rappresentazione informatica di atti fatti o dati giuridicamente rilevanti. La firma digitale è il requisito che dà al documento informatico il valore di scrittura privata ossia di scrittura munita di firma autografa. La firma digitale è il risultato della procedura informatica che rende manifesta e consente di verificare la provenienza e l'integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti informatici → segno di autenticità del documento.

141- La procedura di validazione

procedura che rende manifesta e consente di verificare la riferibilità soggettiva e l'integrità del documento informatico. È basata sulla combinazione di due chiavi crittografiche dette chiavi asimmetriche. Si hanno due chiavi:

• chiave privata → elemento della coppia di chiavi asimmetriche destinato ad essere conosciuto soltanto dal soggetto titolare, si usa per apporre la firma digitale su documento informatico.

• chiave pubblica → elemento destinato ad essere reso pubblico. Si usa per verificare la firma digitale del titolare delle chiavi.

L'esito positivo della utilizzazione della chiave pubblica consentirà al destinatario di verificare la provenienza del messaggio. Se questo è inviato da un soggetto diverso da quello contrassegnato dalla chiave pubblica, quest'ultima non varrà a decifrare la comunicazione. Il sistema delle chiavi asimmetriche accompagnato all'attuazione dei registri certificativi delle chiavi pubbliche consente di verificare con sufficiente certezza che il messaggio è stato trasmesso con un segno di identificazione di cui solo quel determinato soggetto aveva la disponibilità e che il testo non è stato alterato.

142- Insuscettibilità di disconoscimento della firma digitale. L'illecita utilizzazione della chiave da parte di un terzo

il documento digitale ha efficacia probatoria della scrittura privata riconosciuta, attesta cioè fino a querela di falso, la paternità delle dichiarazioni in esso contenute. Non occorre il riconoscimento del firmatario perché la validazione attesta legalmente la provenienza del documento. Il titolare della chiave privata non può quindi disconoscere la firma digitale corrispondente alla propria chiave perché essa è giuridicamente la sua firma. Sul piano processuale la prova della corrispondenza delle firme è onere di chi si avvale del documento informatico poiché la corrispondenza non appare dal documento stesso. Il documento digitale è inoltre insuscettibile di disconoscimento nelle ipotesi in cui il firmatario assuma che la firma sia stata utilizzata da un terzo. Qui infatti non si tratta di firma non autentica da sottoporre a verificazione. Il rischio della dissociazione tra paternità del documento e paternità della dichiarazione grava sul titolare della chiave. Rispetto ai terzi di buona fede l'atto vale quindi come proveniente dal titolare della firma digitale apposta al documento. Analoga conclusione si impone quando il titolare abbia reso possibile al terzo di impadronirsi della chiave. Il titolare potrà sottrarsi all'imputazione degli effetti derivanti dall'uso di essa da parte del terzo provando che l'abuso è avvenuto nonostante l'impiego della dovuta diligenza nella custodia della chiave. A tal fine non basterà dimostrare che la chiave sia stata rubata o sottratta da un depositario. Una diversa tesi reputa che il titolare possa produrre querela di falso quando la firma sia stata apposta da un terzo non autorizzato. È un orientamento consolidato ma è condivisibile solo nei casi i cui l'utilizzazione del foglio non abbia causa nel comportamento del firmatario. Se invece il firmatario consegna il foglio firmato in bianco a persona di sua fiducia egli rende possibile l'abuso e quindi i rischi devono ricadere sul firmatario allo stesso modo in cui chi consegna una procedura subisce gli effetti del suo utilizzo anche quando avesse vietato al consegnatario di avvalersene.

143- Contestazione del documento con firma digitale revocata, scaduta o sospesa

il documento informatico con firma digitale revocata, scaduta o sospesa si considera non sottoscritto. In tal caso il titolare della chiave può contestare la validità formale del documento semplicemente eccependo la non conformità di esso ai requisiti legali d'imputazione senza onere di disconoscimento o di querela di falso. Chi si avvale di un documento digitale non ha l'onere di provare che esso è stato formato nel tempo di validità della firma in quanto la revoca, scadenza o sospensione sono eventi impeditivi dell'efficacia del documento e vanno quindi provati da chi la contesti. L'autore del documento dovrà invece dare la prova certa della data.

144- Copie informatiche di documenti e versioni stampate

il documento informatico riproduttivo di atti giuridici e la versione stampata del documento informatico hanno l'efficacia probatoria delle riproduzioni meccaniche e si sottraggono alla procedura di disconoscimento della scrittura privata. Può essere solo disconosciuta la conformità all'originale.

145- Il documento informatico munito di firma elettronica: sua efficacia formale di scrittura privata

la firma digitale integra il requisito formale della scrittura privata. Essa non è invece sufficiente a perfezionare un atto per il quale sia richiesta a pena di nullità la forma pubblica o la scrittura autografa. Sono validi e rilevanti i contratti formati in via telematica in quanto si tratta di atti a forma libera o per i quali è richiesta la scrittura privata. Valore di scrittura privata ha anche il documento informatico munito di firma elettronica semplice.

146- Autenticazione della firma digitale

quando si tratta di atti soggetti a trascrizione o quando si voglia dare la massima certezza della personale provenienza della firma digitale, si può chiederne l'autorizzazione notarile.

147- Il valore formale dei documenti non negoziali

rispetto ai documenti non negoziali la nuova disciplina detta la regola della sufficienza della forma telematica quale requisito formale dell'atto. La regola appare di primaria importanza con riguardo agli atti amministrativi. Sono compresi tutti gli atti formati dalla PA e anche gli atti della giustizia amministrativa siano suscettibili di essere formati in via telematica sempreché risultino attuate le adeguate norme tecniche e predisposte e idonee attrezzature.

148- Documento digitale e forme volontarie

il requisito della forma è assolto mediante il documento digitale anche là dove la necessità della scrittura privata sia sancita in via negoziale. In tal senso depone il principio che ai fini della validità formale degli atti equipara legalmente il documento digitale alla scrittura privata. Il principio non contrasta con la volontà negoziale. Il principio di equivalenza tra forma scritta e documento digitale vale reciprocamente.

149- Documento informatico e teoria del documento

la normativa sul documento informatico determinerà un crescente declino del documento cartaceo sostituito dal documento elettronico. Il documento informatico risponde puntualmente alla nozione di documento elaborata dalla dottrina quale mezzo materiale rappresentativo di atti o fatti. Il documento informatico ha la caratteristica di essere indipendente dal supporto materiale. Come il documento cartaceo, quello informatico è il mezzo materiale mediante il quale il singolo o le parti dichiarano la loro volontà. I segni del documento informatico sono segni di un linguaggio tecnico attraverso il quale è possibile decifrare il testo delle dichiarazioni contrattuali. Il documento richiede quindi preliminarmente la sua decifrazione. Contenuto del documento può essere inteso il testo della dichiarazione in esso impressa o l'atto che in esso è rappresentato. L'esistenza dell'atto prescinde dalla conservazione del documento. L'atto validamente formato vive di vita propria: la distruzione del documento non ne tocca l'esistenza.

CAPITOLO QUINTO – IL CONTENUTO

150- Il contenuto del contratto in senso formale e in senso sostanziale

in senso formale il contenuto indica il testo del contratto, cioè l'insieme delle dichiarazioni che rientrano nell'accordo contrattuale. Il contenuto in senso sostanziale è l'insieme delle disposizioni contrattuali ossia l'insieme delle disposizioni mediante le quali i contraenti determinano il rapporto contrattuale. Il contenuto del contratto indica precisamente ciò che le parti stabiliscono. Il contenuto concreta l'atto di autonomia privata: esso è l'autoregolamento delle parti. L'integrazione del rapporto mediante determinazioni legali (buona fede, consuetudine, equità) si rende necessaria sia per supplire alla determinazione convenzionale incompleta sia per rettificarla. Solo le disposizioni contrattuali costituiscono oggetto di prestazione. È al contenuto che vanno riferite le valutazioni di liceità, possibilità e determinatezza del contratto. Nel contenuto meramente formale del contratto rientrano anche le cosiddette clausole di stile, ossia le clausole che rispondono a una pratica stilistica senza assumere le parti di un determinato valore precettivo.

151- Contenuto del contratto ed effetti giuridici

il contenuto del contratto comprende ciò che le parti stabiliscono sia in ordine ai risultati materiali sia in ordine agli effetti giuridici. Gli effetti giuridici devono essere tenuti distinti rispetto al contenuto del contratto perché il contenuto esprime la decisione delle parti mentre gli effetti giuridici rappresentano le modifiche di situazioni di diritto che conseguono al contratto e che in questo hanno il loro titolo. Le parti non devono necessariamente esprimersi in termini tecnico-giuridici. La tesi sostiene che la volontà degli effetti giuridici sarebbe irrilevante in quanto ciò che conta sarebbe esclusivamente l'intento pratico delle parti. Tale concezione non può essere condivisa: i risultati materiali possono non coincidere con il programma delle parti. In generale il raggiungimento dei risultati voluti, siano essi giuridici o materiali, appartiene alla fase di attuazione del contratto e l'attuazione può divergere in misura più o meno ampia da quanto stabilito. Il nostro codice riconosce il contratto come strumento dell'autonomia negoziale mediante il quale i privati creano, modificano o estinguono posizioni di diritto. Il riferimento della legge al contratto come mezzo dispositivo di rapporto giuridici appare confermare la tesi secondo la quale la volontà contrattuale è sempre diretta ad effetto giuridico cioè ad un risultato in quanto giuridicamente tutelabile. Il problema della direzione della volontà delle parti si riduce al problema dell'accertamento del contenuto dell'accordo. Per esprimere e chiarire la loro volontà i contraenti non hanno infatti l'onere di conoscere e usare un corretto linguaggio tecnico giuridico. Le parti possono escludere rilevanza giuridica al loro atto? La risposta dev'essere senz'altro positiva con riguardo alle promesse: è solo un impegno morale e anche se accettata tale promessa non costituisce contratto in quanto l'accordo non è diretto a creare una pretesa socialmente tutelabile. Le prestazioni di servizi poi possono porsi al di fuori di un rapporto giuridico nel senso che tali servizi sono resi gratuitamente e spontaneamente al di fuori di un impegno giuridicamente rilevante. La spontaneità della prestazione non toglie per altro che l'esecuzione di essa debba comunque uniformarsi a diligenza e correttezza.

152- Il contenuto in senso sostanziale come oggetto del contratto

il contenuto del contratto in senso sostanziale si identifica nell'oggetto del contratto, ciò che le parti hanno stabilito o programmato. Dell'oggetto del contratto si occupa la normativa del codice che lo include tra gli elementi costitutivi. Requisiti dell'oggetto sono:

• la possibilità

• la liceità

• la determinatezza o determinabilità

La nozione di oggetto quale contenuto sostanziale del contratto è largamente contestata dalla nostra dottrina la quale ha cercato di fissare un'autonoma nozione di oggetto o addirittura di elaborare una teoria dell'oggetto del negozio. Su un piano concreto la questione si riduce semplicemente ad accertare in quale significato o in quali significati è usato il termine “oggetto”. Il termine designa l'intera operazione voluta dalle parti che costituisce il contenuto dell'accordo. E infatti in tale significato che l'oggetto si presta ad essere valutato come lecito, oltre che determinato e possibile.

153- Il bene come oggetto del contratto

la nozione di oggetto quale contenuto del contratto comprende i beni in esso previsti: il contenuto si determina infatti anche in relazione ai beni cui le parti riferiscono diritti e obblighi. Il bene rileva come rappresentazione ideale delle parti, come bene dovuto che entra quindi nell'oggetto del contratto. Di bene come oggetto del contratto si può parlare anche in diverso significato, cioè come bene reale quale porzione della realtà materiale sulla quale cadono gli effetti del contratto. Occorre distinguere tra bene dovuto e bene reale. Se le parti identificano un bene reale come oggetto del contratto, l'impegno contrattuale ha per oggetto tale bene con riferimento alla sua identità. Ma oltre a questa occorre avere riguardo anche agli altri aspetti del bene: il bene dovuto (che spetta alla parte) non è senz'altro il bene reale ma è il bene che si conforma agli indici convenzionali e legali di determinazione della prestazione.

154- Possibilità dell'oggetto. L'esistenza del bene

il codice richiede che l'oggetto del contratto sia possibile, lecito, determinato o determinabile (1346 cc). La possibilità deve intendersi sia in senso fisico o materiale sia in senso giuridico. L'oggetto del contratto è materialmente possibile quando è astrattamente suscettibile di attuazione. Il giudizio di possibilità riguarda l'astratta realizzabilità di tale impegno. Quando l'impegno è astrattamente possibile il contratto è valido anche se di fatto la parte non abbia i mezzi per adempiere. In tal caso si avrà inadempimento della prestazione. Il giudizio di possibilità non esige l'attuale esistenza del bene previsto. Il contratto può infatti avere ad oggetto un bene futuro. L'inesistenza del bene comporta impossibilità originaria del contratto solo quando ha per oggetto un bene insuscettibile di esistenza o di identificazione. Come l'impossibilità sopravvenuta anche quella originaria può essere definitiva o temporanea. La legge ammette la validità del contratto temporaneamente impossibile se la possibilità sopravviene prima della scadenza del termine o dell'avveramento della condizione sospensiva. L'impossibilità definitiva comporta la nullità del contratto.

155- I beni futuri

il bene futuro è il bene attualmente inesistente come autonomo oggetto di diritti di godimento ma suscettibile di venire ad esistenza: cose non ancora esistenti in natura. La legge prevede espressamente la possibilità che il contratto abbia ad oggetto beni futuri (1348 cc). Questa previsione comprende sia le cose sia i diritti futuri. L'attuale inesistenza del bene futuro non comporta mancanza dell'oggetto del contratto. In quanto le parti prevedono un bene futuro, l'oggetto del contratto è appunto il bene previsto. Non può quindi essere condivisa la tesi della incompletezza del contratto. Ugualmente inammissibile appare la tesi della sospensione di efficacia del contratto e cioè la tesi che ravvisa nella venuta ad esistenza del bene un elemento costitutivo della situazione effettuale o una condizione legale del contratto. Il venire ad esistenza del bene non è un semplice evento futuro e incerto ma è un risultato che normalmente rientra nell'immediato impegno della parte che lo ha promesso. Se la produzione del bene diviene impossibile il contratto si risolve per sopravvenuta impossibilità della prestazione. In tal caso si tratta di accertare se la sopravvenuta impossibilità sia o no imputabile alla parte (1218 cc). La responsabilità della parte comporta l'obbligo del risarcimento del danno per inadempimento. Il danno risarcibile è costituito dalla violazione dell'interesse positivo all'esecuzione del contratto. La formula legislativa in tema di vendita non aleatoria di cosa futura prevede la nullità del contratto quando la cosa non viene ad esistenza. In quanto l'evento della produzione del bene esula dall'impegno contrattuale esso può configurarsi come una condizione sospensiva e il suo mancato verificarsi comporta allora l'inefficacia retroattiva del contratto.

156- Liceità dell'oggetto

la liceità è indicata dalla legge come uno dei requisiti dell'oggetto del contratto (1346 cc). Lecito è l'oggetto che non è contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. La liceità è un requisito negativo. La liceità indica che il contratto non integra la violazione di un divieto sancito a pena di nullità. La illiceità si distingue rispetto all'impossibilità giuridica perché esprime un giudizio di riprovevolezza da parte dell'ordinamento giuridico mentre l'impossibilità è la semplice inidoneità dell'atto a realizzare l'effetto.

157- Determinatezza o determinabilità dell'oggetto

questo requisito richiede che l'accordo contenga le indicazioni sufficienti a rendere determinato o determinabile il rapporto contrattuale. Le determinazioni delle parti possono essere dirette o indirette. Oltre ai criteri convenzionali trovano applicazione i criteri legali di determinazione del rapporto contrattuale che può dirsi determinabile quando i criteri convenzionali e legali consentono di fissarne il contenuto. Il nucleo essenziale del rapporto contrattuale deve essere direttamente stabilito dalle parti. Questo requisito esprime un'esigenza di concretezza dell'atto contrattuale, cioè l'esigenza che le parti sappiano fondamentalmente qual è l'impegno che assumono. Non basta che il contratto indichi i criteri per la determinazione del rapporto ma occorre che risulti già la causa e che risulti anche la natura delle prestazioni principali. La nostra tradizione esclude poi che la determinazione del rapporto sia rimessa all'arbitrio della parte.

158- L'identificazione del bene

l'identificazione è l'accertamento del bene specifico dedotto in contratto. Elementi di identificazione sono quegli elementi che valgono a distinguere il bene nella sua identità. Sono sufficienti quando esso consentono di accertare nella sua identità il bene specifico. L'insufficienza degli elementi di identificazione importa l'indeterminatezza del contenuto del contratto. La determinazione stabilisce quale prestazione spetta

alla parte mentre l'identificazione accerta quale bene è specificamente dedotto in prestazione. L'identificazione del bene concorre a determinare la prestazione e così il contenuto del contratto ma è solo uno degli elementi di tale determinazione. Si spiega allora come il bene esattamente identificato possa non essere conforme al bene dovuto. Gli elementi di identificazione indicati in contratto potrebbero risultare contrastanti. L'omissione di taluni di questi elementi non importa nullità del contratto se è comunque possibile l'identificazione del bene.

159- Le disposizioni indirette. Il contratto per relazione

le disposizioni contrattuali indirette sono quelle che rimettono la determinazione del rapporto a fattori esterni all'accordo (atti o fatti oggettivi). Le determinazioni indirette si caratterizzano come disposizioni per reazione quando determinano il contenuto del rapporto in relazione ad altri atti delle parti o di terzi. Gli elementi richiamati integrano il contenuto del contratto ma rimangono strutturalmente distinti rispetto alle dichiarazioni delle parti.

160- Determinazioni rimesse all'arbitrio del terzo

i contraenti possono stabilire che il loro rapporto contrattuale sia determinato da un terzo. Si ritiene comunemente che la determinazione del terzo possa comprendere qualsiasi elemento del rapporto contrattuale. La determinazione del terzo è comunque una determinazione parziale. Le parti non possono infatti rimettersi interamente alla decisione del terzo. Occorre che le parti abbiano direttamente determinato la causa del contratto e la natura delle principali prestazioni. La determinazione del terzo è esclusa con riguardo all'oggetto della donazione. Un'apposita previsione normativa è dedicata alla determinazione del prezzo da parte del terzo nel contratto di vendita. Se non diversamente stabilito si presume per legge che le parti intendono affidarsi all'equo arbitrio del terzo e cioè che il terzo debba procedere secondo il criterio del contemperamento degli interessi dei contraenti. Se le parti si affidano al mero arbitrio del terzo questi può procedere alla determinazione del contratto secondo la sua libera scelta. La differenza tra equo arbitrio e mero arbitrio rileva in ordine alla sindacabilità dell'atto del terzo. La determinazione del terzo può infatti essere impugnata se è manifestamente iniqua o erronea mentre l'affidamento delle parti al mero arbitrio del terzo rende la sua decisione insindacabile salvo che il terzo abbia agito in mala fede cioè abbia deciso intenzionalmente in favore di una parte.

161- La determinazione del terzo come atto giuridico di arbitraggio

la determinazione del terzo è un tipico atto giuridico qualificabile come atto di arbitraggio, atto mediante il quale un terzo detto arbitratore determina su incarico delle parti uno degli elementi del loro rapporto contrattuale. Il terzo si limita a determinare un elemento di un contratto altrui. Gli effetti giuridici dell'atto dell'arbitratore sul rapporto contrattuale derivano esclusivamente dell'accordo delle parti. Si ravvisa nell'arbitratore una sorta di rappresentante, facendo riferimento all'attività sostitutiva di quella delle parti. Tuttavia non può dirsi che esso assuma la veste di un rappresentante. La determinazione del terzo non può tuttavia essere intesa neppure come un mero fatto. Le parti non si limitano infatti a recepire la determinazione del terzo ma affidano la determinazione del loro rapporto ad un apposito atto del terzo. L'atto del terzo è suscettibile di essere impugnato se il terzo non osserva gli obblighi inerenti al suo incarico. L'atto di arbitraggio è autonomo atto giuridico avente ad oggetto la determinazione di un altrui contratto. L'atto di arbitraggio è e rimane atto del terzo, ma la sua determinazione è operante in base al richiamo delle parti. Il contratto che deferisce al terzo la determinazione dell'oggetto non è un contratto incompleto o in via di formazione. Il contratto è perfetto perché sono presenti tutti gli elementi costitutivi di esso, ivi compreso l'oggetto anche se questo debba ancora essere ulteriormente determinato. L'atto di arbitraggio è una vicenda successiva all'accordo già raggiunto dalle parti.

162- Arbitrato irrituale e perizia contrattuale

l'arbitraggio deve essere distinto rispetto all'arbitrato irrituale quale negozio mediante il quale uno o più arbitri pongono fine ad una controversia altrui definendo vincolativamente le reciproche pretese dei contendenti. L'arbitro irrituale vincola i contendenti in forza del potere rappresentativo che questi conferiscono all'arbitro in funzione di composizione della lite. La giurisprudenza distingue l'arbitraggio rispetto alla perizia contrattuale quale accertamento tecnico che le parti deferiscono ad un terzo per determinare un elemento della prestazione dedotta in contratto. La figura della perizia contrattuale è richiamata spesso nelle ipotesi in cui le parti stabiliscono preventivamente che l'importo di un indennizzo sarà determinato da un esperto o collegio di esperti.

163- Impossibilità o rifiuto del terzo di procedere alla determinazione

Nei casi in cui il terzo non può o non vuole procedere alla determinazione a causa della mancata accettazione del mandato o anche dal suo ingiustificato inadempimento, reso definitivo dalla estinzione del mandato. La circostanza che il terzo non possa o non voglia procedere alla determinazione non rende tuttavia senz’altro impossibile l’esecuzione del contratto: il terzo può essere sostituito da una persona scelta dalle parti. La determinazione può anche essere fatta dal giudice su richiesta di una delle parti. La determinazione del giudice non è ammessa quando le parti si siano rimesse al mero arbitrio del terzo. in tal caso se il terzo non può o non vuole procedere alla determinazione e le parti non si accordano per la sua sostituzione, il contratto deve considerarsi nullo. Questa nullità del contratto deriva dalla impossibilità dei determinare un elemento del rapporto contrattuale. Quando le parti non si rimettono al mero arbitrio del terzo trova applicazione il detto principio di conservazione in quanto l’equa determinazione del terzo può essere sostituita dall’equa determinazione del giudice senza che venga alterata l’economia del contratto.

164- La determinazione giudiziale

In tema di disciplina generale del contratto la legge prevede che se manca la determinazione del terzo equo arbitratore la determinazione è fatta dal giudice. Per la determinazione del prezzo il giudice provvede a nominare il terzo in sostituzione della persona che le parti hanno designato o avrebbero dovuto designare. Il carattere tecnico della determinazione del prezzo rende opportuna la nomina di un esperto. La legge non disciplina le modalità procedimentali della determinazione giudiziale ma può ritenersi valida per analogia la norma sul prezzo. La determinazione può essere richiesta da una delle parti mediante ricorso al presidente del tribunale del luogo di esecuzione della prestazione da determinare.

165- Mancato accordo sulla designazione del terzo

La determinazione del terzo può mancare già per il fatto che le parti non si accordano sulla sua designazione. Qui l’impedimento non attiene al terzo ma dipende dalle parti. Inammissibilità perché di regola il contratto non è concluso in quanto le parti non hanno raggiunto l’accordo. È possibile che le parti concludano il contratto pur senza essersi accordate sulla designazione del terzo. le parti hanno rinviato la determinazione ad un successivo accordo. In tal caso l’impossibilità di designazione del terzo è una vicenda successiva alla formazione del contratto e il principio di conservazione giustifica il ricorso al giudice per consentirne l’esecuzione. Spetterà allora al giudice fare la determinazione o nominare il terzo arbitratore.

166- Invalidità della determinazione del terzo

La determinazione del terzo quale equo arbitratore è nulla quando essa sia:

• manifestamente iniqua → determinazione che sacrifica notevolmente l’interesse di una parte senza giustificarsi nell’economia del contratto. Dev’essere evidente.

• Erronea → l’errore dell’arbitratore rileva autonomamente ed è dato dalla falsa conoscenza o utilizzazione degli elementi attraverso i quali il terzo è pervenuto alla determinazione

• In mala fede → voluta parzialità della determinazione a favore di uno dei contraenti.

• Violenza → è causa generale di invalidità degli atti giuridici ma in questo caso è rilevante se diretta ad alterare a danno di una delle parti l’esercizio del potere di determinazione

• Violazione delle istruzioni impartite

• Incapacità di intendere

L’invalidità dell’arbitraggio ne importa la radicale nullità. La determinazione nulla può essere sostituita dalla determinazione del giudice ma questa circostanza non cancella l’esigenza di tutela della parte contro una determinazione manifestamente iniqua o erronea. Trattandosi di atto giudiziale i vizi si convertono in motivi di impugnazione processuale.

167- La determinazione rimessa ad una delle parti

Soluzioni contrastanti:

• Soluzione negativa, risponde all’esigenza di evitare un’ingiustificata soggezione di una parte all’arbitrio dell’altra nella determinazione del rapporto. La possibilità che la determinazione del contratto sia affidata ad una parte non è prevista dalla legge che prevede solo la determinazione del terzo.

• Più ampio principio nel senso che la determinazione successiva del contratto può essere rimessa ad uno dei contraenti nei limiti in cui non si presti ad alterare la posizione dell’altro contraente. Riscontro nelle decisioni giurisprudenziali che ammettono che una parte precisi il contenuto della prestazione già fondamentalmente fissata o di apportare variazioni giustificate in base a esigenze obiettive.

168- Le clausole d’uso o usi negoziali

Elemento costitutivo degli usi negoziali è la loro applicazione costante e generalizzata in un dato luogo o settore d’affari. Le clausole d’uso s’intendono inserite nel contenuto del contratto salvo che risulti che esse non sono state volute dalle parti (1340 cc). Le clausole d’uso sono quindi considerate come clausole contrattuali e quindi prevalgono sulle norme dispositive di legge. Gli usi negoziali trovano applicazione senza che occorra la prova che le parti li abbiano conosciuti o accettati. Si pone il problema se le clausole d’uso abbiano natura negoziale o normativa. Il problema deve essere risolto nel senso della natura negoziale delle clausole d’uso prescindendo per altro della rilevanza della volontà delle parti in ordine alla loro applicazione. Ciò che conta è che il significato obiettivo della proposta e della accettazione si determina secondo la pratica corrente del luogo o del settore di affari. Coloro che in un dato luogo o in un dato settore di affari stipulano un contratto possono confidare sul normale significato del loro accordo secondo ciò che viene generalmente praticato senza bisogno di un esplicito richiamo. Gli usi negoziali possono sostanzialmente accomunarsi agli usi interpretativi. Si tratta infatti pur sempre di ciò che si pratica nel luogo in cui il contratto è concluso. Gli usi negoziali devono essere distinti dagli usi individuali. Gli usi individuali sono la prassi che si instaura nei rapporti fra determinati contraenti. Più complessa è la distinzione rispetto agli usi normativi. Un primo criterio distintivo è dato dall’oggetto. Gli usi negoziali hanno infatti ad oggetto il rapporto contrattuale mentre quelli normativi possono avere ad oggetto le materie più varie. Gli usi negoziali sono anch’essi pratiche generalmente e costantemente osservate nei rapporti contrattuali. La generalità e costanza di una pratica non basta per altro a integrare la nozione di uso normativo, la quale richiede una pratica inveterata e consolidata nell’ambiente sociale quale regola di diritto. Netta è poi la differenza con riferimento all’efficacia. Gli usi negoziali valgono come clausole contrattuali poiché essi esprimono il significato che l’accordo assume nella pratica corrente. Gli usi normativi hanno invece efficacia normativa e si applicano nelle materie regolate da leggi o regolamenti quando sono richiamati da queste norme. Gli usi negoziali si applicano senza che occorra un richiamo normativo. Come per gli usi normativi, la prova dell’esistenza degli usi negoziali deve essere data da chi ne chiede l’applicazione. La prova della loro esistenza risulta normalmente dalle raccolte pubblicate dalle camere di commercio. La natura negoziale delle clausole d’uso comporta la loro inoperatività in ordine a quelle determinazioni per le quali è imposto un onere formale. Comporta ancora che la loro interpretazione deve uniformarsi ai criteri valevoli per l’interpretazione del contratto.

LE CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO

169- La nozione

Sono le clausole che u soggetto, il predisponente, utilizza per regolare uniformemente i suoi rapporti contrattuali. La nozione di condizioni generali si puntualizza anzitutto in relazione al carattere generale delle clausole. Le condizioni sono destinate a regolare una serie indefinita di rapporti contrapponendosi alle clausole specificatamente elaborate per singoli rapporti. Il predisponente è di solito un imprenditore che utilizza le clausole generali per disciplinare in modo uniforme i rapporti di erogazione di beni e servizi alla clientela. Il codice riconduce le condizioni generali a clausole ma la sostanziale mancanza o irrilevanza della volontà dell’aderente le pone al centro del dibattito teorico sul contratto. Rimane ancora aperto il problema sulla natura delle condizioni generali, se esse cioè siano applicazioni di un potere autoritativo privato ovvero di autonomia negoziale. L’attenzione della dottrina si è andata tuttavia spostando su un altro aspetto, cioè quello della tutela dell’aderente.

170- La natura giuridica

Con riguardo alle condizioni generali di contratto si pone il problema se esse abbiano natura negoziale ovvero normativa. La tesi della natura normativa era stata prospettata nella dottrina francese ma è una tesi rimasta isolata. Il codice accoglie la regola secondo la quale le condizioni generali sono efficaci nei confronti dell’aderente che le conosceva o che avrebbe dovuto conoscerle. Questa regola sembra escludere la necessità dell’accettazione. In realtà nell’ambito di ciascun rapporto le condizioni generali sono efficaci in quanto abbiano titolo nel contratto e cioè in quanto accettate dall’aderente. La regola legale valevole per le condizioni generali non esclude la necessità dell’accettazione

dell’aderente ma riconosce come sufficiente la generica accettazione di quanto predisposto dall’altra parte. Le clausole sono efficaci perché l’aderente ha accettato il regolamento dell’altra parte. Un’accettazione al buio delle clausole contrattuali può ammettersi anche secondo la disciplina comune del contratto. Il criterio dettato per le condizioni generali di contratto si discosta piuttosto in quanto impone al predisponente l’onere di far conoscere le clausole predisposte o quanto meno di renderle normalmente conoscibili all’aderente. L’inclusione delle condizioni generali nel contratto ne giustifica l’assoggettamento alla disciplina contrattuale. Uno studio delle condizioni generali di contratto deve prendere atto che l’imprenditore si avvale dello strumento contrattuale per esercitare un potere di fatto nei confronti della generalità dei consumatori che fruiscono dei beni o servizi dell’impresa. L‘imprenditore disciplina unilateralmente ed uniformemente i rapporti dell’impresa avvalendosi di un regolamento che assume i caratteri tipici della generalità e dell’astrattezza.

171- L’efficacia delle condizioni generali nei confronti dell’aderente

Sono efficaci se al momento della conclusione del contratto l’aderente le conosceva o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza (1341 cc). La ragione della norma è quella di delimitare l’oggetto dell’adesione in relazione alle condizioni generali che l’aderente conosce o dovrebbe conoscere secondo l’ordinaria diligenza dell’aderente. L’ordinaria diligenza deve riportarsi a un criterio di normalità con riferimento a ciò che p normale attendersi dalla massa degli aderenti in relazione al tipo di operazione economica. Questo criterio esclude che all’aderente possa richiedersi un particolare sforzo o competenza. All’onere dell’aderente fa riscontro l’onere del predisponente di rendere tali condizioni normalmente conoscibili da parte dell’aderente. L’onere del predisponente deve rendere manifesta all’aderente l’esistenza delle condizioni generali e deve metterlo in grado di conoscerne il contenuto. Un testo oscuro per la massa dei consumatori del settore non ha il requisito della normale conoscibilità. Le condizioni generali normalmente non conoscibili sono senza effetto nei confronti dell’aderente. Il richiamo al concetto di nullità, assoluta o relativa, appare improprio. Il giudice deve quindi disapplicarle anche d’ufficio ma l’aderente può comunque accettarle, sia pure tacitamente e renderle efficaci nei propri confronti.

172- L’interpretazione delle condizioni generali

Le condizioni generali devono essere interpretate secondo i criteri di interpretazione valevoli per il contratto in quanto si tratta di disposizioni che hanno titolo nel contratto. Fondamentale principio secondo il quale la comune intenzione dei contraenti deve essere ricercata nel significato in cui la proposta poteva ragionevolmente essere intesa dall’accettante. Una particolare regola valevole per le condizioni generali è quella che in caso di dubbio impone di adottare l’interpretazione più favorevole all’aderente.

173- La predisposizione di condizioni generali

Le condizioni generali si caratterizzano non solo in quanto destinate a regolare la generalità dei rapporti posti in essere da una parte ma anche in quanto predisposte unilateralmente da questa. Deve escludersi invece che sussista la predisposizione unilaterale quando il regolamento contrattuale è concordato dalle parti ovvero è concordato dalle contrapposte organizzazioni di categoria. Il contratto collettivo e l’accordo economico collettivo si sottraggono alla disciplina delle condizioni generali di contratto in quanto appunto si tratta di regolamenti concordati dai riconosciuti portatori degli opposti interessi di categoria.

174- Condizioni generali e contratto-tipo

Devono distinguersi rispetto al contratto tipo inteso come modello o formulario di contratto. Le condizioni generali sono infatti il regolamento destinato a disciplinare uniformemente i rapporti contrattuali del predisponente. Il contratto tipo è invece uno strumento utilizzabile per la conclusione di una serie indefinita di contratti mediante il riempimento dei punti in bianco e la sottoscrizione. Normalmente il contratto-tipo contiene una parte regolamentare che integra vere e proprie condizioni generali. Alle condizioni generali incluse nei contratti tipo si applica la norma che esige l’approvazione specifica delle clausole vessatorie. Le clausole aggiunte al modulo o formulario sottoscritto dall’aderente possono integrare chiarire o modificare il testo dello stampato originario. Il testo si intende modificato quando la clausola aggiunta contrasta con esso. Nel caso la clausola aggiunta sia destinata a valere per tutta la clientela, prevale sulle altre.

175- Condizioni generali e clausole d’uso

Il ricorso costante e generalizzato a determinate condizioni generali prospetta la possibilità che tali condizioni si configurino come clausole d’uso o usi negoziali. In tal caso le clausole s’intendono inserite nel contenuto del contratto salvo che risultino non volute dalle parti a prescindere dalla circostanza che l’aderente le abbia conosciute o avrebbe dovuto conoscerle. Le clausole usuali dei commercianti hanno tradizionalmente costituito la matrice degli usi commerciali. Affinché si possa parlare di usi negoziali occorre tuttavia che sussista una pratica sicuramente generalizzata nel senso dell’applicazione delle clausole a prescindere dal loro richiamo nella stipulazione dei singoli contratti. D’altro canto deve escludersi che per questa via l’aderente possa essere assoggettato a clausole vessatorie non specificatamente accettate. Le clausole d’uso sono infatti pur sempre clausole negoziali in quanto entrano nel contenuto del contratto. Soggiacciono pertanto alla disciplina contrattuale. Come clausole d’uso esse entrano nel contratto senza che occorra una specifica accettazione ma se hanno il carattere della vessatori età occorre il requisito formale della specifica accettazione scritta.

176- Le clausole vessatorie. Carattere tassativo delle ipotesi normativamente previste

le clausole vessatorie sono condizioni generali che aggravano la posizione dell'aderente rispetto alla disciplina legale del contratto. La legge prevede una serie di clausole vessatorie e ne condiziona l'efficacia alla specifica approvazione scritta dell'aderente. Non hanno effetto per l'aderente senza la sua specifica approvazione per iscritto le condizioni che stabiliscono a favore del predisponente:

• limitazioni di responsabilità

• facoltà di recedere dal contratto o di sospendere l'esecuzione

ovvero che stabiliscono a carico dell'aderente:

• decadenze

• limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni

• restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi

• proroghe tacite o rinnovazioni del contratto

• clausole compromissorie e deroghe alla competenza dell'autorità giudiziaria

l'aderente è particolarmente esposto al pericolo di trovarsi assoggettato ad un regolamento che, in deroga alla disciplina legislativa, aggravi ingiustificatamente la sua posizione contrattuale. Il requisito di forma si pone in funzione di tutela dell'aderente. La specifica approvazione per iscritto importa comunque l'inefficacia della clausola vessatoria non sottoscritta a prescindere dalla circostanza che l'aderente la conoscesse o meno o si trovasse in posizione economica inferiore o meno rispetto al predisponente. La previsione dell'onere formale della specifica sottoscrizione riguarda esclusivamente le clausole indicate dalla legge e che non possa estendersi analogicamente ad altre clausole egualmente gravose. L'inapplicabilità dell'analogia è argomentata dalla eccezionalità della norma che richiede la specifica approvazione per iscritto trattandosi precisamente della imposizione di un particolare onere formale in deroga alla regola generale della libertà di forma. La norma non sarebbe quindi suscettibile di estensione analogica ma solo di interpretazione estensiva.

