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Riassunti del libro di istituzioni di diritto romano di Andrea Guarino, Sintesi di Istituzioni Di Diritto Romano. Università di Genova

Istituzioni Di Diritto Romano

Descrizione: Riassunti del libro di istituzioni di diritto romano di Andrea Guarino
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Universita: Università di Genova
Indirizzo: Giurisprudenza
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26/06/12 08:27

“Istituzioni di diritto romano” – Guarino Capitolo I – Il diritto privato romano

1. La società e lo stato

Per intendersi circa la nozione del diritto e, in particolare, del diritto privato bisogna partire dal rilevamento del fenomeno, tipicamente umano, della società. In senso proprio la società non è soltanto un raggruppamento materiale di uomini. Essa è qualcosa di molto più complesso perché ha radice in una determinazione “volontaria”, anche se prevalentemente tacita, che porta i suoi membri a vivere insieme per operare unitariamente, sulla base di un adeguato “ordinamento sociale”, cioè sulla base di un sistema di principi (“norme sociali”) e di meccanismi (“istituzioni sociali”) che regolino l’assetto ed il funzionamento dell’aggregato. Entro il vastissimo campionario delle società umane (religiose, economiche, sportive, etc.) spicca, come una specie ben distinta, la società politica. Si prefigge, fra le varie finalità sociali, quelle che, nel convincimento concorde dei consociati, appaiono più delle altre bisognevoli di sicura ed universale applicazione pratica, ed appunto perciò si propone il compito supplementare di predisporre e di mettere in atto ogni condizione umanamente possibile per assicurare la puntuale realizzazione dell’ordine sociale. La società politica si differenzia da ogni altra società per la finalità (e per la concreta capacità) di giungere, come soluzione estrema, al risultato di “costringere materialmente” i disobbedienti ad eseguire, pur contro voglia, il loro dovere di adeguarsi alla disciplina sociale, oppure subire una congrua penitenza per l’infrazione commessa. La parola modernamente adoperata per designare gli enti politici, è il termine: stato. Di fronte allo stato ogni ente sociale provo della indipendenza e della autoritarietà tipiche delle società politiche merita il nome di “società apolitica”. I comuni e le regioni si possono cons iderare “società parapolitiche” (enti parastatali), cioè succursali della società genuinamente politiche: succursali le quali traggono forza dalle società politiche sovraordinate per l’esercizio di una propria specifica autorità (cioè per l’esplicazione di una c.d. “autonomia”) sui rispettivi consociati. Il carattere di indipendenza e di autoritarietà delle società politiche significa, la immanenza nello stato di una potestà di comando “originaria”, cioè di una potestà che non deriva da alcuna potestà superiore (e che tanto meno vi è subordinata), ma che nasce con lo stato e si spegne con esso. Questa potestà di comando si dice sovranità e non va confusa con la così detta “potenza” dello stato. L’organizzazione di “cittadini” e enti parastatali cui spetta l’esercizio dei poteri sovrani sul “territorio statale” ha il nome di governo. il compito di questo è di provvedere all’attuazione in concreto dei fini della società politica, e quindi comporta l’attribuzione agli “organi governativi” di un quadruplice ordine di funzioni: a) la funzione costituente, la quale consiste nella formazione e nell’eventuale modifica delle regole fondamentali di convivenza della società politica (cd. “regole costituzionali”); b) la funzione legislativa, la quale consiste nell’integrazione delle regole “costituzionali” con provvedimenti (le “leggi”) che dettano altri e più minuziosi principi di disciplina sociale; c) la funzione sanzionatoria (o giudiziaria), la quale consiste nell’applicazione delle sanzioni, coattive e non coattive, previste dalle regole costituzionali e dai provvedimenti legislativi; d) la funzione amministrativa, la quale consiste nell’esplicazione autoritativa, entro i limiti posti dai principi costituzionali e dai provvedimenti legislativi o sanzionatori, di ogni altra mansione necessaria per il soddisfacimento dei pubblici interessi. La funzione costituente e quella legislativa sono integrate da regole di comportamento che emergono dalle usanze inveterate e convinte degli

stessi cittadini, cioè dalla consuetudine; le quattro funzioni di governo sopra indicate ben raramente sono attribuite tutte quante ad “uffici” ben distinti, sicché possono verificarsi anche casi di uffici plurifunzionali o di uffici concorrenti tra loro nell’esercizio di una stessa funzione.

2. L’ordinamento statale e l’ordinamento giuridico

Ogni specifica società politica, ogni specifico stato, implica di necessità l’esistenza di un particolare ordinamento statale, il quale viene creato ed integrato dal governo nell’esercizio delle sue funzioni e, in particolare, mediante la funzione costituzionale e quella legislativa. La caratteristica dell’ordinamento statale è in ciò: che esso non si limita a dettare regole di comportamento ai consociati, ma predisporre altresì i mezzi più opportuni ed efficaci per ridurre anche coattivamente gli inosservanti alla obbedienza od alla penitenza. L’ordinamento giuridico, detto anche diritto, inerisce infatti anch’esso, anch’esso, almeno comunemente, alla società politica, allo stato; tuttavia non è detto che coincida totalmente con l’ordinamento statale. Di solito ne costituisce solo un “settore interno”, cioè un settore ristretto, ma considerato particolarmente autorevole. L’esperienza pratica suggerisce di dire che l’ordinamento statale può anche non essere considerato giuridico, ma l’ordinamento giuridico è generalmente considerato anche statale, e ciò per il fatto che il carattere della coattività presuppone un’organizzazione sociale autoritaria e indipendente, vale a dire uno stato. Diritto è, dunque, quel settore più o meno vasto dell’ordinamento statale che in un dato momento storico si ritiene dai più essere appunto “diritto”. La funzione tipica dell’ordinamento giuridico consiste nel predisporre mediante “comandi di carattere generale”, cioè mediante norme giuridiche, quali siano le condizioni più importanti per l’attuazione delle finalità dello stato e quindi per l’esistenza di esso. Pertanto il diritto esplica due funzioni: a) una funzione direttiva, consistente nella determinazione di tutto quanto è “giuridicamente rilevante” e nell’individuazione, entro questa sfera, dei comportamenti che i soggetti sono liberi di tenere o di non tenere (“lecito giuridico”) e dei comportamenti che i soggetti sono invece obbligati ad effettuare o ad astenersi dall’effettuare (“obblighi giuridici”: positivi o negativi); b) una funzione giurisdizionale (iuris-dictio: affermazione del diritto) consistente nella determinazione dell’adeguata e proporzionata sanzione, eventualmente anche coattiva, che si attaglia a chi si sia reso responsabile della mancata osservanza di un comportamento giuridicamente obbligatorio: sanzione alla cui messa in atto provvede, di regola, lo stato. La combinazione di una o più “norme direttive” con una corrispondente “norma sanzionatoria” costituisce la c.d. normativa giuridica.

3. I rapporti giuridici

Coerentemente con la funzione propria dell’ordinamento giuridico, ciascuna situazione sociale predisposta da una “normativa giuridica” si traduce in un certo tipo di rapporto (rapporto giuridico) che intercorre tra due o più soggetti (soggetti giuridici) in relazione ad una fonte di interessi tra loro contrastanti (oggetto giuridico). Per eliminare nel modo più opportuno ogni possibile conflitto in ordine all’oggetto, la normativa determina una situazione di preminenza (cd. “situazione attiva”) di un soggetto attivo ed una correlativa situazione di subordinazione (cd. “situazione passiva”) di un soggetto passivo. La situazione del soggetto attivo, favorito dalla normativa, prende comunemente il nome di diritto soggettivo o potere giuridico e consiste: a) nel potere di pretendere l’osservanza dell’obbligo posto a carico del soggetto passivo (pretesa); b) subordinamento alla inosservanza dell’obbligo, nel potere di provocare direttamente o indirettamente (in questo caso con l’aiuto del sistema giurisdizionale) la sottoposizione forzosa del soggetto passivo

inadempiente alla sanzione (azione). Situazioni soggettiva complementari del potere giuridico sono a1) la facoltà, cioè la possibilità spesso riconosciuta al soggetto attivo di soddisfare i propri interessi direttamente, senza attendere l’intervento del soggetto passivo; a2) l’onere, cioè il sacrificio o i sacrifici cui deve eventualmente sobbarcarsi il soggetto attivo per ottenere il soddisfacimento del suo diritto. La situazione del soggetto passivo, sfavorito dalla normativa, prende a sua volta il nome di dovere giuridico e consiste: a) nell’impegno ad osservare l’invito a fare o a non fare alcunché rivoltogli dal soggetto attivo, favorito da una norma direttiva (obbligo); b) nella connessa necessità, in caso di inosservanza dell’obbligo, di sottostare anche contro la propria volontà a quanto prescritto da una norma sanzionatoria (soggezione). Le principali distinzioni dei rapporti giuridici sono quelle tra: a) rapporti assoluti e relativi; b) rapporti di debito e di responsabilità; c) rapporti di esecuzione libera e ad esecuzione coatta; d) rapporti giuridici e privati.

a) Rapporti giuridici assoluti sono quelli che intercorrono tra uno o più soggetti attivi e tutti quanti, indistintamente e indeterminatamente, gli altri soggetti giuridici: i quali sono tenuto ad un comportamento di sopportazione (pati) della pretesa (cd. Erga omnes, cioè verso tutti) del soggetto attivo, incorrendo chi fra essi l’infranga in un rapporto di responsabilità (del quale sarà soggetto passivo). Rapporti giuridici relativi sono quelli che intercorrono tra uno o più soggetti (non solo gli attivi, ma anche i passivi) ben determinati: i soggetti passivi sono, in tal caso, tenuti ad un comportamento satisfattorio positivo o negativo verso i soggetti attivi e passano, in caso di inosservanza, ad essere soggetti passivi di un rapporto di responsabilità, eventualmente ad esecuzione coatta.

b) Rapporti giuridici di debito sono rapporti (assoluti o relativi) consistenti in un vincolo che si costituisce per effetto di un accadimento considerato “lecito” dal diritto. Rapporti giuridici di responsabilità sono rapporti giuridici relativi (mai assoluti) consistenti in un vincolo che si pone a carico di uno o più soggetti passivi determinati, a titolo di responsabilità (di penitenza) per aver compiuto in pregiudizio del soggetto attivo un atto “illecito”.

c) Rapporti giuridici ad esecuzione libera sono rapporti (di debito o di responsabilità) considerati nel momento della correlazione di una mera pretesa del soggetto attivo con un mero obbligo del soggetto passivo. Rapporti giuridici ad esecuzione coatta sono rapporti considerati nel momento della correlazione di un’azione del soggetto attivo con una soggezione del soggetto passivo. Ovviamente i rapporti giuridici ad esecuzione coatta sono sempre rapporti di responsabilità, essendo la soggezione posta in opera solo nell’ipotesi che il titolare di un obbligo abbia compiuto un atto illecito, cioè l’inadempimento del suo obbligo.

d) Rapporti giuridici pubblici sono quelli attinenti ad un oggetto di pubblico interesse, cioè relativi all’esplicazione di una funzione di governo e quindi all’esercizio di una potestà sovrana: almeno uno dei soggetti (attivo o passivo) ne è dunque lo stato (nei suoi funzionari o ausiliari di governo) o un ente pubblico (parastatale). Rapporti giuridici privati sono tutti quelli che non attengono all’interesse pubblico, cioè all’esplicazione di una funzione di governo, ma riguardano il soddisfacimento di interessi estranei ai fini superiori della comunità politica, cioè di interessi dei cd. “privati”. Anche essi sono rivelanti per la comunità statale, non la riguardano direttamente bensì solo di riflesso, e cioè solo se ed in quanto il conflitto intersoggettivo di interessi privati possa, deflagrando, turbare l’esplicazione delle finalità dello stato.

Il complesso dei poteri e dei doveri giuridici inerenti ad un soggetto giuridico (pubblico o privato) costituisce il suo patrimonio giuridico.

4. Il diritto privato dei Romani

L’ordinamento giuridico di Roma antica (sec. VIII a.C. – sec. V I d.C.) ha rispecchiato approssimativamente l’inquadratura concettuale tracciata dianzi. In particolare, vi ha corrisposto il diritto privato romano, anche detto “dei Romani” (ius privatum Romanorum), nel quale si ravvisa appunto il diritto dedicato da Roma antica ai “rapporti giuridici privati”. A cavallo tra il sec. II e il sec. III d.C., si ha una famosa definizione del giureconsulto Ulpiano: “il diritto pubblico attiene alla materia degli interessi statali romani, mentre il diritto privato attiene all’interesse dei singoli” (“publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet”). Definizione la quale fa intendere che, nell’ipotesi di conflitto, circa una qualunque materia, tra interessi pubblici ed interessi privati, ovviamente prevaleva (come ancor oggi prevale) il diritto pubblico. In ordine alle normative del diritto privato era largamente diffusa la distinzione tra norme di “diritto delle genti”, nel senso di diritto vigente a Roma ma comune anche alle altre nazioni civili (cd. Ius gentium vel naturale). La concezione degli istituti giuridici comuni a tutte le nazioni civili venne spesso attribuita anche al fatto che essi erano dettati da una “ragione naturale” (naturalis ratio) uguale per tutti i popoli civilizzati; di qui la frequente denominazione di quei rapporti come “diritto naturale”; di qui anche, talvolta, l’estrosa affermazione che il diritto naturale in senso stretto (ius naturale) fosse addirittura un terzo tipo di diritto, distinto dal diritto delle genti umane, e cioè il diritto comune a tutti gli esseri animati esistenti in natura, quindi anche agli animali subumani.

5. I periodi storici del diritto privato romano

Dato che la storia del diritto romano e del suo diritto privato abbraccia circa tredici secoli (dal sec. VIII a.C. al sec. V I d.C.) sarà bene ripartire la storia giuridica romana (e in particolare quella del diritto privato) in quattro periodi: a) un periodo del diritto arcaico; b) un periodo del diritto preclassico; c) un periodo del diritto classico; d) un periodo del diritto postclassico.

a) Periodo arcaico corrisponde, in termini di ordinamento statale, a quello della fioritura e della decadenza della “città dei Quiriti” (civitas Quiritium) e si inquadra in esso. Esso va dal sec. VIII a.C. fin verso la metà del sec. IV a.C. , cioè dalla mitica fondazione di Roma (754 a.C.) alle c.d. leggi Licinie Sestie del 367 a.C. La denominazione del periodo come “arcaico” deriva dal fatto che in esso le istituzioni statali e giuridiche tipicamente romane ancora non furono tutte ed in tutto formate ed evidenti.

b) Periodo preclassico corrisponde a quello della “repubblica nazionale romana” (libera respublica Romanorum) e si inquadra in esso. Esso va dalla metà del sec. IV a.C. sin verso la fine del sec. I a.C., cioè sino al 27 a.C., anno in cui furono conferiti ad Ottaviano Augusto i primi poteri costituzionali di principe. La denominazione del periodo come “preclassico” non deriva dal fatto che in esso le istituzioni giuridiche tipicamente romane si presentino come ancora imperfette. Dal punto di vista della nostra informazione, il periodo successivo suole essere designato comunemente come “classico”, sì che il nostro periodo è, rispetto ad esso, null’altro che quello che lo precede.

c) Periodo classico corrisponde a quello della “repubblica universale romana” e si inquadra in esso. Esso va dagli ultimi anni del sec. I a.C. sin verso la fine del sec. III d.C., cioè dal conferimento dei poteri di “principe dei Romani” ad Augusto (27 a.C.) sino al 285 d.C., anno della fine della terza anarchia militare e della connessa ascesa al potere di Diocleziano. L’attenzione degli storici postromani del diritto è sempre stata attratta, e quasi affascinata, dalla fioritura in essa di un pensiero giuridico singolarmente copioso e maturo, che si suole denominare nel suo complesso “giurisprudenza classica”.

d) Periodo postclassico corrisponde a quello dell’”impero assoluto” e si inquadra in esso. Esso va dagli ultimi anni del sec. III sino al sec. V I d.C. , cioè dalla ascesa di Diocleziano (285 d.C.) sino alla morte dell’imperatore d’Oriente Giustiniano I (565 d.C.). Le ragioni per cui il periodo è denominato “postclassico” sono ormai intuibili, ma può essere anticipato senz’altro che il periodo postclassico fu un periodo di declino della civiltà giuridica romana e di vario inquinamento dei suoi principi. Quanto alle notizie, il periodo postclassico ne abbonda: sia a causa delle raccolte di costituzioni imperiali denominate Codice Gregoriano, Codice Ermogeniano e Codice Teodosiano; sia a causa di altri minori resti; sia e sopra tutto a causa della grande Compilazione giustinianea (il cd. Corpus iuris civilis). Quest’ultima fu pubblicata dall’imperatore Giustiniano I tra il 529 e il 534 d.C. e consta di tre parti: un Codice di costituzioni imperiali (Codex Iustinianus), un’amplissima raccolta di frammenti delle opere scritte dai giuristi classici denominata dei Digesti o Pandette (Digesta Iustiniani Augusti) e un manuale di Istituzioni per gli studenti di giurisprudenza (Istitutiones Iustiniani Augusti) ordinato sullo schema delle Istituzioni di Gaio. In più una lunga serie di “nuove” costituzioni posteriori 534 (Novellae costitutiones).

6. I sistemi normativi del diritto privato romano

Nel corso dei quattro periodi dinanzi indicati il diritto romano privato venne ispirato o dettato da almeno quattro sistemi normativi, cioè da quattro aggregazioni di normative giuridiche (esplicite o implicite) derivanti da “fonti di produzione” diverse. I quattro sistemi ebbero ciascuno il proprio temporaneo periodo di “fioritura”, cioè di produttività di nuove normative. Mai però le normative da essi prodotte scomparvero completamente: i sistemi successivi cambiarono e abolirono, dei sistemi precedenti, solo ciò che si ritenne opportuno o necessario cambiare o abolire in relazione al mutare dei tempi e delle situazioni politiche, sociali od economiche.

a) Il diritto civile antico (ius civile vetus) fu costituito: a) da un nucleo molto resistente di veneratissime costumanze degli antenati (mores maiorum) anche dette, nel loro insieme, “diritto dei Quiriti” (ius Quiritium); b) da alcune “antiche leggi” elargite dai patrizi su pressione degli irrequieti plebei (ius legitimum vetus), tra cui, importantissime, le Dodici Tavole (leges duodecim tabularum) del 451-450 a.C.; c) dalle successive leggi votate nelle pubbliche assemblee (comizi centuriati, comizi tributi, concili della plebe) e denominate pertanto “leggi pubbliche” (leges publicae / ius publicum / ius legitimum novum); d) dall’interpretazione evolutiva di tali principi e leggi operata dapprima dal collegio religioso dei pontefici (pontifices) e più tardi, lentamente, dai laici affermatisi nella pubblica opinione come esperti di questioni giuridiche (iurisprudentes). Si formò essenzialmente nel periodo arcaico ed agli inizi del periodo preclassico. Caratteristica di questo sistema fu di essere limitato (salvo eccezioni) ai soli cittadini romani. Ma la limitazione perse quasi del tutto valore quando il principe Antonino Caracalla, nel 212 d.C., emanò una costituzione

(constitutio Antoniniana) con la quale concesse la cittadinanza romana pressoché a tutti gli abitanti dell’ormai vastissimo impero.

b) Il diritto civile nuovo o moderno (ius civile novum) fu una sorta di diritto di origine giurisdizionale creato in età preclassica dalla magistratura del cd. Pretore peregrino nella risoluzione di controversie relative a rapporti giuridici ignoti al vecchio diritto civile: rapporti commerciali venuti in uso sempre più fitto, tra il sec. III e il sec. II a.C., tra Romani e stranieri del bacino del Mediterraneo (peregrini). Dato che il diritto civile nuovo era stesso agli stranieri, si usò anche chiamarlo “diritto delle genti” ( ius gentium), in dipendenza dal fatto che i suoi istituti erano comuni pressoché a tutte le genti civilizzate di quei tempi.

c) Il diritto pretorio o onorario (ius praetorium vel honorarium) fu anch’esso un diritto di origine giurisdizionale come quello scaturito dagli interventi del pretore peregrino e dall’autorità dei “precedenti” giurisdizionali. La sua specificità deriva peraltro da ciò: a) che esso si formò nel periodo della grande crisi politica da cui fu affetta la repubblica nazionale tra la metà del sec. II e la fine del sec. I a.C:; b) che in questo agitato periodo, non funzionando regolarmente i comizi e non provvedendo perciò le leggi pubbliche ad integrare o a modificare molte normative ormai superate del diritto civile, si videro costretti ad intervenire con soluzioni innovative i magistrati investiti della funzione giurisdizionale tra i cittadini, cioè il pretore urbano, ancora una volta il pretore peregrino ed altri magistrati, tra i quali gli edili curuli (addetti all’amministrazione della città di Roma) e i governatori delle province; c) che le varie nuove regole costituitesi in forza dell’autorità dei “precedenti” non ebbero carattere radicalmente abrogativo di quelle civilistiche ufficiali, ma ebbero solo carattere radicalmente abrogativo di quelle civilistiche ufficiali, ma ebbero solo carattere si “soluzioni alternative” offerte dai magistrati giurisdicenti alle parti in causa purché esse fossero d’accordo nel rimettersi ai loro criteri di giustizia.

d) Il diritto nuovo o aggiornato (ius novum) fu il diritto creato sopra tutto dai principi o imperatori nel corso dei periodi classico e postclassico mediante “costituzioni imperiali” (constitutiones principum) e altri interventi loro e dei funzionari da loro dipendenti. Di fronte al progressivo affermarsi del principio che la volontà del principe ha valore di legge (“quod principi placuit legis habet vigorem”) i sistemi giuridici formatisi nell’età arcaica o ad opera delle magistrature giusdicenti repubblicane persero progressivamente ogni capacità di svilupparsi e di evolversi e progressivamente subirono sensibili diminuzioni e logoramenti. Ciò anche perché l’amministrazione della giustizia nelle controversie tra privati fu usurpata, sempre in lenta ma inesorabile progressione, dai principi-imperatori mediante il dilagare delle cd. “procedure straordinarie”. L’ingente massa di istituti creata dai vecchi sistemi giuridici perse completamente ogni capacità di produrre altre normative, ma non fu affatto sradicata. Essa venne in gran parte conservata in vita, salvo che fu considerata diritto vetusto (ius vetus) subordinato al “diritto nuovo” imperiale, il quale non di rado lo deformò e lo stravolse. In periodo postclassico si parlò spesso, semplificando, di “leggi” imperiali (leges) al cui intervento modificativo erano esposte le “istituzioni giuridiche” tradizionali (iura).

7.

Capitolo II – I rapporti giuridici privati

8. I rapporti del diritto privato romano

La configurazione come rapporti intersoggettivi (assoluti o relativi) degli istituti del diritto privato è quella che sembra riflettere più fedelmente la reale esperienza giuridica romana. Per indicare il “potere giuridico” del soggetto attivo venne generalmente usato il termine di diritto (ius) in senso soggettivo, ma lo stesso termine fu largamente usato, sopra tutto in materia di rapporti assoluti, per indicare le semplici “facoltà”. Il termine “diritto (soggettivo)” fu invece generalmente trascurato in materia di rapporti relativi, in ordine ai quali si preferì solitamente dare rilievo alla situazione del soggetto passivo e parlare pertanto di obbligazioni (obligationes). Tanto in ordine ai rapporti assoluti quanto in ordine a rapporti relativi, i Romani mostrarono una decisa tendenza a prenderli in considerazione nel momento della soggezione, piuttosto che in quello del debito, ed a preferire quindi ad ogni altra la terminologia di azione giudiziaria: azione reale (actio in rem) per i rapporti assoluti e azione personale (actio in personam) per i rapporti relativi. Il patrimonio (patrimonium, substantiae, facultates) viene visto come complesso delle situazioni giuridiche attive e passive di cui un soggetto giuridico fosse titolare. La giurisprudenza classica ebbe, per vero, del patrimonio una visione limitata alle sole situazioni giuridiche attive (commoda): essa intese cioè come patrimonio il complesso dei beni economici formanti oggetto di godimento esclusivo del titolare (quae domini sunt e quae bona fide possidentur) e l’insieme dei poteri diretti all’ottenimento od al mantenimento di quei beni (est in actionibus petitionibus persecutionibus): ciò pur tenendo ben presente che il titolare stesso potesse essere gravato anche da un separato “passivo” di debiti e gravami (incommoda). Gli oggetti dei rapporti giuridici non costituivano per i romani delle entità appartenenti ad una categoria sempre e necessariamente diversa da quella dei soggetti. Esistono tre concezioni ambivalenti degli esseri umani: a) Persona (persona) usato a partire dall’avanzato diritto classico, a llo scopo di designare l’“uomo”, con esclusione dei soggetti giuridici immateriali e con inclusione, viceversa, degli schiavi, degli stranieri (peregrini), dei figli di famiglia (filii familiarium), cioè anche egli uomini privi della soggettività giuridica privata. Questi esseri umani avevano tutti la possibilità di acquistare la soggettività giuridica, di tramutarsi essi stessi in soggetti di diritto privato. B) Statuto personale fu termine riferito dalla giurisprudenza romana non al concetto di soggetto giuridico, ma a quello di persona. A) statuto della libertà (status libertatis) fu usato per classificare le persone in libere e non libere e per trattare dei modi in cui queste ultime (i servi) potessero acquistare la libertà: b) statuto della cittadinanza (status civitatis) per distinguere le persone libere (non le altre) in cittadini e non cittadini; c) statuto familiare (status familiae) per distinguere tra gli appartenenti ad una famiglia (come pater, come filius, come uxor in manu, ecc.) e gli estranei alla famiglia stessa. C) Consociato stette a significare l’appartenenza ad una particolare categoria di persone (liberi, cives, pater e i suoi sottoposti) F 0E 0 svalutazione personale: allo scopo di indicare, per traslato, la perdita del ruolo coperto nel gruppo che fosse subita da un suo membro, la “dequalificazione giuridica” dello stesso, insomma il mutamento dello stato giuridico di una persona libera in dipendenza della sua definitiva uscita dal gruppo. A) svalutazione giuridica massima (capitis deminutio maxima) di chi uscisse dal novero degli uomini liberi; b) svalutazione giuridica media (capitis deminutio media) di chi uscisse dal novero dei cittadini romani; c) svalutazione giuridica minima (capitis deminutio minima) di chi uscisse da una famiglia, per entrare a far parte di un’altra famiglia oppure anche per diventare soggetto giuridico.

9. I soggetti giuridici integrali

I requisiti normalmente indispensabili per essere soggetto integrale (attivo o passivo) furono: a)l’appartenenza alla specie umana – implicava l’esclusione dal novero dei soggetti giuridici non soltanto degli animali subumani, ma anche degli esseri sovrumani, cioè degli dei, perché il diritto ineriva solamente agli umani (hominum causa omne ius constitutum est); b) l’esistenza – esigeva che l’essere umano di struttura normale fosse nato effettivamente vivo e fosse fino alla morte in condizioni di vitalità. La nascita era segnata dal distacco del feto dall’alveo materno (partus editus), mentre la vita effettiva era dimostrata da ogni sua manifestazione caratteristica. Quanto alla vitalità, cioè all’attitudine a vivere dopo la nascita, essa era desunta principalmente dal fatto che il parto fosse stato un parto regolare (partus perfectus), a seguito di gestazione regolare di almeno sette mesi. Dato che il concepimento importava una ragionevole probabilità di nascita di un nuovo soggetto, il diritto onorario ritenne equo “riservare” al concepito una quota di partecipazione alla successione nei beni del padre defunto, nominandosi addirittura un curatore (curator ventris) per la conservazione ed amministrazione dei cespiti relativi. Dopo la morte il soggetto giuridico si considerava cancellato dal mondo del diritto e ne prendevano il posto i suoi successori. c) la libertà – implicava che si appartenesse alla categoria degli uomini liberi, cioè che non si fosse schiavi. I Romani ammettevano che vaste categorie di esseri umani (personae) si trovassero, in quanto schiavi, nella condizione di oggetti giuridici. Fatti costitutivi della libertà furono considerati: la nascita da madre che fosse stata libera, sia pur per un breve periodo soltanto, nel tratto di tempo tra il concepimento e il parto; b) la manomissione (manumissio), cioè l’affrancazione dallo stato di schiavitù. Gli esseri umani liberi dalla nascita si dicevano ingenui; i liberi a seguito di manomissione si dicevano libertini o liberti. Fatti estintivi della libertà furono: a) la prigionia di guerra (captivitas), cioè la caduta del cittadino in prigionia bellica presso popolazioni straniere; b) certe condanne penali o certi provvedimenti normativi intesi a punire con la schiavitù le malefatte di un cittadino. A mitigare gli effetti per i cittadini romani, due istituti caratteristici: a) postliminio – se il cittadino riusciva a sottrarsi alla prigionia ed a rientrare entro i confini (entro i limina) di Roma, la sua svalutazione giuridica massiva veniva considerata nulla ed egli riacquistava tutte le situazioni giuridiche. B) la finizione della legge Cornelia (fictio legis Corneliae) – legge proposta da Cornelio Silla nell’81 a.C., la quale provvide all’ipotesi di morte del cittadino nello stato di prigionia: per evitare che il testamento di lui fosse dichiarato nullo essendo egli defunto come privo di cittadinanza, essa stabilì che il momento della morte del captivus fosse fittiziamente retrodatato al momento della cattura da parte del nemico, cioè all’ultimo istante in cui aveva goduto della libertà e quindi della capacità di fare testamento. d) la cittadinanza romana – comportava che si appartenesse alla categoria dei cittadini romani (cives Romani), cioè non si fosse stranieri (peregrini). In ordine al diritto privato sin dai tempi piuttosto risalenti ebbero inizio le eccezionali ammissioni, poi sempre più diffuse, di stranieri (Latini) alla comunanza di vita giuridica con i romani. Il processo di parificazione continuò e si incrementò nel corso del periodo classico, sin quando Antonino Caracalla, con la costituzione Antonianiana del 212 d.C., estese la cittadinanza romana a quasi tutti gli abitanti dell’impero. Fatti costitutivi della cittadinanza romana (civitas Romana) furono: a) la nascita da giusto matrimonio tra due cittadini romani, oppure tra un cittadino romano al momento del concepimento ed una straniera munita di capacità al matrimonio con i Romani (connubium); b) la nascita fuori da giusto matrimonio, ma da madre romana al momento del parto; c) la concessione della cittadinanza (civitatis donatio), cioè la naturalizzazione concessa dagli organi di governo dello stato a singoli stranieri o ad intere categorie di stranieri; d) l’affrancazione dalla schiavitù, purché fosse operata nelle forme antiche e tradizionali (manumissio iusta e legitima). Fatti estintivi della cittadinanza

romana furono: a) quelli stessi che valevano per far estinguere la libertà; b) lo stabile e volontario abbandono del patio suolo da parte del cittadino (cd. Exilium), che ammetteva peraltro il riacquisto delle situazioni giuridiche a titolo di postliminio in caso di concessione del suo ritorno in patria; c) la solenne “interdizione dall’acqua e dal fuoco” (aqua et igni interdictio) da parte dei comizi, in forza di che, se si varcavano i confini di Roma, non solo non si riacquistava la soggettività giuridica perduta, ma si era esposti alla libera aggressione mortale di qualunque cittadino romano. e) l’autonomia familiare – consisteva nell’essere esente dalla subordinazione a poteri domestici (patria potestas, manus maritalis, manicipium) altrui. Solo chi fosse maschio poteva avere sotto la sua potestà domestica altre persone libere (filii familiarum, mulieres in manu, liberi in mancipio), ed appunto perciò egli veniva solitamente anche denominato “padre di famiglia” (paterfamilias). Le femmine, che nei tempi più antichi erano state addirittura considerate sempre e solo giuridicamente dipendenti (alieni iuris), furono in periodo preclassico ammesse all’autonomia familiare, ma con una forte limitazione: mancarono di potere domestico sugli elementi liberi della loro famiglia. Le famiglie (familiae) furono sempre considerate in Roma una sorta di “enti parastatali”, aventi larga sfera di autonomia, dei quali l’ordinamento cittadino curò solo il comportamento esterno, riconoscendone come unico esponente e responsabile di fronte alla città il padre. Quanto al diritto pubblico, già a partire dagli ultimi tempi del periodo arcaico, cioè sin da quando fulcro dello stato divenne l’esercito centuriato, costituito da padri e da figli (maschi) sostanzialmente equiparati tra loro nelle funzioni di governo e difesa della città. Dal loro canto, le donne fruirono di riflesso di questa evoluzione, rimanendo in ogni tempo escluse dai comizi e dalle magistrature, ma acquistando anche esse una capacità, sia pur limitata, di rapporti giuridici privati. È indispensabile tener presente che la parentela naturale, cioè la consanguineità tra i membri della famiglia (cognatio) aveva, salvo eccezioni, un rilievo puramente sociale: dal punto di vista del diritto rilevava essenzialmente la dipendenza familiare. Quando i sottoposti (gli alieni iuris) erano anche parenti naturali del padre, la dipendenza familiare era graduata sulla falsariga della cognazione e prendeva il nome di agnazione (adgnatio). Agnati (adgnati: letteralmente, nati dopo il capostipite) erano, i figli (filii familias, adrogati, adoptivi, legitimati) e le donne subordinate alla mano (mulieres in manu), che erano parificate alle figlie (filiarum loco). Alla familia in senso proprio o stretto (familia proprio iure) i giuristi classici giustapposero quella in senso lato (familia communi iure = gens), la quale era costituita da tutti coloro che si sarebbero trovati sotto la potestà di un certo capostipite se questi non fosse venuto meno per la morte o svalutazione giuridica. Fatti costitutivi dell’autonomia familiare furono: a) la nascita al di fuori di una famiglia e quindi al di fuori di ogni patria potestà altrui; b) la cessazione della potestà familiare cui si fosse subordinati: il che poteva avvenire per morte o svalutazione giuridica (capitis deminutio) del padre, oppure per affrancazione concessa da costui (emancipatio). Fatti costitutivi dell’autonomia familiare furono gli stessi che producevano la capitis deminutio maxima e media e, in più, l’”arrogazione” (adrogatio) di un padre di famiglia ad opera di altro padre e la “sottoposizione a mano maritale” (conventio in manum mariti) di una donna sui iuris (fatti, questi ultimi, produttivi di capitis deminutio minima). La identità del soggetto giuridico era accertata dal diritto (pubblico o privato) solo in minima parte e particolarmente attraverso le operazioni di periodico censimento. Quanto agli indici preminenti di identificazione: la denominazione individuale del soggetto era costituita non solo e non tanto dal nome specifico della persona (prenome), ma anche e sopra tutto dal suo “nome familiare” (nome familiae). L’uso preclassico fu quello detto dei “tre nomi” (tria nomina: prenome, nome gentilizio e un cognomen indicativo della stirpe familiare cui il cittadino appartenesse); ma

successivamente, cioè in periodo classico e postclassico, le denominazioni individuali tesero ad essere moltiplicate in più lunghe sequele di prenomi, di nomi e sopra tutto di cognomi. La sede del soggetto giuridico e della sua famiglia era data, in età preclassica e ancora in buona parte dell’età classica, dalla tribù territoriale cui il soggetto, pur se residente in zone italiche ed extraitaliche lontanissime, era formalmente iscritto. Ma col tempo l’appartenenza alle tribù cittadine cedette il passo ad un criterio più realistico: il criterio del “domicilio” (domicilium), vale a dire del luogo in cui il soggetto avesse il centro principale dei suoi interessi. l’attività economica esercitata dal soggetto. In linea di larga approssimazione, può dirsi che la sede ordinaria di incontro per scambi e trattative era costituita dai “mercati settimanali” e che la gamma andava: dalla condizione minima dei “nullatenenti” alla condizione degli “imprenditori”.

