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Riassunto del corso sul manuale di diritto amministrativo Guido Corso, Sintesi di Diritto Amministrativo. Università del Molise

Diritto Amministrativo

Descrizione: Riassunti rielaborati di diritto amministrativo. Esame sul manuale di diritto amministrativo di Guido Corso
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MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO
Guido Corso
PARTE PRIMA: L’ORGANIZZAZIONE
Sezione Prima: CONCETTI
1.ORGANIZZAZIONE E PROSPETTIVA GIURIDICA. LE PERSONE GIURIDICHE PUBBLICHE
Le Organizzazioni sono insiemi di persone legate fra loro da uno stesso scopo; le persone nelle
organizzazioni sono distribuite secondo ruoli ben precisi e complementari tra loro, hanno bisogno di risorse e
sono tenute ad agire in modo congruo rispetto agli obiettivi da perseguire. Esempi di organizzazioni sono i
ministeri, il Comune ma anche l’IBM o la FIAT lo sono. Ciò che le differenzia è il loro essere pubbliche o
private. Tale differenza però passa in secondo piano in quanto il diritto inizialmente le definisce persone,
ovvero soggetti di diritto al centro di un fascio di rapporti giuridici, di diritti e di doveri, ispirandosi alla
distinzione che Gaio faceva nelle sue Istituzioni, individuandole tra le tre entità dell’ordinamento da lui
descritto: persone appunto, cose e azioni. Tale nozione, comune al pubblico e al privato, effettua la
distinzione dalla persona fisica, entità che pur differente nel predicato intesse numerose relazioni e ha molti
legami con quella giuridica. La distinzione non è poi così netta; Lo è invece quella tra persona giuridica
privata e persona giuridica pubblica che nel predicato la esprime nettamente:la persona giuridica pubblica
persegue determinati fini che rimandano ad una collettività di persone, implicando diritti, poteri e doveri che
ne giustificano un’autonoma trattazione.
2.DUE SCHEMI: ASSOCIAZIONI e FONDAZIONI
Le persone giuridiche, categoria giuridica fondamentale, nel codice civile si distinguono secondo la struttura
in:
- Associazioni, nelle quali gli associati sono in primo piano e compongono l’organo sovrano cioè l’Assemblea
dei soci, mentre il patrimonio, pur essendo necessario, non è tuttavia un elemento primario;
- Fondazioni, nelle quali, al contrario, hanno maggior rilievo i beni destinati ad uno scopo stabilito dal
fondatore (25 c.c.)
Nelle associazioni i beneficiari sono gli stessi soci; sono, cioè, organismi che operano a vantaggio di chi li ha
costituiti e li gestisce. Nelle fondazioni i beneficiari sono soggetti che sono all’esterno della fondazione
stessa (poveri, orfani, ecc).
Le persone giuridiche pubbliche, dette anche enti pubblici, sono per la maggioranza fondazioni, dette anche
istituzioni, e ciò comporta che i beneficiari della loro azione siano all’esterno dell’ente e siano, per di più
estranei alla nomina di chi amministra l’ente stesso. Negli enti a struttura associativa, quali ad esempio lo
Stato, le regioni, le province, invece, gli stessi soci, poiché destinatari della loro stessa azione, eleggono i
loro organi sociali. Queste associazioni in particolare, sono dette politiche poiché il loro fine si riscontra in
una pluralità di fini (le altre sono invece monofunzionali, soddisfano cioè un solo interesse pubblico), sono
territoriali perché i soci si stanziano in un contesto territoriale più o meno vasto che spesso si sovrappone
poiché l’associazione più piccola è parte di quella più grande.
3.FINI E ATTRIBUZIONI
La persona fisica può perseguire qualunque fine nelle sue capacità: pur in presenza di divieti può sempre
decidere di infrangerli. La persona giuridica, invece, persegue dei fini ben determinati nello statuto o atto
costitutivo, che viene a coincidere poi con la legge. Ciò può valere per una Spa ma allo stesso modo per lo
stato, che per quanto possa essere un ente a fini generali poiché politico, persegue sempre il benessere
sociale. Quest’ultimo tuttavia non è lasciato alla più ampia discrezione.
La maggior parte delle Costituzioni contiene, infatti, previsioni di fini, conferimenti di poteri per raggiungerli e
limitazioni dei poteri espressamente attribuiti (l’espressa previsione dei poteri ammessi equivale anche ad
