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Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Sintesi di Diritto Civile. Università del Sannio di Benevento

Diritto Civile

Descrizione: Riassunto per l'esame di Diritto Civile. Il corso si è basato sullo studio del Perlingieri - Capitolo 8, Napoli, 3° edizione, 2006, tomo 1 Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti
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Universita: Università del Sannio di Benevento
Indirizzo: Giurisprudenza
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giovanna.romaniello - Università di Salerno

ottimoooooo

22/06/13 20:00
checco1989 - Università di Perugia

Buoni!!

17/05/13 12:29
denylulu - Università di Napoli Parthenope

buono!

19/04/13 21:43
d4nil4 - Università di Salerno

ottima traduzione di un testo incomprensibile

27/03/13 10:26
debor-one - Università di Perugia

buono

08/03/13 12:00

CAPITOLO OTTAVO “L’AUTONOMIA NELLA PLURALITA’ E GERARCHIA DELLE FONTI E DEI VALORI”

1. PLURALITA’ DELLE FONTI NORMATIVE: OPPORTUNITA’ DI UNA RIDEFINIZIONE. Sono fonti del diritto gli atti o i fatti mediante l’interpretazione dei quali si determina la norma. Le fonti, a loro volta, sono individuate da altre norme (c.dd. norme sulla produzione giuridica). Ogni norma è posta da una norma superiore: al vertice della gerarchia c’è la Costituzione, il fondamento della quale risiede nella sua legittimità. “La legge statale è valida soltanto se rispettosa e attuativa dei valori espressi dai corrispondenti principi costituzionali. La legge incostituzionale equivale a legge invalida in quanto è esercizio del potere in violazione del suo principio di legittimazione. La legittimità non è assorbita dalla legalità, ma la fonda: la legalità è rispetto della legge unicamente se la legge è conforme alla Costituzione”- Perlingieri. La legalità esprime anche l’esigenza di ricostruire i nessi tra le molteplici fonti operanti sul medesimo territorio. Ogni potere, in un contesto costituzionale fondato sulla divisione dei poteri, finisce sempre con l’integrarsi con l’esercizio di altri poteri. Sicché l’autonomia c.d. privata si integra con gli altri poteri e confluisce nell’ordinamento complessivo quale insieme di principi e regole predisposte ed attuate con la funzione di dettare ordine nella società. Anche l’autonomia, esercitata iure privato rum, è sintesi di valori scelti e di valori imposti, è auto ed etero-regolamentazione. “Si giustifica, pertanto, l’opinione di chi reputa che l’autonomia privata sia una fonte del diritto vera e propria operante in concorso con la legge. L’attività negoziale o contrattuale è un’attività che produce una norma giuridica (l’autovincolamento) operante nel concreto dei rapporti umani. L’unitarietà dell’ordinamento non esclude, quindi, la pluralità e l’eterogeneità delle fonti: tale pluralità ha il suo momento unificante nell’ordinamento che concorre a produrre. Quando lo Stato esaurisce in sé tutta la produzione legislativa, la teoria della pluralità delle fonti non ha spazio: la fonte formale e la fonte sostanziale tendono ad identificarsi nello Stato accentrato. Al contrario, laddove si da spazio ad un pluralismo di entità decentrate ed autonome, che non si esauriscono nello Stato – si pensi agli enti locali o sovranazionali – e che legiferano in virtù di un potere proprio (rectius godono di una sfera di autonomia riconosciuta o istituita dal potere sovrano), si produce pluralismo di fonti. L’ordinamento, unitariamente considerato, è composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri più disparati, e tra tali norme determina una gerarchia:

FONTI COSTITUZIONALI (Costituzione e leggi costituzionali); • FONTI COMUNITAIRE e talune FONTI INTERNAZIONALI; • FONTI PRIMARIE (leggi ordinarie, d.lgs., d.legge, leggi regionali…); • FONTI SECONDARIE (regolamenti amministrativi) • FONTI TERZIARIE (consuetudine e, secondo taluni, regolamenti e statuti di impresa,

condominio, associazione). L’opportunità di una ridefinizione del fonti normative si desume se si tiene conto di alcuni fenomeni:

a) rilevanza normativa dei principi costituzionali e loro incidenza sui rapporti intersoggettivi; b) efficacia immediata del diritto comunitario; c) c.d. contrattazione collettiva, che tende ad investire tutti i settori della società. Infatti, il legislatore

ha scoperto che essa, non solo costituisce la forma aggiornata dell’autonomia privata nell’epoca della contrattazione di massa, ma anche che essa può rivelarsi un utile strumento per realizzare importanti obiettivi di politica del diritto;

d) diffusa abitudine di legiferare mediante l’atto amministrativo e il regolamento che cagionano problemi sia sotto il profilo della gerarchia che della sindacabilità, in quanto è discussa la loro natura di atti “aventi forza di legge”.

L’accentuata pluralità delle fonti è in gran parte dovuta al decentramento c.d. amministrativo, attuato sia riconoscendo agli enti territoriali poteri autonomi ed esclusivi, sia delegando loro taluni poteri. La ristrutturazione amministrativa, accentuata dalla riforma del titolo V della seconda parte della Cost., è destinata a produrre una diversificata “geografia giuridica” caratterizzata da un disegno politico di regionalizzazione e localizzazione del diritto, ispirato al principio di sussidiarietà – il preambolo della Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. esalta le diverse identità locali e afferma che, in un mondo globalizzato, la regione rappresenta il momento di avvicinamento tra la domanda sociale e le autorità che sono chiamate a soddisfarla. La Corte cost. ha ripetutamente affermato che la legislazione regionale non può riguardare materie di diritto privato volte a salvaguardare l’unità e l’eguaglianza. A tale affermazione occorre sollevare un’obiezione: un diritto civile regionale è giustificabile non soltanto perché il sistema è unitario, sicché è impossibile separare diritto pubblico e diritto privato, ma anche perché non si può escludere a priori che l’eguaglianza si realizzi mediante il pluralismo locale. A tal riguardo occorre ricordare come la stessa Cost. attribuisca alla normativa regionale il compito di rimuovere “ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica” (art. 117, 7°co. Cost.).

In epoca di crisi della sovranità e, dunque, della legge, l’autonomia privata (o meglio negoziale) è chiamata a svolgere un ruolo organizzativo di sottoinsiemi sociali. Si pensi alla c.d. autodisciplina che consente, quando difetta una disciplina eteronoma, di provvedere a regolare talune categorie di interessi con atti di autonomia. Emblematica è la vicenda dei c.dd. codici di autodisciplina che consistono in un complesso di regole che talune categorie di operatori economici si danno e si impegnano ad osservare nello svolgimento della loro attività, sotto pena di misure sanzionatorie irrogate da organismi da esse creati. Negli ultimi tempi le materie regolate da norme di autodisciplina sono state oggetto di interventi “esterni”: i settori economici regolati da codici di autodisciplina sono stati progressivamente governati da fonti eteronome. Queste, tuttavia, non hanno sottratto ai codici ogni spazio di operatività, tant’è che non di rado vi si richiamano in funzione integrativa, delineando così un concorso di fonti (autonome ed eteronome) nella regolamentazione dei rapporti tra operatori e consumatori/utenti. Nella complessità della produzione normativa si deve anche aver riguardo all’attività di supplenza e di stimolo svolta dalla Corte cost. la quale può innovare il sistema cancellando una disposizione (sentenza di accoglimento), imponendo (sentenza interpretativa di accoglimento) o consigliando (sentenza interpretativa di rigetto) una certa interpretazione, ampliando il quadro dei soggetti titolari di un diritto di prestazione (sentenza additiva di accoglimento). Sulla teoria delle fonti hanno un’influenza particolare le sentenze c.dd. interpretative di una disposizione che, tra le possibili interpretazioni, fissa quella che appare costituzionale e pertanto non la elimina, oppure considera la norma costituzionalmente illegittima, benché non sia tale in tutte le sue possibili applicazioni. La dottrina delle fonti deve, dunque, essere integrata con quella della giurisprudenza costituzionale. Non meno importante sono, nell’ottica del sistema italo-comunitario delle fonti, le sentenze interpretative emanate dalla Corte di Giustizia dell’UE. Queste pronunce hanno la stessa forza normativa della fonte comunitaria interpretata (regolamento o direttiva). Occorre, inoltre, considerare l’apporto c.d. interpretativo desumibile dalla prassi. I precedenti giurisprudenziali, le prassi giudiziaria e notarile, finiscono col diventare punti di riferimento privilegiati, ovviamente nei limiti della loro rispondenza ai principi giuridico-formali. È necessario, infine, valutare il ruolo delle c.dd. Autorità indipendenti, dette anche Authorities. Ad esse sono state affidate funzioni di garanzia, controllo e regolamentazione in materie di particolare rilevanza per lo sviluppo dei rapporti giuridico-sociali: il mercato dei valori mobiliari (Consob), la concorrenza tra imprese (Autorità garante della concorrenza e del mercato)…Molteplici gli interrogativi sollevati attorno alla natura e alle funzioni delle autorità: accanto al sospetto di illegittimità costituzionale di tali organismi, delicata è la questione della dichiarata “indipendenza”. Inoltre, l’emanazione di norme regolamentari o provvedimenti ha messo in luce la necessità di collocare nell’attuale assetto delle fonti tale “normazione atipica” anche se è dubbio se considerarla atto amministrativo o normativo. Le questioni restano aperte. Perlingieri, pertanto, auspica l’introduzioni di Autorità garanti di rilevanza costituzionale.