177- Le singole clausole vessatorie

a) Clausole che limitano la responsabilità del predisponente → clausole che esonerano in tutto o in parte il predisponente dalle conseguenze dell'inadempimento. A riguardo occorre notare che il requisito della specifica approvazione per iscritto rileva solo per le clausole lecite di esonero da responsabilità e precisamente per le clausole di esonero da responsabilità del predisponente per colpa lieve che non siano contrarie all'ordine pubblico. Le clausole di esonero da responsabilità per dolo o colpa grave sono invece vietate a prescindere dalla loro specifica approvazione. Il requisito della specifica approvazione per iscritto rileva ancora per le clausole di esonero da responsabilità per il fatto degli ausiliari. La giurisprudenza puntualizza la distinzione tra clausole di esonero da responsabilità e clausole che delimitano l'oggetto del contratto. Anche le limitazioni del danno risarcibile potrebbero essere intese nel senso che il predisponente assume un'obbligazione limitata in relazione ad un certo valore.

b) Facoltà di recedere dal contratto o di sospendere l'esecuzione → la vessatorietà della clausola deve riscontrarsi quando il predisponente si attribuisca una facoltà di recesso o di sospensione che per legge non gli compete. Non è vessatoria la clausola risolutiva espressa in quanto il

predisponente avrebbe comunque il diritto di ottenere la risoluzione del contratto per inadempimento dell’aderente. È vessatoria se il predisponente modifica a proprio vantaggio la disciplina legislativa.

c) Decadenze → le condizioni generali che sanciscono decadenze a carico dell’aderente sono le clausole che impongono particolari oneri per l’acquisto o la conservazione di un diritto ovvero che aggravano gli oneri previsti dalla legge.

d) Limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni → si riscontrano ogni qual volta l’esercizio della tutela processuale dell’aderente sia subordinato al previo adempimento della controprestazione o al compimento di qualsiasi altro atto sostanziale. Ma in termini generali può dirsi che rientrano nella previsione normativa tutte le clausole che limitano sul piano processuale la posizione dell’aderente. La legge sancisce la nullità delle clausole limitative delle eccezioni di nullità, annullabilità e rescissione del contratto.

e) Restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi → sono quelle clausole che limitano l’autonomia dell’aderente in ordine alla stipulazione di negozi, alla determinazione del loro contenuto ovvero alla scelta dei contraenti o destinatari dell’atto. Una restrizione della libertà contrattuale è contenuta anche nell’obbligo di tenere ferma la proposta nei confronti dell’oblato. In realtà quando l’aderente fa una proposta sottoscrivendo il formulario del predisponente ricorrono gli estremi di un accordo preparatorio stipulato tra aderente e rappresentante dell’imprenditore col quale l’aderente rimane vincolato alla propria dichiarazione mentre il predisponente si riserva la facoltà di accettarla o meno: vi sono gli estremi del contratto di opzione.

f) Proroghe o rinnovazioni tacite del contratto → in questa previsione normativa rientrano tutte le clausole che sanciscono l’automatica proroga o rinnovazione del contratto in mancanza di un’apposita denunzia. Vessatorie sono ugualmente le clausole che ampliano la previsione legislativa della proroga o rinnovazione tacita. Le clausole di proroga o rinnovazione tacita del contratto sono vessatorie anche se sono stabilite nei confronti delle due parti. Ugualmente vessatoria deve considerarsi la clausola che riserva al predisponente la facoltà di prorogare o rinnovare il contratto.

g) Clausole compromissorie e deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria → clausole compromissorie sono quelle che commettono ad arbitri la risoluzione delle eventuali controversie. Devono essere stipulate in forma scritta a pena di nullità. In caso rientrino nelle condizioni generali di contratto occorre specifica approvazione. Clausole vessatorie sono anche quelle che affidano la risoluzione delle controversie ad un arbitrato libero o irrituale e quelle che derogano alle norme sulla giurisdizione o sulla competenza territoriale dell’autorità giudiziaria.

178- La specifica approvazione come essenziale requisito di forma a tutela dell’aderente

Esigenza di tutelare l’aderente contro le condizioni generali gravose, cioè condizioni che aggravano la sua posizione per il pericolo di sorpresa, cioè che chi accetta in blocco le clausole predisposte da altri non si renda sufficientemente conto della portata e del significato delle clausole. La specifica approvazione per iscritto varrebbe a rendere attento l’aderente sulle clausole più gravose. In mancanza della specifica approvazione per iscritto la clausola vessatoria è priva di effetto. È irrilevante anche la circostanza che l’aderente non abbia avuto consapevolezza delle clausole specificatamente accettate. È priva di effetto la clausola vessatoria che pur accettata non ha significato agevolmente intellegibile. È efficace la clausola ambigua ma prevale il significato più favorevole all’aderente.

179- Ipotesi nelle quali non è richiesta la specifica approvazione. Le clausole concordate dalle parti o dalle contrapposte organizzazioni di categoria. I contratti stipulati per atto pubblico. Gli statuti

La specifica approvazione per iscritto non è necessaria se la clausola vessatoria è stata negoziata dalle parti. Occorre che la singola clausola vessatoria sia stata fatta puntuale oggetto di trattativa. La negoziazione rende superfluo il requisito formale perché esclude la predisposizione unilaterale. Analoga soluzione si ammette quando il testo è concordato dalle contrapposte associazioni di categoria. Qui manca il presupposto della predisposizione unilaterale in quanto l’intervento di organizzazioni di categoria sufficientemente rappresentative importa che il testo sia negoziato nell’interesse di entrambe le parti. La specifica approvazione non è richiesta anche per atti notarili perché il pubblico ufficiale accerta che esso è l’espressione della comune volontà. La specifica approvazione viene meno quando il testo del contratto pur unilaterale non è destinato a regolare una serie indefinita di rapporti.

180- Segue. I contratti stipulati con gli enti pubblici. Le clausole approvate da pubbliche autorità

La giurisprudenza aveva escluso la necessità di specifica approvazione per iscritto delle condizioni generali vessatorie della PA in forma di capitolati mediante decreto presidenziale e loro diretta applicazione in quanto si affermava che si trattasse di regolamenti pubblici, quindi fonti del diritto e non contratti. La superfluità della specifica approvazione per iscritto è stata argomentata in base alla presunzione d’imparzialità

della PA in quanto il suo operato dovrebbe ispirarsi a finalità d’interesse generale e regolato da giustizia obiettiva. Rimane peraltro da dimostrare quindi alla fine è prevalso il convincimento che non sono ragioni sufficienti a sottrarre la PA alla regola del contratto e quindi specifica approvazione scritta delle clausole vessatorie.

181- Modalità della specifica approvazione per iscritto

La norma che richiede la specifica approvazione per iscritto deroga alla regola di massima per le condizioni generali. Deroga anche quando esige la forma scritta e esige che le clausole vessatorie siano oggetto di una specifica approvazione. Non basta quindi che l’aderente sottoscriva il testo del contratto contenente le clausole vessatorie ma è necessaria un’apposita sottoscrizione avete ad oggetto tali clausole. Non occorre sottoscrivere ciascuna clausola ma è sufficiente un’apposita dichiarazione che le raggruppi. La sottoscrizione globale soddisfa il requisito di specifica approvazione perché risulta chiaro all’aderente quali siano le clausole vessatorie, a meno che esse siano presentate in modo da non essere chiaramente identificabili. La mancanza della specifica approvazione non è supplita dal fatto che l’aderente produca in giudizio il documento contrattuale. La legge non richiede qui la forma scritta del contratto ma la specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie.

182- Inefficacia delle clausole vessatorie non specificatamente approvate per iscritto

La mancanza della specifica approvazione importa la nullità assoluta delle clausole vessatorie ma in aderenza al testo sembra più corretto parlare di inefficacia come estranea al contenuto del contratto. Secondo un’altra tesi la clausola sarebbe inefficace nei confronti del solo aderente e solo quest’ultimo potrebbe eccepirne l’efficacia. Si vuole tutelare la parte più debole tramite l’imposizione di un requisito formale che in mancanza rende senza effetto la clausola e il giudice deve disapplicarla anche d’ufficio senza che l’aderente debba sollevare l’eccezione. L’aderente comunque può chiederne l’applicazione se vuole. L’inefficacia delle clausole vessatorie non si estende all’intero contratto.

183- Inadeguatezza della tutela formale dell’aderente

La necessità di sottrarre alla contrattazione individuale i rapporti di erogazione dei beni e servizi è una fondamentale necessità di tutta l’attività imprenditoriale. L’uniformità di contenuto negoziale è uno degli imprescindibili presupposti della programmazione aziendale. Nel dettare il regolamento contrattuale uniforme l’impresa realizza un irrinunciabile esigenza di uniformità, raggiunta attraverso un regolamento unilaterale. Le condizioni generali del contratto sono un fenomeno che attraverso la forma del contratto denuncia un potere di regolamentazione unilaterale dei rapporti d’impresa. Le condizioni generali sono lo strumento attraverso il quale si realizza una manipolazione incontrollata dei contratti da parte degli imprenditori. Ai singoli aderenti è preclusa di fatto la possibilità di incidere su una regolamentazione predisposta. La tutela formale approntata dal nostro codice contro tale abuso è manifestamente inadeguata. Anzitutto occorre rilevare che questa tutela formale non copre tutta l’area delle clausole ingiustificatamente gravose per l’aderente infatti l’elenco delle clausole vessatorie è considerato tassativo e insuscettibile di estensione analogica. I predisponenti si avvalgono di clausole che pur non rientrando nell’elenco sono abusive perché gravose per l’aderente. In secondo luogo il requisito formale tutela l’aderente solo contro la sorpresa delle clausole vessatorie, richiamando la sua attenzione sulle stesse ma non gode di alcuna protezione contro l’abusiva imposizione di condizioni generali gravose. Può anche essere consapevole del contenuto ma è comunque certo che tale contenuto non si presta ad essere negoziato o modificato. Di regola l’aderente non ha altra scelta che accettare o rifiutare.

184- Inadeguatezza degli ordinari rimedi contrattuali a favore dell’aderente

Il dato da non trascurare nell’intendimento delle condizioni generali è che esse costituiscono regolamentazione di una generalità di rapporti e che attraverso tali condizioni può quindi manifestarsi un predominio di fatto a danno di una generalità di contraenti. In quanto l’abuso del predisponente è esercitato non contro il singolo aderente ma nei confronti di una generalità di contraenti si spiega come siano inadeguati i tradizionali rimedi contrattuali, i quali riguardano le particolari ipotesi di formazione patologica del consenso. Il fatto che il predisponente abusa della sua posizione di predominio non invalida il singolo contratto perché tale approfitta mento non si traduce di regola in un vizio della volontà contrattuale. La circostanza che il contratto risulta particolarmente gravoso per una parte e vantaggioso per l’altra non è di per sé causa d’invalidità del contratto rientrando generalmente nel giuoco della contrattazione. Illiceità della clausola vessatoria come socialmente dannosa: incompatibilità dell’atto con un interesse superiore di ordine sociale. Sembrerebbe anzi potersi dire che la possibile iniquità dei singoli contratti è il costo consapevole della libertà negoziale.

185- L’esigenza di un controllo sostanziale delle condizioni generali quali espressione di diseguaglianze socio-economiche

Tralasciando il singolo contratto e considerando invece le condizioni generali come un fenomeno collettivo e cioè quale ragionamento che il predisponente impone unilateralmente alla generalità dei clienti, può cogliersi la dannosità sociale di tale fenomeno che è data dall’approfittamento che trascende il singolo rapporto e si proietta a danno di una generalità di contraenti, assoggettati all’altrui potere regolamentare. L’ordinamento non può rimanere indifferente di fronte al fenomeno che esige un intervento dello Stato in attuazione del principio costituzionale dell’eguaglianza sociale. Tutelare gli aderenti contro la regolamentazione abusiva dei rapporti contrattuali, cioè contro l’abusivo aggravamento della posizione del contraente debole.

CAPITOLO SESTO – LA TUTELA DEL CONTRAENTE DEBOLE

I CONTRATTI DEL CONSUMATORE

186- La normativa generale sui contratti del consumatore

I diversi tipi di controllo sostanziale dei contratti d’impresa o addirittura di totale mancanza di tale controllo avevano creato una situazione di disparità tra gli imprenditori dei paesi europei e avevano reso necessario un intervento comunitario colto a uniformare sul punto le legislazioni nazionali. L’intervento si è avuto con la direttiva 13/93 che ha imposto agli Stati membri di adottare una tutela contrattuale minima del consumatore nei confronti del professionista. In esecuzione della direttiva comunitaria la legge 52/96 ha dettato la disciplina dei contratti del consumatore immettendola nella normativa codicistica dei contratti in generale. La nuova normativa ha una duplice tutela sostanziale dei consumatori:

• una tutela individuale, mediante accertamento giudiziale della vessatorietà delle clausole nei singoli contratti

• una tutela collettiva, volta a impedire in via preventiva l’inserimento di condizioni generali

187- L’ambito oggettivo

La nuova normativa prescinde dal tipo contrattuale e colpisce tutte le clausole contrattuali che presentano il carattere della vessatori età. È tuttavia destinata ad operare normalmente nel campo delle condizioni generali di contratto. La negoziazione del contenuto del contratto da parte dell’imprenditore è quindi del tutto eccezionale e la nuova disciplina non si applica di massima alle clausole che siano state oggetto di trattativa individuale. La disciplina codicistica delle condizioni generali di contratto trova comunque applicazione anche in presenza di tali condizioni consentendo al consumatore di invocarla quando più favorevole.

188- L’ambito soggettivo

A differenza della norma dell’art.1341 cc che fa esclusivo riferimento alla posizione delle parti nella formazione del contratto la nuova normativa ha riguardo alle figure

• professionista → produttore o distributore di beni o servizi che pone in essere il contratto nel quadro della sua attività imprenditoriale o professionale

• consumatore → sia esso persona fisica che giuridica, pubblica o provata, che non agisce nel quadro della sua attività professionale.

A riguardo si sono delineate 2 ipotesi interpretative:

• nozione di consumatore a colui che contrae per scopi personali o domestici. Interpretazione che imporrebbe di accertare di volta in volta le intenzioni del contraente lasciando insoluto il problema degli scopi misti.

• Ragione della norma intesa a introdurre un controllo sostanziale dei contratti contro gli abusi di chi ha il potere di predisporre e imporne il contenuto. Il consumatore è chiunque contragga per acquisire beni o servizi al di fuori dall’esplicazione della sua specifica attività

professionale. La portata di questa interpretazione sarebbe in buona parte vanificata se si attribuisse valore preclusivo all’indicazione del consumatore quale persona fisica. La posizione debole del contraente è la medesima sia esso persona fisica o giuridica quindi si impone l’analogia della tutela del consumatore anche al consumatore persona giuridica che contratti al di fuori dell’esercizio della sua attività professionale.

La normativa italiana contiene un seppur limitato riconoscimento dell’intrinseca posizione debole del professionista in determinati rapporti con altri professionisti cioè nei rapporti tra rivenditori e produttori. La norma presuppone il divieto dei fornitori di utilizzare clausole vessatorie a carico dei venditori sanzionabile però solo in termini di responsabilità per i danni. È una norma certamente singolare ma si spiega in considerazione della dipendenza che costringerebbe i venditori a subire le clausole vessatorie e poi riversarle a loro volta sui consumatori.

189- Le clausole vessatorie

La normativa sui contratti del consumatore definisce in generale come vessatorie le clausole che malgrado la buona fede determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (1469 bis). Il testo italiano assume la buona fede in senso oggettivo come credenza di non ledere l’altrui diritto. Irrilevante perché è ovvio che il convincimento personale del professionista di agire secondo legge non potrebbe mai rendere lecite le clausole vietate. Il significativo squilibrio che connota la vessatori età non attiene alle determinazioni dell’oggetto e del corrispettivo. Ciò da cui il consumatore dev’essere protetto è piuttosto l’abuso del potere regolamentare del contratto. La vessatori età è pertanto esclusa in relazione alle clausole che sono state oggetto di trattativa individuale e cioè sono il risultato di una negoziazione tra le parti. La trattativa attesta che il contenuto del contratto è il risultato della comune volontà delle parti e non del potere impositivo del professionista. La particolare gravosità delle clausole prova tuttavia il contrario e ciò spiega perché alcune clausole si presumono vessatorie pur se abbiano costituito oggetto di trattativa. È onere del professionista provare l’intervenuta trattativa individuale. Senz’altro lecite sono poi le clausole che riproducono norme di legge o di trattati internazionali vincolanti gli stati dell’UE o che attuano principi di tali trattati. Il carattere vessatorio delle clausole dev’essere accettato in concreto tenendo conto della natura della prestazione e delle circostanze del contratto e soprattutto valutando nel suo complesso il contenuto del contratto e degli altri contratto che vi sono collegati o da cui dipende. L’accertamento della vessatorietà delle clausole contrattuali passa quindi attraverso l’accertamento della gravosità della clausola in sé considerata e poi della sua valutazione nell’intero contesto contrattuale.

190- La lista grigia

Accertamento agevolato dalla legge che prevede un elenco di clausole presuntivamente vessatorie (c.d. lista grigia), che si presumono vessatorie fino a prova contraria. L’onere di tale prova incombe sul professionista ma in concreto può essere rilevata dal giudice. L’elenco non è tassativo. Clausole presuntivamente vessatorie: vedi elenco art.1469 bis.

Una parziale deroga alla norma sulla lista grigia è sancita dal codice con riguardo ai contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e valori mobiliari. Necessità di preservare al professionista una sfera di poteri normalmente funzionali all’efficiente esercizio della sua attività. In deroga, nei contratti aventi ad oggetto la prestazione di servizi a tempo indeterminato il professionista può recedere in qualsiasi momento senza preavviso purché sussista un giustificato motivo e venga data al cliente immediata comunicazione. Può inoltre modificare le clausole del contratto e il tasso di interessi e importi dovuti sempre con giustificato motivo e il cliente può recedere dal contratto. Problema se al professionista spetti di legge il diritto di recesso e di modifica del contratto. Sembra per altro che il riferimento alla deroga alle disposizioni relative alla lista grigia deponga solo nel senso della mancata presunzione di vessatorietà delle clausole.

191- L'inefficacia delle clausole vessatorie

le clausole vessatorie sono inefficaci ferma l'efficacia del contratto per la restante parte. L'inefficacia è sancita in favore esclusivo del consumatore e può essere rilevata d'ufficio dal giudice. L'efficacia denota una situazione sul piano degli effetti ma non dice quale ne sia la fonte. In particolare fonte di inefficacia può ben essere la nullità del contratto. Sul piano sistematico il riferimento alla nullità è coerente con il divieto di utilizzazione e conseguente illiceità. L'inefficacia delle clausole vessatorie si pone come sanzione della violazione di una norma imperativa, opera in favore del solo consumatore ed è rilevabile d'ufficio: nullità relativa sancita a tutela di un contraente nei confronti dell'altro. Troveranno applicazione le soluzioni conformi al profilo della nullità. L'azione di vessatorietà è imprescrittibile.

192- Il principio di trasparenza

le clausole contrattuali devono essere formulate dal professionista in modo chiaro e comprensibile. All'onere dell'aderente di accertarsi delle condizioni generali con l'ordinaria diligenza fa riscontro l'onere del predisponente di rendere tali condizioni normalmente conoscibili da parte dell'aderente. L'inosservanza dell'onere di parlar chiaro può dar luogo a clausole incomprensibili o ambigue. Le clausole ambigue vanno interpretate nel significato più favorevole al consumatore. Quelle insuscettibili di essere comprese da un soggetto di media capacità e intelligenza devono invece ritenersi non incluse nel contenuto del contratto. La medesima regola trova applicazione anche con riguardo a clausole che non siano oggetto di condizioni generali di contratto. Le tesi proposte dalla dottrina in alternativa a quella della non inclusione delle clausole incomprensibili sono quella dell'invalidità e della vessatorietà denunziata dalla contrarietà a buona fede del difetto di trasparenza. Un peculiare difetto di trasparenza è quello di attrarre nella valutazione della vessatorietà le clausole che determinano l'oggetto o il corrispettivo. Lo squilibrio a carico del consumatore dovrà allora essere corretto dichiarando l'inefficacia della clausola oscura e se del caso riportando ad equità il rapporto.

193- L'azione inibitoria

importante novità, è intesa a rimuovere le clausole abusive dai testi delle condizioni generali di contratto. Rimedio collettivo in quanto non tutela il consumatore quale parte di un determinato contratto ma tutela i destinatari delle condizioni generali di contratto. L'azione è diretta a fare inibire dal giudice l'uso delle condizioni generali di contratto di cui sia accertata la vessatorietà, che dev'essere sempre valutata nel contesto globale del regolamento contrattuale. Conformemente al suo carattere collettivo l'azione inibitoria è esercitabile non dal singolo consumatore ma dalle associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti nonché dalle camere di commercio. La legittimazione attiva delle associazioni dei professionisti si giustifica in quanto le condizioni generali abusive ledono i consumatori ed altresì i professionisti del settore mentre la legittimazione passiva spetta al professionista o alle associazioni di professionisti che utilizzano le contestate condizioni generali di contratto (utilizzazione intesa come impiego attuale delle clausole ma anche come loro predisposizione). L'inibitoria può essere concessa anche in via cautelare secondo le norme del codice di procedura quando ricorrono giusti motivi di urgenza.

194- La tutela del consumatore quale principio generale di contratto

è ormai mutato il vecchio quadro normativo fondato sull'assioma dell'intoccabilità dell'atto di autonomia privata. Controllo sostanziale del contratto quale regola che tutela il contraente non in ragione delle sue particolari condizioni o qualità ma in ragione della sua soggezione al potere di regolamentazione del contratto detenuto dai produttori e distributori di beni e servizi. Il dovere della parte forte di non abusare del suo potere contrattuale per squilibrare a suo favore il regolamento del contratto. L'innovazione è radicale perché essa investe tutti contraenti attraverso i quali sono erogati al pubblico beni e servizi. La tutela del consumatore quale parte contrattuale debole si è aperta alla visione di una tutela globale dei suoi rilevanti interessi ed è stata formalmente proclamata dalla legge sui diritti dei consumatori e degli utenti 281/98. la legge salutata in dottrina come il bill of right dei consumatori riconosce e garantisce i diritti dei consumatori specificandoli e indicandoli come diritti fondamentali. Particolarmente significativa appare l'indicazione del diritto dei consumatori alla correttezza nei rapporti contrattuali. Essa conferma che la tutela contro l'abuso del potere contrattuale del professionista trova il suo referente nel precetto della buona fede. Il mutamento del sistema normativo verso la tutela del consumatore è avvenuto e continua ad avvenire sotto l'impulso delle direttive comunitarie. Si delinea pertanto un sistema di respiro europeo che lascia auspicare l'adozione di un comune codice del contratto.

195- Tutela del consumatore e tutela del mercato

si sta facendo strada il convincimento che la tutela dei consumatori è funzionale anche alla tutela del mercato in quanto l'acquisizione di vantaggi abusivi a danno dei clienti comporta una diminuzione di costi che danneggia i concorrenti leali. L'incidenza della tutela dei consumatori sulla concorrenza ha trovato un preciso riconoscimento nella norma che ammette all'azione inibitoria anche le associazioni dei professionisti.

196- Verso la tutela generalizzata del contraente debole

l'abuso del potere contrattuale danneggia il mercato anche quando è esercitato nei rapporti tra imprenditori in quanto penalizza le categorie di produttori e commercianti assoggettati a tale potere alterando il libero gioco degli scambi e degli investimenti. Si avverte l'esigenza di andare al di là dei divieti di abuso di posizioni dominanti sanciti a diretta tutela della concorrenza e di ammettere il controllo sul potere contrattuale dell'imprenditore scaturente dalla sua posizione economicamente autoritaria. La recente legge sulla subfornitura segna un passo verso questa direzione. Il prevedibile proseguimento verso una generalizzata tutela del contraente debole ha la sua essenziale premessa nel principio che vieta l'abuso del professionista in danno del consumatore. Questo principio ha infatti il suo diretto fondamento nel precetto di buona fede che

reclama la sua osservanza nei confronti di chiunque sia esercitato il dominio contrattuale. La tendenza è però verso una giustizia del mercato in cui siano vietati gli abusi di posizioni di dominio contrattuale anche nei rapporti tra imprenditori.

197- Interventi legislativi settoriali in difesa del consumatore (cenni)

in tempi recenti diverse leggi speciali sono intervenute in difesa del consumatore in rapporti contrattuali dove maggiormente si è avvertita l'esigenza di tutelare il contraente contro gli abusi del potere contrattuale del professionista. Particolari ragioni di tutela del consumatore si sono avvertite nei rapporti in cui più pesanti sono stati tradizionalmente gli abusi compiuti a suo danno (rapporti con le banche e acquisti in multiproprietà) o in cui il consumatore non è normalmente in grado di valutare la convenienza dell'affare al momento della stipulazione del contratto (acquisti di valori mobiliari, vendite porta a porta, acquisti a distanza). In questo quadro si collocano le seguenti leggi:

• d.lgs. 50/92 → contratti fuori dai locali commerciali

• d.l. 385/93 → leggi bancarie

• d.lgs 111/95 → sul contratto turistico

• d.lgs 58/98 → intermediazione finanziaria

• d.l. 427/98 → acquisti in multiproprietà

• d.lgs. 185/99 → contratti a distanza

198- Diritto internazionale privato

principio che assoggetta tali contratti alla legge del Paese nel quale il consumatore ha la sua residenza abituale. Alle parti è vietata la scelta di una legge che abbia come risultato di privare il consumatore della protezione garantitagli dalla legge. Il divieto presuppone che il professionista abbia fatto la proposta contrattuale o la pubblicità promozionale del contratto nel Paese di abituale residenza del consumatore ovvero che questi abbia in tale Paese prestato il proprio consenso.

LA SUBFORNITURA

199- Nozione di subfornitura

disciplina di tutela del subfornitore ossia tipico imprenditore debole (l.192/98). Subfornitore secondo la definizione normativa è chi si impegna ad effettuare per conto di una impresa committente lavorazioni sui prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente medesima o si impegna a fornire prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito dell'attività economica della committente o nella produzione di un bene complesso in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dalla committente. La definizione della subfornitura comprende due distinte ipotesi, l'una riferita alla lavorazione di prodotti, l'altra alla fornitura di beni o servizi. Le due ipotesi sono comunque percorse da un filo comune, la subordinazione imprenditoriale del subfornitore al committente. L'attività del subfornitore si conforma alle specifiche esigenze del committente ed è quindi insuscettibile di essere immessa nel mercato dalla concorrenza. Il subfornitore è condizionato alla domanda di quest'ultimo nonché al rapporto instaurato, insuscettibile di essere rimpiazzato mediante la cessione delle prestazioni a terzi. Esigenza di tutela del subfornitore che ha trovato rispondenza nella nuova disciplina che da un canto tende a garantire l'equilibrio sostanziale delle posizioni dei contraenti, dall'altro tende ad assicurare il puntuale adempimento degli obblighi del committente.

201- La disciplina

la legge detta particolari prescrizioni

• sulla forma del contratto → forma scritta a pena di nullità. In mancanza di proposta scritta il contratto è nullo ma la nullità non pregiudica il diritto del subformitore al pagamento delle prestazioni già effettuate e al rimborso delle spese sostenute in buona fede ai fini dell'esecuzione del contratto

• sulla determinatezza del contenuto → dev'essere specificato il prezzo pattuito. Dev'essere determinato o determinabile con chiarezza ma nessuna conseguenza è espressamente prevista con riguardo all'inosservanza di tali oneri.

• sui termini di pagamento del subfornitore → la legge fissa i termini massimi di pagamento del prezzo (60 giorni dal momento della consegna o della comunicazione dell'avvenuta esecuzione della prestazione) salvo il risarcimento del maggior danno e una penale del 5% delle somme il cui pagamento ritardi più di 30 giorni.

e prevede

• la nullità di alcune tipiche clausole vessatorie → colpite da nullità sono poi le clausole che attribuiscono al committente il potere di modificare unilateralmente clausole del contratto. La nullità è ulteriormente sancita per i patti che esonerano il subfornitore dalla responsabilità per l'inesatta esecuzione della prestazione di beni o servizi. L'eccezionalità delle norme che disciplinano imperativamente la subfornitura non consente di proporne un'applicazione analogica ad ipotesi non riconducibili alla fattispecie legale.

202- La subfornitura quale tipo contrattuale generale

la singolare previsione normativa di due distinti oggetti della subfornitura conferma che questa non è un particolare tipo di contratto. Si tratta piuttosto di un tipo contrattuale generale, in cui possono di volta in volta rientrare vari tipi di contratto: l'appalto, il subappalto, la vendita, la somministrazione, il contratto d'opera. La ricorrenza della fattispecie della subfornitura implicherà allora l'applicazione della relativa disciplina e insieme l'applicazione della disciplina del singolo tipo contrattuale che non contrasti con quella della subfornitura.

203- Distinzione e compatibilità della subfornitura con gli schemi del subcontratto e del collegamento negoziale

l'intendimento della subfornitura quale tipo contrattuale generale esclude che essa possa identificarsi nel subappalto, che è uno dei vari tipi contrattuali in cui può riscontrarsi la fattispecie della subfornitura. Va inoltre escluso che questa debba ascriversi alla categoria del subcontratto, che presuppone un contratto principale mentre la subfornitura può esaurirsi nel rapporto col committente senza che questo ultimo sia a sua volta parte di un altro contratto. Deve tuttavia ammettersi che la subfornitura possa dar luogo ad un subcontratto. Un espresso riscontro è dato dalla sub-subfornitura.

204- L'abuso di dipendenza economica

altro problema è quello che attiene alla portata generale del divieto di abuso di dipendenza economica. La subfornitura costituisce una tipica situazione di dipendenza economica in quanto l'attività del subfornitore è organizzata in funzione delle specifiche esigenze del committente e le prestazioni destinate a quest'ultimo non hanno altri sbocchi sul mercato. Il subfornitore è pertanto soggetto alla posizione dominante del committente e la nuova normativa trova il suo specifico fondamento nell'esigenza di tutela sostanziale della parte debole rispetto al dominus del rapporto. Il divieto di abuso di dipendenza economica colpisce l'approfittamento di una situazione di dominio definita come la situazione dell'impresa che è in grado di dettare ad un'altra impresa condizioni eccessivamente squilibrate a proprio vantaggio. L'abuso della posizione economica dominante è sancito con la nullità dei patti attraverso i quali esso è esercitato. Pur se inserito in una legge speciale il divieto di abuso di posizione dominante appartiene quindi alla disciplina generale del contratto in quanto pone un limite di fondo all'autonomia privata.

CAPITOLO SETTIMO- L'INTERPRETAZIONE

205- Nozione di interpretazione

l'interpretazione è l'operazione che accetta il significato giuridicamente rilevante dell'accordo contrattuale. Interpretare il contratto vuol dire accertare il significato di ciò che le parti hanno disposto ossia accertare il contenuto sostanziale del contratto. Questo significato obiettivo esprime fondamentalmente la comune intenzione delle parti. Il significato del contratto deve rispondere a ciò che le parti hanno inteso stabilire. L'interpretazione è volta ad accertare la volontà che si sia tradotta nell'accordo e che abbia acquisito un'espressione socialmente rilevante. Compito essenziale dell'interprete è dunque quello di ricercare la comune intenzione delle parti come previsto dalla prima regola legale interpretativa. L'interprete deve verificare ma anche accertare il contenuto sostanziale del contratto sulla base di valutazioni normative. Su

questi due momenti è fondata la distinzione tra interpretazione c.d. soggettiva e c.d. Oggettiva. L'operazione interpretativa ha per oggetto anche i negozi unilaterali. La struttura unilaterale non costituisce come tale ragione di incompatibilità. Sebbene l'interpretazione del contratto abbia una disciplina diversa dall'interpretazione della legge non sono mancati gli accostamenti ma in realtà le due operazioni sono profondamente diverse. L'interpretazione del contratto tende ad accertare il contenuto di una regola dell'ordinamento secondo la sua funzione sociale mentre l'interpretazione della legge pone problemi estranei all'interpretazione del negozio.

206- Interpretazione e valutazione giuridica

funzione dell'interpretazione è quella di accertare il significato obiettivo dell'accordo cioè il contenuto sostanziale del contratto. Essa costituisce pertanto un giudizio di fatto. L'interpretazione implica l'accertamento degli elementi rilevanti ai fini dell'accertamento del significato contrattuale senza che ciò dia luogo a distinti giudizi. L'interpretazione è volta ad accertare che cosa le parti hanno stabilito. La valutazione giuridica è invece volta ad accertare il valore giuridico dell'atto. La valutazione giuridica può comprendere tre momenti: la qualifica, la verifica degli effetti e l'integrazione degli effetti. Nessuno di questi momenti rientra nell'atto interpretativo. Le parti possono stabilire gli effetti giuridici del contratto e quando si tratta di accertare tali effetti siamo ancora nell'ambito del procedimento interpretativo. La successiva valutazione dell'atto quale verifica degli effetti tende invece ad accertare quasi sono gli effetti programmati che hanno rilevanza sul piano del diritto. Terzo momento della valutazione giuridica è quello dell'integrazione.

207- In particolare: interpretazione e integrazione (il problema delle lacune contrattuali)

per integrazione del contratto s'intende l'applicazione della disciplina extranegoziale. Si tratta quindi di un'operazione: nettamente distinta rispetto all'interpretazione. L'integrazione suppletiva presuppone la lacuna contrattuale. La lacuna contrattuale è un vuoto del contenuto dell'accordo cioè la mancanza della previsione delle parti con riguardo ad un aspetto del rapporto non suscettibile di essere colmata mediante applicazione dei criteri ermeneutici. L'interpretazione è invece diretta ad accertare il significato di ciò che le parti hanno stabilito ossia del contenuto dell'accordo. La distinzione rimane ferma anche quando si verte in tema di interpretazione oggettiva che è pur sempre in funzione di accertamento del significato della regola del contratto mentre l'integrazione presuppone la mancanza di tale regola.

208- Interpretazione e valutazione giuridica nel controllo della cassazione

la distinzione fra interpretazione e valutazione giuridica rileva anche sotto il profilo del controllo della sentenza da parte della cassazione. L'interpretazione del contratto è infatti riservata al giudice di merito ed è incensurabile da parte della cassazione alla stregua delle valutazioni di fatto. L'interpretazione erronea può però essere contestata oltre che per vizio di motivazione per la violazione di uno dei criteri legali che si traduca in un risultato interpretativo errato. In tali casi la cassazione non può sostituire la propria interpretazione a quella censurata ma deve rinviare ad altro giudice di merito affinché sia questi a procedere all'interpretazione del contratto. L'errata qualifica del contratto rileva invece come errore di diritto e la cassazione può indicare direttamente la corretta soluzione giuridica.

209- Le regole legali d'interpretazione. Interpretazione soggettiva e interpretazione oggettiva

il codice detta una serie di norme sulla interpretazione del contratto (art.1362-1371). In via di apertura è enunciato il principio basilare secondo il quale nell'interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole ossia non limitarsi all'interpretazione letterale (vedi art. da 1362 cc a 1371 cc). Il primo gruppo di norme attiene all'interpretazione c.d. soggettiva la quale è diretta a chiarire la comune intenzione delle parti. Il secondo gruppo attiene invece all'interpretazione c.d. oggettiva la quale è diretta a fissare il significato del contratto quando è dubbia la comune intenzione dei contraenti. Tra il primo e il secondo gruppo di queste norme è collocata la regola che impone di interpretare il contratto secondo buona fede (1366 cc). Una regola inserita nel gruppo delle regole oggettive è quella che impone di intendere le espressioni con più sensi nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto.

210- Le regole interpretative come norme giuridiche

le regole legali d'interpretazione sono norme giuridiche e sono anche norme tecniche quando si adeguano a comuni canoni di logica e di esperienza. La violazione delle regole legali d'interpretazione da parte del giudice di merito comporta, la censurabilità della sentenza da parte della cassazione. Destinatari di tali norme non sono soltanto i giudici ma tutti coloro che hanno l'obbligo o l'onere di interpretare il contratto. In applicazione della dovuta diligenza la parte deve pertanto uniformarsi ai criteri legali d'interpretazione essendo più in generale tenuta ad eseguire esattamente il rapporto contrattuale. Le norme ermeneutiche sono derogabili dalle parti ad eccezione di quella sulla interpretazione secondo buona fede. La tesi dell'assoluta inderogabilità delle regole d'interpretazione muove dal rilievo che il destinatario di tali regole è il giudice. Il riconoscimento che le norme giuridiche interpretative rientrano nella disciplina legale del contratto risolve il problema di diritto internazionale privato nel senso che il contratto deve essere interpretato in base ai criteri ermeneutici valevoli secondo la legge del contratto. Se l'interpretazione della legge applicabile dipende dall'interpretazione del contratto trova applicazione la regola di diritto effettivo secondo la quale il giudice applica la propria legge fino a quando non risulta l'applicabilità di altra legge.

211- La ricerca della comune intenzione delle parti

il contratto deve essere interpretato indagando la comune intenzione delle parti. L'interpretazione è diretta ad accertare il significato del contratto. Questo significato deve fondamentalmente rispondere alla comune intenzione delle parti in quanto il contratto è un atto di autonomia mediante il quale le parti dispongono in un certo modo della loro sfera giuridica. Al contratto deve pertanto riconoscersi il significato che esso ha avuto per le parti e in relazione al quale queste si sono impegnate. Rimane tuttavia da sapere che cosa voglia dire comune intenzione. In dottrina ci sono due diverse concezioni:

• psicologica → identifica la comune intenzione nella volontà reale delle parti → incontra le obiezioni formulate in generale contro la teoria volontaristica la quale disconosce la realtà sociale dell'accordo.

• obiettiva → identifica la comune intenzione nel valore obiettivo del contratto riconoscibile dalle congruenti dichiarazioni e condotta dalle parti → a questa concezione si rimprovera di giudicare dall'esterno il contratto col pericolo di sacrificare la vera determinazione delle parti.

L'interpretazione del contratto deve in realtà tenere conto della comune intenzione delle parti obiettivizzata nell'accordo. Il contrasto tra la posizione soggettiva e quella oggettiva deve essere superato riconoscendo che il contratto è un fatto sociale, un accordo nel quale le parti assumono un impegno in ordine al loro rapporto. La comune intenzione si concreta nel significato che per le parti stipulanti ha avuto l'impegno assunto e questo significato è presuntivamente quello normale. La comune intenzione delle parti non corrisponde al significato normale dell'accordo nell'ipotesi di simulazione in quanto i contraenti non intendono impegnarsi secondo quanto desumibile dal contratto simulato. Le parti esteriorizzano alcune dichiarazioni e ne occultano altre. La divergenza può sussistere poi tra il significato obiettivo dell'accordo e i significato che una delle parti ha ad esso attribuito. Un'evidente esigenza di certezza dei rapporti negoziali impone appunto alla parte l'onere di intendere il significato normale delle altrui e delle proprie dichiarazioni e comportamenti cioè il significato che normalmente si attribuisce a tali segni nell'ambiente in cui il contratto è stipulato. Il significato anomalo che la parte attribuisce alla propria dichiarazione non può comunque prevalere sul significato normale di essa quale dev'essere inteso secondo un criterio di normale diligenza, in base alle concrete circostanze del contratto.

212- Le regole d'interpretazione soggettiva

l'interpretazione soggettiva è quella che tende ad accertare la comune intenzione delle parti. Alla ricerca della comune intenzione delle parti sono preordinate le regole legali d'interpretazione soggettiva. Regole primarie d'interpretazione soggettiva sono quelle della interpretazione:

a. secondo buona fede

b. letterale

c. globale

d. sistematica

e. funzionale

f. presuntiva delle espressioni generali

g. delle indicazioni esemplificative

carattere sussidiario hanno invece le regole della c.d. interpretazione oggettiva. In giurisprudenza si riscontrano in prevalenza massime che attribuiscono carattere sussidiario a tutti i criteri d'interpretazione non letterale del contratto. Questo declassamento delle regole legali d'interpretazione soggettiva e ingiustificato. Esso muove dal convincimento che il significato letterale del testo renda superflua l'interpretazione. Deve dirsi piuttosto che se l'interpretazione è diretta ad accertare il significato del contratto, essa s'impone comunque anche di fronte ad un testo apparentemente chiaro. Il significato letterale del testo può infatti non corrispondere al significato concreto ed effettivo dell'impegno assunto dalle parti. Occorre dunque indagare la comune intenzione delle parti senza limitarsi al senso letterale delle parole. Il segnalato atteggiamento restrittivo seguito da parte della nostra giurisprudenza trova rispondenza nel tradizionale convincimento della priorità dell'interpretazione letterale.

