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Riassunto esame di Diritto Amministrativo II - Libro del corso: LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA, Travi, Sintesi di Diritto Amministrativo II. Università di Roma La Sapienza

Diritto Amministrativo II

Descrizione: Appunti e riassunti rielaborati degli argomenti trattati a lezione per l'esame di Giustizia Amministrativa basato sul Trav
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Universita: Università di Roma La Sapienza
Indirizzo: Giurisprudenza
Data di caricamento: 12/02/2012
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monic89 - Università di Roma La Sapienza

grazie mille!!!!

03/09/13 10:10
kelis19 - Università del Salento (UNISA)

ma vanno bene questi riassunti come totalmente sostitutivi del libro??

15/07/13 01:20
c.iervo - Università di Milano

non c'è nessuno che ha preparato l'esame da qui o almeno l'ha confrontato con il libro ?

27/06/13 18:51
c.iervo - Università di Milano

ma questo basta per preparare l'esame,anche senza aprire il libro?!??

27/06/13 18:49
schepisi - Fondazione Studi Universitari di Vicenza

Fatto veramente bene

10/06/13 12:14

LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

CAPITOLO I: LEZIONI INTRODUTTIVE.

§1. Premessa.

Nel diritto amministrativo sostanziale la garanzia del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione ha un rilievo primario. Nello Stato di diritto più evoluto questo equilibrio è ricercato principalmente nel principio di legalità, che subordina il potere dell'Amministrazione a regole predeterminate e che, nella sua elaborazione ‘classica’, comporta un'ampia riserva al legislatore per la disciplina dell'azione amministrativa autoritativa. L'Amministrazione, proprio perché soggetto pubblico, deve operare per assicurare le finalità dell'ordina mento e, perciò, è tenuta particolarmente ad agire nel rispetto del diritto e senza ledere gli interessi giuridicamente riconosciuti dei cittadini. La garanzia del cittadino nei confronti dell'Amministrazione non è riservata agli istituti di giustizia amministrativa: d'altra parte il diritto è sempre, per definizione, strumento di garanzia. Gli istituti di 'giustizia' svolgo non solo un ruolo suppletivo e, in un certo modo, successivo: la loro utilità consiste, in genere, nell'assicurare un rimedio quando il diritto sostanziale non venga osservato.

§ 2. Gli istituti della giustizia amministrativa.

Con l'espressione 'giustizia amministrativa' sono designati alcuni istituti non tutti di carattere giurisdizionale, diretti specificamente ad assicurare la tutela dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione. Nel nostro ordi namento questi istituti sono stati elaborati per la tutela del cittadino che abbia subito una lesione da un'attività amministrativa. L'intervento del cittadino nel procedimento amministrativo si colloca in una logica differente. Le osservazioni del proprietario in una procedura espropriativa (cfr. artt. 11 e 16 del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 327), le memorie presentate in un procedimento amministrativo (cfr. art. 10 della legge 7 agosto 1990, n. 241), le difese dell'interessato in un procedimento sanzionatorio (cfr. art. 18, 1° comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689) non sono istituti di giustizia amministrativa. Sono strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo, diretti ad assicurare uno svolgimento corretto ed equilibrato della funzione amministrativa e non a rimediare ai vizi e alle manchevolezze di una funzione già svolta. Una parte della dottrina (in particolare GUICCIARDI e CAPACCIOLI), nel porre in evidenza gli elementi caratteristici della giustizia amministrativa, frequentemente ha preso in esame il rapporto fra istituti di giustizia amministrativa e controlli sull'attività amministrativa. Anche i controlli sugli atti sono previsti per assicurare la regolarità e la correttezza

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dell'azione amministrativa e in genere riguardano un'attività amministrativa già conclusa. Si incentrano, in genere, sulla verifica della legittimità dell'atto amministrativo; più raramente sulla verifica della sua opportunità (c.d. controlli di merito). La riforma del titolo quinto della Costituzione (legge cost. 18 ottobre 2001, n. 3) ha soppresso il controllo regionale sugli atti degli enti territoriali e il controllo statale sugli atti delle Regioni. Anche i controlli possono portare all'annullamento dell'atto amministrativo illegittimo, proprio come si può verificare in seguito a un ricorso amministrativo o a un giudizio amministrativo. Tenendo conto di questi elementi di affinità, un criterio distintivo fra i controlli e gli istituti tipici della giustizia amministrativa sarebbe identificabile, secondo alcuni autori, nel fatto che i controlli attuerebbero un interesse oggettivo (ossia l'interesse alla conformità dell'operato dell'amministrazione al diritto, o a regole tecniche, o a criteri di efficienza), mentre gli istituti di giustizia amministrativa assicurerebbero in modo specifico l'interesse del cittadino. Va tenuto presente, ad ogni modo, che gli istituti di giustizia amministrativa non si esauriscono negli strumenti per la tutela 'giurisdizionale' dei cittadini nei confronti dell'Amministrazione: di conseguenza la distinzione fra i controlli e gli istituti di giustizia amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale. Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi anche i ricorsi amministrativi: con essi la contestazione del cittadino è proposta a un organo amministrativo e la decisione è assunta con un atto amministrativo.

§ 3. Le ragioni di un sistema di giustizia amministrativa.