2. GERARCHIA DELLE FONTI E LORO ARMONIZZAZIONE. L’ordinamento, unitariamente considerato, è composto di norme diverse, che hanno origine nei poteri più disparati, e tra tali norme determina una gerarchia rigida raffigurabile con una piramide. All’apice di questa v’è la norma costituzionale. Le leggi ordinarie dello Stato, espressioni sia del Parlamento che del Governo, si devono armonizzare con la Costituzione. Se ciò non avviene si pone un problema di legittimità costituzionale. Sullo stesso piano delle leggi statali si collocano le leggi regionali che si devono armonizzare sia con le leggi ordinarie sia con i principi costituzionali. Le leggi provinciali, a loro volta, non possono essere in contrasto con quelle regionali, quelle dello Stato e con i principi costituzionali. Gli atti di autonomia, sia collettiva sia individuale, non possono contrastare con le leggi regionali, statale e con i principi costituzionali. In una posizione rinforzata rispetto alle norme statali sono gli atti normativi dell’Unione europea: così i regolamenti sono direttamente obbligatori e immediatamente applicabili all’interno degli stati membri, senza necessità di leggi interne di recezione. Essi hanno per destinatari i soggetti dell’ordinamento comunitario e, quindi, i soggetti di diritto interno e nazionale; per oggetto specifici settori; per finalità la creazione di una legislazione uniforme. Le norme internazionali pattizie, invece, un atto-fonte di recepimento. Ciò avviene o con una legge apposita che da l’ordine di esecuzione del trattato ratificato (ordine di esecuzione), o con specifici atti normativi che immettono nell’ordinamento interno una disciplina corrispondente a quanto il trattato stabilisce (adattamento speciale ordinario). L’opinione prevalente reputa che le norme internazionali pattizie abbiano lo stesso valore dell’atto normativo che le recepisce: quello di legge ordinaria che può essere modificata da una legge ordinaria successiva e possono essere dichiarate incostituzionali. Tuttavia, le fonti interne che recepiscono il diritto internazionale resistono all’abrogazione da parte di fonti interne successive quando la loro osservanza risponda ad un interesse costituzionale dell’ordinamento.

3. GERARCHIA DEI VALORI.

La gerarchia delle fonti non risponde solo ad una ragione di certezza formale dell’ordinamento per risolvere i conflitti tra le norme poste da diverse fonti, ma è ispirata soprattutto ad una logica sostanziale, cioè ai valori e alla loro rispondenza alla filosofia della vita presente nel modello costituzionale: è lo strumento mediante il quale il sistema normativo assicura l’attuazione dei propri principi. Non è semplice reperire un criterio di individuazione della nozione di “valore”. Il termine è usato abitualmente in due accezioni:

• come qualsiasi cosa ritenuta oggettivamente importante o soggettivamente desiderata; • come criterio di valutazione, come principio generale in base al quale approviamo o

disapproviamo una certa azione. Nel linguaggio comune i “valori”, al plurale, indicano gli ideali a cui gli esseri umani aspirano. Il valore è unitario ma i suoi aspetti sono molteplici: politici, sociali, etici, filosofici, giuridici. Quindi si tratta di un criterio sincretico dovuto a tanti profili tutti concorrenti. Tuttavia v’è soltanto un criterio al quale il giurista può e deve fare riferimento: il dato normativo, espressione e sintesi della molteplicità dei criteri che tendono ad individuare il valore. La norma, quella interpretata, vivente, si presenta come criterio che tende ad uniformare la realtà attraverso un continuo adeguamento della norma al fatto e del fatto alla norma. Quanto più l’ordinamento giuridico s’identifica con quello sociale, politico, economico, tanto più l’identificazione del valore fondata sul criterio normativo sarà rispondente alla realtà. I valori ai quali si deve far riferimento sono dunque giuridici; valori giuridici che si rinvengono, innanzitutto, nelle norme costituzionali.

4. FONTI SOVRANAZIONALI: I REGOLAMENTI E LE DIRETTIVE COMUNITARIE. La Comunità europea, istituita con Trattato reso esecutivo nel 1957, ha il compito di promuovere, mediante l’instaurazione di un mercato comune e di un’unione economica e monetaria, uno sviluppo armonioso, equilibrato e sostenibile delle attività economiche , un elevato livello di occupazione e di protezione sociale, la parità tra uomini e donne, un alto grado di competitività, il miglioramento del tenore e della qualità della vita. Tutto ciò soprattutto realizzando la libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali, garantendo la libera concorrenza, promuovendo il riavvicinamento delle legislazioni nazionali e instaurando una politica comune nei settori dell’agricoltura e dei trasporti. Sicché tutti gli accordi tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza sono vietati e quindi nulli di pieno diritto. Per l’assolvimento di tali compiti gli organi comunitari, oltre a prendere decisioni e a formulare raccomandazioni e pareri, stabiliscono regolamenti e direttive. I regolamenti, obbligatori in tutti i loro elementi, hanno portata generale e sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri anche nei rapporti interprivati. Dovere del giudice è di individuare la normativa da applicare considerando l’insieme delle disposizioni purché il procedimento di produzione giuridica trovi la sua legittimazione formale nell’ambito dell’ordinamento di appartenenza. La pluralità delle fonti non comporta necessariamente una concezione pluralistica o atomistica dell’ordinamento: questo ha una sua unitarietà allorché è fondato su valori unitari e sulla gerarchia delle fonti che concorrono a formarlo. Ciò significa ce in tale gerarchia i regolamenti comunitari hanno una peculiare vigenza e prevalgono sulle leggi nazionali. Il problema si pone in relazione alla loro possibile non conformità a principi costituzionali; occorre cioè chiedersi se il regolamenti comunitari siano suscettibili di controllo di legittimità costituzionale. La risposta positiva discende dal fatto che per “legge dello Stato”, di cui all’art. 134 Cost., si deve intendere non soltanto la legge approvata dagli organi statali, ma qualsiasi disposizione avente forza di legge nel territorio statale. In caso contrario, i regolamenti comunitari finirebbero con il rappresentare variabili indipendenti, interpretabili dalla sola Corte di Giustizia. I diritti fondamentali e i principi dell’ordinamento costituzionale, invece, rappresentano i limiti all’attività normativa dell’UE, la quale non può con i suoi regolamenti toccare la struttura e i valori caratterizzanti la nostra Cost. Occorrerà attendere che sia sovraordinata alle costituzioni e ai principi costituzionali nazionali degli Stati membri una costituzione dell’UE con le relative garanzie. Resta comunque la necessità di sottoporre alla nostra Corte cost. la questione di legittimità per come la fonte comunitaria è interpretata dalla Corte di giustizia. Quanto alla direttiva, essa non è immediatamente applicabile ma richiede che ciascuno Stato la attui, emanando disposizioni interne corrispondenti, sotto responsabilità del danno che l’inerzia o il ritardo nella recezione provoca al cittadino. Da qualche tempo la prassi ha individuato una categoria di direttive con efficacia diretta: quando esse siano incondizionate, sufficientemente precise e sia scaduto il termine concesso allo Stato membro per il recepimento, la direttiva è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale (c.d. efficacia verticale), mentre ne è esclusa l’applicabilità diretta nei rapporti tra cittadini (c.d. efficacia orizzontale). Le direttive con efficacia diretta prevalgono sulle leggi ordinarie interne ma sono comunque sottoposte alla Costituzione italiana.

La totale identificazione tra regolamenti e direttive direttamente applicabili è però esclusa perché il Trattato distingue tra interventi di unificazione e interventi di armonizzazione legislativa e quindi gradua gli interventi secondo che sia necessaria la stessa disciplina (regolamento) o basti l’omogeneità, l’analogia di disciplina (direttiva). La direttiva direttamente applicabile pone problemi per la teoria delle fonti. Essa, anche quando non direttamente applicabile, vale come criterio per l’interpretazione del diritto interno. Dipende dell’interpretazione del giudice nazionale, chiamato ad individuare il diritto applicabile, se la direttiva sia idonea a prevalere sulle fonti primarie nazionali o se costituisca un mero parametro di preferibilità tra le molteplici interpretazioni possibili delle fonti interne. Il giudice, se valuta la direttiva direttamente applicabile, disapplica la legge ordinaria statale con essa contrastante; diversamente, applica soltanto la legge statale, interpretandola in modo conforme alla direttiva. Pertanto, le direttive hanno forza normativa in dipendenza del loro contenuto, cioè di un criterio sostanziale (direttiva dettagliata e quindi direttamente applicabile). Ciò rappresenta un’anomalia nel nostro sistema perché introduce, ad un livello superiore a quello delle fonti primarie, criteri di identificazione della fonte non formali. Nel rispetto del Trattato, occorre insistere sulla vincolatività soltanto di principio delle direttive: il suo contenuto normativo è vincolante solo per quanto riguarda il conseguimento dello scopo. Pertanto, la legislazione ordinaria interna deve rispettare solo lo scopo mentre può derogare alla normativa di dettaglio eventualmente inserita nella direttiva, purché non siano messi a repentaglio i principi della stessa.

5. DALL’AUTONOMIA “PRIVATA” ALL’AUTONOMIA “NEGOZIALE”. Non è semplice definire l’autonomia privata. Una definizione usuale intende per “autonomia privata” il potere, riconosciuto o concesso dall’ordinamento statale ad un individuo o a un gruppo, di determinare “vicende giuridiche” in conseguenza di comportamenti liberamente tenuti. In particolare, l’autonomia privata viene riconosciuta come attività e potestà, creativa, modificativa o estintiva di rapporti giuridici fra privato e privato. Al fondo di questa concezione risiede la libertà di regolare da sé le proprie azioni, cioè di determinare le regole mediante una concorde intesa. Dietro il fascino della formula, tuttavia, non si è inteso altro che liberismo economico e traduzione in regole giuridiche di rapporti di forza mercantili. Questa concezione è radicalmente cambiata nell’ambito della gerarchia costituzionale dei valori ove la libertà della persona subordina a sé l’iniziativa economica. Il quadro attuale va quindi rimeditato con attenzione. Si ritiene superata la distinzione tra natura privata o pubblica del soggetto che compie l’atto di regolamentazione dell’interesse, sicché è esplicazione di autonomia anche quella di un ente pubblico che decide di agire, non iure imperii ma iure privatorum – ad es. un comune che vuole acquisire un immobile può concludere un contratto di compravendita col proprietario anziché ricorrere ad un provvedimento autoritativo. Emerge, quindi, l’inesattezza della tradizionale definizione di autonomia privata come potere riconosciuto o attribuito ad un “privato”: il potere spetta in realtà a tutti i soggetti giuridici, siano esse privati o pubblici. Inoltre, c’è da considerare che la regolamentazione degli interessi può anche essere frutto dell’incontro di volontà di enti pubblici, talvolta previsto espressamente dalla legge. Si pensi al rinvio ai principi del codice civile per la disciplina degli accordi tra p.a. e cittadini. Pertanto gli strumenti offerti dallo ius civile hanno acquisito la fisionomia di strumenti di diritto comune svincolato dalla rigida dicotomia “diritto privato-diritto pubblico”. Alla luce di ciò, la locuzione “autonomia privata” può addirittura essere fuorviante. Quanto all’espressione “autonomia contrattuale”, essa coglie esclusivamente quell’attività che si manifesta con il compimento di un negozio bi- o plurilaterale a contenuto patrimoniale. Sicché la locuzione più idonea a cogliere la vasta gamma delle estrinsecazioni dell’autonomia e quella di “autonomia negoziale”, perché può riferirsi anche ai negozi a struttura unilaterale e ai negozi a contenuto non patrimoniale. Possiamo definire l’autonomia negoziale come il potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento al soggetto di diritto, pubblico o privato, di regolare con proprie manifestazioni di volontà interesse privati o pubblici, comunque non necessariamente propri.