213- a) Interpretazione secondo buona fede

il contratto dev'essere interpretato secondo buona fede (1366 cc). Una prima opinione ravvisa nella buona fede un fondamentale precetto di lealtà e di chiarezza sul cui presupposto andrebbe interpretato il contratto. La relazione al codice attribuisce alla buona fede un ruolo centrale quale punto di sutura tra l'interpretazione soggettiva e quella oggettiva. Altri autori accentuano il momento soggettivo dell'interpretazione secondo buona fede mentre un terzo orientamento riconduce la buona fede ad un criterio di controllo del contratto. Altra dottrina ancora ravvisa nell'interpretazione secondo buona fede un criterio di integrazione del contratto. In questa incertezza di opinioni occorre muovere da un dato generalmente riconosciuto e cioè che qui si tratta della buona fede in senso obiettivo o correttezza ossia della buona fede quale regola di condotta. La buona fede è richiamata dalla legge sia nella formazione che nell'esecuzione del contratto e del rapporto obbligatorio. La buona fede non ha un contenuto prestabilito ma è un principio di solidarietà contrattuale che si specifica in due fondamentali aspetti, quello della salvaguardia e della lealtà. Nell'interpretazione del contratto la buona fede rileva come obbligo di lealtà. Qui la buona fede impone

• di non suscitare

• di non speculare su falsi affidamenti

• di non contestare ragionevoli affidamenti ingenerati nell'altra parte

l'interpretazione del contratto esige di preservare il ragionevole affidamento di ciascuna parte sul significato dell'accordo secondo un metro di normale diligenza. La buona fede emerge allora come primario criterio di interpretazione soggettiva del contratto. In applicazione di tale criterio l'interprete deve adeguare l'interpretazione del contratto al significato sul quale le parti potevano e dovevano fare ragionevole affidamento. La buona fede vieta interpretazioni cavillose in contrasto con la causa del contratto o con lo spirito dell'intesa ovvero basate su espressioni letterali inserite o aggiunte per un errore materiale al testo concordato ovvero basate su espressioni letterali facenti parte del testo concordato ma non rispondenti all'intesa raggiunta. La regola della buona fede è applicabile anche alle dichiarazioni unilaterali recettizie. L'interpretazione secondo buona fede implica il riferimento al ragionevole affidamento della parte ma pur sempre nell'indagine sul contenuto dell'accordo. L'integrazione del contratto secondo buona fede presuppone invece che sia già accertato il contenuto dell'accordo e che a tale contenuto si aggiunga una determinazione di fonte legale.

214- b) Interpretazione letterale

l'interprete non può limitarsi al senso letterale delle parole ma il senso letterale del testo costituisce il primo elemento dell'operazione interpretativa. Il significato al quale occorre fare riferimento è quello usuale. L'interprete dovrà anche tenere conto del significato peculiare o convenzionale dei termini usati. Deve ribadirsi l'inopponibilità ai terzi di un significato occulto in contrapposto a quello apparente del contratto. La divergenza tra contenuto sostanziale e testo determina un'apparenza contrattuale rispetto alla quale i terzi sono tutelati allo stesso modo che rispetto alla simulazione in quanto l'esigenza della tutela dei terzi prescinde dalla circostanza che l'apparenza sia incolpevole o meno.

215- c) Interpretazione globale (valutazione del comportamento complessivo delle parti)

l'interpretazione comune delle parti deve essere dedotta dal loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto (1362 cc). È appunto attraverso l'esperienza del costituirsi e del realizzarsi del rapporto che si concreta il significato dell'accordo. Al riguardo il comportamento complessivo delle parti comprende anche il comportamento della singola parte in quanto assuma valore di riconoscimento del significato favorevole all'altra o in quanto assuma valore di riconoscimento del significato favorevole all'altra o in quanto sia consapevolmente accettato senza proteste. Sotto questo profilo la regola risulta applicabile anche ai negozi unilaterali. Oltre al comportamento tenuto al momento della conclusione del contratto può rilevare anzitutto quello precedente. Il comportamento precedente è poi costituito dalle trattative attraverso le quali le parti sono giunte alla conclusione dell'accordo. Ci si chiede se il comportamento precedente abbia rilevanza anche

quando sia incompatibile col testo dell'accordo. Al riguardo può osservarsi che oggetto dell'interpretazione è la manifestazione conclusiva della volontà contrattuale. Le intenzioni espresse da ciascun contraente nelle trattative possono essere modificate nell'accordo in cui si compongono le divergenti pretese. Nel contrasto tra il testo finale dell'accordo e le indicazioni delle trattative è quindi il primo che di massima deve prevalere. Può anche darsi che il contrasto si ponga in realtà tra l'accordo effettivamente raggiunto e il testo letterale del contratto. È possibile che la materiale redazione del testo tradisca il senso dell'accordo. In tal caso è l'intesa raggiunta che prevale sul testo. Si tratta di provare che effettivamente il significato letterale non risponde alla comune intenzione delle parti. Questa prova può essere raggiunta anche attraverso l'esame di come l'accordo si sia formato. Anche il comportamento successivo vale ad accertare il senso che le parti hanno concretamente riconosciuto al loro accordo. Il comportamento successivo può consistere in ulteriori dichiarazioni delle parti e soprattutto nell'attività esecutiva. Il comportamento successivo può avere valore interpretativo anche se contrasta col testo del contratto purché trovi riscontro nella complessiva condotta delle parti. Il mero contrasto tra il testo del contratto e gli atti successivi non consente di attribuire a questi il valore interpretativo. Tuttavia il fatto che la parte accetti consapevolmente un'esecuzione divergente ha la sua importanza. Tale accettazione può significare che la parte ha tollerato l'inesatta esecuzione del contratto senza per ciò stesso autorizzare ulteriori adempimenti inesatti.

216- d) Interpretazione sistematica

secondo la regola legale dell'interpretazione sistematica le clausole del contratto devono essere interpretate le une per mezzo delle altre attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto. L'esigenza che l'interprete non si fermi all'esame analitico si evidenzia in base all'elementare rilievo che le clausole concorrono a formare un tutto unitario e trovano quindi spiegazione nella coerente regolamentazione dell'affare. L'interpretazione sistematica ha per oggetto gli atti attraverso i quali si perfeziona l'accordo e le dichiarazioni che rientrano nel contenuto formale del contratto. Involge l'esame anche delle clausole eventualmente invalide poiché in sede d'interpretazione del contratto le clausole rilevano al fine della ricostruzione dell'intento dei contraenti che si esprime nelle disposizioni concordate. Il criterio sistematico non è sussidiario.

217- e) Interpretazione funzionale

la legge prevede che le espressioni con più sensi devono essere intese nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto. La norma costituisce in realtà espressione di un primario criterio d'interpretazione soggettiva: il criterio dell'interpretazione funzionale, diretta a ricercare il significato del contratto in coerenza con la causa concreta di esso. Il significato di ciò che le parti hanno concordato non può infatti essere adeguatamente accertato se non si tiene conto della ragione pratica dell'affare ossia della causa concreta. È la causa che giustifica il contratto e il relativo regolamento e che pertanto consente di chiarire il significato delle dichiarazioni e dei comportamenti delle parti e di superare eventuali incoerenze, ambiguità o discordanze del testo.

218- f) Interpretazione presuntiva delle espressioni generali e g) indicazioni esemplificative

valgono le regole legali ermeneutiche relative alle espressioni generali e alle indicazioni esemplificative. Le espressioni generali usate nel contratto non comprendono che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare. La regola sulle indicazioni esemplificative pone la presunzione del carattere non tassativo degli esempi esplicativi di un patto. Nel garantire ad esempio il bene libero da diritti di terzi l'alienante specifica taluni di tali diritti. Questa specificazione non esclude la garanzia per i diritti non menzionati.

219- Le regole d'interpretazione oggettiva

dirette a fissare il significato del contratto quando l'applicazione delle prime regole non sia valsa ad accertare con sicurezza la volontà delle parti. È pur sempre un'operazione interpretativa che concorre ad accertare il contenuto del contratto. Anche se tale accertamento non risponde sicuramente alla comune intenzione delle parti. Costituisce la soluzione tra più significati egualmente possibili dell'accordo: esprime il significato dell'accordo sulla base di valutazioni normative. È chiamata talvolta anche interpretazione integrativa perché varrebbe a determinare il significato del contratto al di là di quanto le parti hanno lasciato intendere. Il risultato dell'interpretazione si pone in antitesi con l'integrazione perché si tratta di un significato attribuito al contratto. Le regole di interpretazione oggettiva si riconducono al momento dell'interpretazione perché la loro funzione è quella interpretativa e cioè quella di assegnare al contratto il suo significato che non è puntualmente indicato dalle parti. Le regole vedono prevalere in termini generali

a. il principio di conservazione del contratto

b. la regola sull'interpretazione secondo gli usi

c. la regola dell'interpretazione contro l'autore della clausola

d. la regola dell'interpretazione equitativa e più favorevole all'obbligato a titolo gratuito

220- a) Il principio di conservazione del contratto

la prima regola di interpretazione oggettiva è quella della conservazione del contratto, principio generale per cui il contratto o le singole clausole devono essere interpretate nel senso in cui possono avere qualche effetto anziché in quello in cui non ne avrebbero alcuno. Questo principio giustifica la tesi che esclude di optare per l'interpretazione che dia un effetto alla clausola quando ciò comporti l'invalidità dell'intero contratto. Si discute se la regola implichi che debba privilegiarsi quella del massimo effetto. La tesi negativa argomenta dal rilievo che la regola impone di interpretare utilmente la disposizione evitandone l'inefficacia. Dalla previsione normativa esulerebbe quindi il caso in cui siano possibili più soluzioni utili. La tesi positiva muove da una ampia nozione del principio di conservazione che giunge ad essere inteso quale principio di massima espansione della disposizione negoziale. La regola di conservazione del contratto non concerne le c.d. clausole di stile.

221- b) Gli usi interpretativi

altra regola di interpretazione oggettiva prevede che le clausole ambigue devono intendersi secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è concluso. Pratiche degli affari, cioè gli usi negoziali che concorrono a determinare direttamente il contenuto del contratto e assolvono anche una funzione specificatamente interpretativa come criterio di chiarimento delle clausole ambigue. Si parla in tal caso di usi interpretativi. Si tratta sempre di usi negoziali ma in funzione d'interpretazione. Il ricorso alle pratiche degli affari trova la sua giustificazione di fondo nel rilievo che il contratto si adegua normalmente al significato che in un dato ambiente socio-economico gli viene riconosciuto. Una contraria esigenza è quella di tutelare l'aderente quando le condizioni generali siano formulate in modo ambiguo. Il ricorso agli usi interpretativi prescinde dalla prova che essi siano stati voluti o richiamati dalle parti. È tuttavia possibile provare che le parti ne abbiano escluso l'applicazione. L'uso interpretativo deve essere provato da chi ne allega l'esistenza. Il giudice può comunque applicare direttamente l'uso interpretativo di cui abbia conoscenza.

222- c) Interpretazione contro il predisponente

le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in moduli o formulari predisposti da una parte devono interpretarsi nel dubbio nel senso più favorevole all'aderente. La regola dell'interpretazione contro il predisponente pone a carico di quest'ultimo l'onere di evitare ambiguità nel testo del contratto. L'onere del parlare chiaro può riscontrarsi in genere a carico del contraente: chi non emette una dichiarazione contrattuale chiaramente intellegibile corre il rischio di subire un'interpretazione non conforme al significato che voleva esprimere. La tesi che circoscrive l'applicabilità della regola al tema delle condizioni generali e dei formulari non è per altro pacifica in dottrina. L'onere imposto a carico del predisponente dalla regola sulla interpretazione a favore dell'aderente si affianca a quello di rendere le condizioni generali facilmente conoscibili all'aderente. In base al secondo onere il predisponente deve utilizzare un testo non ambiguo: in mancanza deve subire l'interpretazione meno favorevole. L'onere del parlare chiaro non consente infatti al predisponente di fare riferimento ad una pratica locale che può essere ignota alla generalità dei consumatori cui il regolamento è destinato.

223- Il principio di equità

la regola legale di chiusura è quella dell'interpretazione equitativa. Se l'applicazione degli altri canoni d'interpretazione soggettiva ed oggettiva non consente di accertare il significato del contratto questo deve essere interpretato nel senso meno gravoso per il debitore se è a titolo gratuito e nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli interessi delle parti se a titolo oneroso. L'equità è il giusto contemperamento dei diversi interessi delle parti in relazione allo scopo e alla natura dell'affare. Il principio di equità trova riscontro anche nell'integrazione del contratto ma la funzione che il principio assolve è diversa. Quale criterio d'interpretazione l'equità è applicata per accertare il significato della disposizione oscura mentre quale criterio d'integrazione essa è diretta a colmare le lacune del regolamento contrattuale. È una regola di chiusura, quando tutti gli altri non consentono di accertare il significato ma quando il giudice è chiamato a decidere secondo equità questo canone prevale sulle altre regole d'interpretazione oggettiva mentre rimangono prioritarie quelle di interpretazione soggettiva.

224- L'interpretazione del contratto formale

i criteri legali d'interpretazione del contratto trovano applicazione anche quando sia richiesta una determinata forma a pena di nullità. L'uso dei termini errati o impropri non esclude che la comune intenzione delle parti risulti espressa sia pure imperfettamente nella forma richiesta.

225- Significato apparente e tutela dei terzi

il problema di tutela dei terzi che si pone riguarda in generale tutte le ipotesi di divergenza tra il significato normalmente desumibile dal testo contrattuale e quello particolare che le parti vi attribuiscono. Problema dei terzi che fanno affidamento sul significato apparente del testo. L'esigenza di tutela dei terzi trova risposta nel principio in tema di simulazione che consente ai terzi di buona fede di opporre il significato apparente alle parti.

226- L'interpretazione autentica

è quella fatta d'accordo dalle parti per chiarire il significato del contratto. Può essere contestuale al contratto o successiva. La prima fa parte integrante del contratto trattandosi di una dichiarazione che completa il contenuto della volontà delle parti. L'interpretazione successiva interviene invece per accertare il significato di un contratto che le parti hanno già stipulato. Il problema è se le parti hanno il potere di stabilire per contratto quello che è un dato storicamente determinato, se cioè rientri nella nozione di autonomia negoziale anche l'accertamento del rapporto giuridico. La soluzione positiva porta ad ammettere che le parti possono accertare tra di loro quale fosse il significato del loro accordo. Superando il limite del significato risultante dall'atto in applicazione dei criteri d'interpretazione l'atto può perdere la sua funzione interpretativa per integrare una modifica del contratto originario. Rispetto ai terzi trova applicazione il segnalato principio che tutela coloro che abbiano in buona fede acquistato diritti sulla base del significato apparente del contratto.

CAPITOLO OTTAVO – LA CAUSA

227- La nozione di causa quale ragione pratica del contratto

la causa è la ragione pratica del contratto cioè l'interesse che l'operazione contrattuale è diretta a soddisfare. È alla base del riconoscimento dell'autonomia contrattuale. Le parti possono stipulare liberamente contratti al di fuori dei tipi previsti dalla legge purchè siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. In generale la causa deve essere sempre presente nel contratto, sia quello tipico che atipico. È infatti espressamente indicata tra gli elementi essenziali del contratto e la sua mancanza comporta nullità. Si distingue dall'oggetto del contratto che indica il programma, ossia il contenuto dell'accordo mentre la causa indica l'interesse da soddisfare, la causa costituisce il fondamento della rilevanza giuridica del contratto ma occorre anche che l'accordo sia giustificato da un interesse apprezzabile. È in questo senso che la causa diviene elemento essenziale del contratto. Ne consegue la nullità del contratto che è diretto a realizzare un interesse non meritevole di tutela. La causa assume anche il ruolo di

• criterio di interpretazione del contratto

• criterio di qualificazione del contratto

• criterio di adeguamento del contratto

228- La teoria oggettiva e la teoria soggettiva

una prima fondamentale distinzione si pone tra

• concezione oggettiva → a cui appartengono le teorie

a) oggettiva classica → ha riguardo alle singole obbligazioni o attribuzioni contrattuali e ravvisa la causa di ciascuna di esse nella controprestazione, quindi nel fatto o cosa che ne costituisce il fondamento: causa dell'obbligazione del venditore=prezzo. Punto debole=donazione.

b) della funzione

• concezione soggettiva → causa=scopo per il quale la parte assume l'obbligazione. Causa come motivazione del consenso, scopo che entra nel contratto.

Il distacco della teoria soggettiva della causa rispetto alla teoria classica oggettiva è più apparente che reale. La differenza sembra ridursi a due diverse visuali del medesimo elemento. Per la teoria soggettiva tale elemento rileva in quanto contenuto della rappresentazione psichica della parte e cioè in quanto ragione determinante della sua volontà.

229- teoria della causa quale tipica funzione economico-sociale

nella nostra dottrina è prevalsa la nozione di causa quale obiettiva funzione economico-sociale del negozio. Questa nozione si allontana dalla teoria oggettiva classica della causa in quanto la causa diviene la funzione tipica ed astratta del negozio. Sia i motivi che le finalità ulteriori sono irrilevanti perché ciò che conta è la causa corrispondente a ciascuna figura tipica del negozio. La causa non è semplicemente la ragione pratica per la quale le parti stipulano il contratto ma è anche la ragione per la quale l'ordinamento riconosce rilevanza giuridica al contratto. Questa idea è stata intesa da una parte della nostra dottrina in termini di utilità sociale.

230- teorie anticausaliste

sia la teoria soggettiva che la teoria della funzione tipica portano nel loro estremo svolgimento a contestare l'autonoma rilevanza della causa. Se questa viene intesa come la rappresentazione intellettuale della controprestazione o come intento di liberalità essa si afferma viene a identificarsi senz'altro nel consenso. Le dottrine anticausalistiche hanno trovato argomento nel richiamo a codici che non indicano la causa tra gli elementi costitutivi del contratto. Alla causa concreta sono legate importanti soluzioni della disciplina contrattuale.

231- La causa concreta

la nozione di causa tipica quale elemento del contratto è risultata insoddisfacente. Se il contratto ha la causa già astrattamente determinata non è più spiegabile come ad es. una vendita possa avere una causa illecita. La causa tipica rimane estranea ai contratti innominati. Il riferimento alla nozione di casa tipica porta a trascurare la realtà viva di ogni singolo contratto e cioè gli interessi reali che di volta in volta il contratto è diretto a realizzare al di là del modello tipico adoperato. Occorre riconoscere nella causa la ragione concreta del contratto. La nozione di causa quale funzione pratica del contratto può avere una sua rilevanza solo in quanto si accerti la funzione che il singolo contratto è diretto ad attuare. Ciò che importa sapere è la funzione pratica che effettivamente le parti hanno assegnato al loro accordo. Ricercare l'effettiva funzione pratica del contratto vuol dire ricercare l'interesse concretamente perseguito. Tenendo conto della causa concreta che il contratto è diretto a realizzare è possibile anzitutto valutare la meritevolezza sociale dell'interesse perseguito. È la causa concreta che rileva quale criterio d'interpretazione del contratto, per qualificare il contratto e che assume il ruolo di criterio di adeguamento del contratto. Il collegamento negoziale e la conseguente connessione della sorte di un contratto alla sorte dell'altro possono essere rilevati solo con riferimento alla causa concreta che le operazioni erano complessivamente dirette a realizzare. Il riferimento alla causa concreta del contratto trova ormai riscontro anche in giurisprudenza.

232- Unilateralità della nozione di causa

la nozione della causa quale ragione giustificativa del contratto ha superato la concezione analitica che ravvisava nella causa un requisito dell'obbligazione. Nei contratti a prestazioni corrispettive la concezione analitica portava a chiedere quale fosse la causa dell'impegno di ciascuna delle parti e la risposta veniva trovata considerando che ciascuna parte assume l'obbligazione in ragione della controprestazione. L'idea atomistica della causa veniva recepita dal codice francese che sancì che l'obbligazione senza causa o fondata su una causa falsa o illecita non può avere alcun effetto. La codificazione di questo principio consentiva di elaborare la nozione di causa quale ragione dell'obbligazione, il perché di essa. Idea unitaria della causa che ha trovato accoglimento nel nostro codice → causa=requisito del contratto.

233- Causa del contratto e causa della prestazione. La prestazione autonoma

la nozione unitaria della causa consente di ricercare la ragione pratica dell'operazione e di giustificare in essa sia il contratto sia le singole attribuzioni. Se l'attribuzione ha titolo nel contratto non si pone quindi per essa un distinto problema causale in quanto la causa di essa deve essere identificata nella stessa causa del contratto. L'obbligazione non è la causa ma il titolo della prestazione. La causa della prestazione deve ricercarsi nella causa dell'operazione di cui costituisce attuazione. La prestazione autonoma, ossia che non è un mero atto esecutivo, ripropone il problema causale nel caso in cui essa integra una manifestazione di volontà negoziale. Si tratterà allora di vedere se questo atto dispositivo sia accettato e sia giustificato da una causa sufficiente.

234- La causa come fondamento della rilevanza giuridica del contratto

il principio causale del codice francese e accolto da quello italiano ha significato il rigetto dell'idea della vincolarità della nuda promessa, cioè dell'idea per cui l'impegno giuridico del soggetto dipende dalla parola data. Il principio causale non rappresentava un limite alla libertà contrattuale: causa è infatti qualsiasi ragione oggettiva o soggettiva per la quale le parti stringono il loro accordo. Ciò che si richiede è che la causa non sia illecita. La causa può essere strumento di controllo sostanziale del contratto? Da un lato una tesi, che richiede una funzione sociale del contratto, porta ad ammettere come validi solo i contratti che realizzano interessi futili ed estranei al bene comune. Un'altra tesi non può prescindere dalla meritevolezza della causa: non qualsiasi interesse deve essere meritevole di tutela. La causa non è meritevole quando l'interesse perseguito non è conforme alle esigenze della comunità rilevanti secondo i parametri costituzionali e secondo la concezione sociale e solidaristica dell'ordinamento. La resistenza che si avverte da parte della nostra giurisprudenza ad utilizzare la causa come strumento di controllo delle clausole irragionevoli si spiega col persistere del convincimento che le parti sono i migliori giudici dei loro interessi e che i tribunali non possono modificare ciò che esse hanno stabilito.

235- I motivi

sono gli interessi che la parte tende a soddisfare mediante il contratto ma che non rientrano nel contenuto di questo. I motivi sono di regola irrilevanti tradizionalmente l'irrilevanza dei motivi è stata spiegata considerando il motivo un impulso psichico che non si traduce nell'atto di volontà negoziale. Per la teoria della causa tipica l'irrilevanza dei motivi andrebbe senz'altro ricercata nella loro estraneità alla causa. La legge si interessa esclusivamente della funzione tipica del contratto e non degli scopi variabili che di volta in volta possono indurre le parti a contrarre. Se si ha invece riguardo alla causa concreta del contratto cioè alla funzione pratica che le parti hanno effettivamente assegnato al loro accordo devono rilevare anche i motivi se questi non siano rimasti nella sfera interna di ciascuna parte ma si siano obiettivizzati nel contratto divenendo interessi che il contratto è diretto a realizzare. Di semplici motivi può invece parlarsi con riguardo agli interessi che non rientrano nel contenuto del contratto. L'assunto della normale irrilevanza dei motivi deve allora essere ridimensionato rispetto al suo originario significato in quanto l'estraneità dell'interesse alla funzione tipica del negozio non basta a relegarlo tra i semplici motivi. Se l’interesse s'inserisce esplicitamente o tacitamente nell'economia dell'affare esso diviene per ciò stesso causa del contratto ed è come tale rilevante. Anche i motivi propriamente detti possono avere poi una determinata rilevanza (vedi art. 1345, 624 e 787 cc). Una specifica rilevanza deve inoltre essere riconosciuta al semplice motivo in base al principio di buona fede. Anche se il soddisfacimento di un determinato interesse non rientra nel contenuto del contratto, la parte deve tuttavia adoperarsi per salvaguardarlo se ciò non comporti un suo apprezzabile sacrificio.

236- La presupposizione

la presupposizione è una circostanza esterna che senza essere prevista quale condizione del contratto ne costituisce un presupposto oggettivo. Presupposti oggettivi generali sono le condizioni di mercato e della vita sociale che incidono sull'economia del contratto. Presupposti specifici del contratto sono invece le circostanze particolari alle quali è subordinato il vincolo contrattuale. Nel nostro ordinamento la rilevanza dei presupposti generali ha trovato un riconoscimento legislativo nell'istituto della risoluzione per eccessiva onerosità. Quello dei presupposti specifici del contratto è un problema ancora aperto. La giurisprudenza ha ormai dato ingresso al principio della presupposizione mentre una larga parte della nostra dottrina lo contesta in quanto ne ravvisa una condizione non sviluppata del negozio ovvero un motivo che non si è tradotto in clausola condizionale. Il problema della presupposizione non può essere risolto unitariamente ma occorre una netta distinzione nell'ambito delle circostanze giuridicamente influenti sul contratto cioè dei presupposti oggettivi. Non rientrano i presupposti causali cioè fatti o circostanze che condizionano la realizzazione della causa del contratto. Se la causa non si può realizzare il contratto si risolve perché viene meno l'interesse che giustificava l'impegno delle parti. Sono estranei poi al concetto di presupposizione i risultati che entrano nel contenuto dell'impegno contrattuale ossia i risultati dovuti. La presupposizione indica quei fatti o circostanze che pur non attenendo alla causa

del contratto o al contenuto delle prestazioni assumono un'importanza determinante ai fini della conservazione del vincolo contrattuale. La rilevanza di tali presupposti deve essere ammessa e spiegata in base al contenuto del contratto. In tal senso deve aversi riguardo non tanto ad una volontà reale o ipotetica delle parti quanto al significato del contratto conforme alla sua interpretazione. Affinché una data circostanza acquisti rilevanza come presupposizione occorre che essa sia comune alle parti o che una parte abbia riconosciuto l'importanza determinante che la circostanza assume per l'altra. La semplice conoscenza dell'importanza non vale a subordinare a tale circostanza la sorte del contratto. L'esigenza dell'affidamento ne risulterebbe violata. Una determinata circostanza esterna rileva come presupposizione quando si accerta che tale circostanza ha un valore determinante ai fini della persistenza del vincolo contrattuale. Il venir meno della presupposizione non importa come tale l'automatica risoluzione del contratto ma il rimedio del recesso unilaterale a favore della parte per la quale il vincolo contrattuale è divenuto intollerabile o inutile. Il recesso può essere esercitato anche nell'ipotesi in cui il presupposto obiettivo del contratto sia già in origine inesistente o impossibile a verificarsi.

237- Negozio causale e negozio astratto

l'astrattezza designa in generale lo svincolamento del negozio dal requisito della causa. L'astrattezza è intesa come astrattezza sostanziale cioè irrilevanza della causa ai fini della validità del negozio. Il negozio astratto si perfeziona a prescindere dalla causa. Si contrappone al negozio causale che ha la causa come suo elemento essenziale. L'astrattezza sostanziale si distingue in assoluta e relativa. Si distingue poi l'astrattezza processuale che esprime l'esonero dalla prova della causa del negozio. Se viene eseguita una prestazione si presume che questa sia giustificata da una causa adeguata salva comunque la possibilità di provare il contrario. In generale può dirsi che la regola della presunzione della causa vale per tutti gli atti negoziali ed esecutivi. La regola causale non si applica sempre col medesimo rigore. Per i contratti che prevedono l'alienazione di altri diritti o la prestazione di servizi che non richiedono una determinata forma in ragione del loro oggetto, la stipulazione può essere documentata senza che sia necessario indicare la causa dell'atto. Secondo la segnalata regola la causa infatti si presume. La presunzione di causa non comporta che il contratto sia astratto. Se si dimostra che la causa è inesistente o illecita il contratto è senz'altro invalido. Se la causa non sussiste o è illecita ne consegue la nullità del contratto. Nell'ambito delle eccezionali ipotesi di negozi astratti non devono essere ricomprese quelle figure negoziali nelle quali l'operazione indica già una ragione sufficiente di giustificazione dell'atto. In mancanza di altre indicazioni la causa risultante dall'atto costituisce una sufficiente ragione pratica dell'operazione. Il principio della causa non esclude che di fatto si ricorra all'espediente di far figurare una causa lecita e meritevole quando il realtà la causa è illecita e insussistente. Sul piano giuridico il contratto deve reputarsi nullo e quindi privo di efficacia. Un'attribuzione con causa illecita o inesistente potrebbe essere realizzata attraverso il ricorso ad una transazione o ad un negozio di accertamento ma anche in tali casi deve verificarsi qual è la causa concreta e qualificare di conseguenza il negozio.

238- La causa come criterio di qualificazione del contratto

in generale qualificare giuridicamente un atto vuol dire assegnarlo ad una certa categoria giuridica o giuridicamente rilevante. La qualificazione del contratto è la sua valutazione giuridica secondo i criteri distintivi della materia contrattuale. La qualificazione è distinta rispetto all'interpretazione del contratto. Essa è infatti una valutazione giuridica mentre l'interpretazione è una valutazione di fatto. Sul piano processuale è riservata al giudice di merito. Quale valutazione giuridica la qualificazione del contratto non è invece riservata esclusivamente al giudice di merito. Le parti possono qualificare il contratto e la loro qualificazione può rilevare a sua volta ai fini dell'interpretazione in quanto concorre ad accertare il significato dell'accordo. La qualificazione delle parti non è vincolante. Varie qualificazioni del contratto sono possibili in relazione alle varie categorie in cui può essere intesa la materia contrattuale secondo i diversi profili

• dei soggetti

• degli effetti

• della forma

la qualificazione del contratto è principalmente quella che lo assegna ad un determinato tipo contrattuale. Questa qualificazione procede in base alla causa concreta del contratto.

239- Il contratto tipico

l'attività negoziale tende ad uniformarsi a determinati modelli. Il tipo contrattuale si distingue in

• legale → modello di operazione economica che si è tradotto in modello normativo, cioè di contratto previsto e disciplinato dalla legge

• sociale → modello affermatosi nella pratica degli affari ma non regolato specificatamente dalla legge.

Quando si parla di contratto tipico si intende il tipico legale o con espressione equivalente contratto nominato, figura normativa che disciplina un tipo di operazione economica. I contratti nominati esprimono modelli che si caratterizzano e strutturano in base a tipici interessi della vita di relazione. Quando il singolo contratto trova integrale riscontro in uno di questi modelli esso si qualifica come contratto tipico in quanto corrispondente ad un determinato tipo legale. D'altro canto occorre tener presente la causa concreta del contratto. È certo essenziale ciò che le parti stabiliscono ma il contenuto del contratto è importante in quanto concorre a rilevare qual è l'interesse effettivamente perseguito dalle parti. Occorre vedere se tale interesse corrisponde o meno ad uno degli interessi negoziali tipici. Un criterio formalistico basato sulla coincidenza degli effetti giuridici con la disciplina di tipo legale è insufficiente a qualificare correttamente il contratto.

In dottrina non è pacifico che la qualificazione tipologica dei contratti nell’ambito delle varie figure contrattuali debba senz’altro procedere in base alla causa. In contrario si obietta principalmente che la medesima finalità può essere perseguita mediante schemi negoziali diversi. Altro compito che non va trascurato è quello di accertare attraverso l’interpretazione del contratto quali concreti interessi le parti hanno inteso perseguire mediante la loro operazione.

240- Variazioni del tipo legale

La semplice non coincidenza del regolamento negoziale con quello legale non basta ad escludere la qualifica del contratto secondo quel tipo. D’altro canto occorre sapere qual è il limite oltre il quale la disciplina del contratto non può essere derogata senza alterare il tipo legale. La compatibilità delle varianti col tipo dev’essere riconosciuta in particolare quando gli interessi ulteriori che le parti perseguono hanno carattere di complementarità o accessorietà rispetto all’interesse principale. Quando le particolari finalità dell’operazione sono compatibili col tipo legale il contratto si qualifica in base a quest’ultimo con l’applicazione della relativa disciplina. Le finalità particolari conservano tuttavia la loro rilevanza ai fini di un trattamento del contratto aderente alla realtà dell’operazione che le parti hanno voluto porre in essere. La presenza di particolari finalità può rendere appropriata una deroga al regolamento legislativo. Deroghe alla disciplina del contratto secondo modelli settoriali possono trovare attuazione anche mediante condizioni generali di contratto, le quali pongono tuttavia il problema di un loro adeguato controllo sostanziale.

241- Il contratto innominato

È il contratto che non rientra in un dato tipo legale. La possibilità di stipulare contratti innominati è espressamente prevista in sede di riconoscimento normativo dell’autonomia contrattuale. Nell’esercizio di tale autonomia le parti possono infatti stipulare contratti che non rientrano nei tipi legali purché diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico. La non rispondenza del contratto ad un tipo legale pone un problema di controllo della causa. La semplice coincidenza del contratto con uno schema legale non è infatti sufficiente a verificare la meritevolezza dell’interesse perseguito. In ogni caso si tratta di ricercare la causa concreta del contratto la quale non deve violare i limiti generali imposti all’autonomia privata e dev’essere socialmente meritevole di tutela.

242- la disciplina legale del contratto innominato

I contratti innominati sono regolati dalla disciplina del contratto in generale che può essere integrata dall’applicazione della specifica regolamentazione di determinati tipi legali. Si tratta di ricorrere ad un procedimento analogico che confronti le singole situazioni contrattuali con situazioni simili regolate dalla legge e verifichi di volta in volta quale soluzione normativa appare più appropriata in relazione al caso concreto.

243- Il contratto misto

Si hanno due distinte nozioni:

• nozione corrente in giurisprudenza: il contratto si dice misto quando in esso concorrono gli elementi di più negozi tipici che si fondono in un’unica causa. Ciascuno di questi elementi si compenetra con l’altro concorrendo a realizzare un interesse unitario sul piano pratico- economico.

• Nozione di contratto misto con riferimento all’ipotesi di una pluralità di cause concorrenti nell’unicità del rapporto. In dottrina si è prospettata la tesi di un’autonoma categoria contrattuale dei contratti misti caratterizzati dal concorso di più cause e dall’astratta riconducibilità del negozio a più tipi legali.

Nell’una e nell’altra ipotesi il contratto misto è inteso come un contratto unico essendo unica la causa o la prestazione. Il contratto misto non costituisce un autonomo tipo negoziale. Se le cause si fondono in un’unica causa il contratto è allora senz’altro un contratto innominato poiché tale unica causa non trova riscontro in un tipo legale. Problema di quale sia la disciplina legale tipica alla quale ricondurre il contratto. La dottrina del contratto misto propone due principali criteri per risolvere tale problema, cioè il criterio dell’assorbimento e quello della combinazione. In base al criterio della combinazione ciascun elemento contrattuale dev’essere disciplinato dalle regole del tipo cui l’elemento appartiene. La giurisprudenza si avvale sia del criterio dell’assorbimento sia di quello della combinazione. Se però il contratto presenta clausole riconducibili ad altri tipi contrattuali applica ad esse la disciplina di quei tipi sempreché si tratti di discipline compatibili. Quando poi vi sono più interessi principali che si fondono in una causa unitaria il criterio dell’elemento tipico prevalente risulta evidentemente arbitrario.

244- La vendita mista a donazione

La vendita mista a donazione è un’alienazione in cui l’alienante cede il bene per un corrispettivo inferiore al suo valore di mercato con l’intento di realizzare una parziale attribuzione gratuita o l’alienatario corrisponde un prezzo superiore al valore del bene per arricchire l’alienante della differenza. È un tradizionale esempio di contratto misto. La fusione delle cause deve certamente escludersi in quanto le cause della vendita e della liberalità sono incompatibili. Occorre prendere atto della realtà dell’affare come attribuzione che in parte si giustifica nella causa della vendita e in parte nella donazione.

245- Il collegamento negoziale

In generale più contratti si dicono collegati quando sussiste tra di essi un nesso di interdipendenza. Il collegamento si dice volontario quando è previsto specificamente mentre si dice funzionale quando risulta dalla unitarietà della funzione perseguita, tendendo a realizzare un fine pratico unitario. Questo interesse finale concorre a determinare la causa concreta del contratto poiché è l’interesse che il contratto è diretto a realizzare. Il collegamento funzionale risponde al significato oggettivo dell’operazione. L’idea che occorrerebbe l’intenzione delle parti di connettere i vari contratti non sembra condivisibile. È infatti sufficiente che la connessione risulti sul piano funzionale dall’unitarietà della causa che l’operazione è diretta a realizzare. L’interdipendenza dei rapporti negoziali è normalmente reciproca nel senso che la sorte di ciascun rapporto è legata alla sorte dell’altro. È tuttavia possibile anche un’interdipendenza unilaterale nel senso che la sorte di un rapporto si ripercuote sull’altro ma non viceversa. Il collegamento negoziale presuppone comunque la pluralità dei contratti dovendosi altrimenti parlare di contratto complesso. La distinzione tra contratti collegati e contratto complesso deve procedere con riferimento alla causa. In un caso e nell’altro c’è una pluralità di prestazioni ma nel contratto complesso tali prestazioni sono riconducibili ad un unico rapporto caratterizzato da un’unica causa. La distinzione fra contratto unico e più contratti collegati ha di massima un’importanza ridotta proprio per l’utilitarietà funzionale dell’operazione che contraddistingue il collegamento negoziale. Ai contratti collegati si applicano le regole della nullità parziale per cui l’invalidità di un contratto può comportare l’invalidità degli altri che ad essi sono collegati. Dell’impossibilità parziale sopravvenuta per cui l’impossibilità di esecuzione del contratto può comportare la risoluzione degli altri contratti. Dell’inadempimento parziale per cui l’inadempimento di un contratto può comportare la risoluzione anche degli altri. Dell’eccezione d’inadempimento per cui l’inadempimento di un contratto può legittimare la parte a non eseguire gli altri.

246- Il negozio indiretto

Per negozio indiretto si intende il negozio volto al conseguimento di un risultato ulteriore che non è normale o tipico del negozio stesso. Il negozio indiretto si distingue da quello simulato in quanto le parti vogliono realmente gli effetti giuridici del negozio che sono strumentali rispetto al fine ulteriore perseguito, che sarebbe comunque compatibile con la causa di esso. Parte della dottrina identifica senz’altro nel fine ulteriore un semplice motivo e ne deduce la in configurabilità di una categoria dommatica del negozio indiretto. Effettivamente il negozio indiretto non presenta caratteri che ne giustificano l’inquadramento in un’autonoma categoria giuridica. È discutibile l’asserita irrilevanza del fine ulteriore perseguito. In realtà se si ha riguardo alla causa concreta del negozio è agevole accertare che il fine ulteriore incide su tale causa. Il richiamo al negozio indiretto è frequente in tema di vendita mista a donazione e di vendita a scopo di garanzia. Nozione distinta è quella di donazione indiretta, quale atto diverso dalla donazione che porta ad un risultato di liberalità. La donazione indiretta non implica il perseguimento di un fine anomalo rispetto al negozio giuridico utilizzato perché l’effetto giuridico favorevole può essere connaturato all’atto. Il negozio indiretto ha segnato il decadere del fenomeno della utilizzazione nella pratica di figure giuridiche formali per soddisfare scopi nuovi e diversi rispetto a quelli per i quali le figure erano state create.