Nel nostro ordinamento e, in generale, nei Paesi dell'Europa continentale gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino. La giustizia amministrativa in questi Paesi si contrappone così alla giustizia 'comune', ossia agli istituti per la tutela dei cittadini nei loro rapporti con soggtti equiordinati. Sulla giustizia comune domina il ruolo dell'autorità giurisdizionale ordinaria. In Italia, infine, si è passati da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese a un sistema di giurisdizione unica (1865), e poi a un sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e in una giurisdizione del giudice amministrativo (1889); negli ultimi anni si manifestata la spinta a una maggiore omogeneità fra giudici ordinari e giudici amministrativi, con una serie di problemi nuovi, che hanno tratto argomento anche dal testo della Costituzione (cfr. art. 103, 1° comma, Cost.). In estrema sintesi, due motivi diversi costituiscono i problemi nodali affrontati da ogni sistema di giustizia amministrativa, tanto che la differente rilevanza riconosciuta a questi motivi identifica i caratteri di ciascun sistema: le ragioni di specificità dell'Amministrazione nell'ordinamento giuridico (non si dimentichi che anche nello Stato di diritto l'Amministrazione si presenta spesso come 'autorità' e quindi come

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soggetto titolare di un `potere') e l'esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell'Amministrazione-autorità. Se il primo motivo indirizza particolarmente verso strumenti di tutela diversi da quelli ordinario, talvolta, addirittura verso forme di tutela diverse da quelle giurisdizionali, il secondo motivo ha indotto frequentemente a considerare come modello la giustizia 'comune', nella quale alla parità di posizioni delle parti corrisponde l'elaborazione delle tecniche più raffinate per la tutela del singolo. Si tenga presente che è problematica anche l'individuazione dei profili di specificità dell'Amministrazione e della sua attività che giustifichino l'esclusione della giurisdizione ordinaria. In alcuni ordinamenti la specificità è identificata nell'assoggettamento dell'attività amministrativa a una disciplina speciale. La specialità della disciplina è costituita talvolta dalla sua riconduzione al diritto pubblico, anziché al diritto privato: questo criterio oggi appare prevalentemente nell'ordinamento tedesco. In altri Paesi, invece, è dato rilievo anche alla presenza di norme che, con riferimento ad istituti del diritto privato (come i contratti, o la responsabilità civile), derogano alle regole comuni, quando riguardino rapporti instaurati con una Pubblica amministrazione. In è altri ordinamenti ancora, il criterio della specialità della disciplina non ritenuto sufficiente e la ricerca della specificità si incentra nell'analisi delle relazioni fra Amministrazione e cittadino. La specificità si desumerebbe, così, per esempio, dalla rilevanza assegnata all'interesse pubblico oppure dalla configurazione dell'Amministrazione come 'autorità', ossia come soggetto titolare di un potere capace di incidere unilateralmente su posizioni di terzi (si pensi a vicende come quella di un'espropriazione, ecc.). Naturalmente, però, l'Amministrazione, in una vicenda giuridica, non si presenta sempre e necessariamente come autorità.

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CAPITOLO III: L’AFFERMAZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.

§3. La riforma del 1923 e l'istituzione di una giurisdizione esclusiva.

La legge del 1907 ha segnato in modo rilevante il nostro sistema di giustizia amministrativa. Al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale non fu assegnato uno spazio nella tutela dei diritti soggettivi; allo stesso fu riconosciuta la tutela di posizioni soggettive particolari, che la giurisprudenza si orientava con sempre maggiore chiarezza a definire come posizioni giuridicamente qualificate (e quindi previste e disciplinate da una norma sostanziale), ma distinte dai diritti soggettivi: gli interessi legittimi (cfr. infra IV).

La legge 30 dicembre 1923, n. 2840, cui fece seguito il testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 (t.u. Cons. Stato), cercò di porre rimedio a questi inconvenienti attraverso due importanti ordini di innovazioni:

a) al giudice amministrativo, nei giudizi di sua competenza, fu riconosciuta espressamente la capacità di conoscere 'in via incidentale' le posizioni di diritto soggettivo.La possibilità di una cognizione incidentale dei diritti consentiva di evitare che, in un giudizio amministrativo, la necessità di esaminare una que- stione inerente a diritti soggettivi comportasse sempre la sospensione del giudizio e la rimessione delle parti avanti al giudice civile.

b) in alcune materie particolari elencate dalla legge, fra le quali il pubblico impiego, al giudice amministrativo fu attribuita la possibilità di conoscere e di giudicare 'in via principale' anche in tema di diritti soggettivi. In queste materie, pertanto, la tutela giurisdizionale non era articolata fra tutela degli interessi legittimi (demandata al giudice amministrativo) e tutela dei diritti soggettivi (demandata al giudice ordinario), ma era devoluta interamente al giudice amministrativo (c.d. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

− nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il riparto fra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria seguiva il criterio della distinzione per materie. − nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, nelle vertenze per diritti soggettivi il giudice amministrativo disponeva degli stessi poteri di cognizione e di decisione che gli spettavano nel caso di giurisdizione sugli interessi legittimi. − nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, la tutela dei diritti era 'aggiuntiva' rispetto a quella degli interessi. Al giudice amministrativo eta preclusa invece la cognizione, sia in via principale, sia in via incidentale, di questioni inerenti allo stato e alla capacità delle persone, o di questioni di falso. − al giudice ordinario, inoltre, anche nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo erano riservate «le

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questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali alla pronuncia di legittimità dell'atto o provvedimento contro cui si ricorre» (cfr. art. 30, 2° comma, t.u. Cons. Stato). I «diritti patrimoniali conseguenziali» furono identificati, dalla dottrina successiva e dalla giurisprudenza con il diritto al risarcimento del danno che assumeva rilevanza in seguito all'annullamento di un provvedimento amministrativo che avesse inciso su un diritto soggettivo.

In conseguenza del superamento della distinzione di competenze fra la Quarta e la Quinta sezione, l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato divenne solo la sede di risoluzione dei contrasti di giurisprudenza fra le due sezioni: precedentemente invece, come si è già visto, era anche giudice dei conflitti di competenza fra le due sezioni (cfr. supra § 2). In base al testo unico del 1924 avrebbe dovuto essere emanato dal Governo un nuovo regolamento di procedura che recepisse le innovazioni apportate dalla riforma del 1923. Il nuovo regolamento di procedura, però, non fu mai emanato

§4. La Costituzione repubblicana e l'istituzione dei Tar.