10. I soggetti giuridici limitati

“Limitati” perché non ammessi alla soggettività di tutti i rapporti giuridici, ma esclusi dalla titolarità di taluni rapporti e, comunque, variamente condizionati, a seconda delle categorie, nel godimento del diritto privato. Le cause delle limitazioni furono: a) libertinità – (libertinitas), cioè lo stato di ex-schiavo affrancato (servus manumissus). Pur quando il liberto, essendo stato affrancato con manomissione piena (manumissio iusta ac legitima), acquistava la cittadinanza romana, la sua condizione era deteriore rispetto a quella del nato libero. Le limitazioni più sensibili derivavano però dal patronato, cioè dal rapporto che si istituiva, a seguito della manomissione, tra l’ex-domino (patrono) e lo schiavo affrancato. A questo rapporto di sottraevano soltanto: a) i cd. “liberti orcini”, cioè gli schiavi manomessi dal padrone con testamento; b) i “liberti dipendenti da nessun patrono”, cioè gli schiavi affrancati eccezionalmente per intervento della pubblica autorità, senza la volontaria manomissione del domino; c) gli “ex-liberti”, cioè coloro su cui il patrono avesse perduto il patronato per disposizione di legge o per rinuncia; b) extraromanità - implicava la completa esclusione dalla partecipazione al diritto romano, sia pubblico che privato. In realtà, fin dai più antichi tempi gli stranieri (peregrini), a cominciare da quelli appartenenti alle vicine città del Lazio, ottennero una parziale equiparazione ai cittadini romani, quindi una parziale ammissione all’utilizzazione del diritto privato; c) sesso femminile – (sexus mulieribus), che nel sistema originario (del ius Quiritium) comportava la totale incapacità giuridica, nelle età successive, dopo il riconoscimento delle donne come soggetti giuridici, implicò peraltro limitazioni gravissime della soggettività, cui vanno aggiunte quelle relative alla capacità di agire. A prescindere dall’incapacità totale di diritto pubblico, possono segnalarsi, quanto a diritto privato: a) una limitata capacità nella successione a causa di morte; b) l’incapacità a fungere da testimonio in un “negozio librale”; c) l’incapacità alla potestà domestica sui discendenti, con la conseguente incapacità ad avere anche figli adottivi e ad esercitare funzioni di tutore e di curatore; d) l’incapacità a difendere altri (postulatio pro aliis) nei processi davanti al magistrato; e) l’incapacità all’“intervento a favore degli altri” (intercessio pro aliis), cioè all’impiego delle proprie risorse patrimoniali a garanzia di terze persone; d) assoggettamento quasi servile – di un soggetto giuridico ad un altro (subiectio servi loco) si verificava in certi casi eccezionali di sua sottoposizione a guisa di schiavo (servi loco), sia pur con possibilità di riscattarsi o di essere riscattato; e) bassezza morale – (turpitudo) fu causa di riprovazione sul piano sociale ed anche, spesso, di sanzioni e incapacità di diritto pubblico connesse con la “nota censoria” (deplorazione da parte dei censori) o con la “nota consolare” (deplorazione da parte dei consoli) che colpivano i cittadini di cattiva condotta. (La giurisprudenza classica dette un particolare

risalto alle incapacità processuali sancite dall’editto pretorio e chiamò usualmente infami (infames) coloro che ne erano afflitti); f) condizione sociale - (condictio in civitate) influì in modi molteplici sia a vantaggio sia a svantaggio dei soggetti giuridici. In periodo postclassico l’assolutismo politico e la connessa statalizzazione dell’economia portarono alla formazione di arti e mestieri necessitati ed ereditari, cioè di attività di lavoro specializzato obbligatorie non solo per chi le praticasse, ma anche per i suoi discendenti; g) confessione religiosa – (cultus deorum) fu causa di limitazioni della soggettività se ed in quanto differisse dal culto ufficiale romano, ma con rilevanza ben diversa tra i tempi anteriori e i tempi posteriori al trionfo della religione cristiana, verificatosi in età postclassica a partire da Costantino I (313-337).

11. I soggetti giuridici immateriali

Una categoria del tutto anomala di soggetti giuridici è quella dei soggetti giuridici immateriali (o “incorporali”), solitamente denominata al giorno d’oggi delle “persone giuridiche”. La categoria fu costituita da taluni enti non corporali, privi cioè di alcune tra le qualificazioni regolari di ogni altro soggetto giuridico, ma risultanti: a) dall’aggregazione societaria di certi soggetti per la costituzione di un patrimonio speciale e per il suo impiego a determinati fini (associazione, corporazione, società); b) oppure dalla destinazione a determinati fini di un patrimonio speciale a se stante, cioè non oggetto della titolarità di altri soggetti giuridici (fondazione). Le caratteristiche comuni ad entrambe furono (e sono tuttora) due: a) quella di essere considerate soggetti di diritto privato; b) quella di avere, a causa della mancanza di fisicità corporea, una capacità giuridica non estesa al di là della sfera patrimoniale, e più precisamente al di là della sfera economica.

a) Per quanto riguarda le associazioni, di altro non si trattò che di “società umane” (cioè di aggregazioni di soggetti giuridici in un’organizzazione societaria) sottostanti alle regole del diritto privato. Il loro modello strutturale fu costituito dalla società politica (dunque, pubblica) denominata “populus Romanus Quiritium”. Ad esso guardarono i giuristi della tarda età preclassica e dell’età classica per chiedersi: a) se il populus potesse entrare a guisa di privato anche in taluni rapporti privati; b) se altre corporazioni sufficientemente compatte potessero avere, almeno in parte, rilevanza giuridica privata. Al primo quesito la risposta fu negativa, in considerazione del fatto che il popolo sovrano non poteva perdere in nessuna contingenza la sua supremazia nei confronti dei privati. Al secondo quesito la risposta fu invece cautamente positiva, e dette luogo al riconoscimento di due sottospecie di soggetti giuridici associativi: a) quella dei municipi e delle colonie; b) quella dei collegi e dei sodalizi. Municipi e colonie (civitates o universitates) erano enti pubblici minori che si riteneva potessero assumere, in certe ipotesi ben determinate, la veste di soggetti giuridici privati: i primi (municipia) erano comunità cittadine non romane sottoposte al “protettorato” della repubblica e fruenti di un’autonomia interna nei confronti dei loro cittadini (municipes); le seconde (coloniae) erano comunità create da Roma nel territorio dell’impero romano fruenti del pari di autonomia e si suddividevano in colonie romane (civium Romanorum) e colonie latine. I collegi (collegia) e i sodalizi (sodalitates) erano consociazioni (societates, corpora): gli uni consistenti prevalentemente in confraternite a scopo di culto in comune, e quindi spesso con final ità di garantire una sepoltura ai membri (collegia funeraticia); gli altri consistenti prevalentemente in circoli a fini di ricreazione e di mutua assistenza dei soci.

b) Per quanto riguarda le fondazioni, è da ritenere che, almeno in periodo classico, la soggettività giuridica non sia stata loro mai chiaramente riconosciuta. Comunque i casi che solitamente si adducono sono quelli delle opere pie (di beneficenza) e dell’eredità giacente.

12. Gli oggetti giuridici

I requisiti normali degli oggetti giuridici, cioè i requisiti normalmente necessari per assumere il ruolo di oggetto giuridico privato, di fonte di interessi per il soggetto attivo di un rapporto, risultano essere stati i seguenti: a) la concretezza – l’oggetto giuridico, per essere tale, doveva appartenere al mondo della realtà sensibile, così come questa storicamente si presentava all’esperienza dei romani. Non costituivano, pertanto, oggetto di rapporti giuridici le manifestazioni della vita sovrumana o di quella extraterrestre, né erano considerati oggetti giuridici alcune manifestazioni della realtà sensibile che, allo stadio di sviluppo della esperienza romana, non erano state ancora individuate; b) l’utilità – stette a significare l’attitudine dell’oggetto a soddisfare un bisogno della vita di relazione, e più precisamente una esigenza dei soggetti del rapporto giuridico; c) la limitatezza – nel senso della limitata, ristretta, insufficiente disponibilità dell’oggetto per i bisogni umani; d) la disponibilità privata – stette a significare che poteva costituire oggetto di rapporti giuridici privati, e quindi elemento del patrimonio soggetto giuridico, soltanto ciò che ai rapporti privati non fosse estraneo per sua natura o non fosse autorevolmente sottratto dall’ordinamento; e) l’estraneità al soggetto attivo del rapporto – stette a significare che tutto e tutti potevano costituire oggetto di rapporti giuridici privati, all’infuori di chi avesse in quei rapporti la posizione di soggetto attivo. In altri termini, secondo il diritto privato romano, il novero degli oggetti giuridici non si limitava alle entità extra umane (cose materiali e animali subumani), ma si estese agli schiavi (servi), ai liberi sottoposti ad altrui potestà (liberi alieno iuri subiecti) e persino ai soggetti, cioè agli individui familiarmente autonomi (sui iuris). La possibilità che il ruolo degli oggetti giuridici fosse coperto persino da soggetti giuridici non solo non contrasta con la logica astratta, ma può essere spiegata sul piano della storia. Basta tener presente che, alle origini, nel sistema del diritto quiritario (ius Quiritium), altro diritto soggettivo non era riconosciuto ai soggetti che la potestà (potestas) assoluta: sia su cose, sia anche su liberi e cittadini e perfino su taluni altri soggetti. In prosieguo la qualifica di oggetti giuridici rivestita da alcuni soggetti quando fossero sottoposti ad altri soggetti giuridici non fu mai smentita, ma venne solo progressivamente mitigata. Ancora in diritto giustinianeo le potestà su individui liberi rimasero formalmente riconosciute, e perfino l’obbligazione di un soggetto verso un altro fu vista come qualcosa di più intenso e coartante del semplice dovere incombente sul soggetto passivo (necessitate adstringi).

13. Le cose

La sempre più accentuata riluttanza della giurisprudenza romana, a partire quanto meno dal periodo classico, verso la inclusione dei soggetti giuridici nel novero dei possibili oggetti di rapporti giuridici privati si tradusse in un concentrarsi della riflessione giurisprudenziale sugli oggetti giuridici aventi il carattere di “cose” (res), cioè di entità estranee ai soggetti giuridici, anzi a tutti gli uomini liberi. E per cosa (res, bona = beni) furono intesi: a) in senso stretto, le entità materiali e gli animali subumani; b) in senso lato, anche gli schiavi. Delle cose le fonti offrono alcune utili classificazioni sulla base dei seguenti criteri distintivi: a) composizione – si distinse tra cose semplici, che erano ritenute quelle create unitarie dalla natura, alitate da un unico soffio naturale (quae uno spiritu

continentur), come uno schiavo, un cavallo, un tronco d’albero, un blocco di marmo. Cose materialmente composte (cd. Universitates rerum) erano ritenute quelle costituite mediante l’artificiale unificazione di più cose semplici (quae ex pluribus inter se cohaerentibus constant). cose economicamente composte erano ritenute quelle materialmente distinte tra loro, ma idealmente accomunate per l’attuazione di una finalità economica unitaria (quae ex pluribus inter se distantibus constant), come un gregge; b) divisibilità economica – si distinse tra cose (semplici o composte divisibili che erano ritenute quelle suscettibili di ripartizione materiale in parti (partes) aventi funzione corrispondente e utilità economica proporzionale al tutto. Cose indivisibili (res quae sine interitu dividi non possunt) erano ritenute quelle insuscettibili di ripartizioni nel senso predetto, cioè quelle che ad essere materialmente divise perdessero la funzione e il valore originari; c) produttività – si distinse tra cose fruttifere erano ritenute quelle capaci di dare più o meno periodicamente un prodotto materiale economicamente autonomo. Cose infruttifere erano conseguentemente quelle incapaci di produzione materiale. Non erano considerati frutti gli “interessi” (usurae) versati per i capitali in danaro; d) consumabilità – si distinse tra cose consumabili (quae usu consumuntur o tolluntur) che erano intese quelle che per essere usate dovevano necessariamente andar perdute da chi le usasse. Cose inconsumabili erano intese quelle suscettibili di uso ripetuto praticamente illimitato; e) surrogabilità – si distinse tra cose fungibili che furono ritenute quelle individuabili attraverso la loro appartenenza ad un tipo, ad un genere più o meno esteso (quae in genere suo functionem recipiunt). Cose infungibili furono intese quelle individuate nella loro specifica identità, e quindi tali da non poter essere surrogate le une con le altre; f) trasportabilità – si distinse tra cose immobili (res immobiles, immobilia), cioè non trasportabili da un punto all’altro, e cose mobili (res mobiles, mobilia), cioè trasportabili da un luogo all’altro o addirittura semoventi; g) funzione socialeMancipi erano le cose che in età arcaica avevano formato oggetto del rapporto di mancipio (mancipium), per il fatto di essere strettamente collegate alle necessità di vita della famiglia. Per questa essenziale funzione ricoperta in antico dalle cose mancipi il dominio quiritario (dominium ex iure Quiritium) sulle stesse non poteva essere trasferito mediante semplice consegna (traditio), ma solo mediante formale emancipazione (mancipatio). Ma attraverso un’evoluzione postclassica coronata da una riforma giustinianea la “consegna” valse anche per il trasferimento della proprietà sulle antiche cose mancipi; h) disponibilità privata – cose commerciabili (res in commercio, res in patrimonio) furono ritenute le cose di cui i privati potessero disporre nei loro rapporti, cioè le cose che fossero idonee a costituire oggetto del patrimonio dei privati. Cose incommerciabili (res extra commercium, res extra patrimonium) furono definite le cose sottratte alla disponibilità privata e quindi idonee a far parte di un patrimonio privato; i) appartenenza privata le cose in commercio si distinsero, al loro interno, in a) cose di effettiva appartenenza privata (res in bonis alicuius), cioè concretamente appartenenti in punto di diritto ad uno specifico soggetto privato; b) cose di nessuno (res nullius in bonis, res nullius), cioè cose che non appartenessero non appartenessero più, in concreto a nessun privato. La condizione delle cosi di appartenenza privata poteva consistere in una di queste tre specie: essere oggetto di dominio (civile, pretorio, provinciale); essere oggetto di possesso interdittale (possessio ad interdicta); essere oggetto di detenzione (possessio naturalis), esercitata in luogo del dominio e con pieno riconoscimento della situazione giuridica di dominio della cosa.

Capitolo III – La realizzazione pacifica dell’ordine privato

14. L’ordine giuridico privato

Il risultato cui tende l’ordinamento giuridico con le sue normative è la realizzazione dell’ordine giuridico. A tal fine non basta la predisposizione degli schemi in cui deve riversarsi la vita sociale, cioè dei rapporti giuridici e delle loro strutture. Occorre in più l’indicazione degli “effetti” specifici collegati agli avvenimenti che il diritto ritiene rilevanti e dell’opportuna “disciplina” di tali avvenimenti. Risultato, detto comunemente del diritto vivente, al quale si perviene di regola in modo pacifico, eccezionalmente in modo coattivo. Gli effetti giuridici sono di tre tipi, a seconda che implichino: a) la costituzione di nuovi rapporti giuridici (effetti costitutivi); b) la estinzione di rapporti giuridici preesistenti (effetti estintivi); c) la modificazione, in qualche loro dato caratteristico (cioè nei soggetti o nell’oggetto), di rapporti giuridici già esistenti (effetti modificativi). Tra gli effetti modificativi più importanti e diffusi vi sono quelli detti della successione nel patrimonio di un soggetto giuridico estinto per sia morte naturale o per sua esclusione dal novero dei soggetti.

Cause efficienti dell’ordine giuridico, cioè degli effetti giuridici, sono gli accadimenti indicati appunto come tali dalle norme giuridiche. Questi fenomeni si dicono fatti giuridici e si classificano distinguendo tra fatti involontari e volontari e suddividendo questi ultimi in leciti e illeciti.

I fatti giuridici involontari sono quelli il cui verificarsi è indipendente dalla volontà dei futuri o attuali titolari del rapporto riguardo al quale siano chiamati ad esercitare la loro influenza, ma dipende: a) dall’ordine naturale delle cose (cd. Fatti naturali); b) oppure dalla volontà di un soggetto del tutto estraneo (cd. Atti del terzo). I fatti giuridici volontari (= atti giuridici) sono quelli il cui verificarsi è determinato dalla volontà dei futuri o degli attuali titolari del rapporto riguardo al quale siano chiamati ad esercitare la loro influenza, e possono essere: a) leciti, se il comportamento in cui consistono, è esplicitamente o implicitamente permesso dall’ordinamento giuridico; b) oppure illeciti, se il comportamento in cui consistono è esplicitamente o implicitamente vietato dall’ordinamento giuridico.

Per quanto riguarda i fatti involontari, l’ordinamento non manca mai di stabilire: a) se e quale rapporto di debito essi costituiscano, modifichino od estinguano; b) oppure se e quale rapporto di responsabilità (di responsabilità cd. Oggettiva) essi eventualmente costituiscano. Per quanto riguarda gli atti illeciti, del pari esso non manca di stabilire: a) quale rapporto di responsabilità (cd. soggettiva) essi costituiscano; b) in più, quale misura di volontarietà si richieda nell’autore affinché sia responsabile dell’atto.

In ordine agli atti giuridici leciti l’ordinamento di comporta invece in maniera meno rigorosa. Di qui la distinzione degli atti giuridici leciti in due categorie: a) la categoria dei meri atti giuridici, i cui effetti sono esattamente prefissati dall’ordinamento, ma il cui compimento è rimesso alla libera decisione dei soggetti; b) la categoria degli atti giuridici di autonomia, che sono invece quelli di cui non solo il compimento, ma anche gli effetti sono di volta in volta voluti e indicati dai soggetti. Gli atti giuridici di autonomia si usano denominare “provvedimenti” se relativi al diritto pubblico, “negozi giuridici” (negotium) se relativi al diritto privato.

L’ordine giuridico privato romano, anche se non fu mai esplicitamente inquadrato nei termini di cui sopra dalla giurisprudenza dei tempi, possiamo dire senza eccessi di dubbio che a tale inquadratura sostanzialmente corrisponde.

15. La capacità di agire

I fatti giuridici volontari (sia leciti sia illeciti) non sono seriamente concepibili come tali (come “volontari”) se vengono posti in essere da chi non abbia una dose minima di capacità di volerli. anche se si è soggetti giuridici, e si gode pertanto di “capacità giuridica”, si può non avere l’idoneità a volere liberamente il fatto che materialmente si determina. Ecco perché il diritto privato romano ritenne essere presupposto indispensabile dell’agire giuridico la cd. capacità di agire, cioè la capacità psico-fisica d’intendere e di volere l’atto che si compisse, e ritenne pertanto che gli atti compiuti da un incapace di agire fossero privi di utilizzabilità giuridica. Sino a tutto il periodo classico, non si richiese che la capacità di intendere e di volere esistesse in concreto. Fu ritenuta sufficiente, salvo evidenza contraria, la capacità astratta di agire, cioè la sussistenza nell’agente, al momento della commissione dell’atto, di alcuni requisiti che astrattamente, in considerazione della normalità dei casi, facessero ragionevolmente indurre la sua idoneità fisica e mentale. Solo nel tardo periodo classico, e maggiormente nel periodo postclassico, si profilò sempre più accentuata la tendenza a controllare in concreto, ove sorgessero dubbi o contestazioni in proposito, il concorso dell’effettiva capacità di intendere e di volere: la tendenza a ritenere invalido l’atto che risultasse concretamente compiuto in istato, sia pur momentaneo, di incapacità naturale. In ciò il diritto romano non fu lontano da quello che è l’orientamento prevalente dei diritti moderni. Va segnalata invece la differenza tra diritto privato romano e ordinamenti giuridici moderni, in ordine alla titolarità della capacità di agire, la quale fu riconosciuta non soltanto ai soggetti giuridici, ma talvolta anche a persone totalmente prive di soggettività. F 0E 0 bisogna distinguere tra: a) capacità di agire “regolare”, cioè dei soggetti; b) “mera” capacità di agire di taluni non soggetti.

a) Requisiti della capacità di agire regolare: a) la pubertà (pubertas) si aveva per conseguita con il compimento degli anni 14 per i maschi e degli anni 12 per le femmine: gli “impuberi” erano privi della capacità di fare testamento e della capacità di compiere atti illeciti, mentre per la commissione di atti leciti erano approssimativamente differenziati in: a) infanti (infantes), inetti a parlare; b) fanciulli (infantia maiores), ormai parlanti (fantes) con una certa affidabilità nella loro ragionevolezza. B) l’appartenenza al sesso maschile rilevava per il fatto che l’appartenenza al sesso femminile era, come sappiamo, causa di soggettività giuridica limitata e comportava, dopo il raggiungimento della pubertas, la sottoposizione del soggetto alla tutela delle donne (tutela mulierum). La donna (pubere) era capace solo di atti illeciti e, nella sfera del lecito, di fare testamento; per il resto era pari ad un impubere maschio ultrasettenne. C) la normalità psichica e fisica mancava ai soggetti giuridici che versassero in certe condizioni più o meno gravi di minorazione e che appunto perciò, limitatamente alla durata ed alla estensione del loro stato di minoranze, erano sottoposti a “cura”, a curatela dei loro interessi. le principali categorie: a) dal pazzo evidente (furiosus); b) dal dissipatore dei beni di famiglia (prodigus); c) dalle persone minorate (debiles personae), affette appunto da qualche deficienza fisica (mutismo, sordità, cecità, ecc.); d) dai puberi di ambo i sessi che fossero minori di venticinque anni (minores viginti et quinque annorum).

b) Una mera capacità di agire, venne largamente riconosciuta ai sottoposti a patria potestà (alieni iuris: filii familiarum, liberi in mancipio, uxores in manu) e persino agli schiavi (servi). Si trattò di un’eccezione alla regola per cui la capacità di agire aveva per suo presupposto l capacità giuridica; ma lo strappo fu motivato da opportunità pratiche e fu giustificato dalla considerazione che i “sottoposti alla potestà” (patria o dominica che fosse)

erano pur sempre esseri umani (personae). Se il sottoposto aveva approssimativamente gli stessi indici della capacità di intendere e di volere che erano richiesti per la piena capacità di agire dei soggetti, egli fu ammesso, talora senza nemmeno la necessità di una specifica autorizzazione del padre o del padrone, a compiere validamente una triplice serie di operazioni giuridiche: A) taluni atti che implicassero un incremento del patrimonio del padre o del padrone – fu prevista già dal diritto civile antico. I sottoposti a) potevano intervenire, forse senza neanche l’autorizzazione del padre o padrone, nei negozi traslativi di dominio o costitutivi di rapporti assoluti su cosa altrui, quando vi figurassero in veste di acquirenti o beneficiari, essendo implicito che l’incremento patrimoniale relativo avrebbe avvantaggiato automaticamente il padre o padrone; b) potevano acquistare il possesso di una cosa; c) potevano anche rivestire i panni del creditore (stipulans), ma presumibilmente solo dietro autorizzazione (iussum) del padre o padrone. Il diritto civile, invece: a) escludeva che i sottoposti, pur se autorizzati, compissero validamente per il padre o padrone atti (leciti) di alienazione o atti determinativi di obbligazioni (quindi di passività patrimoniale) a suo carico; b) stabiliva che per ogni atto illecito (delictum) effettuato da un sottoposto la responsabilità primaria ricadesse sempre, inevitabilmente, sul padre o padrone, al quale era solo concesso di liberarsene mediante “dazione a castigo” (noxae datio) del sottoposto all’offeso o ad un terzo che si assumesse per lui la responsabilità stessa. B) taluni atti che implicassero per quest’ultimo un decremento del patrimonio – fu prevista solo dal diritto onorario e dalla connessa riflessione giurisprudenziale del tardo periodo preclassico e classico. Il pretore ritenne che i sottoposti creassero obbligazioni a carico dei loro padri o padroni, quanto meno nei limiti delle “autorizzazioni” ricevute o delle “contropartite attive” agli stessi procurate. I creditori dei sottoposti furono abilitati ad esercitare le cd. “azioni adiettizie” contro i padri o padroni. C) taluni atti che implicassero addirittura una situazione di debito (mai però di credito) per lo stesso sottoposto – a) la responsabilità primaria da atto illecito del sottoposto fu addossata direttamente ai figli ed agli schiavi solo dal diritto tardo classico e postclassico, in connessione con la decadenza delle azioni nossali; b) circa le “obbligazioni da atto lecito”, bisogna invece distinguere tra la s ituazione del figlio maschio e quella degli altri sottoposti. Il figlio maschio (e di primo grado), essendo prevedibilmente futuro successore del padre, usufruì di un trattamento speciale. Egli fu considerato capace di assumere obbligazioni in proprio (pro se), pur se probabilmente non poteva essere citato in giudizio per mancato loro adempimento e pur se sicuramente non poteva essere assoggettato ad esecuzione forzata.

16. Gli atti di autonomia privata

Schema del negozio giuridico: a) era un “atto giuridico”, cioè rientrava nella categoria generale degli “atti, dei fatti giuridici posti in essere volontariamente dai soggetti; b) era un atto giuridico “lecito”, cioè non vietato, né sanzionato dal diritto; c) era un atto giuridico lecito produttivo di “effetti ordinativi” (relativi cioè esclusivamente a mettere ordine tra gli interessi del suo o dei suoi autori); d) era un atto giuridico lecito produttivo di effetti ordinativi “determinati dal suo o dai suoi autori (espresso, dunque da soggetti autorizzati esplicitamente o implicitamente dall’ordinamento a stabilirne gli effetti; e) era un atto giuridico lecito, produttivo di effetti ordinativi “conformi alla volontà manifestata dal suo o dai suoi autori (subordinato, dunque, alla manifestazione esteriore della volontà, cioè alla “forma” che la volontà assume per essere riconoscibile dai terzi); f) era infine un atto giuridico lecito produttivo di effetti ordinativi conformi, oltre che alla volontà manifestata dall’autore o dagli autori, anche alla cd. “causa”, cioè alla “funzione pratica che esso era

obbiettivamente in grado di realizzare”. Se di questo schema del negozio giuridico non funzionava il meccanismo, si verificava una mancanza o impedimento paralizzante. Mentre per indicare tale fenomeno i diritti moderni sogliono ricorrere ai concetti di “validità” ed “efficacia” del negozio, i giuristi di Roma, nella loro consueta tendenza al pratico, fecero ricorso principalmente al parametro, indubbiamente imperfetto, dell’utilità giuridica dell’atto. I romani (o per essi i giuristi) ragionarono così: per ogni azione umana “giuridicamente rilevante” ciò che è necessario e sufficiente accertare è se essa sia effettivamente atta alla produzione di effetti giuridici o sia invece, alla resa dei conti, inetta a produrre gli effetti volute e sia quindi “inefficace”. Il negozio efficace, pur potendo essere al limite anche talvolta irregolare, era pertanto qualificato utile (utile); il negozio inefficace (valido o invalido che fosse) era invece qualificato inutile (inutile, inane, nullius momenti). Se l’inutilità era totale e perpetua, si che non vi fosse possibilità alcuna di una futura, anche parziale, produttività di effetti giuridici, si parlava anche di atto che vale zero, cioè di un atto che è lo stesso che niente (quod nullum esse videtur), o addirittura “quod nullum est” o “quod non est”. Cause di inutilità degli atti negoziali furono: a) la contrarietà ai divieti del fato e prima ancora di quelli del diritto; b) la mancanza di requisiti indispensabili alla vita dell’atto negoziale; c) l’inutilizzazione giurisdizionale.

A) Il negozio nefasto (nefas, nefarium) era ovviamente sempre e del tutto inutilizzabile. Il negozio ingiusto (iniustum): l’atto negoziale contrario al diritto civile antico (detto anche “inustum” in senso stretto) era anch’esso completamente inutilizzabile al pari di quello nefasto; l’atto negoziale contrario ai provvedimenti normativi di governo (leges publicae, senatusconsulta, constitutiones principales) era o diventava inutilizzabile solo se ciò fosse esplicitamente disposto da quei provvedimenti, fatte salve l’eventuale comminazione di penalità per chi lo utilizzasse e la possibilità per gli interessati di ottenere l’inutilizzazione giurisdizionale.

B) Il negozio incompleto, era inutilizzabile sino al momento in cui l’elemento o requisito mancante si realizzasse o a partire dal momento in cui esso venisse a mancare. Nella prima ipotesi, cd. “invalidità iniziale”, si parlava talvolta anche di “negozio imperfetto”, il negozio era già chiaramente prefigurato dal concorso di molti tra i requisiti occorrenti, ma non poteva dirsi giunto ancora a compimento (a “perfectio”); nella seconda ipotesi, che richiama il concetto della cd. “invalidità sopravvenuta”, il negozio, da completo che era, diveniva non più utilizzabile.

C) Il negozio disattivato era quello inizialmente utile, ma reso inutile successivamente mediante un provvedimento giurisdizionale “costitutivo” richiesto da chi avesse interesse alla sua inutilizzazione (denegatio cationi, exceptio, restituito in integrum o annullamento). Fu per questa via che in qualche modo si profilò, in periodo postclassico, il concetto oggi corrente di “annullabilità” (o “impugnabilità”) del negozio.

La giurisprudenza romana dei tempi storici fu sempre orientata verso il principio di utilizzazione negoziale, piuttosto che verso la caducazione delle manifestazioni di autonomia privata. La sanatoria dei vizi venne attuata o sotto specie d’interpretazione cd. correttiva, oppure sfruttando la peculiarità di essere il diritto privato costituito di diversi sistemi giuridici (ius civile, ius honorarium) nel regolamento in modi diversi delle stesse fattispecie. E quando non parve possibile far ricorso ad una sapiente interpretazione ovvero ai mezzi processuali messi a disposizione dal pretore la giurisprudenza sollecitò l’emanazione di provvedimenti normativi che autorizzassero procedimenti conservativi di atti giuridicamente non vitali. Le tecniche di

utilizzazione di negozi malformati elaborate dalla giurisprudenza furono prevalentemente: a) quella della riduzione del negozio; b) quella della convalidazione; c) quella della conversione. La riduzione del negozio si verifica tutte le volte in cui il negozio fosse parzialmente inutile, ma le sue finalità (o talune sue finalità) potessero essere realizzate con quanto in esso vi fosse di utilizzabile. La convalidazione del negozio derivò dalla prassi dell’annullabilità: essa si aveva per decadenza del mezzo concesso per ottenere l’annullamento, o per acquiescenza da parte di chi avrebbe avuto il potere di chiedere l’annullamento, oppure per ratifica o conferma o reintegrazione dell’atto nella totalità dei suoi requsiti, o infine per sanatoria dei vizi dell’atto disposta dal provvedimento di governo (“conservazione legale”). La conversione del negozio si verificava tutte le volte in cui il negozio fosse totalmente e perpetuamente inutile, ma ciò non ostante, sempre che la volontà dell’autore o degli autori non fosse chiaramente contraria, potessero essere almeno in parte realizzati con i suoi elementi, idoneamente acconciati in un altro stampo negoziale, i fini pratici che esso tendeva a realizzare.

17. La struttura dei negozi giuridici

Gli elementi essenziali di ogni negozio giuridico furono: a) la volontà dell’autore (o degli autori), la quale è indirizzata da chi la pone in essere, non solo al compimento dell’atto in sé, ma anche alla determinazione dei suoi effetti ordinativi; b) la forma (o manifestazione), la quale riveste esteriormente la volontà e la rende perciò conoscibile agli altri soggetti dell’ordinamento; c) la causa, la quale è la funzione oggettiva dell’atto, cioè lo scopo che esso è concretamente in grado di realizzare.

A) La forma negoziale – nei tempi più antichi, e particolarmente nel sistema originario del diritto quiritario, la distinzione tra mero atto giuridico e negozio giuridico non fu ancora posta, né fu addirittura proponibile. La lenta emersione della struttura completa del negozio giuridico ebbe inizio, solo nell’ambito del periodo arcaico avanzato e si chiari e articolo, sia pure disordinatamente, solo nei periodi successivi. Nel diritto privato classico e postclassico si può comunque dire con sicurezza che la regola sempre più diffusa passò ad essere quella della forma libera degli atti negoziali (verbale, gestuale, scritto). Le vecchie formalità caddero pertanto progressivamente in disuso, anzi in età postclassica furono in gran parte addirittura abolite. Mentre si verificava questo progressivo scadimento delle vecchie forme civilistiche, andò diffondendosi, dapprima nella prassi negoziale classica e postclassica e poi anche nelle normative del diritto nuovo postclassico, una nuova specie di formalità: la scritturazione (scirptura), cioè la traduzione in documenti scritti delle volontà negoziali. Dapprima gli autori usarono corredarli di una forma scritta a pure finalità di dar prova dell’atto (ad probationem); di poi, in età postclassica, fu lo stesso ordinamento ad esigere, naturalmente in ordine ai negozi di più spiccata importanza sociale, che la forma scritta fosse “vincolata”, quindi obbligatoria, talvolta non solo a fini di prova, ma addirittura come requisito di esistenza dell’atto (ad substantiam).

B) La rilevanza della causa negoziale nei negozi del ius privatum ebbe inizio, ovviamente, solo in coincidenza con l’epoca e con le occasioni in cui la forma perse in Roma il suo carattere esclusivistico originario: il passaggio dal periodo arcaico a quello preclassico (sec. V-IV a.C.). Nell’assetto del diritto privato classico e postclassico, la causa rivelò la sua importanza sotto un duplice aspetto: a) ai fini della qualificazione dell’atto negoziale come lecito, e quindi come produttivo di effetti giuridici conformi alla volontà manifestata dal suo autore; b) ai fini della sua “individuazione tipica”, e quindi ai fini della determinazione del regolamento ad esso applicabile. Ai fini della qualificazione come negozio lecito occorreva

che la causa negoziale non fosse chiaramente ritenuta come “illecita”. La illiceità si verificava nelle seguenti ipotesi: a) contrarietà della causa ai principi fondamentali del diritto privato; b) contrarietà della causa a taluni provvedimenti di governo c) contrarietà della causa alle regole del buon costume. Ai fini della precisa individuazione dei vari negozi (leciti) la cause serviva a distinguere: a) i negozi di gratificazione o a titolo gratuito (con prestazione di una sola parte verso l’altra) dai negozi di corresponsione o a titolo oneroso (con prestazioni reciproche tra le parti); b) negozi (di corresponsione) a “prestazioni disuguali” da quelli a “prestazioni uguali”; c) negozi “a prestazioni corrispettive” da quelli a “prestazioni non corrispettive”. I negozi a prestazioni corrispettive erano quei negozi plurilaterali a titolo oneroso che implicassero una interdipendenza tra gli obblighi (e le prestazioni relative) delle parti. Tre specie di sinallagma: a) il “sinallagma genetico”, quando l’obbligo di una parte verso le altre sorgeva solo se ed in quanto sorgessero gli obblighi reciproci delle altre parti; b) il “sinallagma condizionale”, quando l’obbligo assunto da una parte verso le altre si estingueva se si estinguessero gli obblighi assunti dalle altre parti nei suoi confronti; c) il “sinallagma funzionale”, quando l’esecuzione della prestazione di una parte implicava la necessità che fossero eseguite le controprestazioni delle altre parti.