247- Tipi contrattuali generali

L’esame delle varie figure negoziali appartiene alla materia dei contratti speciali. Tali figure si possono distinguere secondo tipi contrattuali generali:

• Contratti di scambio

• Liberalità

• Concessioni in godimento

• Prestazioni di servizi

• Garanzie

• Contratti associativi

• Transazioni

• Accertamenti

• Rinunzie

• Risoluzioni

In questa classificazione spiccano per importanza i contratti di scambio e cioè i contratti che hanno la funzione di attribuire un bene verso un corrispettivo. Altre distinzioni nell’ambito dei contratti fanno riferimento a presupposti formali o soggettivi. Di un’autonoma categoria contrattuale sembra invece che si possa parlare con riguardo ai contratti del consumatore, assoggettati ad un corpo di norme che s’inseriscono nella parte generale del contratto.

248- La corrispettività

Sta a significare che la prestazione di una parte trova remunerazione nella prestazione dell’altra. I contratti a prestazioni corrispettive sono anche detti sinallagmatici: la prestazione di una parte è compensata dalla controprestazione dell’altra. La corrispettività comporta normalmente lì interdipendenza delle prestazioni che esprime in generale il condizionamento di una prestazione all’altra. Si suole distinguere tra sinallagma genetico (che indica l’interdipendenza iniziale delle prestazioni) e sinallagma funzionale (che indica l’interdipendenza delle prestazioni nell’attuazione del contratto). Il principio dell’interdipendenza può entro certi limiti essere derogato dalle parti. L’esclusione del diritto alla risoluzione del contratto per inadempimento incontra invece il limite posto dal divieto delle clausole di irresponsabilità per dolo o colpa grave. Un punto concordemente ammesso in dottrina è che la corrispettività non s’identifica con l’onerosità. Secondo una prima definizione vi è corrispettività quando ciascuna prestazione è causa dell’altra. Questa definizione non appare però del tutto appropriata. Secondo un’altra formula la corrispettività consisterebbe nella interdipendenza delle prestazioni ma deve obiettarsi che è una regola che consegue alla corrispettività delle prestazioni e inoltre l’interdipendenza non è esclusiva dei contratti. Altra formula intende la corrispettività come nesso di reciprocità fra le prestazioni.

249- L’equivalenza delle prestazioni

Nozione distinta rispetto alla corrispettività è quella dell’equivalenza delle prestazioni. L’equivalenza oggettiva indica che il valore economico di una prestazione corrisponde al valore dell’altra. Le parti sono generalmente libere di determinare l’entità della prestazione e della controprestazione. A volte il prezzo può essere fissato imperativamente. Nel nostro sistema prevale la regola della libera determinazione contrattuale del corrispettivo. Di per sé lo squilibrio di valori tra prestazione e controprestazione non esclude pertanto il nesso di corrispettività. L’equivalenza soggettiva indica l’equilibrio iniziale di valori quale risulta fissato nei singoli contratti. Occorre avvertire che l’equivalenza soggettiva è stata intesa in dottrina secondo vari significati, come ad esempio la corrispondenza di valori delle prestazioni secondo valutazione delle parti o reciproca convenienza soggettiva o sussistenza di una necessaria corrispondenza oggettiva di valori delle prestazioni.

250- Contratti aleatori

Quando è a carico di una parte il rischio di un evento casuale che incide sul contenuto del suo diritto o della sua prestazione contrattuale. L’assunzione del rischio può inerire al tipo di operazione negoziale o prevista dalle parti in deroga alla regola legale di ripartizione dei rischi. I contratti aleatori si contrappongono ai contratti commutativi quali contratti in cui l’entità delle reciproche prestazioni non dipende da fattori casuali. I contratti aleatori non si contrappongono invece ai contratti corrispettivi in quanto l’aleatorietà non esclude la corrispettività delle prestazioni. L’alea si traduce nell’incertezza totale o parziale di una delle prestazioni ma il diritto ad una prestazione incerta costituisce per sempre il termine di scambio verso la controprestazione. Il carattere aleatorio del contratto rileva principalmente in tema di rescissione per lesione. L’alea che caratterizza i contratti aleatori incide sul contenuto delle prestazioni ed è quindi estranea all’alea delle variazioni di costi e di valori delle prestazioni. L’alea delle variazioni di costi e valori che rimane entro i limiti della normalità costituisce l’alea normale del contratto. Superati i limiti dell’alea normale la prestazione diviene eccessivamente onerosa prospettando il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità. Tale rimedio è precluso nei contratti aleatori ma sempre che la sopravvenuta eccessiva onerosità rientri nel rischio assunto dalla parte.

251- Contratti a tiolo oneroso e contratti a titolo gratuito

Il contratto è a titolo oneroso quando alla prestazione principale di una parte corrisponde una prestazione principale a carico dell’altra. L’onerosità si riscontra nei contratti a prestazioni corrispettive e nei contratti associativi. Il connotato del contratto a titolo oneroso è visto specificamente nel vantaggio che ciascuna parte riceve in corrispondenza della sua prestazione. Ciò che importa è che all’attribuzione a carico di una parte faccia riscontro un’attribuzione a carico dell’altra. Il contratto rimane a titolo oneroso anche se la parte riversa il vantaggio a favore di altri poiché tale risultato è raggiunto mediante atto di disposizione del diritto contrattuale. Il contratto è a titolo gratuito quando conferisce un bene o un servizio senza una corrispondente prestazione a carico del beneficiario. La previsione di una prestazione secondaria a carico del beneficiario cioè di un onere o modo non toglie il carattere di gratuità dell’atto. Quale limitazione dell’attribuzione gratuita il modo importa una parziale onerosità del contratto. Quando il modo assorbe per intero il valore dell’attribuzione il contratto deve reputarsi a titolo oneroso. A questa conclusione accede la dottrina tradizionale ravvisandovi un sicuro contrasto con la causa liberale. La soluzione è invece esclusa nell’ipotesi in cui il donante non sia consapevole che il costo del modo supera il valore dell’attribuzione. Di questo carattere deve quindi tenersi conto anche in tema di azione di riduzione e di collazione. Il più importante dei contratti a titolo gratuito è rappresentato dalla donazione che è il contratto mediante il quale una parte per spirito di liberalità arricchisce l’altra disponendo di un diritto a suo favore o assumendo un’obbligazione. lo spirito di liberalità costituisce causa del contratto. Non basta l’intento di attribuire ad altri un proprio diritto ma occorre pur sempre che questa attribuzione abbia una sua causa. Nella donazione il donante non si limita a conferire un diritto al donatario ma giustifica la sua attribuzione come una liberalità. Se l’attribuzione non ha il significato sociale della liberalità essa non è una donazione. La causa della donazione è esclusa piuttosto quando la finalità dell’atto non è compatibile col significato sociale della liberalità. Il problema circa la rilevanza della causa della donazione deve aprire la via ad una ricerca sulla reale ragione giustificativa dell’operazione. Il riscontro dell’intento di liberalità concorre a identificare la causa del contratto ma può non bastare in quanto occorre avere riguardo anche alle varie finalità che integrano la causa concreta nelle singole fattispecie e cioè alle varie finalità che il contratto può essere diretto a realizzare. È certo che le ragioni determinanti dell’attribuzione valgono a specificare la causa concreta dell’operazione e acquistano quindi quella rilevanza che deve essere riconosciuta alla causa secondo la disciplina generale e particolare del contratto. La distinzione tra atti onerosi e gratuiti rileva tendenzialmente nel senso di una maggiore tutela del contraente a titolo oneroso. L’azione di annullamento che non dipenda da incapacità legale non pregiudica i diritti dei terzi di buona fede se tali diritti sono stati acquistati a titolo oneroso. Il titolo gratuito comporta una minore responsabilità per l’inadempimento.

CAPITOLO NONO – L’INTEGRAZIONE

252- L’integrazione del contratto

Occorre distinguere l’integrazione del contratto cioè le determinazioni del rapporto che hanno titolo nella legge o in altre fonti esterne al contratto. Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o in mancanza secondo gli usi e l’equità. Altra fonte di diritto obiettivo del rapporto contrattuale è la buona fede. L’integrazione può essere

• Cogente → quando determina coattivamente il rapporto contrattuale nonostante una diversa volontà delle parti

• Suppletiva → quando determina il contenuto del rapporto contrattuale in mancanza di una diversa previsione delle parti.

Il contratto è un’operazione delle parti che ne determinano la causa e il contenuto essenziale. Gli effetti extraconvenzionali sono sempre integrativi del rapporto contrattuale, non ne mutano la natura e rimangono assorbiti nell’ambito della sua disciplina. Anche l’integrazione può dar luogo a ulteriori obblighi delle parti.

253- La buona fede

È richiamata più volte nella disciplina del contratto, ed emerge il suo ruolo quale fonte di integrazione del contratto. Assume il significato di buona fede in senso oggettivo o correttezza e si pone quale regola di condotta alla quale devono attenersi le parti. Rappresenta uno dei principi portanti del nostro ordinamento e la tesi riduttiva che esclude la buona fede come integrazione del rapporto non può essere condivisa perché concorre a determinare il comportamento dovuto. È una clausola generale. Nel nostro ordinamento è stata applicata con una certa difficoltà, innanzitutto di intenderne il significato e la portata. Vi sono due diversi orientamenti di pensiero: uno che la svaluta e l’altro che la esalta quale uno dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni. L’esigenza di ricercare una nozione operativa avente un reale valore pratico ha indotto altra dottrina a delimitare il concetto di buona fede nel tema dei rapporti obbligatori. Il riferimento alla lealtà appare riduttivo.

254- Specificazione del principio di buona fede nei canoni della lealtà e della salvaguardia

La buona fede è una clausola generale che non impone un comportamento a contenuto prestabilito ma questo non vuol dire che non si presti ad essere sufficientemente determinata con riferimento a dati effettivi tratti dall’esperienza della vita di relazione. La buona fede in senso oggettivo o correttezza si riporta all’idea di fondo della solidarietà, in questo caso solidarietà contrattuale, che si specifica in due fondamentali canoni di condotta:

• Lealtà del comportamento

• Salvaguardia

Questo impegno di solidarietà trova il suo limite nell’interesse proprio del soggetto che è sì tenuto a far salvo l’interesse altrui ma non fino al punto di subire un apprezzabile sacrificio personale o economico. Quale obbligo di salvaguardia la buona fede può dunque essere identificata come l’obbligo di ciascuna parte di salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti in cui ciò non importi un apprezzabile sacrificio.

255- Buona fede e diligenza

L’obbligo di buona fede non deve essere confuso con l’obbligo di diligenza che consiste nell’adeguato impiego delle energie e dei mezzi idonei alla realizzazione di un determinato fine. La diligenza consiste nell’adeguato impiego delle energie e dei mezzi idonei alla realizzazione di un determinato fine. L’obbligo della diligenza impone precisamente l’adeguato sforzo volitivo e tecnico per realizzare l’interesse del creditore e per non ledere i diritti altrui. La diligenza quindi indica l’impegno del soggetto in relazione al diritto altrui. La correttezza invece è una norma di condotta che impone alla parte la considerazione della utilità dell’altra parte cioè la considerazione di quell’interesse che non è oggetto di una specifica tutela giuridica e che tuttavia il contraente deve salvaguardare in forza della solidarietà contrattuale. L’obbligo della buona fede vieta un comportamento sleale e impone di salvaguardare l’utilità della controparte ma non giunge a richiedere un impegno elevato fino alla soglia dello sforzo diligente. Nell’inadempimento dell’obbligazione il debitore è tenuto ad un comportamento che non leda i beni personali e patrimoniali del creditore. Qui però la responsabilità dev’essere valutata secondo il criterio della diligenza.

256- Tipizzazione dei comportamenti di buona fede

L’obbligo di buona fede non si presta ad essere predeterminato nel suo contenuto in quanto esso richiede comportamenti diversi in relazione alle concrete circostanze. Ciò non preclude il tentativo volto a determinare il significato di questa clausola generale. Tale tentativo deve ulteriormente proseguire nell’indicare una tipizzazione di massima dei comportamenti di buona fede. Il canone di lealtà si concretizza in tre principali comportamenti negativi:

• Non suscitare intenzionalmente falsi affidamenti

• Non speculare su falsi affidamenti

• Non contestare ragionevoli affidamenti ingenerali nell’altra parte

Con riguardo all’obbligo di salvaguardia possono segnalarsi i seguenti comportamenti tipici di buona fede:

• Esecuzione di prestazioni non previste → la parte è tenuta secondo buona fede a compiere atti giuridici o materiali che sono necessari a salvaguardare l’utilità della controparte e che non comportano apprezzabile sacrificio

• Modifiche del proprio comportamento → la parte è tenuta secondo buona fede a modificare il proprio comportamento se ciò si rende necessario per salvaguardare l’utilità della controparte salvo sempre il limite dell’apprezzabile sacrificio. Tipica ipotesi di comportamento contrario a correttezza è l’ostruzionismo che si caratterizza per la stretta osservanza delle prescrizioni contrattuali e regolamenti da parte del prestatore di lavoro proprio al fine di rendere praticamente inutilizzabile la prestazione.

• Tolleranza delle modifiche della prestazione di controparte → la parte è tenuta secondo buona fede a tollerare che la controparte esegua una prestazione diversa da quella prevista se ciò non pregiudica apprezzabilmente il proprio interesse. La parte non può rifiutare la prestazione eseguita in luogo diverso da quello stabilito se questa inesattezza non gli impedisce di apprendere agevolmente il bene o il servizio dovutogli. La buona fede ancora rileva nelle ipotesi di sostituzione e riparazione della prestazione.

• Avvisi → la parte è tenuta a comunicare alla controparte le circostanze di cui sia venuta a conoscenza se tali circostanze sono rilevanti per l’esecuzione del contratto.

• Esercizio di poteri discrezionali → la parte è tenuta secondo buona fede ad esercitare i suoi poteri discrezionali in modo da salvaguardare l’utilità della controparte compatibilmente con il proprio interesse o con l’interesse per il quale il potere è stato conferito. Un particolare merito della nostra giurisprudenza è di aver ammesso il controllo giudiziale dei poteri privati discrezionali sulla base del principio di buona fede. Il principio è stato dichiarato applicabile in particolare in materia di poteri disciplinari (es. nei confronti di un dipendente viene adottato un criterio di massima severità generalmente non adottato rispetto agli altri) e in materia di promozioni (nomine a posti di lavoro di particolare importanza che richiedono un potere largamente discrezionale ma che deve comunque esser soggetto a regole di correttezza).

257- La legge. Norme dispositive

Il contratto è ampiamente disciplinato da norme legislative generali e particolari. Tali norme possono essere dispositive o cogenti. L’applicazione delle norme dispositive dà luogo all’integrazione suppletiva del contratto e le stesse norme sono dette suppletive. Tali norme concorrono a determinare gli effetti del contratto salva una diversa disposizione delle parti. Le norme suppletive rientrano nella comune categoria delle norme dispositive o derogabili e dettano l’appropriata disciplina del rapporto conformemente ai fini generali dell’ordinamento e al fine di un’ottimale composizione del conflitto d’interessi delle parti. L’autonomia delle norme suppletive dovrebbe cogliersi nella peculiarità del loro presupposto cioè l’assenza di una diversa disposizione delle parti. Ma questa è una circostanza negativa che non può essere assunta quale presupposto in senso proprio dell’applicazione della norma.

258- Norme cogenti. La sostituzione delle clausole invalide con disposizioni legali

Le norme integrative del contratto possono assumere il carattere dell’inderogabilità quando esse tutelano un interesse generale prevalente su quello delle parti. In generale le disposizioni imperative si applicano direttamente al rapporto contrattuale nonostante la diversa previsione delle parti realizzando un’integrazione cogente del contratto (es. prezzi imperativi). La tendenza dell’ordinamento è per altro chiaramente nel senso di allargare l’area di protezione della parte debole introducendo una sempre più ampia gamma di determinazioni legali del contratto che possono essere erogate solo a favore della parte tutelata. La disciplina autoritaria del contratto costituisce indubbiamente una limitazione dell’autonomia contrattuale che appare tuttavia costituzionalmente legittima e anzi doverosa in quanto volta a impedire che l’esercizio dell’attività economica si ponga in contrasto con l’utile sociale. Le clausole contrattuali eventualmente contrarie alle determinazioni legali inderogabili sono colpite da nullità in quanto contrarie a norme imperative. Ne consegue pertanto la nullità parziale del contratto che non involge qui l’invalidità dell’intero negozio. La regola per cui la nullità di singole clausole importa la nullità del contratto se essenziali al convincimento, qui non opera perché opera la regola della sostituzione con clausole e prezzi imposti dalla legge o altre fonti autoritarie. Conservazione del contratto a tutela dell’interesse della parte debole è pienamente realizzata conformando diritti e obblighi al contenuto legale.

259- I contratti collettivi

Contratto normativo stipulato dalle contrapposte associazioni sindacali per disciplinare uniformemente i rapporti di lavoro della categoria. La Costituzione prevede che il contratto collettivo possa assumere efficacia generale e vincolante quindi tutti gli appartenenti alla categoria, siano

o no iscritti al sindacato. Questa norma non ha peraltro avuto attuazione e attualmente i sindacati stipulano contratti collettivi c.d. di diritto comune. In teoria l’efficacia di tali contratti riguarderebbe esclusivamente gli iscritti al sindacato secondo il principio della rappresentanza volontaria. Il potere di rappresentanza volontaria del sindacato deriverebbe da una tacita procura da parte dei singoli iscritti, implicita nel fatto stesso dell’iscrizione al sindacato ma tale costruzione è tuttavia al di fuori della realtà in quanto i sindacati non agiscono in virtù di autorizzazioni individuali ma in base ad una competenza connessa alla loro funzione istituzionale e cioè la tutela degli interessi professionali della categoria. Le parti dei contratti individuali possono accettare la tutela collettiva del sindacato iscrivendosi ad esso oppure possono accettare l’attività o i singoli atti della tutela collettiva. Nell’ambito della sua sfera di applicazione il contratto collettivo di diritto comune è fonte cogente di integrazione dei contratti individuali di lavoro. I singoli rapporti sono disciplinati dalle norme collettive che prevalgono sulle clausole contrattuali in contrasto con esse. Le clausole difformi sono sostituite di diritto da quelle del contratto collettivo salvo che contengano speciali condizioni più favorevoli al prestatore di lavoro. Il principio della prevalenza del contratto collettivo su quello individuale si trova sancito nel codice civile ma la sua applicazione al contratto collettivo di diritto comune è tuttavia riconosciuta da una massima giurisprudenziale costante. Non si spiega perché l’inderogabilità delle norme collettive valga solo a favore del lavoratore e non a favore dell’altra parte anch’essa normalmente rappresentata dal proprio sindacato di categoria. In quanto i contratti collettivi si presentano formalmente quali atti negoziali di diritto comune la giurisprudenza non esita ad assoggettarli a norme di interpretazione del contratto ed escludere che l’errata applicazione della norma collettiva sia censurabile in sede di legittimità.

260- Gli usi normativi

Gli usi normativi o consuetudine sono quelle norme non scritte che un ambiente sociale osserva costantemente nel tempo come norme giuridicamente vincolanti. In generale la consuetudine trova applicazione nelle materie non regolate da leggi o regolamenti ovvero quando essa sia richiamata da tali norme. La disciplina legale del contratto contiene numerosi richiami agli usi per determinare termini o limiti o modalità del procedimento formativo del contratto ecc. La legge contiene poi un richiamo generale agli usi come fonte d’integrazione del contratto. Le parti sono infatti tenute a quanto è determinato dall’accordo e a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o secondo gli usi e l’equità. Questo richiamo consente una generale applicabilità degli usi in materia contrattuale senza la necessità di richiami specifici. L’operatività di essi rimane tuttavia strettamente limitata in quanto intervengono a colmare le lacune della disciplina legale. Gli usi possono prevalere sulla legge sia cogente o derogabile.

261- L’equità

Fondamentale principio di integrazione del contratto che assurge a criterio generale di determinazione di tutti gli aspetti non determinabili dalle parti, dalle leggi o dagli usi. Non è un principio di giustizia morale ma esprime l’esigenza dell’equilibrio contrattuale → quale principio di integrazione del contratto, l’equità è precisamente il criterio del giusto contemperamento dei diversi interessi delle parti in relazione allo scopo e alla natura dell’affare. Lo stesso criterio opera nei contratti a titolo gratuito. Sebbene la grave iniquità possa costituire un limite di validità del contratto, nell’esercizio della loro autonomia contrattuale le parti non sono tenute specificamente ad attenersi al criterio di equità. Il precetto dell’equità è a carico del terzo al quale è affidata la determinazione dell’oggetto del contratto salvo che le parti vogliano il mero arbitrio. Deve anche attenersi il giudice che sostituisce il terzo nella determinazione del contratto e tutte le volte che occorra determinare alcuni elementi del contratto già perfezionato. Il contratto può perfezionarsi anche nel silenzio delle parti in ordine alla controprestazione di beni o servizi se la legge ne indica i criteri di determinazione, tra cui il criterio equitativo. L’equità opera anche nell’interpretazione del contratto in funzione di chiarimento del significato dell’accordo.

262- Equità e buona fede

Si pongono tra i principi di giustizia contrattuale. L’equità delimita diritti e doveri delle parti mentre la buona fede richiede anche un impegno di solidarietà che va oltre e che obbliga ciascuna parte a tener conto dell’interesse dell’altra pur se si tratta di un interesse che non trova specifica tutela nella pretesa contrattuale o in altri diritti. L’impegno di buona fede prevale su quanto le parti hanno stabilito → fondamentale principio etico dell’ordinamento. L’equità può invece essere disattesa dalle parti perché alla loro decisione è rimessa la determinazione del contratto. La violazione del criterio equitativo ha tuttavia una sua rilevanza in quanto rende annullabile o rescindibile il contratto quando l’iniquità ha causa nell’incapacità naturale del contraente o nella sua eccezionale situazione di bisogno o necessità. La rescissione scioglie il contratto salvo che l’altra parte offra modifica sufficiente per ricondurlo a equità: in questo caso equità necessaria. Attualmente il nostro ordinamento non appresta alcun rimedio se l’iniquità del contratto è il risultato della diversa forza contrattuale dei contraenti. A questa concezione di fondo si ispira la nuova normativa a tutela del contraente debole: cap. VI.

CAPITOLO DECIMO – L’EFFICACIA

263- L’efficacia del contratto

Indica la produttività degli effetti giuridici. Il contratto è efficace quando produce i suoi effetti giuridici. È essenzialmente diretto a produrre effetti giuridici. L’efficacia del contratto rappresenta fondamentalmente l’attuazione di ciò che le parti hanno voluto mediante il loro atto di autonomia negoziale. Gli effetti possono tuttavia divergere dal contenuto del contratto. Anzitutto agli effetti previsti dalle parti si aggiungono gli effetti integrativi. La divergenza tra contenuto ed effetti può poi rappresentare un inadempimento del contratto, cioè la mancata o difettosa attuazione dell’impegno della parte in ordine al risultato programmato. In tal caso il contratto è pur sempre efficace perché obbliga la parte a realizzare quel risultato ma esso produce un effetto obbligatorio in luogo del previsto effetto reale. All’efficacia si contrappone l’inefficacia del contratto che può indicare in generale l’improduttività dei effetti del contratto ma usualmente l’inefficacia è intesa nella più ristretta nozione di efficacia provvisoria. L’inefficacia provvisoria indica la temporanea improduttività giuridica. Il contratto è provvisoriamente efficace

• Quando le parti stesse ne hanno subordinato l’efficacia ad un evento futuro e incerto → condizione volontaria

• Quando manca un requisito legale esterno al contratto al quale la legge subordina la sua efficacia → condizione legale

L’inefficacia provvisoria sospende gli effetti propri del contratto ma non esclude la vincolarità dello stesso cioè l’irrevocabile soggezione delle parti al rapporto contrattuale. La vincolarità non implica la impegnatività ossia l’obbligo delle parti di realizzare il programma contrattuale. Le parti non devono impedire l’efficacia del contratto e devono attivarsi nei limiti di un apprezzabile sacrificio affinché il contratto acquisti efficacia. L’inefficacia definitiva non comporta né la vincolarità del contratto né l’obbligo di conservazione secondo buona fede.

264- Efficacia e validità

L’efficacia è una nozione distinta rispetto a quella di validità, la quale indica la regolarità del contratto. L’efficacia del contratto attiene invece alla produzione dei suoi effetti. L’invalidità non comporta sempre l’inefficacia del contratto. Occorre distinguere tra nullità e annullabilità. Il contratto nullo è definitivamente inefficace. Il contratto annullabile è efficace fino a quando non intervenga un’eventuale sentenza di annullamento. Di massima il contratto valido è anche efficace tuttavia provvisoriamente inefficace quando è sottoposto ad es. a una condizione volontaria sospensiva.

265- Gli effetti contrattuali come effetti prodotti dal contratto

Gli effetti contrattuali sono gli effetti prodotti dal contratto e lo sono anche quelli integrativi in quanto tali effetti concorrono a disciplinare un rapporto che ha nel contratto la sua fattispecie costitutiva. Di effetti del contratto deve parlarsi anche quando il contratto è stipulato da un non legittimato ma la legge tutela eccezionalmente la buona fede dell’altra parte.

266- Contratti obbligatori, contratti ad effetti reali, contratti d’accertamento

Gli effetti contrattuali possono distinguersi in

• Costitutivi → distinguiamo in effetti

a) obbligatori → consiste nella costituzione, alienazione o modificazione di un diritto di credito. È produttivo di effetti obbligatori

b) reali → costituzione, alienazione o modificazione di un diritto reale. È produttivo di effetti reali immediati.

c) autorizzativi → attribuzione di un potere o rimozione di un limite all’esercizio di un diritto

• Estintivi

• Accertativi → indica la particolare funzione pratica del contratto e lo caratterizza quale autonoma figura tipica. Tale figura non è prevista dalla legge ma è generalmente riconosciuta da dottrina e giurisprudenza. È il contratto mediante il quale le parti riconoscono l’esistenza p il contenuto di un loro rapporto giuridico. Diretto alla verifica, non costitutivo. mediante l’accertamento le parti riconoscono reciprocamente obblighi e diritti inerenti al loro rapporto e danno luogo alla presunzione di esistenza del rapporto come accertato.

267- La categoria dei contratti di alienazione

Sono in genere i contratto che hanno per oggetto il trasferimento di un diritto o la costituzione di un diritto reale limitato (usufrutto, ipoteca, pegno..). l’esecuzione di tali contratti richiede la legittimazione dell’alienante a disporre del diritto alienato. In dottrina si tende a escludere che rientri il contratto di concessione di diritti personali di godimento (es. locazione) perché non si attribuisce un autonomo diritto di godimento ma si ha l’obbligo di far godere il bene.

268- Il principio consensualistico

Nel nostro ordinamento i contratti di alienazione possono essere

• Traslativi → immediatamente produttivi dell’effetto dell’acquisto del diritto in capo all’alienatario. Il contratto è traslativo quando ha per oggetto:

a) trasferimento proprietà di un bene determinato

b) trasferimento o costituzione di un diritto reale

c) trasferimento o costituzione derivativa di altri diritti

L’acquisto del diritto si determina per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato → principio consensualistico.

Nel diritto comune si erano manifestate due diverse tendenze:

a) riconoscere l’importanza di un’investitura formale come mezzo idoneo a dare pubblicità all’atto di alienazione

b) svalutare anche il requisito minimo della consegna come condizione necessaria del trasferimento della proprietà

• Obbligatori → obbligano l’alienante a tale risultato

269- L’obbligo di fare acquistare il diritto

Il contratto di alienazione non realizza sempre l’effetto immediato dell’acquisto del diritto in capo all’alienatario. L’immediatezza dell’effetto traslativo può essere preclusa anzitutto dal fatto che il contratto ha per oggetto cose generiche e cioè cose determinate solo nel genere. L’immediatezza dell’effetto acquisitivo può essere preclusa ancora dal fatto che il contratto ha per oggetto beni futuri. Le parti infine possono rinviare ad un momento successivo il verificarsi dell’effetto acquisitivo. In tutti i casi in cui l’acquisto non è un effetto immediato del contratto l’alienante è obbligato a fare acquistare il diritto all’alienatario. L’obbligo dell’alienante non ha bisogno di un’apposita previsione delle parti. Esso scaturisce dal significato di impegnatività del contratto. L’impegno insito nel contratto si traduce nella necessità di conseguire il risultato e questa necessità rileva direttamente sul piano giuridico in termini di rapporto obbligatorio. L’adempimento dell’obbligazione dell’alienante può richiedere attività varie, materiali e giuridiche e può dipendere anche dal concorso di fattori non controllabili da parte dell’alienante. Di massima l’alienante è responsabile se il mancato acquisto del diritto dipende da sua colpa.

270- L’alienazione di cose generiche

Rappresenta una tipica ipotesi di alienazione obbligatoria. Per alienazione di cose generiche si intende l’alienazione di cose determinate solo nel genere. Di massima l’alienazione di cose generiche è anche l’alienazione di cose fungibili (anche se fungibilità non equivale a genericità). L’alienazione di cose generiche è alienazione di cose che non sono designate nella loro concreta identità ma con esclusivo riferimento alla

loro appartenenza ad un genere. L’alienazione di cose generiche è quindi necessariamente un’alienazione obbligatoria in quanto manca il riferimento a beni concreti identificabili come oggetto dell’effetto traslativo. Deve comunque ritenersi ammissibile anche in relazione a beni infungibili, con riguardo esclusivo ad es. alla loro appartenenza ad un genere sebbene nel normale apprezzamento si tratti di beni che rilevano per le loro caratteristiche individuali (es. quadri di un determinato autore). Rispetto all’alienazione di cose generiche deve tenersi distinta l’alienazione di massa cioè di un gruppo concretamente identificato di cose mobili. Il diritto si trasferisce immediatamente per effetto del consenso. L’alienazione di nassa non si caratterizza per una particolare natura delle cose e può ricomprendere beni fungibili e beni infungibili. Se il gruppo dei beni svolge una funzione unitaria esso costituisce una universalità.

271- La individuazione

nell'alienazione di cose generiche il diritto si trasmette a seguito della individuazione (1378 cc). L'individuazione è l'atto di assegnazione di cose concrete in esecuzione di un'obbligazione traslativa generica. Quale atto di assegnazione l'individuazione costituisce un autonomo atto giuridico. Nella previsione legislativa l'individuazione è fatta d'accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti. L'individuazione è un negozio bilaterale. In tal modo l'alienazione di cose generiche si realizzerebbe attraverso un duplice contratto, quello obbligatorio e quello traslativo. In realtà l'individuazione non rappresenta un nuovo contratto di alienazione ma rientra nell'ambito degli accordi esecutivi la cui disciplina è quella dell'adempimento dell'obbligazione. L'individuazione è un atto dovuto dell'alienante che richiede l'accettazione dell'altra parte. L'accettazione può essere validamente espressa non solo da chi era legittimato a stipulare il negozio ma da chiunque sia legittimato a ricevere la prestazione. Non rilevano le regole di capacità del contratto ma quelle valevoli per l'adempimento dell'obbligazione. Il rifiuto illegittimo dell'offerta solenne fatta dall'alienante addossa all'alienatario il rischio del perimento dei beni. L'individuazione può anche non richiedere l'accettazione dell'alienatario. Quando infatti si tratta di cose che devono essere trasportate da un luogo ad un altro, l'individuazione si perfeziona mediante la consegna al vettore o allo spedizioniere.

272- requisiti della individuazione

quale atto di assegnazione l'individuazione si perfeziona con la destinazione di determinati beni a favore dell'alienatario a soddisfacimento della sua pretesa traslativa generica. Requisiti della individuazione sarebbero la certezza e la definitività. L'individuazione dovrebbe essere eseguita in maniera tale da rendere impossibile la soluzione del bene e la sua confusione con altri esemplari del medesimo genere. La legge non esige tuttavia tali requisiti. Basti pensare che nell'alienazione di cose specifiche il diritto si trasferisce immediatamente all'alienatario anche se l'alienante rimanga di fatto nella possibilità di manomettere abusivamente i beni alienati. In luogo della impossibilità della sottrazione del bene si è creduto, temperando la prima opinione, di dover richiedere che la individuazione sia eseguita in maniera tale che l'alienante non possa sostituire il bene senza compiere un atto illecito. L'unico requisito della individuazione è piuttosto quello richiesto della sua stessa funzione e cioè che il bene individuato sia identificabile quale oggetto dell'effetto traslativo. In definitiva compiuta e accettata l'individuazione il diritto si trasferisce indipendentemente dal fatto che i beni siano ritirati dall'acquirente o custoditi in modo tale da evitarne la sottrazione. Al problema se l'alienante possa revocare l'individuazione già accettata deve darsi risposta negativa. In applicazione dei principali dell'adempimento può ammettersi la liceità di un atto di sostituire dei beni individuati e trasferiti se tale atto non arrechi pregiudizio all'altra parte o addirittura sia compiuto in vista del suo interesse.

273- Trasferimento del diritto e passaggio del rischio

il rischio è il pericolo di un pregiudizio che il soggetto sopporta come titolare di una posizione giuridica o il pericolo di un pregiudizio derivante da fatti non imputabili al soggetto come illeciti. Il rischio contrattuale è il pericolo del pregiudizio che la parte sopporta per l'incolpevole perimento dell'oggetto della prestazione o per l'incolpevole inesecuzione del contratto. Il momento del trasferimento del diritto assume un'importanza fondamentale in relazione al passaggio del rischio della distruzione o perdita del bene. Il trasferimento del diritto comporta infatti che l'acquirente sopporta ormai gli eventi negativi che colpiscono i beni essendo comunque tenuto al pagamento del prezzo. Il riferimento al passaggio del rischio è di tale importanza che ha consentito di offrire una base comune di disciplina della vendita mobiliare internazionale prescindendo dalla questione del trasferimento del diritto sulla quale si scontrano i sistemi del principio consensualistico e della consegna. Il tema del rischio del perimento del bene non deve comunque essere confuso con quello della responsabilità.

LA CONDIZIONE

274- Nozione

è una disposizione che fa dipendere l'efficacia o la risoluzione del contratto dal verificarsi di un evento futuro e incerto. La condizione che sospende l'efficacia del contratto è detta risolutiva. La condizione si distingue poi in volontaria o legale secondo che sia posta dalle parti o dalla legge. La condizione volontaria è una clausola che fa parte del contenuto dell'accordo. È un elemento accidentale del contratto. Il contratto sottoposto a condizione è un contratto perfetto e cioè completo nei suoi elementi costitutivi mentre la condizione incide sulla sua efficacia. La condizione volontaria dà rilevanza ad un motivo della parte o delle parti senza inserirlo nel contenuto dell'impegno contrattuale. La condizione è una riserva che consente alla parte di stipulare il contratto ma di sottrarsi ai suoi effetti se non si realizzano o vengono meno i presupposti che giustificano il compimento dell'affare. Nell'esercizio della loro autonomia contrattuale le parti sono in genere libere di sottoporre il contratto a condizione salvo che l'apponibilità di condizioni sia esclusa dalla legge. La condizione è anche comunemente identificata nell'evento futuro e incerto dal quale dipende l'efficacia o la risoluzione del contratto. Alla condizione come evento è dedicata l'elaborazione dottrinaria della condizione quale concausa di efficacia del negozio. Gli elementi di fatto sarebbero causa di efficacia nel senso che da essi conseguono gli effetti giuridici disposti dalla norma.

275- Condizione, termine e modo

la condizione si distingue rispetto al termine in quanto essa rende incerto il rapporto mentre il termine è una determinazione temporale che fa riferimento ad un evento certo nel suo accadimento anche se è incerto il momento nel quale l'accadimento avrà luogo. Il criterio distintivo deve basarsi sulla certezza o incertezza dell'evento mentre ai fini della distinzione non ha rilievo la certezza o incertezza del tempo. La condizione si caratterizza invece per il riferimento ad un evento incerto anche se a scadenza fissa. Il collegamento della condizione al termine non solo è possibile ma è anche normale in quanto generalmente le parti evitano che l'incertezza si protragga troppo a lungo. Se quindi il riferimento al tempo non è espresso o non è implicito nell'evento dedotto in condizione sorge il problema se il termine possa essere fissato giudizialmente secondo la regola generale. La soluzione positiva è giustificata dall'esigenza di delimitare la durata del vincolo contrattuale. La durata non può comunque protrarsi oltre un limite ragionevole trascorso il quale il vincolo contrattuale deve senz'altro considerarsi terminato. L'incertezza dell'evento caratterizza la condizione in quanto rende incerto il rapporto. È tuttavia possibile che le parti si riferiscano ad un evento non per condizionare il contratto ma esclusivamente in funzione temporale anche se si tratta di un evento che potrebbe non accadere. Sul piano della disciplina la distinzione di maggior rilievo si coglie tra condizione sospensiva e termine iniziale. Il termine iniziale non incide sull'attuale titolarità del diritto di cui è rinviata nel tempo solo l'esigibilità mentre la condizione sospensiva conferisce al titolare un'aspettativa. La condizione si distingue anche rispetto al modo quale clausola dei negozi a titolo gratuito che obbliga il beneficiario dell'attribuzione a devolverla in tutto o in parte per una data finalità. Anche la disposizione moda e può portare alla risoluzione del contratto. Nel modo tuttavia la risoluzione è una conseguenza eventuale che deve essere prevista o desunta dal titolo e che rientra nel generale rimedio della risoluzione per inadempimento. Nella condizione invece l'effetto risolutivo consegue all'obiettivo verificarsi dell'evento in essa dedotto a prescindere da ogni valutazione di responsabilità per inadempimento.

276- Condizione sospensiva e condizione risolutiva

la condizione è sospensiva quando fa dipendere l'efficacia del contratto dal verificarsi dell'evento. Anteriormente il contratto non produce i suoi effetti e cioè inefficace. Le parti non sono quindi impegnate a realizzare il programma contrattuale. L'inefficacia del contratto è per altro provvisoria. Include l'impegnatività del contratto ma non la sua vincolarità: le parti rimangono assoggettate al rapporto contrattuale e possono sciogliersi solo nei modi ordinari di scioglimento del contratto. L'acquirente sotto condizione sospensiva ha comunque una aspettativa giuridica tutelata. La condizione risolutiva non sospende gli effetti del contratto. Il contratto è provvisoriamente efficace ed impegnativo per le parti salva la possibilità del venir meno della sua efficacia se si verifica l'evento dedotto in condizione. Il carattere sospensivo o risolutivo della condizione deve risultare dall'interpretazione del contratto.