Nei primi anni dell'ordinamento repubblicano le innovazioni più evidenti riguardarono l'assetto organizzativo della giurisdizione amministrativa, ma non furono condizionate dalla Costituzione. Con il d.l. 5 maggio 1948, n. 642, era stata istituita una Sesta sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, omologa alla Quarta e alla Quinta. Subito dopo, in attuazione dell'art. 23 dello Statuto speciale per la Sicilia, con il d.lgs. 6 maggio 1948, n. 654 (modif. dal d.lgs. 24 dicembre 2003 n. 373), venne istituito il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana. Solo nella seconda metà degli anni '60 l'incidenza dei principi costituzionali fu più evidente, con riferimento alle norme sull'indipendenza del giudice (artt. 101, 2° comma e 108, 2° comma, Cost.). Gli interventi della Corte costituzionale e l'avvio delle Regioni a statuto ordinario resero più urgente l'attuazione dell'art. 125 Cost., sulla istituzione, in ogni Regione, di un giudice amministrativo di primo grado. Con la legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (legge TAR), furono istituiti, nei capoluoghi di ciascuna Regione, i Tribunali amministrativi regionali (TAR). I TAR sono giudici amministrativi di primo grado, dotati di competenza generale per le controversie per gli interessi legittimi e per quelle su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva. Inoltre ad essi sono state assegnate le controversie sulle operazioni elettorali per le elezioni amministrative. L'appello contro le sentenze del TAR va proposto al Consiglio di Stato (art. 28), organo che pertanto, dopo la riforma del 1971, si configura come giudice amministrativo di secondo grado. La legge del 1971 ha introdotto alcune disposizioni di procedura per il giudizio di primo grado e per il giudizio d'appello (art. 19 ss.), ma in modo non organico. Ha innovato anche altri profili della giurisdizione amministrativa, di cui si darà conto a proposito dello svolgimento del giudizio (cfr. infra IX e XI), ed ha esteso la

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giurisdizione esclusiva alle vertenze in materia di «concessioni di beni o di servizi pubblici» (art. 5; cfr. infra VIII, § 3). L'assetto generale della giustizia amministrativa sembrava completato, quasi contemporaneamente, dal d.p.r. 24 novembre 1971, n.1199, che fu emanato nell'esercizio della delega legislativa attribuita al Governo dall'art. 6 della legge 28 ottobre 1970, n. 775, per la riforma del procedimento amministrativo. Il d.lgs. n. 1199/1971 dettò per la prima volta una disciplina organica dei ricorsi amministrativi: ricorso gerarchico e altri ricorsi ad esso assimilati (ricorso gerarchico improprio e ricorso in opposizione: cfr. Infra VII), e ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

§ 5. Le innovazioni recenti e le tendenze espresse dalla legge n. 205 del 2000.

Le innovazioni successive all'istituzione dei TAR, per quasi un ventennio, furono piuttosto limitate, segno che sembrava raggiunto un equilibrio di fondo. Tra gli interventi più significativi vi fu l'estensione della giurisdizione esclusiva alle controversie sulle concessioni edilizie, sul contributo di concessione e sulle sanzioni amministrative per abusi edilizi. A partire dai primi anni '90 gli interventi legislativi si fecero più frequenti. In genere seguivano due indirizzi: erano introdotte discipline speciali per assicurare uno svolgimento più veloce del processo amministrativo ed erano previsti nuovi casi di giurisdizione esclusiva. L'introduzione di discipline speciali, per accelerare la definizione del giudizio, non fu ispirata da considerazioni generali sullo stato della giustizia amministrativa. In alcuni casi rispecchiava l'importanza riconosciuta dal legislatore a certi interessi del cittadino: per rendere più efficace la loro tutela dovevano essere introdotte procedure specifiche e più veloci. Così la legge 7 agosto 1990, n. 241 (di recente modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, e dalla legge 14 maggio 2005, n. 80), dopo aver previsto, sul piano sostanziale, il diritto d'accesso ai documenti amministrativi, a tutela di esso introdusse un giudizio speciale, di competenza del giudice amministrativo e caratterizzato da procedure particolari e accelerate (cfr. infra XI, § 3). In altri casi, invece, emergeva l'esigenza di migliorare l'efficienza del l'attività amministrativa in alcuni settori nodali: l'adozione di misure cautelali e la stessa incertezza legata alla pendenza del giudizio possono rallentarne lo svolgimento. Così, per le controversie sugli appalti pubblici di lavori, nel 1997 fu previsto un rito speciale. In molti casi era esteso l'ambito della giurisdizione esclusiva. Si andava affermando piuttosto il disegno di privilegiare il ruolo del giudice ammini- strativo rispetto alle vertenze con l'Amministrazione che risultassero più direttamente incisive di interessi generali della collettività. Il tema della giurisdizione esclusiva assunse un rilievo ancora maggiore con la riforma del pubblico impiego, avviata col d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29: la riforma assoggettava a un regime contrattuale quasi tutte le categorie dei dipendenti pubblici

