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Diritto Romano Rif: GIURISPRUDENZA ROMANA - Gaio, Ulpiano e Cicerone: ius Pubblicum et Privatum - Arico, Sintesi di Diritto Romano. Università di Palermo

Diritto Romano

Descrizione: Riassunto del corso di Diritto Romano. Esonero sul testo GIURISPRUDENZA ROMANA - Gaio, Ulpiano e Cicerone: ius Pubblicum et Privatum - Arico
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GIURISPRUDENZA ROMANA:GAIO,ULPIANO,CICERONE:IUS PUBLICUM ET
PRIVATUM
Dibattito circa il significato dell’espressione !ius publicum” utilizzata nelle fonti romane, e sul valore
da questa assunto in connessione con quella di “Ius privatum”.
Nell’ 800 il ius publicum era il diritto inderogabile in quanto riguardava la publica utilitas
( v.Ulpiano “privato rum conventio iuri publico non derogat”).All’inizio di questo secolo Ehrlich
relegò la questione dell’inderogabilità su un piano secondario.Ed emerse invece in primo piano
l’affermazione che nelle testimonianze romane l’espressione ius publicum verrebbe usata in due
sensi diversi: come Staatsrecht e come staatliches Rechtemerse il non univoco uso
dell’espressione in questione.Alla metà del secolo la quesitone cadde per mancanza di interesse.
A dare occasione alla presente indagine sono state le Isituzioni di Gaio: l’opera non si curerebbe
affatto di definire un ramo del diritto e di contrapporlo ad un altro;eppure sembra che nel periodo
introduttivo di quest’opera vi fosse allusione ad una sfera del diritto destinata a restare esclusa
dalla trattazione,e che questa si contrapponesse a quella oggetto della trattazione,ovvero al diritto
privato.Altra testimonianza fondamentale è un passo di Ulpiano proveniente dal I libro delle
istituzioni e riprodotto sia nel Digesto che nelle istituzioni di Giustiniano. D.1,1,1,2: “publicum ius
est quod ad statum rei romanae spectat,privatum quod ad singulorum utilitatem”.Publicum
ius in sacris,sacerdoti bus,magistrati bus consistit…”.Nel principium Ulpiano aveva affermato
che ius deriva da iustitia e che chi si appresta alla professione di giurista deve conoscere l’origine
della parola ius.Nella parola studium,usata immediatamente dopo,sono richiamate le due
positiones,i due ambiti di specializzazione professionale del giurista:il ius publicum ed il ius
privatum appresso definiti. Ius publicum è quello che riguarda lo status della res Romana.Status
o modo di essere fondamentale cui si collega l’identità di qualcuno o qualcosa.Ius publicum
riguarda quindi le strutture essenziali della res romana.Ius privatum è quello che riguarda l’utilitas
dei singoli:Ulpiano non fa che estendere all’intero ius privatum la stessa idea di utile valorizzata in
altri testi per definire il ius civile ed il ius gentium.In Paolo il concetto di utilitas compare nella
definizione di ius gentium e viene ribadito in quello di iuis civile attraverso l’expedit finale.Bisogna
sottoscrivere l’affermazione di uno studioso secondo cui una delle rappresentazioni generali più
vive nella coscienza di tutta la giurisprudenza romana è quella che poggia l’intero diritto sulle
profonde basi dell’utile.Ma non è lecito rappresentarsi l’intero campo del diritto romano sovrastato
dall’idea di utile:tale idea sicuramente incide sulle opere giurisprudenziali a noi note( che non sono
le uniche esistenti).Ulpiano fonda su quest’idea solo la nozione di ius privatum,contrapponendo a
questo il ius publicum,che riguarda lo status rei romanae e con l’utilitas non ha nulla a che vedere.
Ma si chiarisce che l’utilitas singolo rum puo’ concorrere con un utile collettivo..il ius privatum è si
altra cosa rispetto al publicum ,ma non vuol dire che restino esclusi riflessi di pubblico interesse
dall’utilitas singulorum. Da notare poi che il triplice contenuto del ius publicum sta in evidente
corrispondenza con la successiva tripartizione del ius privatum:privatum ius tripertitum est.Ed è
da osservare che la tripartizione del ius privatum è operata non con riferimento al contenuto,ma
alla sua provenienza,individuata nei precetti del ius naturale,gentium,civile. La frase relativa al ius