6. AUTONOMIA PRIVATA COME DOGMA. L’autonomia privata è tuttora considerata un dogma: la sua nozione è strettamente legata a quella di iniziativa privata e di attività dei soggetti come espressione della propria libertà. La sua origine storica ed ideologica può essere ricondotta alle dottrine che, in una prospettiva individualistica, pongono la volontà dei soggetti al centro dell’ordinamento. Sul presupposto che ciascuno è il miglior giudice dei propri interessi, l’autonomia privata e innanzitutto autodeterminazione, autoregolamentazione, potere della volontà. Circa la natura dell’atto di autonomia privata, si contendono il campo 2 teorie:

• La teoria volontaristica che considera l’atto negoziale come potere della volontà, con i limiti

dell’affidamento e della responsabilità. L’atto negoziale è vincolante in quanto espressione del soggetto, sicché è prevalente la tutela di colui il quale manifesta la volontà. Tale manifestazione è vincolante se risponde alla volontà effettiva del soggetto o alla sua volontà reale. Il destinatario è tutelato nei limiti nei quali la volontà manifestata è conforme all’effettiva volontà del dichiarante. Questa teoria trascura l’esigenza di sicurezza e di correttezza nella circolazione dei beni e sacrifica la tutela dei destinatari delle offerte all’altrui volontà interna, non a quella manifestata.

• La teoria precettiva o normativa secondo la quale l’affidamento del destinatario si realizza su ciò che il

dichiarante ha manifestato all’esterno. Si evitano così gli svantaggi insiti nella concezione precedente. Considerare il negozio come precetto, dichiarazione normativa, autoregolamento significa riconoscere all’autonomia negoziale il ruolo di fonte di diritto. La differenza tra le due opinioni si fa consistere nel fatto che, mentre nella teoria della volontà vi è corrispondenza tra effetti voluti ed effetti giuridici, nella teoria precettiva vi sarebbe corrispondenza tra effetti dichiarati ed effetti giuridici. In sostanza, in entrambe vi è la tendenza ad instaurare una rispondenza tra volontà, reale o manifestata, ed effetti giuridici. L’autonomia negoziale si traduce, tendenzialmente, nelle libertà di negoziare, di scegliere il contraente, di determinare il contenuto del contratto o dell’atto, di scegliere, talvolta, la forma dello stesso. Ora, in uno stato sociale di diritto, non è giustificabile un’autonomia negoziale quale dogma in sé perché non tutto ciò che è voluto dalle parti è meritevole di tutela, lecito, ragionevole e proporzionato, cioè conforme ai principi e ai valori dell’ordinamento.

7. ATTO DI AUTONOMIA E ATTO DI INIZIATIVA. L’elemento costante nella teoria degli atti e dell’attività dei soggetti è l’iniziativa non l’autonomia negoziale poiché in concreto l’autoregolamento può mancare. Tuttavia, sono stati addotti molti argomenti a giustificazione dell’autonomia come dogma o come valore. - Un primo argomento fa leva sulla necessità di preservare l’eguaglianza formale: soltanto con la garanzia dell’autoregolamentazione concessa a ciascuno, a prescindere dalle condizioni o circostanze individuali, sarebbe possibile mantenere la parità di trattamento. L’opinione è smentita dall’attuale legislazione sociale ed interventistica che rifiuta l’eguaglianza formale e, sulla base della diseguaglianza sostanziale, tende a privilegiare la parte debole nei confronti dell’altra più forte. - Un secondo argomento si ricava dal dogma del parallelismo delle fonti, secondo il quale ciò che è nato per contratto, per libera volontà delle parti, non può essere modificato o estinto che per volontà altrettanto libera e concorde delle parti stesse. Questo dogma trova numerose smentite. In realtà la struttura di un negozio modificativo o estintivo non dipende dalla struttura dell’atto costitutivo ma dalla valutazione dell’assetto di interessi, sicché anche una sola parte ha il potere di modificare o estinguere. Inoltre, sono numerose le ipotesi di intervento di fonti diverse dalla volontà delle parti nella formazione del regolamento contrattuale. Si pensi ad es. all’art. 1339 c.c. il quale dispone che le clausole apposte dalle parti ma difformi dalla previsione legale, siano automaticamente sostituite da quelle predisposte dalla legge, ovvero alla contrattazione collettiva che si riflette sui contratti individuali di lavoro. L’autonomia si prospetta, quindi, come atto di iniziativa di almeno una delle parti interessate alla negoziazione. Attuazione non soltanto di diritti soggettivi ma anche di doveri di solidarietà e a volte di specifici obblighi legali a contrarre. La negoziazione si prospetta sempre più in tecniche e forme diversificate, sì da escludere che si possa costruire una figura negoziale unitaria.

8. FONDAMENTI DIVERSIFICATI DELL’AUTONOMIA NEGOZIALE NEL SISTEMA ITALO- COMUNITARIO DELLE FONTI.

Il tentativo di individuare il fondamento dell’autonomia negoziale nella garanzia costituzionale dell’iniziativa economica privata (art. 41 Cost.), è parziale: l’autonomia negoziale non si identifica e non si esaurisce con gli atti d’impresa. La negoziazione, avente per oggetto situazioni soggettive non patrimoniali, non si può non collegare al principio generale di tutela della persona umana (art. 2 Cost.). Gli atti di autonomia hanno dunque fondamenti diversificati in funzione dei valori e degli interessi da realizzare: gli atti esistenziali trovano sostegno, non nell’art. 41, ma negli artt. 2-3-13 e 32 Cost.; gli atti associativi hanno quali referenti normativi gli artt. 2-3 e 18 Cost.; gli atti di famiglia hanno fondamento negli artt. 2-29 e 30 Cost.; gli atti di lavoro subordinato trovano supporto negli artt. 1 e 35 ss. Cost. L’autonomia negoziale trova fondamento anche nei principi di diritto comunitario, ispirato a mercato, alla concorrenza, all’ordine pubblico economico comunitario. Tuttavia, gli atti di autonomia hanno un comune denominatore nella necessità di essere volti a realizzare interessi e funzioni meritevoli di tutela e socialmente utili; e nell’utilità sociale c’è sempre e comunque l’esigenza che atti e attività non siano in contrasto con la sicurezza, la libertà, la dignità umana (art. 41, 2°co., Cost.). Ovviamente, al diverso fondamento (costituzionale e comunitario) corrisponde una diversa collocazione nella gerarchia dei valori.

Nn è possibile dunque un discorso unitario sull’autonomia negoziale: l’unitarietà è assiologia, poiché unitario è l’ordinamento incentrato sul valore della persona. Pertanto, piuttosto che individuare “il” fondamento dell’autonomia contrattuale, sono da ricercare “i” fondamenti (costituzionali e comunitari) dell’autonomia negoziale.

9. AUTONOMIA CONTRATTUALE E DIRITTO COMUNITARIO. L’autonomia negoziale, ed in particolare l’attività contrattuale, deve essere esaminata anche dal versante del diritto comunitario. L’obiettivo di promuovere l’unione economica e monetaria e lo sviluppo delle attività economiche dei Paesi membri si è tradotto in una normativa che incide sull’autonomia contrattuale nel senso non tanto di “limitarla”, quanto di “modularla” in funzione del progressivo conseguimento di tali finalità. In questa ottica va valutata la disciplina della pubblicità ingannevole e comparativa e quella che impone agli imprenditori (c.d. professionisti) precisi obblighi di informazione e conferisce ai consumatori/utenti efficaci strumenti di tutela. Emblematica è la normativa sul c.d. ius poenitendi (diritto di ripensamento) in materia di contratti “negoziati fuori dei locali commerciali”. Di rilievo sono gli obblighi gravanti sulle imprese di investimento e sulle banche di comportarsi con diligenza , correttezza e trasparenza e di operare in modo che i loro clienti siano sempre adeguatamente informati. Non meno rilevante è l’obbligo del professionista, nell’ambito dei contratti “a distanza”, di fornire al consumatore tutte le informazioni “per iscritto o su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile”. Strumento per la realizzazione di un efficace sistema di circolazione delle informazioni, che attenui la disparità di forza tra il professionista e il consumatore/utente, è la disciplina di matrice comunitaria volta a depurare il contenuto dei contratti dalla clausole c.dd. abusive o vessatorie, cioè da quelle pattuizioni – non ignote al nostro codice civile (art. 1341, 2°co.) – che “determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”. In conclusione:

• Nell’ambito della disciplina comunitaria un ruolo decisivo è attribuito alla veste che assume e con la

quale è “veicolata” l’informazione: la forma scritta; sicché anche nell’ordinamento comunitario si discorre di “rinascita” del formalismo o di “neoformalismo”;

• Appare sempre più concreta l’opportunità di una diversificazione dell’autonomia contrattuale, da operare in ragione della natura dei soggetti: autonomia del “professionista” e autonomia del consumatore/utente;

• Si va concretando la rilevanza dello stato di debolezza economica dei soggetti, anche se “professionisti”, nei confronti di chi comunque sia in grado di determinare un eccessivo squilibrio;

• Il processo di “riavvicinamento” degli ordinamenti dei Pesi membri della Comunità sembra procede con

passi meno incerti.

10. LIMITI ALL’AUTONOMIA NEGOZIALE E GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA DELL’ATTO. L’atto di autonomia negoziale non è un valore in sé: lo può essere se ed in quanto risponda ad un interesse meritevole di tutela. Occorre verificarlo di volta in volta. Si è ritenuto, nell’immediato dopoguerra, che alcune norme del codice del ’42, ispirate all’interventismo economico, fossero incostituzionali giacché contrarie alla libertà di iniziativa privata. Si parlò di profanazione dell’autonomia privata dovuta a disposizioni quali l’art. 1339 c.c., che prevede l’inserzione automatica di clausole nei contratti, o l’art. 1419, 2° co., il quale stabilisce che la nullità di una clausola non importa la nullità del contratto se la clausola invalida può essere sostituita automaticamente. Queste norme limitano l’autoregolamento perché prevedono l’inserimento automatico di una regola esterna in un contratto, rispondente al fenomeno di integrazione del contratto mediante norme, usi ed equità secondo l’art. 1374 c.c. Il regolamento contrattuale ha le sue fonti, oltre che nel contratto, nella legge, negli usi, nell’equità. Costituisce un limite positivo all’autonomia privata la previsione dell’esecuzione specifica dell’obbligo a contrarre. Con l’art. 2932 si tende al risultato concreto voluto dalle parti, anche se una di esse non può o non vuole più concludere il contratto. La preoccupazione di chi considera incostituzionali tali norme non si giustifica. Le norme in questione sono armonizzabili con i principi costituzionali perché possono servire a superare la diseguaglianza di fatto, a creare i presupposti per una parità di trattamento. I c.dd. limiti all’autonomia, posti a tutela dei contraenti deboli, non sono più esterni ed eccezionali, ma interni.

