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Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti - Riassunto - Diritto Civile - Perlingieri - Capitolo 8, Riassunti di Diritto Civile. Università del Sannio di Benevento

Diritto Civile

Descrizione: Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti - Riassunto - Diritto Civile - Perlingieri - Capitolo 8,  Napoli, 3° edizione, 2006, tomo 1
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CAPITOLO OTTAVO
“L’AUTONOMIA NELLA PLURALITA E GERARCHIA DELLE FONTI E DEI VALORI”
1. PLURALITA’ DELLE FONTI NORMATIVE: OPPORTUNITA DI UNA RIDEFINIZIONE.
Sono fonti del diritto gli atti o i fatti mediante l’interpretazione dei quali si determina la norma. Le fonti, a
loro volta, sono individuate da altre norme (c.dd. norme sulla produzione giuridica). Ogni norma è posta
da una norma superiore: al vertice della gerarchia c’è la Costituzione, il fondamento della quale risiede
nella sua legittimità. “La legge statale è valida soltanto se rispettosa e attuativa dei valori espressi dai
corrispondenti principi costituzionali. La legge incostituzionale equivale a legge invalida in quanto è
esercizio del potere in violazione del suo principio di legittimazione. La legittimità non è assorbita dalla
legalità, ma la fonda: la legalità è rispetto della legge unicamente se la legge è conforme alla
Costituzione”- Perlingieri. La legalità esprime anche l’esigenza di ricostruire i nessi tra le molteplici fonti
operanti sul medesimo territorio.
Ogni potere, in un contesto costituzionale fondato sulla divisione dei poteri, finisce sempre con
l’integrarsi con l’esercizio di altri poteri. Sicché l’autonomia c.d. privata si integra con gli altri poteri e
confluisce nell’ordinamento complessivo quale insieme di principi e regole predisposte ed attuate con la
funzione di dettare ordine nella società. Anche l’autonomia, esercitata iure privato rum, è sintesi di valori
scelti e di valori imposti, è auto ed etero-regolamentazione. “Si giustifica, pertanto, l’opinione di chi
reputa che l’autonomia privata sia una fonte del diritto vera e propria operante in concorso con la legge.
L’attività negoziale o contrattuale è un’attività che produce una norma giuridica (l’autovincolamento)
operante nel concreto dei rapporti umani.
L’unitarietà dell’ordinamento non esclude, quindi, la pluralità e l’eterogeneità delle fonti: tale pluralità ha il
suo momento unificante nell’ordinamento che concorre a produrre. Quando lo Stato esaurisce in sé tutta
la produzione legislativa, la teoria della pluralità delle fonti non ha spazio: la fonte formale e la fonte
sostanziale tendono ad identificarsi nello Stato accentrato.
Al contrario, laddove si da spazio ad un pluralismo di entità decentrate ed autonome, che non si
esauriscono nello Stato – si pensi agli enti locali o sovranazionali – e che legiferano in virtù di un potere
proprio (rectius godono di una sfera di autonomia riconosciuta o istituita dal potere sovrano), si produce
pluralismo di fonti.
L’ordinamento, unitariamente considerato, è composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri più
disparati, e tra tali norme determina una gerarchia:
FONTI COSTITUZIONALI (Costituzione e leggi costituzionali);
FONTI COMUNITAIRE e talune FONTI INTERNAZIONALI;
FONTI PRIMARIE (leggi ordinarie, d.lgs., d.legge, leggi regionali…);
FONTI SECONDARIE (regolamenti amministrativi)
FONTI TERZIARIE (consuetudine e, secondo taluni, regolamenti e statuti di impresa,
condominio, associazione).
L’opportunità di una ridefinizione del fonti normative si desume se si tiene conto di alcuni fenomeni:
a) rilevanza normativa dei principi costituzionali e loro incidenza sui rapporti intersoggettivi;
b) efficacia immediata del diritto comunitario;
c) c.d. contrattazione collettiva, che tende ad investire tutti i settori della società. Infatti, il legislatore
ha scoperto che essa, non solo costituisce la forma aggiornata dell’autonomia privata nell’epoca
della contrattazione di massa, ma anche che essa può rivelarsi un utile strumento per realizzare
importanti obiettivi di politica del diritto;
d) diffusa abitudine di legiferare mediante l’atto amministrativo e il regolamento che cagionano
problemi sia sotto il profilo della gerarchia che della sindacabilità, in quanto è discussa la loro
natura di atti “aventi forza di legge”.
L’accentuata pluralità delle fonti è in gran parte dovuta al decentramento c.d. amministrativo, attuato sia
riconoscendo agli enti territoriali poteri autonomi ed esclusivi, sia delegando loro taluni poteri. La
ristrutturazione amministrativa, accentuata dalla riforma del titolo V della seconda parte della Cost., è