publicum è stata sostituita nel brano gemello delle istituzioni giustinianee,dalla frase più
grezzamente esplicita : dicendum est igitur de iure privato” per indicare l’oggetto della
trattazione.(i cui contenuti non vengono quindi specificati ,poiché intuibili andando avanti).Ed è da
evidenziare come la bipartizione ulpianea si rifletta nelle due positiones dello studium del giurista:vi
sono giuristi peritis iuris publici e altri esperti periti iuris privati.Il ius publicum sostiene la res
romana e le forma definita; il ius privatum serve invece a soddisfare i bisogni e gli interessi dei
singoli.Ma ,sotto il profilo contenutistico, sembra che la bipartizione del ius non possa attribuirsi alla
personale ideazione di Ulpiano:questi è certamente l’autore del brano,ma in questo si riassume
una vicenda di pensiero svoltasi prima di lui.(ma per adesso non possiamo dimostrare tale
orientamento).Si pone allora il problema dell’isolamento del testo in esame:bisogna ricercare se
esistono delle corrispondenze nelle fonti romane.Ed il problema sta nel fatto che in molti testi
romani l’espressione ius publicum è adoperata in senso differente rispetto a quello definito.E non
si ha ragione di porsi tale problema quando,sottoponendo il brano ulpianeo alle erosioni
interpretative che vedremo,ne si abbassa in varia misura il significato. Le erosioni interpretative
sono di 3 tipi. 1)valore centrale assume la parola “studium”:attività volta all’apprendimento,di cui è
sede la scuola. “Huius” con cui si apre il frammento va letto come riferimento all’oggetto
dell’apprendimento:il ius.Così tradotta la proposizione iniziale,il brano precipita a mero discorso da
maestro di scuola..Ius publicum e ius privatum non sarebbero allora i due rami del diritto,ma i due
aspetti sotto i quali una materia di insegnamento viene prospettata agli allievi:si tratterebbe di una
divisione dello studio del ius.2) la seconda lettura è atta a ritenere che la distinzione non venga
riferita al ius in sé e per sé,ma intesa come valore puramente relativo.Il soggetto rispetto al quale si
porrebbe la distinzione non è colui che studia il ius,bens’ l’ente pubblico:non il soggetto che guarda
il ius,ma quello a cui il ius guarda.Ma coloro che hanno accolto tale interpretazione trascurano il
concetto di status( termine che,nel testo in esame,sta in contrapposizione rispetto ad
utilitas):questo allude a nient’altro che sacra,sacerdotes,magistratus.Le due definizioni allora di ius
publicum e privatum si contrappongono,non attraverso la contrapposizione di Res romana e
singuli,ma prima ancora attraverso quella tra status e utilitas,che esprimono le due funzioni
generali proprie ai due rami del ius.Non tenendo conto di cio’ si rischia di far coincidere il concetto
di status con quello di utilitas,assimilando i concetti di ius publicume privatum in un unico
significato generico di “interesse”.Si trascura inoltre la parte finale del brano,in cui la distinzione
viene sugellata su un piano di inequivocabile oggettività(sacra,sacerdotes,magistratus; e i 3
ordini di praecepta( naturalia,gentium,civilia).NB E chi intende la distinzione ulpianea in senso
soggettivo,raggira l’ostacolo o mettendo in dubbio la genuinità della frase “publicum ius in
sacris….” o attribuendole valore meramente esemplificativo. Da dire poi che comunque nessuno
può esattamente pensare di tracciare una linea di demarcazione netta tra interesse pubblico e
privato:quanto è sancito pro collettività non può che risolversi pro singoli;è invece da ammettere
che vi sono settori in cui prevale ora un interesse ora l’altro.Gli interpreti che non possiamo fare a
meno di criticare si dividono poi in quelli che pensano che la distinzione del ius sia attribuibile ad
Ulpiano,e quelli orientati in senso contrario.Molti considerano tale distinzione come indegna di un
giurista classico!Alcuni adducono dei testi dello stesso Ulpiano in materia di denuncia di nuova
opera,dove si troverebbe l’opposizione tra i due ius in senso analogo a quello di D.1,1,1,2 e
attraverso cui si confermerebbe l’autenticità della distinzione.Ulpiano si occupa delle cause di