11. GERARCHIA DEI VALORI E MERITEVOLEZZA DELL’ATTO. L’attenzione va incentrata sugli aspetti teleologici e assiologici degli atti di autonomia negoziale, sulla loro meritevolezza secondo l’ordinamento giuridico. La gerarchia dei valori in base alla quale esprimere il giudizio di meritevolezza è prestabilita nelle fonti normative gerarchicamente superiori, mentre l’iniziativa

e le modalità delle sue concrete attuazioni sono più di prima rivendicate, in una sorta di sussidiarietà, alla liberta delle parti interessate. Tutto ciò va collocato nell’esperienza di una economia globale, che tende invece ad essere rappresentata mediante una prassi mercantile, rivolta ad identificare il contenuto dell’ordine pubblico con i “principi comuni alle nazioni civili”. Si pensi alla lex mercatoria, quale diritto creato dal ceto imprenditoriale, senza la mediazione del potere legislativo degli Stati, e formato da regole destinate a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali che si instaurano entro l’unità economica dei mercati. Occorrerebbe riconoscere che “ciò che è valido” nelle nazioni di civiltà affine non può non essere valido nella nostra nazione. Al di là della problematicità di definire “civili” le nazioni, al fondo v’è una diversa accezione di mercato che, oggi, può essere definito come uno statuto normativo complesso destinato a garantire il suo regolare funzionamento mediante un’adeguata tutela sia del produttore che del consumatore e nell’assoluto rispetto delle primarie, indifferibili esigenze dell’uomo.

12. TIPICITA’ E ATIPICITA’ NEI CONTRATTI: A) PRELIMINARE SUPERAMENTO DELLA BIPARTIZIONE TRA CONTRATTO IN GENERALE E SINGOLI CONTRATTI.

Il tema dell’autonomia negoziale è normalmente ricondotto alla dicotomia contratti tipici-contratti atipici; dicotomia enfatizzata dalla concezione della causa come funzione economico-sociale che se, rispetto ai negozi nominati e dotati di una disciplina legale, il controllo circa l’idoneità della causa si può ritenere già fatto dalla legge in astratto, rispetto ai negozi che non rispondono a tipi legali l’idoneità della causa deve essere controllata dal giudice di volta in volta in concreto. Preliminarmente occorre soffermarsi su un’ulteriore distinzione dottrinale, anch’essa da arginare: quella tra la disciplina generale del contratto e le singole discipline dei c.dd. contratti tipici. Il nostro codice civile dedica una prima parte al contratto generale e, a seguire, mostra attenzione verso i singoli contratti, definiti “tipici” o, meglio, “tipi che hanno una disciplina particolare”. Tale netta distinzione è oggetto talvolta di interpretazione rigida ed eccessiva che prescinde dalla necessaria interdipendenza che deve invece sussistere tra le due discipline, per risolversi nella riconduzione meccanica del fatto al tipo legale. Un tale modo di argomentare fa sì che la parte generale del contratto e, ancor di più, i principi generali di derivazione non soltanto codicistica, ma anche speciale e comunitaria, rischiano di non trovare corretta applicazione. Tale rischio è frutto del metodo meramente deduttivo della sussunzione sillogistica, basato sulla distinzione tra fattispecie astratta e fattispecie concreta. Sicché è apparso preferibile discorrere, più che di fattispecie astratta, di “tipo”, di “sottotipo”, di fattispecie dotata di “elasticità”. Un ulteriore argomento utile per superare la netta distinzione tra contratto in generale e singoli contratti (c.dd. tipi normativi), si trae dall’art. 1323 c.c., secondo il quale “tutti i contratti, ancorché non appartengono ai tipi che hanno una disciplina particolare sono sottoposti alle norme generali contenute in questo titolo”. L’interpretazione di tale disposizione non è pacifica: taluni, giustamente, considerano la disciplina del singolo tipo incompleta, perché da integrare con la disciplina del contratto c.d. generale; altri, diversamente, tendono a considerarla esaustiva. Quest’ultimi sostengono che al concreto contratto si applica esclusivamente la sua disciplina particolare. Questa impostazione non è accettabile perché la disciplina particolare non esclude il suo inserimento nel sistema, anzi lo presuppone: non è possibile individuare la disciplina del singolo contratto se non lo si colloca nella disciplina generale del contratto. Sotto questo profilo, lo studio dei contratti lamenta anche la netta separazione tra disciplina del contratto (generale o particolare) e disciplina delle obbligazioni o, meglio, delle situazioni patrimoniali. Al riguardo, occorre tener presente che la disciplina di un singolo contratto non è affatto esaustiva, ma va completata con le discipline del contratto in generale ed anche delle situazioni patrimoniali. Va superata anche la polemica alimentata dal pregiudizio che nel nostro ordinamento esisterebbe solo la figura del contratto in generale e non vi sarebbe spazio per la categoria del negozio giuridico. Nel codice civile si è scelto di disciplinare il contratto, ma anche del contratto in generale non c’è traccia nella realtà. Il legislatore non ha certo voluto disciplinare qualcosa che non c’è quanto piuttosto ha voluto stabilire un insieme di principi e di regole tendenzialmente applicabili ai contratti, compresi quelli c.dd. tipici.

13. B) DISTINZIONE TRA LICEITA’ E MERITEVOLEZZA DELL’ATTO. L’autonomia negoziale è meritevole di tutela se risponde non soltanto ai principi presenti a livello ordinario ma a quelli gerarchicamente superiori che operano nel sistema italo-comunitario delle fonti. In questa prospettiva liceità e meritevolezza non si identificano. Il problema di traduce nell’alternativa: riservare autonomia concettuale e normativa al complessivo art. 1322 c.c. o affermare l’inutilità del secondo comma (1° co.: “ le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge”; 2° co.: “le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”).

Quest’ultima soluzione trova spazio quando si identifica il disposto di cui al 2° co. con la valutazione di non illiceità e, quindi, con le norme che discorrono di causa illiceità per contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume (art. 1343), di contratto in frode alla legge (art. 1344) e di motivo illecito (art.1345). Non appare però corretto esaurire la portata dell’art. 1322, 2°co., nel giudizio di liceità. Tale soluzione è contraddetta dalla consapevolezza che il contratto, anche tipico, va sempre sottoposto al controllo di meritevolezza: che le parti possano anche concludere contratti atipici purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico è principio generale. Non basta che l’atto sia lecito, è necessario che sia meritevole di tutela in quel contesto particolare (in considerazione di quei soggetti, di quel momento, di quella clausola aggiunta...): l’atto negoziale è valido non tanto perché voluto ma se, e soltanto se, destinato a realizzare, secondo un ordinamento fondato sul personalismo e sul solidarismo, un interesse meritevole di tutela. L’affermazione, secondo la quale il concreto negozio è tipico se corrisponde ad una fattispecie astratta disciplinata dalla legge, mentre è atipico se non è previsto da alcuna norma, ha una mera valenza classificatoria, descrittiva. È necessario sempre dare prevalenza alla concretezza del contratto, anziché alla sua astratta previsione. Occorre, dunque, ragionare per problemi non per concetti. L’atteggiamento mentale deve cambiare: occorre individuare il contratto concreto mediante un’attenta analisi di tutti i suoi aspetti e peculiarità. In primo luogo è doveroso compiere un’analisi meticolosa del caso concreto (metodo casistico); poi, anziché sussumerlo nella fattispecie astratta o in un tipo secondo l’ordinamento di riferimento, va individuata la normativa da applicare in modo che risulti la più ragionevole ed adeguata. È basilare, altresì, interpretare i commi 1 e 2 dell’art. 1322 c.c., senza separarli, ma collegandoli fra di loro. La loro lettura disgiunta ha indotto ad asserire la superfluità per i contratto tipici del controllo di meritevolezza, necessario soltanto per la clausola atipica o il contratto atipico. In realtà, non si può compiere un controllo di meritevolezza di una clausola atipica, contenuta in un contratto tipico, se prima non si comprende come essa incide su quel contratto. Ad es. se in una compravendita il pagamento del prezzo è rinviato di cent’anni, si è dinanzi ad una clausola che finisce col trasformare la normale funzione di quel contatto. Nel codice civile del ’42 l’autonomia negoziale non si identifica più col voluto, né è fondata sull’obbligo di rispettare il patto (secondo l’antico brocardo pacta sunt servanda); si introducono il controllo di meritevolezza, l’integrazione e la sostituzione di autorità degli effetti voluti dalle parti con effetti legali ragionevolmente collegabili a quel contratto. L’autonomia negoziale, dunque, non è soltanto autoregolamentazione, ma sintesi tra autoregolamentazione ed etero regolamentazione. La rispondenza al tipo non è richiesta: è sufficiente riferirsi all’interesse perseguito e giudicato meritevole di tutela.