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(cfr. infra VI, § 7), trasformando il loro rapporto con l'Amministrazione da pubblicistico (pubblico impiego) in privatistico (contratto di lavoro). Per completare e attuare la riforma, la legge 15 marzo 1997 n. 59 (art. 11, 4° comma, lett. g), conferì un'ampia delega al Governo; la delega avrebbe dovuto attuare, fra l'altro, l'assegnazione al giudice ordinario, a far tempo dal 1° luglio 1998, di tutte le controversie dei dipendenti pubblici con rapporto 'contrattuale'. La delega fu esercitata dal Governo con il d.lgs. 31 marzo 1998, n.80. Negli artt. 33 e 34 il decreto assegnava alla giurisdizione esclusiva le vertenze rispettivamente in materia di pubblici servizi e di edilizia e urbanistica e nell'art. 35 stabiliva che nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo fosse competente a pronunciarsi sul “risarcimento del danno ingiusto” cagionato dall'Amministrazione con i propri atti. Nella legge 21 luglio 2000, n. 205 (art. 7) erano riprodotti, con limitate modifiche, gli artt. 33,34 e 35 del d.lgs. n. 80/1998. La legge n. 205/2000, pur non avendo neppure essa carattere organico, ha rappresentato il tentativo più ampio di riforma degli istituti della giustizia amministrativa dopo la legge del 1923 (cfr. supra 3). Ha esteso la giurisdizione esclusiva ancora a nuove materie (oltre ai pubblici servizi e all'edilizia e all'urbanistica, già contemplati dagli artt. 33 e 34 del d.lgs. n. 80/1998, anche alle procedure per appalti pubblici: art. 6); ha assegnato al giudice amministrativo la competenza a pronunciarsi sui diritti patrimoniali consequenziali, anche nelle materie non devolute alla sua giurisdizione esclusiva. Ha introdotto istituti specifici per la tutela dei diritti devoluti alla giurisdizione esclusiva, come i procedimenti per ingiunzione, mutuati dal codice di procedura civile (art. 8), ha arricchito i poteri del giudice, sia per la cognizione della vertenza (contemplando in via generale la possibilità di una consulenza tecnica: art. 16), sia per la tutela cautelare (ammettendo una tutela cautelare atipica: art. 3), ha previsto un rito speciale per il giudizio sul 'silenzio' dell'Amministrazione (art. 2), disancorandolo definitivamente dal modello dell'impugnazione di provvedimenti. Infine ha introdotto misure per una più sollecita definizione del giudizio. Queste concezioni nuove sono state oggetto di un vivace dibattito culminato con la sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n.204 Il Consiglio di Stato ne ha accolto più volte una interpretazione riduttiva (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4). Nella legislazione successiva la tendenza a prevedere nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva è stata confermata, con disposizioni riferite però ad ambiti settoriali o riconducibili a vicende tipicamente amministrative.

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CAPITOLO IV: L’INTERESSE LEGITTIMO.

§1. Considerazioni introduttive.

Nel nostro diritto amministrativo le posizioni giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti dell'Amministrazione vengono distinte in interessi legittimi e diritti soggettivi. L'interesse legittimo è una figura centrale nei rapporti fra cittadino e Amministrazione e rappresenta l'elemento fondante per la giurisdizione amministrativa. La figura dell'interesse legittimo, anche se nel nostro diritto amministrativo è assolutamente centrale, non ha un fondamento di teoria generale: non è una nozione giuridica che sia imposta dai caratteri specifici del rapporto fra Amministrazione e cittadino. L'interesse legittimo è inteso come una posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo, tant'è che in genere si tende ad escludere che, rispetto a un medesimo 'episodio della vita', il cittadino possa essere titolare contemporaneamente nei confronti dell'Amministrazione di un diritto soggettivo e di un interesse legittimo. La distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi può apparire agevole quando si confrontino certe ipotesi stereotipe di queste posizioni soggettive: si pensi al caso del cittadino interessato a un potere discrezionale dell'Amministrazione e al caso del cittadino creditore di un'obbligazione pecuniaria nei confronti della stessa Amministrazione. Ma la distinzione appare molto più difficile in altre ipotesi. Si pensi al caso, molto discusso, di un'attività vincolata dell'Amministrazione: in questo caso la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ammettono la configurabilità di posizioni di interesse legittimo. Anche nell'ambito del diritto privato si tende a riconoscere la configurabilità di situazioni rispetto alle quali i diritti soggettivi sono caratterizzati in termini analoghi rispetto agli interessi legittimi tradizionali. La Cassazione ha sottolineato particolarmente come al cittadino debba essere assicurata l'osservanza dei principi di buona fede e di ragionevolezza e in sostanza arriva a configurare l'esistenza di un obbligo di motivazione. Proseguendo su questa linea si potrebbero proporre alcune considerazioni critiche concernenti: a) le ragioni di una distinzione generale fra diritti soggettivi e interessi legittimi, attesa, se non altro, la varietà di configurazione e di caratteri assunta dai primi, b) l'utilità stessa della nozione di interesse legittimo ai fini di una tutela adeguata del cittadino nei confronti dell'Amministrazione in uno Stato democratico, posto che tale nozione ha giustificato in passato una tutela particolare (e spesso concretamente minore) in funzione della presenza di un soggetto pubblico o di un interesse pubblico, c) per lo meno, l'ampiezza del ricorso alla categoria dell'interesse legittimo, soprattutto quale si riscontra nella giurisprudenza anche recente. Queste considerazioni aiutano a capire che veramente irrinunciabili in uno Stato democratico sono la garanzia e l'ampiezza della tutela nei confronti

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dell'Amministrazione, e non le nozioni e le forme attraverso le quali tale tutela è stata interpretata.

§ 2. L'interesse legittimo e il 'potere' dell'Amministrazione.