operis novi nuntiatio: tuendi gratia ca il ius publicum; iuris nostri conservandi e damni depellendi ca
il privatum.Ma ci si accorge che l’analogia tra il primo brano e il presente discorso si riduce al fatto
esclusivamente terminologico.(diverse sono le accezioni di ius publicum e privatum).Deve
intendersi per iuris privati tuendi gratia quella attuata per tutelare un interesse individuale(non
violazione di diritto sogg o prevenzione di un danno nella sfera privata);per iuris publici tuendi
gratia quella attuata per tutelare l’interesse della collettività al rispetto del modus aedificiorum o
all’integrità dei luoghi pubblici.Insomma,qui i due ius significano per Ulpiano nulla più che
interesse pubblico e privato;e la stessa distinzione aveva fatto a suo tempo Labeone.Risulta che
quando pubblico e privato qualificano l’idea di interesse,di utilità,non stanno in contraddizione,ma
in rapporto di semplice contrarietà,che è un’opposizione piu’ flessibile poiché intercede tra specie
dello stesso genere(idea di utile).La possibilità intermedia prevede che interesse pubblico e
privato siano non contrapposti,bensì sovrapposti,non importa se con prevalenza dell’uno o
dell’altro.Ma in Ulpiano non si ammettono vie di mezzo: il ius,per il giurista,è pubblico o privato e
tertium non datur. Vi sono poi stati autori secondo cui nel brano ulpianeo l’idea di utilitas attiene
solo alla definizione di ius privatum e si oppone all’idea di status:per Ulpiano l’espressione ius
publicum designa allora un blocco circoscritto di materie costituzionali(Staatsrecht).L’obiettivo
primo degli autori è stato quello di affiancare al D.1,1,1,2 altri testi dove pure ius publicum
designasse il diritto delle potestà magistratuali o quello ca ai sacra e sacerdotes;la ricerca è stata
fruttuosa quando l’indagine si è allargata a fonti letterarie,meno quando ci si è limitati alle fonti
giuridiche.I testi giuridici: solo in 2 l’espressione ius publicum allude alla materia magistraturale.
D.4,5,5,2: Paolo precisa che la capitis deminutio non tocca i publica iura:chi è magistrato o
senatore o giudice resta tale.Affiora qui la stessa nozione enunciata in D.1,1,1,2.L’unica perplessità
potrebbe esser destata dal fatto che tra i publica iura vengano qui annoverate anche le situazioni
di giudice e senatore..Ma sarebbe facile dimostrare la mancanza di contraddizione tra i due
testi,soprattutto se si cita il successivo frammento ulpianeo:D.4,5,6 Ulp:Ulpiano chiama gli iura
publica di Paolo iura civitatis e li contrappone ai iura privata hominis et familae suae.L’altro testo in
cui ius publicum è riferito alla materia magistraturale è D.36,1,14(Hermog):ogni condotta in cui si
concreti la gestione di una carica magistraturale esula dalle norme regolanti l’esercizio della patria
potestas.”Nam quod ad ius publicum attinet,non sequitur ius potestatis”.Tutt’altra accezione
sembra invece avere il termine ius publicum negli altri due brano del digesto,in cui è stata inteso
da alcuni nel senso costituzionale di cui in D.1,1,1,2.D.47,10,13,1 Ulp:il termine
“utitur”,imparentato con utilitas,e quindi con la nozione di ius privatum,segna pero’ un punto a
sfavore della suddetta interpretazione.Infine il testo D.4,2,23Ulp:non è verosimile che un tale,il
quale si vantava di ricoprire una posizione sociale di rilievo, sia stato,in città,costretto iniquamente
a pagare un indebito,dal momento che egli avrebbe potuto invocare il ius publicum e poi rivolersi
ad un magistrato che lo avrebbe cmq liberato dalla persecuzione del creditore(ius publicum in
senso costituzionale,coerente con d.1,1,1,2.Ma in realtà il senso del brano è un altro:Ulpiano si
stupisce del fatto che la vittima sia stata una persona di spicco e che sia accaduto in città.Un
personaggio eminente avrebbe potuto infatti fare appello al diritto cavandosi facilmente
d’impiccio;e in città avrebbe potuto rivolgersi ad un magistrato che mettesse a tacere l’importuno!
Ecco che i testi in cui l’espressione è impiegata in senso conforme al brano iniziale delle istituzioni
sembrano essere olo il D.4,5,5,2 e il D.36,1,14.L’aspetto saliente risiede nel rapporto in cui il diritto