una limitazione).
Contenuti del genere troviamo nelle leggi della P.A. che stabiliscono fini da raggiungere e interessi pubblici
da tutelare conferendone anche i poteri necessari.
Tali poteri conferiti all’ente sono chiamati attribuzioni; All’interno dell’ente sono distribuiti poi fra gli organi
prendendo il nome di competenze.
Le attribuzioni sono un fascio di poteri amministrativi, i soli che l’ente può esercitare, oltre a quelli di diritto
privato spettanti perché inizialmente persona giuridica e poi persona giuridica pubblica, e sono ripartiti sulla
base di criteri diversi: per materia, per destinatari, per territorio, per dimensione.
4.ATTRIBUZIONI E COMPETENZE
Le attribuzioni, abbiamo detto, sono un fascio di poteri amministrativi attribuiti all’ente. All’interno di ciascun
ente vi sono poi una pluralità di organi in cui le attribuzioni sono ripartite, individuando così le competenze
dell’organo stesso.
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In genere, le competenze sono divise per materia e nell’ambito della materia per funzioni; in casi di
necessità o urgenza possono essere conferite anche ad organi diversi da quelli che ne son titolari.
La distribuzione del potere per attribuzioni e competenze è lo schema generale corrispondente ad un
esigenza di razionalità organizzativa.
Esigenza delineata anche da Taylor nell’affermare la divisione del lavoro in fabbrica che, attuata fra più
persone in modo che ciascuna faccia una sola parte del lavoro e non tutto, rende più efficiente e razionale il
lavoro stesso.
Inoltre tale distribuzione assicura all’individuo che lo subisce che l’organo che agisce sia abilitato ad
esercitare nei suoi riguardi solo quella frazione di potere, risultante dalle attribuzioni e competenze stesse;
Per tale motivo l’incompetenza può essere fatta valere come vizio dell’atto messo in essere.
5.ENTE E ORGANO
L’ente è una persona giuridica formata al suo interno da più organi, dai quali prescinde la sua stessa
esistenza poiché
l’ organo è lo strumento della capacità d’agire dell’ente e pur essendo una parte di esso è privo di
soggettività giuridica e non è da questo distinto sicché gli effetti degli atti che compie ma anche gli atti stessi
sono imputati alla persona giuridica, per l’immedesimazione giuridica che li caratterizza e li riconosce come
una medesima entità.
6.MERI UFFICI
L’organizzazione è fatta, oltre che di enti ed organi, anche di meri uffici ovvero strutture alle quali sono
addette persone cui non sono assegnate competenze ma bensì compiti. I compiti sono adempiuti con lo
svolgimento di attività interne, preparatorie degli atti che costituiscono poi l’esercizio delle competenze;
possono cagionare invalidità dell’atto conclusivo dell’organo se svolti in appropriatamente, avendo così
rilievo indiretto sull’attività esterna.
7.L’ORGANI E L’ORGANO COLLEGIALE
L’organo in genere è coperto da una sola persona (sindaco, prefetto,…); in molti altri casi la legge prevede
che all’organo siano assegnate più persone; in questo caso l’organo è collegiale. Le ragioni di tale struttura
sono molteplici. Sono collegiali gli organi di consulenza col presupposto che il consigliare è dei molti e il
decidere di uno e uno solo oppure quegli organi a cui si affidano interessi eterogenei e spesso antagonisti o
ancora gli organi chiamati a giudicare poiché il giudizio del singolo può essere opinabile,
La differenza con l’organo individuale sta nel fatto che quello collegiale ha una vita intermittente, diviene
operativo solo a seguito di una convocazione fatta dal presidente del collegio stesso,di solito soggetto
autorizzato a farlo.
Perché il collegio possa deliberare validamente è sufficiente che si raggiunga il numero legale (o quorum
strutturale) ovvero la metà più uno dei componenti il collegio. Tale principio non si applica nei collegi perfetti
in cui occorre la presenza di tutti i membri per poter deliberare.
In un collegio quello che potrebbe presentarsi come un problema è il dover estrapolare una decisione
unitaria da una pluralità di soggetti; A tal fine è istituita la votazione, tramite il principio di maggioranza, su
due alternative ovvero su quella che è definita proposta. Questa sarà approvata se voteranno a favore la