277- L'evento dedotto in condizione. Incertezza dell'evento

in condizione può essere dedotto qualsiasi evento o fatto volontario. Anche il fatto volontario della parte può essere dedotto qualsiasi evento o fatto volontario. Anche il fatto volontario della parte può essere dedotto in condizione. In tal caso la condizione si dice potestativa. La condizione si distingue in positiva o negativa secondo che sia dedotto il verificarsi ovvero il non verificarsi di un evento. Requisiti dell'evento sono l'incertezza, l'estraneità alla perfezione ed esecuzione del contratto, la possibilità e la liceità. L'incertezza è il requisito determinante. Quando l'evento è certo trova piuttosto applicazione la disciplina del termine. L'incertezza obiettiva sussiste quando in base ad un normale giudizio conoscitivo non è possibile sapere con ragionevole certezza se un evento accadrà o non accadrà. Secondo la formula legislativa l'evento dedotto in condizione è anche futuro. Le parti possono anche apporre al contratto una condizione passata o presente e cioè subordinare il contratto in forma condizionale ad un evento passato o ad una situazione presente in quanto ignorano se il fatto sia accaduto o se la situazione sia esistente. La condizione passata o presente può tuttavia costituire una vera e propria condizione quando eccezionalmente

sussiste incertezza obiettiva sul fatto o sulla situazione indicata dalle parti e il relativo accertamento richiede un tempo apprezzabile. Trovano allora di massima applicazione le norme sulla condizione futura.

278- Estraneità dell'evento alla perfezione e all'esecuzione del contratto

l'evento dedotto in condizione non deve identificarsi in uno degli elementi costitutivi del contratto. La condizione non può riguardare neppure l'esecuzione del contratto. Se un determinato risultato rientra nel programma contrattuale, la sua realizzazione attiene all'impegno della parte. La mancata realizzazione di tale risultato dev'essere pertanto riguardata non come mancato avveramento della condizione ma come inadempimento con conseguente applicazione delle norme sulla inesecuzione del contratto. La compatibilità tra condizione e adempimento è stata ammessa in giurisprudenza in relazione all'ipotesi in cui l'effetto traslativo venga subordinato all'adempimento della controprestazione. Se invece le parti intendono realmente subordinare l'efficacia del contratto all'esecuzione della prestazione principale ciò vorrebbe dire che questa non è dovuta e che non costituisce quindi adempimento dell'obbligazione contrattuale. La parte ha il potere di opzione e l prestazione esercizio di tale potere. La postazione potrà essere valutata come esecuzione del contratto solo ex post a seguito del perfezionamento del contratto stesso. Può darsi ancora che determinati risultati in ordine alla qualità o quantità della prestazione dipendano anche da fattori in tutto o in parte non controllabili da parte dell'alienante.

279- Possibilità e liceità della condizione

l'evento dedotto in condizione dev'essere possibile. L'impossibilità del verificarsi dell'evento esclude che sussista un condizionamento del contratto e del relativo rapporto. Se si tratta di condizione sospensiva la sua impossibilità rende il contratto definitivamente inefficace. Se invece si tratta di condizione risolutiva essa di considera non apposta. L'impossibilità deve essere intesa come sussistenza di un impedimento di fatto o di diritto che rende cero il non realizzarsi dell'evento secondo un giudizio di ragionevolezza. L'impossibilità dev'essere distinta rispetto alla illiceità della condizione contraria a norme imperative all'ordine pubblico o al buon costume. La condizione è illecita più precisamente per l'abuso condizionamento della persona del contraente ovvero per la illiceità del fatto dedotto. L'abusivo condizionamento della persona del contraente è riscontrabile quando la condizione si sostanzi in un mezzo di coercizione del soggetto. L'illiceità della condizione può poi riflettere la illiceità del fatto dal quale dipende l'efficacia del contratto. La illiceità della condizione rende nullo il contratto anche quando si tratta di condizione risolutiva. La ragione può ravvisare nella riprovazione sociale verso il contratto che sia mezzo di sollecitazione o anche solo di speculazione dell'illecito. Il collegamento dell'efficacia del contratto al compimento di un illecito da parte del contraente o anche di un terzo attesta la non meritevolezza dell'interesse contrattuale e giustifica per questo verso la sanzione di nullità del contratto. Avendo riguardo a tale ragione della norma la nullità del contratto deve escludersi nell'ipotesi di abusivo condizionamento della persona. L'illiceità della condizione discende dalla violazione di una norma a tutela del contraente.

280- La condizione potestativa

la condizione si dice potestativa quando l'evento in essa dedotto è il fatto volontario di una delle parti. La previsione del fatto volontario di una parte come oggetto di condizione significa che rispetto al contratto la parte è giuridicamente libera di compierlo o non compierlo. La condizione potestativa viene quindi a tutelare il preminente interesse di una parte a decidere una propria azione e a subordinare a tale scelta la sorte del contratto. La condizione potestativa tutela l'interesse della parte a decidere una propria azione e non l'interesse a decidere in ordine al contratto. Se la parte può decidere direttamente in ordine al contratto deve parlarsi di condizione meramente potestativa. La distinzione tra condizione potestativa e meramente potestativa viene spesso incentrata sulla indifferenza o meno per il soggetto tra compiere od omettere l'atto o sulla serietà dei motivi che possono giustificare la scelta della parte tra l'avveramento e il non avveramento della condizione. La necessità di tutela giuridica importa un controllo sulle ragioni della condizione che appare arbitrariamente riduttivo della sfera di autonomia del soggetto ed estraneo alla previsione legislativa, la quale indica chiaramente che la nozione di condizione meramente potestativa è quella il cui avverarsi dipende dalla semplice volontà della parte. Condizione meramente potestativa è dunque quella che fa dipendere l'efficacia o la risoluzione del contratto dalla semplice manifestazione di volontà della parte. Ciò che caratterizza la condizione meramente potestativa è che essa attribuisce alla parte un diretto potere decisionale sulla efficacia o sulla inefficacia del contratto. La condizione risolutiva meramente potestativa non è in realtà una vera e propria condizione ma un potere di revoca o recesso e deve ritenersi validamente apposta nei limiti in cui è ammissibile accordare ad una parte tale potere. Il problema della validità della condizione si pone piuttosto con riguardo alla condizione sospensiva meramente potestativa in quanto la legge sancisce la nullità dell'alienazione di un diritto o dell'assunzione di un obbligo sospensivamente condizionante alla mera volontà dell'alienante o del debitore. La ragione di questa norma è stata ravvisata nella incompatibilità tra la condizione e la volontà di alienare o di assumere l'obbligazione. Occorre accertare se questo è stato concluso e se la parte mediante la condizione si è riservata un diritto di opzione o se invece la condizione attesta semplicemente che la parte non è intenzionata ad assumere un serio impegno contrattuale. Questa seconda alternativa s'impone senz'altro nei contratti a titolo gratuito.

281- Tutela dell'aspettativa nascente dalla condizione

L’aspettativa di diritto è la pretesa alla conservazione degli effetti eventuali derivanti da una fattispecie condizionale. L’aspettativa di diritto è tutelata principalmente mediante la possibilità di opporre ai terzi il relativo titolo di acquisto. Un’alienazione sotto condizione sospensiva non è traslativa del diritto ma l’acquirente è salvaguardato nella sua aspettativa nel senso che, avveratasi la condizione il suo acquisto prevarrà sugli atti di disposizione compiuti dall’alienante in pendenza della condizione. L’opponibilità è subordinata ai normali requisiti di opponibilità del contratto. Il titolare del diritto sottoposto a condizione sospensiva può disporne in pendenza di questa ma gli effetti sono subordinati all’avverarsi della condizione medesima. Eguale regola è dettata per il titolare del diritto sottoposto a condizione risolutiva. In pendenza della condizione il titolare può esercitare il suo diritto e tra l’altro compiere gli atti di amministrazione. Gli atti di disposizione rimangono tuttavia travolti se la condizione si avvera. Chi aliena sotto condizione risolutiva è infatti salvaguardato in ordine al riacquisto del diritto in caso di avveramento della condizione. In mancanza della titolarità del diritto la parte gode di una posizione strumentale che è attualmente tutelata e che si distingue quindi rispetto alla posizione finale del soggetto. La soluzione dell’attuale codice è nel senso della opponibilità della aspettativa sempreché siano assolti i relativi oneri formali di opponibilità. La regola dell’opponibilità permette di disporre e far circolare i diritti delle parti ed è distinta dalla regola della retroattività della condizione.

282- Atti conservativi a tutela dell’aspettativa

In pendenza della condizione l’acquirente di un diritto sotto condizione sospensiva può compiere atti conservativi. Atti conservativi può compiere pure l’alienante di un diritto sotto condizione risolutiva. Il compimento di atti conservativi concerne propriamente la possibilità di ottenere provvedimenti giudiziari cautelativi. La possibilità di una cautela giudiziaria deve quindi intendersi limitata alle ipotesi in cui sopraggiunga una situazione di pericolo che faccia fondatamente temere alla parte di non conseguire o di non recuperare il proprio diritto.

283- Comportamento delle parti in pendenza della condizione. L’obbligo della buona fede

In pendenza della condizione l’obbligato e l’alienante sotto condizione sospensiva e l’acquirente sotto condizione risolutiva devono comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra parte. L’obbligo della buona fede grava in generale sulle parti del contratto e il comportamento secondo buona fede è rapportato a fine di conservare integre le ragioni della controparte. Si puntualizza in tal modo che la parte non è obbligata ad adoperarsi con la normale diligenza per favorire l’avverarsi di una condizione disposta anche o esclusivamente a favore dell’altra. La parte che ha la disponibilità del bene deve attivarsi al fine di preservare il bene stesso in vista dell’aspettativa dell’altra parte. Tale obbligo deve intendersi operante entro i limiti di un apprezzabile sacrificio. L’avverarsi della condizione sospensiva può rendere efficace l’impegno traslativo dell’alienante e l’eventuale perimento o deterioramento del bene si traduce in violazione di tale impegno. Nessuna pretesa risarcitoria può essere fatta valere se il bene non sia definitivamente acquisito dalla parte lesa. Tra i rimedi contro le violazioni dell’obbligo di buona fede si prospettano anche le misure cautelari.

284- L’obbligo di non impedire l’avverarsi della condizione

La parte oltre a doversi comportare secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra parte è obbligata a non impedire l’avverarsi della condizione. Se la condizione diviene impossibile per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avvera mento essa si considera come avverata. L’interpretazione di questa norma è nel senso che rileva qualsiasi impedimento imputabile a dolo o colpa della parte, anche la condotta colposa. La norma non si applica alle condizioni potestative. La condizione si considera avverata nel senso che la legge sanziona la condotta della parte facendo egualmente produrre l’efficacia o la risoluzione del contratto collegate all’evento dedotto in condizione. Se l’evento impeditivo della condizione ha reso impossibile il contratto il comportamento della parte dà luogo al risarcimento del danno positivo. La legge non prevede l’ipotesi inversa e cioè quella in cui la parte interessata all’avveramento della condizione provoca tale avveramento ma in generale il provocare l’avveramento della condizione non giustifica l’esclusione degli effetti connessi a tale avvera mento né comporta per sé una responsabilità per danni perché non è lesa nessuna aspettativa contrattuale.

285- Avveramento e non avveramento della condizione

La condizione si avvera quando si verifica l’ipotesi dalla quale dipende l’efficacia o la risoluzione del contratto. Viceversa il non avvera mento della condizione è dato dalla mancata realizzazione dell’evento positivo o dalla certezza che esso non potrà realizzarsi. La condizione

negativa si avvera quando l’evento negativo non si realizza o è ragionevolmente certo che non si potrà realizzare. Non si avvera se l’evento si realizza. L’evento può dirsi realizzato se in base ad una valutazione pratica sussiste corrispondenza tra l’evento reale e l’evento previsto. L’evento già realizzato potrebbe venire meno per vicende successive. Se si tratta di un atto giuridico le vicende che rimuovono l’atto incidono anche sull’avveramento della condizione. Se si tratta di un fatto le vicende successive devono considerarsi irrilevanti. L’onere della prova dell’avveramento o del non avvera mento della condizione è secondo la regola generale a carico della parte che assume l’avveramento o il non avveramento a presupposto della sia pretesa.

286- Effetto dell’avveramento e del non avveramento della condizione

L’avveramento della condizione rende definitivamente efficace il contratto ovvero lo risolve secondo che si tratti di condizione sospensiva o risolutiva. Il non avveramento della condizione rende il contratto definitivamente inefficace o definitivamente efficace. L’effetto dell’avveramento o non della condizione è di massima automatico. La giurisprudenza è giunta ad affermare che in generale se la condizione è posta nell’esclusivo interesse di una parte quest’ultima può rinunziare alla condizione stessa dandone comunicazione all’altra parte. Si parla in tal caso di condizione unilaterale. La parte ha la facoltà di rinunzia che consiste esattamente nella facoltà di revocare la clausola condizionale sempreché tale facoltà sia esercitata e comunicata entro un ragionevole tempo. Se poi la clausola è a favore di entrambe le parti queste possono decidere concordemente di non avvalersene considerandola quindi revocata. Rovesciando i termini del ragionamento, la possibilità del recupero conferma che non si tratta di nullità bensì di inefficacia, suscettibile di essere rimossa mediante la revoca della clausola da cui essa deriva. La rinunzia alla condizione in pendenza di questa travolge in ogni caso l’acquisto del terzo poiché tale acquisto è subordinato alla sorte del contratto condizionato e se questo diventa efficace il terzo on può comunque vantare un titolo prevalente. Se invece il contratto condizionato sia divenuto inefficace per il mancato avverarsi della condizione è l’acquisto del terzo a conseguire efficacia. In tal caso la rinuncia alla condizione opera in pregiudizio del terzo e il conflitto va quindi risolto in favore dell’atto che sia stato per primo trascritto o annotato.

287- Retroattività della condizione

La condizione ha di massima effetto retroattivo: l’avverarsi di essa comporta l’efficacia o l’inefficacia del contratto con decorrenza dal momento della sua stipulazione (1360 cc). Gli effetti connessi alla titolarità del diritto decorrono dal momento della stipulazione del contratto. Il principio di retroattività lascia fermi gli atti di amministrazione compiuti dalla parte che in pendenza della condizione aveva l’esercizio del diritto. Gli atti di straordinaria amministrazione rimangono fermi se utili o necessari per la conservazione della cosa e in tali casi il contraente ha diritto al rimborso delle spese sostenute altrimenti sono da considerarsi abusivi. Anche riguardo agli effetti obbligatori la retroattività della condizione sospensiva comporta che la titolarità del credito risale al momento del contratto. La condizione risolutiva comporta di massima il diritto alla restituzione delle prestazioni effettuate in esecuzione del contratto ma se si tratta di contratti ad esecuzione continuata o periodica la condizione ha effetto non retroattivo. Le prestazioni eseguite fino al momento dell’avverarsi della condizione non devono pertanto essere restituite mentre rimane fermo l’obbligo della controprestazione. Se non si avvera la condizione il contratto è definitivamente inefficace fin dal momento della stipulazione.

288- La condizione legale

È posta dalla legge e può essere

• Sospensiva → categoria dei requisiti legali di efficacia del contratto, futuri o presenti.

• Risolutiva

La condizione legale si differenzia da quella volontaria in quanto dipende dalla legge e non dalla volontà delle parti. È quindi un requisito necessario di efficacia del contratto (quella volontaria ha solo carattere di accidentalità). Il contratto è perfezionato nei suoi elementi costitutivi mentre la condizione legale attiene a un elemento esterno al quale è subordinata l’efficacia ma non la vincolarità del contratto. È comunque un elemento legalmente necessario e la sua definitiva mancanza comporta la risoluzione del contratto. In pendenza della condizione legale la parte è vincolata al contratto e deve comportarsi secondo buona fede per mantenere integre le ragioni dell’altra. Se la parte contro interessata impedisce l’avverarsi della condizione il contratto diviene egualmente efficace e la mancanza del requisito legale si converte in impossibilità dell’adempimento imputabile alla parte con conseguente applicabilità del rimedio della risoluzione giudiziale e del risarcimento del danno.

CAPITOLO UNDICESIMO – I TERZI

EFFICACIA DIRETTA VERSO I TERZI

289- Il principio della relatività del contratto

il contratto ha forza di legge tra le parti. Esso non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti della legge (1872 cc) → principio della relatività del contratto. La regola costituisce il retaggio del tradizionale assunto della intangibilità della sfera giuridica individuale che non può essere modificata da atti negoziali altrui, siano essi vantaggiosi o svantaggiosi. Il contratto è un autoregolamento di privati interessi, i soggetti dispongono della propria sfera personale e patrimoniale. S'intende pertanto come il contratto debba esplicare la sua efficacia rispetto alle parti e non rispetto ai terzi. La regola della relatività del contratto è posta a tutela della sfera di libertà dei soggetti. D'altro canto se il contratto è volto a realizzare un effetto favorevole al terzo, appare eccessivo precludere tale effetto in ragione della libertà del soggetto. Soluzione normativa che contempera insieme il normale interesse all'acquisizione degli effetti favorevoli dell'atto altrui e l'esigenza della libertà del soggetto: si riconosce l'efficacia del contratto anche rispetto ai terzi ma con esclusivo riguardo agli effetti favorevoli e salva la facoltà di rifiuto del destinatario. Questa soluzione si riscontra nell'istituto generale del contratto a favore di terzi. La regola comprende anche gli eredi delle parti ma qui non si può parlare di efficacia del contratto rispetto a terzi in quanto il successore universale diviene parte del contratto, subentrando.

290- Il contratto a favore di terzi

quando una parte (stipulante) designa un terzo quale avente diritto alla prestazione dovuta dalla controparte (promittente). Il terzo acquista il diritto nei confronti del promittente per effetto del contratto, ma lo stipulante può revocare o modificare la disposizione a favore del terzo fino a quando questi dichiara di volerne profittare. Il contratto può produrre effetti favorevoli in capo al terzo. Questa possibilità non assoggetta il terzo all'arbitrio altrui in quanto l'effetto si produce solo se favorevole e salva comunque la facoltà di rifiuto. Impone allora di delimitare la sua applicazione alle ipotesi di effetti favorevoli semplici ossia di disposizioni che attribuiscono al terzo una facoltà o un potere senza imporgli obblighi o oneri. In questa prospettiva dev'essere esaminato il problema se il contratto possa avere effetti reali in favore del terzo. A riguardo la dottrina è divisa prevalendo l'ordinamento positivo. Sembra che debba escludersi l'attribuzione della proprietà e dell'usufrutto di beni immobili, considerati gli oneri che ineriscono alla loro titolarità e il conseguente potenziale pregiudizio. Può ammettersi che il contratto attribuisca direttamente al terzo un diritto reale là dove tale attribuzione non comporti oneri e obblighi (es. attribuzione della proprietà di un bene mobile). Lo stipulante non agisce in nome del terzo (il quale non è né diviene parte del contratto). Deve comunque avere un interesse che giustifichi il suo atto dispositivo a favore del terzo. Questo interesse integra la causa della disposizione. Se la causa manca o è illecita la disposizione è nulla mentre rimane fermo il rapporto contrattuale fra stipulante e promittente. In tal caso la prestazione è dovuta allo stipulante. Il medesimo risultato cioè la prestazione dovuta allo stipulante consegue al rifiuto del terzo o alla revoca della designazione.

291- Segue. La posizione del terzo e delle parti

l terzo acquista il diritto alla prestazione nei confronti del promittente come effetto diretto del contratto. L'acquisto è per altro provvisorio in quanto può essere rimosso dal rifiuto del terzo o dalla revoca dello stipulante. Il rifiuto, la revoca e la modifica costituiscono negozi unilaterali recettizi. Il rifiuto è diretto a dismettere l'attribuzione dello stipulante e quindi dev'essere comunicato a quest'ultimo. La revoca e la modifica devono essere comunicate al terzo in quanto dirette a sottrargli o a modificare la posizione già attribuitagli. A seguito dell'accettazione il diritto rimane invece definitivamente acquisito dal terzo. L'accettazione può anche essere tacita e deve essere comunque comunicata sia al promittente che allo stipulante. L'accettazione del diritto non comporta che il terzo divenga parte del contratto. La titolarità del diritto deve infatti considerarsi distinta rispetto alla titolarità del rapporto contrattuale intercorrente tra stipulante o promittente. Quale titolare del rapporto contrattuale è piuttosto lo stipulante che può esercitare i rimedi contrattuali. Lo stipulante rimane inoltre titolare del diritto all'esecuzione del contratto. Allo stipulante compete l'azione per inadempimento. Anche il promittente può avvalersi dei rimedi contrattuali contro l'inadempimento dello stipulante. A seguito dell'accettazione il terzo acquista un diritto proprio nei confronti dello stipulante e del promittente che si sottrae quando agli atti dispositivi di questi soggetti. Tale diritto rimane tuttavia esposto ai rimedi contrattuali esercitati dall'una e dall'altra parte. D'altro canto è possibile che si voglia rendere più sicura la posizione del terzo e quindi occorre che il promittente assuma nei confronti del terzo un'obbligazione svincolata dalle vicende del rapporto di base (c.d. rapporto di provvista).

292- Terzi protetti dal contratto

la prestazione contrattuale dev'essere di contenuto prudente per evitare ingerenze dannose nella sfera giuridica del creditore. Problema se siano configurabili autonomi obblighi di protezione. Se la prestazione comporta normalmente la partecipazione di terzi al godimento e ai rischi di essa può ammettersi che l'impegno di protezione in cui essa si specifica sia inteso anche a favore di tali terzi. Questi terzi protetti rimangono comunque terzi rispetto al contratto e deve pertanto escludersi che essi possano esercitare i rimedi contrattuali.

EFFICACIA RIFLESSA

293- Rilevanza esterna e opponibilità del contratto

la regola della relatività del contratto riguarda l'efficacia diretta del contratto: è intesa a stabilire chi sono i destinatari degli effetti prodotti dal contratto e tali destinatari sono le parti e possono anche essere i terzi. Tale regola non riguarda invece l'efficacia riflessa del contratto: il suo significato si specifica precisamente nella rilevanza esterna del contratto quale presupposto di posizioni giuridiche riguardanti i terzi e nella opponibilità del contratto in conflitto con i terzi.

294- La rilevanza esterna

la rilevanza esterna del contratto si manifesta anzitutto nella tutela dei diritti contrattuali nei confronti della generalità dei consociati (erga omnes). Questa efficacia è stata tradizionalmente ravvisata nei contratti di alienazione della proprietà e di altri diritti reali quali contratti che trasferiscono diritti assoluti esperibili verso tutti e oggetto di rispetto da parte della comunità. In questi contratti la tutela dell'acquirente nei confronti dei terzi assume un'importanza primaria. Ma anche i diritti relativi sono suscettibili di tutela nei confronti della generalità dei terzi e il loro acquisto può quindi essere rilevante sotto questo aspetto. Tra le posizioni di soggezione nei confronti dei terzi è particolarmente importante la responsabilità patrimoniale relativamente al bene entrato nel patrimonio dell'acquirente.

295- Requisiti di rilevanza esterna del contratto

in generale il contratto è di per sé rilevante nei confronti dei terzi. La nostra legge non prevede infatti particolari requisiti di rilevanza esterna del contratto. Chiunque può quindi far valere verso i terzi o verso le parti un diritto avente a presupposto un determinato contratto. Chi vuol far valere un diritto deve provare il fatto che ne costituisce il fondamento.

296- L'opponibilità del contratto

l'efficacia riflessa si manifesta particolarmente come opponibilità del contratto di alienazione nei confronti dei terzi che vantano posizioni giuridiche in conflitto con quella dell'acquirente. Opponibilità del contratto vuol dire prevalenza del titolo contrattuale di acquisto sul titolo vantato dal terzo. Tre tipi di conflitto:

• con i terzi titolari

• con i terzi aventi causa

• con i creditori dell'alienante

297- Il conflitto con i terzi titolari

terzi titolari sono anzitutto:

• titolari anteriori che non risultano avere trasmesso il diritto né all'alienante né ai suoi danti causa.

• titolari anteriori che risultano avere trasmesso il diritto all'alienante o ad uno dei suoi autori in base ad un titolo invalido, inefficace o risoluto

• coloro che hanno acquistato il diritto a titolo originario in pregiudizio dell'alienante o dei suoi autori.

298- il conflitto con i terzi aventi causa

il conflitto tra più aventi causa si determina quando il titolare aliena successivamente a più persone lo stesso diritto. Il conflitto tra più aventi causa si determina quando l'una vicenda non possa realizzarsi senza impedire in tutto o in parte la realizzazione dell'altra. Questa incompatibilità è anzitutto ravvisabile quando sul medesimo bene sono attribuiti successivamente a più persone diritti reali o personali che si escludono o si limitano tra di loro. Il conflitto deve ravvisarsi quando il titolare si obbliga successivamente verso più persone ad alienare lo stesso bene. Il conflitto non si pone propriamente tra i diritti ma tra gli atti.

299- Il conflitto con i terzi creditori

terzi creditori sono coloro che hanno diritti di credito nei confronti di una delle parti. L'alienazione di un diritto interessa i creditori dell'alienante poiché essa sottrae al suo patrimonio un bene che rientra nell'oggetto della garanzia patrimoniale. L'alienazione diminuisce la garanzia patrimoniale dei creditori dell'alienante. Il contratto di alienazione si pone in conflitto con i creditori dell'alienante che intendono esercitare la loro garanzia patrimoniale sul bene alienato.

300- Il problema della opponibilità del contratto. L'esigenza di sicurezza della circolazione giuridica

l'opponibilità del contratto esprime la tutela dell'acquirente e risponde alla generale esigenza di sicurezza della circolazione giuridica. Chi acquista un bene senza frode deve potere contare ragionevolmente su ciò che altri non abbia sul bene un diritto prevalente di fronte al quale il suo acquisto debba cedere in tutto o in parte. L'incertezza sull'opponibilità dell'acquisto si traduce in incertezza sull'acquisto stesso. All'esigenza di certezza della circolazione giuridica fanno riscontro altre esigenze. Anzitutto l'esigenza di tutela del titolare e cioè che il titolare possa conservare il suo diritto senza essere espropriato da un abusivo atto di disposizione compiuto da un soggetto privo di legittimazione. Nel conflitto con i terzi aventi causa l'esigenza di tutela dell'acquisto si scontra poi con l'eguale ed opposta esigenza di cui sono portatori gli altri acquirenti. Nel conflitto con i creditori dell'alienante l'esigenza che la garanzia patrimoniale del debitore non risulti svuotata dagli atti di alienazione dei suoi beni.

301- I requisiti di opponibilità del contratto

la soluzione del conflitto tra acquirenti, terzi titolari e creditori non potrebbe essere appropriatamente affidata al principio della prevalenza del titolo precedente nel tempo. L'opponibilità illimitata del contratto di alienazione sacrificherebbe eccessivamente l'esigenza di tutela del titolare e quella della sicurezza del credito. Si rendono necessari criteri di soluzione del conflitto che valgono a contemperare le opposte esigenze. La legge non conosce una regola unica di soluzione del conflitto. Linee di fondo → generale requisito di opponibilità dei contratti mobiliari è la consegna. Chi acquista una cosa mobile conseguendone in buona fede il possesso può opporre il suo acquisto sia ai terzi titolari sia ai terzi aventi causa. Rispetto ai terzi creditori è sufficiente l'atto di data certa. Per i titoli di credito un'analoga soluzione privilegia l'acquirente che consegue in buona fede il possesso del titolo. Requisito di opponibilità dei contratti aventi ad oggetto diritti di credito è la notificazione, generale requisito di opponibilità dei contratti immobiliari è la trascrizione sugli appositi registri. Chi trascrive un acquisto immobiliare rende fermo tale acquisto.

LA TRASCRIZIONE

302- La trascrizione come regime di pubblicità e opponibilità

È in generale il regime di pubblicità e opponibilità degli atti immobiliari, si attua per mezzo di pubblici registri e ha principalmente ad oggetto gli atti che costituiscono, modificano o estinguono diritti reali sui beni immobili e sui beni mobili registrati. È caratterizzata da due fondamentali principi:

• Dichiaratività → non ha effetto costitutivo

• Priorità temporale → l’atto trascritto per primo prevale sugli atti trascritti successivamente anche se siano di data anteriore. Questo principio è espresso nel codice dalle regole dell’art.2644 cc)

Oltre che come regime di opponibilità può essere intesa quale requisito di opponibilità dell’atto. Si realizza attraverso un servizio pubblico cioè il servizio delle conservatorie dei registri pubblici che provvede alla trascrizione e alla pubblicità degli atti: i pubblici registri consentono infatti a chiunque di avere conoscenza degli atti trascritti. Funzione anche di pubblicità degli atti così da evitare occulti di disposizione. La trascrizione è connessa ma distinta rispetto alla funzione primaria di opponibilità dell’atto. È un onere esclusivo: l’atto non trascritto è inopponibile al terzo trascrivente anche se questo ne abbia avuta conoscenza.

303- Il sistema della trascrizione immobiliare

Attraverso un sistema di pubblicità a base personale: registri ordinati con riferimento alle persone e non ai beni. L’atto è trascritto contro e a favore dei destinatari degli effetti di esso. Questo tipo di trascrizione ha matrice francese e si differenzia rispetto al sistema tavolare, a base reale, germanico. Gli atti sono l’oggetto della trascrizione e a tal fine occorre che l’atto abbia la forma pubblica o risulti da scrittura privata autenticata altrimenti occorre sentenza di accertamento. La domanda di trascrizione dev’essere accompagnata dalla nota di trascrizione contenente gli elementi di identificazione dell’atto. Omissioni o inesattezze comportano nullità della trascrizione se si traducono in incertezza dell’identità delle persone, del bene o del rapporto giuridico. Una forma di trascrizione accessoria è costituita dall’annotazione dell’atto come annotazione eseguita a margine di altra trascrizione. La legge prevede l’annotazione delle sentenze di nullità, annullamento, risoluzione, rescissione e revocazione del contratto in margine alla trascrizione del contratto nonché l’annotazione dell’avveramento della condizione risolutiva.

304- Atti soggetti a trascrizione

Sono atti traslativi della proprietà di beni immobili e contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano un diritto reale immobiliare di godimento (2643 cc). La legge indica poi dettagliatamente altri contratti soggetti a trascrizione es. locazioni ultranovennali, atti di liberazione o cessione di fitti e pigioni non ancora scaduti per >3 anni, contratti di società e consorzi che prevedono il conferimento del godimento di immobili per oltre 9 anni o a tempo indeterminato. Queste indicazioni non sono tuttavia tassative in quanto vige il principio della generale trascrivibilità di qualsiasi atto negoziale o provvedimento giudiziale. Tassatività riguardo gli effetti e non atti menzionati. Non trascrivibili sono i contratti di alienazione ad effetti obbligatori. Il prevalente orientamento è inteso a riconoscere la trascrivibilità della vendita di cose future. Per la trascrizione del preliminare è necessario un apposito provvedimento legislativo. Oltre ai contratti la legge menziona espressamente gli atti divisionali, l’accettazione di eredità e gli acquisti di legati. Sono soggette a trascrizione le convenzioni matrimoniali che costituiscono fondo patrimoniale o esclusione di beni dalla comunione o scioglimento comunione. La trascrizione è anche prevista per gli atti di acquisto esclusivo di parte di uno dei coniugi in regime di comunione legale. Sono inoltre soggetti a trascrizione il pignoramento immobiliare e il sequestro conservativo immobiliare nonché la cessione dei beni ai creditori. I diritti dell’ipoteca si costituiscono tramite formalità dell’iscrizione. Il conflitto tra iscrizione e trascrizione si risolve sempre con prevalenza dell’atto antecedentemente iscritto o trascritto. Sono soggette a trascrizione le domande giudiziali e arbitrali che si riferiscono ai diritti derivanti da atti soggetti a trascrizione. La sentenza è anch’essa soggetta a trascrizione ma gli effetti decorrono dalla trascrizione della domanda (c.d. effetto conservativo o prenotativo). Un primo gruppo comprende le domande di risoluzione e rescissione dei contratti, di risoluzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni per inadempimento del modo, di revocazione delle donazioni, di impugnazione della rinunzia all’eredità proposta dai creditori del rinunziante..

L’acquirente che trascrive il proprio titolo di acquisto dopo la trascrizione della domanda giudiziale del terzo che agisce contro l’alienante non può comunque opporre il proprio acquisto nel caso in cui sia risolto o annullato il titolo di acquisto del suo dante causa. Questo effetto sostanziale si accompagna all’effetto processuale del diretto assoggettamento dell’acquirente alla sentenza pronunziata fra l’alienante e il terzo. un secondo gruppo comprende le domande di rivendicazione e di accertamento della proprietà e altri diritti reali di devoluzione del fondo enfiteutico, di riscatto nella vendita immobiliare, di interruzione dell’usucapione di beni immobili, di scioglimento della comunione legale. La trascrizione ha funzione di pubblicità-notizia. Analogamente dicasi per la domanda di riscatto salvo che la trascrizione abbia luogo dopo 60 giorni dalla scadenza del termine di riscatto. Anche le sentenze che accertano l’acquisto o l’estinzione di un diritto reale immobiliare per usucapione o prescrizione estintiva o altro titolo originario devono essere trascritte.

305- L’opponibilità dell’atto come effetto normale della trascrizione

L’effetto normale della trascrizione è quello di rendere opponibile l’atto trascritto rispetto agli altri atti ugualmente soggetti a trascrizione o iscrizione. La prevalenza dell’atto si determina secondo il criterio della priorità temporale della trascrizione. L’atto trascritto prevale sugli atti

trascritti o iscritti successivamente anche se di data anteriore. Tra più atti dello stesso diritto del titolare prevale quello che è trascritto per primo a prescindere dalla data di perfezionamento degli atti. L’opponibilità dell’atto trascritto vale anche rispetto ai creditori dell’alienante. In generale gli atti che importano vincoli di indisponibilità su beni, immobili nonché gli atti e le domande assoggettate al regime della trascrizione sono opponibili ai creditori pignoranti solo se trascritti prima del pignoramento.

306- Dichiaratività della trascrizione

La trascrizione non ha efficacia costitutiva nel senso che essa non è elemento di perfezionamento del contratto né requisito per l’acquisto del diritto. Essa non ha neppure efficacia sanante in quanto non elimina l’invalidità del contratto. In questo senso l’istituto della trascrizione è un sistema di pubblicità dichiarativa. La trascrizione non assicura quindi la validità e l’efficacia dell’acquisto. Non conferisce la certezza assoluta che i titoli trascritti siano validi e che l’alienante sia titolare del diritto. La serie continua di trascrizioni non esclude la possibilità che uno degli atti trascritti sia nullo. In tal caso l’acquirente non può opporre il suo acquisto a chi ha conservato la titolarità del diritto. Altra possibilità è che uno dei trascritti sua annullabile: l’annullamento del titolo non pregiudica i terzi acquirenti sempre che non si tratti di annullamento per incapacità legale. Se l’acquirente in buona fede acquista dal non proprietario l’usucapione si compie in 10 anni se il titolo sia stato trascritto ma non può parlarsi propriamente di efficacia sanante della trascrizione. Deve dirsi piuttosto che la trascrizione è uno degli elementi che concorrono a integrare la fattispecie del titolo di acquisto. Si esclude anche che la trascrizione abbia effetto sanante quando concorre a salvaguardare l’acquirente di buona fede contro le azioni di nullità o di annullamento del titolo dell’alienante o dei suoi danti causa. Le sentenze di nullità o annullamento per causa diversa da incapacità legale non sono opponibili al terzo acquirente di buona fede se le relative domande giudiziali sono state trascritte dopo 5 anni dalla trascrizione dell’atto impugnato. La trascrizione non sana l’atto impugnato ma concorre a creare efficace titolo di acquisto in quanto si accompagna alla buona fede dell’acquirente.

307- La prevalenza del primo trascrivente

Il contratto non trascritto è perfetto e valido ed esso è anche produttivo dei suoi effetti sostanziali: se l’alienante è titolare del diritto o è comunque legittimato a disporne il contratto produce l’effetto traslativo. Ancor prima della trascrizione l’acquirente diviene titolare del diritto. La mancanza di trascrizione non priva di efficacia il contratto ma lo espone al pericolo del conflitto con terzi aventi causa e creditori, risolti a favore del primo trascrivente.

308- Il regime della trascrizione e la responsabilità dell’alienante

La trascrizione è il requisito formale di soluzione del conflitto tra il titolo contrattuale dell’acquisto ed altri titoli in pregiudizio ad esso. In applicazione del regime della trascrizione sul contratto prevale anche il titolo di data successiva se trascritto per primo. Pur se di data successiva il titolo che prevale sul contratto costituisce comunque un’ipotesi di violazione dell’impegno traslativo dell’alienante poiché tale impegno esige che la situazione alienata sia interamente e definitivamente dismessa. Indubbiamente l’acquirente ha l’onere di rendere il suo acquisto opponibile ai terzi procedendo alla tempestiva trascrizione del contratto. L’inosservanza della trascrizione da parte dell’acquirente non esonera tuttavia l’alienante dal suo impegno traslativo e dalla sua responsabilità per inadempimento quando l’acquirente si trovi in tutto o in parte privato del suo acquisto. La responsabilità dell’alienante può inoltre profilarsi in quanto non cooperi per rendere l’acquisto opponibile ai terzi. In particolare l’alienante è tenuto a colmare le eventuali lacune nella serie delle trascrizioni preesistenti e a concorrere a formare i documenti necessari all’acquirente per richiederne la trascrizione.

309- La responsabilità del trascrivente e di coloro che sono tenuti a chiedere e ad eseguire tale formalità

Gli effetti della trascrizione non dipendono dalla buona o mala fede del trascrivente ma da chi trascrive per primo. La trascrizione non è fonte di responsabilità per il pregiudizio sofferto dai terzi che non hanno tempestivamente trascritto. La giurisprudenza è peraltro giunta ad ammettere una responsabilità extracontrattuale a carico del secondo acquirente il quale stipula il contratto sapendo che il bene è già stato alienato ad altri ma contando di trascrivere per primo. L’illecito del trascrivente è cooperazione all’inadempimento dell’alienante. Il secondo acquirente agisce dolosamente a danno del primo acquirente. Quella del secondo acquirente è responsabilità extracontrattuale tipica né la responsabilità dell’alienante né quella del secondo acquirente possono essere diminuite assumendo un concorso di colpa del primo acquirente per non avere proceduto tempestivamente alla trascrizione del proprio acquisto. Non sussiste l’obbligo quindi non è configurabile una colpa. D’altro canto il principio del dovere del danneggiato di evitare il danno esige secondo correttezza un intervento diretto a diminuire il danno sofferto. Anche rispetto ai creditori dell’alienante la prevalenza del contratto dipende esclusivamente dalla priorità della trascrizione. La malafede del trascrivente può concorrere a integrare fattispecie di azione revocatoria e, se si tratta di contratto a titolo oneroso, rileva la

consapevolezza dell’acquirente che l’atto pregiudica concretamente le ragioni dei creditori. Oltre alla responsabilità del secondo acquirente si prospetta quella del notaio o di altro pubblico ufficiale che abbia rogato o autenticato l’atto. L'illegittimo rifiuto del conservatore di ricevere la richiesta di trascrizione può trovare rimedio in un ordine giudiziale di trascrizione dell'atto rifiutato.