delle potestà magistratuali appare posto con gli istituti di tali testi(capitis deminutio,patria
potestas,actio iniuriarium):le regole di regola operanti in questi settori cessano di valere non
appena si sfiora il tema dei magistrati.Dove entra in campo il ius che attiene allo status rei
romanae,là non c’è posto per il ius che attiene all’utilitas singulorum!Ma per qual via dalla pura
dimensione dei fatti si sia passati alla concezione bipartita del ius rispecchiata in D1,1,1,2, su ciò i
testi accennati non apportano il minimo lume. C’è da chiedersi se la pluralità si significati di ius
pulicum involga o meno una pluralità di significati di ius privatum.Si pone la necessità di tale
risposta in quanto risulta seguita da molti l’ipotesi di un’effettiva possibilità di collegamento tra il
concetto di ius publicum in d.1,1,1,2 e il diverso significato in altri testi:il comun presupposto è
che, sia nel primo testo che negli altri,l’aggettivo publicum aggiunge al sostantivo una
connotazione specifica,atta a determinare un particolare tipo di diritto contrapposto a quello privo di
quella connotazione.In alcuni testi si indicherebbe il diritto emanato dallo Stato;in altri
(Erlich),publicus alluderebbe alla provenienza autoritativa del ius,in contrapposizione dell’altro ius
formatosi al di fuori della sfera dell’intervento statale(controverso se quest’ultimo ius sia il diritto dei
privati,o il ius civile di origine giurisprudenziale).Il presupposto è comunque che nei testi che ci
accingiamo ad esaminare il diritto pubblico sia quello di provenienza autoritativa.E pare che
l’aggettivo arricchisca semplicemente un generico ius,senza circoscrizioni specifiche di sorta: e
allora appare impossibile ogni ipotesi conciliativa tra le due accezioni dell’espressionei due
significati non coincidono almeno in un punto:quello di avere entrambi,come proprio opposto,un ius
non publicum!Per il primo significato il ius publicum è solo una parte del ius,opposta ad un’altra;per
il secondo invece sembra essere il ius nella sua massima espressione concettuale.L’ultima parola
spetta tuttavia ai testi,che dividiamo in 4 gruppi.Al primo gruppo appartengono due testi di
Papiniano(in materia di testamento),uno di Paolo(in materia di mancipatio ed esonero), ed uno di
Ulpiano(in materia di patrono e suo liberto).In tutti e 4 i testi l’espressione ius publicum è
impiegata per indicare una norma o principio di cui si discute l’adeguabilità al caso in esame;il
giurista sembra soppesare due argomenti contrastanti:la corrispondenza del caso alla fattispecie
normativa, e l’esistenza pero’ di qualche ragione che indurrebbe ad escluderlo dalla sfera di
applicazione della norma.(Es nel quarto caso la revoca degli atti di gestione del tutore è
giustificata dal fatto che questi li ha compiuti in frode ai creditori e quindi in violazione del generale
dovere di gestire secondo buona fede).La decisione è adottata nel senso dell’applicabilità della
norma nel secondo e quarto caso;in senso contrario nel primo e nel terzo.Quanto a ius
publicum ,si nota nell’aggettivo un’allusione al carattere autoritativo della fonte da cui
promanerebbe il diritto chiamato in causa:le constitutiones imperiali nei primi 3 testi;l’editto pretorio
nell’ultimo.Da ciò si potrebbe affermare che in questi brani il ius publicum equivalga a Staatrecht!
Tuttavia possiamo presentare due ordini di obiezioni:la materia delle excusatione fu regolamentata
non solo dalla legislazione imperiale,ma anche dall’interpretatio giurisprudenziale;in secondo
luogo,per stabilire il senso dell’espressione,non lo si è cercato prima e soprattutto nei testi,ma lo si
è desunto dai connotati delle fonti con qui quel ius è stato messo in connessione.Nel secondo
gruppo individuiamo 8 testi in cui si trova enunciata l’inderogabilità del ius publicum ad opera di
pacta,conventiones,cautiones o unilaterali manifestazioni dell’autonomia privata.Alcuni brani
riguardano il tutore ed il patrimonio pupillare;un altro la dote;un altro i legati e la lex falcidia;uno di