14. C) CRISI DELLA DISTINZIONE TRA CONTRATTI TIPICI E ATIPICI. Il superamento della netta demarcazione tra tipicità e atipicità dei contratti trova numerosi riscontri nella fenomenologia negoziale. Si pensi al radicale cambio di atteggiamento nei confronti delle patologie negoziali. Dalla netta contrapposizione tra le figure della nullità ed annullabilità hanno tratto via via importanza le eccezioni: la nullità non è soltanto assoluta, ma relativa; non è soltanto totale, ma parziale; s’individuano ragioni per derogare alla disciplina dell’annullabilità. Ciò in quanto i “rimedi” devono essere adeguati agli interessi, sicché la prevalenza della nullità parziale, quale espressione della prevalenza del principio di conservazione degli effetti, è condivisibile ogni qualvolta è bene che il contraente (debole) raggiunga il risultato, almeno in parte. La nullità è divenuta per lo più nullità di protezione, di garanzia; sicché, non più “chiunque vi ha interesse” è legittimato a far valere la nullità, ma soltanto colui che è garantito dalla nullità. Ne deriva la necessità di ricostruire la nozione di contratto non i termini generali ed astratti ma sottolineando l’interesse regolato, il fenomeno sostanziale, fatto da tante circostanze che non possono essere tutte previste. Si pensi che un specifica operazione, se conclusa fuori da locali commerciali, ha una disciplina diversa rispetto alla medesima operazione realizzata in un locale commerciale; e qualora sia conclusa da un contraente “debole”, deve essere sottoposta alle normative che tutelano costui. Emergono in modo sempre più intenso principi che esigono applicazione non solo nei confronti dei consumatore, ma ovunque vi sia un contraente debole nei confronti di un contraente forte e ovunque vi sia un approfittamento, una mancanza di equilibrio, un regolamento ingiusto. Emblematico si rivela il contratto di subfornitura che ha introdotto il principio fondamentale secondo il quale va assicurata tutela anche all’imprenditore-subfornitore che si trovi in una posizione di debolezza nei confronti di un altro imprenditore. Si tratta di normative a protezione di chi, in concreto, subisce una imposizione ingiusta, irragionevole, squilibrata, sproporzionata. Il controllo di meritevolezza si ispira sempre più al principio di proporzionalità. Proporzionale non vuol dire che deve esserci equivalenza di prestazioni né netta corrispettività, ma equilibrio, proporzione nel regolamento. Si pensi al caso di chi, volendo acquistare l’appartamento confinante per ampliare il

proprio, è disposto a pagare un surplus rispetto al valore di mercato. Nessuno potrebbe affermare che l’acquirente, pagando di più, conclude un contratto non meritevole per la mancata corrispondenza del prezzo con il valore di mercato. Non concorrono all’individuazione del tipo contrattuale:

• La struttura negoziale, in quanto la medesima funzione può essere realizzata mediante più strutture

secondo il principio dell’economia degli atti e delle dichiarazioni. La variabilità della struttura induce a concludere che quest’ultima non incide sulla individuazione della funzione e prescinde del tutto dalla tipicità o atipicità del contratto. Si pensi alla remissione del debito. È un negozio che produce il proprio effetto (estinzione dell’obbligazione)con strutture diverse: a volte occorre una struttura bilaterale; altre è sufficiente una struttura unilaterale. In particolare, occorre accertarsi se ogni dichiarazione di volontà delle parti sia necessaria. Nell’esempio precedente, occorre verificare se il debitore abbia o meno un interesse giuridicamente rilevante alla non estinzione dell’obbligazione. Se ha tale interesse, deve partecipare alla struttura ed il negozio sarà bilaterale. Se manca, si avrà la struttura unilaterale.

• La forma della manifestazione. Si pensi alla donazione: purché fatta per spirito di liberalità, sarà donazione sia quella che si realizza mediante atto pubblico, sia quella di modico valore possibile anche senza atto pubblico.

• L’oggetto del contratto, che non è decisivo per l’individuazione del tipo, ma concorre a delimitarne la

portata e la disciplina. In proposito si può fare riferimento alla definizione legislativa di vendita (art. 1470 c.c.) quale “contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo”. La vendita può avere ad oggetto non soltanto il diritto di proprietà ma qualsiasi altro diritto, sicché l’art. 1470 va correlato agli artt. 1260 e ss. c.c., contenenti la disciplina del trasferimento del credito. Secondo l’art. 1260, però, “il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito”. È la funzione, dunque, ad incidere sull’identificazione del contratto, è la causa a qualificare il contratto, non l’oggetto, né tanto meno la forma o la struttura. Il contenuto del contratto, quale atto nel suo complesso, l’insieme delle pattuizioni, concorre, invece, all’individuazione degli effetti della fattispecie e, quindi, alla sua interpretazione e qualificazione. Ciò che rileva è individuare l’insieme della clausole contrattuali e degli affetti legali quale contenuto di quel particolare determinato contratto, a prescindere dalla tipicità o dalla atipicità. Talvolta si confondono tipicità e tassatività. In un noto trattato sulla proprietà, Gambaro afferma che la presenza di un sistema di pubblicità legale (la trascrizione) esclude già di per sé che la sola autonomia privata possa generare nuovi diritti reali. Ma tipicità dei contratti e tassatività della pubblicità sono concetti diversi. L’art. 2643 c.c., nello stabilire che “si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione: 1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili”, intende che si debba trascrivere non soltanto la compravendita, riferendosi così ad un tipo, ma anche, ad esempio, un mandato ad alienare o ad acquistare un bene immobile che produce ugualmente il trasferimento del diritto. Ancora, secondo l’art. 2643 c.c., vanno trascritti “i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni”. Tale norma intende riferirsi non al tipo locazione ma alla funzione di dare in godimento un bene immobile. Pertanto, sarà applicabile anche in caso di leasing o comodato di durata superiore a nove anni. Un cenno meritano i negozi costitutivi di società. Al riguardo si rinvengono forme transazionali o contratti societari comunitari non previsti dal codice civile. Sarebbe pertanto riduttivo considerare contratti di società soltanto quelli tipici. La giurisprudenza, in un caso di s.r.l., ha contribuito a distinguere il contenuto tipico da quello atipico: la s.r.l. si caratterizza per la limitazione di responsabilità, sicché una clausola statutaria che prevedesse l’estensione della responsabilità ai soci sarebbe nulla. Tuttavia, si asserisce la validità di un patto parasociale nel quale i soci si impegnano a sottoscrivere un aumento di capitale qualora la società si trovasse in difficoltà. La differente soluzione è giustificata dalla circostanza che le questioni attengono a due piani diversi: lo statuto è affidamento per i terzi; il patto parasociale impegna solo i soci. Si profila, quindi, la possibilità che sotto l’etichetta “s.r.l.” si rivelino assetti societari diversi che, però, non saranno legali, bensì “sociali” o “giurisprudenziali”. È doveroso, infine, riservare qualche attenzione a tre importanti figure: i negozi collegati, misti e indiretti. a) Negozi collegati. Mediante l’uso di più negozi, ognuno con una funzione tipica o atipica che sia, si persegue non la realizzazione degli effetti ad essi individualmente attinenti, ma un unico scopo, e ciò in virtù della sequenza logica e cronologica mediante la quale viene a prodursi il collegamento tra i negozi: risultato finale non realizzabile altrimenti in mancanza anche di uno solo di essi. L’atto non può essere più valutato nella sua individualità e, quindi, non ha senso definire ancora il singolo atto “tipo”. L’operazione è destinata a produrre un certo effetto: la funzione realizzata non si può identificare con le singole funzioni degli atti, ma con la funzione complessiva. E lo stesso controllo di meritevolezza va effettuato sul complesso dell’operazione.

b) Contratti misti. Si pensi al contratto di parcheggio o di portierato, entrambi misti perché sarebbero nient’altro che la somma si più contratti tipici. Tuttavia, potrebbe risultare misto anche un contratto costituito dall’insieme di uno legalmente tipico e di uno socialmente tipico o neppure socialmente tipico. c) Negozio c.d. indiretto. Si ha negozio indiretto quando si utilizza uno schema tipico per raggiungere uno scopo che non è quello normalmente riconducibile a quel dato tipo negoziale ma è ulteriore o addirittura diverso. Questa non è una situazione anomala perché il modello di organizzazione degli interessi è quello tipico mail concreto interesse è diverso da quello normalmente perseguito, verificandosi una divergenza tra scopo pratico e funzione tipica. Ad es. il ricorso al mandato ad alienare può realizzare in concreto un trasferimento della proprietà. Non vi è nulla di anomalo: si avrà un uso indiretto del mandato, tipicamente destinato a conferire un incarico. Pertanto, è corretto discorrere, anziché di negozio indiretto, di “uso indiretto del negozio”.

15. NUOVI PROFILI DEL CONTRATTO. Le forti trasformazioni sociali, l’internazionalizzazione dell’economia, le innovazioni tecnologiche hanno avuto sulla nozione di contratto un effetto dirompente. Paradigmatica è l’evoluzione dell’uso dello strumento contrattuale nelle relazioni industriali, nella materia del lavoro, da parte delle pubbliche amministrazioni. Oggi il fenomeno contrattuale può essere definito plurimo, riconducibile ad una unità minima sempre più arricchita dalla circostanze peculiari delle singole fattispecie. Ciò comporta, da un lato, l’insufficienza e la scarsa utilità della disciplina c.d. generale, dall’altro, la necessaria stretta integrazione di questa con le discipline di settore e con quelle concernenti i singoli contratti, in un unico sistema aperto dal quale trarre i principi e regole più ragionevoli ed adeguati agli interessi in gioco secondo un’interpretazione che si allontani dal meccanismo della sussunzione del fatto nella fattispecie astratta. Non sembra idonea, tuttavia, nemmeno il procedimento opposto rispetto alla sussunzione, consistente nel c.d. metodo tipologico. Questa tecnica fa sì che si producano gli effetti legali enunciati per un tipo contrattuale, purché vi sia identità tra le singole parti del contratto e le singole attribuzioni costitutive del tipo legale, anche se hanno una funzione diversa. Al contrario, nel procedimento analogico condizione di operatività degli effetti di una fattispecie legale è non tanto l’affinità con il fatto concreto, quanto soprattutto la stessa ratio, l’identità degli interessi da contemperare. L’esigenza di rapidità delle contrattazioni e, ancor di più, il principio di economia degli atti hanno consentito l’elaborazione di una teoria degli atti più articolata, ispirata al superamento di una concezione pan contrattualistica e ancora suggestionata da un falso principio di simmetria, secondo cui ciò che nasce per contratto dovrebbe estinguersi per contratto. Pluralità di strutture si prospettano come una gamma utilizzabile secondo una regola di adeguatezza al rapporto concreto e secondo la funzione che esso si propone di realizzare. Questa prospettiva consente, da un lato, il ridimensionamento dell’assoluto valore del principio dell’intangibilità delle sfere giuridiche patrimoniali, in virtù del quale l’atto sarebbe idoneo a produrre effetti soltanto entro la sfera giuridica dell’autore; dall’altro, l’enunciazione del principio della variabilità della struttura, sicché una vicenda costitutiva, modificativa, estintiva si prospetta realizzabile in astratto mediante strutture negoziali diverse. Si profilano i tratti distintivi tra contratto e contrattazione e assume significati nuovi la fase delle trattative, fortemente ridimensionata dal fenomeno della standardizzazione e delle predeterminazione del contenuto ad opera della concertazione. Si fanno più incerti i confini tra la fase precontrattuale e quella contrattuale vera e propria e quindi anche la distinzione tra responsabilità contrattuale e precontrattuale. Il fenomeno dell’integrazione contrattuale, ben collegato al principio di conservazione, si traduce sempre più nella prevalenza del raggiungimento dello scopo e quindi dell’esecuzione specifica rispetto alla risoluzione e al risarcimento. Ne consegue una rifondazione del sistema delle patologie del contratto che tenga conto innanzitutto dell’interesse sostanziale che domina la fattispecie concreta.