18. La volontà negoziale

Nei negozi del diritto privato il terzo e più importante elemento essenziale, quello della volontà dell’autore o degli autori, non riuscì mai, sino a tutto il periodo classico (sec. III d.C.), ad acquistare un carattere di completa autonomia rispetto alla forma. Prevalse l’opinione secondo cui il soggetto giuridico che pone in essere un negozio, anche se non vuole veramente ciò che manifesta, tuttavia non può non rendersi conto del fatto che gli altri soggetti giuridici hanno ogni buona ragione di fare affidamento sulla manifestazione esteriore e che pertanto egli è, di regola, responsabile di averla effettuata. Solo in età postclassica si manifestò l’orientamento verso una netta distinzione tra volontà interna e manifestazione esterna, e si sviluppò pertanto il problema delle cause e degli effetti di una discordanza tra manifestazione e volontà. Ma anche quando si giunse ad affermare nel più rigido dei modi che il negozio non vale nulla se la forma non corrisponde alla volontà reale del suo o dei suoi autori, subito si aggiunse che questo principio subisce un correttivo in due sensi: sia per la menzionata necessità di tutelare l’”affidamento altrui”, sia per l’opportunità di sanzionare il comportamento non adeguatamente responsabile di chi manifesta troppo alla leggera una volontà inesistente o diversa da quella reale.

La prima conseguenza dello stretto collegamento tra volontà e manifestazione fu costituita dall’esclusione della possibilità che una volizione, per quanto seria essa fosse, avesse rilevanza giuridica quando non si accompagnasse ad un qualche segno esteriore e in equivoco della sua esistenza e del suo contenuto. Quando fosse a tutti chiaro sin dal primo momento che una certa manifestazione negoziale non corrispondeva ad una reale volontà o corrispondeva ad una volontà diversa da quella manifestata, si parlò solitamente di negozio fittizio (negotium imaginarium). “Negozi totalmente fittizi”, cioè palesemente privi di serio contenuto di volontà non trovava luogo nessun effetto giuridico diretto o indiretto: tali erano i casi della volontà manifestata in sede di recitazione teatrale (ioci causa), a fini puramente didattici o esemplificativi (docendi causa), a titolo di pura cortesia (urbanitatis causa), durante un’evidente accesso d’ira (iracundiae causa), per esclusivo effetto della violenza altrui (propter vim absolutam). Nell’ipotesi di “negozi parzialmente fittizi” si procedeva, se ed in quanto possibile, all’utilizzazione del negozio per conversione. Quando vi fosse una

discordanza non evidente tra volontà e manifestazione, l’ordinamento dominante, sopra tutto in età preclassica e classica, fu di tenerne conto, e quindi di riconoscere come valido il negozio apparente. Si ritenne inutile il “negozio apparente”, purché concorressero questi tre requisiti: che la causa della discordanza venisse chiaramente provata; che il comportamento dell’autore della manifestazione apparisse oggettivamente scusabile; che non fossero lesi gli interessi dei terzi estranei al negozio. In particolare l’accordo simulatorio: già dalla giurisprudenza classica manifestò una certa inclinazione a conferirgli rilevanza tra le parti: nel senso cioè che, ove della simulazione si fosse data sicura prova, il negozio apparente (simulato) valeva di fronte ai terzi, ma era privo di effetti (in tutto o in parte) tra i suoi coautori, per i quali valeva il negozio realmente voluto (e dissimulato).

I problemi più gravi furono sollevati dalla formazione viziosa della volontà manifestata, cioè dal fatto che un soggetto si fosse indotto ad un negozio (unilaterale o plurilaterale) senza la indispensabile libertà di valutazione o di decisione. Il diritto civile offrì in proposito possibilità di reazione molto scarse, salvo che nei casi in cui la giurisprudenza riscontrasse errori vistosi nei quali fosse incorso per sua inefficienza l’autore del negozio, e ne deducesse l’inutilità totale o parziale del negozio stesso. La distinzione, divenuta sempre più netta e più articolata nel corso del periodo classico, tra le ipotesi: a) di dolo malevolo; b) di violenza morale; c) di errore non causato né da dolo né da violenza morale.

a) Per dolo malevolo (dolus malus) si intese il comportamento inescusabilmente malizioso di un soggetto (deceptor), nei riguardi di un altro soggetto (deceptus), con cui fosse in trattative o in rapporti giuridici già costituiti, esercitato allo scopo e con gli effetti di indurlo ad un’azione pregiudizievole ai propri interessi. In età classica i mezzi giuridici intesi a combattere il dolus malus erano tre: a) l’”eccezione di dolo” (exceptio doli); b) la “reintegrazione della vittima decretata dal magistrato” (in integrum restituito ob dolum); c) l’”azione di dolo” (actio de dolo) penale. Questi mezzi si applicavano solo alle ipotesi di dolo determinante (dolus causam dans), cioè di dolo che avesse determinato il soggetto a concludere un negozio che mai avrebbe altrimenti concluso.

b) Per violenza morale (vis compulsiva) ovverossia per “timore negoziale” (metus), si intese la situazione di oppressione psichica in cui taluno (il cactus, il costretto) avesse compiuto un’attività giuridica, e in particolare un’attività negoziale, subendo la ingiusta minaccia di altra persona. Non sempre, ovviamente, il timore negoziale aveva rilevanza giuridica: solo se esso era stato determinato dalla minaccia di un male notevole e solo se il male minacciato aveva carattere illecito morale o giuridico, il pretore ritenne iniquo che la vittima della minaccia subisse le conseguenze di una attività svolta in istato di menomazione della sua volontà. Pertanto egli concesse anche alla vittima (al cactus): a) un’eccezione di timore (exceptio metus); b) una reintegrazione d’autorità (integrum restituito ob metum), c) un’actio quod metus causa penale.

c) L’errore di fatto (error facti) fu concepito come la ignoranza totale o parziale di una circostanza di fatto, dalla quale fosse dipesa la decisione del soggetto a concludere il negozio. La giurisprudenza classica fu decisamente orientata nel considerare inutile ogni negozio a forma libera, se risultasse chiaramente provato che l’autore o uno soltanto dei suoi autori vi si fosse indotto a seguito di una qualsivoglia cognizione falsa della situazione di fatto relativa, cioè a seguito di un errore di fatto. Due requisiti: a) che l’errore fosse

essenziale, cioè tale da potersi ragionevolmente escludere che senza di esso il negozio sarebbe stato concluso; b) che l’errore fosse altresì scusabile, cioè tale da potersi ragionevolmente tollerare in una persona di normale intelligenza e diligenza. Un negozio esclusivamente derivato da un errore di fatto, per di più oggettivamente scusabile, fu ritenuto, in altri termini, un fatto incompatibile con la serietà della vita giuridica.

19. Le clausole accidentali dei negozi giuridici

Larga ed approfondita elaborazione, causa la loro grande diffusione nella pratica, ebbero in diritto romano talune clausole accidentali dei negozi giuridici: clausole così dette (accidentalia negotii) perché non essenziali all’esistenza del negozio, ma inserite in esso per esclusiva decisione dell’autore o degli autori dello stesso. Si distinguono, nel corso del periodo classico in due categorie ancor oggi generalmente riconoscibili nei diritti moderni: a) quella della clausole influenti sulla efficacia del negozio, tali cioè da far dipendere la efficacia (o inefficacia) del negozio da una determinata circostanza; b) quella della clausole non influenti sulla efficacia del negozio, che si limitavano a collegare al negozio, in via accessoria, altri effetti giuridici.

Tra le clausole non influenti sulla efficacia del negozio ebbe larga applicazione la clausola modale, essa consisteva nella imposizione al destinatario della gratificazione di un “modico onere” (modus).

Influenti sulla efficacia del negozio furono la clausola terminale e la clausola condizionale. La clausola terminale stabiliva che l’efficacia totale o parziale del negozio dipendesse da una circostanza futura ma certa detta termine (dies). Si distingueva, quindi: a) tra termine “certo nel se e nel quando” (dies “certus an et quando”) e termine certo nel se, ma incerto nel quando (dies “certus an incertus quando”); b) tra termine “iniziale” (dies a quo), determinante l’inizio dell’efficacia del negozio, e termine “finale” (dies ad quem), determinante la fine dell’efficacia del negozio. La clausola condizionale stabiliva, a sua volta, che l’efficacia totale o parziale del negozio dipendesse da una circostanza futura ed incerta, detta condizione (condicio). Si facevano in proposito tre ordini di classificazione: a) tra condizioni “positive” e “negative” (verificarsi o non verificarsi di un fatto); b) tra condizioni “casuali”, “potestative” e “miste”, a seconda che il verificarsi o non verificarsi della circostanza dipendesse dal caso, oppure dalla volontà di una delle parti del negozio, o infine da ambedue queste cause; c) tra condizioni “sospensive” (quibus suspenditur), determinanti l’inizio degli effetti negoziali ( e quindi la sospensione del negozio in attesa del loro verificarsi), e condizioni “risolutive” (quibus resolvitur), determinanti la cessazione degli effetti negoziali. In ordine agli effetti delle clausole terminali e condizionali, bisogna distinguere tra: a) la fase della “pendenza” della circostanza sul negozio, che si concretava in un periodo di tempo più o meno lungo intercorrente tra la creazione del negozio e il verificarsi della circostanza; b) il momento della “verificazione della circostanza”, della sua venuta in essere. Durante la pendenza della circostanza il negozio versava in uno “stato di attesa”. Con la verificazione della circostanza, la sorte degli effetti negoziali si precisava, sicché: a) trattandosi di circostanze sospensive il negozio acquistava efficacia; b) trattandosi di circostanze risolutive il negozio perdeva efficacia. L’impossibilità sopravvenuta dell’avvenimento condizionante determinava, ovviamente, l’invalidità del negozio sospensivamente condizionato e la definitiva validità del negozio risolutivamente condizionato. Si affermò già nel periodo classico di principio che la condizione (sospensiva) si dovesse ritenere realizzata a titolo di finzione giuridica nei

seguenti casi: a) quando la verificazione di essa fosse stata dolosamente impedita da chi avesse interesse ad evitarla; b) quando la verificazione di una condizione potestativa o mista fosse stata impedita da una circostanza casuale, pur essendo stato fatto tutto il possibile per farla verificare dalla persona tenuta al suo compimento.

Figure anomale di condizioni: Condizioni apparenti, tutte da considerarsi come non apposte al negozio perché superflue, erano: le circostanze già richieste dall’ordinamento; le condizioni “soggettivamente incerte” ma oggettivamente certe; le condizioni riferite al presente o al passato, cioè non riferite al futuro, che erano anch’esse, in sostanza, condizioni solo soggettivamente incerte. Condizioni terminali erano le circostanze future ma certe, le quali erano in sostanza dei termini ed appunto perciò funzionavano come termini. Condizioni meramente potestative, che determinavano sin dal principio l’assoluta inutilizzabilità (invalidità) del negozio, erano le circostanze future e incerte, ma rimesse alla esclusiva volontà dell’unico autore del negozio o dei suoi coautori. condizioni impossibili (condiciones impossibiles) erano le circostanze di cui si sapeva sin da principio che non si sarebbero mai potute realizzare.

20. La sostituzione nell’attività negoziale

L’attività negoziale può essere compiuta tanto personalmente da chi vi abbia interesse, quanto da altri nell’interesse di lui: in questa seconda ipotesi si realizza il fenomeno della sostituzione nell’attività negoziale, anche detto della “conclusione del negozio giuridico per interposta persona”. Questa sostituzione può essere: a) “sostituzione materiale”, che si verifica quando un soggetto si faccia materialmente surrogare da un altro individuo, pur se incapace (cd. “portavoce” o nuncius), nella manifestazione della sua volontà; b) “sostituzione giuridica”, meglio detta “rappresentanza”, che si verifica quando un soggetto giuridico, cioè un individuo pienamente capace (cd. rappresentante), compia il negozio “per conto”, cioè nell’interesse, di un altro soggetto giuridico (cd. rappresentato). La rappresentanza si scinde in due specie: a) la rappresentanza “diretta”, che si ha quando il rappresentante agisce non solo per conto, ma addirittura in nome del rappresentato; b) la rappresentanza “indiretta”, che si ha quando il rappresentante agisce per conto del rappresentato, ma in nome proprio. Nell’ipotesi della rappresentanza diretta gli effetti del negozio ricadono direttamente nella sfera giuridica del rappresentato. Nell’ipotesi della rappresentanza indiretta gli effetti del negozio ricadono sul rappresentante, il quale dovrà poi trasmetterli con altro negozio al rappresentato: tra i due, infatti, esiste un “rapporto interno”, in forza del quale il rappresentato ha il diritto di acquisire al proprio patrimonio gli effetti prodotti dall’affare, mentre il rappresentante ha ovviamente diritto di essere rivalso delle spese incontrate e delle perdite eventualmente sofferte. Il principio da cui partivano i Romani fu il principio dell’esclusivismo dell’agire negoziale, e cioè il principio che l’attività negoziale potesse e dovesse essere esplicata, con l’aiuto dei suoi sottoposti (figli e schiavi), esclusivamente dal soggetto giuridico che vi avesse interesse, salvo che vi fossero speciali ragioni di necessità o di convenienza acché la gestione degli affari familiari fosse espletata da altri per conto od eccezionalmente anche in nome di lui.

La storia dell’emersione della rappresentanza (negotiorum alienorum gestio): a) nel sistema del diritto civile antico (ius civile vetus), sorto in correlazione ad un’economia agricola familiare di tipo autarchico, fortemente restia agli scambi, il principio esclusivistico fu disapplicato solo in casi di stretta necessità e nelle ipotesi affini di particolare convenienza quali quelli, dei sottoposti (liberi o schiavi) che compissero affari in luogo del

padre o del domino quando costoro fossero impegnati in guerra o nella vita politica. Ai soggetti giuridici estranei alla famiglia era pertanto interdetto, non solo di compiere atti diminutivi del patrimonio di un altro soggetto, anche di compiere atti accrescitivi (cioè comportanti acquisti) di quel patrimonio (per estranea personam adquiri non potest). Il procuratore o sovrintendente (procurator) che era solitamente un liberto il quale esercitava, con la palese fiducia del patrono, mansioni di “factotum” (procurator omnium bonorum): talora perché espressamente nominato dal patrono e talaltra perché spontaneamente indottosi a curarne gli affari, sopra tutto in ipotesi di sua assenza forzata, a causa del rapporto di patronato. Diritto civile moderno (ius civile novum): sistema venuto in essere in un’epoca di scambi economici assai intensi e caratterizzato da negozi a forma libera. L’uso, per non dire la necessità, di concludere “negozi a distanza”, tra soggetti che non fossero tra loro a personale contatto (inter absentes), valorizzò il ricorso allo scambio di messaggi o all’invio di sostituti materiali, cioè alla negoziazione per lettera (per epistulam) o per mezzo di messaggero (per nuntium). Spesso occorreva che alla negoziazione a distanza provvedessero, con latitudine di poteri e di iniziative, persone di fiducia in qualità di rappresentanti quanto meno indiretti. Di qui, l’affermazione del mandato nell’interesse del mandante (mandatum mea gratia). Ma il varco più ampio alle ipotesi di rappresentanza fu aperto dal sistema del diritto onorario e della connessa riflessione giurisprudenziale preclassica e classica. Le novità furono tre. Un primo gruppo di istituti fu costituito dai rappresentanti processuali: il cognitor (vero e proprio rappresentante diretto) e il procurator ad litem (rappresentante invece indiretto, e più precisamente mandatario della parte). Un secondo gruppo di istituti fu costituito da tutta una serie di ipotesi di rappresentanza indiretta del padre o del domino da parte dei loro sottoposti o anche, per estensione, da parte di estranei: ipostesi caratterizzate dalla concessione pretoria delle cd. “azioni adiettizie” (actiones adiecticiae qualitatis). Un terzo gruppo fu infine costituito dagli istituti tra loro connessi del procuratore generale (procurator omnium bonorum) e del gestore spontaneo d’affari (negotiorum gestor). Le cd. azioni adiettizie (actiones adiecticiae qualitatis) furono tutta una serie di azioni concesse nei confronti dei soggetti giuridici (maschi e femmine) ai creditori dei loro sottoposti (figli, schiavi) e di estranei ad essi strettamente subordinati: a) l’azione esercitoria; b) l’azione istitoria; c) l’azione tributoria; d) l’azione da benestare; e) l’azione per il peculio; f) l’azione per il ricavo. Il fenomeno non poteva non coinvolgere la responsabilità dell’interessato verso i creditori ed era considerato pertanto, se non come un’ipotesi di rappresentanza diretta vera e propria, almeno come un’ipotesi avente una forte approssimazione al concetto di rappresentanza diretta.

Capitolo IV – La realizzazione coattiva dell’ordine privato

21. La realizzazione coattiva dell’ordine privato

La realizzazione coattiva dell’ordine giuridico privato segnò anche nell’ordinamento giuridico romano, così come in vari altri ordinamenti antichi, il fenomeno di un graduale passaggio dall’autotutela alla tutela statale. Questo processo di transizione si verificò tuttavia in Roma assai più lentamente, e in certo senso imperfettamente, che altrove. Infatti sin verso la fine del periodo classico il sistema dell’autotutela non solo non era scomparso, ma era considerato tuttora, almeno in linea astratta, la regola. Solo in periodo postclassico poté parlarsi, su imposizione del diritto nuovo dei principi, di una tutela statale esclusiva, che quasi del tutto escludesse l’alternativa dell’autotutela, con conseguente piena

affermazione del cd. “processo giurisdizionale”. Le linee essenziali del processo giurisdizionale furono, in ogni tempo, queste. Gli organi del potere sanzionatorio (iurisdictio) si mettevano all’opera solo se ed in quanto ricevessero una precisa “domanda di giustizia” di un soggetto giuridico nei confronti di altro soggetto con lui in lite. Il termine “azione” (actio) venne usato non solo per designare il potere di azione vero e proprio (cd. azione sostanziale), ma anche per designare la pura e semplice domanda di giustizia (cd. azione processuale), cioè la dichiarazione (forse fondata o forse no) che un soggetto (il cd. attore) faceva ad altro soggetto recalcitrante (cd. convenuto) di essere titolare del potere di azione nei suoi confronti, rimettendo in pari tempo agli organi della giurisdizione il controllo del buon fondamento di questa asserzione e, subordinatamente, la tutela del proprio diritto. Si distinguevano e si distinguono tuttora tre tipi di processo giurisdizionale: a) il processo di cognizione, promosso da un’”azione di accertamento”, cioè da un’azione rivolta ad ottenere: 1) la dichiarazione autoritaria della esistenza (on inesistenza) di una situazione giuridica controversa cioè il mero accertamento della stessa; 2) oppure un accertamento con condanna del soccombente a fare ciò che deve fare; 3) o anche un accertamento con effetti costitutivi, cioè costituenti di per se stesso, senza necessità di un comportamento che l’attore o il convenuto debbano porre in atto, una modificazione dell’ordine giuridico; b) il processo di esecuzione promosso da un’”azione esecutiva” rivolta ad ottenere la materiale, effettiva esecuzione di un diritto già accertato in un precedente processo di cognizione, oppure anche accertato extraprocessualmente; c) il processo cautelare promosso da una “azione cautelare” rivolta ad ottenere misure di preventiva garanzia in vista della successiva ed indipendente decisione di un processo di accertamento o di esecuzione ancora in corso o addirittura ancora da iniziare.

I sistemi procedurali che si seguirono furono, nel lungo arco di tempo della storia di Roma, i seguenti tre: a) quello delle “procedure basate su azioni di legge” (per legis actiones); b) quello delle “procedure a impianto formulare” (per formulas); c) quello delle “procedure straordinarie” (extra ordinem).

22. Le procedure delle azioni di legge

Le procedure realizzate per mezzo di azioni di legge (per legis actiones) furono quelle originarie del diritto romano. Espressero lo sviluppo di pratiche di autodifesa formatesi nel seno dell’originario diritto dei Quiriti; tuttavia solo le leggi delle XII Tavole, per esaudire una delle più pressanti istanze della plebe, si preoccuparono di tradurre e in parte di trasformare le antiche forme di autodifesa e le varie pratiche procedurali derivatene in organici e ben determinati procedimenti giurisdizionali, creandone anche di nuovi. A partire del sec. III a.C. si diffuse infatti una crescente insofferenza del vetusto e ormai troppo rigido sistema procedurale: insofferenza che dette luogo alla pratica di evitarlo mediante il ricorso a decisioni arbitrali esclusivamente private suggerite dalla giurisprudenza e spesso avallate dagli stessi magistrati giusdicenti, a cominciare dal pretore urbano. L’affermarsi di queste nuove procedure segnò la sempre più rapida decadenza delle azioni di legge, sino a quando una legge Giulia di Augusto (del 17 a.C.) in gran parte le abolì.

Le caratteristiche generali: a) tutti i procedimenti si fondavano su una affermazione solenne del proprio diritto da parte dell’attore e su un’opposizione da parte del convenuto: il tutto da svolgersi davanti al magistrato giusdicente (in iure); b) il magistrato giusdicente se riteneva certo e incontestabile il diritto dell’attore o se il convenuto desisteva dall’opposizione, ordinava l’esecuzione del diritto dell’attore; se riteneva chiaramente

infondata o inaccoglibile la domanda dell’attore, denegava l’azione di quest’ultimo; se infine riteneva dubbia e da meglio approfondire la questione propostagli ordinava che intervenissero due o più testimoni (testes) della lite (lite contestatio) e rimetteva le parti al giudizio di un privato degno di fiducia; c) in quest’ultima ipotesi si apriva un più o meno lungo procedimento davanti al giudice (apud iudicem), che si chiudeva con una sentenza (sententia) di costui.

Il procedimento in iure serviva ad instaurare la controversi nei suoi termini formali ed appunto perciò reclamava come indispensabile la presenza di ambo le “parti” contrapposte: pertanto, se il convenuto rifiutava di seguire l’attore davanti al magistrato giusdicente quando riceveva da lui la “citazione in giudizio” (la vocatio in ius), l’attore, dopo aver fatto constatare il rifiuto da testimoni, poteva trascinarlo in ius a viva forza (manus iniectio), salvo che intervenisse uno speciale garante (vindexi) ad assumersi la personale responsabilità della sua comparizione ad altra data. Trovandosi finalmente i due davanti al magistrato (in iure), se quest’ultimo riteneva opportuno la remissione al giudice, la litis contestatio era il momento conclusivo essenziale acché il giudice fosse informato in modo preciso e incontestabile dei termini della controversia (lis). Il giudice (iudex) o l’arbitro (arbiter) del procedimento di accertamento era solitamente unico ed era un privato cittadino prescelto dal magistrato tra i nominativi iscritti in un’aggiornata “lista generale” di persone atte (e disposte) alla funzione giudicante (album iudicium) e senza aver particolare riguardo alle sue condizioni giuridiche, richiedendosi più che altro in lui qualità di equilibrio e buon senso. Tuttavia si formarono nell’antica Roma anche due collegi giudicanti specializzati, che venivano eletti dai comizi tributi per tutto l’anno di carica del pretore: a) il collegio dei centumviri (centumviri), i quali giudicavano talune controversie di maggiore risonanza sociale; b) il collegio dei decemviri giudiziali (decemviri stlitibus iudicandis), i quali erano veri e propri magistrati minori e avevano il duplice compito di presiedere i giudizi centumvirati e di decidere in linea esclusiva tutte le delicatissime questioni di accertamento della libertà o schiavitù di un individuo (cd. “processi di libertà”). La sentenza (sententia iudicis) con cui si chiudevano i processi di cognizione, anche se emessa su investitura ricevuta dal magistrato giusdicente, era pur sempre un atto proveniente da un privato. Per conseguire la soggezione del soccombente occorreva, in altri termini, ricorrere con un’azione esecutiva (per manus iniectionem) di nuovo all’autorità del magistrato giusdicente, sempre che lo stesso soccombente non si decidesse di sua volontà a fare quello che in un primo tempo si era rifiutato di fare. La sentenza non poteva avere “effetti costitutivi” né poteva comportare una “condanna specifica”, cioè ad eseguire la prestazione dovuta (cd. condemnatio in ipsam rem), ma dava luogo solo ad una condanna pecuniaria (condemnatio pecuniaria), cioè al comando di pagare una somma di danaro corrispondente al valore dell’oggetto in contestazione o della obbligazione non eseguita.

Le azioni di legge, intese come “procedure giurisdizionali” (modi agendi), furono in tutto le seguenti cinque:

1) L’azione di legge sacramentale, con ricorso ad un “giuramento sacrale” (legis actio sacramenti o per sacramentum). La sua peculiarità fu che davanti al giusdicente (cioè in iure) l’attore, trovandosi di fronte all’opposizione del convenuto, lo sfidava con un giuramento sacro (sacramentum) avente come “posta” il sacrificio agli dei di un certo numero di capi di bestiame o, in tempi più evoluti, una certa somma di danaro, per il caso che risultasse il proprio torto, purché altrettanto facesse la controparte: se la sfida

(provocatio sacramento) non era accettata, il torto veniva ad essere implicitamente riconosciuto dallo sfidato, sì che l’attore poteva passare a chiedere l’esecuzione; se la sfida era accettata, ciascuna delle due parti procedeva alla solenne promessa sacrale della “posta sacramentale” (summa sacramenti). Chiuso il procedimento in iure con la “constatazione dei testimoni” della lite (litis contestatio), nel successivo procedimento il giudice era investito del compito di accertare che fosse conforme al diritto il giuramento dell’una piuttosto che quello dell’altra parte (utrius sacramentum iustum, utrius iniustum). L’autore del giuramento infondato veniva quindi a subire in una volta sola due effetti pregiudizievoli: a) quello di dover pagare all’erario la somma promessa; b) quello di essere riconosciuto implicitamente in debito verso l’attore del valore della controversia. A proposito della controversia sacramentale, si distingueva però tra: 1) l’ipotesi in cui le parti contendessero circa la spettanza di un diritto assoluto rispetto ad un oggetto giuridico (res) esterno alla loro persona (actio sacramenti in rem); b) l’ipotesi in cui una ella due parti vantasse la spettanza di un diritto sulla persona stessa dell’altra parte, cioè la titolarità di un diritto relativo (actio sacramenti in personam). Nell’azione sacramentale relativa a una cosa (actio sacramenti in rem) il procedimento in iure si articolava in quattro momenti: 1) le due parti si presentavano entrambe davanti al magistrato, e quella che deteneva materialmente l’oggetto in contestazione ( detto per metonimia la lis) lo portava seco; 2) ciascuna parte muoveva verso l’oggetto conteso (in rem), toccandolo con una festuca (vindicta) in segno di padronanza, e pronunciava la solenne dichiarazione di esserne l’avente diritto (vindicatio), ma il magistrato ordinava ad ambedue di lasciar stare l’oggetto (mittite ambo rem); 3) le parti, asserendo ciascuna che l’altra avesse fatto una vindicatio antigiuridica (con iniuria) e accordandosi solo nella stima del valore della lis, si sfidavano con il sacramentum e passavano a formularlo solennemente facendosi forti della garanzia dei praedes sacramenti; 4) il magistrato assegnava a sua scelta il possesso provvisorio dell’oggetto (vindiciae) ad una fra le parti (addictio vindiciarum), in favore della quale prestavano garanzia altri praedes (i praedes litis et vindiciarum), facendosi luogo alla litis contestatio. Nel successivo procedimento apud iudicem, il giudicante privato stabiliva, in base alle prove addotte da ciascun vindicans a sostegno della sua pretesa, quale dei due giuramenti fosse fondato e condannava il soccombente al pagamento della summa sacramenti: se soccombeva quella tra le due parti cui già fosse stato negato il possesso provvisorio dell’oggetto conteso, l’oggetto rimaneva a buon diritto nelle mani del possessore interinale; se invece soccombeva il possessore interinale, l’oggetto conteso doveva essere da lui consegnato alla controparte, e qualora egli si sottraesse a tale obbligo la controparte aveva il diritto di chiederne esecutivamente il controvalore in danaro. Nell’azione sacramentale relativa alla persona del convenuto (actio sacramenti in personam) le due parti contendevano circa la esistenza o meno di un rapporto relativo (obligatio) tra loro. Pertanto l’attore, ritenendo che il convenuto fosse obligatus nei suoi confronti, affermava solennemente in iure la necessità (l’oportere) che il convenuto compisse la prestazione: se il convenuto negava, i due si sfidavano reciprocamente al giuramento per un importo garantito dai praedes sacramenti. Il procedimento apud iudicem aveva caratteristiche e implicazioni analoghe a quelle dell’actio sacramenti in rem: condanna del convenuto alla summa sacramenti e conseguente obbligo di lui al pagamento del controvalore della prestazione, oppure assoluzione del convenuto.

2) L’azione di legge per richiesta di un giudice o di un arbitro (legis actio per iudicis arbitrive postulationem) fu introdotta dalle XII Tavole per due fattispecie specifiche: a)

a tutela di chi vantasse un credito di danaro promessogli mediante una solenne sponsio; b) a tutela del coerede che chiedesse la divisione del patrimonio ereditario nei confronti degli altri coeredi (actio familiae erciscundae). La procedura fu estesa alle altre azioni divisorie (actio communi dividundo e actio finium regundorum). L’attore, dopo aver dichiarato la sua pretesa ed aver udito il diniego del convenuto, passava a rivolgere la parola direttamente al magistrato, chiedendogli di nominare senz’altro un giudice che decidesse circa il suo buon diritto di creditore, oppure un arbitro che avesse il potere eccezionale di effettuare a titolo costitutivo una giusta divisione del patrimonio o della cosa comune e di assegnare a ciascuno il diritto assoluto sulla parte spettante gli.

3) L’azione di legge per ricomparizione (legis actio per condictionem) fu introdotta nel sec. III a.C. da una legge Silia in ordine ai crediti di somme di danaro e fu estesa da una posteriore legge Calpurnia ai crediti di cose determinate. L’attore, dopo aver dichiarato la sua pretesa ed aver udito il diniego del convenuto, intimava a quest’ultimo un appuntamento (condictio) davanti al magistrato di lì ad almeno trenta giorni, allo scopo di farsi assegnare dal giusdicente un giudice che decidesse circa il suo buon diritto. Questo invito ultimativo era, il più delle volte, sufficiente a indurre il debitore a pagare prima del termine e tornava comunque utile per mettersi quanto meno d’accordo tra le parti circa la persona del giudice da proporre al magistrato per la nomina.

4) L’azione di legge per presa corporale (legis actio per manus iniectionem: da non confondere con la manus iniectio stragiudiziale) aveva carattere di azione esecutiva generale e consisteva in ciò. L’attore, avendo portato davanti al pretore il convenuto, affermava solennemente di aver diritto ad una somma alla cui prestazione il convenuto era obbligato in virtù di un “titolo esecutivo”, cioè di una causa tale da non aver bisogno di accertamenti giudiziali: di fronte al persistere dell’insolvenza dell’obbligato, egli dichiarava altresì di volersi impadronir di lui a titolo di sua responsabilità. A questo punto, proprio perché un accertamento del debito non era necessario, il magistrato pronunciava l’assegnazione in semiprigionia (addictio) dell’obbligato all’attore.

5) L’azione di legge per rivalsa (legis actio per pignoris capionem) fu praticata solo per certi crediti incontestabili di carattere pubblicistico ed ebbe caratteri specialissimi. Essa consisteva nel prendere (capere) una cosa mobile dell’obligatus a titolo di diretta rivalsa del credito (pignus), accompagnando l’impossessamento con la pronuncia di una formula solenne, che rimane però sconosciuta.

23. Le procedure formulari

Le “procedure formulari” (per formulas iudiciales o per concepta verba) furono quelle formatesi inizialmente davanti al tribunale del pretore peregrino per risolvere le controversie tra romani e stranieri. Esse vennero più tardi adottate dal pretore urbano nelle controversie tra cittadini relative sia agli istituti del diritto civile nuovo sia alle controversie relative ai rapporti del diritto civile antico. Il loro riconoscimento ufficiale venne fatto da una legge pubblica, la legge Ebuzia (lex Aebutia de formulis, 130 a.C.), la quale presumibilmente stabilì che, se due cittadini si fossero accordati per litigare con ricorso alle formule magistratuali (per formulas), in tal caso non fosse ammesso pentirsene, e in particolare non fosse lecito promuovere successivamente un’azione di legge in ordine alla stessa questione (de eadem re). La loro vittoria sulle azioni di legge fu decretata solo dalla legge augustea sui giudizi privati (lex Iulia iudiciorum privatorum) del 17 a.C., la quale peraltro non toccò

l’azione di legge a carattere esecutivo per presa corporale (per manus iniectionem) e fece salve le procedure sacramentali di accertamento riservate al giudizio dei centumviri. Ma, a sua volta, la decadenza delle magistrature giusdicenti repubblicane di fronte al principe ed alla sua organizzazione favorì, in periodo classico avanzato e in periodo postclassico, la concorrenza sempre più estesa esercitata, nel quadro del nuovo diritto imperiale, dalle procedure straordinarie (cognitio extra ordinem).

Le caratteristiche generali: il processo cognitorio, di regola, fu del pari distinto in due “fasi”, quella davanti al magistrato (in iure) e quella (eventuale) davanti al giudice (apud iudicem), ed il procedimento giudiziale corrispose anch’esso, in buona sostanza, a quello del sistema processuale più antico. Mutò invece notevolmente il procedimento davanti al magistrato (in iure). Ricorrevano al magistrato giusdicente per discutere tra loro e con lui, informalmente, la questione concreta che divideva; dopo di che il magistrato, valutando con criteri di sano equilibrio (aequitas) le opposte ragioni, manifestava se e sino a che punto avrebbe sostenuto le difese del convenuto. Alla fine si perveniva, tra parti e magistrato, alla impostazione concordata (concepitio verborum) di una specifica formula di giudizio (formula indicii, iudicium) alla quale si sarebbe dovuto attener il giudicante; ed è ovvio che solo quando una certa regola di giudizio, relativa ad un certo tipo d questione, si fosse sufficientemente consolidata, essa passava ad essere recepita nell’editto magistratuale a titolo di formula del suo editto, cioè come “schema” di giudizio già predisposto per ogni futura questione dello stesso tipo. L’essenza del processo stava dunque nella “convenzione trilaterale”. Quando si fosse pervenuti all’accordo, l’attore, facendosi forte della implicita approvazione del magistrato, scandiva a voce ben chiara al convenuto la formula di giudizio concordata (iudicium conceptum) ed il convenuto dichiarava dal canto suo di accettarla (il che si diceva dictare et accipere iudicium). Sulla base di tale accordo a tre (contestazione della lite = litis contestatio), il magistrato giusdicente emetteva un decreto (iussum iudicandi) con cui incaricava il giudice di procedere al giudizio.

Le distinzioni principali:

1) La distinzione tra azioni civili e onorarie era basata sulla provenienza della tutela processuale. Le “azioni civili” (actiones civiles) erano fondate su norme del ius civile (vetus o novum) o su provvedimenti integrativi dello stesso (leges, senatusconsulta), e quindi “competevano” al soggetto giuridico che le invocasse per il solo fatto che si fosse concretamente verificata la fattispecie prevista dall’ordinamento. Le “azioni onorarie” (actiones honorariae) erano quelle che, pur se promesse nell’edictum magistratuale, dipendevano in concreto, volta per volta, da una concessione (datio) del magistrato giusdicente.

2) La distinzione tra azioni reali e personali si ricollegava all’antica differenziazione tra legis actio sacramenti in rem e in personam. “Azioni reali” (actiones in rem) erano quelle volte alla difesa di un diritto assoluto contro l’aggressione di chicchessia. “Azioni personali” (actiones in personam) erano quelle volte alla difesa di un diritto relativo.