Un primo elemento è costituito dal carattere 'relativo' (o 'relazionale') dell'interesse legittimo: l'interesse legittimo non è una posizione soggettiva di tipo 'assoluto' (come sono invece, per esempio, i diritti reali, il cui esercizio non richiede il concorso di altri soggetti), ma è una posizione correlata all'esercizio di un potere da parte dell'Amministrazione (c.d. potere amministrativo). L'interesse legittimo può essere definito come una posizione soggettiva 'speculare' al potere dell'Amministrazione. Ragionando in questo modo, l'attenzione si sposta sul 'potere' amministrativo. L'Amministrazione può realizzare i suoi fini anche operando nell'ambito del diritto privato e rispetto ad atti di diritto privato le posizioni soggettive non possono che essere quelle del diritto privato (ossia, diritti soggettivi). Il potere amministrativo è considerato una situazione esclusiva del diritto pubblico: di conseguenza non è configurabile un interesse legittimo neppure in presenza di atti unilaterali dell'Amministrazione, quando essi siano riconducibili al diritto privato (si pensi alla c.d. rescissione o risoluzione unilaterale di un contratto di appalto di lavori pubblici o al licenziamento di un dipendente con rapporto di lavoro contrattuale: cfr. infra VI, § 7). Non vale però la conclusione opposta: l'attività unilaterale dell'Amministrazione disciplinata dal diritto pubblico non si configura necessariamente come potere amministrativo. In alcune situazioni l'attività svolta dall'Amministrazione è certamente disciplinata dal diritto pubblico, ma non ha le caratteristiche del 'potere' in senso proprio, tant'è vero che rispetto ad essa sono configurabili diritti soggettivi: si pensi, per esempio, a vicende come la determinazione dell'indennità di espropriazione, o come l'iscrizione nelle liste elettorali, o, ancora, come l'iscrizione nei registri anagrafici. In tutte queste ipotesi il cittadino è titolare di un diritto soggettivo (il cittadino ha un 'diritto' all'indennità di esproprio, ecc.) e il relativo contenzioso si svolge perciò avanti al giudice ordinario. L'ambientazione dell'interesse legittimo nel diritto pubblico non risolve, quindi, tutti i problemi connessi all'identificazione di questa figura. Prescindendo qui dal Fatto che la stessa distinzione fra diritto pubblico e diritto comune non è sempre agevole. In passato sono stati presi in considerazione vari profili dell'attività amministrativa nel diritto pubblico, per definire il potere tipico dell'Amministrazione. Un riferimento a questi profili appare opportuno perché, una volta riconosciuto che la nozione di 'interesse legittimo' si riconnette a quella di 'potere' dell'Amministrazione, diventa possibile, attraverso il loro esame, cogliere meglio il modo specifico di porsi dell'interesse legittimo.

− In alcune interpretazioni è presentato, come profilo caratteristico del 'potere', la c.d. autoritarietà o autoritatività. Di fronte a un 'potere' autoritativo dell'Amministrazione il cittadino non può opporre un diritto

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soggettivo, perché l'Amministrazione, attraverso i propri provvedimenti, può estinguere legittimamente i diritti dei terzi. L'attenzione si sposta così sulla 'autoritarietà' dei provvedimenti amministrativi e quindi sulla loro incidenza estintiva rispetto a un diritto soggettivo. Il riferimento al carattere dell'autoritarietà può avere, però, solo una portata limitata. Questo carattere aiuta a capire alcune vicende del diritto soggettivo del cittadino rispetto all'Amministrazione (anche se anche in questo contesto la sua rilevanza sembra essere stata spesso equivocata: cfr. § 5); tuttavia non spiega quando l'Amministrazione sia titolare di un 'potere' e in che cosa consista, nella generalità delle situazioni, tale potere. Inoltre è difficile configurare una 'autoritarie' dell'Amministrazione in tutti i casi in cui l'attività amministrativa non comporti la sottrazione di utilità al cittadino _o consegua a una richiesta dello stesso cittadino interessato (si pensi alle autorizzazioni amministrative, ecc.). Il potere dell'Amministrazione, anche in questi casi, ha il carattere della unilateralità perché l'effetto giuridico è prodotto dall'atto dell'Amministrazione), ma non il carattere dell'autoritarietà (perché non si verifica alcuna sottrazione 'd'autorità' di utilità spettanti prima al cittadino). − In altre interpretazioni (e di questa posizione appare oggi tributaria anche la giurisprudenza) è considerata come elemento caratteristico del 'potere' la sua funzionalità alla realizzazione dell'interesse pubblico. Di conseguenza non si ha 'potere' quando l'attività amministrativa sia diretta istituzionalmente a soddisfare un interesse privato. Se l'attività è vincolata, ogni apprezzamento degli interessi è precluso all'Amministrazione e, quindi, la 'funzionalità' a certi interessi dovrebbe ritenersi giuridicamente irrilevante. − Altre interpretazioni, più o meno consapevolmente, assumono come caratteristica del ‘potere’ amministrativo la sua infungibilità: mentre l'adempimento di un'obbligazione di regola è sempre fungibile, cosicché all'inadempimento del debitore si può porre rimedio con una prestazione equivalente di un terzo, il 'potere' dell'Amministrazione è riservato a uno specifico apparato e solo a tale apparato è consentito l'esercizio di esso. La posizione del cittadino è determinata dalla mancanza di alternative. Va osservato, però, che il carattere dell’infungibilità non è esclusivo del potere amministrativo(si pensi al caso delle prestazioni artistiche). − Alcune interpretazioni, ancora, accolgono argomenti di ordine squisitamente formale e individuano come elemento tipico del 'potere' la produzione di effetti giuridici, in termini costitutivi: 'potere' significa quindi capacità di assumere atti produttivi di effetti giuridici propri. Pertanto, a questi fini, viene accolta come distinzione fondamentale quella fra procedimenti dichiarativi e procedimenti costitutivi. I primi si limitano ad accertare o a certificare situazioni già identificate dalla legge