310- Il sistema tavolare

nel Friuli-Venezia Giulia e Trentino-Alto Adige è stato conservato il sistema di pubblicità tavolare vigente nell'ordinamento austriaco. È a base reale, ha per oggetto il diritto ed ha efficacia costitutiva. La pubblicità è attuata su libri fondiari ordinati con riferimento alle unità immobiliari. Consente di accertare la situazione giuridica relativa ad ogni singolo bene immobile. L'iscrizione nei libri fondiari ha efficacia costitutiva nel senso che l'iscrivente consegue la titolarità del diritto reale solo a seguito della intavolazione di esso → principio deroga.

Il contratto che ha per oggetto beni immobili sottoposti al regime tavolare ha efficacia obbligatoria in quanto obbliga l'alienante a far conseguire all'acquirente il diritto alienato ma non produce l'immediato effetto traslativo. Il conseguimento di tale effetto dipende piuttosto dalla formalità dell'iscrizione. La nullità o l'annullamento del contratto legittimano la cancellazione dell'iscrizione e determinano il venir meno dell'effetto reale.

31- La trascrizione mobiliare

per i contratti relativi a talune categorie di beni mobili la legge prevede un regime di trascrizione analogo a quello della trascrizione immobiliare. Si tratta dei c.d. beni mobili registrati, precisamente navi e galleggianti, aeromobili e autoveicoli iscritti negli appositi registri. A differenza dei registri immobiliari quelli dei beni mobili registrati sono a base reale e cioè sono ordinati con riferimento ai beni iscritti. Per il resto il sistema si modella su quello della trascrizione immobiliare.

312- La trascrizione del contratto preliminare

in passato il pregiudizio era subito da promissari acquirenti di immobili da costruire, che non venivano a conseguire il bene loro promesso e neppure a recuperare gli anticipi versati non essendo il diritto alla loro restituzione munito di garanzie reali o privilegi. Esigenza di offrire un'adeguata tutela ai promissari acquirenti di immobili → legge 30/97 ha previsto la trascrizione del preliminare e ha privilegiato i crediti derivanti dalla risoluzione del contratto. La nuova disciplina sancisce precisamente la trascrivibilità dei contratti preliminari aventi ad oggetto diritti reali immobiliari anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di costruzione: ne rimangono quindi esclusi i preliminari relativi a beni mobili registrati. Presupposto → forma: contratti preliminari stipulati per atto pubblico o scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. L'effetto della trascrizione è propriamente prenotativo, assimilabile all'effetto della trascrizione delle domande giudiziali. Gli atti traslativi resi opponibili grazie alla trascrizione del preliminare sono il contratto definitivo, la sentenza di esecuzione in forma specifica r altri contratti che comportino il trasferimento del diritto in adempimento dell'obbligo preliminare. La diversità del contratto traslativo rispetto all'oggetto del preliminare non esclude di per sé l'effetto prenotativo sempreché il trasferimento abbia ad oggetto il bene previsto e risulti che esso è posto in essere in esecuzione del preliminare.

313- Preliminare relativo a edifici da costruire

l'effetto prenotativo della trascrizione presuppone che il bene acquistato dal promissario sia quello previamente determinato e vi corrisponda anche quantitativamente. Una differenza superiore al ventesimo importa il venir meno di quell'effetto. L'effetto prenotativo si conserva se il contratto definitivo trasferisca un immobile di minori dimensioni rientrante per ciò stesso nell'ambito dell'oggetto previsto. Per la stessa ragione l'effetto prenotativo rimane fermo in presenza di un trasferimento parziale del diritto.

314- Preliminare relativo a cosa altrui; patto di prelazione; opzione

in dottrina si ritiene che soggetto a trascrizione sia anche il preliminare avente ad oggetto una cosa altrui. Il preliminare sarebbe insuscettibile di esecuzione in forma specifica. Soluzione negativa sembra doversi dare anche al problema della trascrivibilità del patto di opzione. L'effetto dell'opzione è infatti quello della proposta irrevocabile cioè un effetto che non crea alcun vincolo reale o obbligatorio ma una mera soggezione

al potere altrui. Intrascrivibile deve reputarsi anche il patto di prelazione non essendo il suo effetto riconducibile a quello del contratto preliminare.

315- Estinzione dell'effetto della trascrizione

una peculiarità della trascrizione del contratto preliminare è data dalla temporaneità del suo effetto. La trascrizione decade se entro 1 anno dalla scadenza del termine fissato per la stipulazione del contratto definitivo non sia trascritto l'atto traslativo o la domanda giudiziale di esecuzione del contratto preliminare. L'effetto della trascrizione viene meno a seguito dell'annullamento o della risoluzione del contratto preliminare. Ai fini della cancellazione occorre la sentenza di annullamento o di risoluzione o il contratto risolutivo in forma pubblica o per scrittura privata autenticata.

316- Dichiaratività della trascrizione del contratto preliminare

la trascrizione del preliminare assolve la funzione propria della trascrizione nel nostro sistema cioè una funzione di pubblicità che non incide sulla perfezione e sugli effetti del titolo trascritto. Alla formalità della trascrizione rimangono pertanto estranei i problemi attinenti alla nozione e alla natura del contratto preliminare. In quanto la trascrizione ha effetto prenotativo e l'opponibilità concerne il contratto definitivo si trae piuttosto la conferma che il preliminare è fonte dell'obbligo di concludere il contratto definitivo dal quale discendono l'effetto traslativo e gli altri effetti finali voluti dalle parti. La trascrizione del preliminare, si aggiunga, non tocca la natura meramente obbligatoria del contratto. La natura del diritto non dipende dalla formalità della trascrizione ma dalla sua struttura secondo che consista in una pretesa o in un potere immediato sulla cosa. La trascrizione del preliminare non conferisce al promissario quel potere immediato sul bene che scaturirà dal contratto traslativo: al promissario compete solo una pretesa obbligatoria. La trascrizione non converte tale pretesa in altro diritto ma ne favorisce l'attuazione.

ALTRI REGIMI DI OPPONIBILITA'

317- Le alienazioni mobiliari e la regola possesso vale titolo

per quanto riguarda le alienazioni mobiliari, l'esigenza della sicurezza della circolazione dei diritti non può praticamente essere realizzata attraverso un sistema di pubblicità. Il problema di tale sicurezza viene piuttosto risolto mediante il principio possesso vale titolo e cioè mediante il principio dell'acquisto del diritto da parte dell'alienatario di buona fede che consegue il possesso del bene. Lo stesso principio si applica agli acquisti dei diritti di usufrutto, uso e pegno.

318- Il conflitto con i creditori dell'alienante

l'alienatario di bene mobile può opporre il suo acquisto ai creditori dell'alienante quando l'acquisto è precedente al pignoramento e risulta da data certa. La consegna del bene è quindi formalità sufficiente a prevenire l'azione esecutiva dei creditori che non abbiano già eseguito il pignoramento. Il pignoramento mobiliare a sua volta rende inopponibili ai creditori le successive alienazioni del bene. Il pignoramento si esegue mediante l'ingiunzione al debitore di non disporre del bene e la nomina di un custode. Il bene pignorato può anche rimanere presso il debitore: eventualità di un'alienazione abusiva accompagnata dalla consegna del bene. In tal caso l'acquirente di buona fede può giovarsi del principio possesso vale titolo e opporre il suo acquisto anche ai creditori che abbiano già eseguito il pignoramento. La prevalenza dell'acquirente di buona fede riconferma il principio possesso vale titolo come principio elementare di sicurezza della circolazione mobiliare.

319- Alienazioni di universalità di mobili

l'opponibilità degli atti di acquisto delle universalità di mobili è affidata esclusivamente al principio della prevalenza dell'atto di data anteriore. La regola possesso vale titolo non si applica infatti alle universalità di mobili e cioè ai complessi di beni singolarmente utilizzabili ma accomunati da una destinazione economico-sociale unitaria. L'acquirente di buona fede può giovarsi dell'usucapione decennale.

320- L'alienazione di azienda

a prescindere dal problema della sua qualificazione giuridica è certo che l'azienda può costituire oggetto di un unico contratto di alienazione. L'unitarietà del contratto non importa tuttavia l'applicazione di un'unica disciplina di alienazione. Trovano piuttosto applicazione le diverse discipline di alienazione secondo il bene che ne è oggetto. L'opponibilità del contratto si realizza diversamente in relazione alle diverse vicende acquisitive. In particolare per i diritti immobiliari che compongono il complesso aziendale e per i beni mobili registrati deve procedersi alla trascrizione. Relativamente all'universalità di mobili non è possibile all'acquirente giovarsi della regola possesso vale titolo. L'acquisto non è quindi opponibile a chi risulti avere un titolo di data anteriore. Per i creditori relativi all'azienda ceduta trova applicazione il normale regime di opponibilità della cessione in alternativa alla peculiare forma di pubblicità del registro delle imprese.

321- L'alienazione di eredità

anche l'eredità si presta a costituire oggetto di un unico contratto di alienazione. Questa possibilità trova riscontro nell'idea dell'eredità quale universalità di diritto e cioè quale complesso patrimoniale normativamente unificato in vista di una sua particolare destinazione. Come per l'azienda la disciplina unitaria dell'alienazione dell'eredità non comporta un unico regime di opponibilità del contratto dovendosi piuttosto applicare i diversi regimi valevoli in relazione ai singoli diritti ereditari trasferiti.

322- La cessione del credito

diviene opponibile agli altri aventi causa e ai creditori del cedente quando essa è notificata al debitore ceduto o da questo accettata con atto di data certa. Se il credito è ceduto successivamente a più persone prevale la cessione che prima sia stata notificata al debitore o che per prima sia stata da questo accettata con atto di data certa. La stessa regola vale per le costituzioni di pegno e di usufrutto. La notificazione e l'accettazione del debitore sono quindi alternativamente i requisiti di opponibilità della cessione. La soluzione del conflitto prescinde dalla buona fede del cessionario.

323- Segue. Opponibilità e conoscibilità della cessione da parte dei terzi

la notificazione e l'accettazione del debitore esulano dal fenomeno della pubblicità quale mezzo permanente di conoscibilità dell'atto da parte degli interessati. La notificazione è un atto giuridico di comunicazione diretto a portare il contratto a conoscenza di un determinato destinatario e cioè il debitore. L'accettazione è un atto ricognitivo della cessione che esplica la sua efficacia anche senza essere comunicato alle parti della cessione. La notificazione della cessione rende quest'ultima senz'altro opponibile rispetto alle cessioni non ancora notificate ma il cessionario che notifica non può essere certo che in precedenza non siano state notificate o accettate altre cessioni.

324- La cessione del contratto

se una parte è autorizzata dall'altra a cedere a terzi la propria posizione contrattuale si configura la possibilità di un contratto traslativo del rapporto che si perfeziona senza che la parte ceduta ne abbia attuale conoscenza. Per quanto attiene all'efficacia della cessione rispetto alla parte ceduta la legge richiama la regola valevole in tema di cessione del credito cioè la regola della notificazione al ceduto o della sua accettazione. Lo stesso vale in riguardi al conflitto tra più acquirenti del contratto. Anche le cessioni del contratto preventivamente autorizzate sono opponibili al creditore pignorante solo in quanto anteriormente notificate o accettate.

325- Titoli di credito e titoli impropri

i titoli di credito consentono il trasferimento senza le forme proprie della cessione assicurando senz'altro il diritto alla prestazione all'acquirente che consegue il possesso del documento e che risulta legittimato secondo la disciplina del titolo. Questa funzione del documento è riconosciuta dalla legge anche ai titoli impropri la cui consegna sostituisce la notificazione e l'accettazione del ceduto quali requisiti di opponibilità dell'acquisto.

326- Concessioni di diritti personali di godimento

con riguardo ai contratti che concedono diritti personali di godimento una prima ipotesi di conflitto si prospetta in relazione ai terzi che acquistano concorrenti diritti personali di godimento sul medesimo bene. Il godimento spetta al contraente che per primo lo ha conseguito. Il criterio della priorità dell'esecuzione trova applicazione di massima in tutti i casi in cui l'esecuzione di un rapporto contrattuale obbligatorio preclude alla parte l'adempimento di un altro contratto. La prevalenza accordata al primo consegnatario dà titolo a quest'ultimo al rilascio del bene se successivamente questo sia pervenuto all'altro concessionario contro la volontà del primo. Se nessuno dei due concessionari abbia conseguito il godimento del bene la prevalenza si determina sulla base della priorità temporale del contratto. Per quanto attiene al conflitto tra concessionari di diritti personali di godimento e acquirenti di diritti reali di godimento si ha la priorità temporale del contratto. La disciplina della locazione prevede che il contratto di locazione è opponibile al terzo acquirente quando ha data certa anteriore all'alienazione. L'eccezionale accertamento al regime della trascrizione della locazione ultranovennale. La locazione ultranovennale non trascritta è inopponibile a chi abbia trascritto per primo un contratto di locazione assoggettato al medesimo regime. La locazione ultranovennale è inoltre inopponibile ai terzi acquirenti di diritti reali di godimento che abbiano anteriormente trascritto il loro titolo. Rispetto a questi ultimi il contratto di locazione può tuttavia essere opposto nei limiti del novennio sempre che abbia data certa.

CAPITOLO DODICESIMO – L'INVALIDITA'

327- Nozione d'invalidità

irregolarità giuridica del contratto che comporta la sanzione della inefficacia definitiva. La categoria dell'invalidità comprende la nullità, l'annullabilità e la rescindibilità del contratto. L'invalidità del contratto dev'essere distinta rispetto alla nozione di inefficacia. È infatti una qualifica di irregolarità del contratto mentre l'inefficacia riguarda il momento effettuale indicando in generale la non produttività degli effetti giuridici. In senso stretto l'inefficacia s'intende come inefficacia provvisoria designando una situazione d'incertezza che può portare alla piena efficacia del contratto. L'inefficacia definitiva indica invece una situazione ormai definitiva nel senso della improduttività degli effetti. Questa improduttività di effetti non si identifica con l'invalidità ma può essere piuttosto la conseguenza di quest'ultima ossia può essere sanzione della irregolarità del contratto. Non tutti i contratti invalidi sono per ciò stesso inefficaci. Mentre il contratto nullo è inefficace di diritto, il contratto annullabile e quello rescindibile sono provvisoriamente efficaci salvo a perdere la loro efficacia a seguito dell'annullamento o della rescissione. L'inefficacia definitiva può derivare oltre che da una irregolarità del contratto anche da altre cause come il mancamento di una condizione di efficacia volontaria o la revoca consensuale del contratto. Il giudizio di validità del contratto dev'essere formulato in relazione alla situazione di fatto e alle norme vigenti al momento del suo perfezionamento. Le vicende successive non toccano di massima tale giudizio. Non può tuttavia escludersi che il contratto inizialmente valido divenga successivamente invalido. L'inefficacia derivante da invalidità successiva è una vicenda risolutiva poiché trae titolo da un fatto successivo al perfezionamento ed efficacia del contratto.

LA NULLITA'

328- Nozione di nullità

la nullità è la forma più grave d'invalidità negoziale. Esprime una valutazione negativa del contratto

• per la sua definitiva deficienza strutturale

• per la sua dannosità sociale e quindi la sua illiceità

la nullità comporta la definitiva inidoneità dell'atto a produrre gli effetti suoi propri. Il contratto nullo è inefficace o senza effetto fin dall'origine. Il contratto nullo è insuscettibile di convalida ma è soggetto a conversione in altro contratto valido, idoneo a realizzare uno scopo sostanziale equivalente. La nullità si distingue in

• totale → investe l'intero contratto

• parziale → in senso oggettivo investe una parte, in senso soggettivo colpisce singoli rapporti di partecipazione al contratto

• assoluta → può essere fatta valere da tutte le parti e da tutti i terzi interessati. Costituisce la regola.

• relativa → designa la nullità che può essere fatta valere da determinati legittimati. Trova crescente riscontro nel diritto positivo.

Nullità come deficienza strutturale mentre l'annullabilità come invalidità connessa al vizio di un suo elemento costitutivo. Criterio che ravvisa nella nullità una forma di sanzione per la tutela di un interesse generale e annullabilità e rescindibilità forme di invalidità a tutela di interessi particolari. L'interesse generale viene soddisfatto concedendo al soggetto tutelato un'azione per rimuovere gli effetti del contratto e rimettendo ad esso la decisione se lasciare in vita il rapporto.

329- Nullità e inesistenza

la nullità non esclude che il contratto nullo possa avere una sua efficacia nei confronti dei terzi o anche delle parti. Gli effetti che la legge eccezionalmente ricollega al contratto nullo e in generale la disciplina normativa della nullità presuppongono l'esistenza del contratto. La nullità deve quindi essere tenuta distinta rispetto all'inesistenza quale mancanza di un fatto o atto socialmente rispondente alla nozione di contratto. La nozione di inesistenza estesa al contratto in generale ha conservato il significato di un'ulteriore forma di invalidità che si affianca a quella della nullità ma che sostanzialmente è equivalente a quest'ultima. Una valutazione in termini di esistenza-inesistenza del contratto può essere fatta solo in quanto si ammetta che il contratto non è una costruzione della legge ma un dato della realtà sociale alla stregua della quale deve essere accertato se vi è o no un contratto cui riferire le valutazioni di validità e di efficacia. È possibile distinguere tra fenomeni che non sono contratti e fenomeni che rispondono alla nozione di contratto ma che non soddisfano le condizioni alle quali l'ordinamento subordina la loro tutela e che pertanto sono inidonei a produrre gli effetti programmati. Il senso della distinzione è che l'operazione socialmente non valutabile come contratto non giustifica alcun serio affidamento delle parti né un apprezzabile affidamento dei terzi. Non vi è luogo allora per la rilevanza di quegli interessi in ragione dei quali taluni effetti giuridici sono eccezionalmente collegati al contratto nullo. La disciplina del contratto nullo trova il suo limite quando il contratto non esiste e cioè quando manca una situazione socialmente qualificabile come contratto.

330- Le cause di nullità. Definitiva mancanza o impossibilità di un elemento costitutivo

cause di nullità sono in generale la mancanza o l'impossibilità originaria di un elemento costitutivo ovvero la illiceità. Elementi costitutivi del contratto sono

• l'accordo → la mancanza di esso deve intendersi come mancanza della fattispecie oggettiva in cui si identifica giuridicamente l'accordo e non come deficienza della volontà negoziale

• l'oggetto → nullità del contratto nelle ipotesi di indeterminatezza e impossibilità originaria. La mancanza dell'oggetto importa la nullità solo in quanto si tratti di un bene insuscettibile di esistenza o di identificazione.

• la causa → comporta di regola la nullità del contratto. Si ha mancanza di causa quando manca una ragione pratica giustificativa del contratto o quando questo persegue un interesse non meritevole di tutela.

• la forma, quando richiesta a pena di nullità → la mancanza di forma comporta la nullità quando si tratta di forma prevista dalla legge come requisito necessario del contratto

tra le cause di nullità del contratto si suole includere anche l'incapacità giuridica della parte ma l'incapacità giuridica può anche essere temporanea se riferita a situazioni di capacità in via di formazione. Le incapacità speciali invece esprimono divieti di legge che rendono illecito il negozio.

331- La illiceità. Illiceità per contrarietà a norme imperative

ll contratto è illecito quando è contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. La causa illecita comporta di per sé la nullità del contratto così come comportano di per sé la nullità del contratto la illiceità dei motivi e dell'oggetto. Accanto alla illiceità della causa, dei motivi e dell'oggetto il codice distingue l'ipotesi della contrarietà del contratto a norme imperative, la quale comporta la nullità del contratto salvo che la legge disponga diversamente. La previsione della contrarietà del contratto a norme imperative sancisce la nullità del contratto a

prescindere da un'espressa comminatoria di nullità. La nullità che consegue alla contrarietà del contratto a norme imperative senza essere espressamente sancita è detta nullità virtuale. Il contratto contrario a norme imperative è nullo in quanto la violazione della legge comporta un giudizio di dannosità sociale e quindi di meritevolezza della causa, qualificabile essa stessa come illecita. La nullità presuppone tuttavia che sia il contratto l'oggetto del divieto. Se il reato è stato consumato mediante stipulazione del contratto si applica la sanzione penale al comportamento vietato e si applica al contratto la disciplina privatistica. Se invece il contratto è diretto ad attuare un fine vietato ne risulta illecita la causa. La vittima del reato ha infatti comunque il diritto al risarcimento del danno secondo la previsione della norma penale a prescindere dalla impugnazione del contratto.

332- Illiceità per contrarietà all'ordine pubblico e al buon costume

l'ordine pubblico indica i principi basilari del nostro ordinamento sociale. Nella nullità ricadono pertanto i contratti lesivi dei diritti della personalità delle parti medesime quando siano superati limiti di disponibilità di tali diritti. Contrario all'ordine pubblico è anche il contratto a danno di terzi se e in quanto impegna ad un comportamento lesivo di un interesse giuridicamente protetto. Le ipotesi in cui il contratto ha effetto a carico del terzo sono riscontrabili nei contratti che

• diminuiscono la garanzia patrimoniale dei creditori

• impediscono l'adempimento

• aggravano la posizione del fideiussore

• privano il terzo del proprio diritto

il buon costume esprime i canoni fondamentali di onestà pubblica e privata alla stregua della coscienza sociale. Il buon costume rientra nella nozione di morale sociale ma non la esaurisce. Il buon costume indica i precetti negativi dell'onestà sociale e cioè i precetti che impongono al soggetto di astenersi dal compiere atti contrari al comune senso di onestà. Il contratto contrario al buon costume è nullo ma le prestazioni eseguite non possono essere ripetute.

333- Illiceità dei motivi

I motivi sono gli interessi che la parte tende a soddisfare mediante il contratto ma che non rientrano nel contenuto di questo. La illiceità del motivo importa la illiceità del contratto quando si tratta di motivo determinante e comune a entrambe le parti.

334- Nullità speciali

avverte il codice che il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge. Varie norme del codice colpiscono di nullità contratti o singole clausole. Di recente si assiste al fenomeno di un sistematico intervento di leggi speciali che utilizzano la sanzione della nullità in funzione di tutela di contraenti deboli. Generalmente queste nullità non possono essere fatte valere dalla parte destinataria dei divieti e ciò ha contribuito a rimettere in discussione la figura unitaria della nullità quale sanzione comminata a diretta tutela di un interesse generale. Va ribadito che le nuove nullità sono intese pur sempre a colpire situazioni generalizzate di dannosità sociale che richiedono l'intervento della legge in attuazione del principio costituzionale della parità reciproca. La relatività altera sicuramente un normale connotato della nullità ma questa alterazione non cancella i tratti essenziali della figura cioè la rilevabilità d'ufficio, la imprescrittibilità dell'azione e la definitività della conseguente inefficacia.

335- La frode alla legge

illecito e quindi colpito da nullità è anche il contratto in frode alla legge. Il contratto è in frode alla legge quando costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa (1344 cc). La frode si distingue rispetto alla contrarietà alla legge in quanto essa ne realizza una violazione indiretta. Il contratto si inserisce in una combinazione negoziale volta a realizzare un risultato vietato. La frode alla legge può pertanto definirsi come l'utilizzazione di un contratto in sé lecito per realizzare un risultato vietato mediante combinazione con altri atti giuridici. Il carattere fraudolento dell'operazione prescinde dall'intento elusivo. L'attuale dottrina tende a considerare l'intenzione di eludere la norma imperativa come l'elemento che concorrerebbe a caratterizzare la frode. A questo elemento soggettivo si aggiungerebbe un elemento

oggettivo e cioè il perseguimento di un risultato analogo a quello vietato ma questo non è di per sé sufficiente a rendere illecito il negozio. Il negozio sarebbe tuttavia illecito per la presenza dell'elemento soggettivo quale intento di eludere la legge. Questa costruzione non regge all'obiezione di fondo che essa verrebbe ad introdurre un'estensione analogica delle leggi proibitive in contrasto con il precetto che non consente l'analogia in tea di norme eccezionali. Il fenomeno della frode trova la sua adeguata spiegazione intendendo il negozio fraudolento come il mezzo attraverso il quale viene indirettamente perseguito un risultato vietato mediante una combinazione di atti che in sé sono leciti ma che nel loro insieme rivelano una funzione illecita. La frode alla legge dev'essere distinta rispetto alla frode ai creditori. In tal caso si ha il rimedio dell'azione revocatoria. La legge non prevede in generale l'ipotesi della frode ai terzi volta ad impedire ai terzi l'esercizio di un loro diritto. L'attuale orientamento giurisprudenziale è nel senso di considerare valido il contratto lasciando ai terzi l'esercizio dei rimedi loro concessi a tutela dei loro diritti. Il contratto in frode alla legge dev'essere tenuto distinto anche rispetto al contratto simulato. La simulazione può essere il mezzo per evitare l'applicazione di una norma imperativa e il mezzo è l'occultamento del contratto illecito.

336- L'azione di nullità

l'azione di nullità è l'azione che tende all'accertamento della nullità del contratto. Il provvedimento che accoglie la domanda è una sentenza dichiarativa in quanto la causa di nullità opera di diritto. La sentenza si rende tuttavia necessaria per fare valere la nullità se la fattispecie contrattuale si presenta come un titolo presuntivamente valido. Legittimato ad esercitare l'azione è chiunque vi abbia interesse. Legittimata è quindi anzitutto la parte. La nullità dev'essere rilevata di ufficio dal giudice se essa risulta dagli atti. Il giudice deve disapplicare il contratto nullo quando in giudizio sono esercitate pretese che hanno titolo in tale contratto. Giustificato appare il recente orientamento che ha riconosciuto la rilevabilità d'ufficio della nullità del contratto anche quando ne sia stata chiesta la risoluzione o la rescissione. Altro problema concerne la rilevabilità d'ufficio di una causa di nullità diversa da quella denunziata in sede di azione di nullità. La soluzione negativa è argomentata in base al principio secondo il quale il giudice deve attenersi al fondamento della domanda fatto valere dalla parte (causa petendi). Interessati sono poi i terzi pregiudicati dal contratto e cioè i terzi ai quali sarebbe opponibile il contratto nullo. L'azione di nullità è imprescrittibile.

337- Risarcimento del danno e restituzioni

l'azione di nullità può accompagnarsi alla domanda di risarcimento del danno se ricorrono gli estremi della responsabilità precontrattuale. È dovuto il risarcimento del danno nei limiti dell'interesse negativo. A prescindere dalla responsabilità precontrattuale le prestazioni eseguite in tutto o in parte costituiscono un inedito oggettivo in quanto prive di titolo e devono essere restituite. La sentenza di nullità può pronunciare pertanto condanna alla restituzione delle attribuzioni contrattuali ma in tal senso occorre una specifica domanda. La disciplina delle restituzioni varia a seconda che il contraente tenuto alla restituzione sia o no possessore di mala fede o fosse o no a conoscenza della causa di nullità del contratto al momento di ricevere il bene. La parte in buona fede deve corrispondere gli interessi sulle somme e restituire i frutti solo dal giorno della domanda giudiziale. Per quanto attiene alle spese il possessore di buona fede ha diritto al rimborso di quelle fatte per le riparazioni straordinarie e delle spese fatte per i miglioramenti nella misura dell'aumento di valore del bene per effetto di essi. Possibilità che la controparte alla quale il bene dev'essere restituito incorra in responsabilità precontrattuale. L'impossibilità di restituzione del bene comporta l'obbligo di corrispondere il valore che si riduce entro il limite dell'arricchimento nell'ipotesi di buona fede. Il diritto alla ripetizione e ai rimborsi è soggetto alla prescrizione ordinaria mentre l'azione di rivendica è imprescrittibile come l'azione di nullità. Essa incontra solo il limite dell'acquisto della proprietà per usucapione o per il principio possesso vale titolo.

338- Efficacia del contratto nullo

la nullità non esclude che il contratto possa essere rilevante nei confronti dei terzi e che possa produrre effetti anche rispetto alle parti. Due generali ipotesi di efficacia del contratto nullo

• conversione del contratto

• tardività della trascrizione della domanda di nullità

se la trascrizione della domanda di nullità è eseguita dopo 5 anni dalla trascrizione dell'atto nullo, la sentenza che dichiara la nullità non pregiudica i diritti che i terzi di buona fede hanno acquisito in base ad un atto trascritto o iscritto prima della trascrizione della domanda di nullità. L'inopponibilità della sentenza di nullità non rende valido l'atto impugnato. Essa comporta tuttavia la rilevanza di tale atto che assieme

alla buona fede dell'acquirente concorre a costituire un efficace titolo di acquisto. L'inopponibilità della sentenza di nullità trova fondamento nella buona fede del terzo acquirente e nell'affidamento creato dall'assenza per oltre 5 anni dalla trascrizione dell'atto invalido di domande di nullità contro l'alienante o i suoi danti causa. Il titolare ha in definitiva l'onere di rimuovere l'apparenza del contratto trascrivendo la domanda di nullità.

339- La conversione

la conversione è una modifica legale del contratto che ne evita la nullità nel rispetto sostanziale dello scopo delle parti. Il contratto nullo può produrre gli effetti di un diverso contratto del quale abbia i requisiti di sostanza e di forma se avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti deve ritenersi che esse lo avrebbero voluto se ne avessero conosciuto la nullità. Presupposti di operatività della conversione sono:

• nullità del contratto

• idoneità degli effetti giuridici modificati a soddisfare in misura apprezzabile gli interessi delle parti

• la presenza nel contratto stipulato dei requisiti necessari per produrre i diversi effetti giuridici

• l'ignoranza delle parti circa l'invalidità del contratto stipulato

la modifica opera per effetto di legge ma non in contrasto con l'atto di autonomia privata bensì nel sostanziale rispetto del programma voluto dalle parti. Fondamento della conversione è il principio di conservazione del contratto. In realtà la conversione opera a prescindere dalla volontà sia pure ipotetica delle parti. Suo presupposto è che le parti non abbiano previsto e regolato le conseguenze della nullità del contratto. La formula legislativa richiama un giudizio di obiettiva congruenza tra gli effetti giuridici modificati e lo scopo delle parti cioè la causa concreta. Al medesimo giudizio è affidata la conservazione del contratto affetto da nullità parziale. La conversione è applicabile al contratto inesistente così non vi è luogo per la conversione se il contratto non si è concluso. Si ritiene che la conversione sia inapplicabile al contratto illecito in quanto lo scopo delle parti sarebbe comunque irrealizzabile. La conversione si applica al contratto annullabile? La soluzione positiva è che il contratto annullabile è produttivo dei suoi effetti. La conversione verrebbe quindi a modificare un contratto che la parte potrebbe volere tenere fermo. La conversione opera di diritto. La sentenza giudiziale che dichiara la conversione è quindi una sentenza di accertamento. La conversione inoltre dev'essere rilevata d'ufficio quando una delle parti propone l'azione di nullità. Una distinta figura di conversione è rappresentata dalla c.d. conversione formale intesa quale conversione del contratto in un altro tipo formale avente i medesimi effetti giuridici. L'atto pubblico, per difetto di forma o per incompetenza o incapacità del pubblico ufficiale vale come scrittura privata. La conversione formale non viene per altro considerata una conversione in senso proprio in quanto non vi è modifica del contratto che evita la nullità ma semplicemente una diversa qualifica formale del negozio, il quale ha comunque i requisiti sufficienti per produrre gli effetti voluti. Altra figura di conversione è quella legale cioè la conversione specificamente prevista dalla legge. La conversione legale si ritiene estranea alla figura della conversione ordinaria in quanto essa opera a prescindere dalla volontà delle parti. In realtà neppure la conversione ordinaria è fondata sulla presunta volontà delle parti. La differenza è che la conversione legale prescinde da un concreto giudizio di comparazione tra lo scopo originario delle parti e lo scopo realizzabile mediante il contratto convertito.

340- La sanatoria

è in generale la rimozione legale o volontaria dell'invalidità dell'atto. Il contratto annullabile è suscettibile di sanatoria volontaria mediante la convalida. Il nostro ordinamento non conosce invece una generale figura di sanatoria del contratto nullo. La regola è anzi opposta in quanto solo eccezionalmente è ammessa una convalida del contratto nullo. In generale deve quindi escludersi che il contratto affetto da nullità possa essere convalidato. I9n qualche caso eccezionale la legge ammette per altro la sanatoria del negozio nullo mediante conferma. La conferma comporta la relativa efficacia dell'atto rispetto al confermante. La conferma è prevista dalla legge per la donazione e per il testamento. La conferma è un atto unilaterale di sanatoria avente natura negoziale che insieme all'atto nullo concorre a costituire una fattispecie complessa. Essa non richiede essenzialmente la forma dell'atto pubblico. Effetto della conferma è quello di rendere la donazione opponibile al confermante cioè di rimuovere la nullità del negozio nei confronti di quest'ultimo. Secondo un'altra opinione invece, fino a quando non vi sia la conferma da parte di tutti i legittimati ciascuno dei non confermanti potrebbe impugnare l'intera donazione ma questa tesi appare tuttavia ingiustificata.

341- La nullità parziale

si distingue in nullità parziale

• in senso oggettivo → colpisce una parte del contenuto del contratto. Può consistere in una parziale impossibilità di esecuzione o nella invalidità di singole clausole del contratto. Importa la nullità dell'intero contratto solo se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità.

• in senso soggettivo → nei contratti plurilaterali investe il vincolo di una delle parti. Non importa nullità del contratto salvo che la partecipazione della parte il cui vincolo è colpito da nullità debba considerarsi essenziale secondo le circostanze.

La nullità parziale non importa di per sé la nullità totale del contratto. Per quanto possibile trova infatti applicazione il principio di conservazione del contratto. Il senso della norma si spiega in considerazione della sua ragione che è quella di conservare il contratto salvo che la modifica del contenuto sia tale da non giustificare obiettivamente il mantenimento. Il criterio coincide con quello previsto per la nullità parziale in senso soggettivo. Secondo la giurisprudenza è onere della parte che intende far valere la nullità totale provare che sussistono gli estremi per l'estensione della nullità all'intero contratto e tale estensione non potrebbe essere dichiarata d'ufficio. La nullità totale del contratto discende dalla legge e deve essere rilevata d'ufficio.

342- Integrazione del contratto parzialmente nullo

la nullità parziale può consistere nella impossibilità parziale di una delle prestazioni. Se il contratto si conserva la parte si libera eseguendo la prestazione per il residuo. Nel caso di contratto a prestazioni corrispettive la controparte ha diritto ad una corrispondente riduzione della prestazione a suo carico. La nullità parziale può poi consistere nella inoperatività di una o più clausole contrattuali. Problema di come colmare il vuoto creato dalla invalidità di una parte del suo contenuto. Il problema trova massima soluzione nell'applicare delle comuni regole di integrazione del contratto. Se per altro si tratta di clausole nulle per contrasto con la disciplina inderogabile del rapporto è tale disciplina che trova senz'altro applicazione. La legge determina imperativamente il contenuto del rapporto e le disposizioni convenzionali eventualmente contrarie cono invalide e inidonee a precludere l'applicazione di essa. La prima norma presuppone invece solo una regola negativa che comporta l'invalidità della clausole contraria e quindi una parziale inoperatività del regolamento convenzionale.

L'ANNULLABILITA'

343- Nozione di annullabilità

l'annullabilità è quella forma d'invalidità che assoggetta il contratto alla sanzione dell'inefficacia di applicazione giudiziale. A differenza del contratto nullo il contratto annullabile è provvisoriamente produttivo dei suoi effetti ma è suscettibile di essere reso inefficace mediante sentenza (l'annullamento). L'annullamento è pronunziato su domanda della parte legittimata che è la parte nel cui interesse è prevista l'invalidità del contratto. L'annullabilità tutela l'interesse della parte che si trova in posizione menomata a causa delle sue condizioni o della sua situazione individuale. L'interesse generale si realizza concedendo al soggetto tutelato un rimedio personale e rimettendogli la decisione circa il mantenimento o meno dell'affare. Il contratto diviene definitivamente efficace a seguito della prescrizione dell'azione di annullamento o a seguito della convalida. La considerazione dell'immediata produttività degli effetti ha indotto qualche autore a negare che l'annullabilità rientri nella nozione di invalidità del contratto. Una tale costituzione si rivela tuttavia del tutto insufficiente a cogliere le diverse situazioni del contratto definitivamente efficace e del contratto che per una sua carenza è suscettibile di annullamento. Per converso non è neppure giustificato il tentativo di negare che l'annullabilità costituisca un'autonoma figura di invalidità. La disciplina normativa dell'annullabilità è certamente distinta rispetto a quella della nullità. La distinzione tra nullità e annullabilità presente nell'attuale nostro codice aveva trovato la sua elaborazione nella pandettistica tedesca. Anche la dottrina e la giurisprudenza francesi abbiano proceduto ad operare una distinzione di fondo tra nullità assoluta e nullità relativa che si giustifica secondo un criterio che può essere egualmente posto a base della distinzione tra nullità e annullabilità e cioè quello dell'interesse generale o individuale direttamente tutelato dalla sanzione di invalidità.

344- Impugnabilità dei negozi. Gli atti giuridici in senso stretto

la disciplina dell'annullabilità del contratto trova di massima applicazione relativamente a tutti gli atti negoziali coordinandosi a volte con norme particolari. In mancanza di specifiche indicazioni legislative si tratta di accertare se l'esigenza di tutela del soggetto prevalga sull'esigenza di certezza degli effetti giuridici dell'atto. In linea di massima la soluzione è positiva se il soggetto è un incapace legale: conseguenza dell'automatica inefficacia degli atti pregiudizievoli.

345- Le cause di annullabilità

la normativa generale del contratto indica come cause di annullabilità l'incapacità legale o naturale della parte e i vizi del consenso (errore, violenza o dolo). Come cause di annullabilità sono poi previste particolari situazioni di abuso a danno di una delle parti. Altre cause di annullabilità possono riguardare l'inosservanza di oneri formali o prescrizioni imperative. La sanzione dell'annullabilità indica una valutazione normativa di minore gravità della nullità che rende opportuno lasciare dipendere la sorte del contratto da un apprezzamento discrezionale del portatore dell'interesse leso.