16. AUTONOMIA NEGOZIALE TRA “LIBERTA’” E “GIUSTIZIA CONTRATTUALE”. L’autonomia negoziale si colloca tra libertà e giustizia contrattuale. Secondo la Corte cost., i principi di correttezza e buona fede nelle trattative e nella formazione ed esecuzione del contratto, le regole della correttezza professionale ed i doveri correlati alla responsabilità extracontrattuale non costituiscono un argine sufficiente alla libertà di scelta del contraente e di determinazione del contenuto del contratto; non sono, pertanto idonei a sopperire all’alterazione dell’equilibrio tra le parti che consegue all’essere una di esse in posizione di supremazia. Ciò induce a rivedere le posizioni dottrinali che esauriscono il controllo dell’autonomia negoziale nella clausola di buona fede. L’autonomia negoziale si colloca altresì tra libertà e mercato libero. Ma il mercato è uno statuto normativo, sicché il problema è quale sia lo statuto normativo conformativo del mercato e quindi dell’autonomia negoziale: la regolamentazione dell’autonomia negoziale diventa ad un tempo regolamentazione del mercato. In questo contesto è opportuno collocare il principio di proporzionalità, verso il quale la dottrina mostra una certa diffidenza. A tal proposito, una risalente opinione sosteneva che, al fine di costituire il contratto a titolo oneroso, non è sufficiente che da esso derivino vantaggi per

entrambe le parti, bensì occorre che tra questi vi sia un rapporto di equivalenza intangibile. L’equilibrio contrattuale però potrebbe corrispondere ad un’eguaglianza obiettiva di valore tra vantaggi e sacrifici rispettivi delle parti. È, dunque, assolutamente necessario distinguere la valutazione economica della prestazione dagli interessi, a volte non patrimoniali, che caratterizzano il contratto.

17. AUTONOMIA CONTRATTUALE, PROPORZIONALITA’ E RAGIONEVOLEZZA. Oggi, sotto la spinta della normativa comunitaria e soprattutto ad opera dell’elaborazione da parte della Corte di giustizia, è entrato a far parte dell’ordinamento, specie in materia contrattuale, il principio di proporzionalità. Esso è destinato ad incidere profondamente sulla moderna concezione de contratto che, in tal modo, si allontana definitivamente dalla tradizionale interpretazione volontaristica del principio pacta sunt servanda. La giurisprudenza italiana ha affermato che la proporzionalità costituisce il precetto più importante dell’art. 3 cost. La portata del principio è divenuta tale da poterlo applicare ben oltre le materie disciplinate dal diritto comunitario. Prima di individuare la disciplina della sproporzione contrattuale nella normativa nazionale è necessario procedere alla verifica del grado di autonomia del principio di proporzionalità rispetto ad altri principi, utilizzati spesso in combinazione con esso: la ragionevolezza e l’adeguatezza. L’operatività del principio di proporzionalità nei contratti appare affidata ad un collegamento tra elementi di raffronto omogenei, comparabili e quantificabili. La proporzionalità ha valenza sul piano quantitativo e determina, ma non sempre (si pensi alla disciplina della multiproprietà nella quale, alla violazione del principio di proporzionalità, non segue la riduzione bensì la nullità delle clausole contrattuali o dei patti aggiunti), la conseguenza della riduzione del contratto. Viceversa, quando il collegamento è tra elementi disomogenei, non comparabili, che coinvolgono interessi non quantificabili, ad esempio non patrimoniali, ne consegue un bilanciamento tra questi che non può tradursi sul piano della quantità, ma esige necessariamente una valutazione qualitativa. In tale ipotesi entrano in funzione sia il principio della ragionevolezza sia il principio di adeguatezza. La proporzionalità consiste nella giusta proporzione o quantificazione e configura, quindi, un parametro ulteriore e successivo rispetto a quello della ragionevolezza (intesa come astratta giustificabilità), una diversa modalità di valutare l’entità dell’interesse patrimoniale. Il principio di proporzionalità è, quindi, una norma applicabile anche quando manchino regole ad hoc, da coordinare con altri principi sistematicamente collegati ad esso. Nell’analisi tesa ad individuare i fondamenti costituzionali del principio di proporzionalità emergono alcune norme:

• L’art. 53 Cost., in base al quale tutti sono tenuti a concorrere alla spesa pubblica in ragione della loro

capacità contributiva, funge da presupposto e parametro per l’imposizione tributaria e costituisce, quindi, un limite al potere legislativo sia in termini di ragionevolezza che di proporzionalità,

• L’art. 36 Cost., che esprime il principio della retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del

lavoro prestato, non sembra ispirato solo al principio di proporzionalità in chiave quantitativa, ma anche, all’adeguatezza e alla ragionevolezza, sì da assicurare al lavoratore e alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa.

• L’art. 97 Cost., che, secondo parte della dottrina, assume il principio di proporzionalità quale criterio di

buona amministrazione. Quindi, il principio di proporzionalità non soltanto è compatibile con il nostro sistema costituzionale ma è altresì presente nello stesso. Il principio di proporzionalità, assumendo portata generale nel sistema, è destinato a svolgere un ruolo ancora più rilevante sia nell’interpretazione contrattuale sia nel delicato controllo di meritevolezza delle clausole contrattuali e dell’intero assetto negoziale sia nel più ampio processo di individuazione della normativa da applicare al caso concreto. Il principio si propone, altresì, come parametro di una nuova classificazione delle norme in materia, in modo da attribuire ad esse una qualificazione diversa quanto alla loro natura eccezionale o regolare e da consentire la loro più ampia o più ristretta applicazione. Così in materia di garanzie: in tema di ipoteca si afferma il principio della riduzione proporzionale della garanzia quando sono stati eseguiti pagamenti parziali tali da estinguere almeno 1/5 del debito. La previsione, alla luce del principio di proporzionalità, dovrebbe essere applicato non solo nella fase di esecuzione ma anche in quella genetica. Per quanto attiene al rapporto tra diritti ed obblighi, il principio di proporzionalità vale non ad imporre una equivalenza ma a vietare una sproporzione eccessiva ed ingiustificata. La giurisprudenza, già sotto il codice del 1865, aveva elaborato la rescissione e la risoluzione per eccessiva onerosità, che il codice del ’42 ha fatto proprie. La rescissione è caratterizzata, nella fase genetica, sia dalla sproporzione tra le rispettive prestazioni, sia da ulteriori elementi, quali lo stato di bisogno. Nella risoluzione per eccessiva onerosità, viceversa, la sproporzione si realizza nel momento funzionale che, a differenza di quanto

accade nella rescissione, non è predeterminato da una sproporzione c.d. legale, consentendo l’applicazione di criteri giurisprudenziali. Il problema consiste nel verificare se, anche in chiave di giudizio di meritevolezza, possa valere non soltanto il criterio della ragionevolezza – cioè la proporzionalità qualitativa nel bilanciamento tra interessi non solo patrimoniali –, ma anche la proporzionalità in senso quantitativo. Il discorso si complica perché molto spesso lo squilibrio si determina in combinazione con altre circostanze: stato di pericolo e possibile danno alla persona, stato di bisogno e approfittamento. Tuttavia, il principio di proporzionalità si può realizzare a prescindere dallo stato di bisogno o di approfittamento o di altre situazioni. Dovrebbe altresì prescindere dall’adempimento degli obblighi di informazione, trasparenza e parità di trattamento; da ogni considerazione relativa all’integrità del consenso e alla capacità di agire sei contraenti; dovrebbe prescindere dalla clausola generale di buona fede. Non appaiono, inoltre, superabili le diversità tra la rescissione e l’usura. L’una, infatti, non sembra sostituita dall’altra, m concorrono entrambe, in quanto: a) nella rescissione occorre dimostrare sia il nesso tra lo stato di bisogno e le condizioni inique subite sia l’approfittamento, mentre nell’usura è sufficiente che la parte si trovi in condizioni di difficoltà economico finanziarie; b) lo stato di bisogno può essere del tutto passeggero e non si identifica con lo stato di difficoltà economico finanziarie; c) lo stato di bisogno costituisce un’aggravante e non un elemento costitutivo della fattispecie “usura”. Si tratta di rimedi diversi che consentono di introdurre nel nostro ordinamento il principio di proporzionalità quale principio a sé. Il principio ha rilevanza anche in sede ermeneutica e argomentativa, quale applicazione proporzionata della norma. In conclusione, il principio di proporzionalità si realizza con modalità diverse secondo i contratti e i soggetti. La conseguenza normale, ma non esclusiva, della violazione del principio di proporzionalità è la riduzione ad equità, rectius, a proporzione. Spesso a questa si affiancano or al’inefficacia relativa rilevabile d’ufficio, ora la nullità della clausola squilibrante e la conservazione del contratto.

18. PLURALITA’ DI FONTI NORMATIVE, INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO E SUSSIDIARIETA’. Alla luce della pluralità delle fonti, dovuta al fenomeno del decentramento, l’integrazione contrattuale assume oggi una complessità maggiore e ben più problematica diventa la stessa interpretazione del contratto. Quest’ultimo, infatti, si apre ad un’integrazione ispirata ad una doppia prospettiva: da un lato, il rispetto delle sue peculiarità; dall’altro, l’esigenza di un’apertura transazionale verso il nuovo ius gentium. I principi del diritto comunitario producono conseguenze dirette sui rapporti giuridici tanto da condizionare ed orientare lo stesso intervento normativo sulla sfera di libertà ed autonomia negoziale, intervento giustificato dal principio di sussidiarietà. Da tale principio traggono origine i fenomeni del decentramento delle competenze e della pluralizzazione delle fonti normative. La stessa Costituzione discorre oggi di sussidiarietà dell’autonomia negoziale: il nuovo art. 118, comma 2 cost., intende l’attività dei privati, singoli o associati, come attività di regolamentazione in termini di sussidiarietà.