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o posizioni già, compiutamente definite dalla legge stessa, e nei confronti di essi sarebbero identificabili diritti soggettivi; i secondi, invece, hanno un carattere dispositivo, perché sono idonei a produrre effetti giuridici specifici che vengono enunciati nel provvedimento finale, e nei confronti di essi sarebbero identificabili interessi legittimi. Si tenga presente che l'identificazione del carattere costitutivo di certi provvedimenti amministrativi non è pacifica: alle incertezze generali sulla figura e sull'ambito dell'atto costitutivo si sommano quelle particolari che attengono al rapporto fra legge e atto amministrativo nella produzione degli effetti giuridici. − Un orientamento dottrinale individua come discriminante per la nozione di 'potere' il fatto che la legge riservi all'Amministrazione una competenza esclusiva, intesa come capacità di operare effettuando valutazioni che possono essere compiute solo dall'Amministrazione, e non da altri soggetti (si pensi alla c.d. discrezionalità tecnica, ma soprattutto alla discrezionalità amministrativa). Il 'potere', insomma, si caratterizza per essere riservato a un soggetto. Nei casi in cui la legge attribuisca all'Amministrazione la capacità di compiere valutazioni di questo genere, essa è in grado di 'innovare' l'ordinamento, non però nel senso generico di poter produrre effetti giuridici con un proprio provvedimento, ma nel senso specifico di poter produrre regole nuove rispetto a quelle già sancite nell'ordinamento. Non importa se queste regole-riguardino situazioni generali o investano invece solo casi particolari (come è nel caso del provvedimento discrezionale con un contenuto circoscritto): ciò che conta è solo il loro carattere innovativo. In questi casi sarebbe configurabile un 'potere' in senso proprio (cfr. CAPACCIOLI). Questa situazione si verifica quando l'attività amministrativa sia discre- zionale. Quando l'attività amministrativa è discrezionale, l'Amministra- zione ha la possibilità di introdurre una regola nuova, determinando, sulla base di una propria scelta, l'assetto degli interessi nel caso concreto.

§ 3. (segue): il contributo della giurisprudenza; la questione dei diritti 'perfetti'.

Per distinguere gli interessi legittimi dai diritti soggettivi la giurisprudenza ha accolto una serie di criteri:

I. Tesi della distinzione fra norme d'azione e norme di relazione. Alla stregua di questa importante concezione (la cui prima formulazione risale a GUICCIARDI), l'ordinamento comprenderebbe norme d'azione, che disciplinano un potere e il suo esercizio, e norme di relazione, che disciplinano un rapporto intersoggettivo e i suoi effetti. A questa coppia di norme cor- risponderebbe, nel caso di violazione, la coppia di qualificazione degli atti in

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termini di Illegittimità-illiceità', e quindi, sul piano delle posizioni soggettive, la coppia 'interesse legittimo-diritto soggettivo'. La figura dell'interesse legittimo troverebbe così un fondamento positivo, nella norma che fonda quel potere dell'Amministrazione. Critica: le norme che disciplinano un potere, per il solo fatto che ne determinano le condizioni per l'esercizio nei confronti di altri soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive. D'altra parte anche le norme che concernono un rapporto intersoggettivo non possono essere esaurite in una logica statica, ma vanno_ considerate in una logica dinamica e, in questo modo, emerge più chiaramente che finiscono anch'esse con l'individuare i poteri rispettivi delle parti riguardo a un certo bene della vita. Anche la giurisprudenza più recente non sembra più riconoscere un peso decisivo alla tesi in esame.

II. Tesi della distinzione fra attività vincolata nell'interesse pubblico e attività vincolata nell'interesse privato. Come si è già accennato (cfr. supra § 2) uno dei problemi maggiori è rappresentato dalla valutazione delle posizioni soggettive di fronte all'attività vincolata dell'Amministrazione. Secondo la giurisprudenza, l'interesse legittimo si caratterizzerebbe per il suo confronto con un interesse pubblico. Di conseguenza se il potere dell'Amministrazione è discrezionale, sarebbe sempre configurabile un interesse legittimo (perché in questo caso il confronto con l'interesse pubblico è sempre immanente); se invece il potere è vincolato, allora si dovrebbe distinguere se il potere sia attribuito nell'interesse del cittadino o nell'inte- resse dell'Amministrazione, e nel primo caso vi sarebbe un diritto soggetti- vo, nel secondo un interesse legittimo. Come si è già accennato, il punto più controverso di questa giurisprudenza è rappresentato dalla bipartizione delle posizioni soggettive in presenza del potere vincolato dell'Amministrazione: sulla base dell'analisi giuridica, è impossibile capire in quali casi l'attribuzione di un potere vincolato sia funzionale a un interesse pubblico, ovvero a un interesse privato,poiché la funzionalità di un potere vincolato non si può ricavare dalla norma giuridica.

III.Tesi della distinzione fra cattivo esercizio del potere e carenza di potere. Alla stregua di questa tesi, accolta dalla Cassazione, no n è sufficiente la considerazione della titolarità del potere da parte dell'Amministrazione per identificare la posizione del cittadino come di interesse legittimo: la valutazione deve coinvolgere anche il vizio (prospettato) rispetto all’atto amministrativo. Infatti, nel caso (li cattivo esercizio di potere (= vizi di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere) l'illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia (finché il provvedimento non sia annullato) ed è configurabile solo una posizione di interesse legittimo, perché si è pur sempre in presenza dell'esercizio di un potere dell'Amministrazione. Invece, nel caso di carenza di potere (= straripamento di potere o incompetenza assoluta, carenza di presupposti necessari) il vizio si riverbera sulla stessa efficacia giuridica dell'atto e la posizione soggettiva del cittadino rimane quella originaria, come individuabile in assenza dell'intervento dell'Amministrazione.