destinata a produrre una diversificata “geografia giuridica” caratterizzata da un disegno politico di
regionalizzazione e localizzazione del diritto, ispirato al principio di sussidiarietà – il preambolo della
Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. esalta le diverse identità locali e afferma che, in un mondo
globalizzato, la regione rappresenta il momento di avvicinamento tra la domanda sociale e le autorità che
sono chiamate a soddisfarla.
La Corte cost. ha ripetutamente affermato che la legislazione regionale non può riguardare materie di
diritto privato volte a salvaguardare l’unità e l’eguaglianza. A tale affermazione occorre sollevare
un’obiezione: un diritto civile regionale è giustificabile non soltanto perché il sistema è unitario, sicché è
impossibile separare diritto pubblico e diritto privato, ma anche perché non si può escludere a priori che
l’eguaglianza si realizzi mediante il pluralismo locale. A tal riguardo occorre ricordare come la stessa
Cost. attribuisca alla normativa regionale il compito di rimuovere “ogni ostacolo che impedisce la piena
parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica” (art. 117, 7°co. Cost.).
In epoca di crisi della sovranità e, dunque, della legge, l’autonomia privata (o meglio negoziale) è
chiamata a svolgere un ruolo organizzativo di sottoinsiemi sociali. Si pensi alla c.d. autodisciplina che
consente, quando difetta una disciplina eteronoma, di provvedere a regolare talune categorie di interessi
con atti di autonomia. Emblematica è la vicenda dei c.dd. codici di autodisciplina che consistono in un
complesso di regole che talune categorie di operatori economici si danno e si impegnano ad osservare
nello svolgimento della loro attività, sotto pena di misure sanzionatorie irrogate da organismi da esse
creati. Negli ultimi tempi le materie regolate da norme di autodisciplina sono state oggetto di interventi
“esterni”: i settori economici regolati da codici di autodisciplina sono stati progressivamente governati da
fonti eteronome. Queste, tuttavia, non hanno sottratto ai codici ogni spazio di operatività, tant’è che non
di rado vi si richiamano in funzione integrativa, delineando così un concorso di fonti (autonome ed
eteronome) nella regolamentazione dei rapporti tra operatori e consumatori/utenti.
Nella complessità della produzione normativa si deve anche aver riguardo all’attività di supplenza e di
stimolo svolta dalla Corte cost. la quale può innovare il sistema cancellando una disposizione (sentenza
di accoglimento), imponendo (sentenza interpretativa di accoglimento) o consigliando (sentenza
interpretativa di rigetto) una certa interpretazione, ampliando il quadro dei soggetti titolari di un diritto di
prestazione (sentenza additiva di accoglimento). Sulla teoria delle fonti hanno un’influenza particolare le
sentenze c.dd. interpretative di una disposizione che, tra le possibili interpretazioni, fissa quella che
appare costituzionale e pertanto non la elimina, oppure considera la norma costituzionalmente illegittima,
benché non sia tale in tutte le sue possibili applicazioni.
La dottrina delle fonti deve, dunque, essere integrata con quella della giurisprudenza costituzionale.
Non meno importante sono, nell’ottica del sistema italo-comunitario delle fonti, le sentenze interpretative
emanate dalla Corte di Giustizia dell’UE. Queste pronunce hanno la stessa forza normativa della fonte
comunitaria interpretata (regolamento o direttiva).
Occorre, inoltre, considerare l’apporto c.d. interpretativo desumibile dalla prassi. I precedenti
giurisprudenziali, le prassi giudiziaria e notarile, finiscono col diventare punti di riferimento privilegiati,
ovviamente nei limiti della loro rispondenza ai principi giuridico-formali.
È necessario, infine, valutare il ruolo delle c.dd. Autorità indipendenti, dette anche Authorities. Ad esse
sono state affidate funzioni di garanzia, controllo e regolamentazione in materie di particolare rilevanza
per lo sviluppo dei rapporti giuridico-sociali: il mercato dei valori mobiliari (Consob), la concorrenza tra
imprese (Autorità garante della concorrenza e del mercato)…Molteplici gli interrogativi sollevati attorno
alla natura e alle funzioni delle autorità: accanto al sospetto di illegittimità costituzionale di tali organismi,
delicata è la questione della dichiarata “indipendenza”. Inoltre, l’emanazione di norme regolamentari o
provvedimenti ha messo in luce la necessità di collocare nell’attuale assetto delle fonti tale “normazione
atipica” anche se è dubbio se considerarla atto amministrativo o normativo.