metà più uno dei presenti alla seduta ovvero se si raggiungerà il quorum funzionale, accertato dapprima
quello strutturale.
La proposta qualora lasci perplessi alcuni componenti il collegio può essere emendata, ovvero modificata.
Dopo di chè si passa alla discussione della stessa e se la perplessità di alcuni continuerà a sussistere
questi si asterranno dal votarla andandosi a sommare ai contrari, nel raggiungimento del quorum funzionale
richiesto.
8.AMMINISTRAZIONE ATTIVA, CONSULTIVA E DI CONTROLLO
Un criterio di classificazione di organi e uffici fa riferimento al tipo di attività svolta; distinguiamo pertanto
organi di amministrazione attiva, di amministrazione consultiva e di amministrazione di controllo.
Chi agisce deve essere consigliato e successivamente l’attività posta in essere deve essere controllata a
garanzia che sia conforme alla legge, all’opportunità, all’efficienza o, comunque, al paradigma di riferimento.
Il reclutamento delle persone che occuperanno i posti dell’ organo consultivo e di controllo, proprio per la
natura dell’attività richiesta, viene fatto in base a criteri di competenza professionale e lo status in cui si
troveranno poi garantirà loro l’indipendenza dagli altri organi di amministrazione attiva.
9.ORGANI, UFFICI E PERSONE FISICHE. LA QUESTIONE DELL’INVESTITURA
L’Investitura è quella particolare operazione che abilita le persone fisiche a ricoprire gli organi e gli uffici,
entità astratte che altrimenti non funzionerebbero. Può essere di due specie, Politica e Burocratica.
L’investitura politica è tale quando chi sceglie vanta una legittimazione politica e sceglie, di conseguenza, in
funzione della prossimità politica del prescelto.
L’investitura burocratica è tale quando una persona è chiamata a ricoprire un organo o un ufficio in ragione
della sua competenza professionale, della sua preparazione e ciò viene verificato attraverso una procedura
selettiva che consiste in un concorso aperto ad una pluralità d’aspiranti.
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Si è sempre propagandata la supremazia dell’organo politico su quello burocratico in quanto espressione
pratica del principio democratico; Tuttavia non risulta essere oggi così vincolante visto la presa di posizione
che organi burocratici assumono nei confronti di organi politici.
10.AGENTE E PRINCIPALE
Nell’ambito di un’organizzazione si viene a creare una relazione di agenzia tra gli individuo preposto
all’amministrazione, l’agente, che agisce per conto di un altro soggetto, il principale, ed è tenuto a
promuovere l’interesse di quest’ultimo.
Nel Diritto pubblico il principale è la collettività dei cittadini e diverse sono le modalità dirette per far sì che
l’azione dell’agente e gli interessi del principale non divergano.
a) modalità di reclutamento
Sono fondamentalmente due, l’elezione e il concorso.
L’ elezione, operazione ripetuta nel tempo a cadenza fissa per garantire l’attualità del rapporto, ha il pregio di
affidare al principale, nei panni di elettore, la scelta dell’agente.
Il concorso, invece, tende a privilegiare la preparazione professionale dell’agente piuttosto che il rapporto di
fiducia messo in risalto dall’elezione.
b) requisiti dell’agente
Sia il concorso che l’elezione subordinano l’ammissione alla competizione elettorale o al concorso stesso a
dei requisiti personali, quali ad esempio l’immunità penale, il titolo di studio, ecc.
Se mancano tale requisiti vi sarebbe esercizio incompetente.
c) schemi organizzativi
Guidano la collocazione dell’agente nell’organizzazione. Ricordiamo la gerarchia che tende ad assicurare un
controllo del superiore sull’inferiore, la competenza che prefigura i limiti entro cui l’agente può muoversi.
d) regole di progressione
Le organizzazioni burocratiche sono articolate in ruoli, qualifiche, carriere ecc. nell’ambito dei quali l’agente
non occupa una posizione fissa e permanente ma tende ad ascendere verso l’alto, a seconda dalla
“performance” effettuata, attraverso la promozione
e) responsabilità
L’agente che esulerà dalla promozione dell’interesse del principale risponde verso i terzi e verso l’ente da cui
dipende con relativa azione davanti alla Corte dei Conti.
11.RAPPORTO D’UFFICIO E RAPPORTO DI SERVIZIO