3) La distinzione tra azioni reipersecutorie, penali e miste riguardava l’oggetto della pretesa dell’attore. Le “azioni reipersecutorie” (actiones reipersecutoriae: quibus rem persequimur ) erano rivolte ad ottenere il controvalore di ciò che fosse dovuto all’attore o a lui appartenesse. Le “azioni penali” (actiones penale: quibus poenam tantum persequimur) erano rivolte ad ottenere il pagamento all’attore di una ammenda

pecuniaria, di una “penale”. Le cd. “azioni miste” (actiones mixtae: quibus et rem et poenam persequimur) erano intese in una solo volta sia all’ottenimento del controvalore sia a quello dell’ammenda pecuniaria.

4) La distinzione tra azioni di stretto diritto, di buona fese e arbitrarie aveva riguardo alle funzioni decisorie conferite con il iudicium al giudicante (officium iudicis). Le “azioni di stretto diritto” (actiones stricti iuris) erano azioni personali (non in rem) caratterizzate da un iudicium che enunciava un obbligo del convenuto avente un contenuto certo e determinato: se il giudice perveniva alla convinzione del buon diritto dell’attore, egli non poteva fare altro che condannare il convenuto al preciso importo pecuniario già indicato dal iudicium. Le “azioni di buona fede” (actiones bonae fidei) erano azioni civili e personali (non honorariae e non in rem) il iudicium attribuiva al giudice un largo margine di valutazione discrezionale, e cioè il potere di stabilire a suo criterio tutto quanto il convenuto fosse tenuto a dare o fare in base ai principi della buona fede (quid quid dare facere oportet ex fide bona). Le “azioni arbitrarie” (actiones arbitrariae) erano azioni personali o reali il cui iudicium attribuiva al giudice, per l’ipotesi che si convincesse del buon diritto dell’attore, il potere di far precedere alla condanna un esplicito avvertimento (pronuntiatio) con il quale rendeva noto alle parti le conclusioni cui era pervenuto e dava in particolare al convenuto la scelta (arbitrium restituendo) tra il subire la condanna pecuniaria o il ripristinare (restituere) spontaneamente lo stato giuridico da lui alterato (e quindi essere assolto).

5) La distinzione tra iudicia legitima e imperio continentia acquistò peculiare rilevanza per effetto della legge Giulia del 17 a.C. Si applicò ad ogni specie di azione formulare e riguardò la struttura delle relative “regole di giudizio” (iudicia concepta). I iudicia furono definiti legitima se si trovassero ad avere le seguenti tre caratteristiche: a) di riguardare una lis intercorrente tra un attore e convenuto ambedue cittadini romani; b) di essere relativi ad un processo celebrato a Roma-centro; c) di rimettere la decisione ad un giudice unico che fosse cittadino romano. Iudicia quae imperio continentur furono conseguentemente denominati gli altri. In ordine ai iudicia legitima la legge Giulia stabilì. Per dare un tempo congruo all’espletamento del processo, che la sentenza potesse essere pronuncia entro 18 mesi dalla data della litis contestatio; per gli altri iudicia valse invece la regola generale che la sententia iudicis, essendo fondata su un conferimento di poteri da parte di un certo determinato magistrato giusdicente, dovesse essere pronunciata entro l’anno di carica del magistrato che avesse emesso il decreto relativo: scaduti i termini per la pronuncia della sentenza, si verificava infatti l’estinzione del procedimento apud iudicem per cd. “morte della lite” (mors litis).

6) La distinzione tra azioni dirette e utili (actiones directae e actiones utiles) viene qui costruita allo scopo di far differenza tra: le azioni civili chiaramente identificate nei loro contenuti e nei loro limiti e dette anche perciò azioni dirette (actiones directae); e i molteplici adattamenti utilitaristici che delle azioni dirette furono fatti dal ius honorarium (e in parte dalla stessa cognitio extra ordinem) per poterle indirettamente impiegare, più o meno deformandole, al di fuori ed al di là della sfera di applicazione loro propria. Tra le azioni utili possono essere segnalate: a) quelle con una trasposizione di soggetti, che consisteva nell’invitare il giudice ad emettere la sua sentenza tra attore e convenuto sulla base dell’accertamento di un rapporto intervenuto non tra loro due, ma tra uno di essi ed altri o esclusivamente tra altri : il che si otteneva

indicando nella condemnatio il nome delle parti processuali, ma indicando nella intentio il nome dei veri protagonisti (e responsabili) del rapporto controverso; b) quelle con la finzione di un requisito civilistico (fictio iuris civilis) che consisteva nell’invitare il giudice a condannare (o ad assolvere) il convenuto, dando fittiziamente per scontata la esistenza di un requisito del ius civile in realtà inesistente; c) quelle con l’imitazione estensiva di un’actio originaria, che consisteva nel creare un’azione sostanzialmente nuova, ma giustificata dal fatto di essere costruita sul modello formale di un’azione preesistente relativa ad un caso analogo.

24. La struttura delle formule processuali

La struttura delle formule processuali era estremamente duttile ed era per di più ridotta a poche frasi essenziali.

1) Le componenti della formula giudiziale erano anche se non sempre sul piano della struttura formale, quattro: a) l’assegnazione del giudice (datio iudicis, iudicis nominatio), che era il provvedimento di designazione della persona o delle persone incaricate dal magistrato giusdicente, su accordo o con l’assenso dei litiganti, di emettere la sentenza; b) la parte a favore dell’attore (pars pro actore), che indicava quale fosse la tesi sostenuta dall’attore e formulava l’ipotesi che risultassero fondati gli argomenti addotti a sostegno di essa, invitando conseguentemente il giudice ad emettere il provvedimento richiesto dall’attore; c) la parte a favore del convenuto (pars pro reo), che formulava l’ipotesi inversa e alternativa rispetto a quella precedente, cioè l’ipotesi che non risultassero fondati gli argomenti addotti dall’attore, invitando conseguentemente il giudice a lasciare indenne il convenuto, cioè ad assolverlo; d) l’ordine di giudicare (iussum iudicandi), che era il provvedimento con il quale il magistrato giusdicente investita pubblicamente il giudicante privato della funzione di giudicare in sua vece e di emettere, a conclusione della propria attività e in conformità della propria opinione (sententia) sulla questione esaminata, un “provvedimento decisorio” della lite.

2) Il merito della formula di giudizio era, naturalmente, costituito dalle parti a favore, rispettivamente, dell’attore e del convenuto. Due erano gli elementi essenziale: la tesi attrice (intentio) e la richiesta di condanna o assoluzione del convenuto (condemnatio).

3) Elementi accidentali della formula giudiziale furono: a) la descrizione (demonstratio), che era una clausola mediante cui si chiarivano e dettagliavano i termini di fatto della questione; b) l’aggiudicazione (adiudicatio), propria dei giudizi divisori, che era una clausola con cui si dava al giudice il potere di assegnare in dominio quiritario ai singoli dividenti le parti di un oggetto comune; c) la delimitazione (taxatio), che era una clausola con cui si limitava entro un certo maximum l’importo pecuniario della condanna; d) la premessa (praescriptio) che era una clausola, inserita a titolo premilitare, con cui si limitava e si precisava il campo di estensione dell’azione generalmente per poter riservare ad altro futuro processo la possibilità di contendere sugli argomenti esclusi; e) l’eccezione (exceptio), che era una clausola, inserita subito dopo l’intentio su richiesta del convenuto, la quale serviva a subordinare la condanna, oltre che all’accertamento del diritto dell’attore, anche alla constatazione della infondatezza (nisi paret,se non pare) di una circostanza che secondo il convenuto fosse tale da rendere inefficace o comunque processualmente inoperante quel diritto: se l’eccezione risultava fondata, il convenuto veniva dunque assolto.

25. Lo svolgimento del processo formulare

Parti processuali erano di regola gli stessi soggetti del rapporto giuridico litigioso, erano dunque esclusi dal processo coloro che mancassero di soggettività giuridica (filii, servi, peregrini). Se vi era concorso di due o più persone nella posizione di parte attrice o di parte convenuta, era ammesso che esse agissero congiuntamente nel cd. litisconsorzio attivo o passivo (consortium eiusdem litis). Non era richiesta l’”assistenza tecnica” delle parti ad opera dei patrocinatori (defensores) versati in materia giuridica. Quanto alla presenza delle parti in iure e apud iudicem, essa non era, di regola, indispensabile, furono previste possibilità di sostituzione volontaria, cioè decisa dalla parte stessa al fine di essere esentata dal parlare personalmente o addirittura presentarsi in giudizio, in due ipotesi: a) quando la parte si presentasse almeno una volta in iure per indicare alla controparte un suo uomo di piena fiducia, il cd. cognitor, come suo rappresentante diretto e questa nomina fosse accettata (oltre che dal cognitor) dall’avversario; b) quando, in assenza della parte, si presentasse in iure un terzo, asserendo di essere procuratore speciale (procurator ad litem) o addirittura amministratore generale (procurator omnium bonorum) della parte stessa ed assumendosene, subordinatamente al consenso della controparte, la rappresentanza diretta.

Il procedimento in iure aveva inizio con la comparizione delle parti davanti al magistrato ed aveva termine con la litiscontestatio. La comparizione del convenuto era richiesta dall’attore, come già per le legis actio, mediante la in ius vocatio (citazione). Ad evitare l’accusa di “citazione temeraria”, cioè fatta alla leggera, e al fine di mettersi al riparo dalle responsabilità relative, l’attore usava accompagnare la vocatio con un’indicazione sommaria della pretesa che intendeva far valere e dell’azione che si proponeva di esercitare. Per poter prendere tempo ed ottenere dall’attore un differimento della comparizione il convenuto soleva promettere, mediante un “vadimonium” (stragiudiziale), il pagamento di una congrua penale in caso di assenza nel giorno richiesto dall’attore: in mancanza di che, egli si esponeva al successivo esercizio nei propri confronti di una azione penale in factum e, se non si presentava, nemmeno in questo caso, poteva essere dichiarato “latitante” (latitans), cioè colpevole restio al processo, dando modo all’attore di ottenere dal magistrato la missio in bona a suo danno con il rischio di una rovinosa bonorum venditio. Avvenuta la comparizione del convenuto in iure, poteva darsi che il procedimento durasse troppo a lungo per poter essere esaurito in una sola udienza e che occorresse perciò un differimento di causa. In tal caso l’attore invitava il convenuto alla “ricomparizione” nella nuova udienza purché aderisse ad un vadimonium (vadimonio giudiziale) da lui formulato, e cioè gli promettesse solennemente, in cospetto del magistrato, di essere presente all’udienza di rinvio, o altrimenti di pagarli una congrua summa vadimonii. Se il convenuto non era in grado o si rifiutava di prestare il vadimonium richiesto, il magistrato considerava, a quanto sembra, responsabile di “mancata difesa” (indefensus) e pronunciava quindi, a suo carico e a favore dell’attore, la missio in bona. Di fronte al convenuto comparso effettivamente in iure l’attore: a) procedeva alla formale editio actionis (esposizione dell’azione), cioè ad una indicazione puntuale della propria pretesa, designando eventualmente la formula edittale prevista; b) rivolgeva pertanto al magistrato la “postulatio actionis”, cioè la richiesta di concedergli un apposito iudicium. Sul punto il convenuto era libero di intavolare una discussione, illustrando i motivi di fatto o di diritto per cui l’actio contro di lui esercitata dovesse essere denegata sul momento dal magistrato o comunque respinta dal iudex. Il magistrato giusdicente decideva: a) de l’azione fosse da denegare, da respingere perché improcedibile, cioè perché inammissibile per ragioni formali; b) subordinatamente, se l’azione, pur essendo procedibile, fosse da denegare perché manifestamente infondata o iniqua, c) subordinatamente ancora, in quali

termini l’azione, essendo procedibile e non manifestamente infondata, fosse da trasfondere in un iudicium. In talune ipotesi l’editto permetteva all’attore di procedere ad un’interrogatio in iure del convenuto. La risposta affermativa o la risposta mancata o reticente confortavano l’attore a proseguire nel processo; la risposta negativa lo poneva al bivio tra il rinunciare all’azione processuale o l’insistervi, assumendosi il carico di provare che il convenuto aveva dichiarato il falso. Affinché il procedimento in iure pervenisse alla litiscontestatio occorreva una cooperazione attiva del convenuto con l’attore e il magistrato: sia presentando le cautiones processuali richiestegli e sia, sopra tutto, manifestando il suo consenso in ordine al iudicium. La cd. indefensio non bastava a giustificare un processo in contumacia (cioè in assenza ritenuta colpevole) del convenuto, ma implicava che il procedimento in iure subisse una “sospensione”.

La litis contestatio era il “momento” processuale in cui, raggiuntasi l’intesa a tre circa la persona del giudice e la formulazione del iudicium: a) da un lato, il giusdicente proclamava formalmente il nome del giudice (datio iudicis); b) dell’altro lato, l’attore scandiva i precisi termini del iudicium al convenuto, ottenendo un comportamento affermativo (dictatio et acceptio iudicii). In questo caso alcuni testimoni (testes) erano chiamati ad assistere alla vicenda e che inoltre si procedeva ad una documentazione probatoria scritta (testatio) per informare meglio il giudicante circa i termini del iudicium. Effetto della litiscontestatio era la res in iudicium deducta, detta anche res iudicanda, vale a dire la fissazione, non più retrattabile o modificabile, della materia del contendere nei termini indicati dal merito del iudicium. Le parti erano reciprocamente obbligate a subire le conseguenze della sententia che avrebbe emesso il giudicante: l’eventuale condemnatio, il convenuto; l’eventuale absolutio di quest’ultimo, l’attore. Effetto del iussum iudicandi era l’investitura giudicante nella potestà di condannare o di assolvere il convenuto entro il termine finale di 18 mesi dalla litiscontestatio per i iudicia legitima o dell’anno magistratuale per i iudicia imperio continentia.

Ad una decisione senza litis contestatio si poteva pervenire, nel corso del procedimento in iure, a causa: a) di una confessio in iure, b) di un iusiurandum in iure a carattere decisorio. La confessio in iure (confessione davanti al magistrato) consisteva nel riconoscimento esplicito, operato in iure personalmente dal convenuto, del buon fondamento della pretesa dell’attore, quindi dell’esistenza dell’azione sostanziale vantata da quest’ultimo. “Confessus pro iudicanda est”significava: a) anzitutto, che la confessio faceva stato tra le parti alla stessa guisa di una sententia iudicis; b) secondariamente che la confessio relativa ad un’azione intesa ad ottenere una certa pecunia era pienamente equiparate ad una sententia di condanna a quella somma e dava quindi adito all’esecuzione forzata. Il iusiurandum in iure (giuramento davanti al magistrato) era il solenne giuramento del buon fondamento delle proprie ragioni che una parte era invitata a compiere dalla sua controparte. Se il destinatario dell’invito a giurare si assumeva la responsabilità religiosa e giuridica di giurare di aver ragione (cioè del iusiurandum dare), il suo buon diritto era posto fuori discussione, con tutte le conseguenze del caso; se invece egli si rifiutava di giurare, si procedeva alla normale litiscontestatio. Solo in talune ipotesi di cd. iusiurandum necessarium il magistrato appoggiava con la sua autorità la delazione del giuramento fatta dall’attore al convenuto e trattava quindi quest’ultimo, ove si rifiutasse di giurare, come indefensus. Il destinatario del deferimento a giurare poteva sempre rovesciare la situazione, invitando a sua volta la controparte a giurare essa di avere ragione, in conseguenza di che la decisione della controversia era rimessa appunto alla controparte.

Il procedimento apud iudicem, cioè la iudicatio della procedura formulare di accertamento, aveva inizio: in astratto, nel momento della litiscontestatio, si apriva la decorrenza dei termini per la pronuncia della sentenza; in concreto, nel momento in cui una delle parti provvedeva a comunicare alla controparte, rendendolo altresì noto al giudicante (iudex, arbiter, recuperatores), un “invito a comparire” davanti al giudicante stesso in un certo luogo e in una certa ora di un giorno non festivo dilazionato di almeno altri due giorni (cd. comperendinatio, cioè rinvio sino a tutto il poidomani, anche detta intertium o altrimenti). La normalità era che il procedimento si svolgesse in contradditorio tra le parti e che il giudice desse ascolto ad ambedue i contendenti (audiatur et altera pars). Se la parte convocata non compariva, né di persona né in persona di un suo sostituto (cognitor, procurator), l’attività di giudizio si svolgeva in sua assenza sulla base dei soli elementi addotti dalla parte diligente. Quanto al giudicante, egli esordiva con un solenne giuramento (iusiurandum iudicis) che lo impegnava davanti agli dei a svolgere la sua funzione non solo con assoluta imparzialità, ma anche con piena diligenza nel procedere alla direzione delle udienze ed alla fissazione degli eventuali rinvii (diffissiones) in modo tale che fosse evitata la mors litis. Il procedimento si svolgeva, spesso in molteplici udienze, con dibattimento orale, ma era uso documentarlo in iscritto. La direzione spettava al giudicante. Non era libero il giudicante di basare la sententia su indagini svolte personalmente o per sua iniziativa (inquisitiones); anzi egli era strettamente tenuto a giudicare sulla base delle allegazioni e delle prove offerte dai litiganti (iuxta allegata et probata). L’onere della prova (onus probandi) spettava, di regola, a chi affermasse una circostanza, non a chi la negasse (ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat): quindi spettava all’attore in ordine alle affermazioni contenute nell’intentio o nella replicatio, mentre gravava sul convenuto in ordine alle affermazioni nell’exceptio o nella duplicatio. Mezzi di prova (probationes), o comunque di convincimento del giudicante (argumenta), potevano essere: i documenti; le testimonianza (testimonia), sopra tutto se spontanee; le consulenze tecniche di esperti; i fatti notori (cioè talmente e tanto diffusamente conosciuti , da non aver bisogno di dimostrazione); le rilevazioni dirette del giudicante; le ammissioni delle parti; e il iusiurandum in litem (giuramento sulla cosa contestata), proposto (non imposto) all’attore dallo stesso giudicante, affinché stimasse il valore della cosa controversa (lis) o del danno sofferto. Dalla valutazione del materiale probatorio, rimessa esclusivamente al suo “libero convincimento”, poteva, peraltro, ben darsi che il giudicane non riuscisse a trarre elementi per una serena decisione a favore dell’attore o del convenuto. Gli era permesso di effettuare la rinuncia al compito di emettere la sententia, purché affermasse con giuramento che la soluzione non gli riusciva chiara (iurare rem sibi non liquere). In tal caso la causa era rimessa dal magistrato alla cognizione di un altro giudice (mutatio iudicis).

La sententia iudicis, con la cui proclamazione (prolatio sententiae) si chiudeva la fase apud iudicem del processo, era un atto complesso, costituito: a) da un parere sulla controversia contestata, che il giudicante emanava a conclusione della cognitio da lui effettuata (sententia in senso stretto); b) da un conseguente e connesso provvedimento di condemnatio, adiudicatio o absolutio, che il iudex emanava in forza dei poteri conferitigli dal magistrato mediante il iussum iudicandi (iudicatum in senso stretto). Se il giudicato non si risolveva in un’adiudicatio, ma consisteva in una condemnatio, il convenuto diveniva titolare di una obbligazione di eseguire la condanna (obligatio iudicati) nei confronti dell’attore. L’eventuale condanna del convenuto consisteva sempre in una somma di danaro, determinata già nel iudicium oppure rimessa alla valutazione del giudice (condemnatio pecuniaria), e mai in ipsam rem. Molti giuristi (i cd. Sabiniani), giustamente basandosi sulla

separazione concettuale esistente tra sententia in senso stretto e provvedimento, sostennero pertanto che il convenuto potesse sino all’ultimo momento ottenere in ogni caso l’assoluzione, ove restituisse la cosa o eseguisse la prestazione. La sentenza validamente emessa era irrevocabile dal giudicante, inoppugnabile dal soccombente, inevitabile dalla parte che non avesse interesse alla sua pronuncia. La regola dell’”inevitabilità” si riferiva: a) alla parte (attore o convenuto) assente apud iudicem; b) alla parte che si fosse tardivamente accorta di aver omesso di fare iscrivere nel iudicium un’exceptio a suo favore; c) all’attore che fosse incorso in “eccesso di domanda” (pluris petitio), che avesse cioè preteso con l’intentio un diritto più vasto o più intenso di quanto il giudicante avrebbe potuto accertare.

La sententia iudicis validamente emessa determinava la res iudicata cioè la definizione incontestabile e irretrattabile della questione insorta tra le parti e portata all’esame del giudicante, quindi la fine della lite tra le parti. Conseguenza della cosa giudicata era il divieto di identità di causa, cioè il divieto di riprodurre la stessa questione in giudizio. L’eventuale divieto non produceva sempre le stesse reazioni: a) se si trattava si iudicia legitima relativi ad actiones in personam e in ius conceptae, la eadem res iudicata era rilevabile dal giudice ex officio sino al momento della pronuncia della sententia, con la conseguenza che il convenuto andava assolto; b) se si trattava invece di altri iudicia la esistenza di un’identità di regiudicata o di regiudicanda (cioè l’esistenza si una eadem res iudicata o di una eadem res iudicanda ) doveva essere fatta valere dal convenuto, nella fase in iure, mediante la formulazione di un’apposita “eccezione di identità di causa”. In questa seconda ipotesi la posizione del convenuto era, dunque, di gran lunga meno favorevole, potendo egli ben essere condannato di nuovo per una questione identica ove non avesse provveduto a opporre tempestivamente (in iure) l’eccezione. La cosa giudicata e la cosa giudicando avevano un’efficacia ordinativa nei riguardi della parti e di ogni altro interessato alla controversia. Erano invece sottratti a tale regolamento di interessi i terzi estranei alla controversia. I giuristi romani giunsero stabilire che la cosa giudicata o giudicando: a) incontrassero i loro “limiti oggettivi” nei fatti anteriori o coevi al momento della decisione; b) incontrassero i loro “limiti soggettivi” nelle persone delle parti in causa, dei loro successori e dei loro aventi causa a titolo particolare.

L’esecuzione forzata della sentenza di condanna, nella ipotesi che il soccombente non adempisse l’obligatio iudicati, non era conseguibile sulla base della stessa sentenza. Acché si formasse il “titolo esecutivo”, occorreva che l’attore passasse a promuovere una speciale “actio iudicati”, intesa ad ottenere la piena conferma della sentenza a suo favore e, per conseguenza, la condanna del convenuto al doppio della primitiva summa condemnationis. Ma il convenuto poteva addurre solo argomenti intesi a dimostrare la invalidità della sentenza. Il titolo esecutivo costituito dalla sentenza di condanna conseguente all’actio iudicati dava finalmente all’attore la possibilità, sempre che il soccombente insistesse nel non adempiere, di agire contro lo stesso soccombente con la legis actio per manus iniectionem allo scopo di farselo assegnare in potestà (addicere) dal magistrato e di essere ripagato del proprio credito mediante il suo lavoro.

26. Gli istituti complementari delle procedure formulari

Molte ragioni, tra cui non ultime la limitazione della procedura formulare al processo di accertamento e la subordinazione della stessa all’accordo delle parti in sede di litiscontestazione, indussero i magistrati giusdicenti romani, ed in particolare il pretore, a porre in essere svariati istituti complementari intesi: alcuni ad attuare procedure più

rapide, altri a garantire l’adesione delle parti al processo, altri ancora ad aggiungere all’esecuzione personale delle pretese giudizialmente accertate mezzi di esecuzione patrimoniale.

Gli interdetti (interdicta) erano “provvedimenti ingiuntivi di urgenza”, emessi dal magistrato in contradditorio tra le due parti, allo scopo di evitare le lungaggini del processo ordinario nell’ipotesi di certe fattispecie relativamente semplici ed evidenti. Il magistrato pensava bene di ordinare (interdicere) al convenuto, su richiesta dell’attore, di compiere una di queste tre attività: a) ripristinare (restituere) uno stato di cose che avesse alterato (interdictum restitutorium); b) esibire un oggetto che tenesse riservato o un soggetto giuridico che tenesse prigioniero (interdictum exhibitorium); c) astenersi da un certo comportamento (interdictum prohibitorium). Se il convenuto si rifiutava o mancava di ottemperarvi, l’attore poteva passare ad esercitare nei suoi confronti un’azione personale da interdetto (actio ex interdicto), dando luogo ad un rapido processo di accertamento volto a confermare (o ad escludere) il buon fondamento dell’interdetto e l’ingiusto inadempimento del destinatario. Di regola, la procedura susseguente a mancata esecuzione di un interdetto era un procedimento “con penale”.

I ripristini integrali (in integrum restitutiones) erano provvedimenti giurisdizionali “costitutivi” che invalidavano, per diretto intervento del magistrato (ope magistratus), fatti giuridici formalmente validi, e quindi aveva l’effetto di ripristinare integralmente (restituere in integrum) una situazione giuridica che quei fatti avessero compromesso. Il magistrato emanava tali provvedimenti di “annullamento” su richiesta dell’interessato, previo suo personale accertamento del merito (causae cognitio), sulla base di considerazioni di equità, quali l’opportunità di eliminare le conseguenze del dolus malus o della fraus creditorum.

Le stipulazioni pretorie (stipulationes praetoriae), anche dette cautiones praetoriae (promesse imposte dal pretore), erano l’oggetto di altrettanti provvedimenti cautelari con i quali il magistrato ordinava ad una parte di effettuare ad una controparte una solenne promessa di garanzia nella forma del negozio di stipulazione. Se il destinatario del comando pretorio non si impegnava (in veste di promissor) a pagare una somma di danaro alla controparte (in veste di stipulans) per garantirla in ordine al verificarsi di un evento temuto, la sanzione suo danno era una ripulsa dell’azione da lui promossa (denegatio actionis), un’immissione in possesso dei suoi beni (missio in possessionem) o altro provvedimento pregiudizievole per i suoi interessi.

Le immissioni in possesso (missiones in possessionem) erano provvedimenti magistratuali aventi finalità cautelari oppure finalità di costrizione indiretta all’adempimento. Esse consisteva nella concessione ad un soggetto della disposizione effettiva (custodia et observatio) di alcuni o di tutti i beni appartenenti per diritto civile ad un soggetto in attesa che se ne chiarisse la sorte definitiva. Nel caso di immissione nel possesso relativa ad un singolo bene si parlava di missio in rem; se invece l’immissione riguardava l’intero patrimonio di un soggetto si parlava di missio in bona. Il campo più vasto e importante di applicazione della missio in possessionem era quello dell’immissione conservativa nel patrimonio, nell’ammissione di tutti i creditori al possesso del patrimonio di un debitore in stato di “insolvenza”, cioè di evidente incapacità di far fronte ai suoi debiti. Il magistrato cum imperio la concedeva, su semplice richiesta (postulatio) fatta da un creditore insoddisfatto nell’interesse di tutti i creditori: il creditore immesso nel patrimonio dissestato acquistava la detenzione dei beni immobili e mobili del debitore, e doveva darne

avviso mediante pubblico bando (proscriptio). La durata dell’immissione conservativa nel patrimonio era però limitata (30 giorni al massimo per l’immissione nei beni di un debitore vivente, 15 giorni al massimo per l’immissione nei beni di un debitore morto): se, scaduto il termine, il debitore non era riuscito a soddisfare i creditori o a mettersi d’accordo con loro, l’insolvenza diventava irreversibile e sul capo del debitore ricadeva l’infamia, mentre i creditori erano autorizzati a passare alla vendita forzata.

La vendita forzata del patrimonio (bonorum venditio) era un procedimento di esecuzione sul patrimonio di un debitore divenuto chiaramente e irreversibilmente insolvibile. Oltre coloro (vivi o morti) che avessero subito l’immissione conservativa, vi erano sottoposti: il morto o il soggetto giuridicamente svalutato che non avessero lasciato eredi e il cui patrimonio non fosse stato reclamato dallo stato; il debitore che non avesse potuto fruire del beneficio di evitare l’esecuzione patrimoniale mediante una “cessione a saldo” di tutti i suoi cespiti patrimoniali attivi ai creditori.

In talune ipotesi particolari per evitare la rovina economica totale del debitore e la sua infamia, fu praticata la procedura esecutiva della vendita forzata parcellare (bonus distractio) consistente nella vendita alla spicciolata dei cespiti patrimoniali sino a concorrenza dell’ammontare dei crediti.

L’assegnazione (datio) del possesso para-ereditario del patrimonio (bonorum possessio): provvedimento mediante il quale il pretore concedeva ad una o più persone (bonorum possessores) il potere di disporre del patrimonio di un defunto a guisa di eredi dello stesso (loco heredum), quindi a titolo di successori universali per diritto onorario. La ragione per cui l’istituto va distinto da un’ordinaria immissione nel patrimonio del defunto è da vedersi nel suo scopo caratteristico, che era, quello di integrare, a favore dei successori pretorii, il meccanismo ristretto e antiquato della successione prevista dal diritto civile (la hereditas).

27. Le procedure straordinarie

Le procedure straordinarie (extra ordinem), che presero a diffondersi in Roma sin dal periodo classico nell’ambito del diritto nuovo, furono altrettante esplicazioni della cd. cognizione straordinaria (cognitio extra ordinem).

Le caratteristiche generali delle procedure extra ordinem furono le seguenti sei: a) l’unità del procedimento, nel senso che l’attività di istruzione e di giudizio non venne più rimessa al giudice privato, ma fu esercitata dallo stesso funzionario imperiale (o magistrato speciale) davanti al quale la causa era stata promossa; b)l’ufficialità del procedimento, nel senso che il funzionario-giudice, una volta introitata la causa, aveva poteri assai lati di indagine (di inquisitio) sul merito dedotto alla sua cognizione, pur non potendo andare al di là delle richieste formulare dalle parti (ultra petita partium); c) la procedibilità contumaciale, nel senso che la presenza del convenuto non fu più indispensabile, potendosi la procedura espletare, sino alla pronuncia della sentenza, in contumacia, cioè nell’ingiustificata assenza del convenuto o anche talvolta dello stesso attore; d) la impugnabilità della sentenza , nel senso che contro la sentenza ritenuta ingiusta il soccombente ebbe la possibilità di ricorrere, ai fini di una revisione, al funzionario di grado superiore, sino ad arrivare al prefetto del pretorio e talvolta addirittura all’imperatore; e) la specificità della condanna, nel senso che la condanna non fu più necessariamente pronunciata in una somma di danaro, ma venne pronunciata nella stessa prestazione oggetto

di controversia, traducendosi in equivalente pecuniario solo se l’esecuzione in forma specifica della prestazione non fosse più possibile; f) la esecutività ufficiale, nel senso che, anche in dipendenza dell’ufficialità del procedimento, l’esecuzione forzata della sentenza di condanna fu rimessa ad appositi ufficiali giudiziari statali. Il processo straordinario, pur essendo sostanzialmente sempre più diverso dalla procedura formulare ordinaria, ne conservò o cercò di imitare esteriormente le forme e il relativo linguaggio.

Capitolo V – I rapporti giuridici assoluti

28. I rapporti assoluti del diritto privato

È opportuno mettere in evidenza due punti: a) che i rapporti assoluti furono i primi ad ottenere rilevanza dal più antico diritto privato romano, vale a dire dal diritto dei Quiriti (ius Quiritium); b) che la loro storia arcaica chiarisce il perché di quella che abbiamo già visto essere stata sino all’ultimo una singolarità dello stesso diritto privato di Roma: il riconoscimento della soggettività giuridica ai soli individui familiarmente autonomi (i sui iuris) e, tra questi, anzi tutto e sopra tutto, ai capifamiglia maschi (i patres familiarum). Il primo punto si intuisce con facilità, essendo i diritti assoluti strettamente connessi ai concetti di appartenenza e di facoltà, che sono stati e sono sempre ed ovunque i più atti a dare l’idea del diritto. Il secondo punto diventa, non senza qualche fatica, comprensibile solo se ci si richiama a tutto l’ambiente sociale ed economico in cui si formò il diritto dei Quiriti. L’epoca della “formazione” (i secoli VIII-VI a.C.) segnò il lento passaggio da un’economia “comunistica” di carattere essenzialmente pastorale alle prime e imperfette espressioni di un’economia “individualistica” di tipo agricolo: economia individualizzata però non nelle persone singole, ma nelle famiglie (familiae) di cui erano espressione i relativi capi (patres). Le ragione principale per cui i protagonisti del diritto romano privato divennero i capifamiglia è da vedersi nella struttura fortemente chiusa, tetragona ad ogni impulso di disgregazione sia dall’interno che dall’esterno, dei gruppi famigliari agnatizi. Il regime dell’appartenenza dei beni economici in generale rimase a lungo quello rudimentale e semplicistico della loro utilizzazione a titolo di “appartenenza di fatto”, cioè a titolo di mero possesso (possessio); dall’altro lato, il “bisogno di diritto” (di ius), cioè l’esigenza di una tutela stabile di certi valori ritenuti preminenti, si concentrò piuttosto nella salvaguardia “da ogni attacco esterno” dei nuclei familiari e di quel tanto di terra, di beni, di mezzi di lavoro che fosse strettamente indispensabile a rendere operativa la famiglia sul piano religioso, sociale ed economico. A questa impostazione originaria dei rapporti privati fecero seguito, nel corso dei secoli, molti e importanti progressi (tanto più che nel mondo del diritto fecero ben presto ingresso anche i rapporti relativi, cioè le “obbligazioni”).

29. Il possesso

Il rapporto assoluto (in senso proprio) denominato usualmente “possesso” (possessio, potestas), rapporto basato sulla disposizione attuale ed effettiva di una cosa, fu riconosciuto dal costume sociale romano, sin dai tempi più antichi. Se il diritto quiritario tenne il possesso al di fuori della propria sfera di azione, fu solo perché i suoi interessi erano limitati alla famiglia ed agli elementi essenziali al suo funzionamento (familia e res familiares), e perché alla tutela della qualifica di capofamiglia era sufficiente l’istituto consuetudinario del mancipio (mancipium) sulle stesse. Avvenne, probabilmente a partire dal sec. V I a.C., sebbene sia subito da aggiungere che avvenne solo in modo alquanto imperfetto.

A) La differenza tra possesso e mancipio ai tempi della vigenza del diritto quiritario: i due istituti erano diversi essenzialmente per ciò: 1) che il possesso consisteva nel “fatto giuridicamente irrilevante” (rilevante cioè solo sul piano genericamente sociale) della disponibilità attuale ed effettiva di una cosa (res non familiares) e durava sino a che questa materiale disponibilità non fosse andata perduta; 2) il mancipio consisteva invece nel “diritto” di godere e disporre di un oggetto (più prec isamente, si un cespite rientrante nella familia, di una cd. res familiaris) e sussisteva indipendentemente della disponibilità di fatti del suo oggetto. Dato che il possesso era estraneo al diritto quiritario e che il suo riconoscimento da parte del costume sociale era collegato alla disponibilità effettiva di una cosa, è evidente che possessori potevano essere non solo i capifamiglia, ma anche tutti i loro sottoposti in stato di libertà. La coscienza sociale ispirandosi ai principi generali della volontà divina (del fas), riteneva lecita l’attività esercitata individualmente dal possessore a difesa da ogni attacco di altri, anzi probabilmente riteneva lecita anche un’azione di forza che il possessore esercitasse per il recupero delle cose non familiari quando del loro possesso fosse stato privato da altri con la violenza (vi) o con il sotterfugio (clam). Sempre ai tempi del diritto quiritario, ma all’interno della sfera di quest’ultimo, si formò lentamente un istituto denominato uso (usus), il quale era strutturalmente analogo al possesso extragiuridico ora visto e consisteva, nell’uso, nell’utilizzazione di fatto di un oggetto familiare da parte di un capofamiglia che non fosse titolare del relativo mancipio. L’uso era l’esercizio di fatto delle facoltà del capofamiglia in ordine a qualche cespite della sua famiglia effettuato da un capofamiglia estraneo. Quando l’uso di una cespite familiare da parte di un estraneo fosse un uso prolungato per un tempo piuttosto esteso, la conclusione che se ne traeva era che il titolare implicitamente rinunziasse al cespite in favore dell’usuraio, e che quest’ultimo ne acquistasse pertanto il mancipio. Furono le XII Tavole a tagliar corto ad ogni dubbio ed a fissare la misura del tempo necessario alla realizzazione dell’acquisto: due anni per i fondi rustici (fundi) e un anno per ogni altro cespite familiare (cd. ceterae res).