346- I vizi del consenso. A) L'errore

l'errore è una falsa rappresentazione della parte in ordine al contratto o ai suoi presupposti. Esso è causa di annullamento del contratto quando è essenziale e riconoscibile (1428 cc). L'errore si distingue in

• errore vizio → attiene alla formazione della volontà della parte

• errore ostativo → attiene alla dichiarazione della parte

• errore di fatto → cade sugli elementi contrattuali o su circostanze esterne

• errore di diritto → cade su norme giuridiche

la valutazione dell'errore deve essere preceduta dall'interpretazione del contratto per accertare il suo significato e l'interpretazione deve tenere conto della complessiva manifestazione di volontà delle parti. L'uso di un'espressione inesatta non basta a integrare l'errore se tale espressione non impedisce l'intendimento della volontà del dichiarante desumibile dalla globalità della sua manifestazione. L'indicazione dell'errore ostativo quale semplice causa di annullabilità del contratto contrasta con la teoria volontaristica del contratto perchè in questa forma di errore manca la volontà in ordine al contenuto della dichiarazione. La legge accomuna come cause di annullabilità le ipotesi di errore vizio e di errore ostativo togliendo importanza alla distinzione e smentendo la teoria volontaristica poiché riconosce come esistente e produttivo di effetti il contratto pur essendo la dichiarazione non voluta. La nozione di contratto può prescindere dalla volontà interna dei dichiaranti ma non può prescindere dal significato sociale del contratto quale atto decisionale delle parti. Il regolamento non è contrattuale perché regola il rapporto dei contraenti ma perché trova la sua fonte nell'accordo di questi. La mancanza di una volontà interna corrispondente a quella manifestata non esclude quindi la formazione del contratto ma pone un altro problema e cioè quello della tutela del dichiarante e dei limiti di questa. Nella disciplina contrattuale il limite fondamentale è dato dalla riconoscibilità dell'errore e cioè dall'affidamento della controparte.

347- Essenzialità dell'errore

essenziale è l'errore che assume per il contraente un'importanza determinante secondo una valutazione oggettiva. Essenziale è l'errore che cade sulla natura o sull'oggetto del contratto: sull'identità dell'oggetto della prestazione o su una qualità del medesimo, sull'identità o sulle qualità dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre siano state determinanti del consenso. Anche l'errore ostativo è rilevante solo in quanto possa ritenersi essenziale e cioè in quanto assuma un'importanza decisiva secondo un criterio oggettivo. L'errore quale vizio della volontà va distinto rispetto alla falsa descrizione (falsa demonstratio) che si ritiene irrilevante in quanto in quanto non rende incerta l'identificazione del suo oggetto. Essa può tuttavia attestare un errore del dichiarante in ordine a qualità determinanti del consenso ovvero indurre in tale errore la controparte. L'errore non essenziale non invalida il contratto ma può rilevare in termini di responsabilità precontrattuale.

348- Riconoscibilità dell'errore

oltre che essenziale l'errore deve essere anche riconoscibile da parte dell'altro contraente. La riconoscibilità sussiste quando una persona di normale diligenza avrebbe dovuto rilevare l'errore, cioè avrebbe dovuto riconoscere la falsa rappresentazione della controparte. L'errore riconoscibile è l'errore palese ed è causa di invalidità del contratto anche se inescusabile. La non scusabilità dell'errore incide per altro sul tema della responsabilità precontrattuale. In giurisprudenza su ritiene che la riconoscibilità non sia un requisito necessario nel caso di errore comune o bilaterale. L'argomento principale in tal senso è che non vi è un affidamento da tutelare. L'argomento è criticato in dottrina. Nell'errore comune riscontrabile quando entrambi i contraenti danno per vera una circostanza falsa la parte è appunto a conoscenza della rappresentazione falsa dell'altra. In tal caso la ragione dell'affidamento viene meno perché ciascuna parte sa che l'altra ha stipulato sulla base di quella rappresentazione e sul presupposto della sua rispondenza al vero. In quanto il requisito della riconoscibilità dell'errore è posto a tutela dell'affidamento ne consegue che a maggior ragione deve rilevare la conoscenza effettiva della controparte in ordine all'errore del dichiarante. Trattandosi di errore ostativo si pone anzi il problema se il contratto possa dirsi concluso secondo il testo della dichiarazione

quando la controparte è a conoscenza che la dichiarazione è stata erroneamente formulata o trasmessa e non esprime pertanto la reale volontà della parte. Su tale contenuto non potrebbe dirsi quindi che si sia raggiunto l'accordo.

349- Errore sulle qualità e inadempimento

l'errore quale vizio del consenso e causa di annullabilità del contratto dev'essere tenuto nettamente distinto rispetti all'inadempimento. Nell'alienazione di cosa determinata il fatto che la cosa non abbia la qualità dovuta integra la fattispecie dell'errore. In realtà se l'alienante non rispetta l'impegno assunto non sussiste un errore dell'acquirente quale causa d'invalidità del contratto ma piuttosto la fattispecie dell'inadempimento. L'errore dell'acquirente è dato infatti da una falsa conoscenza circa la qualità della prestazione. Se l'impegno non viene rispettato ci sarà violazione del contratto con i rimedi propri dell'inadempimento e tra questi il risarcimento del danno nella misura dell'interesse positivo e non dell'interesse negativo. La questione se siano accumulabili i rimedi dell'inadempimento e dell'annullamento del contratto per errore non ha quindi fondamento per il nostro diritto. Per accertare se si tratta di un errore sull'oggetto della prestazione o invece inadempimento occorre evidentemente interpretare il contratto per accertare che cosa spetta all'acquirente. L'indagine può non essere agevole.

350- L'errore sul motivo

l'errore sul motivo può essere decisivo per la parte ma di regola esso non è causa di annullamento del contratto. Una deroga è contenuta nella disciplina della donazione la quale può essere impugnata per errore sul motivo, se questo risulta dall'atto ed è il solo che ha determinato il donante a compiere la liberalità. L'irrilevanza dell'errore sul motivo rova spiegazione nella normale irrilevanza delle finalità e presupposti che inducono il soggetto a stipulare il contratto se queste finalità e presupposti non entrano nel contenuto del contratto. Il fatto che la controparte si sia accorta di tale errore non giustifica comunque l'annullamento del contratto: elementare esigenza di certezza della contrattazione. Una diversa considerazione deve tuttavia essere riservata alle qualitò della prestazione cioè a quegli attributi che ne esprimono la funzionalità, l'utilità e il pregio. Se la qualità non è dovuta essa non entra nel contenuto del contratto. La sua mancanza non costituisce allora inadempimento ma può rilevare sotto il profilo dell'errore quando quella qualità abbia costituito la ragione determinante del consenso.

351- L'errore di diritto

errore di diritto è l'errore che cade su norme giuridiche. Esso è causa di annullamento quando abbia costituito la ragione unica o principale del consenso. L'errore di diritto deve pur sempre vertere sui presupposti oggettivi o gli effetti giuridici del contratto o della prestazione. Un problema ricorrente concerne l'esistenza di oneri e limitazioni di natura pubblicistica e soprattutto limitazioni edilizie. Spesso si tratta dell'alienazione di immobili che risultano colpiti da particolari divieti di edificabilità imposti dal piano regolatore ed esulanti dalle normali limitazioni della proprietà immobiliare. È dubbio che i piani regolatori siano norme di legge ma soprattutto deve contestarsi la proposizione secondo la quale la legge si presume conosciuta da parte del cittadino. Però la legge si applica a prescindere dalla conoscenza che di essa ne abbiano i destinatari.

352- L'errore di calcolo

secondo la previsione normativa l'errore di calcolo non dà luogo all'annullamento ma alla rettifica del contratto salvo che concretandosi in errore sulla quantità abbia assunto un'importanza determinante. Secondo la prevalente dottrina l'errore di calcolo assume autonomo rilievo quale erronea determinazione del contenuto del contratto e in particolare dell'oggetto dell'attribuzione. L'errore di calcolo è una particolare figura di errore vizio non essenziale consistente nell'erronea indicazione della quantità della prestazione. A tale errore si applica il rimedio della rettifica. L'errore deve comunque essere riconoscibile e deve cadere sugli elementi dedotti in contratto. Se il contratto non fa menzione degli elementi del calcolo la parte non può invocare gli errori compiuti nel fissare l'entità della propria offerta. L'istituto della rettifica è previsto in generale con riguardo al contratto annullabile per errore dove per altro essa si configura quale facoltà della parte non in errore di prevenire l'annullamento mentre se si tratta di errore di calcolo non essenziale la rettifica si configura come unico rimedio legale a favore della parte in errore.

353- B) La violenza

è la minaccia che costringe la persona a stipulare un contratto non voluto o a subirne un determinato contenuto. È causa di annullabilità del contratto quando consiste nella minaccia seria di un male ingiusto e notevole alla persona o ai beni del contraente o di terzi ovvero nella minaccia di esercitare un diritto per conseguire un vantaggio ingiusto. La violenza è la forma di lesione della libertà negoziale più grave e socialmente riprovata. È causa di invalidità pur se esercitata da un terzo ad insaputa della controparte: l'esigenza di tutela del soggetto contro la violenza prevale anche sull'esigenza dell'affidamento. Si distingue la violenza fisica da quella morale. La prima consiste in una coazione materiale mentre la seconda agisce sulla volontà della vittima. La distinzione deve tuttavia ritenersi superata.

354- Requisiti della violenza

i requisiti sono:

• serietà della minaccia → dev'essere di tale natura da fare impressione sopra una persona sensata e farle temere di esporre sé o i suoi beni ad un male ingiusto e notevole. Occorre avere riguardo all'età e alle condizioni delle persone. Dev'essere valutata in concreto. La minaccia dunque deve ritenersi seria quando la persona minacciata l'abbia comunque avvertita come una minaccia seria.

• idoneità della minaccia → a incidere sulla volontà del soggetto: se non è tale da far presa su una persona sensata non sussiste vizio. Male notevole vuol dire che esso dev'essere di importanza apprezzabile in relazione all'economia dell'affare.

• ingiustizia del male minacciato → lesione antigiuridica della persona o del patrimonio. Se la minaccia è diretta contro i terzi l'annullamento del contratto dipende dalla prudente valutazione delle circostanze da parte del giudice. Si discute se requisito della minaccia sia anche quello della mala fede specifica cioè intenzione o consapevolezza che la minaccia sia mezzo di costrizione della volontà negoziale della vittima.

355- La minaccia di far valere un diritto

la violenza può consistere nella minaccia di far valere un diritto. In tal caso il contratto è annullabile se la minaccia è diretta a conseguire vantaggi ingiusti. Il vantaggio è ingiusto in primo luogo quando esso rappresenta un risultato abnorme e diverso rispetto a quello conseguibile attraverso l'esercizio del diritto medesimo. In secondo luogo l'ingiustizia del vantaggio è data dalla obiettiva iniquità del contratto. L'iniquità deve ravvisarsi nella obiettiva sproporzione delle prestazioni o nell'attribuzione di diritti non giustificati dall'economia dell'affare. Se il diritto che si minaccia di esercitare non esiste si ricade nella minaccia da male ingiusto perché il male minacciato è antigiuridico.

356- Il timore riverenziale

il timore è una perturbazione psicologica del soggetto. Esso può consistere nel timore in senso proprio e cioè nel timore di un pericolo o nel timore c.d. riverenziale che è la soggezione psicologica che il soggetto ha verso altri per l'importanza della loro posizione nell'ambiente della famiglia del lavoro o anche nell'ambiente sociale. La disciplina del contratto si occupa espressamente del timore riverenziale escludendo che esso solo renda annullabile il contratto. La norma si spiega in considerazione della normale insufficienza della semplice soggezione psicologica a determinare il consenso contrattuale. Il timore riverenziale deve per altro essere distinto rispetto alla intimidazione morale. La rilevanza riconosciuta dalla giurisprudenza alla intimidazione morale si giustifica in quanto tale intimidazione costituisce anche essa una forma di violenza che rende immeritevole la tutela giuridica di chi la esercita o si avvale di essa. Accanto all'intimidazione morale va considerata l'ipotesi dell'approfittamento del timore riverenziale a danno del soggetto timorato. In questa ipotesi una recente dottrina reputa riscontrabili gli estremi della rescissione per stato di bisogno.

357- Il timore di pericolo

il timore in senso proprio è l'impulso psicologico che la percezione di un pericolo esercita sulla persona. Il timore che non deriva dalla violenza costituisce lo stesso un vizio del consenso? Deve escludersi ma tuttavia quando si tratta del pericolo attuale di un danno grave alla persona il timore supera la soglia delle comuni motivazioni privando il soggetto della normale libertà di decisione. Se la situazione di pericolo è nota alla controparte si impone l'esigenza di tutelare giuridicamente il contraente che è vittima di questa particolare causa di alterazione della sua volontà. A questa esigenza risponde il rimedio della rescissione.

358- C) Il dolo

il dolo è qualsiasi forma di raggiro che altera la volontà contrattuale della vittima. Il dolo è causa di annullabilità del contratto quando è determinante del consenso cioè quando il raggiro induce il soggetto a stipulare un contratto che altrimenti non avrebbe stipulato. Si parla in tal caso di dolo vizio (c.d. causam dans). Il dolo vizio si distingue dal dolo incidente (c.d. incidens) quale raggiro che non è determinante del consenso ma incide sul contenuto del contratto. Il dolo costituisce comunque un illecito in quanto lesivo della libertà negoziale. Ai fini dell'annullamento del contratto ciò che conta è che il dolo abbia concretamente indotto il soggetto a stipulare un contratto che altrimenti non avrebbe stipulato. L'azione dolosa può riguardare i presupposti, gli elementi o gli effetti del contratto. L'azione dolo da può riguardare ancora i motivi della vittima. Il dolo infine può concernere l'esecuzione del contratto. Il raggiro può essere consumato con tutti i mezzi utili. Anche il silenzio e la reticenza possono integrare il dolo (c.d. dolo omissivo). La nozione di raggiro implica in generale l'intenzionalità dell'agire e precisamente il proposito di influire sul consenso della vittima mediante un comportamento ingannevole. La disciplina del dolo quale causa d'invalidità trova appunto fondamento nella particolare riprovazione sociale del raggiro. Non merita tutela giuridica l'interesse dell'autore del raggiro a trarne profitto a danno della vittima. Eguale giudizio colpisce chi consapevolmente rende possibile l'attuazione dell'altrui raggiro e ne trae vantaggio. Nell'ipotesi in cui il dolo consista nell'indurre la vittima a credere che la dichiarazione sottoposta alla sua firma abbia un contenuto diverso, la giurisprudenza giunge a qualificare il contratto come nullo per mancanza assoluta di volontà.

359- L'idoneità del mezzo fraudolento. Il dolo lecito (dolus bonus)

altro requisito del dolo è l'inidoneità dei mezzi usati a trarre in inganno la vittima, questa idoneità è da valutare non in astratto ma in concreto, in relazione alle circostanze, alla personalità e alle condizioni fisiopsichiche del soggetto. Chi è stato vittima dell'azione dolosa può invocare il vizio del consenso anche se una persona normalmente accorta avrebbe evitato l'inganno. Il requisito della inidoneità del dolo indica il nesso di causalità che deve sussistere tra l'azione dolosa e la stipulazione del contratto o l'alterazione del suo contenuto. Se il mezzo è inidoneo in relazione alle circostanze a trarre in inganno il contraente rimane indimostrato che la sua volontà contrattuale sia stata viziata. Tradizionalmente è esclusa la rilevanza del dolo lecito (dolus bonus) ossia della millantata esaltazione di un bene o di un servizio. La irrilevanza del dolus bonus può giustificarsi in ciò, che la normale inidoneità di tale pratica a trarre in inganno il cliente vale a far presumere che questi in concreto non sia stato tratto in inganno. In quanto normalmente inidonea all'inganno, l'esaltazione millantata dei beni e servizi dell'impresa non costituisce socialmente una pratica riprovata. L'esaltazione millantata dei beni e servizi dell'impresa è tollerata anche nella pubblicità commerciale. Il limite è tuttavia superato quando si attribuiscono alla prestazione specifiche qualità non rispondenti al vero. La pubblicità deve allora considerarsi menzognera e fonte di responsabilità extracontrattuale.

360- Il dolo incidente

è il dolo che non è determinante del consenso ma che incide sul contenuto del contratto. Il dolo incidente rileva come vizio della volontà ma il rimedio è solo quello del risarcimento del danno. Il diritto al risarcimento del danno ha la sua fonte nel dolo quale atto illecito e precisamente quale atto lesivo della libertà negoziale. Nel caso di dolo incidente il danno risarcibile deve rapportarsi al pregiudizio costituito dalla minore convenienza dell'affare. Tale danno è dato dal minore vantaggio o dal maggiore aggravio economico conseguente alla diversa determinazione del contratto per effetto dell'intervento doloso. Il contratto rimane validamente concluso e la vittima non lamenta il pregiudizio per l'invalidità del contratto ma la mancanza di quel risultato economico positivo che essa avrebbe raggiunto se la controparte avesse agito lealmente.

361- Dolo e inadempimento

nei casi in cui il dolo determina un errore avente gli estremi della essenzialità è certo che la vittima può giovarsi alternativamente dell'azione di annullamento per errore. Il ricorso a questo rimedio consente di ottenere l'annullamento del contratto anche se non risulta provato il dolo della controparte essendo sufficiente che l'errore sia riconoscibile. Contro l'inadempimento questa figura deve escludersi quando il contratto sia nullo per impossibilità giuridica o materiale. Viceversa se l'autore del dolo ha assunto un impegno contrattuale giuridicamente e materialmente possibile il contratto è produttivo dei suoi effetti. In tal caso la vittima del dolo anziché chiederne l'annullamento può agire per fare valere l'inadempimento del contratto. Alla vittima del dolo deve riconoscersi la possibilità di ricorrere all'azione di annullamento o ai rimedi contro l'inadempimento quando di fatto coesistono i presupposti sia dell'una che dell'altra ipotesi.

362- Il dolo del terzo

autore del dolo può essere un terzo e cioè chi non è né parte sostanziale né parte formale del contratto pur se destinatario di effetti giuridici favorevoli. Il dolo del terzo è causa di annullabilità del contratto quando esso era noto al contraente che ne ha tratto vantaggio. Occorre quindi che la controparte abbia conosciuto al momento della conclusione del contratto la manovra fraudolenta del terzo e ne sia rimasta avvantaggiata pur senza esservi un rapporto di complicità. Se la controparte non è a conoscenza del dolo il contratto è quindi validamente concluso. Il dolo del terzo costituisce comunque un illecito quale lesione dell'altrui libertà negoziale.

363- L'azione di annullamento

l'annullamento del contratto è riservato all'iniziativa di parte: l'annullabilità non può pertanto essere rilevata d'ufficio. È onere della parte legittimata proporre la relativa azione e se convenuta in giudizio chiedere l'annullamento del contratto in via eccezionale o riconvenzionale. La domanda di annullamento tende alla rimozione giudiziale del contratto. Legittimata attiva all'azione di annullamento è la parte nel cui interesse è sancita l'invalidità del contratto e cioè la parte che ha contrattato in stato di incapacità o il cui consenso è stato viziato da errore, dolo o violenza. Nei casi di incapacità legale il contratto può essere impugnato dal rappresentante legale o anche personalmente dall'incapace. La legittimazione spetta inoltre all'erede della parte e anche all'avente causa. Relativamente ai contratti plurilaterali ciascuna di queste parti è legittimata ad impugnare il contratto per gli effetti che la riguardano. La regola che riserva la legittimazione ad agire alla parte interessata risponde all'idea dell'annullamento quale rimedio posto nell'interesse della parte che non ha espresso un consenso integro e consapevole a causa del suo stato d'incapacità o di un vizio del volere. Alla parte interessata è pertanto rimessa di massima la decisione se avvalersi del rimedio concessole. Eccezionalmente la legge prevede che l'azione di annullamento possa essere proposta da parte di qualsiasi interessato. Si parla in tal caso di annullabilità assoluta. Questa deroga accosta l'annullabilità assoluta alla nullità e pone il problema se sia giustificato affermarne una netta distinzione. La distinzione tra le due forme di invalidità deve per altro essere ribadita.

364- La prescrizione dell'azione

l'azione di annullamento è soggetta alla prescrizione quinquennale. Prescrizione breve che rende inapplicabile l'ordinario termine decennale di prescrizione. Nei casi di vizi del consenso e di incapacità legale la prescrizione decorre dal momento in cui la parte ha superato l'impedimento del vizio o lo stato d'incapacità. Al di fuori di questi casi la prescrizione decorre dal giorno della conclusione del contratto. Si ha riguardo al momento del suo perfezionamento e non della sua efficacia. Anche dopo il decorso del termine di prescrizione l'annullabilità può essere fatta valere dalla parte convenuta per l'esecuzione del contratto, in via d'eccezione quando la controparte esercita nei suoi confronti un diritto derivante dal contratto invalido. Alla prescrizione dell'azione di annullamento si applicano le regole generali sulla sospensione. Per quanto attiene all'interruzione essa si verifica solo a seguito dell'esercizio dell'azione.

365- Effetti dell'annullamento rispetto alle parti. Risarcimento del danno e restituzioni

come l'azione di nullità anche quella di annullamento può accompagnarsi alla pretesa di risarcimento del danno nella misura dell'interesse negativo se ricorrono gli estremi della responsabilità precontrattuale. L'annullamento del contratto ha effetto retroattivo e comporta in ogni caso l'obbligo di restituire le prestazioni già eseguite secondo le regole dell'indebito oggettivo. In applicazione di tali regole rileva la buona o la mala fede della parte nei cui confronti è fatta valere l'invalidità. A favore del contraente incapace la legge ribadisce il principio secondo il quale l'obbligo della restituzione sussiste nei limiti in cui la prestazione è stata rivolta a suo vantaggio. L'eccezionale tutela dell'incapace non ha infatti ragione di estendersi a favore di un soggetto che è capace nel momento in cui si appropria della prestazione che dovrà essere restituita. L'appropriazione della prestazione contrattuale da parte del contraente divenuto capace ricade comunque nell'ipotesi di volontaria esecuzione del contratto se la prestazione è stata richiesta o accettata.

366- Effetti dell'annullamento rispetto ai terzi

l'annullamento del contratto non pregiudica i diritti dei terzi acquirenti di buona fede a titolo oneroso salvo che l'annullamento dipenda da incapacità legale. Questa regola segna il limite che la tutela del rimedio dell'annullamento incontra rispetto ai terzi. L'annullamento cancella gli effetti contrattuali rispetto alle parti ma esso non travolge gli acquisti derivativi a titolo oneroso dei terzi di buona fede: rispetto a questi terzi il contratto conserva la sua rilevanza. Tale soluzione è intermedia tra quella valevole per la nullità e quella della risoluzione. È la tutela accordata alla buona fede del terzo intesa in senso soggettivo come ignoranza di ledere l'altrui diritto. Essa non giova se a titolo gratuito e neppure per annullamento per incapacità legale. I terzi pur se in buona fede non possono opporre il loro acquisto se questo è stato trascritto o iscritto dopo la trascrizione della domanda giudiziale di annullamento. In tal caso la sentenza di annullamento farà stato nei loro confronti. Se la trascrizione

della domanda di annullamento è eseguita dopo 5 anni dalla trascrizione del contratto invalido, la sentenza non pregiudica i diritti che i terzi di buona fede hanno acquisito in base ad un atto trascritto o iscritto prima della trascrizione della domanda giudiziale.

367- La convalida

il contratto annullabile può essere sanato mediante la convalida, negozio unilaterale non recettizio mediante il quale la parte legittimata all'azione di annullamento conferma il contratto invalido. A seguito della convalida il contratto non è più annullabile da parte del convalidante. La convalida può essere espressa (quando la parte manifesta la volontà di confermare il contratto annullabile mediante apposita dichiarazione) o tacita. La volontà di convalidare il contratto può essere manifestata con formule diverse e tra queste anche con la rinunzia all'azione di annullamento. La spiegazione della convalida in termini di rinunzia non appare tuttavia soddisfacente. La tesi tradizionale intende la convalida come atto volto a rendere valido il negozio annullabile. La convalida non si sostituisce al contratto convalidato né integra un elemento di questo, posto che il contratto annullabile è strutturalmente perfetto. Fonte del rapporto rimane il contratto convalidato che a seguito della dichiarazione di convalida non è più suscettibile di annullamento. La convalida non ha effetto se persiste il vizio del consenso o lo stato d'incapacità. Secondo la formula normativa il convalidante dev'essere in condizione di concludere validamente il contratto. Altrimenti la convalida è nulla. La norma richiede in sostanza che la volontà del convalidante sia integra e consapevole. Per quanto attiene alla forma della convalida prevale la tesi secondo la quale il negozio è a forma libera. La convalida ha effetto per il solo convalidante. Essa non preclude pertanto l'azione di altri legittimati.

368- La convalida tacita

quando la parte conferma il contratto mediante la volontaria esecuzione di esso. L'effetto convalidante è collegato dalla legge all'esecuzione volontaria del contratto da parte del titolare dell'azione di annullamento che sia a conoscenza della causa dell'invalidità. Ne consegue la irrilevanza della circostanza che la parte abbia o non abbia consapevolezza del significato convalidante del proprio comportamento. Altra tesi riconduce l'esecuzione volontaria del contratto a un comportamento concludente cioè a una manifestazione tacita di volontà. Ciò che conta è il significato socialmente valutabile dell'atto negoziale. L'effetto della convalida non viene meno solo perché il soggetto non avverta il significato di conferma del suo atto occorrendo piuttosto una sua diversa volontà manifestata mediante una dichiarazione di riserva. Anche la convalida tacita esige che il convalidante sia in condizione di stipulare validamente il contratto. Essa è altrimenti senza effetto. L'esecuzione volontaria consiste nell'adempimento dell'obbligazione o nell'accettazione della prestazione contrattuale.

369- La rettifica

la parte non in errore ha il potere di offrire di eseguire il contratto in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che la parte in errore intendeva concludere. La rettifica estingue il diritto della controparte all'annullamento del contratto. La rettifica è un atto negoziale. L'atto di rettifica può definirsi precisamente come il negozio unilaterale e recettizio mediante il quale la parte non in errore rende definitivamente efficace il contratto modificandone il contenuto conformemente all'originario intento effettivo della controparte. Fondamento della rettifica sono il principio di conservazione del contratto e il principio di buona fede. La contrarietà alla buona fede del rifiuto ingiustificato della parte di accettare la rettifica è direttamente sanzionata in termini di irrilevanza di tale rifiuto. Anche se la legge parla di offerta di eseguire il contratto è certo che la rettifica si perfeziona con la manifestazione della volontà della parte non in errore di mantenere il contratto rettificato. L'offerta indica la ricettizietà della dichiarazione che per avere effetto dev'essere portata a conoscenza dell'altra parte. La rettifica non può essere più esercitata quando essa importa un pregiudizio alla controparte e cioè quando per il tempo trascorso o per le circostanze o fatti sopravvenuti debba presumersi che la parte legittimata all'annullamento non abbia più interesse all'esecuzione del contratto anche se adeguata al suo intento originario. L'esercizio della facoltà di rettifica ha l'effetto immediato di rendere il contratto definitivamente efficace precludendo il diritto di annullamento della controparte. Quest'ultima non può rifiutare la rettifica ma può semmai contestarne la regolarità. La rettifica del contratto non estingue il diritto della controparte al risarcimento del danno se la causa d'invalidità ne abbia comunque ritardato l'esecuzione. La facoltà di rettifica può essere esercitata senza limiti di tempo fino a quando possa essere fatta valere l'invalidità del contratto.

370- Generalità del rimedio della rettifica

la dottrina prevalente ritiene che l'istituto della rettifica sia applicabile solo nel caso di errore. Tuttavia anche al di fuori dell'ipotesi di errore è spesso possibile ricostruire il regolamento contrattuale conforme all'intento non alterato da vizi e volontà. La rettifica ha fondamento in due principi generali, quello della conservazione del contratto e quello della buona fede. Tale istituto deve quindi trovare applicazione tutte le volte in cui il contratto è modificato in modo da rimuovere l'alterazione di contenuto provocata dal dolo o dalla violenza. L'applicabilità del rimedio

presuppone che risulti qual era la volontà contrattuale della vittima e quale alterazione ha determinato l'ingerenza dolosa o violenta. L'istituto della rettifica trova specifica conferma nella regola che obbliga il danneggiato ad evitare il danno. La rettifica opera quale risarcimento in forma specifica rimuovendo la causa del danno e il sui ingiustificato rifiuto costituirebbe pertanto violazione della regola suddetta. La rettifica è invece inapplicabile nei casi di incapacità legale in quanto l'incapace ha diritto all'annullamento del contratto a prescindere dal suo contenuto favorevole o meno.

LA RESCINDIBILITA'

371- Il rimedio della rescissione

è una forma d'invalidità del contratto posta principalmente a tutela di chi contrae a condizioni inique per il suo stato di bisogno o di pericolo. Lo stato di bisogno caratterizza la generale azione di rescissione che richiede anche l’approfittamento della controparte e la lesione oltre la metà, cioè una sproporzione tra prestazione e controprestazione tale che il valore dell’una sia inferiore alla metà del valore dell’altra. La parte stipula il contratto per la necessità nota alla controparte di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Qui non è richiesto il presupposto di una determinata lesione. La rescindibilità è una forma d’invalidità analoga alla annullabilità. Come il contratto annullabile, quello rescindibile è provvisoriamente efficace ma soggetto a rimozione giudiziale per colpa della sua irregolarità che non è data dall’iniquità in sé ma da quella risultante dall’approfittamento di una situazione di anomala alterazione della libertà negoziale. Le cause di tale alterazione possono essere accomunate ai vizi del consenso. L’inquadramento della rescindibilità tra le forme di invalidità del contratto non è pacifica nel nostro ordinamento a causa dell’obiezione che il fondamento dell’istituto non tutela la volontà delle parti ma dà un rimedio alla situazione iniqua. La rescissione sanziona l’abuso. La rescissione rappresenta causa di invalidità anche quando prescinde da situazione di iniquità. In tal caso l’irregolarità è data dalla violazione di una norma sul contenuto del rapporto. In tal caso l’irregolarità è data dalla violazione di una norma sul contenuto del rapporto che impone alle parti di adeguarsi a un criterio equitativo.

372- Il contratto concluso in stato di pericolo

È una delle ipotesi di contratto rescindibile. Rimedio della rescissione è accordato alla parte che ha contrattato a condizioni inique per sottrarre sé o altri al pericolo attuale di danno grave alla persona. L’elemento comune è quello della strumentalità dell’atto quale mezzo per conseguire la salvezza da un pericolo attuale di un danno grave alla persona. Il danno temuto deve attenere alla persona del contraente o altri (pregiudizio ai fondamentali diritti della persona). Occorre inoltre il danno grave, cioè pregiudizio da evitare = consenso. La situazione di pericolo può derivare da cause naturali o dal fatto dell’uomo. Ai fini della rescissione non ha importanza che il pericolo sia reale: anche il pericolo putativo è idoneo a menomare la libertà di contrattazione del soggetto. Non ha importanza che la parte sia immessa volontariamente nella situazione di pericolo né che il pregiudizio sia altrimenti evitabile. Si tratta infatti di prendere atto che il soggetto non era in grado di negoziare un contenuto equo del contratto. L’affidamento della controparte è adeguatamente salvaguardato → la rescindibilità presuppone che essa conoscesse lo stato di necessità del contraente in pericolo. La controparte cioè approfitta della menomata libertà del contraente per lucrare.

373- Il contratto concluso in stato di bisogno (azione generale di rescissione per lesione)

Il contratto è rescindibile se stipulato a condizioni gravemente inique in dipendenza dello stato di bisogno della parte. Elementi della rescissione per lesione sono:

• stato di bisogno di una parte

• approfittamento dell’altra parte

• lezione oltre la metà (ultra dimidium, detta lesione enorme)

Non basta che lo stato di bisogno abbia spinto la parte a stipulare a condizioni inique ma il valore della prestazione deve superare il doppio della controprestazione. La lesione concerne il singolo contratto e deve risultare dal confronto dei valori delle prestazioni al tempo della stipulazione. Deve inoltre perdurare. La lesione viene meno quando aumenta il valore reale della prestazione che la parte lesa ha ricevuto o diminuisce il valore reale della prestazione a suo carico. La sproporzione deve dipendere dallo stato di bisogno, che è rilevante anche se si tratta del bisogno di persona diversa dal contraente. Oltre alla lesione e allo stato di bisogno occorre anche l’approfittamento della controparte. La controparte deve averne approfittato=sfruttamento consapevole della posizione di inferiorità del contraente bisognoso. Chi intende avvalersi del rimedio della rescissione deve provarne i presupposti. La consapevolezza della controparte deve essere provata, in mancanza di prove dirette anche presuntivamente tramite circostanze palesi.

374- Rescissione e usura

La fattispecie del contratto rescindibile per lesione può integrare gli estremi del reato di usura → il soggetto si fa dare o promettere per sé o per altri interessi o altri vantaggi usurari in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità. L’usura non richiede l’approfittamento dello stato di bisogno ma in pratica usura e lesione tendono a coincidere. La ricorrenza del reato non muterebbe la disciplina privatistica. Sul piano civilistico vi è solo il rimedio della rescissione. Il reato di usura scatta a seguito della pattuizione degli interessi in misura superiore a quella legale. Sul piano civilistico il codice sancisce la nullità della clausola di interessi usurari

375- Rescissione e contratti aleatori

Il rimedio della rescissione non è applicabile relativamente ai contratti aleatori. Preclusione in base al rilievo che nei contratti aleatori la sproporzione tra le prestazioni non ha significato di lesione perché rientra nel rischio connesso al contratto stipulato. La parte non può dolersi della sproporzione se è il risultato sfavorevole dell’alea assunta. La rescissione è espressamente esclusa con riguardo alla transazione perché anche qui l’eventuale sproporzione rientra nel rischio.

376- L’azione di rescissione

È un rimedio riservato all’iniziativa di parte. È onere della parte legittimata chiedere giudizialmente che il contratto venga rescisso. In mancanza dell’iniziativa di parte la rescindibilità del contratto non può essere rilevata d’ufficio. La sentenza d’accoglimento ha natura costitutiva perché priva il contratto dell’originaria efficacia. Legittimato è il contraente che ha stipulato in stato di pericolo o di bisogno e anche l’erede ma non l’avente causa a titolo particolare.

377- La prescrizione dell’azione

Si prescrive in 1 anno dalla data di stipulazione del contratto. Oltre che per l’eccezionale brevità del termine di prescrizione si distingue dall’annullamento perché decorso tale termine esso non può più essere fatto valere neppure in via d’eccezione. La stipulazione di contratto rescindibile può integrare estremi di reato, soprattutto d’usura. In questo caso la prescrizione coincide con quella più lunga del relativo reato. La sussistenza del reato deve risultare da sentenza o altro provvedimento penale. Se l’azione penale è improponibile il giudice civile può solo valutare termini di prescrizione. La prescrizione può essere interrotta solo da domanda giudiziale in quanto la rescissione è rimedio esclusivamente giudiziale.

378- Effetti della rescissione rispetto alle parti e rispetto ai terzi

Con la rescissione le prestazioni già eseguite devono essere restituite: trovano applicazione le regole dell’indebito oggettivo. La rescissione può poi accompagnarsi alla pretesa di risarcimento del danno nella misura dell’interesse negativo. A differenza dell’annullamento la rescissione del contratto non pregiudica in generale i diritti dei terzi. Pertanto chi acquista dalla controparte può sempre opporre il suo acquisto a chi agisce in rescissione, anche se l’acquirente era a conoscenza della rescindibilità. La prevalenza del titolo del terzo presuppone l’osservanza dei requisiti legali di opponibilità. Se l’atto è soggetto a trascrizione, l’atto del terzo prevale se trascritto anteriormente alla rescissione.

379- Non convalidabilità del contratto rescindibile

Il contratto rescindibile non ammette convalida. Espresso divieto normativo a causa dell’inidoneità della convalida a rimuovere la lesione e quindi il vizio. Il divieto di convalida serve a prevenire una facile occasione di abuso a danno del contraente leso. Il diritto di rescissione è sottratto alla disponibilità della parte e non può quindi costituire oggetto di transazione.

380- La riduzione ad equità

La parte destinataria dell’azione di rescissione ha il potere di offrire una modifica del contratto per ricondurlo a equità, potere di rettifica. L’atto di riduzione ad equità del contratto può essere definito come negozio unilaterale e recettizio mediante il quale la parte legittimata rende definitivamente efficace il contratto modificandone il contenuto secondo un giusto criterio di scambio. Principi della conservazione del contratto, buona fede e giusto rapporto di scambio. La determinazione del giusto corrispettivo dev’essere fatta con riferimento ai valori attuali delle prestazioni. Può escludersi che l’esercizio della riduzione ad equità abbia il valore di una proposta contrattuale. La riduzione ad equità evita la rescissione ma non presuppone necessariamente che la relativa azione sia già stata proposta. Potere di rettifica anche in mancanza di un processo. Il potere è sempre esercitato dalla parte e non dal giudice ma la determinazione della modifica può essere rimessa al giudice ma è fatta sulla base dell’autorizzazione della parte.

LA SIMULAZIONE

381- Nozione di simulazione

Fenomeno dell’apparenza contrattuale creata intenzionalmente. Si ha simulazione quando le parti stipulano un contratto con l’intesa che esso non corrisponda alla realtà del loro rapporto. La simulazione si distingue in

• assoluta → le parti fingono di stipulare un contratto mentre in realtà non intendono costituire alcun rapporto contrattuale

• relativa → le parti fanno apparire un rapporto contrattuale che è diverso da quello concluso. Può cadere sul contenuto o sui soggetti

elementi caratterizzanti della simulazione

• apparenza contrattuale

• accordo simulatorio

la legge dichiara il contratto simulato senza effetto tra le parti. È appropriato parlare di inefficacia perché non integra irregolarità del contratto ma volontà delle parti che difetta. Il contratto simulato quindi può acquistare efficacia mediante revoca dell’accordo simulatorio. In genere il proposito è di eludere diritti o aspettative di terzi ma l’intento fraudolento non è elemento necessario. Si pone però il problema della tutela dei terzi. Principi fondamentali della simulazione:

• il simulato non ha effetto tra le parti ma ha effetto la situazione realmente voluta

• i terzi pregiudicati dal simulato possono far valere la situazione reale

• i terzi in buona fede possono far valere situazione apparente

In dottrina è prevalsa l’idea che la simulazione inciderebbe sulla causa del contratto. L’intento effettivo delle parti sarebbe incompatibile con la causa del negozio simulato in quanto escluderebbe l’interesse alla produzione dell’effetto giuridico o la realtà dell’intento tipico del negozio o senz’altro la sua esecuzione. Ad un vizio funzionale della causa si richiama anche la teoria precettiva del negozio. Neppure questa formula identifica rigorosamente il fenomeno della simulazione che sussiste anche quando l’apparenza non cade sull’elemento causale. Il dato necessario e sufficiente che identifica la simulazione è piuttosto l’apparenza intenzionale di un negozio che per accordo delle parti non corrisponde in tutto o in parte al loro reale rapporto. La simulazione integra pertanto un’ipotesi di inefficacia del contratto per volontà delle parti.