Papiniano è relativo alle manomissioni fedecommissarie..richiamata poi la testamenti factio,
l’errore,e da ultima un’espressione di Papiniano:ius publicum privatorum pactis mutari non
potest”.E probabilmente questa affermazione era originariamente riferita ad un caso particolare,di
cui risultano pero’ congetturali i tentativi di ricostruzione dei compilatori.Questi 8testi costituirono la
base di una dottrina ormai superata,secondo cui il ius publicum si identificava col diritto
inderogabile,contrapposto a quello di carattere meramente dispositivo.E’ facile obiettare che
l’inderogabilità viene attribuita al diritto anche in fonti dove è assente la qualifica di publicus.E si
ammise anzi che ,per i giuristi romani,tutto il diritto è inderogabile.Si ripiegò quindi sull’idea che si
trattasse di una species di ius avente come proprietà determinativa la sua genesi statale;e
contrapposto al ius privatum o non publicum, di orgine non statuale(la contrapposizione non era
dovuta alla derogabilità del privatum,ma all’origine non statuale per l’appunto).In tutti gli 8 testi il
giurista prospetta un conflitto tra autonomia privata e ordinamento giuridico.La sua risposta si
articola in 2 parti distinte:la prima è che la disposizione privata non avrà seguito;la seconda motiva
la prima alla stregua del principio”il volere individuale non può operare in contrasto con
l’ordinamento giuridico”.E cio’ perché il diritto pubblico è il diritto di tutti,del ius rei publicae ,a cui la
volontà di uno solo non può pretendere di contrapporsi che invano.Il terzo gruppo consta di 5
testi.Il primo, di Ulp, riguarda la materia delle garanzie dotali;il secondo, di Paolo, è connesso con
la cautio damni infecti; al terzo posto Ulp con la regola Non capitur qui ius publicum sequitur”:la
massima può generalmente significare che chi si attiene al diritto non può esser colto in una
situazione di difetto di cui altri possa approfittare a proprio vantaggio.In tutti e 5 i testi comunque il
discorso verte su una situazione giuridica di vantaggio contro cui qualcuno muove o potrebbe
muovere delle ingiuste aggressioni.Il giurista:o quella situazione è inattaccabile,o sono inamovibili
le ragioni dell’incompetenza dellì’avversario a contrastarla.Qui l’aggettivo publicus pare
sottolineare il valore di rassicurazione che tale risposta assume per il titolare della situazione di
vantaggio:questo,insomma,non ha nulla da temere;e l’altro non può che desistere.L’ultimo gruppo
comprende 2 testi:uno ca il crimen adulterii(Paolo) e l’altro ca l’actio funeraria.(Ulp).Nel
primo,paolo chiama ius publicum il diritto generale cui ricorrere in luogo della disposizione
particolare.Anche in questi due testi si è interpretato ius publicum come diritto di origine autoritativa
(interpretazione sicuramente errata).Questi due testi ira citati presentano un tratto in comune con
quelli dei 3 gruppi precedenti:in quei testi il ragionamento del giurista aveva due termini di
riferimento costanti:il ius publicum(ordinamento giuridico) e un’ipotesi attinente alla realtà
concreta.Nel primo gruppo si decideva se la norma dovesse o meno trovare applicazione nel caso
di specie;nel secondo gruppo si decideva che la norma doveva prevalere sulla concorrente
regolamentazione dell’autonomia privata;nel terzo gruppo che il caso era regolare alla stregua
della norma.Neli ultimi due testi invece figura un rapporto non tra diritto e fattispecie concreta,ma
tra norma generale e particolare,interne allo stesso diritto.Il ius publicum troverebbe applicazione
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Universita: Università di Palermo
Data di caricamento: 27/06/2011
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eta596 - Università di Palermo

come si scaricano??

05/08/13 18:49
antonio.colletti1 - Università di Palermo

ottimo riassunto

27/01/13 18:45
charlotte1690 - Università di Palermo

un buon riassunto

10/05/12 14:32
wildworld01 - Università Roma Tre

grazie mille...appunti utilissimi :D

17/02/12 12:18
valebada - Università di Palermo

spero chi sia buono

06/02/12 13:30
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