Le questioni restano aperte. Perlingieri, pertanto, auspica l’introduzioni di Autorità garanti di rilevanza
costituzionale.
2. GERARCHIA DELLE FONTI E LORO ARMONIZZAZIONE.
L’ordinamento, unitariamente considerato, è composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri più
disparati, e tra tali norme determina una gerarchia rigida raffigurabile con una piramide. All’apice di
questa v’è la norma costituzionale. Le leggi ordinarie dello Stato, espressioni sia del Parlamento che del
Governo, si devono armonizzare con la Costituzione. Se ciò non avviene si pone un problema di
legittimità costituzionale. Sullo stesso piano delle leggi statali si collocano le leggi regionali che si devono
armonizzare sia con le leggi ordinarie sia con i principi costituzionali. Le leggi provinciali, a loro volta, non
possono essere in contrasto con quelle regionali, quelle dello Stato e con i principi costituzionali. Gli atti
di autonomia, sia collettiva sia individuale, non possono contrastare con le leggi regionali, statale e con i
principi costituzionali.
In una posizione rinforzata rispetto alle norme statali sono gli atti normativi dell’Unione europea: così i
regolamenti sono direttamente obbligatori e immediatamente applicabili all’interno degli stati membri,
senza necessità di leggi interne di recezione. Essi hanno per destinatari i soggetti dell’ordinamento
comunitario e, quindi, i soggetti di diritto interno e nazionale; per oggetto specifici settori; per finalità la
creazione di una legislazione uniforme.
Le norme internazionali pattizie, invece, un atto-fonte di recepimento. Ciò avviene o con una legge
apposita che da l’ordine di esecuzione del trattato ratificato (ordine di esecuzione), o con specifici atti
normativi che immettono nell’ordinamento interno una disciplina corrispondente a quanto il trattato
stabilisce (adattamento speciale ordinario). L’opinione prevalente reputa che le norme internazionali
pattizie abbiano lo stesso valore dell’atto normativo che le recepisce: quello di legge ordinaria che può
essere modificata da una legge ordinaria successiva e possono essere dichiarate incostituzionali.
Tuttavia, le fonti interne che recepiscono il diritto internazionale resistono all’abrogazione da parte di fonti
interne successive quando la loro osservanza risponda ad un interesse costituzionale dell’ordinamento.
3. GERARCHIA DEI VALORI.
La gerarchia delle fonti non risponde solo ad una ragione di certezza formale dell’ordinamento per
risolvere i conflitti tra le norme poste da diverse fonti, ma è ispirata soprattutto ad una logica sostanziale,
cioè ai valori e alla loro rispondenza alla filosofia della vita presente nel modello costituzionale: è lo
strumento mediante il quale il sistema normativo assicura l’attuazione dei propri principi.
Non è semplice reperire un criterio di individuazione della nozione di “valore”. Il termine è usato
abitualmente in due accezioni:
come qualsiasi cosa ritenuta oggettivamente importante o soggettivamente desiderata;
come criterio di valutazione, come principio generale in base al quale approviamo o
disapproviamo una certa azione.
Nel linguaggio comune i “valori”, al plurale, indicano gli ideali a cui gli esseri umani aspirano.
Il valore è unitario ma i suoi aspetti sono molteplici: politici, sociali, etici, filosofici, giuridici. Quindi si tratta
di un criterio sincretico dovuto a tanti profili tutti concorrenti.
Tuttavia v’è soltanto un criterio al quale il giurista può e deve fare riferimento: il dato normativo,
espressione e sintesi della molteplicità dei criteri che tendono ad individuare il valore. La norma, quella
interpretata, vivente, si presenta come criterio che tende ad uniformare la realtà attraverso un continuo
adeguamento della norma al fatto e del fatto alla norma. Quanto più l’ordinamento giuridico s’identifica
con quello sociale, politico, economico, tanto più l’identificazione del valore fondata sul criterio normativo
sarà rispondente alla realtà.
I valori ai quali si deve far riferimento sono dunque giuridici; valori giuridici che si rinvengono,
innanzitutto, nelle norme costituzionali.
4. FONTI SOVRANAZIONALI: I REGOLAMENTI E LE DIRETTIVE COMUNITARIE.
La Comunità europea, istituita con Trattato reso esecutivo nel 1957, ha il compito di promuovere,
mediante l’instaurazione di un mercato comune e di un’unione economica e monetaria, uno sviluppo
armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche , un elevato livello di occupazione e di
protezione sociale, la parità tra uomini e donne, un alto grado di competitività, il miglioramento del tenore
e della qualità della vita. Tutto ciò soprattutto realizzando la libera circolazione delle persone, dei servizi