L’immedesimazione che sussiste tra organo ed ente può ripetersi a proposto di persona fisica ed ente.
Tuttavia tale affermazione va specificata poiché la persona fisica mantiene comunque la sua natura al di
fuori dell’organo o ufficio che ricopre.
Pertanto è legata all’ente da due tipi di rapporti:
- il RAPPORTO D’UFFICIO, ovvero quello per cui la persona fisica si identifica con l’ente per il quale agisce:
i suoi atti sono atti dell’organo e quindi dell’ente che ne risponde.
- il RAPPORTO DI SERVIZIO, è invece quel rapporto tra due soggetti, una persona giuridica e una fisica, in
cui quest’ ultima si impegna, dietro corrispettivo o ad altro titolo, a mettere le sue energie a servizio dell’ente
pubblico. Nel primo caso il servizio è professionale, altrimenti è onorario.
12.UFFICI VACANTI
La suddetta relazione è particolarmente evidente quando le persone fisiche che ricoprono l’organo o l’ufficio
siano assenti o impedite nello svolgimento delle competenze o compiti loro assegnati. Tuttavia il
funzionamento dell’organo deve essere comunque assicurato. Di consueto si applica la supplenza ma non
sempre può essere attuabile. Altri criteri concorrono quindi al principio della continuità delle funzioni
amministrative, invocato spesso anche per far fronte alla possibilità che l’organo rimanga vacante per
decorso di termine della carica del titolare e non si sia ancora provveduto a nominare il successore, ovviato
con il mantenimento in carica del vecchio titolare.
Tale congegno è stato drasticamente ridimensionato dalla sentenza della Corte Costituzionale 208/1992
secondo cui tale prorogatio senza limiti temporali contrastava con il principio di legalità poiché abilitava
persone prive d’investitura all’esercizio di funzioni. Il limite stabilito è stato di massimo 45 giorni e per soli atti
di ordinaria amministrazione.
Si realizza così un compromesso tra i due principi.
Un altro criterio per concorrere sempre al principio di continuità è la sostituzione ovvero il potere di un ente
previsto in alcuni casi dalla legge di sostituirsi ad un altro che omette di porre in essere un’attività che gli
compete.
13.ATTIVITA’ D’UFFICIO E RESPONSABILITA’
Il duplice rapporto tra persona fisica ed ente si estrinseca anche per quel che riguarda il regime della
responsabilità.
Nell’ambito del rapporto d’ufficio, la persona fisica che agendo come organo o come ufficio cagiona danno a
terzi rende responsabile l’ente.
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Nell’ambito del rapporto di servizio i termini si invertono. Colui che opera per una p.a. deve adempiere alla
prestazione convenuta; il danno a terzo da inadempimento espone la persona fisica a responsabilità nei
confronti dell’ente, più precisamente responsabilità amministrativa della quale è chiamata a conoscenza la
Corte dei Conti.
Sezione Seconda: PROFILI COSTITUZIONALI
1.UNO STATUTO COSTITUZIONALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
La costituzione dedica due soli articoli, il 97 e il 98, alla disciplina della P.A. ma vi fanno riferimento anche le
disposizioni che assegnano alla Repubblica fini che non possono essere perseguiti se non con apparati
amministrativi (salute art.32, istruzione art.33 e 34, assistenza e previdenza art.38) o che distribuiscono il
potere secondo criteri territoriali (art.114) o che ne disciplinano i rapporti con il Governo (art.95) o che ne
stabiliscono i controlli (art.100) o che tutelano con riserve di legge il cittadino contro atti della P.A. volti a
incidere sulle sue libertà e il suo patrimonio o che assicurano tutela ai singoli dagli atti della p.a. stessa.
I richiami seppur sottointesi sono frequenti pertanto la disciplina primaria dell’amministrazione va tratta dalla
Costituzione.
2.IL PRINCIPIO DEMOCRATICO E LA SUPREMAZIA DELLA POLITICA
Il primo principio enunciato dalla Costituzione lo si trova nell’articolo 1 che individua il principio democratico.
Tale principio distingue le cariche elettive da quelle burocratiche assegnando alle prime prevalenza sulle
seconde. Proprio per questo, ad esempio, il Presidente del Consiglio mantiene l’unità di indirizzo politico e
amministrativo ovvero l’indirizzo dell’attività dei pubblici uffici organizzati in ministeri ed enti e il ministro