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Se vi è carenza di potere, infatti, l'Amministrazione, in realtà, non esercita in modo efficace alcun 'potere' e pertanto non è identificabile neppure un interesse legittimo. La Cassazione ha cercato anche di elaborare una casistica completa dei casi di carenza di potere, dimostrandosi perciò consapevole della eccezionalità di tale figura nel sistema dei vizi dell'atto amministrativo. Ha sostenuto, così, che vi è carenza quando il provvedimento è previsto dall'ordinamento, ma non come esercizio di una funzione amministrativa. Oppure ha sostenuto che vi è carenza quando il potere è attribuito a un'amministrazione di ordine diverso rispetto a quella cui fa parte l'organo che ha emesso il provvedimento (così, in passato, la giurisprudenza civile, a proposito di atti espropriativi assunti da autorità regionali anziché da autorità statali), ovvero quando il provvedimento è assunto dall'Amministrazione che è in astratto titolare del potere, ma in mancanza di un presupposto concreto prescritto dalla legge. La legge 11 febbraio 2005, n. 15, modificando la legge n. 241/1990, distingue fra ipotesi di «annullabilità» dell'atto amministrativo (art. 21-octies della legge n. 241/1990) e ipotesi di «nullità» (art. 21-septies della legge n. 241/1990). Alla 'nullità' riconduce, fra l'altro, «il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali» e il provvedimento «che è viziato da difetto assoluto di attribuzione». L'atto amministrativo nullo, secondo i principi generali, dovrebbe essere inefficace: di conseguenza, nella logica accolta dalla Cassazione per la 'carenza di potere', l'atto amministrativo 'nullo' non costituirebbe esercizio di un potere e potrebbe coesistere con un diritto soggettivo del cittadino. La sistematica dei vizi dell'atto amministrativo delineata dalla legge n. 15/2005 dovrebbe quindi orientare la Cassazione a superare la distinzione fra 'cattivo esercizio del potere' e 'carenza di potere' e a considerare invece la distinzione fra i casi di `annullabilità' e i casi di 'nullità'.

IV.Teoria dei diritti 'perfetti'. Negli ultimi decenni la giurisprudenza e una parte della dottrina hanno proposto una selezione delle posizioni giuridiche, individuandone alcune come dotate di una protezione giuridica qualitativamente maggiore e perciò non modificabili per effetto dell'esercizio di un potere amministrativo. Si tratterebbe, dei c.d. diritti personalissimi (diritto all'integrità personale, al nome, ecc.), sui quali l'Amministrazione (per definizione) non può incidere. In questo ultimo caso la rilevanza della posizione soggettiva implicherebbe una sorta di rigidità originaria della stessa, tale da precludere qualsiasi 'compressione' determinata dal potere dell'Amministrazione (c.d. diritti incomprimibili). Questa teoria trova ampio riscontro nella giurisprudenza recente della Cassazione ed ha giustificato un intervento più ampio da parte del giudice ordinario nei confronti dell'Amministrazione. Resta però ancora poco chiaro il suo fondamento con riferimento ai diritti costituzionalmente rilevanti, tenuto

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conto del fatto che la legge attribuisce in questi casi all'Amministrazione 'poteri' tipicamente amministrativi.

§ 4. L'interesse legittimo come posizione soggettiva differenziata e qualificata.

Non è sufficiente, però, la configurabilità di un 'potere' dell'Amministrazione, perché si possa identificare anche un interesse legittimo. L'interesse legittimo è anzi tutto una posizione che identifica un interesse proprio del cittadino (cfr. infra § 5): per questa ragione non può essere considerato come una posizione meramente 'riflessa' rispetto al potere dell'Amministrazione. L'interesse legittimo non è neppure una posizione 'diffusa', di cui possano essere titolari i cittadini in quanto tali, ma è una posizione 'soggettiva', di cui cioè sono titolari solo soggetti determinati. Di fatto è stata la giurisprudenza che ha rivendicato a sé la capacità di individuare in quali situazioni sia configurabile la titolarità di un interesse legittimo. Di conseguenza anche la titolarità dell'interesse legittimo deve essere stabilita in base a criteri ancorati alla legge. A questo proposito vengono considerati comunemente due criteri. Il primo ed elementare è quello della c.d. 'differenziazione': proprio perché l'interesse legittimo è una posizione 'soggettiva', nel senso che si è già accennato, esso presuppone in capo al titolare la sussistenza di una posizione di interesse 'diversa' e più 'intensa' rispetto a quella della generalità dei cittadini. L'interesse legittimo deve essere perciò 'differenziato'. Il criterio della 'differenziazione' non viene ritenuto sufficiente da buona carte della dottrina, anche perché rischia di essere piuttosto approssimativo. E stato perciò proposto, ad integrazione di esso, il criterio della 'qualificazione': perché si possa avere un interesse legittimo è necessario che il potere dell'amministrazione coinvolga un soggetto che, rispetto a tale potere, sia titolare di un interesse non solo differenziato, ma anche sancito e riconosciuto dall'ordinamento. In altre parole, l'identificazione dei soggetti più direttamente interessati dovrebbe essere effettuata non secondo criteri 'quantitativi' o 'economici', ma secondo criteri squisitamente giuridici, e quindi sulla base della norma che disciplina il potere. Solo in alcuni casi la titolarità dell'interesse legittimo può sere ricavata dalla stessa norma che disciplina lo svolgimento dell'azione amministrativa: ciò si verifica, per esempio, nel caso dei soggetti che siano destinatari del provvedimento. Frequentemente, invece, la qualificazione viene ricavata dalla giurisprudenza in base alla rilevanza attribuita a quell'interesse dall'ordinamento nel suo complesso e alla incidenza concreta dell'azione amministrativa su tale interesse (si pensi al caso del negoziante rispetto al rilascio di un'autorizzazione per attività affine nella medesima zona, ecc.). Tutto ciò, però, introduce anche elementi di incertezza e di opinabilità (si pensi alla difficoltà ad individuare, nell'esempio proposto da ultimo, l'estensione precisa della 'zona', ecc.).