19. AUTONOMIA “SINGOLARE” E AUTONOMIA “COLLETTIVA”. Con riferimento al tipo di interesse regolato distinguiamo:

a) L’autonomia “individuale”, che indica il potere di regolare interessi di pertinenza esclusiva dei soggetti agenti o dei loro rappresentanti, siano essi persone fisiche o enti.

b) L’autonomia “collettiva”, che designa il più specifico potere riconosciuto o attribuito agli enti c.dd.

esponenziali di regolare interessi delle categorie professionali o sociali che essi rappresentano. Vanno ricondotti all’autonomia collettiva, ad es. il potere delle associazioni sindacali dei prestatori e dei datori di lavoro di concludere contratti collettivi di lavoro per le categorie da esse rappresentate. Pertanto, ai fini della distinzione tra autonomia “individuale” e “collettiva” è rilevante non la struttura del soggetto agente (individuo o ente) bensì il tipo di interesse da regolare. Così mentre l’autonomia collettiva, per sua intrinseca natura, non può di certo competere al soggetto-individuo, quella c.d. individuale va riconosciuta non soltanto a quest’ultimo ma anche al soggetto-ente. Ad esempio l’associazione sindacale che intende acquistare un sistema informatico da installare nella propria sede, esplica, con la conclusione del relativo contratto di compravendita, il potere di autonomia “individuale”; laddove esercita il potere di autonomia collettiva qualora stipuli un contratto collettivo di lavoro al fine di regolare gli interessi dei propri iscritti, dei quali ha la rappresentanza. L’importanza dell’autonomia collettiva è notevole anche grazie alla giurisprudenza che considera applicabili a tutti gli appartenenti alla categoria le norme favorevoli al lavoratore, specie per quanto attiene alla determinazione del minimo inderogabile. Dunque, l’accordo collettivo concorre ad integrare l’ordinamento. Da quanto esposto emergono due corollari.

1. Sul piano sostanziale, è semplicistica la tendenza a cogliere la distinzione tra autonomia individuale ed autonomia collettiva nella mera circostanza che la prima spetta a soggetti individuali, cioè a persone fisiche, e la seconda a soggetti collettivi, cioè ad enti o gruppi;

2. Sul piano descrittivo, per fugare l’errata convinzione che l’autonomia individuale spetti esclusivamente alle persone fisiche, è preferibile discorrere di autonomia “singolare”.

20. AUTONOMIA NEGOZIALE “ASSISTITA”. Nella legislazione speciale degli ultimi decenni si è fatto sempre più ricorso a forme di condizionamento e di controllo dell’autonomia negoziale rivolte ad attribuire alle associazioni professionali e sindacali un ruolo legittimante o convalidante di atti compiuti da soggetti privati appartenenti o no a dette associazioni di categoria. Particolarmente significativo è l’art. 45 della L. 203/82, in materia di contratti agrari. Esso stabilisce che, in deroga alle norme vigenti, sono “validi” gli accordi stipulati tra le parti “con l’assistenza delle rispettive organizzazioni professionali agricole maggiormente rappresentative a livello nazionale”. Tale “assistenza”, nell’intenzione del legislatore non è di natura formale ma concerne la tutela sostanziale dell’assistito e si esaurisce in un vero e proprio controllo di convenienza. Il sindacato partecipa alla fase della determinazione dei contenuti e delle modalità: esso, pur non assumendo il ruolo di parte, si deve costituire per la validità del negozio. Il potere di autoregolamentazione delle parti è ammesso se considerato positivamente dal sindacato che vi attribuisce il crisma della vincolatività. L’autonomia negoziale assistita, infatti, ha reso possibile la realizzazione di una serie di atti preclusi dal precedente regime che aveva ridotto tutti i contratti agrari all’affitto di fondi rustici. Grazie all’assistenza delle forze rappresentative delle parti, nonostante si affermi che l’unico contratto agrario ammissibile sia l’affitto di fondo rustico, si possono stipulare contratti a contenuto atipico.

21. AUTONOMIA DELLE COMUNITA’ INTERMEDIE. Si possono riscontrare fonti che non coincidono né con gli atti di autonomia “singolare” né con quelli di autonomia “collettiva”: si tratta dell’autonomia comunitaria propria delle istituzioni intermedie. Si pensi allo statuto del partito, dell’associazione religiosa, culturale, sportiva. Gli statuti sono non soltanto espressione dell’autonomia singolare ma la risultante del volere di una pluralità, di una comunità. Un gruppo di persone, quando si esprime con atti giuridicamente rilevanti, può concorrere talvolta non soltanto alla propria regolamentazione ma anche a quella di altri soggetti. L’associazione, la società concorrono a regolare con un insieme di clausole, di norme, di principi certi aspetti della vita sociale, come i rapporti tra il socio e la società, l’associato e l’associazione. Il problema dell’autonomia familiare si propone in una duplice direzione: all’esterno, nei confronti dello Stato come libertà di una peculiare comunità intermedia; all’interno come libertà della famiglia quale luogo-comunità ove confluiscono i problemi dei suoi componenti. L’art. 2 Cost., nel riconoscere e garantire “i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”, detta la regola fondamentale: è la tutela di tali diritti la ragione dell’intervento e del controllo dello Stato sulla formazione sociale. Lo stesso art. 29 Cost. riconosce “i diritti della famiglia” fondata sul matrimonio. Libertà della famiglia e libertà nella famiglia si configurano come l’unitaria condizione storica e culturale indispensabile e servente per formare e realizzare le persone.

22. INTERESSE PUBBLICO E INTERESSE PRIVATO: LORO COMPARAZIONE E GRADUAZIONE NEL QUADRO DEI VALORI COSTITUZIONALI.

L’individuazione dei significati e del ruolo che la nozione di interesse pubblico acquista particolare rilevanza con riguardo agli atti di autonomia negoziale. L’interesse pubblico è prospettabile non come una nozione soggettiva e arbitraria, né come una nozione dogmatica e astorica, ma quale risultato di valutazioni normative individuate nell’ambito dell’intero ordinamento secondo il canone ermeneutico della sistematicità, contenutistica e funzionale, degli istituti e dei principi fondamentali. In questa prospettiva, il pubblico e il privato non sono termini inseparabili e necessariamente opposti. La loro esasperata contrapposizione spinse ora a superare il contrasto tra comunità ed individuo, tra Stato e società, nella concezione fascista e nazionalsocialista, ora a proclamare in un’accezione marxista, che tutto il pubblico (“il privato è pubblico”). Tali tendenze sfociano nel primato del diritto pubblico inteso come complesso di norme che regolano le funzioni statali e degli enti pubblici, realizzate in forme autoritaria e gerarchica sovrastando l’attività dei singoli. In tale contesto assume un significato riduttivo la definizione del diritto privato come una semplice specificazione del diritto pubblico, una sua diramazione, in quanto l’interesse dei privati resta funzionalizzato, ed esclusivamente, all’interesse superiore dello Stato e della sua organizzazione complessiva. Tuttavia, non può non riconoscersi che ogni norma giuridica serve sempre all’interesse collettivo e a quello individuale allo stesso tempo. Viene, pertanto, proposta una ricostruzione dell’ordinamento anziché in chiave antagonista e separata degli interessi pubblici e privati, in una prospettiva che ne analizzi di volta in volta la loro graduazione o gerarchia normativa non soltanto in astratto ma in relazione al concreto assetto.

23. INCIDENZA DELL’INTERESSE PUBBLICO SUL PROFILO FUNZIONALE DEGLI ATTI ANCHE NON PATRIMONIALI.

Se ogni ramo del diritto trae il suo fondamento dal quadro costituzionale, gli atti, le attività non possono non essere influenzati, nei loro requisiti di validità e di efficacia e negli stessi loro presupposti, dalla gerarchia degli interessi risultante dalla Costituzione. Questa analisi ha indotto a identificare l’interesse pubblico con la realizzazione e l’attuazione dei diritti inviolabili dell’uomo: un interesse pubblico caratterizzato sempre più da istanze personali e dall’attuazione di più equi rapporti sociali, fondato sul solidarismo e sul personalismo. In questa prospettiva ci sono stati molti interventi legislativi che hanno rappresentato punti di partenza per operare una depatrimonializzazione della teoria del negozio e una sua definitiva emancipazione della funzione di scambio e meramente retributiva.

24. INTERESSE PUBBLICO E STRUTTURA DEL NEGOZIO. Con riguardo alla struttura del negozio e alla variabilità della stessa è utile ricordare l’affievolimento dell’indipendenza delle sfere giuridiche, specie patrimoniali, dovuto all’utilizzazione sempre maggiore di poteri legali tendenti a riconoscere e a garantire a certi soggetti, titolari di situazioni particolarmente meritevoli, la facoltà unilaterale dell’acquisto, della modificazione e estinzione di rapporti senza che il destinatario della vicenda abbia la possibilità giuridica di opporsi. A fondamento di questo meccanismo c’è un interesse meritevole di tutela. La valutazione degli interessi e la loro graduazione inducono ora a snellire la struttura negoziale tipica ora a renderla più complessa. L’interesse pubblico finisce con l’incidere sulla negoziazione. E tale prevalenza non può non rispondere ad un giudizio di meritevolezza che ha il suo parametro nella tavola costituzionale degli interessi e dei valori.

25. INCIDENZA DIRETTA E INDIRETTA DELL’INTERESSE PUBBLICO SULLA CAUSA DEL NEGOZIO.

Più lineare è l’incidenza dell’interesse pubblico sulla causa negoziale. Si parla di incidenza diretta quando l’’interesse rientra direttamente nella funzione del contratto: ciò accade sia quando il negozio contiene originariamente, nella previsione legale, l’interesse pubblico entro la funzione – si pensi al contratto di trasporto pubblico di persone; sia quando lo schema negoziale tipico viene adattato e vincolato inderogabilmente ad un interesse specifico – si pensi al mutuo per l’abitazione o per l’avvio dell’attività lavorativa, c.d. mutuo di scopo. Si discorre di incidenza indiretta quando l’interesse incide direttamente su un altro requisito del negozio, come l’oggetto, e solo indirettamente sulla funzione, sulla causa. Si affiancano a tale ultima modalità d’incidenza le ipotesi nelle quali l’interesse precede la negoziazione – si pensi all’obbligo a contrarre. L’incidenza più immediata dell’interesse pubblico sulla negoziazione si realizza mediante il controllo di liceità e di meritevolezza dell’affare e, in particolare, con la verifica della non contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume.