B) Un sensibile ravvicinamento dei rapporti possessori arcaici si verificò, nel quadro del diritto civile antico, a causa del processo di formazione del dominio quiritario, avente per oggetto non solo le cose mancipi, ma anche le cose non mancipi. Questo processo storico: portò ad una forte riduzione della sfera tradizionale di applicazione del possesso extragiuridico, cui furono sottratte appunto le cose non mancipi; implicò che l’uso giuridico, estesosi dalle cose mancipi a quelle non mancipi, assumesse, accanto alla denominazione sua propria, anche, nel linguaggio corrente, la denominazione di possesso a fini di usucapione (possessio ad usucapionem).

C) Si formò nel corso del periodo preclassico avanzato e dal primo periodo classico, una concezione organica del possesso: una concezione legata all’antico solo nel nome. Per possesso (possessio), in linea generale, si intese una situazione di potere assoluto di un soggetto giuridico rispetto ad un oggetto: una situazione però di puro fatto, non prevista da una normativa giuridica, ma basata sulla mera “apparenza”, cioè sulla disponibilità attuale dell’oggetto da parte del possessore. Chi volesse eliminare a proprio favore questa situazione extragiuridica di potere era tenuto a dimostrare in giudizio di avere un “diritto” all’ottenimento dell’oggetto. Il che non significava che il possessore fosse il titolare di un diritto sull’oggetto: gli mancava infatti un mezzo giudiziario ad hoc per la difesa della sua situazione e inoltre le altre difese ora accennate non erano, a ben guardare, preordinate a garanzia della sua qualifica di possessore, ma erano volte piuttosto a garanzia della pace

sociale o a garanzia della sua figura generica di soggetto giuridico. Le ipotesi specifiche di possesso a fini di usucapione (possessio ad usucapionem) passarono ad essere contraddistinte dalla giurisprudenza anche col nome di possesso civile (possessio civilis), e ciò perché derivando dall’antico usus giuridicamente rilevante, rendeva possibile l’acquisto della titolarità di un diritto assoluto, pienamente riconosciuto dal diritto civile. tuttavia, affinché l’effetto acquisitivo potesse prodursi, si richiese: a) che l’oggetto dell’impossessamento fosse una cosa atta ad essere o a divenire oggetto di dominio quiritario dell’usucapiente; b) che il possesso fosse fondato su una circostanza oggettiva specificamente ammessa dall’ordinamento civilistico come legittimante l’acquisto del dominio civilistico (iusta causa possessionis). In contrapposto al possesso civile, ogni altra ipotesi di possesso, essendo inadatta alla produzione di effetti giuridici, si disse solitamente di possesso naturale (possessio naturalis, o corporalis), nel senso di “possesso esclusivamente di fatto”. Una suddistinzione ulteriore tra: a) possesso a proprio conto (possessio pro suo), esercitato da un soggetto allo scopo evidente di tenere l’oggetto sempre per sé, come proprio (suus), senza cioè ammettere che altri potesse aver diritto su di esso; b) possesso per conto altrui (possessio pro alieno), esercitata invece nell’inequivoco riconoscimento che altri avesse diritto sull’oggetto e potesse richiederne prima o poi la restituzione. Il possesso per conto di altri implicava una pura e semplice volontà di detenere la cosa come altrui (animus rem (alienam) detinendi), ed era anche denominata usualmente detenzione (detentio).

La concezione organica del possesso, distinto in possesso civile (possessio civilis o ad usucapionem) e possesso naturale (possessio naturalis), quest’ultimo suddistinto in possesso per se stesso (pro suo) e possesso per altri (pro alieno, anche detto detentio), fu il risultato di alcuni secoli di interpretazione giurisprudenziale estremamente raffinata.

30. Il possesso interdittale

L’esigenza di conferire una qualche tutela giuridica anche ai possessori si tradusse nella creazione del cd. possesso interdittale (possessio ad interdicta), operata dal diritto onorario sullo scorcio del periodo preclassico. I pretori introdussero infatti una serie di interdetti intesi: a) alcuni a difendere una situazione precostituita di possesso dagli altrui tentativi di invasione (interdicta retinendae possessionis): “interdetti per la ritenzione del possesso”; b) altri ad assicurare il recupero di una situazione di possesso violentemente eliminata (interdicta recuperandae possessionis): “interdetti per il recupero del possesso”; c) altri infine a permettere l’acquisto ex novo di una situazione di possesso nei confronti di possessori ritenuti meno meritevoli (interdicta adipiscendae possessionis): “interdetti per l’ottenimento del possesso”. In tutti questi casi è lecito parlare di possesso interdittale, ma questa denominazione fu riservata, nel linguaggio corrente dell’età classica, alle sole ipotesi tutelate da quattro caratteristici interdetti a carattere generale. Distingueremo tra: a) possesso interdittale “normale” (o possessio in senso proprio); b) possesso interdittale “anomalo” (o “quasi possessio”).

Le ipotesi di possesso interdittale normale, furono tutte le possibili ipotesi di possesso per se stesso (possesso pro suo) e, in più, le seguenti quattro fattispecie di possesso per altri (possessio pro alieno): il possesso del “creditore pignoratizio” sulla cosa ricevuta in pegno, quello del “sequestratario” sulla cosa ricevuta in sequestro volontario, quello del vettigalista” (titolare di un ius in agro vectigali), quello del “precarista”, vale a dire di colui che avesse ricevuto una cosa in concessione revocabile a volontà de concedente. I due

interdetti (proibitori) per la ritenzione del possesso vennero usualmente denominati: “uti possidetis” e “utrubi”. Il primo (uti possidetis) proibiva l’uso della forza per sottrarre il possesso di una cosa immobile al suo possessore attuale, ma eccettuava il caso del possesso viziato (possessio vitiosa), cioè di un possesso che il possessore attuale avesse ottenuto dall’avversario a solo titolo di precario o gli avesse precedentemente sottratto in modo violento o clandestino. Il secondo (utrubi) proibiva l’uso della forza per attribuirsi il possesso di una cosa mobile nei confronti di chi l’avesse posseduta per la maggior parte dell’anno precedente. gli interdetti (restitutori) per il recupero del possesso ordinavano la restituzione soltanto di una cosa immobile, nell’ipotesi che il convenuto ne avesse scacciato l’attore con la violenza. Se lo spoglio era stato attuato senza uso di armi l’interdetto (cd. de vi), da esercitarsi entro l’anno, ordinava la restituzione della cosa allo spogliato, salvo che quest’ultimo avesse precedentemente conseguito in modo viziato (vi clam precario) la cosa stessa dal suo aggressore. Se lo spoglio era stato attuato in modo chiaramente preordinato, con uso delle armi o con l’ausilio di una banda di uomini, l’interdetto (cd. de vi armata) ordinava la restituzione in ogni tempo e in ogni caso.

Le ipotesi di possesso interdittale anomalo furono costituite da tutte le fattispecie di possesso per altri (possessio pro alieno) alla cui difesa il pretore avesse destinato qualche speciale interdetto. Due le sottospecie: 1) quella del possesso per concessione elargito dal magistrato per motivi vari e protetta con interdetti o in altri modi; 2) quella del possesso su iniziativa privata, tutelato dal magistrato nei seguenti casi: il caso del superficiario; il caso dell’usufruttuario; il caso di coloro che esercitassero di fatto un diritto di servitù prediale. La giurisprudenza classica, per sottolineare il fatto che esse non erano assistite da una tutela possessoria normale, parlò talvolta di quasi possesso (quasi possessio).

A proposito di elaborazione giurisprudenziale dell’istituto, meritano una considerazione più approfondita i due indicati elementi costitutivi del possesso: il “corpus” e l’”animus”. La materia del possesso (corpus possessio) (= possedere materialmente = possidere corpore), era l’inesistenza materiale di un soggetto sulla cosa e si verificava appunto qualora taluno esercitasse di fatto, nei riguardi di un oggetto giuridico, le facoltà dominicali. Tuttavia non era più richiesto sempre il diretto e immediato contatto tra il soggetto giuridico e la cosa. Per le cose mobili si ritenne che ne bastasse la presenza, senza che ne occorresse l’effettiva apprensione da parte del loro possessore. Per le cose immobili, ed in particolare per i fondi, si ammise che non fosse necessario calpestare zolla per zolla il terreno (circumambulare omnes glebas), ma che fosse sufficiente al possessore di essere presente in una qualunque parte del fondo. La volontà di possedere (animus possidenti) (= possedere intenzionalmente = possidere animo = animus rem sibi habendi), consisteva nell’intenzione di tenere con sé e per sé la cosa.

31. La comunione dei diritti assoluti

Il grave problema della con titolarità delle situazioni soggettive, cioè il problema del concorso di più soggetti nella titolarità di una situazione soggettiva unica: lo si pose, da un lato, con riguardo al mancipio e, dall’altro lato, con riguardo al possesso extragiuridico. Le forme più antiche, di derivazione precittadina, furono quelle della “comunione indifferenziata”; successivamente, attraverso un tipo particolare di “comunione solidaristica”, si pervenne, nei cd. tempi storici, alla forma della “comunione organizzata”, che fu quella dominante nel sistema del diritto civile antico ed in tutti i sistemi giuridici successivi. Il termine indicativo della con titolarità soggettiva fu principalmente quello di

comunione (communio). L’istituto fu sempre limitato a due sole possibilità: a) alla “contitolarità di un intero patrimonio”; b) alla “contitolarità di singoli diritti assoluti”, nonché al connesso fenomeno del “compossesso”.

Una forma addirittura precittadina di comunione indifferenziata fu costruita, nel seno delle famiglie, dalla cd. comunanza domestica. Nei tempi lontanissimi (precittadini e prequiritari) in cui le familiae erano nuclei sociali autonomi, l’autorità del padre, certamente sin da allora assai intensa, non si sostanziava ancora nell’assorbente mancipio di lui: ciò perché ancora non sussisteva l’esigenza di individuare, nel quadro di un ordinamento giuridico unitario (il futuro diritto quiritario), la famiglia di lui rispetto alle altre famiglie della città. I membri liberi della famiglia erano, dunque, in quell’età, partecipi, a titolo di comunione indifferenziata, delle cose familiari e di tutti i beni di comune consumo. Costituitasi la città quiritaria e formatosi il relativo diritto, l’istituto del mancipio non comportò, in linea di principio, problemi di contitolarità, perché il mancipio spettava per definizione ad un solo soggetto, il capofamiglia. Problemi di contitolarità comportò invece il possesso extragiuridico, sopra tutto in ordine alle terre indivise e non assegnate in utilizzazione esclusiva a singoli capifamiglia.

Nella esperienza giuridica romana il passaggio dalla comunione indifferenziata a quella organizzata fu mediato dall’istituto, ancora in parte misterioso e discusso, del consorzio non chiamato a divisione, cioè con patrimonio non diviso (consortium ercto non cito o certum non citum): tipo della comunione solidaristica, nel senso che ciascun capofamiglia consorziato aveva diritto (ed oneri relativi) su tutto (più o meno), alla stessa guisa di quel che si sarebbe registrato più tardi nell’ipotesi della solidarietà obbligatoria attiva. I tipi di consortium che ci risultano attestati dalle fonti sono due: a) il consorzio fraterno (consortium fratrum suorum), che era precisamente consorzio dei fratelli succeduti ereditariamente al padre morto; b) il consorzio imitativo (consortium ad exemplum fratrum suorum), che era più precisamente un consorzio tra estranei costituito ad imitazione del consorzio fraterno. Il “consorzio fraterno” si istituiva per natura di cose sul patrimonio ereditario tra i discendenti del capofamiglia defunto (sui heredes) dal momento della morte di lui sino a quando non fosse stata provocata la divisione del compendio ereditario stesso; il “consorzio imitativo” si istituiva convenzionalmente, mediante l’esercizio di una speciale azione di legge (in iure cessio), tra coloro che volessero per un qualunque motivo mettere insieme un complesso patrimoniale comune. Caratteristica del consorzio era che ogni consorte aveva un “diritto integrale” sul patrimonio consortile: con facoltà non soltanto di godere tutte quante le cose comuni, ma anche di disporre personalmente delle stesse con effetto vincolante per tutti gli altri consorti. Quanto agli oggetti del consorzio fraterno, è bene specificare che essi probabilmente non includevano i discendenti liberi (filii, mulieres in manu) dei singoli fratelli, ma erano limitati ai cespiti economici in attesa di divisione fra tutti gli eredi: schiavi, animali, fondo, attrezzi, ecc.

La comunione organizzata (cd. communio iuri Romani) divenne la soluzione caratteristicamente romana della contitolarità dei diritti assoluti su una cosa o su tutto un patrimonio. A differenza del consorzio, essa si conformò pienamente al presupposto logico che due o più rapporti restano sempre distinti tra loro se, pur coincidendo in tutto il resto, non coincidono nei soggetti attivi. A ciascun comunista, la giurisprudenza riconobbe non più un diritto esclusivo, ma un diritto pari a quello degli altri (e con esso concorrente) in ordine all’oggetto comune: un diritto parziario, limitato cioè ad una parte ideale del tutto. Le fonti

affermano recisamente che sulla stessa cosa non è ammesso un dominio per l’intero ( in solidum) di due o più persone (duorum vel plurium in solidum dominium esse non potest): il che significa l’esclusione della cd. “proprietà unica integrale” di ciascun condomino e l’implicazione che ciascun condomino era solo domino parziale (dominus pro parte) della cosa e che a lui spettava solo una quota dell’intero (pars dominii). Naturalmente ciò non impediva che un singolo condomino, esorbitando illecitamente dalla sua quota, utilizzasse, in linea di fatto, tutta quanta per se stesso la cosa comune: ecco perché, in relazione a questa ipotesi, si continuò a riconoscere un diritto di interdizione degli altri condomini, esercitabile contro di lui allo scopo di riportarlo entro i limiti del suo diritto.

32. Il regime della comunione dominicale

La costruzione della comunione dominicale come “proprietà plurima integrale” e la diffusa coscienza della sua provvisorietà, della sua normale tendenza ad un esito di divisione della cosa comune tra i domini portarono i romani a considerare i singoli condomini, non tanto e non solo come gli attuali proprietari del tutto, quanto e principalmente come i futuri proprietari della “parti” (partes) in cui le cose comuni si sarebbe venuta a frazionare per effetto della divisione. Il condomino fu definito domino di una “quota” (pars quota) a lui spettante. Di questa quota, già a priori conoscibile e conosciuta, la divisione altro non avrebbe fatto che individuare a suo tempo il contenuto concreto.

Le caratteristiche fondamentali furono tre: a) che il condomino era pienamente libero, salvo patto contrario, di disporre durante lo stato di comunione (manente comunione) della sua quota, purché non turbasse le facoltà di godimento e di disposizione della cosa comune (rex communis) degli altri condomini; b) che la partecipazione di ciascun condomino agli utili ed agli oneri implicati dalla cosa comune era commisurata alla quota a lui spettante; c) che, nei rapporti tra i domini della cosa comune, avevano e dovevano avere maggior peso coloro cui spettasse una quota maggiore o coloro che, formando una maggioranza di quote, si accordassero per formulare una conforme volontà.

Tipico della comunione nel diritto classico fu anche l’istituto del diritto di accrescimento (ius adcrescendi). Quando un condomino abbandonava la propria quota (senza alienarla ad altri), questa passava direttamente ad accrescere le porzioni degli altri comunisti in virtù del principio della potenziale titolarità giuridica sul tutto da parte di ciascuno.

Durante lo stato di indivisione condominiale, ciascun condomino aveva un diritto assoluto pari a quello degli altri. Se nascevano obbligazioni, di debito o di responsabilità, esse gravavano a titolo solidale, cioè per l’intero, su ciascun condomino. La quota di ciascuno aveva, dunque, una funzione limitativa del suo diritto solo par il futuro, cioè solo per il tempo in cui si fosse attuata la divisione.

La divisione della comunione poteva essere di due specie: a) volontaria; b) giudiziale. La divisione volontaria era la più difficile a realizzarsi in pratica. La divisione volontaria era quella operata di comune accordo fra tutti i comunisti. Inoltre l’accordo divisorio non determinava direttamente la divisione, ma ne costituiva solo il “presupposto”. Acché lo scioglimento potesse verificarsi, occorreva infatti che i condomini ponessero in essere una serie di negozi intesi alla realizzazione dell’accordo: reciproci atti di alienazione delle res in comunione, rinuncia da parte dell’uno e versamento da parte dell’altro (beneficiario dell’accrescimento) di un corrispettivo in danaro o in altri beni, alienazione della res

comune ad un terzo e spartizione del ricavo tra i comunisti. La divisione giudiziale era, in considerazione delle difficoltà di attuazione della divisione volontaria, la procedura di gran lunga più in uso. Essa si verificava attraverso l’esercizio di tre distinte “azioni divisorie”, caratterizzate tutte, nel iudicium del processo formulare, da una “aggiudicazione” (adiudicatio): a) l’actio familiae erciscundae (azione di divisione del patrimonio ereditario), valevole per la divisione dei complessi patrimoniali successori; b) l’actio finium regundorum (azione di regolamento dei confini), esercitata tra proprietari di immobili confinanti per la determinazione dei confini tra gli stessi; c) l’actio communi dividundo (azione di divisione degli oggetti in comune), azione generale per la divisione della communio dominicale. Il sistema si mantenne sostanzialmente intatto nel diritto postclassico. Le azioni divisorie, comportando, oltre l’aggiudicazione, un’eventuale condemnatio di qualche comunista a conguagli in danaro (quiquid dare facere oportet alterum alteri), permettevano di risolvere non soltanto il problema della divisione fra tutti i condomini, ma anche eventuali problemi di responsabilità e di risarcimento fra gli stessi. Solo attraverso il loro esercizio poteva, quindi, un comunista far valere contro gli altri le eventuali sue pretese in dipendenza di ripartizioni ingiuste, di abusi, di danni e via dicendo.

La tutela della comunione contro gli attacchi altrui fu attuata con gli stessi mezzi concessi a tutela del dominio quiritario e degli altri rapporti assoluti reali in senso proprio. Se tutti i comunisti non erano d’accordo nell’esercizio dell’azione, a ciascuno era lecito agire solo in corrispondenza alla sua quota: quindi con un’azione di rivendica parziaria (tertiae partis, quartae partis). Vi erano, tuttavia, anche casi in cui il condomino, pur se agiva isolatamente, non poteva non difendere l’interesse dell’intero condomino: così nell’ipotesi di azione intesa alla tutela di una servitù prediale a favore del fondo comune (vindicatio servitutis).

Capitolo V I – I rapporti assoluti familiari

33. I rapporti assoluti familiari

Rapporti assoluti familiari, tutti derivati dal mancipio quiritario del periodo arcaico, furono, a partire dal periodo preclassico, quelli che dettero luogo alle seguenti situazioni attive: a) la “potestà paterna” (patria potestas); b) la “potestà sui liberi sottoposti a mancipio” (potestas sui liberi in mancipio); c) la “mano maritale” (manus maritalis); d) l’“autorità maritale”.

La potestà paterna (patria potestas), in senso stretto, era la potestà spettante al capofamiglia (pater familias) maschio sulle persone che fossero a lui legate da discendenza agnatizia (filii familias). Essa si configurava cioè come la situazione attiva di un rapporto giuridico assoluto intercorrente tra il capofamiglia e gli altri soggetti dell’ordinamento, i quali erano tutti tenuti al rispetto dei suoi poteri familiari sui figli e sugli ulteriori discendenti. La derivazione dell’istituto dal rudimentale mancipio quiritario indifferenziato si rivela chiaramente all’esame di quelle che erano le caratteristiche facoltà del capofamiglia in ordine ai discendenti: a) il ius vitae ac necis; b) il ius vendendi; c) il ius noxae dandi; d) il ius exponendi.

a) Il diritto di vita e di morte (ius vitae ac necis) era la facoltà di tutte più dura: il capofamiglia aveva, infatti, la possibilità di uccidere, se lo ritenesse opportuno o necessario, i suoi figli. Il sentimento religioso e la coscienza sociale limitarono in concreto l’esercizio di questo potere. In età preclassica l’abuso di esso fu colpito da

deplorazione dei censori in sede di censimento (nota censoria) e in età classica la giurisprudenza ritenne che il figlio non potesse venire ucciso senza che il padre ne avesse prima udite le giustificazioni; anzi i principi arrivano sino al punto di infliggere (extra ordinem) la pena della deportazione con confisca dei beni (deportatio in insulam) a chi comunque avesse ucciso il proprio figlio. Costantino, agli inizi del sec. IV, punì come reato di omicidio l’uccisione volontaria del filius familias.

b) Il diritto di dare a castigo (ius noxae dandi) era la facoltà del capofamiglia di effettuare l’abbandono riparatore (noxae deditio) al soggetto giuridico estraneo che fosse stato offeso dal figlio mediante la commissione di un illecito privato (delictum). Il capofamiglia dell’offensore, rinunciando alla potestà sul sottoposto, lasciava alla vittima il diritto di castigarlo nella misura che gli paresse più congrua e respingeva pertanto da sé ogni responsabilità per l’illecito commesso. (Questa facoltà fu abolita da Giustiniano).

c) Il diritto di alienare (ius vendendi) era la facoltà del capo di alienare il sottoposto ad un altro capofamiglia, il quale lo acquistava come libero in mancipio (liber in mancipio). L’acquirente poteva a sua volta alienare il sottoposto a terzi oppure poteva affrancarlo (manumissio): nel caso di affrancazione il figlio non acquistava peraltro la soggettività giuridica, ma tornava a soggiacere alla patria potestà del capofamiglia originario. La scandalosa frequenza con cui i capifamiglia del sec. V a.C. vendevano i loro figli in caso di bisogno, portò le XII Tavole a stabilire che, quando un figlio fosse stato alienato dal padre tre volte, il figlio fosse definitivamente liberato dalla patria potestà (si pater filium ter venum duit, filius a pater liber esto): se il terzo acquirente lo affranca, egli diveniva soggetto giuridico (sui iuris). In età classica l’alienazione dei figli era comunque divenuta del tutto desueta anche perché vivamente avversata dal costume sociale. A partire dal sec. IV d.C., le disagiate condizioni economiche dei tempi dettero in certo modo nuova vita all’istituto, perché si diffuse la squallida usanza della vendita a terzi dei figli appena nati.

d) Il diritto di esposizione (ius exponendi) era la facoltà del capofamiglia di esporre in luogo pubblico i figli neonati, abbandonandoli al destino di morire di inedia, oppure di essere raccolti e allevati da un altro soggetto giuridico (nutritor) come libero in mancipio. In periodo postclassico si affermò pertanto il principio che l’abbandono del figlio implicasse la totale perdita della patria potestas.

La potestà sui liberi subordinati in mancipio (liberi in mancipio) era la situazione attiva di un rapporto assoluto intermedio tra la patria potestà e la potestà dominicale sugli schiavi. Il libero subordinato a mancipio era un cittadino libero, ma era in luogo di schiavo (servi loco) rispetto all’avente potestà, dal quale forse non poteva essere ucciso, ma poteva essere dato a nossa o alienato a terzi. Non essendo agnato di costui, egli probabilmente non acquistava, alla sua morte, l’autonomia familiare, sì che passava alle dipendenze del successore. Se affrancato (manumissus), tornava ad essere soggetto giuridico a pieno titolo, oppure tornava sotto la potestà del padre originario.

La mano maritale (manus maritalis) era la situazione attiva di un rapporto assoluto analogo alla patria potestà, avente ad oggetto una donna di provenienza estranea alla famiglia ed entrata a far parte della stessa, in condizione parificata a quella di una figlia (filiae loco), allo scopo di procreare figli al capofamiglia o ad un suo discendente. L’entrata della donna sotto la mano (conventio in

manum) implicava che la donna: a) se sottoposta (alieni iuris), perdesse ogni legame (anche ereditario) con la propria famiglia di origine; b) se giuridicamente autonoma (sui iuris), apportasse al marito tutto il proprio patrimonio. Morto il capofamiglia: la moglie di lui diveniva giuridicamente autonoma (sui iuris) e ne era erede come discendente agnatizio; la moglie del figlio passava (filiae loco) sotto la mano di quest’ultimo.

L’autorità maritale, derivante al marito o al suo capofamiglia dal matrimonio senza sottoposizione alla mano (matrimonium sine manu), non ebbe una denominazione specifica, anche perché non fu un potere dai contorni precisi come le potestà sopra descritte. La moglie viveva nella casa del marito, accettava con ciò la disciplina domestica facente capo a lui, gli procreava figli che portavano il suo nome ed erano sottoposti alla sua potestà: il che valeva sino alla morte o al divorzio.

34. La patria potestà

Nei tempi storici cause di costituzione della patria potestà erano: a) la procreazione da giuste nozze (ex iustis nuptiis), cioè da matrimonio giuridicamente valido, dei figli e discendenti ulteriori; b) l’arrogazione (adrogatio), atto di assunzione alla propria potestà di un altro capofamiglia; c) l’adozione (adoptio), atto di acquisto della potestà su un figlio di famiglia altrui. Cause di estinzione della patria potestà erano: a) la morte o la svalutazione giuridica (capitis deminutio) del padre; b) la morte o la svalutazione (maxima o media) del figlio; c) l’adozione del figlio da parte di terzi; d) la sua emancipazione.

La condizione dei figli sottoposti a potestà domestica (filii in potestate) era quella di oggetti giuridici, sui quali il capofamiglia ebbe per lungo tempo la facoltà di vita e di morte. A sottoposti il diritto privato riconobbe sempre più largamente, a partire dall’avanzato periodo preclassico, la “mera capacità di agire”, subordinatamente al fatto che fossero capaci di intendere e di volere. L’istituto in discorso fu il peculio (peculium) nelle varie e sempre più ardite manifestazioni che esso via via assunse col progresso dei tempi. Il primo tipo di peculio che si diffuse in Roma, già in età preclassica, fu il cd. peculio prefettizio (peculium profectitium), cioè il peculio proveniente dal padre, il quale consisteva in una piccola quantità di beni (pusilla pecunia) elargita dal padre al figlio per i suoi personali bisogni, oppure talvolta per l’esercizio di una sua attività industriale o commerciale. Il figlio provvedeva all’amministrazione (administratio) di esso nei limiti fissati dal padre e rispondeva al padre, titolare dei diritti sui cespiti peculiari (res peculiares), di questa sua amministrazione. Solo il diritto onorario pervenne, attraverso l’azione per il peculio (actio de peculio), a far sì che il capofamiglia fosse impegnato verso i terzi, nei limiti del peculio notoriamente concessogli, dalle iniziative autonomamente prese dal figlio: il che tornava anche utile al padre per compiere, mediante il figlio, un’attività commerciale “a responsabilità limitata”. Agli inizi dell’età classica cominciò a diffondersi il peculio castrense (peculio castrense o militare), costituito essenzialmente dai beni acquistati dal figlio durante il servizio militare, nonché dai cespiti a lui concessi dal padre al momento della partenza per il campo. I figli vennero progressivamente ad essere ancora più liberi che rispetto al peculio prefettizio: anche quando il servizio militare fosse cessato, essi potevano manomettere in proprio gli schiavi, effettuare donazioni a causa di morte delle cose peculiari, disporre testamentariamente delle stesse come se fossero veri e propri soggetti giuridici. Solo se il figlio militare moriva senza aver fatto testamento il peculio castrense rientrava nel patrimonio del padre.

L’emancipazione (emancipatio) era il negozio giuridico di liberazione del figlio dalla potestà paterna, e quindi l’atto determinante l’acquisto da parte del figlio della qualità di soggetto di diritto. L’istituto fu creato dalla giurisprudenza pontificale proponendo una sottile interpretazione del disposto delle XII Tavole, circa la liberazione del figlio venduto per tre volte: i pontefici suggerirono cioè, a titolo di espediente, la vendita per tre volta successive del figlio ad una persona di fiducia operandola proprio allo scopo di renderlo soggetto giuridico (sui iuris). L’emancipato diventava capace di compiere acquisti patrimoniali in proprio nome e conto. Se, durante la sottoposizione alla patria potestà, egli aveva ricevuto un peculio prefettizio, tale peculio passava sotto la sua titolarità, salvo che il padre non lo reclamasse esplicitamente. Il peculio castrense, il peculio quasi castrense ed il peculio avventizio spettavano a lui in ogni caso.

L’arrogazione (adrogatio) era, come sappiamo, un procedimento negoziale di origine quiritaria, in virtù del quale un capofamiglia (adrogator) assumeva la patria potestà su un altro capofamiglia consenziente (adrogatus), che veniva pertanto a subire una svalutazione giuridica (capitis deminutio minima). L’arrogato diventava insomma sottoposto (agnatus in senso lato) dell’arrogatore e il suo patrimonio era assorbito da quello dell’arrogatore. Siccome l’arrogazione implicava, oltre l’estinzione di alcuni diritti intrasmissibili dell’arrogato (ususfructus), anche l’estinzione dei suoi debiti, la giurisprudenza preclassica, per ovviare a questo grave inconveniente: a) dichiarò trasmissibili all’arrogatore le obbligazioni che l’arrogato avesse assunto in quanto ne fosse stato onerato a titolo di successione a causa di morte ad un terzo; b) indusse il pretore, quanto agli altri debiti dell’arrogato, a concedere ai creditori di quest’ultimo un’”azione utile” (actio utilis rescissa capitis deminutione), in forza della quale il creditore poteva convenire in giudizio l’arrogato (o la mulier) sulla base della finzione (fictio) che la capitis deminutio fosse stata annullata.

L’adozione (adoptio) era un procedimento inteso a trasferire la patria potestà su un figlio da un padre ad un altro padre: l’adottato passava dalla condizione di figlio del suo padre originario a quella di figlio del nuovo padre. A tal fine il padre originario, d’accordo con una persona di fiducia, compiva la pratica dell’emancipazione del figlio, ma prima della manomissione finale si presentava al magistrato un terzo soggetto, l’adottante, a reclamare (vindicare) il figlio come proprio con l’esercizio di un’azione reale: il convenuto non si opponeva e il figlio veniva assegnato (addictus) dal magistrato all’adottante in quanto fittiziamente riconosciuto come figlio di lui. Già in età preclassica avanzata l’adozione era stata spesso avvicinata all’arrogazione. In età classica si formò progressivamente una categoria generale dell’adozione, suddistinta in adozione per autorizzazione del popolo, che era l’arrogazione (adoptio populi auctoritate), e adozione per imperio del magistrato, che era l’adozione vera e propria (adoptio imperio magistratus).

35. Il matrimonio

Il matrimonio (matrimonium, nuptiae) consisteva nella seria, manifesta e continua unione (coniugium) tra un uomo e una donna: il marito (maritus) e la moglie (uxor). Esso si inquadravano entro due principi fondamentali della civiltà romana: a) il principio esogamico, in forza del quale l’unione tra due persone di sesso diverso e la conseguente eventuale procreazione erano concepibili solo tra soggetti provenienti da gruppi familiari distinti, sia dal punto di vista agnatizio che da quello cognati zio; b) il principio monogamico, in forza del quale era da escludersi che la stessa persona potesse avere

contemporaneamente due relazioni coniugali. Si disse che il matrimonio è il semenzaio dello stato (est matrimonium seminarium reipublicae).

I presupposti di un matrimonio secondo diritto furono quattro: a) la capacità di unione sessuale dei coniugi; b) l’esogamia; c) la monogamia; d) la reciproca capacità matrimoniale. Un’unione tra due persone che, pur completa degli elementi essenziali di un matrimonio, non rispettasse questi presupposti era inconcepibile per la civiltà romana, e dunque da considerarsi come giuridicamente irrilevante. La capacità di unione sessuale dei coniugi era data dalla differenza di sesso (eterosessualità), dall’età pubere e dalla concreta attitudine al congiungimento. L’esogamia comportava che i coniugi: non provenissero dalla stessa famiglia agnatizia; non fossero tra loro parenti di sangue (cognati); non fossero tra loro correlati da preesistente affinità. La monogamia comportava che il marito e la moglie non avessero più di un coniuge, quindi determinava l’impossibilità di un matrimonio tra persone (una o ambedue) già sposate. Se una unione del genere si verificava, i casi erano due: 1) o la nuova unione subentrava al matrimonio precedente, implicando per implicito lo scioglimento di quest’ultimo per divorzio; 2) oppure, non potendosi ritenere sciolto il primo matrimonio per divorzio, la nuova unione aveva carattere di “concubinato”, cioè di unione stabile extramatrimoniale. La reciproca capacità matrimoniale (connubium) derivava dall’esigenza antichissima che i matrimoni avessero luogo solo tra persone appartenenti alla stessa comunità culturale.

Elementi essenziali del negozio matrimoniale, da esaminare più da vicino, furono: forma, causa e volontà. La forma del matrimonio era libera. Tuttavia una serie di fatti concludenti, indicativi cioè della esistenza di un vero matrimonio, era costituita: a) dalla iniziale deduzione della moglie in casa del marito (deductio uxoris in domum mariti); b) dalla successiva abituale convivenza dei due soggetti sotto lo stesso tetto; c) da quel complesso di reciproci riguardi e di manifestazioni di intimità cui si dava il nome di rispetto coniugale (honor matrimonii). La causa del matrimonio consisteva nella funzione di stabilire tra i due coniugi una nuova famiglia , di cui fosse esponente presso i terzi e internamente capo (pur se non titolare di manus sulla moglie) il marito. La volontà coniugale era denominata in vario modo: “accordo” (consensus), “volontà dei coniugi” (mens coeuntium), ma principalmente sentimento maritale (affectio maritalis). Il matrimonio non era dato soltanto dalla materiale convivenza, ma anche e sopra tutto dal concorso della volontà dei coniugi (nuptias non concubitus, sed consensus facit). Il diritto classico deduceva, sino a prova contraria, l’esistenza della volontà dal comportamento esteriore delle parti: quindi, nella specie, dal rispetto coniugale (honor matrimonii).

L’efficacia del matrimonio era dipendente principalmente dall’ottemperanza ai seguenti ulteriori requisiti. La capacità di agire dei nubendi. Se questi erano formalmente autonomi (sui iuris), vi era impossibilità di andare a nozze per il pazzo e necessità dell’autorità tutoria per la donna pubere (mulier viripotens). Se invece essi soggetti erano familiarmente sottoposti, non bastava il concorso della loro volontà, ma era indispensabile il concorso iniziale della volontà del capofamiglia. L’ottemperanza alle disposizioni della legge Giulia Papia (lex Iulia et Papia): espressione, questa, con la quale la giurisprudenza classica soleva designare unitariamente due distinte leggi pubbliche promosse da Augusto e tra loro complementari: la lex Iulia de maritandis ordinibus (18 a.C.) e la lex Papia Poppaea nuptialis (9 d.C.): il loro fine fu solo quello di indurre i romani ad unirsi in matrimonio e ad avere un numero minimo di figli, fissato in tre nell’ipotesi di moglie nata libera (ingenua) ed in quattro nell’ipotesi di moglie nata schiava e poi liberata dalla schiavitù (libertina).