e dei capitali, garantendo la libera concorrenza, promuovendo il riavvicinamento delle legislazioni
nazionali e instaurando una politica comune nei settori dell’agricoltura e dei trasporti. Sicché tutti gli
accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della
concorrenza sono vietati e quindi nulli di pieno diritto.
Per l’assolvimento di tali compiti gli organi comunitari, oltre a prendere decisioni e a formulare
raccomandazioni e pareri, stabiliscono regolamenti e direttive.
I regolamenti, obbligatori in tutti i loro elementi, hanno portata generale e sono direttamente applicabili in
ciascuno degli Stati membri anche nei rapporti interprivati. Dovere del giudice è di individuare la
normativa da applicare considerando l’insieme delle disposizioni purché il procedimento di produzione
giuridica trovi la sua legittimazione formale nell’ambito dell’ordinamento di appartenenza.
La pluralità delle fonti non comporta necessariamente una concezione pluralistica o atomistica
dell’ordinamento: questo ha una sua unitarietà allorché è fondato su valori unitari e sulla gerarchia delle
fonti che concorrono a formarlo. Ciò significa ce in tale gerarchia i regolamenti comunitari hanno una
peculiare vigenza e prevalgono sulle leggi nazionali.
Il problema si pone in relazione alla loro possibile non conformità a principi costituzionali; occorre cioè
chiedersi se il regolamenti comunitari siano suscettibili di controllo di legittimità costituzionale.
La risposta positiva discende dal fatto che per “legge dello Stato”, di cui all’art. 134 Cost., si deve
intendere non soltanto la legge approvata dagli organi statali, ma qualsiasi disposizione avente forza di
legge nel territorio statale.
In caso contrario, i regolamenti comunitari finirebbero con il rappresentare variabili indipendenti,
interpretabili dalla sola Corte di Giustizia.
I diritti fondamentali e i principi dell’ordinamento costituzionale, invece, rappresentano i limiti all’attività
normativa dell’UE, la quale non può con i suoi regolamenti toccare la struttura e i valori caratterizzanti la
nostra Cost.
Occorrerà attendere che sia sovraordinata alle costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati
membri una costituzione dell’UE con le relative garanzie.
Resta comunque la necessità di sottoporre alla nostra Corte cost. la questione di legittimità per come la
fonte comunitaria è interpretata dalla Corte di giustizia.
Quanto alla direttiva, essa non è immediatamente applicabile ma richiede che ciascuno Stato la attui,
emanando disposizioni interne corrispondenti, sotto responsabilità del danno che l’inerzia o il ritardo
nella recezione provoca al cittadino. Da qualche tempo la prassi ha individuato una categoria di direttive
con efficacia diretta: quando esse siano incondizionate, sufficientemente precise e sia scaduto il termine
concesso allo Stato membro per il recepimento, la direttiva è direttamente applicabile nei rapporti tra
cittadino e autorità statale (c.d. efficacia verticale), mentre ne è esclusa l’applicabilità diretta nei rapporti
tra cittadini (c.d. efficacia orizzontale). Le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie
interne ma sono comunque sottoposte alla Costituzione italiana.
La totale identificazione tra regolamenti e direttive direttamente applicabili è però esclusa perché il
Trattato distingue tra interventi di unificazione e interventi di armonizzazione legislativa e quindi gradua
gli interventi secondo che sia necessaria la stessa disciplina (regolamento) o basti l’omogeneità,
l’analogia di disciplina (direttiva).
La direttiva direttamente applicabile pone problemi per la teoria delle fonti. Essa, anche quando non
direttamente applicabile, vale come criterio per l’interpretazione del diritto interno. Dipende
dell’interpretazione del giudice nazionale, chiamato ad individuare il diritto applicabile, se la direttiva sia
idonea a prevalere sulle fonti primarie nazionali o se costituisca un mero parametro di preferibilità tra le
molteplici interpretazioni possibili delle fonti interne. Il giudice, se valuta la direttiva direttamente
applicabile, disapplica la legge ordinaria statale con essa contrastante; diversamente, applica soltanto la
legge statale, interpretandola in modo conforme alla direttiva.
Pertanto, le direttive hanno forza normativa in dipendenza del loro contenuto, cioè di un criterio
sostanziale (direttiva dettagliata e quindi direttamente applicabile). Ciò rappresenta un’anomalia nel
nostro sistema perché introduce, ad un livello superiore a quello delle fonti primarie, criteri di