risponde dell’attività dei ministeri (art.95). Tale rapporto è verificabile, comunque, anche in altri contesti.
La burocrazia, invece, è ricavata sulla base di un criterio diverso cioè quello meritocratico in base al quale è
tenuta ad agire in conformità a regole quali imparzialità e buon andamento che non hanno nulla a che fare
col principio democratico. Nel nostro ordinamento è sottoposta alla politica, ambito in cui il principio
democratico invece trova piena applicazione.
3.DIRITTI INVIOLABILI DELL’UOMO E RISERVE DI GIURISDIZIONE. CIO’ CHE LA P.A. NON PUO’
FARE.
La Costituzione all’articolo 2 riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, sottoposti oltre che a riserva di legge
anche a riserva di giurisdizione, e per quanto questo appaia un argomento estraneo, la sua menzione qui
avviene per rimarcare che tali diritti possono essere ristretti solo nei casi e nei modi previsti dalla legge con
atto motivato dell’autorità giudiziaria.
Quindi alla p.a. è sottratto il potere di intervento su tali libertà e i diritti inviolabili.
Misure amministrative (della pubblica sicurezza, in questo caso) sono ammesse però solo in casi eccezionali
e devono essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria per la convalida.
Ciò fa si che la restrizione sia imputata a quest’ultima e solo provvisoriamente alla p.a.
Non tutti tali diritti sono oggetto di riserva di giurisdizione, come ad esempio la circolazione e la riunione
(art.16 e 17). Ciò accade perché un eventuale azione in tali ambiti richiede immediatezza e l’intervento
dell’autorità giudiziaria rallenterebbe di molto i tempi dell’azione stessa.
La garanzia è data dalla riserva di legge che in questi casi risulta essere rinforzata dalla previsione, nella
stessa Costituzione, dei motivi che autorizzano la limitazione (sanità e sicurezza per la circolazione,
incolumità e sicurezza per la riunione).
4.SEPARAZIONE DEI POTERI
Principio comune agli ordinamenti liberali democratici è la separazione dei poteri: legislativo, esecutivo-
amministrativo, giudiziario.
La nostra Costituzione non lo cita espressamente ma contiene una serie di disposizioni che lo attuano.
La P.A. trae da queste disposizioni delle determinazioni negative: non può svolgere attività legislativa,
perché riservata alle Camere e ai consigli regionali, o giurisdizionale in quanto riservata alla magistratura e
agli altri organi di giustizia amministrativa quali Consiglio di Stato o Corte dei Conti, al cui sindacato è però
soggetta poiché contro i suoi atti è ammessa la tutela giurisdizionale, di giudici ordinari e amministrativi, dei
diritti e degli interessi legittimi (art.113).
Il terzo potere è, visto l’esplicito riferimento della Costituzione stessa alla pubblica amministrazione,
caratterizzato come esecutivo-amministrativo; Ciò risulta anche dall’organizzazione dei poteri poiché affidati
al presidente del consiglio che si occupa dell’unità di indirizzo politico e amministrativo, promuovendo e
coordinando l’attività dei ministri (art.95). I due indirizzi sono così, evidentemente collegati riflettendo quello
stesso vincolo già menzionato in precedenza tra attività politica e attività amministrativa, con evidente
strumentalità della seconda alla prima.
Tale polarità disegnata all’interno dello Stato dall’art. 95 è riproposta anche a livello territoriale dall’art.121
commi 2 e 3 che riproducono i rapporti a livello di presidente della regione, giunta regionale e
amministrazione.
5.PRINCIPIO LEGALITA’
Principio in posizione eminente quello espresso dall’art.97: il principio di legalità.
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Universita: Università del Molise
Data di caricamento: 05/12/2011
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lucy.brivitello1 - Università per Stranieri Dante Alighieri di Reggio Calabria

grazie mille

07/05/13 18:00
giugiu58 - Università di Milano

sembra fatto bene!

14/02/13 13:14
kattina66 - Università Telematica Guglielmo Marconi

grazie

20/12/12 21:25
alex69 - Università della Tuscia

un po corto ma essenziale.

23/11/12 15:45
alex69 - Università della Tuscia

un po corto ma essenziale.

23/11/12 15:45
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