Lo scioglimento del matrimonio poteva dipendere: a) dalla morte o dalla perdita della libertà (capitis deminutio maxima) di uno dei due coniugi; b) dal venir meno di un presupposto del negozio; c) dal venir meno di un elemento essenziale del negozio stesso e, in particolare, dal venir meno della volontà coniugale, cioè il divorzio. Nella concezione classica, il divorzio (divortium) era il fatto giuridico della cessazione, in uno o in ambedue i coniugi, della volontà di vivere matrimonialmente. Data la rilevanza del divorzio particolarmente riguardo allo stato dei figli, la prassi sociale e la giurisprudenza concorsero nel far sì che il divorzio si effettuasse di solito, a scanso di equivoci e di conseguenze svantaggiose, mediante un negozio giuridico di accertamento e conferma dell’avvenuta cessazione del consenso coniugale. Il divorzio, pertanto, si desumeva: o da comportamenti incompatibili con la volontà coniugale; oppure da una dichiarazione unilaterale recettizia di ripudio (repudium). Se si ricorreva alla dichiarazione di repudium, questa era fatta da un sol coniuge all’altro ed era sufficiente ad accertare la fine del consenso. Nella concezione postclassica, il divorzio fu progressivamente identificato con il ripudio esplicito, e il negozio giuridico relativo non fu più ritenuto un negozio espressivo dell’avvenuta cessazione del matrimonio, ma fu considerato un negozio costitutivo di quell’effetto. Inoltre, per l’influsso delle idee cristiane, il divorzio, senza essere addirittura vietato, fu fortemente ostacolato dalla legislazione imperiale. I predecessori di Giustiniano ammisero la piena libertà del divorzio solo quando si trattasse di divorzio consensuale (divortium communi consensu), mentre limitarono il divortium unilaterale ai soli casi in cui esso fosse richiesto dal coniuge in base ad una giusta causa (iusta causa). Giustiniano: riconobbe la libertà di divorzio solo in alcune ipotesi eccezionali di divorzio per fondati motivi (divortium bona gratia); limitò il divorzio per colpa (ex iusta causa) a pochissimi casi di colpa coniugale; penalizzò con la perdita dei diritti sulla dote la richiesta di divorzio immotivato (divortium sine causa).

Fino al termine dell’età classica il diritto privato non fu contrario, anzi si mostrò sempre più favorevole, alle seconde nozze (secundae nuptiae), cioè a due matrimoni successivi. Diversamente, per influenza del cristianesimo, il diritto postclassico.

Unione paramatrimoniale era il concubinato (concubinatus), cioè la convivenza manifesta e continuata di due persone di sesso diverso, che fosse priva del carattere di matrimonio, non fosse cioè cementata dal sentimento maritale (affectio maritalis). La legislazione de maritandis ordinibus dichiarò nulle, come sappiamo, determinate unioni. La legge de adulteriis, riordinando dal punto di vista criminali stico tutta la materia dei rapporti extramatrimoniali, qualificò come reati (crimina) fortemente puniti e perseguibili davanti ad un’apposita corte di giustizia (quaestio de adulteriis) tre tipi di unioni sessuali: a) adulterio (adulterium), cioè l’unione sessuale di una donna maritata con uomo diverso dal marito; b) l’incesto (incestium), cioè l’unione tra parenti e affini; c) inoltre persino lo stupro (stuprum), nel senso larghissimo di unione carnale con donna nubile o vedova (virgo vel vidua), salvo che si trattasse di una liberta, di una pubblica prostituta o di una donna di incerti natali. Il concubinato fu concepito, in età classica avanzata, come una sorta di surrogato del matrimonio (unione paramatrimoniale) cui talora si ricorse per evitare le seconde nozze o per aggirare il principio monogamico, quindi per evitare la bigamia. In diritto postclassico l’istituto ottenne invece, un progressivo riconoscimento giuridico positivo. Esso fu esteso sino a ricomprendere ogni convivenza di fatto (more uxorio), cioè ogni unione durevole, priva di carattere matrimoniale, anche con donne nate libere e non prostitute (ingenuae et honestae), senza cioè più tener conto, in considerazione della

durevolezza del legame, dello stupro implicato da siffatte situazioni. I figli dei concubini furono differenziati dalla prole derivante da altre unioni extramatrimoniali: vennero qualificati come figli naturali (liber naturales) di ambo i concubini e vennero dichiarati “riconoscibili” come sottoposti alla sua potestà da parte del padre attraverso il nuovo istituto della legittimazione (legitimatio).

Il matrimonio poteva essere preceduto dal fidanzamento (sponsalia), cioè da una promessa di matrimonio intervenuta tra i due futuri coniugi, o tra gli aventi potestà sugli stessi, allo scopo di impegnare uno o di impegnare ambedue alla conclusione del negozio matrimoniale.

36. Gli effetti del matrimonio

Nella concezione del diritto antico (civile e onorario), corrente sino a tutto il periodo classico, dal negozio giuridico bilaterale qualificato “matrimonio” scaturiva un fascio di effetti e implicazioni che non è possibile riversare entro un unico stampo, ma che erano tutti connessi al concetto ed al termine di “affinità” (adfinitas). Si intendeva per affinità la contiguità, la propinquità, la stretta vicinanza determinata dal matrimonio tra la famiglia del marito e quella della moglie. Pur se la moglie, finché durasse il consenso coniugale, era subordinata all’autorità del marito, le loro famiglie rimanevano diverse.

Le principali conseguenze del matrimonio nei riguardi dei coniugi: prima di tutto vi era l’autorità maritale del coniuge maschio o, per suo conto e nel suo interesse, del suo capofamiglia. La moglie, infatti: assumeva la condizione sociale del marito; doveva necessariamente adattarsi a vivere nel suo domicilio e in casa sua: non poteva allontanarsi ingiustificatamente dal tetto domestico, sempre che non fosse per divorzio. Nei confronti del marito la moglie era inoltre tenuta alla fedeltà. Data la sempre più marcata decadenza dell’antico rigore, la rigorosissima legge sugli adulteri e sugli altri reati sessuali promossa da Augusto conferì la qualifica di reato (crimen) all’infedeltà della moglie ed alla complicità, nella commissione dell’illecito, del suo amante, anzi dispose che, se il marito non avesse al più presto divorziato dalla moglie e non avesse esercitato contro i due adu lteri l’accusa pubblica di adulterio, l’accusa potesse essere promossa, innanzi alla corte criminale competente, da chiunque si sentisse di sostenerla con prove adeguate. Quanto al marito, la sua infedeltà non fu mai considerata giuridicamente rilevante. Addentellato patrimoniale di questa sottoposizione, sia pur attenuata, della moglie (nel matrimonio sine manu) al marito era la presunzione muciana (praesumptio Muciana). Tutti gli incrementi patrimoniali ottenuti dalla moglie durante il matrimonio (constante matrimonio) si presumevano fatti, sino a prova contraria, a favore e per conto del marito. Per antichissima tradizione era considerata inammissibile, in costanza di matrimonio (sine manu), la donazione tra coniugi (donati inter virum et uxorem), la quale avrebbe potuto troppo facilmente alterare la consistenza patrimoniale sia dell’uno che dell’altro. Se la moglie commetteva furto di cose mobili al marito, il derubato non aveva a sua disposizione l’azione di furto, ma solo un’azione di risarcimento (reipersecutoria) da esercitarsi comunque a matrimonio disciolto (soluto matrimonio), che era denominata “azione per appropriazione indebita” (actio in rem amatorum). A partire da Antonio Pio (138-161 d.C.), se la moglie agiva in giudizio contro il marito, la eventuale condanna di quest’ultimo era limitata (mediante una taxatio), per evitargli la vendita del patrimonio (bonorum venditio) e la connessa infamia, a ciò che fosse in grado di pagare (id quod reus facere potest). Il beneficio fu poi esteso, ma solo in età postclassica, anche alla moglie convenuta in giudizio dal marito.

Le conseguenze del matrimonio nei riguardi dei figli nati in costanza del matrimonio stesso stavano nel far derivare dal fatto del loro concepimento la situazione soggettiva di figli di diritto (filii iusti), quindi di figli appartenenti alla famiglia del padre e sottoposti alla potestà di lui o del suo capofamiglia. Si presumeva concepito durante il matrimonio (constante matrimonio) il figlio nato almeno 182 giorni dopo l’inizio della convivenza coniugale e non altre i 300 giorni dal scioglimento del matrimonio. L’attribuzione del figlio al marito era implicata a titolo presuntivo dalla convivenza coniugale di costui con la madre.

Le conseguenze del matrimonio nei riguardi dei parenti dei coniugi: il capofamiglia della moglie, se convenuto in giudizio dal marito suo genero a causa dell’inadempimento della promessa di dote, ottenne, per opinione dominante della giurisprudenza, il beneficio di essere condannato entro i limiti delle sue possibilità economiche (in id quod facere potest). Tra ciascun coniuge e i parenti in linea retta dell’altro fu considerata inammissibile, e pertanto nulla, ogni unione matrimoniale futura, cioè successiva allo scioglimento del matrimonio tra i due primi coniugi.

37. Il regime patrimoniale del matrimonio

Principio fondamentale del matrimonio romano fu che gli oneri del matrimonio (onera matrimonii), cioè gli oneri economici da esso derivanti, dovessero essere sopportati dal marito o dal suo capofamiglia. Tale regola si formò in connessione con il matrimonio cum manu, di cui l’effetto era che la moglie si staccava definitivamente dalla propria famiglia entrando a far parte di quella del marito. I beni della moglie erano, insomma, considerati in regime di “separazione” da quelli del marito e sottratti alla destinazione familiare.

Per agevolare il marito nella sopportazione degli oneri del matrimonio, sorse però sin da epoca molto risalente la consuetudine sociale di attribuirgli a questo scopo la dote (dos), cioè un piccolo capitale che entrasse a far parte del patrimonio suo o del suo capofamiglia, congruamente rafforzandolo. Probabilmente contribuì alla formazione della prassi dotale anche il fatto che nel matrimonio cum manu, ove la moglie fosse già soggetto giuridico, il suo patrimonio diveniva automaticamente parte integrante del patrimonio maritale: dato che lo stesso effetto era escluso dal matrimonio sine manu, la dote valse a determinare il surrogato.

La dote rientrava nel patrimonio del marito o del suo capofamiglia . A rigor di diritto civile, il marito non era perseguibile se non la impiegava effettivamente per gli oneri del matrimonio (ad onera matrimonii ferenda). Né il marito era tenuto a rendere la dote al costituente in caso di scioglimento del matrimonio: ciò a meno che si fosse esplicitamente impegnato alla restituzione mediante una stipulazione, nel qual caso si parlava di dote recettizia (dos recepticia). Contro questo regime originario e contro la sua eccessiva rigidità reagì, sin dall’età preclassica, il diritto onorario, introducendo in via generale un’azione del patrimonio dotale (actio rei uxoriae) intesa alla restituzione del patrimonio dotale (res uxoria) quando il matrimonio fosse sciolto. In tale ipotesi il marito non era comunque tenuto a privarsi di tutti i cespiti ricevuti, ma doveva solo prestare “ciò che fosse più conveniente e più equo” (quod melius aequius erit).

La giurisprudenza preclassica e classica formulò un regime della restituzione della dote, concretantesi essenzialmente in quattro principi: a) le cose infungibili ricevute in dote

erano da restituirsi all’atto stesso dello scioglimento del matrimonio; b) le cose fungibili potevano essere, invece, restituite in tre rate annuali (annua, bima, trima die), c) il marito non era responsabile della mancata o parziale restituzione delle cose infungibili distrutte o danneggiate senza suo dolo, salvo che, ricevendo le cose stesse dal costituente, non avesse espressamente dichiarato di considerarle per il loro valore (aestimatio) anziché per la loro individualità, con ciò obbligandosi a restituire in ogni caso il controvalore della dote (aestimatio dotis); d)il marito aveva, infine, in certe determinate ipotesi, il diritto a parziale ritenzione della dote (ritentiones dotis), talora nel senso di poter trattenere qualche oggetto dotale sinché non gli fosse stato dato quanto dovutogli.

Nel diritto nuovo di età postclassica il regime della dote subì progressivamente una radicale evoluzione, sopra tutto a titolo di sviluppo del principio che la dote doveva essere sempre “restituita” alla moglie in caso di scioglimento del matrimonio. Il marito passò ad essere considerato semplice amministratore ed usufruttuario dei beni dotali, di cui la titolarità fu riconosciuta alla moglie.

Altro tipo di regolamento patrimoniale del matrimonio era quello della donazione obnuziale, un istituto che prese cittadinanza nel diritto romano solo in età postclassica. In tale epoca andò infatti diffondendosi l’usanza, di provenienza orientale, che prima del matrimonio il fidanzato donasse alla fidanzata un quid che questa aveva il diritto di tenere per sé nelle ipotesi: che egli non mantenesse il suo impegno; che il successivo matrimonio si sciogliesse per premorienza del marito o per divorzio causato da colpa di lui.

A prescindere dalla dote, poteva darsi, ovviamente, che la moglie avesse un suo patrimonio personale o che ricevesse in dominio un piccolo appannaggio extradotale in beni mobili da utilizzare per le sue personali necessità. Il diritto nuovo postclassico: dapprima confermò il principio che il marito non dovesse ingerirsi nella amministrazione delle cose parafernali, se non ne avesse avuto esplicita autorizzazione. Ma poi, con Giustiniano, finì per stabilire che al marito spettasse sempre l’amministrazione dei parapherna, sebbene questa non gli competesse in qualità di marito, bensì a titolo di rappresentante della moglie. Giustiniano volle inoltre che anche i beni parafernali contribuissero ad onera matrimonii ferenda, ponendo con ciò le basi di una nuova concezione, in forza della quale la moglie era tenuta a partecipare sempre e in ogni caso al peso della vita matrimoniale, almeno nell’eventualità che le sostanze del marito non fossero sufficienti.

Capitolo VII – I rapporti assoluti parafamiliari

38. I rapporti assoluti parafamiliari

I rapporti assoluti parafamiliari del diritto privato furono quelli aventi ad oggetto i soggetti giuridici incapaci ad agire: impuberi, donne, insani di mente, prodigi, minorenni e altri minorati. Si trattò di “rapporti assoluti”, perché, si traducevano in vere e proprie facoltà potestative sugli incapaci, non diverse, almeno in linea di massima, dagli altri diritti assoluti derivati dall’antichissimo mancipio. Si trattò inoltre di “rapporti parafamiliari”, perché anch’essi, sebbene in modo non identico a quello dei rapporti familiari veri e propri, erano ambientati nella famiglia agnatizia, della quale agevolavano il funzionamento.

39. La tutela degli impuberi

La tutela degli impuberi (tutela impuberum) dei cd. tempi storici, a partire dall’avanzato periodo preclassico, era ormai universalmente considerata come un istituto di assistenza a beneficio dei soggetti giuridici che fossero incapaci di agire a causa dell’impubertà. Le femmine passavano con il raggiungimento della pubertà dalla tutela impuberum a quella mulierum, proprio perché nella prima si ravvisa il comune denominatore della peculiare assistenza dovuta a chi, maschio o femmina che fosse, ancora soffrisse di quella particolare incapacità di intendere e di volere che deriva dall’immaturità degli anni. Il patrimonio pupillare era una sorte di “patrimonio separato” del tutore, di cui questi poteva disporre a guisa di titolare (domini loco), salvo a dover poi rendere conto del suo operato al pupillo, cui in definitiva il patrimonio stesso era riservato. Siccome le responsabilità del tutore per la diminuzione o la cattiva amministrazione del patrimonio pupillare erano moto pesanti e il patrimonio stesso era riservato al pupillo per l’epoca in cui avesse raggiunto la pubertà, è spiegabile che di esso fosse considerato titolare anche il pupillo, e per certi aspetti prevalentemente o esclusivamente il pupillo.

I fatti costitutivi della tutela degli impuberi furono tre: a) l’assegnazione testamentaria (datio tutoris testamentaria), cioè la nomina di un tutore testamentario; b)subordinatamente alla mancanza di un tutore testamentario, la designazione, giusta quanto disposto dalle leggi delle XII Tavole, del tutore legittimo (tutor legitimus); c) subordinatamente alla mancanza di tutori testamentari e legittimi, la assegnazione magistratuale (datio magistratus), cioè la nomina di un tutore decretale o Atiliano. Furono previste anche talune figure di tutori speciali.

Il tutore testamentario era assegnato dal capofamiglia al figlio impubere nel suo testamento mediante una formulazione imperativa tradizionale. La nomina aveva effetto automatico. Il tutore designato poteva peraltro esimersi dalla carica mediante un successivo e solenne rifiuto della tutela (abdicatio tutelae).

Il tutore legittimo era ricollegato dai giuristi classici ad una disposizione delle XII Tavole. Doveva essere stata relativa ai collaterali agnati e ai cd. gentili in quanto eredi in mancanza di testamento (ab intestato), ma che i giuristi classici giunsero a figurarsi nel senso che assegnasse invece specificatamente la tutela dell’impubere agli agnati (adgnati) di lui e subordinatamente ai gentili. Per “agnati” chiamati alla tutela si intendevano dunque, in epoca cd. storica, i collaterali agnatizi maschi del pupillo in ordine di prossimità: prima i fratelli derivanti dallo stesso padre (ex patre); poi i fratelli del padre e cosi via. Venendo a mancare gli agnati più vicini (proximi), il titolo passava a quelli meno stretti. Se vi erano chiamati dello stesso grado, essi erano “contutori” dell’impubere. La subordinata vocazione dei gentili era praticamente desueta già in età preclassica. La tutela atiliana ebbe, sin dall’inizio, caratteri evidentissimi di funzione, di servizio pubblico (munus publicum). All’ufficio il “tutore designato” poteva sottrarsi solo ottenendo dal magistrato tutelare il riconoscimento di comprovate ragioni di esenzione scusabile (excusationes): età avanzata, altre tutele da esercitare, numero elevato di figli da mantenere, uffici pubblici rivestiti, ecc.

A prescindere dal raggiungimento della pubertà da parte del pupillo o della pupilla, che era “fatto estintivo” della tutela, furono conosciuti e disciplinati, in età storica, i seguenti fatti modificativi della tutela degli impuberi: a) la morte o svalutazione giuridica del tutore; b) la solenne “abdicazione” della potestà tutoria (abdicatio tutelae) del tutore testamentaria, abolita peraltro nel sec. II d.C.; c) la “destituzione” (remotio) del tutore

Atiliano ( e dei tutori equiparati) fatta dal magistrato in considerazione della sua inettitudine o indegnità.

La responsabilità dei tutori per l’ipotesi di mancata restituzione o di cattiva amministrazione del patrimonio pupillare si andarono affermando molto lentamente. Nel sistema del diritto civile antico, a carico del tutore testamentario e del tutore legittimo non esistevano che due imperfetti mezzi di reazione giudiziaria. Il diritto onorario introdusse invece, in età preclassica avanzata, altri due mezzi assai più efficaci e di applicazione divenuta sempre più larga. L’accusa di tutore sospetto (accusatio suspecti tutoris), attribuita alle XII Tavole, era un’azione penale pubblica esercitabile contro il tutore testamentario da chiunque ritenesse di poterlo accusare come sospetto di un reato (crimen) di malversazione dolosa o gravemente colposa del patrimonio del pupillo. L’azione per la distrazione dei conti (actio rationibus distrahendis), prevista dalle XII Tavole, era un’azione penale privata esercitabile contro il tutore legittimo dal pupillo, al termine della tutela, per ottenere che i conti relativi al patrimonio del tutore e che quest’ultimo fosse conseguentemente punito, ove risultasse aver utilizzato nel proprio interesse attività del patrimonio pupillare. Il tutore malversatore era condannato alla pena del doppio dei valori sottratti. La promessa di salvaguardia del patrimonio del pupillo era una stipulazione pretoria con la quale il tutore prima di assumere la tutela prometteva al pupillo di amministrare il suo patrimonio facendo diligentemente tutto ciò che competesse al suo ufficio. In caso di inadempimento, il pupillo esercitava l’azione (ex stipulatu) al termine della tutela. La si soleva imporre solo in due casi: a) quando il tutore fosse legittimo o fosse nominato da un magistrato municipale; b) quando vi fossero più tutori di uno stesso pupillo, tra i quali ad uno soltanto si volesse affidare la gestione effettiva. L’azione di tutela (actio tutelae) era un’azione di buona fede, infamante, concessa al pupillo dopo l’esaurimento della tutela, contro il tutore affinché fosse condannato a tutto quanto al giudice paresse da prestarsi a termini di buona fede. L’azione fu concessa anche al tutore contro il pupillo per ottenere il rimborso degli oneri economici da lui incontrati. A) in età classica il tutore era responsabile, generalmente, solo per le anomalie di gestione dipese da dolo malevolo; b) in età postclassica egli fu ritenuto responsabile non solo per dolo, ma anche per colpa; c) in diritto giustinianeo la sua responsabilità fu trattata in modo ancora più rigoroso e si estese al mancato impiego nella gestione tutoria della diligenza che egli avesse esercitato nella gestione del patrimonio proprio.

La funzione del tutor impuberis era insomma quella di assistere con onestà e diligenza il pupillo sino al raggiungimento della pubertà, facendo in modo che egli non avesse a soffrire pregiudizi personali o patrimoniali a causa della sua incapacità di agire. Essa si traduceva nei seguenti tre ordini di doveri specifici: la sorveglianza sulla condotta personale del pupillo. Non si usò ammettere l’esercizio di una disciplina potestativa del tutore sul pupillo, ma non si ritenne il tutore nemmeno tenuto all’educazione o all’istruzione dell’impubere. Il tutore aveva, sotto questo profilo, soltanto una residuale onere giuridico della sua antica potestà: quello di provvedere alle spese di mantenimento del pupillo. L’integrazione delle iniziative patrimoniali utili del pupillo. Si effettuava con l’autorizzazione tutoria (auctoritatis interpositio). In mancanza di autorizzazione tutoria, il negozio del pupillo era un negozio quasi del tutto inefficace: esso era infatti inutilizzabile nei confronti suoi o del tutore e produttivo, in periodo classico, solo di un’azione utile contro il pupillo nei limiti dell’arricchimento. La sostituzione al pupillo nelle operazioni patrimoniali utili si designava col termine generico di gestione di affari (negotiorum gestio), ma doveva essere

operata dal tutore nei soli casi in cui il pupillo fosse impossibilitato, in linea di fatto o in linea di diritto, a porre in essere personalmente l’attività negoziale. Quando il pupillo fosse infante (o talora anche prossimo all’infanzia), quando egli fosse assente e vi fosse urgenza di provvedere, quando per il diritto civile o per quello onorario l’atto dovesse o potesse essere compiuto personalmente dal tutore.

Il patrimonio pupillare era un “patrimonio separato”, di cui il tutore era il titolare attuale, ma il pupillo era il titolare potenziale, con diritto alla restituzione e alla resa dei conti al termine della tutela.

40. La tutela delle donne

La tutela delle donne ( tutela mulierum) dei cd. tempi storici, era un istituto di assistenza solo di nome, mentre di fatto era una parvenza residuale dell’antichissima, e ormai largamente superata, potestà sulle donne di casa. La tutela delle donne rimase formalmente in vigore per tutto il periodo classico, cadendo in totale disapplicazione pratica solo nel periodo successivo. Sottoposte a tutela erano le donne, sia libere per nascita (ingenuae) che liberte per manomissione (libertinae), le quali fossero soggetti giuridici (quindi non in potestate manu mancipiove di un soggetto giuridico) e puberi (quindi non assoggettate a tutela impuberum). Due sole eccezioni: a) a favore delle sacerdotesse Vestali, che erano esenti per antichissima consuetudine anche dalla patria potestà; b) a favore delle donne che avessero conseguito il privilegio della figliolanza (ius trium vel quattor liberorum): questo per disposizione della legge Giulia e Papia. Le donne avevano larga possibilità di scegliersi esse stesse un tutore di loro gradimento e potevano ottenere l’estinzione del rapporto tutelare, non solo attraverso l’assunzione tra le Vestali o il conseguimento del privilegio della figliolanza, ma ance rinunciando alla soggettività giuridica e acconciandosi a divenire sottoposte alla mano potestativa (mulieres in manu) di un soggetto giuridico che facesse loro da marito di comodo.

Il tutore testamentario (tutor testamento datus) era designato dal testatore negli stessi modi della tutela degli impuberi, ma poteva sottrarsi con maggiore facilità alla carica. Se il tutore testamentario era dato alla donna da chi avesse avuto su di essa la mano potestativa (non quindi dal titolare della patria potestà), il testatore poteva anche conceder alla donna di scegliersi essa stessa un tutore di gradimento (tutor optivus). L’optio tutoris: una scelta del tutore limitata (optio tutoris angusta), nell’ipotesi che la donna ottenesse il diritto di scegliersi il tutore non più di una volta o di un certo numero determinato di volte; una scelta del tutore illimitata (optio tutoris plena), nell’ipotesi che la mulier ottenesse il diritto di scegliersi quanti tutori volesse, l’uno dopo l’altro o separatamente per singoli affari diversi.

Il tutore legittimo era: a) per la nata libera (ingenua), l’agnato più stretto, subordinatamente un gentile; b) per la nata schiava (liberta), il patrono; c) per la donna emancipata, il suo manomissore.

Il tutore Atiliano era nominato negli stessi modi e con gli stessi criteri valevoli per la tutela degli impuberi; ma in pratica alla sua designazione si procedeva solo se la donna ne facesse richiesta. Di solito, la donna, per evitare l’incombenza su di lei di un tutore atiliano, scelto dal magistrato, si provvedeva di un tutore fiduciario (tutor fiduciarius).

Le funzioni del tutore della donna si riducevano comunque alla formale autorizzazione (auctoritatis interpositio) di alcuni atti particolarmente importanti. Dato che in periodo

preclassico e classico si era riconosciuta sempre più largamente la piena responsabilità della donna nella disposizione del suo patrimonio, l’autorizzazione tutoria era, anche in queste ipotesi una formalità priva di contenuto. Ciò spiega perché contro il tutore della donna non fosse esercitabile nessuna delle azioni esperibili contro il tutore dell’impubere.

41. Le curatele

I tipi più importanti di “curatela” del diritto privato furono, nei tempi storici: la “cura furiosi”, la “cura prodigi”, la “cura minorum”.

La curatela del pazzo (cura furiosi) dei tempi storici si ricollegava all’istituto potestativo della legge delle XII Tavole, ma con radicali differenze implicate dal carattere spiccatamente assistenziali che l’istituto era venuto lentamente ad assumere. Per “furiosus” si intendeva qualunque malato di mente, del quale peraltro si ammetteva in ogni caso la possibilità di guarigione. La nuova concezione del furiosus come pazzo guaribile implicò un ampliamento dei casi e delle varietà di pazzia, nel senso che: a) la cura fu ritenuta applicabile a tutti i casi evidenti di follia: da quello estremo del furioso a quelli meno gravi dell’insano di mente (demens, mentecaptus, insanus); b) si ammise peraltro la possibilità che il folle avesse intervalli di lucidità più o meno lunghi nella sua demenza (intervalla insaniae), durante i quali la cura non era esercitabile, salvo a riprendere efficacia in caso di ricaduta. Curatore del pazzo (curator furiosi) era sempre l’agnato collaterale più vicino e, subordinatamente, il gentile. In mancanza di curatore legittimo (curator legitimus), provvedevano alla nomina di un curatore onorario (curator honorarius) il pretore e nelle province il preside. Ma il diritto nuovo classico e postclassico modificò progressivamente il sistema, attribuendo anche ai funzionari imperiali (per Roma, al praefectus urbi) la scelta oculata del curatore, che tendeva ad adeguarsi alle indicazioni testamentarie eventualmente fornite dal padre del folle e, subordinatamente, alle relazioni di parentela agnatizia e cognati zia. le funzioni del curatore erano: a) di sorvegliare la persona del folle, provvedendo alla sua assistenza ed al suo mantenimento; b) di amministrare per conto di lui il patrimonio separato di cui era titolare, approssimativamente allo stesso modo della gestione (negotium gestio) spettante al tutore di un infante. Al termine della gestione il curatore doveva render il contro agli eredi o allo stesso paziente risanato e poteva essere convenuto, per la cattiva gestione, con un’azione gestoria (actio negotiorum gestorum). Le potestà familiari spettanti al folle di sesso maschile rimanevano dunque, praticamente inesercitate o erano di fatto esplicate per conto del demente dal curatore. L’unica potestà parafamiliare che il folle maschio fosse ammesso validamente ad esplicare era quella di tutore muliebre.

La curatela del prodigo (cura prodigi) dei tempi storici aveva anch’essa subito, non meno della cura del pazzo, una sensibile evoluzione rispetto all’assetto fissato nelle XII Tavole. Il curatore era privo di ogni potestà sulla persona del prodigo, il quale, se di sesso maschile, conservava pienamente il diritto all’esercizio delle potestà familiari e parafamiliari. Egli era invece titolare del solo patrimonio economico del prodigo. Il prodigo assoggettato a cura non era un qualsiasi dilapidatore, ma era colui che, avendo ereditato non per testamento i “beni attivi” (bona paterna avitaque), li amministrasse rovinosamente con danno della propria famiglia e, indirettamente, di tutta la comunità cittadina. La cura del prodigo era inoltre subordinata ad una formale interdizione (interdictio) pronunciata in sede di giustizia (in iure) dal pretore.

Tra le curatele minori del diritto privato possono indicarsi: i curatori dei minorati (curatores debilium personarum) erano nominati dal pretore o da altri magistrati tutte le volta che si presentasse la necessità o l’evidente opportunità di prestare un’adeguata assistenza, ai fini del compimento di specifici atti giuridici, ai soggetti che fossero muti, sordi o altrimenti minorati nel loro fisico. curatori tutelari possono essere definiti il “curatore dell’impubere” (curato impuberis) e il “curatore della donna” (curator mulieris), ambedue di nomina magistratuale. Essi avevano il compito di prestare aiuto come curatori aggiunti (curatores adiuncti) al tutore inidoneo all’esercizio delle sue funzioni o materialmente impedito dall’esercitarle. In età postclassica fu loro riconosciuta anche la facoltà di sostituire integralmente il tutore.

42. La cura dei minorenni

La cura dei minorenni (cura minorum): un istituto di assistenza dei soggetti giuridici di ambo i sessi che avessero raggiunto la pubertà, ma fossero di età inferiore ai venticinque anni o, in età postclassica, ai vent’anni.

Fatto costitutivo della cura dei minori fu esclusivamente la nomina magistratuale o, nel periodo postclassico, la nomina da parte degli stessi funzionari che provvedevano alla scelta del tutore dell’impubere. Di regola era però necessaria la domanda dell’interessato. Quanto ai requisiti di capacità ed alle eventuali esenzioni (excusationes), si estesero al curatore del minorenne le stesse regole valevoli per il tutore dell’impubere.

La funzione caratteristica del curatore era la manifestazione dell’assenso (cd. consensus) nei confronti del negozio posto in essere dal minore. Ma l’assenso del curato era un mero “parere di conformità”, un acconsentimento che, se ed in quanto emesso da un maggiorenne risultante dotato di buon criterio, costituiva una ragionevole garanzia di correttezza dell’affare trattato dall’adolescente. Fu per questa via che il consenso curatorio giunse, ad essere progressivamente identificato, quanto agli effetti, con l’autorizzazione del tutore. Nei confronti del minore il curatore aveva la posizione di un gestore di affari (negotiorum gestor) in senso proprio, cioè nel senso di un suo rappresentante spontaneo o, in altri termini, di un soggetto che, senza averne ricevuto mandato, esercitava un’attività utile al minore.

Man mano che il curatore assunse carattere stabile, divenne praticamente indispensabile attribuirgli le funzioni di amministratore di tutto il patrimonio del minore. L’azione a tutela del minore fu, pertanto, progressivamente estesa alla tutela di tutto il complesso di diritti e di obblighi connessi con l’amministrazione curatoria. L’acquisto della veste di amministratore da parte del curator favorì ulteriormente l’identificazione del curatore col tutore. In età postclassica, il curatore aveva addirittura la rappresentanza processuale del minore di anni venti.

Capitolo VIII – I rapporti assoluti dominicali

43. I rapporti assoluti dominicali

44. Le vicende del dominio quiritario

45. La tutela del dominio quiritario

46. La potestà padronale sugli schiavi

47. I rapporti affini al dominio quiritario

48. Il dominio unificato

Capitolo IX – I rapporti assoluti su cosa altrui

49. I rapporti assoluti su cosa altrui

50. Le servitù prediali

51. I tipi di servitù prediali

52. Il regime delle servitù prediali

53. L’usufrutto

54. I rapporti affini all’usufrutto

55. La superficie

56. L’enfiteusi

57. I rapporti assoluti di garanzia

Capitolo X – I rapporti giuridici relativi

58. I rapporti relativi del diritto privato

59. I tipi delle obbligazioni

60. I soggetti delle obbligazioni

61. L’oggetto delle obbligazioni

62. L’adempimento delle obbligazioni

63. Le vicende delle obbligazioni

64. I fatti modificative delle obbligazioni

Capitolo XI - Le obbligazioni contratte

65. Le obbligazioni contratte

66. Le obbligazioni contratte verbalmente

67. Le obbligazioni da stipulazione

68. Le applicazioni della stipulazione

69. Le obbligazioni contratte per scrittura

70. Le obbligazioni da consegna in senso proprio

71. Le obbligazioni da consegna in senso improprio

Capitolo XII – Le obbligazioni da contratto consensuale

72. Le obbligazioni da contratto consensuale

73. Le obbligazioni da compravendita

74. Le clausole accidentali della compravendita

75. Le obbligazioni da locazione-conduzione

76. Le obbligazioni da società

77. Le obbligazioni da mandato

Capitolo XIII – Le obbligazioni non contrattuali

78. Le obbligazioni non contrattuali

Non tutte le obbligazioni derivanti da causa lecita furono dai giuristi romani qualificante come “contratte” (contractae) o come derivanti da “contratto consensuale” (ex conractu).

79. Le obbligazioni da patto

Obbligazioni da patto (obligationes ex pacto) furono, nell’esperienza giuridica dei periodi preclassico e classico, taluni rapporti relativi di debito considerati estranei alle categorie civilistiche sia delle obbligazioni contratte sia delle obbligazioni da contratto consensuale. Questi rapporti furono caratterizzati dal fatto di essere costituiti mediante un negozio bilaterale a forma libera al quale si usò dare il nome di “patto” (pactum). Soltanto in periodo postclassico le obbligazioni da patto, pur senza essere addirittura inserite tra gli altri rapporti relativi derivanti da negozio giuridico bilaterale, furono equiparate alle obbligazioni da accordo (da convenzione) nella loro accezione più larga.