identificazione della fonte non formali.
Nel rispetto del Trattato, occorre insistere sulla vincolatività soltanto di principio delle direttive: il suo
contenuto normativo è vincolante solo per quanto riguarda il conseguimento dello scopo. Pertanto, la
legislazione ordinaria interna deve rispettare solo lo scopo mentre può derogare alla normativa di
dettaglio eventualmente inserita nella direttiva, purché non siano messi a repentaglio i principi della
stessa.
5. DALL’AUTONOMIA “PRIVATA” ALL’AUTONOMIA “NEGOZIALE”.
Non è semplice definire l’autonomia privata. Una definizione usuale intende perautonomia privata” il
potere, riconosciuto o concesso dall’ordinamento statale ad un individuo o a un gruppo, di determinare
“vicende giuridiche” in conseguenza di comportamenti liberamente tenuti. In particolare, l’autonomia
privata viene riconosciuta come attività e potestà, creativa, modificativa o estintiva di rapporti giuridici fra
privato e privato.
Al fondo di questa concezione risiede la libertà di regolare da sé le proprie azioni, cioè di determinare le
regole mediante una concorde intesa. Dietro il fascino della formula, tuttavia, non si è inteso altro che
liberismo economico e traduzione in regole giuridiche di rapporti di forza mercantili. Questa concezione
è radicalmente cambiata nell’ambito della gerarchia costituzionale dei valori ove la libertà della persona
subordina a sé l’iniziativa economica. Il quadro attuale va quindi rimeditato con attenzione.
Si ritiene superata la distinzione tra natura privata o pubblica del soggetto che compie l’atto di
regolamentazione dell’interesse, sicché è esplicazione di autonomia anche quella di un ente pubblico
che decide di agire, non iure imperii ma iure privatorum – ad es. un comune che vuole acquisire un
immobile può concludere un contratto di compravendita col proprietario anziché ricorrere ad un
provvedimento autoritativo. Emerge, quindi, l’inesattezza della tradizionale definizione di autonomia
privata come potere riconosciuto o attribuito ad un “privato”: il potere spetta in realtà a tutti i soggetti
giuridici, siano esse privati o pubblici.
Inoltre, c’è da considerare che la regolamentazione degli interessi può anche essere frutto dell’incontro
di volontà di enti pubblici, talvolta previsto espressamente dalla legge. Si pensi al rinvio ai principi del
codice civile per la disciplina degli accordi tra p.a. e cittadini.
Pertanto gli strumenti offerti dallo ius civile hanno acquisito la fisionomia di strumenti di diritto comune
svincolato dalla rigida dicotomia “diritto privato-diritto pubblico”.
Alla luce di ciò, la locuzione “autonomia privata” può addirittura essere fuorviante.
Quanto all’espressione “autonomia contrattuale”, essa coglie esclusivamente quell’attività che si
manifesta con il compimento di un negozio bi- o plurilaterale a contenuto patrimoniale. Sicché la
locuzione più idonea a cogliere la vasta gamma delle estrinsecazioni dell’autonomia e quella di
autonomia negoziale”, perché può riferirsi anche ai negozi a struttura unilaterale e ai negozi a
contenuto non patrimoniale.
Possiamo definire l’autonomia negoziale come il potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento al
soggetto di diritto, pubblico o privato, di regolare con proprie manifestazioni di volontà interesse privati o
pubblici, comunque non necessariamente propri.
6. AUTONOMIA PRIVATA COME DOGMA.
L’autonomia privata è tuttora considerata un dogma: la sua nozione è strettamente legata a quella di
iniziativa privata e di attività dei soggetti come espressione della propria libertà. La sua origine storica ed
ideologica può essere ricondotta alle dottrine che, in una prospettiva individualistica, pongono la volontà
dei soggetti al centro dell’ordinamento.
Sul presupposto che ciascuno è il miglior giudice dei propri interessi, l’autonomia privata e innanzitutto
autodeterminazione, autoregolamentazione, potere della volontà.
Circa la natura dell’atto di autonomia privata, si contendono il campo 2 teorie:
La teoria volontaristica che considera l’atto negoziale come potere della volontà, con i limiti
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Indirizzo:
Universita: Università del Sannio di Benevento
Data di caricamento: 04/10/2011
giovanna.romaniello - Università di Salerno

ottimoooooo

22/06/13 08:00
checco1989 - Università di Perugia

Buoni!!

17/05/13 12:29
denylulu - Università di Napoli Parthenope

buono!

19/04/13 09:43
d4nil4 - Università di Salerno

ottima traduzione di un testo incomprensibile

27/03/13 10:26
debor-one - Università di Perugia

buono

08/03/13 12:00
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