26. CONNESSIONE TRA INTERESSE PUBBLICO E OGGETTO DEL NEGOZIO: L’IMPOSSIBILITA’ GIURIDICA.

Un discorso a parte esige il tema dell’impossibilità giuridica dell’oggetto, verso il quale scarsa è l’attenzione della dottrina. Le posizioni oscillano tra chi propone di valutare la possibilità dell’oggetto alla stregua delle leggi di natura e identificare la possibilità giuridica con la liceità, e chi invece riconosce all’impossibilità giuridica una qualificazione autonoma dall’impossibilità materiale e dall’illiceità. A prescindere da tale modo di ragionare, esso postula l’irrilevanza della distinzione. Si pensi, ad es., all’art. 1374 che considera valido il contratto sottoposto a condizione sospensiva o a termine, se la prestazione inizialmente “impossibile diviene possibile prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine”.

27. PLURALISMO DEGLI ORDINAMENTI E LIMITI DERIVANTI DALL’ORDINE PUBBLICO E DAL BUON COSTUME.

Un punto fondamentale della problematica del “pluralismo degli ordinamenti” si ravvisa nel conciliare la pluralità delle fonti con l’unitarietà dell’ordinamento, nell’armonizzare le diverse fonti che concorrono a creare il regolamento del caso concreto. Il codice civile, nelle disposizioni preliminari (art.31) contribuiva a risolvere il problema. Sotto la rubrica ”Limiti derivanti dall’ordine pubblico e dal buon costume” dettava: “Nonostante le disposizioni degli articoli precedenti, in nessun caso le leggi e gli atti di uno Stato estero, gli ordinamenti e gli atti di qualunque istituzione o ente, o le private disposizioni e convenzioni possono aver effetto nel territorio dello Stato, quando siano contrari all’ordine pubblico o al buon costume”. L’art. 31 disp. prel. È stato abrogato dalla L.218/95. L’art. 16 di tale legge, intitolato all’ordine pubblico, recita: “La legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”.

Ordine pubblico e buon costume, uniti alla formula “norma imperativa”, cioè norma che si impone alla volontà dei privati, sono richiamati più volte, soprattutto in sede di contratti e di altri atti compiuti dai privati, laddove a proposito dell’oggetto, della causa e di particolari eventi è imposta la non contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Restano da individuare le norme di ordine pubblico e di buon costume. In genere per la nozione di buon costume si rinvia alla concezione del costume di una determinata società. Si tratta di una nozione non astorica ma relativa (che muta col tempo e da luogo a luogo) e generica, priva quindi di un contenuto specifico e determinato. Più complesso è individuare la nozione di ordine pubblico. La moderna nozione di ordine pubblico non si esaurisce in un limite negativo ma è anche un impegno positivo della Repubblica all’attuazione dei principi fondamentali. Pertanto, l’ordine pubblico pone un limite positivo alla possibilità di regolamentazione o di autoregolamentazione. L’atto di autonomia lesivo delle direttive costituzionali, contrastando con la nozione stessa di ordine pubblico, non è meritevole di tutela e non ha effetto nell’ordinamento repubblicano.

28. PRETESA NATURA ECCEZIONALE DELLE PRESCRIZIONI SULLE FORME LEGALI. Sulla natura eccezionale delle prescrizioni delle forme legali la dottrina è pressoché unanime. Tale eccezionalità è considerata come deroga al principio della libertà delle forme, a sua volta espressione del più ampio principio dell’autonomia privata, sicché le prescrizioni legali sulla forma vincolata si prospettano come limiti alla libra negoziazione. Mentre si costata che l’ammissibilità di prescrizioni legali formali non è mai stata contestata in quanto si è sempre riconosciuta la necessità sociale che taluni negozi siano rivestiti di forme particolari, si afferma che la limitazione formale, riguardando esclusivamente il modo di esercizio dell’autonomia negoziale, non incide in misura rilevante sul contenuto di essa. Ciò spiegherebbe come le prescrizioni di forma si siano sottratte alla problematica della costituzionalità dei limiti legali alla libertà negoziale. A tale impostazione vanno mosse due critiche: a) In primo luogo, alla pretesa eccezionalità si affianca l’inderogabilità delle prescrizioni sulla forma e ciò implicherebbe l’automatica nullità di ogni patto contrario. Ma questa posizione è criticabile non solo perché all’interno della sanzione della nullità si avverte una diversa graduazione delle conseguenze in ragione degli interessi violati, ma soprattutto va respinta perché ispirata ad una concezione meccanicistica della norma inderogabile, alla quale sarebbe connaturata la nullità. Al contrario, come l’inderogabilità rappresenta non il dato iniziale ma il risultato dell’interpretazione, così la determinazione della sanzione è il risultato di un’attenta considerazione dei valori e degli interessi coinvolti. b) La seconda critica riguarda l’asserita indifferenza delle prescrizioni di forma rispetto al quadro costituzionale. Opinione, questa, inaccettabile in un ordinamento unitario. E’ utile invece rammentare un diverso tentativo, che ha egualmente insistito sull’eccezionalità della normativa sulla forma, pur collocandola in un ambito regolato dall’art. 41 cost. Questa impostazione va ricondotta a Prosperi secondo il quale la forma degli atti giuridici privati deve essere, normalmente libera, sia per favorire l’iniziativa economica privata sia per non creare ostacoli di ordine economico. Pertanto, le forme legali vincolate, eccezionali e tassative, sarebbero ammesse soltanto quando gli atti di autonomia contrastano con l’utilità sociale e identificate esclusivamente come strumenti di tutela di interessi generali o fini sociali. Anche a tale impostazione vanno mosse delle critiche: a) Innanzitutto, il vizio di impostazione è nella sopravvalutazione della matrice liberistica della Costituzione: l’autonomia negoziale non ha un fondamento unico, identificato con l’iniziativa economica privata, ma affonda le proprie radici in principi diversi, b) In secondo luogo, si configura l’autonomia negoziale come un valore in sé, e tutto ciò che è destinato a specificarlo come limite esterno, per di più eccezionale. Tuttavia, le modalità che concorrono ad individuare il contenuto dell’atto di iniziativa rappresentano limiti interni alla stessa autonomia. Quest’ultima non è il prius, la regola; e la forma vincolata dell’atto non è il limite esterno, il posterius, eccezionale e tassativo. c) In terzo luogo, la prospettazione della forma vincolata per legge non è necessariamente un limite all’autonomia: la funzione della prescrizione sulla forma può essere ispirata a ragioni di garanzia e di promozione di interessi e di valori anche se diversi dalla generica e formale libertà. Si pensi alla forma scritta per il licenziamento individuale. Pertanto, il programma costituzionale non è di un’assoluta libertà delle forme negoziali: esse ricevono una diversa valutazione, secondo che gli interessi sui quali si fondano siano più o meno costituzionalmente rilevanti ma senza generalizzazioni.

29. SUL PRINCIPIO DI LIBERTA’ DELLE FORME. È opportuno considerare anche la posizione di Irti che ha negato l’eccezionalità delle norme sulla forma ma in base ad opzioni di metodo diverse. L’opinione tradizionale sarebbe inaccettabile perché l’unica norma in materia è l’art. 1325, n°4, il quale prescrive la nullità per violazione di una forma ad substantiam; non sussisterebbe invece alcuna norma

dalla quale ricavare la libertà della forma. Se non è possibile individuare una norma, che esprima tale generale libertà, non si potrebbe qualificare eccezionale l’art. 1325, n°4, in quanto difetterebbe il termine di raffronto. Sul presupposto che il rapporto regola-eccezione sarebbe un rapporto tra due norme, non sarebbe possibile individuare, in materia di forma, la norma eccezionale e la norma regolare: la norma di cui all’art. 1325, n°4, sarebbe unica ed esclusiva. Il dissenso verso questa impostazione concerne sia il metodo che le tecniche giuridiche. È incontestabile che norme non sono soltanto quelle di tipo casistico o regolamentare, caratterizzate da una ben definita fattispecie astratta: norme sono anche i principi. Inoltre eccezionale è la norma che si presenta tale nel contesto delle regole generali e delle altre leggi, cioè dell’intero ordinamento storicamente condizionato: non semplicemente una rigida contrapposizione tra una fattispecie normativa e un’altra, ma un confronto tra la singola previsione e l’ordinamento.

30. VARIABILITA’ DELLA FORMA E DELLA STRUTTURA DEL NEGOZIO. La natura regolare o eccezionale della disciplina di questa o di quella forma legale del negozio va proposta in relazione non tanto all’art. 1325, n°4, di per sé “frammento di fattispecie”, né esclusivamente al principio della libertà della forma, quanto alle singole previsioni formali unitamente alla disciplina dei concreti negozi. Tale analisi presuppone l’individuazione della “ragione sufficiente” della prescrizione di forma. Diversificazione variabilità delle forme affondano la propria giustificazione in profili diversi dell’attività:

a) Nella legittimazione, capacità e qualificazione del soggetto (imprenditore, persona fisica…); b) Nella funzione negoziale (causa donandi, mortis causa…); c) Nell’oggetto (beni mobili, immobili, crediti…).

La forma può essere collegata ad uno o più di tali profili, cumulativamente o alternativamente, secondo la ratio della norma che la statuisce. Ogni forma negoziale ha necessariamente una funzione, anche se composita.

31. UNITA’ DI FORMA E CONTENUTO: NECESSITA’ DI UN GIUDIZIO DI MERITEVOLEZZA SULLE FORME.

C’è una necessaria unità tra forma e contenuto. Se l’accordo, o la dichiarazione unilaterale, è unità di forma e contenuto, non si può sottrarre la forma volontaria al controllo di meritevolezza e limitare quest’ultimo al solo “contenuto”, adducendo un’interpretazione letterale dell’art. 1322 c.c. Se la forma è un profilo essenziale dell’accordo e quindi del contenuto, non può essere assente o rimanere insensibile agli aspetti funzionali dell’assetto negoziale. Il problema della forma non si esaurisce nella nullità dell’atto, né della forma legale: la forma diventa funzione negoziale e come tale sottoposta al controllo di meritevolezza. La forma è inseparabile dal contenuto e lo stesso negozio è da considerare quale ordinamento del caso concreto. La prospettiva funzionale incide sull’interpretazione sia della normativa legale sia del regolamento negoziale sulla forma. L’utilizzazione della forma legale risponde ad una politica del diritto che tende a garantire, tutelare e promuovere interessi maggiormente meritevoli specie se riguardanti soggetti che nel sistema hanno uno statuto di favore.

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