Le obbligazioni da patto sono anzi tutto, quelle derivanti dai patti pretori denominati: a) iusiurandum voluntarium; b) constitutum debiti; c) receptum argentarii; d) receptum nautarum, cauponum, stitutum debiti; e) receptum arbitrii. Ad esse vanno aggiunte le obbligazioni derivanti dall’importante patto legittimo denominato: f) pactum donationis.

a) Il giuramento libero o extragiudiziale (pactum iusiurandi o iusiurandum voluntarium) era il patto tra due in lite di porre fine alla lite stessa, rimettendone la decisione ad un giuramento (iusiurandum) prestato da uno dei due soggetti: a) o il giuramento confermativo, sul tema “la mia pretesa ad esigere da te una certa prestazione è fondata”; b) oppure il giuramento contestativo, sul tema “la tua pretesa ad esigere da me una certa prestazione è infondata”. Nel primo caso, l’autore del giuramento aveva contro l’altra parte un’azione (actio iusiurandi); nel secondo caso, l’autore del giuramento aveva contro l’altra parte un’eccezione (exceptio iurisiurandi).

b) Il regolamento di debito (constitutum debiti) era il patto con cui due (o più) parti regolavano le modalità di adempimento di un’obbligazione di danaro già intercorrente fra loro o fra uno di loro e un terzo (un alius): il che consisteva nel fissare un certo termine futuro di pagamento (costituire diem) ed eventualmente nello stabilite altresì che il credito vantato da una delle parti verso il terzo sarebbe stato pagato, in caso di inadempimento del terzo, dall’altra parte del negozio. Si distingueva tra: a) consitutum debiti proprii, inteso a dare una dilazione di pagamento a chi fosse già debitore nel rapporto obbligatorio; b) constitutum

debiti alieni, inteso a creare un eventuale sostituto del terzo, che fosse debitore di una delle parti e che potesse risultare inadempiente.

c) L’assunzione bancaria di debito (receptum argentarii) era il patto con cui un banchiere (argenatarius) assumeva a proprio esclusivo carico (in se recipere) il debito di danaro che un suo cliente avesse verso un terzo.

d) l’assunzione di responsabilità del comandante di nave, o dell’albergatore, o dello stalliere (receptum nautae vel cauponis vel stabilarii) era il patto con cui un comandante di nave, un albergatore o gestore di stallatico assumeva a proprio carico l’obbligo che rimanesse intatto e indenne (salvum fore) tutto ciò che, in cose inanimate o in animali da trasporto, il cliente avesse portato con sé nel suo locale. Solitamente il patto era tacito, essendo nell’ordine usuale delle cose che il capitano, l’albergatore, lo stalliere assicurassero al cliente che i suoi beni sarebbero stati efficacemente custoditi e tutelati da lui stesso e dai suoi dipendenti; ma il gestore poteva anche respingere o limitare la sua normale responsabilità mediante una esplicita dichiarazione di discarico comunicata preventivamente al cliente. L’azione a tutela del cliente era un’”actio de recepto”, intesa all’adeguato risarcimento.

e) L’assunzione dell’arbitrato (receptum arbitrii) era il patto con cui il soggetto designato da due (o più) litiganti come arbitro in forza di compromesso (arbiter ex compromisso) assumeva a proprio carico (recipere) la funzione di “decidere come arbitro” (arbitratus, arbitrium) una divergenza insorta tra i litiganti. Il compromesso (compromissum), cui faceva riferimento l’assunzione, era appunto un accordo tra le parti in lite di rimettere ad un arbitro la decisione della controversia.

f) Il patto di donazione (pactum donationis) fu un pactum legitimum di formazione postclassica. Esso volle dare assetto di negozio giuridico apposito (e munito di proprio nomen iuris) ad alcune tra le più importanti fattispecie negoziali in cui si riversava, in periodo preclassico e in periodo classico, la cd. causa donationis: la quale era una causa autonoma consistente nella funzione di porre in essere una liberalità (donatio) fra due parti (il donante e il donatario). Data la difficoltà pratica di individuare, al di dentro nel negozio che i soggetti ponevano concretamente in essere, la eventuale causa donatoria, Costantino e Giustiniano, legalizzando una prassi formatasi precedentemente, prescrissero che la causa di donazione fosse esplicitata dalle parti e pretesero, con loro costituzioni, la forma scritta del negozio e la pubblicità dell’atto relativo.

80. Le obbligazioni da accordi innominati

Le obbligazioni da accordi innominati (obligationes da conventiones sine nomine): obbligazioni derivanti da certi negozi giuridici bilaterali (conventiones), ai quali non fu concesso dal diritto vetusto il regime giuridico dei “patti”, né fu solitamente attribuito un preciso nome (nomen iuris). Il riconoscimento progressivo di questi “nuovi negozi” (nova negotia) fu iniziato, solo dalla giurisprudenza classica e, sulle sue tracce, da sporadiche concessioni “decretali” dei magistrati giusdicenti ordinari. Esso fu invece portato sensibilmente avanti in sede di “diritto nuovo” (ius novum), sia classico sia postclassico, quindi in sede di giurisdizione straordinaria e di riflessione giurisprudenziale ad essa informata.

Gli schemi fondamentali furono quattro: a) “do ut des” (do acché tu dia): consistente in una dazione di una cosa fatta da una parte allo scopo di ottenere dall’altra parte la dazione di

una cosa diversa; b) “do ut facias” (do acché tu faccia): consistente in una dazione compiuta da una parte allo scopo di ottenere una prestazione di fare (facere) dall’altra parte; c) “facio ut des” (faccio acché tu dia): consistente nella ipotesi inversa di quella precedentemente descritta; d) “facio ut facias” (faccio acché tu faccia): consistente in una prestazione di fare compiuta da una parte allo scopo di ottenere dall’altra parte una diversa prestazione di fare.

Il regime giuridico delle obbligazioni da conventio sine nomine è ricostruibile con qualche approssimativa sicurezza solo in ordine al diritto giustinianeo. Le linee generali della disciplina giustinianea riguardano comunque tre punti: a) i mezzi giudiziari concessi al creditore per essere “reintegrato nel suo” in caso di inadempimento del debitore; b) i mezzi giudiziari concessi al creditore per “ritirarsi dall’affare” prima che il debitore avesse provveduto alla controprestazione; c) i mezzi giudiziari concessi al creditore per “ottenere l’adempimento” del debitore, o un congruo risarcimento nella ipotesi di debitore inadempiente. 1) Se il creditore, non avendo il debitore provveduto alla controprestazione, voleva essere reintegrato in ciò che avesse prestato, a lui era riconosciuta: a) un’azione di dolo (actio de dolo), nel caso che la convenzione fosse stata del tipo “faccio acché” (faccio ut des, facias); b) un’azione di restituzione del dato (condictio ob rem), nel caso che la convenzione fosse stata del tipo “do acché” (do ut des, facias). 2) Se il creditore, nell’ipotesi di “do acché” (do ut des, facias), ma non nelle altre due ipotesi, si pentiva del suo operato e voleva riottenere la cosa data prima che il debitore avesse provveduto all’adempimento della controprestazione, gli era concessa un’azione di restituzione (condictio ex penitentia), forse di escogitazione giurisprudenziale postclassica. 3) Se il creditore voleva ottenere dal debitore la controprestazione o, in mancanza, il risarcimento della lesione subita nel proprio interesse, non vi è dubbio che in età classica e a termini di diritto vetusto si sia fatto molto per dargli soddisfazione con espedienti vari: azioni (utiles o in factum), delimitate e precisate mediante una particolareggiata descrizione della fattispecie (demonstratio) oppure mediante una premessa a suo favore (praescriptio pro actore) molto circostanziata. Pressoché da escludere, è invece che al creditore sia stata addirittura riconosciuta, dal diritto vetusto classico una precisa azione ad hoc denominata “actio praescriptis verbis” (azione con descrizione preliminare della fattispecie): tale azione, che incontriamo nella Compilazione giustinianea, fu un istituto formatosi probabilmente nel seno del diritto nuovo classico e, sopra tutto, postclassico.

Tra le molteplici possibilità di contratti innominati la giurisprudenza classica, vide e discusse, alcune figure specifiche, che acquistarono progressivamente anche una denominazione caratteristica e costante: a) la permutatio; b) l’aestimatum; c) la transactio; d) la datio ad experiundum; e) il precarium.

a) La permuta (permutatio) era una convenzione del tipo “do acché tu dia” (do ut des), che si distingueva della compravendita sia perché il prezzo in danaro era sostituito da una cosa determinata e sia perché non si trattava di un negozio puramente consensuale, essendo necessaria al sorgere del contratto la contemporanea dazione di una delle due parti.

b) La convenzione estimatoria (aestimatum) consisteva nella dazione di una cosa preventivamente stimata in danaro (res aestimata) fatta da una parte all’altra allo scopo che questa vendesse la cosa e, entro un certo termine, ne pagasse il valore al concedente, oppure la restituisse al concedente stesso.

c) La transazione (transactio) era l’accordo di porre fine ad una controversia facendosi reciproche concessioni (aliquo dato aliquo retento).

d) Il precario (precarium), inteso come convenzione del tipo “do acché” (datio ut), altro non era che lo sviluppo della dazione di una cosa da un concedente (precario dans) ad un precarista (precario accipiens) affinché questi la possedesse, godendone a suo piacimento, sin quando il concedente la rivolesse e con l’obbligo da parte sua di prestare al concedente un corrispettivo rappresentato da un dare o da un fare.

81. Le obbligazioni da cause non convenzionali

Cause non convenzionali, ma lecite, di rapporti obbligatori furono: a) il legatum per damnationem; b) il legatum sinendi modo; c) la pollicitatio e il votum; d) la communio incidens; e) l’obligatio alimento rum; f) la negotiorum gestio; g) l’indebiti solutio con le figure affini di ingiustificato arricchimento. In questi casi, la giurisprudenza classica (Gaio) parlò talvolta di “variae causarum figurae”, mentre il diritto giustinianeo, si orientò verso la definizione di “obbligazione quasi contrattuali” (obligationes quae quasi ex contractu nascuntur).

a) Il legato per imposizione di obbligo (legatum per damnationem) era una disposizione testamentaria. (vedi § 96)

b) Il legato con prescrizione di permettere (legatum sinendi modo) era fondamentalmente analogo al legato obbligatorio, di cui costituiva una sottospecie (vedi §96).

c) La profferta pubblica (pollicitatio) era la “promessa unilaterale” di una certa prestazione a beneficio della comunità. Essa soleva essere fatta da coloro i quali avessero assunto una carica pubblica (honor), oppure volessero assumerla, allo scopo di ringraziare per l’incarico onorifico ricevuto o, rispettivamente, per suscitare reazioni favorevoli in vista dell’onore da ricevere (ob honorem decretum vel decernendum).

d) La comunione incidentale (communio incidens) era la comunione dominicale derivante da causa estranea ad una convenzione tra i comunisti e fu inserita nel novero dei quasi contratti dalle Istituzioni di Giustiniano. La eliminazione se ne otteneva con le azioni divisorie.

e) L’obbligazione alimentare (obligatio alimentorum) poteva derivare, oltre che da convenzione e da legato, anche da disposizioni dell’ordinamento giuridico. Questo stabiliva infatti che determinate persone, legate tra loro da vincoli di parentela, di affinità o di speciale riconoscenza, fossero tenute a fornire l’una all’altre, in caso di “bisogno”, i “mezzi di sussistenza”, cioè gli “alimenti” in natura o in danaro strettamente necessari per nutrirli (alere).

82. Le obbligazioni da libera gestione di negozi

Grande importanza pratica, tra le cause non convenzionali di obbligazioni, rivestì la fattispecie usualmente denominata gestione di affari (negotiorum gestio). Si trattava della gestione spontaneamente e utilmente intrapresa di uno o più affari di un altro soggetto giuridico: quindi di una “libera gestione di negozi altrui” non sollecitata dall’interessato. In ordine a questa ipotesi di rappresentanza indiretta spontanea, il diritto privato soddisfece una duplice esigenza: da un lato, quella che il rappresentante indiretto (negotiorum gestor,gestore degli affari) avesse il dovere, una volta posta in atto la sua iniziativa, di

portare a termine l’affare nell’interesse del rappresentato e di trasferirne a quest’ultimo gli effetti; dall’altro lato, quella che il rappresentato (dominus negotii, titolare dell’affare) avesse il dovere, una vota che l’affare fosse stato compiuto nel suo interesse, di assumerne a proprio conto gli effetti e di rivalere il rappresentante di tutte le spese occorse per la gestione.

I requisiti della fattispecie furono, periodo classico, tre: a) la gestio negotiorum alterus; b) la gestio sine mandato; c) la gestio utiliter coepta.

a) Occorreva, in primo luogo, che si trattasse di gestione degli affari di un altro (gestio negotiorum alterius). Il gestore era inteso come tale se compiva attività giuridicamente rilevante, anche non negoziale, nell’interesse oggettivo ed inequivocabile di un altro soggetto (il dominus negotii).

b) Occorreva, in secondo luogo, che si trattasse di gestione non da mandato (gestio sine mandato), cioè di attività spontanea del gestore: attività cui il gestore non si fosse preventivamente impegnato, per mandato espresso o tacito, verso il rappresentato (dominus negotii).

c) Occorreva, in terzo luogo, che si trattasse di gestione utilmente intrapresa (gestio utiliter coepta), cioè di attività concretamente iniziata, anche se non ancora giunta a compimento, e risolventesi in una reale utilità, pur se non in un guadagno, per il rappresentato. Dall’”affare intrapreso” (negotium coeptum) scaturiva il diritto del titolare a pretendere il completamento e la riversione a proprio favore. Dall’ “affare utile per il rappresentato” (negotium domino utile) scaturiva il diritto del gestore a pretendere che il rappresentato se ne assumesse le conseguenze, eventualmente anche onerose, una volta che fosse stato portato a compimento.

La tutela giurisdizionale del rappresentato nei riguardi del gestore dei suoi affari e di quest’ultimo nei riguardi del primo fu assicurata, mediante un’azione per affari gestiti (actio negotiorum gestorum, rispettivamente, directa o contraria) che aveva in età classica due formule: una in factum ed un’altra in ius “ex fide bona”.

83. Le obbligazioni da cause ingiustificate

Un insieme piuttosto eterogeneo di rapporti obbligatori fu costituito dalle obbligazioni da cause ingiustificate. Queste obbligazioni sorgevano per il fatto che un soggetto giuridico avesse fatto ad un altro una prestazione non giustificata da una causa, da una ragion d’essere giuridicamente, moralmente o socialmente, ammissibile. La conseguenza di ciò era appunto l’obbligazione dell’accipiente alla “restituzione” di quanto datogli o al “ripristino” dello status quo ante. Le più sicure tra le obligationes da cause ingiustificate furono quelle derivanti: a) da solutio indebiti; b) da datio sine causa; c) da datio ob turpem causam; d) da iniusta locupletatio.

a) Il pagamento dell’indebito (solutio indebiti) era una prestazione, generalmente di dare, compiuta al fine di adempiere un’obbligazione apparentemente valida, ma in realtà invalida: da essa deriva l’obbligazione dell’accipiente, cioè di colui che avesse ricevuto la prestazione indebita, di restituire il dato o di ripristinare il fatto a favore del solvente. Il solvente, dunque, non era più in grado, dopo il pagamento dell’indebito, di esercitare l’azione di rivendica, ma aveva soltanto un diritto di credito nei riguardi dell’accipiente al trasferimento della proprietà della cosa indebitamente trasferitagli. Tale diritto alla restituzione si faceva valere mediante

un’azione personale (in personam) denominata azione per al restituzione dell’indebito (condictio indebiti).

b) La dazione senza scopo (datio sine causa), che meglio potrebbe denominarsi dazione “con sopravvenuta mancanza dello scopo” (datio deficiente causa), era una prestazione di dare effettuata a favore di un accipiente, anche senza una puntuale convenzione tra i due, per uno scopo, ben preciso ed esplicito. Se lo scopo diveniva oggettivamente irrealizzabile, l’accipiente era tenuto alla restituzione di quanto ricevuto. In questa ipotesi il diritto nuovo, particolarmente del periodo postclassico, concedeva al dante un’azione da dazione fatta senza causa (condictio sine causa) analoga alla condictio ob causam datorum riconosciuta per obbligazioni derivanti da convenzioni del tipo “do ut (des, facias)”.

c) La dazione per uno scopo turpe o ingiusto (datio ob turpem vel ingiusta causam) era una prestazione di dare effettuata allo scopo che l’accipiente, anche senza una puntuale convenzione tra lui ed il dante, compisse una o più azioni turpi o antigiuridiche o non fosse impedito dal compierle. Al dante era riconosciuta la esperibilità di un’azione per la restituzione (condictio ob turpem vel ingiusta causam), ma solo se non fosse provato esservi stata “turpitudo” anche sua, oltre che dell’accipiente. Se vi era stata “turpitudo” sia del dante sia dell’accipiente, valeva il principio che “a parità di turpitudine prevale chi tra i due detiene la cosa “ (in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis)

d) L’arricchimento ingiustificato (iniusta locupletatio) era ogni dare, o fare (o non fare) che per un qualunque motivo, anche se non illecito, determinasse un arricchimento oggettivamente non giustificato di un soggetto, con connesso depauperamento dell’autore della prestazione.

Capitolo XIV – Le obbligazioni di responsabilità

84. Le obbligazioni di responsabilità primaria

Obbligazioni di responsabilità primaria, cioè derivanti da illeciti lesivi della persona o del patrimonio di un soggetto giuridico, furono previste sia dal diritto civile (antico) sia dal diritto onorario.

Le caratteristiche delle obbligazioni primarie da atto illecito furono, di regola, le seguenti: a) la penalità; b) la nossalità; c) l’individualità; d) la cumulatività; e) la causalità volontaria.

a) La penalità delle obbligazioni primarie da illecito stette a significare che esse furono poste a carico dell’autore dell’illecito a titolo di espiazione, di castigo, di sofferenza (poena).

b) La nossalità delle obbligazioni primarie da illecito era una caratteristica connessa con la struttura originaria del delitto, anticamente denominato anche “noxa” (nocere, nuocere). Essa consisteva nella dazione a castigo dell’autore dell’illecito fatta dal suo capofamiglia alla vittima.

c) La individualità delle obbligazioni primarie da illecito implicava in origine che esse attenessero strettamente alle persone dell’offeso e dell’offensore, e che pertanto le azioni del delitto fossero ereditariamente intrasmissibili, sia attivamente (ai successori dell’avente diritto) sia passivamente (ai successori dell’obbligato).

d) La cumulatività delle obbligazioni primarie da illecito concerneva l’ipotesi che l’illecito fosse stato commesso da più soggetti o in pregiudizio di più soggetti ed era in stretta connessione col carattere di individualità dell’azione penale. In tal caso la condanna gravava integralmente su ogni singolo soccombente ed era da prestarsi integralmente ad ogni singolo attore.

e) La causalità volontaria delle obbligazioni primarie da illecito implicava che esse derivassero da un atto illecito, cioè da un “fatto volontario” commesso dall’obbligato o da un suo sottoposto. Responsabilità penale per fatto involontario (responsabilità oggettiva) furono configurate in numero molto ristretto anche a causa del progressivo trasferimento degli illeciti relativi dalla sfera del diritto privato a quella del diritto criminale.

85. La responsabilità da ingiuria, furto, rapina

I quattro illeciti che la giurisprudenza romana unanimemente qualificò come delicta, inquadrandoli nel sistema del diritto civile come delitti civilistici , furono: a) l’iniuria; b) il furtum; c) la rapina; d) il damnum iniuria datum.

L’ingiuria (iniuria) in diritto classico e postclassico era ritenuta comprensiva di ogni offesa arrecata all’onore o al decoro di un soggetto giuridico mediante atti di sopraffazione, anche non violenta, nei confronti di lui o dei suoi sottoposti, sempre che questi atti non sconfinassero in ipotesi di reati (crimina publica). Autore del delitto poteva essere, oltre che un soggetto giuridico, anche un suo sottoposto: nel qual caso convenuto era l’avente potestà. Il convenuto poteva, secondo la regola generale, esimersi da responsabilità mediante la noxae deditio, ma la responsabilità nossale era in tal caso attenuata: il sottoposto era cioè consegnato all’offeso solo affinché lo fustigasse, ma con obbligo di restituirlo.

Il furto (furtum) consisteva nella sottrazione volontaria, ma non violenta di una cosa mobile al suo attuale “detentore”. Vittima ne era non solo il derubato, ma anche il soggetto giuridico che avesse interesse alla salvaguardia della cosa rubata, quindi principalmente il domino della stessa. In età storica l’azione penale di furto (actio furti) spettava alla vittima non solo contro il ladro o l’avente potestà su lui, ma anche contro chi avesse concorso nel furto, o avesse istigato l’atto delittuoso: essa era un’azione infamante e trasmissibile agli eredi del derubato, ma non agli eredi del ladro. I requisiti essenziali del furto erano ravvisati: a) nel riferimento alle sole cose mobili; b) nel trafugamento di una cosa del derubato; c) nella volontarietà dell’effetto furtivo da parte del ladro; d) nella contrarietà all’atto da parte del derubato.

a) Per quanto riguarda il riferimento alle sole cose mobili (ivi compresi gli schiavi), questo requisito fu posto in dubbio da alcuni esponenti della giurisprudenza preclassica e classica, i quali sostennero che la pena potesse essere chiesta anche nei confronti di chi avesse abilmente sottratto la disponibilità di una cosa immobile (aedes o fundus) a chi precedentemente la deteneva. Ma questa opinione largheggiante non ebbe successo.

b) Per quanto riguarda il trafugamento di una cosa del derubato (contrectatio rei alienae), esso fu inteso con questa doppia precisazione: che la “cosa del derubato” (cd. res aliena) poteva anche non essere di sua proprietà o nella materiale detenzione di lui, purché spettasse al ladro assicurarne la detenzione al derubato; che il “trafugamento” (cd. contrectatio) poteva anche non consistere nell’asportazione materiale della cosa mobile al suo detentore (cd. amotio rei) e consiste invece nel fare un

uso anomalo della cosa detenuta dal ladro e riservata alla detenzione del derubato. Pertanto furono ritenuti autori di furto d’uso (furtum usus): il comodatario che usasse la cosa a lui comodata fuori dai limiti concessigli dal comodante; il depositario che facesse uso personale della cosa ricevuta dal deponente; il creditore pignoratizio che utilizzasse la cosa che il debitore gli avesse dato in pegno; più una generale detentore della cosa che rifiutasse di restituirla materialmente al domino della stessa; perfino il domino di una cosa che, dopo averne fatta la dazione in pegno a suo creditore, gliela sottraesse furtivamente.

c) Per quanto riguarda la volontarietà dell’effetto furtivo da parte del ladro, il dolo di costui fu denominato spesso “animus furandi” (volontà di rubare), o addirittura “animus lucri facendi” (volontà di conseguire un lucro).

d) Per quanto riguarda la contrarietà all’atto da parte del derubato, si usò dire che il furto era tale solo se commesso senza l’assenso del domino (invito domino), mentre abbiamo detto che vittima dell’illecito poteva essere anche il mero detentore della cosa o l’interessato alla sua salvaguardia.

La rapina fu, in sostanza, un’ipotesi aggravata di furto, molto diffusa nel torbido sec. I a.C., che fu repressa con una disciplina speciale dal diritto onorario e che la giurisprudenza preclassica inserì tra i delitti civilistici in considerazione appunto della sua stretta analogia col furto. L’editto del pretore accordò un’azione per il quadruplo contro chi si rendesse autore di sottrazioni di cose altrui, e in particolare di saccheggi, mediante impiego di gente armata o di bande organizzate di uomini anche se non muniti di armi (hominibus armatis coactisve).

86. La responsabilità da danneggiamento ingiusto

Il sistema romano della responsabilità primaria fece un progresso veramente decisivo allorché, nel corso del periodo preclassico, le leggi pubbliche si dettero rilevanza giuridica al delitto di danneggiamento ingiusto (damnum iniuria datum). Si profilò l’inizio di quella evoluzione che avrebbe portato gli ordinamenti giuridici moderni a ritenere che la cd. “responsabilità civile” (= extracontrattuale) si verifica essenzialmente quando un soggetto ponga in essere un atto ingiustamente determinativo di un danno economico per un altro soggetto: donde l’obbligazione del danneggiatore di risarcire il danneggiato per un importo equivalente al pregiudizio economico subito.

La repressione del nuovo delitto fu introdotta, agli inizi del sec. III a.C., dalla legge Aquilia de damno (plebiscitum) e stabilì: nel capitolo primo, che chiunque avesse ucciso schiavi o bestiame da gregge (pecudes) di proprietà altrui, fosse tenuto a pagare al domino degli schiavi o degli animali il valore più alto raggiunto dall’oggetto nel corso dell’ultimo anno (quantum in eo anno plurimi fuit); nel capitolo terzo, che chiunque avesse compiuto danneggiamenti materiali di altro tipo o di minore entità fosse tenuto a pagare al proprietario il più alto valore raggiunto dall’oggetto nel corso degli ultimi trenta giorni. L’azione spettante al danneggiato contro il danneggiatore (actio legis Aquiliae) era un’azione penale e reipersecutoria al tempo stesso (actio mixta). Se il danneggiatore riconosceva davanti al magistrato di aver provocato il danno proseguiva contro di lui davanti al giudice privato esclusivamente allo scopo di determinare, secondo i criteri stabiliti dalla legge, l’ammontare pecuniario da pagare. Se viceversa il danneggiatore negava di essere l’autore del danno, la fase giudiziale serviva: anzitutto ad accertare se cioè avesse provocato il danno; dopo di

che, risultando al giudice che il danno fosse stato prodotto proprio dal convenuto, quest’ultimo era condannato, nel doppio valore del danno (in duplum). Titolare dell’azione aquilina era originariamente soltanto il domino. Ma in età classica furono accordate varie altre azioni in analogia alle previsioni della legge Aquilia (ad exemplum legis Aquiliae) anche a persone diverse dal domino, che detenessero l’oggetto a nome suo, nonché al possessore di buona fede dell’oggetto e al creditore pignoratizio.

I requisiti essenziali del delitto risultarono quattro: a) l’evento di danno subito da un soggetto; b) la dipendenza causale del danno da un atto altrui; c) l’ingiustizia dell’atto dannoso; d) il vario tipo di volontarietà del danneggiamento.

a) L’evento di danno: vanno precisati tre punti: 1) che il danno doveva consistere in una perdita di carattere economico (cd. danno patrimoniale) e non si estendeva alle mere sofferenze morali, al puro e semplice dolore (cd. danno morale) procurato al soggetto passivo; 2) che il danno poteva concentrarsi tanto in una diminuzione patrimoniale (cd. danno emergente) quanto anche in un mancato e sicuramente prevedibile guadagno (cd. lucro cessante) della vittima; 3) che il danno era di regola, soltanto quello inferto ad un oggetto materiale con mezzi materiali, cioè con azioni fisiche (damnum corpore corpori

illatum).

b) La dipendenza causale del danno da atto altrui implicò che la responsabilità fosse da escludere quando l’evento dannoso fosse derivato, malgrado le prime apparenze, da “forza maggiore” (vis maior cui resisti non potest) e da altre evenienze del tutto incontrollabili dal proprietario della cosa che avesse materialmente prodotto il danno.

c) L’ingiustizia dell’atto dannoso è evidente che non fosse tenuto al risarcimento chi avesse compiuto l’atto dannoso nell’esercizio di un suo diritto, oppure perché costrettovi da violenza fisica altrui, da “stato di necessità” o da cd. “legittima difesa”: tutte esimenti dell’antigiuridicità.

d) La volontarietà del danneggiamento: due linee di massima: 1) che il confronto con gli altri delitti portò insensibilmente verso la conclusione che il dolo (dolus) richiesto per la loro punibilità fosse di solito qualcosa di più intenso della mera colpa (culpa); b) che la necessità di valutare caso per caso la misura della responsabilità dell’agente portò insensibilmente verso l’inclusione nella colpa delle sole ipotesi di negligenza, imprudenza, imperizia e verso la graduazione della colpa stessa in “colpa grave, lieve, lievissima”.

87. Le altre obbligazioni di responsabilità primaria

Altre obbligazioni di responsabilità primaria derivarono dal “dolo (malefico) negoziale” e dalla determinazione del “timore negoziale”, nonché dalle ipotesi di illecito.

a) Ipotesi di ingiuria qualificata, cioè di illeciti affini all’iniuria, vennero perseguite dal pretore con azioni dirette a condanne equamente proporzionate dal giudice (actiones in aequum conceptae) e consistettero in svariate manifestazioni di “contumelia”, cioè di sprezzo o di non adeguato rispetto verso altri soggetti giuridici, concretantisi in azioni fisicamente non violente.

b) Ipotesi di furto qualificato furono quelle che dettero luogo ad azioni speciali: l’”actio rerum amotarum”, l’”actio rationibus distrahendis”, l’”actio de tigno iuncto”.

c) Ipotesi di rapina qualificata furono: il “saccheggio in occasione di calamità”, perseguito dal pretore con un’azione per il quadruplo; inoltre il “danneggiamento in occasione di disordini popolari”, perseguito dal pretore con un’azione per il doppio.

d) Il versamento o getto incauti (effusum vel deiectum) era l’ipotesi di versamento di liquidi o di getto di solidi dall’alto delle case nelle strade o nei luoghi di pubblico accesso sottostanti. Se dal fatto conseguiva un danno ad una cosa altrui (schiavi compresi), al domino dell’oggetto danneggiato il pretore concedeva un’azione per il doppio contro l’abitante dell’edificio (habitator); se da esso conseguiva una lesione personale ad un uomo libero, all’offeso il pretore concedeva contro l’abitante un’azione in quanto al giudice paresse equo; se infine dal fatto conseguiva la morte di un uomo libero, il pretore concedeva contro l’abitante un’azione popolare intesa al pagamento di una somma fissa a titolo di penale.

e) L’appoggio o sospensione incauti (positum vel suspensum) era l’ipotesi di appoggio o sospensione di oggetti sull’alto delle case, con evidente pericolo di caduta nelle strade o nei luoghi di pubblico accesso sottostanti. Per questo solo fatto il pretore concedeva un’azione popolare intesa ad una penale fissa contro l’abitante dell’edificio cui fosse da attribuire il fatto pericoloso.

f) La parzialità del giudice (litem suam facere) era l’ipotesi del giudice che nel suo ufficio non si fosse comportato con la dovuta imparzialità, provocando con ciò intenzionalmente un pregiudizio ad una delle parti. Il pretore concesse alla parte lesa un’azione in quanto paresse equo.

g) Il falso in misurazioni agrarie (falsum modum dicere) era l’ipotesi dell’agrimensore (agrimensor) che, incaricato da due parti in controversia di determinare i confini tra i loro fondi, avesse dolosamente operato false misurazioni ed attribuzioni. Contro di lui il pretore dette alla parte lesa un’azione per il danno subito da chi avesse interesse a che non fosse stata operata la falsa misura (falsum modum renuntiam non esse).

h) La corruzione di schiavo altrui (corruptio servi) era l’ipotesi di chi avesse favorito la fuga di uno schiavo altrui o avesse esercitato sullo stesso pressioni psicologiche tali da corrompere le disposizioni naturali dell’animo. Contro l’autore del fatto il pretore attribuì al domino un’azione (actio servi corrupti) per il doppio.

i) La violazione di sepolcro (sepulchrum violatum) era l’azione di chi, violando l’altrui sepolcro, vi avesse seppellito un cadavere di persona della sua famiglia o anche estranea. Al titolare del diritto sepolcrale era concessa contro l’effrattore un’azione per il quanto paresse equo al giudice. Mancando la reazione del titolare era esercitabile da chiunque un’azione popolare intesa al pagamento di una multa.

j) L’abuso di poter dei publicani consisteva in ogni ipotesi di appropriazione di cose dei contribuenti, operata con violenza o comunque illecitamente dall’appaltatore di imposte (publianus) o dalla sua organizzazione esattoriale (cd. familia). Alla parte lesa il pretore concesse un’azione per il doppio del pregiudizio subito.

k) L’alterazione dell’albo pretorio (album corruptum) era l’ipotesi di chiunque alterasse dolosamente le formulazioni degli editti giurisdizionali affisse in pubblico nell’apposito albo

(album praetorium) o su altri materiali scrittori. Contro l’autore della corruzione il pretore concesse, a tutela della fede pubblica, un’azione popolare intesa al pagamento di una forte somma.

88. Le obbligazioni di responsabilità secondaria

L’inadempimento di un’obbligazione di debito o di responsabilità primaria determinava a carico dell’obbligato il sorgere di un’obbligazione di responsabilità secondaria, avente ad oggetto la rivalsa del creditore per la non ottenuta soddisfazione. La giurisprudenza individuò una serie di ipotesi, in ordine alle quali non parve giusto addossare (“imputare”) al debitore la responsabilità per l’inadempimento, oppure parve giusto imputare al debitore l’inadempimento solo se esso risultasse da lui più o meno intensamente voluto. Passiamo a delineare qui di seguito i soli orientamenti di massima del diritto privato: anzitutto con riferimento all’inadempimento solitamente ritenuto “non imputabile” all’obbligato; secondariamente con riferimento all’inadempimento solitamente ritenuto “imputabile” all’obbligato.

Relativamente all’inadempimento non imputabile all’obbligato l’orientamento di tutti i periodi storicamente ricostruibili fu costante. Si ritenne non imputabile al debitore ogni ipotesi di inadempimento determinato dal fatto non voluto dall’obbligato e non resistibile da parte dello stesso.

Quindi: a) l’inadempimento provocato col suo comportamento volontario proprio dal creditore; b) l’inadempimento dipeso da cause estranee alla volontà del debitore e tali da non poter essere da lui, anche con l’impiego della massima diligenza, contrastate o tempestivamente evitate.

Concetti come quelli del caso (casus, casus foruitus), della forza maggiore (vis maior, vis cui resisti non potest), del danno fatale (damnum fatale), dell’attacco dei pirati (vis piratarum), dell’incursione dei briganti (incursio latronum), della calamità atmosferica (tempestas). Tali ipotesi sfociarono in due categorie generali: a) quella della forza maggiore (vis maior), intesa come un avvenimento, sia pur prevedibile e previsto, comunque irresistibile per le normali forze umane, e in particolare per le forze del debitore; b) quella del caso fortuito (casus fortuitus), inteso come un avvenimento, sia pur resistibile, verificatosi però al di fuori delle normali possibilità di previsione, e quindi di tempestiva ed efficace reazione, del debitore.

Relativamente all’inadempimento imputabile all’obbligato l’orientamento di base fu in tutti i tempi che esso fosse da attribuirsi a cause diverse da quelle (di imputabilità) dianzi descritte, quindi fosse da accollare al comportamento volontario (commissivo od omissivo) del debitore (cd. factum debitoris). “responsabilità massima” (quasi ai confini della responsabilità oggettiva) e quello della responsabilità minima (limitata ai soli casi di chiara non intenzionale dell’inadempimento).

Nell’ambito del diritto antico F 0E 0 un primo gruppo fu quello delle ipotesi di responsabilità praticamente illimitata del debitore inadempiente per effetto del tipo di prestazione dovuta. Tali le fattispecie delle “obbligazioni negative” e delle “obbligazioni generiche”. L’adempimento del debitore era praticamente tanto agevole che l’inadempimento volontario non poteva in nessun modo essere ritenuto scusabile e fu quindi sempre e in ogni caso a lui imputato. Un secondo gruppo fu quello delle ipotesi di

responsabilità massima del debitore inadempimento per effetto del tipo di impegno volontariamente assunto. Tali furono una serie limitata di fattispecie in ordine alle quali la prevalente coscienza sociale ritenne che il debitore, avendo ricevuto una cosa in “speciale affidamento”, non potesse in nessun modo essere scusato per non averla resa al creditore. Un terzo gruppo fu quello delle ipotesi di responsabilità commisurata al vario livello di diligenza comportato dalle specie delle singole obbligazioni. Tale fu la gran massa dei rapporti di credito non rientranti nei due gruppi di ipotesi precedentemente accentai: obbligazioni, dunque, di dare o di facere, con esclusione di quelle generiche e di quelle implicanti la garanzia della custodia. La responsabilità del debitore inadempiente fu subordinata alla volontarietà del suo inadempimento: volontarietà che si espresse con i termini “colpa” (culpa debitoris) o anche, senza troppo sottilizzare, di “dolo” (dolus debitoris), cioè con termini che denunciavano la mancanza nel debitore della diligenza che un buon capofamiglia avrebbe dovuto impiegare per tener fede al suo impegno (diligentia boni patris familias).