382- L’accordo simulatorio

La simulazione è essenzialmente caratterizzata dall’accordo simulatorio e cioè dalla reciproca intesa delle parti sulla divergenza tra il contratto stipulato e il loro effettivo rapporto. L’accordo simulatorio vale a distinguere la simulazione rispetto all’errore ostativo quale ipotesi di divergenza inconsapevole tra dichiarato e voluto. L’accordo simulatorio vale inoltre a distinguere la simulazione rispetto alla riserva mentale. Nella simulazione vi è l’intesa delle parti nel senso che ciò che esse dichiarano non corrisponde alla realtà del loro rapporto. Si discute se l’accordo simulatorio abbia natura negoziale ovvero di dichiarazione di scienza. L’operazione simulatoria implica la creazione di uno strumento negoziale idoneo a produrre determinati effetti giuridici. L’accordo simulatorio assume allora carattere negoziale in quanto determina il contenuto negativo del contratto stipulato ovvero il diverso contenuto che il contratto deve avere per le parti. Il riconoscimento del carattere negoziale dell’accordo simulatorio conferma l’applicabilità di massima della disciplina contrattuale. L’accordo simulatorio non richiede una determinata forma. In genere le parti provvedono a fare risultare il loro accordo mediante un’apposita contro scrittura. La contro scrittura non è elemento essenziale ma è comunque importante dati i limiti che incontrano le parti nella prova della simulazione. In quanto l’accordo simulatorio determina il reale significato della dichiarazione simulata esso dev’essere anteriore o contemporaneo a tale dichiarazione. Si prospetta anche la possibilità che le parti procedano ad una modifica del loro rapporto contrattuale tenendo occulta tale modifica. Sul contratto occulto prevalgono comunque di massima i terzi che assolvono oneri di opponibilità del loro titolo.

383- Atti suscettibili di simulazione

La simulazione può avere ad oggetto anche i negozi unilaterali se e in quanto sussista l’accordo simulatorio tra l’autore del negozio e il destinatario dell’atto. Destinatario del negozio è colui nella cui sfera si producono gli effetti dell’atto. se il negozio non ha uno specifico destinatario i suoi effetti si determinano secondo il suo significato sociale e l’intesa con il terzo qualsiasi non è sufficiente a smentire tale significato. La simulazione richiede che l’accordo simulatorio intercorra fra tutte le parti. L’intesa simulatoria con alcuni dei compartecipi può incidere sui loro rapporti reciproci ma non sul rapporto di partecipazione al gruppo. Il problema se anche gli atti giuridici in senso stretto siano suscettibili di simulazione dev’essere risolto positivamente ogni qual volta dipenda dall’autore determinare il significato e quindi gli effetti dell’atto. Anche la data contrattuale appare suscettibile di simulazione.

384- Interposizione fittizia e interposizione reale

L’interposizione fittizia è una simulazione soggettiva. Si ha interposizione fittizia quando la parte sostanziale del contratto è diversa da quella che appare. L’interposizione fittizia richiede un’intesa plurilaterale intercorrente fra tutte le parti vere del contratto e le parti apparenti. Fra i contraenti prevale la situazione voluta e quindi il rapporto contrattuale fa capo esclusivamente a chi è realmente parte di esso con esclusione della parte apparente. L’interposizione fittizia non dev’essere confusa con la stipulazione sotto falso nome perché questa si limita ad una falsa denominazione della parte senza creare lo sdoppiamento. L’interposizione fittizia deve poi essere distinta rispetto all’interposizione reale di persona. Nella prima la persona interposta non èd destinataria degli effetti del contratto mentre nella seconda la persona interposta acquista i diritti derivantile dal contratto ma è tenuta a ritrasferirli ad una terza persona. Mentre l’interposizione fittizia rientra nel fenomeno simulatorio l’interposizione reale non tocca gli effetti del contratto i quali si producono regolarmente in capo alla parte interposta. L’obbligo del ritrasferimento riguarda infatti un momento ulteriore rispetto al contratto.

385- La simulazione rispetto alle parti

Tra le parti ha effetto la realtà della situazione occultata sotto l’apparenza della simulazione. Nella simulazione assoluta rimangono immutate le posizioni giuridiche che appaiono modificate dal contratto simulato. Se si tratta di simulazione relativa tra le parti ha effetto il contratto che esse hanno realmente voluto stipulare. Secondo la formula normativa il contratto dissimulato deve avere i requisiti di sostanza e di forma. Il contratto simulato e quello dissimulato non sono due entità distinte e separate ma due aspetti della medesima operazione negoziale.

386- La rilevanza in generale della simulazione rispetto ai terzi.

Il problema della rilevanza esterna della simulazione concerne distintamente le seguenti fasce di terzi:

• quelli che sono pregiudicati dal contratto simulato

• gli aventi causa dal simulato acquirente

• i creditori

In linea di massima la tutela dei terzi prevale su quella delle parti mentre il conflitto tra le diverse categorie di terzi trova vari criteri di soluzione.

A) I terzi pregiudicati dal contratto simulato

Quando la simulazione pregiudica i diritti dei terzi questi possono dimostrare che il contratto è simulato e fare valere la situazione reale. Terzi pregiudicati sono gli aventi causa dal simulato alienante e in genere tutti coloro che in base alla situazione reale vantano un diritto che risulta escluso, in opponibile o ridotto in base all’atto simulato.

387- B) Gli aventi causa dal simulato acquirente

La simulazione non può essere opposta ai terzi che hanno acquistato in buona fede diritti dal titolare apparente. Terzi acquirenti dal titolare apparente sono gli aventi causa dal simulato acquirente e coloro che conseguono un effetto giuridico favorevole sulla base del contratto simulato. Chi crea una situazione negoziale apparente non può fare valere a danno dei terzi di buona fede la situazione reale. La tutela dei terzi di buona fede presuppone che questi abbiano già realizzato un effetto giuridico a loro vantaggio sulla base del contratto simulato. Gli aventi causa di buona fede a titolo particolare dal simulato acquirente trovano nella legge la massima tutela. Essi sono infatti tutelati sia rispetto alle parti e ai loro successori universali sia rispetto agli aventi causa e ai creditori del simulato alienante. La buona fede che rileva è in senso oggettivo cioè l’ignoranza di ledere l’altrui diritto. La buona fede si presume. Il contratto simulato è soggetto a trascrizione, il terzo acquirente di buona fede non può opporre il suo acquisto se il suo titolo è stato trascritto dopo la trascrizione della domanda di accertamento della simulazione.

388- C) I creditori

Occorre distinguere fra creditori del simulato alienante e creditori del simulato acquirente. I creditori del simulato alienante conservano nei confronti del debitore la loro garanzia patrimoniale sul bene apparentemente alienato. Essi possono agire pertanto per fare accertare che l’alienazione stipulata dal debitore era simulata. I creditori del simulato acquirente possono fare valere la loro garanzia patrimoniale sul bene che risulta acquisito al patrimonio del debitore in base al contratto simulato. Precisamente la simulazione non può essere opposta ai creditori del simulato acquirente che in buona fede hanno già compiuto atti di esecuzione sul suo patrimonio. La simulazione non può essere loro opposta né dalle parti né dagli aventi causa dal simulato alienante. Se il contratto simulato è soggetto a trascrizione il diritto di chi agisce in simulazione prevale sugli atti esecutivi successivi alla trascrizione della domanda giudiziale. Per quanto attiene poi al conflitto tra le due categorie di creditori i creditori del simulato alienante sono preferiti ai creditori del simulato acquirente se e in quanto il credito dei primi sia sorto in un tempo anteriore alla stipulazione del contratto simulato. La preferenza dei creditori anteriori del simulato alienante è sancita rispetto ai creditori chirografari del simulato acquirente, cioè non assistiti da diritti reali di garanzia o privilegio, altrimenti il conflitto si risolve secondo le regole comuni sull’ordine delle garanzie.

389- L'azione di simulazione

è un'azione di accertamento. Essa è infatti normalmente diretta a fare accertare giudizialmente l'inefficacia totale o parziale del contratto e il reale rapporto intercorrente tra le parti. La legittimazione ad agire spetta alle parti e ai terzi interessati cioè ai terzi attualmente o potenzialmente pregiudicati dalla situazione apparente. Se la simulazione risulta dagli atti essa dev'essere rilevata anche d'ufficio quando la pretesa fatta valere in giudizio sia fondata sul contratto simulato. Legittimati passivi dell'azione di simulazione sono i partecipi dell'accordo simulatorio. L'azione deve quindi essere proposta nei confronti di tutte le parti salvo che la simulazione sia fatta valere in via di eccezione ovvero l'accertamento di essa debba essere compiuto in via incidentale. I terzi pregiudicati dalla simulazione possono dare la prova di essa con qualsiasi mezzo, anche mediante testimoni e mediante presunzioni. Le parti invece incontrano i limiti posti dalla disciplina comune delle prove. Hanno l'onere di provare la simulazione mediante la controscrittura essendo loro preclusa di regola la prova per testi e per presunzioni in quanto si tratta di provare un fatto contestuale o anteriore contrario al contenuto del documento dal quale risulta il contratto simulato. La simulazione può essere liberamente provata dalle parti quando l'azione è diretta ad accertare la illiceità del contratto dissimulato.

390- La prescrizione

l'azione di simulazione è imprescrittibile avendo la natura di accertamento. La giurisprudenza è ferma nel distinguere tra azione di simulazione assoluta, imprescrittibile e azione di simulazione relativa assoggettata alla prescrizione decennale. La distinzione è difficilmente giustificabile. Ciò che cade in prescrizione è piuttosto l'azione diretta ad esercitare il rapporto contrattuale dissimulato.

391- Il negozio fiduciario

è il negozio mediante il quale un soggetto aliena un diritto per uno scopo ulteriore che l'alienatario si obbliga a realizzare ritrasferendo il diritto stesso al fiduciante o ad un terzo. Divenuto titolare del diritto il fiduciario potrebbe validamente disporre di esso in violazione dell'obbligo assunto che non è opponibile ai terzi acquirenti. La possibilità di abuso nasce dal fatto che il fiduciario riceve una posizione giuridica più ampia rispetto ai limiti obbligatori che lo vincolano alla realizzazione di un determinato scopo. La causa del negozio fiduciario è stata ravvisata nella causa del mandato relativamente alle alienazioni volte a realizzare particolari scopi nell'interesse dell'alienante o di altri (fiducia cum amico) e nella causa della garanzia relativamente alle alienazioni a scopo di garanzia (fiducia cum creditore). Altri ravvisano nella stessa fiducia una specifica e autonoma causa del negozio. L'alienazione fiduciaria non dev'essere confusa con quella simulata. Quest'ultima infatti trasferisce il diritto solo in apparenza. Conseguentemente l'alienante rimane in realtà titolare del diritto. L'alienazione fiduciaria invece trasferisce realmente il diritto al fiduciario il quale diviene titolare di esso con l'obbligo di disporne secondo lo scopo della fiducia. La simulazione non può pregiudicare i terzi di buona fede. In particolare chi acquista in buona fede dal simulato acquirente può bene opporre il suo acquista in buona fede dal simulato acquirente può bene opporre il suo acquisto all'alienante. Deve ammettersi che il fiduciante possa fare valere il suo diritto nei confronti dei creditori del fiduciario quando tale diritto risulti da atto avente data certa anteriore al pignoramento ovvero trattandosi di immobili o beni mobili registrati quando la domanda giudiziale di ritrasferimento risulti da atto trascritto anteriormente al pignoramento.

CAPITOLO TREDICESIMO – LA CESSIONE

392- La cessione negoziale del contratto

la cessione del contratto è il negozio mediante il quale il titolare di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive non ancora eseguite (cedente) sostituisce a sé un terzo (cessionario) col consenso dell'altra parte (ceduto) (1406 cc). La cessione può essere intesa quale successione a titolo particolare nel rapporto contrattuale. La cessione può essere oggetto di un negozio (cessione negoziale) oppure avere titolo nella legge (cessione legale). La cessione del contratto non deve essere confusa con la novazione la quale comporta l'estinzione del rapporto contrattuale e la costituzione di un nuovo rapporto con un diverso soggetto o con un diverso contenuto. La cessione presuppone la permanenza del rapporto che si trasferisce dal cedente al cessionario. Le modifiche del contenuto del rapporto sono infatti pur sempre compatibili con l'intento dei contraenti di tenere fermo il rapporto originario fatta eccezione per le parti espressamente modificate. Deve ammettersi la possibilità di una cessione parziale del contratto. La cessione parziale non estingue il rapporto ma si limita ad un suo parziale trasferimento ferma restando la titolarità del cedente per la quota non trasferita. La cessione del contratto dev'essere distinta anche rispetto alla nomina del terzo nel contratto per persona da nominare. La persona nominata infatti acquista direttamente la posizione scaturente dal contratto mentre la cessione comporta un acquisto derivativo della posizione già costituitasi in capo al cedente. La cessione del contratto è una vicenda unitaria nel senso che ciò che si trasferisce è il rapporto contrattuale e più precisamente la posizione contrattuale quale complesso di diritti e obblighi scaturenti dal contratto. Alla concezione unitaria della cessione si contrappone la concezione atomistica. La cessione tende ad attribuire al cessionario la posizione contrattuale quale entità unica nella quale si ricomprendono non solo crediti e obbligazioni ma anche tutti i poteri che ineriscono alla titolarità del rapporto. Il mancato consenso della parte ceduta preclude per intero la cessione del contratto.

393- I soggetti

la giurisprudenza e la prevalente dottrina ravvisano nel contratto di cessione un contratto plurilaterale che si perfeziona con la necessaria partecipazione di tre soggetti

• il cedente

• il cessionario

• il ceduto

Il consenso del contraente ceduto è un elemento costitutivo della cessione e non una semplice adesione all'accordo già intervenuto tra cedente e cessionario. Si tratta di contratto trilatero. L'intendimento della cessione come contratto a struttura necessariamente plurilaterale trae ragione dal rilievo che il contratto incide sulla posizione del contraente ceduto, il quale non potrebbe essere assoggettato ad una modifica della sua sfera giuridica senza manifestare il suo consenso in ordine ad essa. La necessità del consenso della parte ceduta non implica tuttavia che essa debba essere necessariamente parte del contratto di cessione. Il negozio autorizzato o approvato incide sulla sfera giuridica dell'autorizzante ma questi non ne diviene parte in quanto non assume l'insieme dei diritti e obblighi aventi la fonte nel contratto. La posizione di terzo del contraente ceduto si evidenzia ancora più chiaramente quando l'autorizzazione sia data in via generica rendendo quindi il contratto cedibile. L'indicazione del contraente ceduto come parte necessaria del contratto di cessione porta ad affermare che per i giudizi relativi alla validità ed efficacia di tale contratto sussiste sempre un litisconsorzio necessario comprendente la parte ceduta. Se viceversa si ammette che il ceduto possa non essere parte del contratto di cessione deve anche ammettersi che il giudizio possa coinvolgere solo gli interessati alla controversia come deve riconoscersi nelle ipotesi di cessioni preventivamente autorizzate.

394- Causa e forma del contratto di cessione

il negozio di cessione del contratto è un negozio di alienazione che si caratterizza per il suo oggetto a prescindere da una determinata causa. Trova applicazione una determinata disciplina che concerne la circolazione del rapporto contrattuale e cioè la vicenda traslativa del contratto. Regole di questa vicenda sono quelle che sanciscono la necessità di adesione della parte ceduta e la possibilità di un'adesione preventiva. Trova poi applicazione la disciplina relativa alla causa che di volta in volta si riscontra a base del contratto di cessione. La cessione non ha una causa propria sia pure generica. Deve dirsi che come tutti i negozi di alienazione la cessione del contratto ha la funzione che di volta in volta giustifica l'operazione. Secondo la causa riscontrata l'alienazione del contratto rientrerà nel tipo della vendita, della donazione, della transazione ecc. la cessione non richiede di per sé una determinata forma la quale può invece essere necessaria in dipendenza della natura dei diritti trasferiti o in dipendenza della causa della cessione. La presenza dell'obbligo non esclude che la posizione contrattuale abbia di regola un suo valore attivo e che essa costituisca quindi un'entità economica positiva suscettibile di essere alienata a titolo oneroso o ceduta per liberalità. Se la posizione contrattuale non ha un valore positivo la sua alienazione non richiede una delle cause giustificative degli spostamenti di ricchezza e può quindi essere a titolo gratuito senza esigere una determinata forma.

395- Il rapporto cedente-cessionario

il rapporto tra cedente e cessionario è il rapporto alienante-alienatario scaturente dal contratto di cessione quale contratto che trasferisce una posizione contrattuale dal primo al secondo. La posizione giuridica del cedente si trasferisce al cessionario per effetto del consenso. È anche necessario il consenso del contraente ceduto. Se l'adesione del contraente ceduto è stata data preventivamente il contratto acquista efficacia al momento del perfezionarsi dell'accordo tra cedente e cessionario e la posizione contrattuale deve quindi intendersi immediatamente trasferita. Le parti hanno per altro l'onere di portare a conoscenza del contraente ceduto l'avvenuta cessione per renderla opponibile a quest'ultimo. La legge prevede espressamente a carico del cedente la garanzia della validità del contratto trasferito. Mediante il contratto di cessione il cedente s'impegna infatti verso il cessionario all'attribuzione della posizione contrattuale ceduta. In forza dell'impegno traslativo il cedente è pertanto inadempiente tutte le volte in cui il cessionario non acquisisce la posizione contrattuale o acquisisce una posizione contrattuale che non corrisponde in tutto o in parte a quella promessa. La garanzia della validità del contratto assume il significato di garanzia contro tutte le cause giuridiche che precludono o compromettono l'operatività del vincolo. Il cedente risponde se il contratto ceduto è nullo, inesistente o annullabile e anche se il contratto risulta inefficace tra le parti. Se la cessione è a titolo gratuito la garanzia del cedente può ritenersi limitata alle ipotesi di evizione a carico del donante. Il cedente garantisce la validità del contratto ceduto ma non assume la garanzia dell'adempimento di esso. La disciplina della cessione prevede comunque espressamente la possibilità che il cedente assuma anche la garanzia dell'adempimento. In tal caso la sua responsabilità è regolata dalle norme sulla fideiussione.

396- La posizione del ceduto rispetto al cedente e rispetto al cessionario

mediante il contratto di cessione il cedente trasferisce al cessionario la titolarità del rapporto contrattuale. Il cedente esce da tale rapporto e il ceduto non è più obbligato nei confronti del cedente e non può più pretendere dal cedente l'adempimento dei crediti contrattuali. La possibilità di una persistente responsabilità del cedente è prevista solo nell'ipotesi in cui il ceduto dichiara di non liberarlo. In tal caso la responsabilità del cedente è sussidiaria: il ceduto può richiedergli il pagamento se il cessionario è inadempiente. A tale riguardo la legge pone anzi a carico del ceduto lo specifico obbligo di dare avviso al cedente dell'inadempimento del cessionario e ciò entro 15 giorni da quando l'inadempimento si è verificato. La violazione di tale obbligo non comporta la perdita del credito verso il cedente ma l'obbligo di risarcire a quest'ultimo il danno conseguente al ritardo dell'avviso. Rispetto al cessionario il contraente ceduto conserva la sua posizione contrattuale. La cessione muta il titolare del contratto ma non ne muta il contenuto. Il ceduto può esercitare nei confronti del cessionario tutti i poteri inerenti alla sua posizione

contrattuale. Secondo la formula normativa sono opponibili al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto. Al ceduto sono invece precluse le eccezioni fondate su altri rapporti col cedente. La regola risponde all'esigenza che il contratto quando sussiste il consenso del ceduto possa circolare come bene autonomo senza essere ostacolato dalla rilevanza di vicende estranee al rapporto.

397- La cessione preventivamente autorizzata

alla parte contrattuale può essere preventivamente conferito il potere di cedere il contratto a terzi: in tale ipotesi il contratto è liberamente cedibile. Il conferimento del potere di cessione è stato spiegato nei termini di una proposta di cessione a persona incerta. Corretto è intendere l'assenso preventivo come un'autorizzazione privata. Nell'ipotesi di consenso preventivo del contraente ceduto la regola del passaggio della posizione contrattuale dev'essere coordinata con un elementare principio di tutela della parte ceduta. La notificazione e l'accettazione sono generalmente considerate oneri necessari per l'efficacia della cessione nei confronti del ceduto. Si ritiene cioè che non basti la semplice conoscenza che il ceduto abbia comunque avuto dell'avvenuta cessione. La notificazione è un atto giuridico di comunicazione mediante il quale il cedente o il cessionario portano a conoscenza della parte ceduta l'avvenuta cessione del contratto. L'accettazione è l'atto mediante il quale il contraente ceduto riconosce nel cessionario il nuovo titolare del rapporto contrattuale. L'accettazione è quindi un atto giuridico ricognitivo. Essa dev'essere tenuta distinta rispetto al consenso costitutivo del negozio di cessione. Essendo la cessione del contratto già autorizzata una nuova manifestazione di consenso è infatti irrilevante al fine di produrre l'effetto traslativo della cessione. In quanto atto di riconoscimento l'accettazione non comporta l'assunzione del vincolo contrattuale nei confronti del cessionario quando tale vincolo sia inesistente né in generale preclude al ceduto di opporre le eccezioni di invalidità e di estinzione del contratto. Quando la cessione del contratto è preventivamente autorizzata l’effetto traslativo del rapporto contrattuale consegue immediatamente all’accordo tra cedente e cessionario senza che occorra un’ulteriore manifestazione di volontà del contraente ceduto. La preventiva autorizzazione esclude che il ceduto abbia un interesse al mantenimento della titolarità del rapporto in capo al contraente originario. Ciò che rileva è l’interesse del ceduto alla certezza della titolarità del rapporto ossia l’interesse di sapere a quale soggetto effettuare validamente la prestazione contrattuale. La regola che subordina l’efficacia della cessione verso il ceduto alla notificazione o all’accettazione salvaguarda appunto tale interesse e si intende nel senso che il contraente ceduto non sopporta i rischi connessi all’incertezza della titolarità in capo al cedente. Finché la cessione non è stata notificata o accettata dal ceduto rimangono fermi gli atti che presuppongono la legittimazione del cedente sempre che siano giustificati da un’esigenza di salvaguardia del ceduto altrimenti prevale l’esigenza di tutela del cessionario quale titolare del rapporto.

398- Efficacia della cessione nei confronti dei terzi

il problema dell'efficacia della cessione del contratto nei confronti dei terzi diversi dal contraente ceduto rientra nel generale problema della opponibilità del contratto ai terzi aventi causa e ai creditori. Requisiti di opponibilità della cessione sono di regola la notificazione e l'accettazione.

399- I contratti all'ordine

il contratto all'ordine è il contratto destinato alla circolazione mediante un documento con la clausola all'ordine o altra clausola equivalente. Il documento deve contenere tutti gli elementi di identificazione del contratto. Il contratto all'ordine si trasferisce normalmente mediante la consegna del documento accompagnata dalla girata. I contratti all'ordine occorre aggiungere non sono titoli di credito ma titoli impropri e cioè documenti che servono a trasferire il diritto senza l'osservanza delle forme proprie della cessione. Mediante tali documenti diventa superflua la notificazione. In definitiva il possesso del documento accompagnato dalla girata è sufficiente a far presumere che il portatore sia il nuovo titolare del diritto. Il ceduto deve pertanto attenersi a tale presunzione se non gli risulta il contrario e non può pretendere altre prove dell'avvenuta cessione.

400- La cessione legale del contratto

è quella cessione che ha il titolo in determinati fatti previsti dalla legge come idonei a trasferire il rapporto contrattuale. Le ipotesi di cessione legale riguardano principalmente contratti di utilizzazione e di assicurazione di un bene i quali si trasferiscono automaticamente con l'alienazione di esso. Fra le cessioni legali ricordiamo il trasferimento del contratto di assicurazione in caso di alienazione della cosa assicurata. È fatta salva comunque una contraria volontà dell'acquirente o dell'assicuratore. Altra ipotesi di cessione legale è quella che concerne il contratto di locazione a seguito dell'alienazione della cosa locata. Il contraente ceduto può per altro recedere dal contratto se sussiste una giusta causa. La cessione legale non richiede l'accordo delle parti né l'adesione del contraente ceduto. Il trasferimento del rapporto si determina pertanto quando si perfeziona la fattispecie traslativa legale. Il contraente ceduto è peraltro tutelato nel senso che la

cessione acquista efficacia nei suoi confronti quando gli sia stata notificata. Rispetto ai terzi la regola che richiede la notifica o l'accettazione del ceduto è integrata dall'eguale rilevanza attribuita all'iscrizione dell'azienda nel registro delle imprese.

401- Cessione della posizione contrattuale attiva

nella previsione normativa la cessione del contratto ha per oggetto un rapporto a prestazioni corrispettive non ancora eseguite. Il fatto che il contratto preveda obbligazioni a carico di una sola parte o che una delle prestazioni sia stata eseguita non esclude che si debba pur sempre distinguere tra il diritto del contraente alla prestazione in sé considerato e l'insieme dei diritti e poteri che gli spettano quale titolare del contratto. Può ammettersi che il titolare si limiti a disporre del singolo diritto derivantegli dal contratto ovvero che possa cedere la sua posizione contrattuale attiva. La cessione negoziale della posizione contrattuale attiva non richiede il consenso del ceduto posto che tale cessione comporta solo un diverso destinatario degli obblighi scaturenti dal contratto.

402- Il subcontratto

è il contratto mediante il quale una parte reimpiega nei confronti di un terzo la posizione che gli deriva da un contratto in corso detto contratto base. Il subcontratto riproduce lo stesso tipo di operazione economica del contratto base ma la parte assume col terzo il ruolo inverso a quello che egli ha in tale contratto. Alle ipotesi di subcontratto menzionate dalla legge (sublocazione, subenfiteusi, subappalto) si aggiungono altre ipotesi desumibili dalla disciplina normativa e dalla pratica corrente. Un elemento comune e caratterizzante può comunque essere ravvisato nel mantenimento del rapporto contrattuale di base tra le parti originarie. Il subcontratto rimane nettamente distinto rispetto alla cessione in quanto non opera il trasferimento della posizione contrattuale da un soggetto ad un altro. Il problema principale è quello che concerne i rapporti tra i due contratti. Le scarne indicazioni in tema di sublocazione e di submandato attribuiscono al locatore e al mandante un'azione diretta verso il subconduttore e il submandatario per ottenere l'adempimento delle obbligazioni derivanti dal subcontratto. La ragione è che l'operazione economica si realizza sostanzialmente fra il contraente principale e il terzo subcontraente. È quest'ultimo che esegue l'obbligazione nell'interesse del mandante ed è il subconduttore che si sostituisce nel godimento del bene del locatore. Tale ragione potrebbe anche riguardare i contratti di rialienazione posto che il subacquirente riceve un bene che è fornito dal primo venditore al quale potrebbe quindi riconoscersi un preminente interesse ad esigere il prezzo da parte del subacquirente nei limiti in cui il primo compratore sia ancora inadempiente. A questa soluzione si oppone per altro una tradizione che intende il trasferimento del diritto reale come una vicenda definitivamente compiuta e che vede nella rivendita un autonomo atto dispositivo del diritto. I tentativi della dottrina di spiegare la natura giuridica del subcontratto riducendolo ad altre figure negoziali non appaiono convincenti. In particolare si è voluto ravvisare nel subcontratto un collegamento negoziale ma questo viene inteso come un fenomeno d'interdipendenza funzionale tra più contratti tutti necessari per realizzare un programma unitario. In altra direzione si è tentato di qualificare il subcontratto come un contratto a favore di terzo. Tuttavia il richiamo alla figura del contratto a favore di terzo non risponde alla disciplina del subcontratto. Può dirsi piuttosto che il subcontratto costituisce un'autonoma figura di dipendenza di un contratto rispetto ad un altro (subderivazione) caratterizzata dal reimpiego della posizione contrattuale derivante da un rapporto in corso di esecuzione.

CAPITOLO QUATTORDICESIMO – L'ESTINZIONE

403- Nozione generale di estinzione del contratto

l'estinzione del contratto indica in generale la definitiva perdita di efficacia del contratto. Le due fondamentali figure di estinzione sono:

• l'annullamento → estingue contratto per una causa di invalidità. Colpisce il contratto giuridicamente irregolare

• la risoluzione → estingue per evento impeditivo del rapporto. Scioglie il rapporto contrattuale per evento incompatibile con sua attuazione.

L'estinzione del contratto non dev'essere confusa con l'estinzione dei singoli effetti del contratto. La perdita definitiva di efficacia del contratto sta a significare che l'atto negoziale diviene definitivamente improduttivo di effetti giuridici. L'idea di estinzione viene espressa dicendo che il contratto medesimo viene cancellato o rimosso. Il contratto precisamente rimane nella sua realtà di accordo stipulato tra le parti. La risoluzione non nega questa realtà ma priva il contratto del suo valore dispositivo cioè della sua efficacia giuridica. L'estinzione di singoli effetti è invece una vicenda ben distinta rispetto alla perdita di efficacia del contratto. Nei contratti a prestazioni corrispettive l'estinzione di una delle obbligazioni per impossibilità sopravvenuta può portare alla risoluzione del contratto ma questa costituisce comunque un risultato ulteriore ed eventuale rispetto alla vicenda concernente la singola obbligazione.

404- Estinzione ed esecuzione del contratto

In via normale le obbligazioni contrattuali si estinguono mediante l’adempimento. L’adempimento delle obbligazioni contrattuali non integra l’estinzione del contratto ma al contrario la sua esecuzione. In generale il contratto programma dei risultati che possono essere materiali e giuridici. Esecuzione del contratto vuol dire attuazione del programma contrattuale e l’attuazione del programma si compie attraverso effetti diretti e attraverso l’adempimento delle obbligazioni contrattuali. L’adempimento dell’obbligazione contrattuale costituisce pertanto esecuzione del contratto. Il contratto eseguito non ha perduto la sua efficacia ma l’ha esplicata. Le parti sono liberate rispetto alle singole obbligazioni ma il contratto rimane a giustificare e attribuzioni già conferite.

405- La risoluzione in generale

La risoluzione designa in generale l’estinzione del contratto per un evento impeditivo del rapporto. Essa può essere definita senz’altro come lo scioglimento del rapporto contrattuale. Secondo la fonte possiamo distinguere

• la risoluzione volontaria → l’estinzione del contratto che si determina per effetto della volontà della parte o delle parti. In quest’ambito possiamo ravvisare inoltre

a) la risoluzione negoziale → estinzione decisa dal soggetto nell’esercizio della sua autonomia negoziale

b) la risoluzione per giusta causa o inadempimento → potere di autotutela del soggetto

• la risoluzione legale → si determina automaticamente dopo un evento cui la legge attribuisce efficacia estintiva

• la risoluzione giudiziale → estinzione per provvedimento del giudice

secondo l’efficacia la risoluzione si distingue poi in:

• risoluzione retroattiva → fa venir meno l’efficacia fin dalla sua origine. Gli effetti giuridici già realizzati si cancellano con l’obbligo di restituire le prestazioni e in generale reintegrare la situazione anteriore

• risoluzione non retroattiva → lascia fermi gli effetti già prodotti e le prestazioni già eseguite nonché l’obbligo del corrispettivo. Determina una interruzione del rapporto.

406- Risoluzione negoziale. Revoca. Recesso

Per risoluzione negoziale si intende l’estinzione del contratto per atto di autonomia negoziale. La risoluzione negoziale unilaterale prende il nome di revoca o di recesso.

• Revoca → atto negoziale estintivo di negozi unilaterali.

• Recesso → indica l’atto negoziale estintivo dei contratti in genere

La dottrina ha una distinzione più rigorosa:

• oggetto della revoca → atto giuridico

• oggetto del recesso → rapporto

La revoca opera retroattivamente. A seguito della revoca l’atto non è più idoneo a produrre effetti giuridici e quelli già prodotti si estinguono

Il recesso incide direttamente sul rapporto e potrebbe quindi avere efficacia non retroattiva. Di regola la risoluzione negoziale ha efficacia non retroattiva quando ha per oggetto contratti ad esecuzione continuata o periodica o il conferimento di poteri (es. locazione/lavoro subordinato).

407- Il mutuo dissenso

L’accordo delle parti che estingue un precedente con efficacia retroattiva prende il nome di mutuo dissenso, che può definirsi quindi come lo scioglimento consensuale del contratto. È espressione dell’autonomia contrattuale. La possibilità che l’accordo delle parti abbia ad oggetto l’estinzione di un precedente rapporto contrattuale rientra nella stessa definizione normativa del contratto. Il mutuo dissenso rimane distinto rispetto ai contratti restitutori mediante i quali le parti senza risolvere il contratto originario tendono a realizzare una vicenda contrattuale inversa. Col mutuo dissenso ciascuna delle parti perde il vantaggio derivante dal contratto originario. Il mutuo dissenso richiede la stessa forma del contratto revocato. Lo scioglimento per mutuo dissenso non pregiudica i diritti dei terzi aventi causa e dei creditori che abbiano compiuto atti di esecuzione sui beni che per effetto dello scioglimento del contratto tornano nella sfera giuridica dell’altra parte.

Stesso regime di opponibilità del contratto originario.

408- Il recesso

In generale il negozio giuridico unilaterale può essere revocato dal suo autore salvo che a seguito del negozio sia sorto in capo al terzo un diritto incompatibile con la revoca. Il contratto non può essere di regola sciolto unilateralmente dalla parte. Successivamente alla sua conclusione la revoca del consenso è infatti preclusa dal principio della vincolarità del contratto. Lo stesso contratto può tuttavia accordare ad una delle parti o a entrambe il potere di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale. La disciplina del contratto indica tale facoltà come potere di recesso. Il recesso è atto negoziale unilaterale e recettizio che richiede la stessa forma prescritta per il contratto revocato. Secondo la previsione normativa il potere negoziale attribuito alla parte di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale può essere esercitato finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. In generale si ha principio di esecuzione quando l’effetto reale si è in tutto o in parte realizzato o quando la prestazione obbligatoria è stata in tutto o in parte adempiuta. Nei contratti di alienazione la facoltà di recesso deve essere quindi esercitata prima che si produca l’effetto traslativo salva comunque diversa volontà delle parti. In deroga alla disciplina legale le parti possono infatti disporre che il potere di recesso sia esercitabile anche dopo che il contratto sia stato in tutto o in parte eseguito. La giurisprudenza è ferma nella soluzione negativa. Che il recesso possa avere ad oggetto contratti ad effetti reali è confermato dalla norma che fa salvi i patti in deroga alla disciplina legislativa del recesso. Il diritto di riscatto attribuito all’alienante può essere indicato come un tradizionale esempio di potere negoziale di recesso. I diritto di riscatto è tuttavia contenuto entro rigorosi limiti di tempo, operanti ogni qual volta il recesso sia attribuito all’alienante a titolo oneroso. In tal caso la restituzione del corrispettivo è non superiore a quella originaria.

409- Il recesso dai contratti a prestazione continuata o periodica

Nei contratti a prestazione continuata o periodica il recesso si configura come l’esercizio del potere della parte di interrompere il rapporto contrattuale. Il diritto di recesso è conferito ad uno o ad entrambi i contraenti da un precedente accordo e può essere anche attribuito dalla legge. Sia il contratto che la legge possono conferire alla parte il potere di recedere come rimedio contro l’inadempimento o come rimedio per l’onerosità o intollerabilità della prosecuzione del rapporto. L’esercizio del diritto è rimesso esclusivamente all’autonoma decisione del titolare salvo il limite generale del principio di buona fede. Il recesso dai contratti a prestazione continuata o periodica è anch’esso un atto negoziale unilaterale e recettizio: l’atto si perfeziona con la manifestazione di volontà del recedente ma per la sua efficacia dev’essere comunicato all’altra parte. L’atto di recesso deve avere la forma prescritta per il contratto originario ovvero quella forma stabilita dalle parti o dalla legge. Il recesso ha efficacia non retroattiva nel senso che lascia ferme le prestazioni già eseguite. In generale il rispetto del principio di buona fede esige tra l’altro che il potere di recesso unilaterale sia esercitato in maniera da salvaguardare l’interesse dell’altra parte se ciò non comporti per il recedente un apprezzabile sacrificio. La specifica previsione normativa o convenzionale di un termine minimo di preavviso deve intendersi di regola nel senso che il recesso produce il suo effetto estintivo alla scadenza di tale termine. In mancanza di una specifica previsione legale non spetta egualmente alla parte il diritto di recedere dal contratto ad esecuzione continuata o periodica. L’inerzia delle parti successivamente alla scadenza del termine può per altro importare secondo la previsione della legge il rinnovo del termine.

410- Il potere legale di recesso

Nei contratti ad esecuzione periodica possono rientrare i contratti d’appalto e d’opera. Un potere legale di recesso è qui attribuito al committente anche se sia stata iniziata l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio con l’obbligo però del rimborso delle spese e salvo il diritto d’indennizzo dell’appaltatore per il mancato guadagno. Un potere legale di recesso è ora attribuito all’acquirente di beni nelle vendite fuori dei locali dell’impresa. Vari sono gli interessi che la legge tutela nell’accordare ad una parte il diritto di recesso. Una funzione di autotutela assolve il recesso per giusta causa che esula però dalla figura del recesso ordinario.

411- Recesso ordinario e recesso per giusta causa

Il potere di recesso ordinario, convenzionale o legale è un potere arbitrario che la parte può esercitare liberamente senza che occorra darne giustificazione seppure sempre nel rispetto del principio di buona fede. Rispetto al recesso ordinario va pertanto nettamente distinto il recesso per giusta causa che costituisce propriamente un rimedio stragiudiziale di risoluzione del contratto per inadempimento. È previsto per il contratto di lavoro subordinato.

412- La multa penitenziale

Per l’esercizio del potere di recesso può essere prevista una prestazione a carico del recedente detta multa penitenziale. In tal caso la revoca ha effetto solo a seguito dell’esecuzione della prestazione prevista. Non rappresenta una penale ma è piuttosto il prezzo del recesso. Può essere stabilita in forma di caparra penitenziale.

413- La caparra penitenziale

È la somma versata al momento della conclusione del contratto da valere eventualmente come corrispettivo del recesso. Implica il diritto di recesso dal contratto che può essere previsto a favore di entrambe le parti. Il contraente che esercita il recesso perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella ricevuta. Si accompagna alla preventiva dazione della somma relativa. Per chi la riceve la caparra costituisce pertanto la garanzia di un immediato soddisfacimento del diritto a ricevere il corrispettivo del recesso. Trova applicazione la regola generale che al di fuori dei contratti a esecuzione continuata o periodica consente alla parte di esercitare il potere di recesso fino a quando il contratto non abbia avuto il principio di esecuzione. Se il potere di recesso o di revoca non viene esercitato la caparra dev’essere restituita salvo che abbia a contenuto beni dello stesso genere della prestazione principale. In tal caso essa può essere imputata alla prestazione dovuta.

APPENDICE DI AGGIORNAMENTO P.745

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