Nell’ambito del diritto nuovo F 0E 0 La regola relativa alle obbligazioni negative o alle obbligazioni generiche rimase sostanzialmente immutata.

Criterio normale di imputazione della responsabilità fu quello della colpa lieve (culpa levis), cioè il criterio della mancanza della diligenza dell’uomo medio o del “galantuomo”. Era richiesta nel debitore, ai fini dell’adempimento, l’esplicazione di una diligenza media e l’obbligazione di responsabilità per inadempimento nasceva in dipendenza di una piccole.

Criteri eccezionali a favore del debitore furono: quello del “dolo” (dolus), nel senso specifico di intenzionalità dell’inadempimento; e quello della “colpa grave” (culpa lata), nel senso specifico dell’eccessiva negligenza nell’evitare l’inadempimento.

Criteri eccezionali a sfavore del debitore furono: a) quello della “colpa lievissima” (culpa levissima), cioè della mancata esplicazione di una diligenza particolarmente intensa richiesta ai fini dell’adempimento (diligentia diligentissimi patris familias); b) quello della cd. “colpa in concreto” (culpa in concreto), cioè della mancata esplicazione da parte del debitore della diligenza a lui personalmente propria nelle cose sue (diligentia quam debitor in suis rebus adhibere solet).

89. La responsabilità da mora nel pagamento e da frode dei creditori

Ipotesi particolari di inadempimento furono la mora solvendi e la fraus creditorum. La prima fu un’ipotesi di “inadempimento imperfetto” (cioè non portato a compimento), la seconda fu un’ipotesi di “inadempimento indiretto” (cioè concretantesi nella predisposizione delle condizioni necessarie a che potesse verificarsi l’inadempimento).

La mora del debitore (mora solvendi) era il ritardo dell’obbligato, a lui imputabile, nell’adempimento dell’obbligazione. Se e finché l’adempimento fosse ancora possibile e di interesse del creditore, non si aveva vero e proprio inadempimento, ma “ritardo” (mora) generatore di una particolare responsabilità del debitore.

Effetti della mora nel pagamento erano: a) la “protrazione dell’obbligazione” (perpetuatio obligationis) sino al giorno dell’effettivo adempimento, secondo la regola generale, ma con l’aggravante, per le obbligazioni di “dare”, che se la

cosa perisse o si deteriorasse prima dell’adempimento, anche per caso fortuito, dovesse sopportarne le conseguenze il debitore; b) l’obbligazione del pagamento degli “interessi di mora” (usurae moratoriae), che peraltro valeva nei soli giudizi di buona fede ed era perciò determinata dal giudice (onde si parlò di usurae quae officio iudicis praestantur). La mora era possibile di sanatoria (purgatio), se il debitore ritardatario finalmente offriva al creditore l’adempimento del capitale (della cd. sors) e degli eventuali interessi di mora, senza che il creditore avesse giusto motivo per opporsi.

La cd. frode dei creditori (fraus creditorum) consisteva nella dolosa alienazione di proprio cespiti patrimoniali fatta dal debitore allo scopo di creare o aggravare la propria insolvenza, danneggiando con ciò indirettamente i creditori.

La frode dei creditori rilevava solo se all’elemento oggettivo dell’evento di danno (eventus damni) si aggiunse l’elemento soggettivo della volontà della frode (consilium fraudis), cioè dell’intento del debitore di recare per l’appunto un pregiudizio ai creditori. Inoltre, gli atti di alienazione a titolo oneroso erano revocabili, come si è detto, solo se il terzo acquirente avesse avuto la consapevolezza della frode contro i creditori (scientia fraudis).

Capitolo XV – La successione nel patrimonio privato

90. La successione nel patrimonio privato

La morte oppure la perdita della libertà o della cittadinanza implicavano l’eliminazione del soggetto giuridico dal novero delle persone sui iuris. Sarebbero dovute venir meno le sue potestà familiari, i suoi diritti assoluti e relativi si sarebbero dovuti dissolvere, i suoi debiti si sarebbero dovuti restare privi di chi li accudisse e cosi via dicendo. Il diritto privato romano provvide sin dai più antichi tempi a predisporre un regolamento inteso ad evitare la dissoluzione del patrimonio del soggetto quando questi fosse venuto meno e ad assicurare la trasmissione del patrimonio stesso, nella sua totalità o in singoli cespiti, ad altri soggetti giuridici.

L’eredità: a) in un primo momento fu limitata ai soli oggetti non liberi della famiglia del defunti, cioè a quelle che più tardi si dissero le sue “cose mancipi” (quindi, con esclusione dei figli di primo grado, che anzi acquistavano per effetto della scomparsa di lui l’autonomia familiare, e dei relativi ulteriori discendenti, che passavano sotto la potestà dei figli maschi di primo grado); b) in un momento successivo fu estesa anche alle cose non mancipi (cioè alla cd. pecunia); c) in un terzo momento venne ritenuta inclusiva anche dei culti domestici e dei diritti ed obblighi relativi; d) in un quarto momento fu portata ad implicare, per chi la ottenesse, anche la titolarità dei suoi crediti e la responsabilità per le sue obbligazioni passive; e) in ogni momento furono peraltro considerate intrasmissibili ereditariamente certe situazioni giuridiche attive o passive del defunti, causa il loro carattere strettamente personale: il diritto di usufrutto, quello di uso, i crediti da mandato, taluni crediti o debiti di responsabilità primaria ed altro.

Presupposto della successione nel patrimonio del defunto (successio in ius defuncti) fu, quanto meno a partire dal periodo preclassico, la chiamata alla successione (vocatio ad hereditatem o ad bona defuncti), cioè la designazione del soggetto destinato ad essere erede o possessore paraereditario dei beni. Il diritto romano conobbe tra tipi fondamentali di vocazione successoria: a) la vocazione testamentaria (vocatio ex testamento); b) la

vocazione senza testamento (vocatio ab intestato), che aveva luogo in mancanza di chiamata testamentaria; c) la cd. chiamata in contrasto col testamento (vocatio contra testamentum), che aveva eccezionalmente luogo, a dispetto della volontà testamentaria del de cuius, solo in certi casi e subordinatamente a certi presupposti. Quando vi era un testamento, era anche possibile che singoli cespiti fossero attribuiti a specifici beneficiari mediante legati (legata), verificandosi con ciò (secondo la sistematica postclassica) anche una successione in singoli cespiti (successio in singulas res dei legatarii). Dentro o al di fuori del testamento poterono in fine essere disposti anche dei fedecommessi (fideicommissa).

Due ipotesi particolari di acquisto a causa di morte di diritti di un soggetto giuridico: a) quella della donatio mortis causa; b) quella delle mortis causa capiones.

a) Per donazione a causa di morte il diritto preclassico e classico intesero ogni negozio (inter vivos) di donazione “reale”, nel quale alla causa di donazione si accompagnasse una “causa di morte”, cioè la funzione di arricchire il donatario in vista di un imminente pericolo di morte del donante e della prevedibile premorienza di quest’ultimo al donatario stesso: se il pericolo imminente di morte non si traduceva tempestivamente in realtà, o se il donatario premoriva al donante, al donante spettava il diritto di chiedere il trasferimento del dominio degli oggetti donati.

b) Per guadagno a causa di morte si intese ogni altro acquisto a causa di morte che non avvenisse a titolo di successione ereditaria o di donazione a causa di morte: di cui cioè la morte di un soggetto fosse soltanto la circostanza che mancava per la sua efficacia, per esempio, la ricezione di una somma di danaro da parte di chi fosse stato istituito erede da un terzo sotto condizione appunto di beneficiare preventivamente il ricevente.

91. La chiamata da testamento

Per testamento (tesamentum) si intese il negozio unilaterale (orale o scritto), normalmente compiuto alla presenza di testimoni (testes), mediante il quale il de cuius determinava la sorte del suo patrimonio per il tempo successivo alla sua morte.

I principali testamenti ordinari, che potevano cioè essere fatti da tutti i soggetti giuridici privati, furono: a) il testamentum calatis comitiis (curiatis); b) il testamentum per aes et libram; c) il testamentum iure praetorio factum; d) il testamentum tripertitum. Sorvolando sul primo, che era del tutto disapplicato in termini storici, ci fermeremo sugli altri tre.

a) Il testamento librale (testamentum per aes et libram) fu un elaborato della giurisprudenza pontificale successivo alle Dodici Tavole e consistette in un’ingegnosa applicazione della mancipazione, cioè di un negozio tra vivi. Il testatore mancipava in blocco il proprio patrimonio (familia pecuniaque) ad un acquirente di fiducia (familiae emptor), dandogli l’incarico di distribuirlo, dopo la propria morte, a persone da lui designate mediante una contestuale dichiarazione (nuncupatio). Per far sì che l’obbligo dell’acquirente assumesse carattere giuridico, costui doveva pronunciare a sua volta un solenne impegno a tener il patrimonio in titolarità puramente fiduciaria.

b) Il testamento pretorio (testamentum iure praetorio factum) derivò dall’iniziativa del pretore urbano di concedere il possesso para-ereditario del patrimonio del defunto (bonorum

possessio secundum tabulas) a coloro che fossero stati beneficiati in un testamento civilistico reso irregolare dalla mancanza della solennità della mancipazione: di concederlo, quindi, in concordanza con il contenuto delle tavole testamentarie.

c) Il testamento tripartito (testamentum tripertitum) si formò in età postclassica attraverso la fusione del testamento civile e di quello pretorio e in connessione con la caduta di ogni diver sità tra eredità e possesso para-ereditario (bonorum possessio). Esso doveva essere redatto e sottoscritto dal testatore in presenza di sette testimoni e i suggelli dei testimoni servivano a garantire la attendibilità.

Il contenuto essenziale del testamento civilistico e degli altri testamenti ordinari (cd. caput et fundamentum totius testamentum) fu la disposizione detta istituzione di erede (eredi institutio), cioè la chiara ed in equivoca designazione del chiamato, o dei due o più chiamati dal testatore alla sua successione. Ad esso doveva accompagnarsi: a) per il diritto civile, l’espressa diseredazione dei figli in sua potestà (exheredatio degli heredes sui), cioè l’esplicita esclusione dei discendenti che altrimenti sarebbero stati di diritto i suoi propri eredi (sui heredes aut instituendi sunt aut exherendandi); b) per il diritto onorario, l’espressa diseredazione di tutti i figli (sia sui sia emancipati: cd. liberi). La qualità di erede istituito (heredes institutus o scriptus) postulava l’attribuzione a lui di tutto e indistintamente il patrimonio ereditario (as hereditarius) oppure, in caso di più istituti, di una quota dello stesso. L’istituzione di erede poteva essere subordinata a condizione sospensiva, ma non poteva essere fatta a termine, cioè non poteva avere efficacia limitata nel tempo. La sostituzione dell’erede (substitutio heredis): di tale sostituzione testamentaria si conoscevano due tipi: a) la substitutio vulgaris (sostituzione ordinaria) era la nomina di un altro o di altri heredes “sostituti”, per il caso che l’erede nominato per primo (heredes institutus) premorisse al testator o comunque non acquistasse l’eredità. B) la substitutio pupillaris (sostituzione pupillare) era la nomina di un heres da parte del testatore (maschio) al proprio discendente impubere in vista dell’ipotesi che questi morisse prima di raggiungere la pubertà e quindi di acquistare la capacità di disporre testamentariamente, a sua volta, del patrimonio ereditario.

La capacità di testare (cd. testamenti factio attiva) seguiva le regole generali della capacità giuridica e delle capacità di agire, salvo che non potevano testare: a) le vittime di svalutazione giuridica massima (capitis deminutio maxima), con la conseguenza che il testamento da loro fatto anteriormente fu considerato nullo sin tanto che non intervenne a salvarlo la finzione della legge; b) gli impuberes; c) i latini Iuniani.

La capacità di essere istituiti eredi testamentari (cd. testamenti factio passiva) spettava, in età classica, a tutti i soggetti giuridici, anche se incapaci di agire. Potevano essere inoltre istituiti anche gli schiavi del testatore, purché il testamento contemplasse anche la loro affrancazione (institutio cum libertate). L’istituzione dei cd. postumi, cioè di discendenti non ancore venuti in vita, ma già concepiti (postumi adgnati), che in età arcaica non era ammessa, fu pienamente riconosciuta in età preclassica e classica: a) sia riguardo ai postumi propri del testatore maschio (postumi sui) o ad essi equiparati (postumo rum loco), i quali dovevano anzi essere, se non istituiti, almeno diseredati espressamente; b) sia, per diritto onorario (postumi alieni), cioè riguardo ai nascituri (già concepiti, ma non dal de cuius) che non sarebbero stati in potestà del testatore se fosse sopravvissuto.

La revoca del testamento fu ritenuto sempre lecita sino al momento della morte del testatore (ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum).

L’invalidità del testamento si verificava: a) quando esso fosse disertato (testamentum desertum): il che avveniva per premorienza dell’istituito o per sua mancata accettazione; b) quando esso fosse stato infranto (testamentum ruptum): il che avveniva per sua revoca o per sopravvenienza alla sua confezione di un postumo da istituire o diseredare.

Ben diverso dal testamento fu l’istituto dei codicilli, i quali erano un documento scritto (ma privo delle formalità testamentarie) contenente disposizioni di ultima volontà. Potevano portare solo disposizioni fedecommissarie; tuttavia, se si trattava di codicilli preventivamente o successivamente confermati nel testamento dal loro autore (codicilli testamento confirmati), essi valevano come integrazioni del testamento stesso, salvo che per le eventuali istituzioni e diseredazioni.

La pubblicazione del testamento costituiva l’indispensabile presupposto per l’esclusione ella successione intestata. A questo fine il testamento soleva essere depositato dal testatore presso una persona di fiducia o presso i sacerdoti addetti ad un tempio. L’”apertura” del testamento consisteva nella rottura del nastro o cordicella (linum) e dei sigilli che tenevano chiuse le tavole e nella lettura (recitatio) delle disposizioni.

92. La chiamata senza testamento

Quando il de cuius fosse morto intestato (intestatus), cioè senza lasciare un testamento valido, aveva luogo la vocazione intestata (vocatio ab intestato), che si disse anche la “chiamata legittima” (vocatio legitima).

I principi della vocazione intestata possono essere raccolti intorno a quattro poli: a) quello del diritto civile; b) quello del diritto onorario; c) quello del diritto nuovo (classico e postclassico); d) quello del diritto delle novelle di Giustiniano.

Secondo il diritto civile al soggetto di sesso maschile, che fosse defunto senza lasciare testamento (intestatus), succedevano, in primo luogo, per natura di cose, i suoi discendenti in potestà di primo grado (filii in potestate, uxor in manu), che appunto con la sua morte acquistavano la soggettività giuridica, divenendo: se maschi, capi di altrettante famiglie derivate (stirpes); se femmine, titolari di soli cespiti economici (res e servi). Essi si dicevano eredi propri del defunto (sui heredes) e subentravano nell’eredità senza bisogno di accettazione e senza diritto alla rinuncia, cioè in virtù delle sole norme del diritto civile (ipso iure civili). Se dopo la morte del de cuius, nasceva qualche postumo di lui proprio, cioè un figlio da lui concepito (postumus suus), questo era ammesso a pari titolo degli altri eredi propri al conseguimento di una quota di eredità. In mancanza di eredi propri (heredes sui) del soggetto giuridico defunto (maschio o femmina che fosse) l’eredità era attribuita all’agnato prossimo (adgnatus proximus), cioè al collaterale o ai collaterali agnatizi a lui più vicini (i fratelli, o in mancanza i primi cugini, ecc.). L’agnato prossimo era peraltro libero di accettare o non accettare il patrimonio ereditario: se non lo accettava, l’eredità non era attribuita agli agnati di grado ulteriore, ma si verificava la singolarità che essa passava ad essere assegnata in blocco a tutti i membri della gens del defunto, intesa questa con riferimento alle arcaiche organizzazioni plurifamiliari patrizie. Non essendovi gentili o non accettando nessuno di questi ultimi, l’eredità era un’universalità di cose non appartenenti a nessuno (res nullius) ed era quindi aperte all’appropriazione (occupatio) da parte di chicchessia.

A termini del diritto onorario il “possesso para-ereditario del patrimonio in mancanza di tavole testamentarie” (bonorum possessio intestati) veniva promesso ad un novero di successori assai più ampio di quello previsto dal diritto civile, e cioè, dell’ordine, a quattro classi (ordines) di successibili: a) i discendenti (liberi); b) gli altri successibili civilistici (legitimi); c) i parenti di sangue (cognati); d) il coniuge superstite (vir et uxor).

Il diritto nuovo, classico e postclassico, introdusse vari ritocchi al sistema civilistico, non solo per adeguarlo ai principi della successione diritto onorario, ma anche e sopra tutto per integrarlo e correggerlo là dove esso presentava la sua lacuna più grave: la insufficiente valorizzazione della cognizione come fondamento della successione intestata. Si provvide ad assicurare la successione della madre ai figli e la successione dei figli alla madre. In conseguenza di questi provvedimenti normativi, la madre e i figli furono portati dal pretore a far parte dell’ordo“unde legitimi”.

Giustiniano non riformò il sistema successorio intestato nella sua grande compilazione, ma lo fece mediante due importanti novelle successive alla Compilazione ( la 118 del 543 e la 127 del 548). I successibili furono da questi provvedimenti ripartiti in quattro classi: a) discendenti in linea maschile e femminile; b) ascendenti e fratelli germani, c) fratelli per parte di un solo genitore; d) altri collaterali.

93. La chiamata contro testamento

Di chiamata contro il testamento o successione necessaria (vocatio contra testamentum) si vogliono qui appresso designare in modo unitario una serie di casi in cui, pur essendo stato lasciato del de cuius un testamento, si ritenne che fosse da darsi in tutto o in parte la preferenza a persone diverse da quelle in esso istituite: a “soggetti non trascurabili” dal testatore.

Le ipotesi da considerare sono tre: a) quella della praeteritio degli heredes sui; b) quella della praeteritio dei liberi; c) quella della violazione dell’officium pietatis.

a) L’omissione degli eredi propri (praeteritio heredum suorum) costituiva una violazione, da parte del testatore, della regola civilistica della obbligatoria istituzione o diseredazione dei discendenti sotto potestà (sui heredes aut instituendi sunt aut exheredandi) e comportava l’invalidità totale o parziale del testamento.

b) L’omissione dei discendenti liberi (praeteritio liberorum) era prevista dal diritto onorario. Questo esigeva dal testatore che diseredasse individualmente tutti i discendenti liberi di sesso maschile (sia sui che emancipati) che non intendesse istituire; solo per i liberi di sesso femminile era ammessa una diseredazione cumulativa. Ai discendenti omessi era concessa l’ammissione al possesso para-ereditario.

c) La violazione del doveroso affetto verso i parenti (officium pietatis) era ravvisata nel fatto che il testatore non avesse provveduto o sufficientemente provveduto a congrui lasciti in favore dei suoi più stretti parenti, anche se si trattasse di semplici cognati.

In età classica, il reclamo contro il testamento impietoso (querela inofficiosi testamenti) era esercitabile dai discendenti sia in potestà del defunto che non (liberi), dai genitori, dai fratelli e sorelle, contro gli eredi testamentari, nel termine di decadenza di cinque anni dall’acquisto successorio; non era riconosciuta al coniuge superstite. La sussistenza o meno della violazione del doveroso affetto verso costoro (officium pietatis) era accertata dai giudici centumviri mediante un

giudizio discrezionale di fatto, nel quale si partiva dal presupposto che la quota riservata ai querelanti (cd. quota di riserva) fosse apri ad almeno un quarto della quota che loro sarebbe spettata in sede di successione intestata o legittima. Se il reclamo era accolto, il “testamento impietoso” era considerato, a rigor di diritto, totalmente invalido, sì che il querelante poteva ottenere addirittura per l’intero la sua quota di successione intestata: gli eredi testamentari, convenuti in giudizio, avevano pertanto tutto l’interesse a soddisfare extraprocessualmente il querelante prima della prevedibile sentenza a loro sfavore affinché desistesse dall’azione e si accontentasse della legittima.

94. L’acquisizione successoria

Venuto a mancare (per morte o per cause equiparate) il soggetto giuridico (il de cuius) si verificava l’apertura della successione nella titolarità del suo patrimonio. Sia pure a distanza di un attimo, a questa seguiva la concreta identificazione del chiamato a succedere e la delazione a lui (cioè la messa a sua disposizione) del patrimonio ereditario. L’acquisizione successoria del patrimonio stessa poteva: a) avvenire per il fatto (e nel momento) stesso della delazione; b) essere subordinata ad accettazione; c) essere impedita o ostacolata da cause varie; d) passare ad altri e finire nelle casse dello stato.

a) L’acquisizione del patrimonio successorio per il fatto della delazione si verificava in due ipotesi: a) quella della delazione di eredità ad un erede proprio (heres suus), cioè ad un discendente in potestà del de cuius al momento della sua morte; b) quella della delazione testamentaria ad uno schiavo contemporaneamente liberato (servus cum libertate heres institutus). Essi erano denominati pertanto eredi necessari (heredes sui et necessarii): necessari, o meglio “necessitati”, in quanto costretti ad acquistare l’eredità anche contro voglia.

b) L’acquisizione del patrimonio mediante accettazione (aditio) di verificava in due ipotesi: a) allorché, mancando eredi necessari, l’eredità venisse deferita a successori estranei alla famiglia del defunto (liberi non in potestate, adgnatus proximus, genitles); b) allorché si trattasse di possesso paraereditario (bonorum possessio). Tali eredi erano anche detti eredi volontari.

c) Impedimento all’acquisizione per testamento era determinato dalla presenza nell’erede di certe qualifiche soggettive considerate con sfavore dall’ordinamento: si parlava, in queste ipotesi, di una incapacità apprensiva del successore: inidoneità del successore ad “acquistare” (capere) il cd. relitto (relictum), cioè il patrimonio lasciato. I cespiti negati all’incapace venivano denominati beni caduchi (caduca) e attribuiti ad altri soggetti o, in ultima analisi, all’erario (anzi, a partire dal sec. II d.C., al fisco). Ovviamente, il beneficiario dei beni caduchi doveva distrarre dal lascito tutti gli oneri che su di esso gravavano, tenendo per sé il solo residuo attivo (caduca cum suo onere fiunt).

d) In attesa dell’acquisizione successoria, e cioè dell’accettazione da parte degli eredi volontari, l’eredità si diceva eredità giacente (hereditas iacens). Vennero creati dalla giurisprudenza arcaica e preclassica due istituti intesi, sia pur molto imperfettamente, a favorire in qualche modo il sopravvento di un terzo, cioè di un soggetto estraneo, ad assumere il titolo di erede in luogo del chiamato: a) l’usucapione a titolo di erede da parte del terzo; b) la cessione giudiziaria al terzo dell’eredità.

e) La trasmissione della delazione agli eredi (transmissio delationis) non era ammessa: non era concesso cioè di trasmettere agli eredi il semplice diritto di accettare (o non accettare) un’eredità altrui di cui si fosse ottenuta la delazione ma non si fosse ancora realizzato l’acquisto (hereditas delata et non dum adquisita non transmittitur ad heredes). Il patrimonio ereditario rimasto privo di successori (sia civilistici che pretori) costituiva pertanto un compendio di beni vacanti (bona vacantia), che la legge Giulia matrimoniale del 18 a.C. attribuì all’erario a titolo di beni caduchi (caduca). Se però il patrimonio non era attivo, lo stato se ne disinteressava ed esso era messo a disposizione dei creditori ereditari, che lo sottoponevano ad esecuzione forzata.

95. Le conseguenze della successione

Le conseguenze dell’acquisizione del patrimonio successorio da parte del chiamato, erano due: a) il successore diventava titolare di tutti i diritti trasmissibili (assoluti o relativi) del de cuius): diritti che costituivano l’”attivo successorio”; b) il successore assumeva la responsabilità di adempiere in luogo del de cuius tutti i debiti (trasmissibili) gravanti sul defunto: debiti che costituivano il “passivo successorio”. Tutti i cespiti, attivi e passivi, del patrimonio del defunto si riversavano nel patrimonio del successore, in una mescolanza o commissione successoria (commixtio ex successione) che li rendeva in differenziabili dai cespiti di quest’ultimo.

a) Una prima causa limitativa della commistione successoria fu costituita dalla separazione dei beni del defunto (separatio bonorum): istituto introdotto dal diritto onorario a tutela degli interessi dei creditori del defunto. Se il successore era già per suo conto gravato di debiti ed esposto all’esecuzione patrimoniale forzata, i casi erano due: o l’apporto patrimoniale del de funto era di entità tale da permettergli di saldare sia i debiti propri che quelli del de cuius; oppure l’apporto della successione non valeva a sottrarlo all’esecuzione forzata. In questa seconda eventualità i creditori ereditari potevano ottenere dal pretore che la vendita dei due compendi di beni (quelli del defunto e quelli del successore) avvenisse separatamente, per modo che il ricavo della vendita dei beni del defunto andasse ad esclusivo rimborso dei creditori ereditari stessi.

b) Altre cause limitative della commistione successori furono i tre benefici del successore (abstinendi, separationis, inventarii) introdotti allo scopo di permettere al successore, ove l’eredità fosse di redditività dubbia (suspecta), di sottrarsi, nei limiti del possibile, al pregiudizio che sarebbe potuto derivargli dall’acquisizione del patrimonio del defunto. Il beneficio dell’astensione (beneficium abstinendi) fu introdotto a favore dei figli in potestà nominati eredi (heredes sui et necessari) per eliminare le conseguenze dannose dell’acquisizione inevitabile. L’erede proprio, finché non avesse compiuto nessun atto di “intromissione” (immixtio) nel patrimonio successorio, poteva ottenere dal pretore di astenersi dall’assumere su di sé il passivo ereditario (abstinere se hereditati). Il beneficio della separazione (beneficium separationis) fu creato allo scopo di favorire gli schiavi liberati e istituiti eredi (heredes necessarii). Dato che usualmente l’istituzione di uno schiavo come libero ed erede era fatta proprio per poter far operare la vendita forzata del patrimonio ereditario nel nome di lui (e per far quindi ricadere sul suo capo l’infamia conseguente), all’istituito si riconobbe almeno la possibilità di ottenere, sempre che l’intromissione (immixtio) non avesse avuto luogo, che gli eventuali suoi acquisti successivi alla vendita del patrimonio ereditato fossero sottratti alle pretese dei creditori ereditari. Il beneficio dell’inventario (beneficium inventarii) fu introdotto a favore degli eredi volontari allo scopo

di incoraggiarli all’accettazione di un’eredità prevedibilmente passiva. Il chiamato poteva, nei trenta giorni dalla notizia della successione, far procedere ad un inventario dell’attivo ereditario da un pubblico notaio (tabularius) e dichiarare di accettare la successione entro i limiti dell’attivo stesso (intra vires hereditarias): per il che a riscuotere, ma non era tenuto ad alcun pagamento verso chi chiedesse il rimborso dopo l’esaurimento dell’attivo inventariato.

c) Nell’ipotesi di pluralità dei successori, i diritti (trasmissibili) provenienti dal de cuius spettavano ad essi a titolo di comunione ereditaria, nel senso che ne erano tutti insieme titolari. Conseguentemente, gravava su tutti insieme i successori la responsabilità per i debiti del defunto. Per ottenere la “divisione ereditaria” tra i comunisti, se non interveniva un accordo tra gli stessi, si ricorreva dagli interessati all’esercizio di un’apposita azione divisoria dell’eredità (actio familiae erciscundae). Se uno tra i più chiamati ad una comunione successoria non voleva o non poteva operare l’acquisizione successoria, gli altri chiamati avevano un diritto di accrescimento (ius adcrescendi), in forza del quale tutto ciò che sarebbe a lui spettato si accresceva e ripartiva a favore loro. Ove vi fossero più successori aventi qualifica di discendenti del de cuius, poteva darsi che taluni avessero già ricevuto da lui vivente l’attribuzione di cespiti, o quanto meno l’attribuzione della possibilità di fare acquisti per conto proprio. Ad evitare una ingiusta sperequazione tra costoro e i discendenti non favoriti, fu introdotto l’istituto della collazione dei beni, cioè del conferimento del valore dei beni ricevuti nel computo del totale da dividere. Tre esplicazioni: la collatio emancipati, la collatio dotis e la postclassica collatio descendentium.

d) La tutela giurisdizionale del successore contro chi ledesse la sua situazione giuridica poteva essere svolta in due modi: a) difendendo i singoli diritti ottenuti per successione mediante il ricorso ai mezzi giurisdizionali a ciascuno propri; b)oppure affermando nei confronti della controparte la propria qualifica di successore del defunto, e chiedendo la riparazione della violazione subita a titolo di conseguenza, e chiedendo la riparazione della violazione subita a titolo di conseguenza di questo accertamento generale. Nel secondo caso: all’erede civilistico spettava, come mezzo di difesa giudiziaria del suo titolo di erede, un’azione reale denominato petizione di eredità (hereditas petitio); al successore pretorio era concesso, a tutela del suo potere giuridico di acquisire i beni del defunto, l’interdetto “quorum bonorum”. La petizione ereditaria era una azione spettante all’erede contro chiunque, trascurando questa sua qualifica, pregiudicasse concretamente i diritti (assoluti o relativi) da lui acquisiti a causa della successione: essa tendeva, dunque, anzi tutto all’accertamento della qualifica di erede e, subordinatamente, alla condanna di colui che avesse usurpato i diritti assoluti e relativi costituenti il patrimonio ereditario. L’interdetto quorum bonorum era dato al successore di diritto onorario (bonorum possessor) per ottenere da chi li possedesse la restituzione dei beni a lui attribuiti dal pretore. È dubbio se a lui il pretore abbia concesso, a questo scopo, un’azione fittizia. Certo è però che Giustiniano creò, in parallelo con l’azione di petizione dell’eredità, un’azione fittizia della stessa (hereditatis petitio possessoria).

96. La successione per legato e per fedecommesso

La cd. successione a causa di morte in cespiti singoli (successio mortis causa in singulas res) si verificava solo sulla base di testamento e subordinatamente all’acquisizione successoria da parte dell’istituto. Mancando l’acquisizione successoria, non potevano, infatti, avere effetto le disposizioni a titolo particolare contenute nel testamento, cioè la nomina del tutore, la manomissione dello schiavo, i legati.

a) Legato (legatum) era il lascito di un certo e determinato cespite ereditario, che il testatore operava a favore di un legatario (legatarius), facendone carico all’asse ereditario o alla persona istituita erede. Oggetto di legato poteva essere un diritto reale, un diritto di credito, la remissione di un debito, una rendita alimentare e via dicendo. Il diritto civile conobbe i seguenti quattro tipi di legati (genera legatorum).

1) Legato per rivendicazione (legatum per vendicationem) attribuiva al legatario il dominio quiritario su una cosa del testatore, oppure costituiva a suo favore un diritto su cosa altrui. Il legatario poteva dunque senz’altro esercitare, dopo che fosse avvenuta l’acquisizione successoria, l’azione reale contro chi (erede o altri) trattenesse il possesso della cosa legata.

2) Legato per imposizione di obbligo (legatum per damnationem) aveva per effetto la costituzione di un debito per la cosa a carico dell’erede e a favore del legatario. Quest’ultimo poteva dunque, in caso di inadempimento, agire contro il primo con un’azione personale (actio ex testamento).

3) Legato con prescrizione di permettere (legatum sinendi modo), sottospecie del precedente, era produttivo dell’obbligo negativo dell’erede di permettere (sinere), cioè di sopportare senza reagire, che il legatario si impossessasse di una certa cosa, non pagasse un certo debito.

4) Legato per prelevamento, o “prelegato” (legatum per praecepitionem) aveva per effetto la costituzione di un determinato diritto assoluto a favore di uno dei coeredi, il quale poteva impossessarsi della cosa prima (praecipere) della divisione ereditaria, sottraendola alla stessa. Il senatoconsulto Neroniano (de legatis) del I sec. d.C., stabilì che un legato per rivendicazione che non potesse valere come tale valesse come legato per imposizione di obbligo: quindi, nell’esempio citato, l’erede doveva procurarsi la cosa ed aveva l’obbligo di garantire l’acquisto del dominio al legatario. La pratica dei legati fu tanto diffusa in Roma che spesso accadeva che i soggetti distribuissero testamentariamente tutto il loro patrimonio in legati, lasciando all’erede un “nundum nomen”, cioè soltanto il nome di erede. Per ovviare a questo inconveniente furono emanate, tra il II ed il I sec. a.C., tre leggi: la Furia, la Voconia e la Falcidia. Quest’ultima dispose la riserva all’erede di almeno un quarto del compendio ereditario (cd. quarta Falcidia) e che, pertanto, i lasciti esuberanti fossero da ridurre in proporzione.

b) L’acquisto del legato da parte del legatario era subordinato all’acquisizione successoria dell’istituto: perciò, se l’istituito era un erede volontario l’acquisto del legato si sarebbe dovuto rinviare, a rigore, al momento dell’accettazione ereditaria. Ma la giurisprudenza preclassica, considerato che sin dal momento dell’apertura della successione il legato costituiva quanto meno una solida “aspettativa di diritto” per il beneficiario, insegnò che il giorno della riserva del diritto, il momento da cui il legato era “riservato” al legatario (dies cedens) coincidesse in ogni caso con la morte del testatore. Per i legati sottoposti a termine incerto nel quando oppure a condizione sospensiva era invece necessario attendere il giorno dell’avveramento della circostanza terminale o condizionale, cioè il momento dell’esigibilità del diritto (dies veniens).

c) Verso la fine del periodo preclassico invalse l’uso di effettuare lasciti mortis causa, anziché per legato, mediante fedecommesso (fideicommissum), cioè mediante una preghiera

informale (rogatio) rivolta all’erede (anche se ab intestato) oppure al legatario (onerati) di trasferire (reddere, restituere) in tutto o in parte un cespite da loro ricevuto ad un terzo, il fedecommissario (fideicommissarius), il quale era dunque effettivo beneficiario del lascito e perciò era detto anche “onorato”.

d) Un’applicazione speciale del fideicommissum fu costituita dal cd. fedecommesso di eredità (fideicommissum hereditatis), cioè dalla richiesta rivolta all’erede di trasmettere, in tutto o in parte, la sua eredità ad altra persona: cosa resa piuttosto complessa dal fatto che l’eredità era comprensiva di crediti e debiti, di cui la cessione al fedecommesso era tutt’altro che facile.

e) Il fedecommesso diventò, in tal modo, un istituto molto diffuso, che in periodo postclassico mostrò chiara tendenza ad assorbire in sé quanto meno i legati, tanto più che per questi ultimi non vennero più richieste forme determinate. Giustiniano concluse il processo evolutivo equiparando negli effetti i legati ai fedecommessi (per omnia exaequata sunt legata fideicommissis).

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