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§ 5. L'interesse legittimo come posizione di diritto sostanziale

In passato l'attenzione sulla figura dell'interesse legittimo si è concentrata particolarmente su un aspetto: quello delle modalità della tutela nel caso di lesione di un interesse legittimo. Ciò si spiegava col fatto che l'ordinamento sembrava risolvere la rilevanza dell'interesse legittimo nell'attribuzione al titolare dell'interesse un potere di reazione, nel caso si fosse verificata una lesione; questo potere di reazione consisteva nella possibilità di impugnare (in via amministrativa o in sede giurisdizionale) il provvedimento lesivo e di porre così in contestazione l'esercizio del potere dell'Amministrazione. Seguendo questa prospettiva si rilevava, innanzi tutto, come la tutela offerta all'interesse legittimo fosse tipicamente impugnatoria: a fronte del carattere costitutivo del potere amministrativo e, in particolare, del provvedimento attraverso il quale il potere si realizza con effetti esterni, sembrava logico che la tutela dovesse avere un carattere altrettanto costitutivo. D'altra parte la modalità della tutela veniva assunta come un carattere fondamentale del diritto soggettivo e quindi come un elemento distintivo rispetto all'interesse legittimo. Infatti, mentre la tutela del diritto- soggettivo soddisfa direttamente la pretesa al bene della vita in cui si sostanzia il diritto, la tutela dell'interesse legittimo attua solo un soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso l'eliminazione degli atti amministrativi lesivi. La tutela dell'interesse legittimo assicurerebbe solo indirettamente l'interesse materiale, nel senso che determinerebbe solo l'eliminazione dell'atto lesivo. In passato, quando il diritto positivo sembrava riconoscere uno spazio all'interesse legittimo solo in termini di reazione a una lesione. In questo modo era facile finire col sostenere che l'interesse legittimo sarebbe figura di ordine squisitamente processuale, per lo meno nel senso che assumerebbe rilievo solo sul piano del azione. Innanzi tutto va chiarito che le modalità della tutela non costituiscono di per sé l'elemento caratterizzante della figura dell'interesse legittimo; il ragionamento va invece capovolto: sono i caratteri dell'interesse legittimo che condizionano le modalità della tutela. Le modalità della tutela dell'interesse legittimo dipendono dal modo di essere di questo interesse, ossia dal suo confrontarsi istituzionalmente con un potere dell'Amministrazione. Per questo motivo anche la garanzia dell'interesse legittimo si traduce innanzi tutto nella verifica del potere esercitato dall'Amministrazione. La 'strumentalità' dell'interesse legittimo (cfr. S 6), il carattere 'indiretto' della sua tutela, ecc., sono significativi solo nella misura in cui descrivono la relazione fondamentale tra interesse legittimo e potere amministrativo. Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo si configura, in genere, come tutela 'successiva': presuppone che sia già intervenuta una lesione dell'interesse protetto. Ciò comporta, sul piano della tutela giurisdizionale, una pretesa all'annullamento dell'atto amministrativo lesivo. La lesione dell'interesse legittimo può essere determinata, però, anche da altri fattori connessi al potere amministrativo: in

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particolare può essere determinata dalla mancanza dell'esercizio di un potere, come è nel caso del silenzio-rifiuto. In questo caso il giudizio non tende all'eliminazione provvedimento (e d'altra parte ... non ve ne è alcuno), ma tende a garantire l'adempimento del dovere di provvedere dell'amministrazione (cfr. infra IX, S 5). Pertanto la modalità impugnatoria della tutela non è un elemento costitutivo dell'interesse legittimo. Quanto poi alla questione della natura solo processuale o anche (e principalmente) sostanziale dell'interesse legittimo, essa può essere affine della tutela con ricorsi amministrativi. Un argomento importante a favore della soluzione affermativa viene tratto dalla legge 7 agosto 1990, n.241: essa, introducendo (particolarmente agli artt. 7 ss.) i ai aa serie di strumenti di garanzia per gli interessi legittimi a partire dall'inizio del procedimento amministrativo, ha assegnato rilevanza all'interesse legittimo prescindendo del tutto sia dalla impugnazione di un provvedimento, sia addirittura dalla configurabilità di una lesione all'interesse del cittadino. Inoltre, alla luce di questa disciplina, l'interesse legittimo si presenta come figura 'attiva', caratterizzata da una serie di prerogative dirette a influire sull'azione amministrativa.

§ 6. Quale 'interesse' nell'interesse legittimo? L'identificazione del `bene della vita'.

L'interesse legittimo è figura di diritto sostanziale. L'interesse legittimo i

L’interesse legittimo è configurabile già nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo e forse ancora prima, quando si realizzano i presupposti per il procedimento (si pensi, ancora, al caso del silenzio-rifiuto). Perché nasca un interesse legittimo non è sufficiente che vi sia un'astratta titolarità di un potere, ne e necessario che il potere sia già stato esercitato: bisogna che sussistano le condizioni in presenza delle quali l'esercizio del potere sia doveroso. Non assume importanza, a questo proposito, che il cittadino rispetto al potere dell'Amministrazione possa derivare una posizione di vantaggio o invece di svantaggio. Questo secondo ambito è più limitato: le parti necessarie nel processo amministrativo vengono individuate in base agli effetti prodotti—dal provvedimento lesivo da impugnare (Cfr.infra X, § 2). Una volta stabilito che l'interesse legittimo è una figura di diritto sostanziale, va però chiarito in che cosa consista, rispetto ad esso, quel 'bene della vita' che costituisce una componente di tutte le posizioni soggettive di diritto sostanziale. In particolare si tratta di capire in che cosa vada identificato il bene della vita:

c) Il 'bene della vita' non può certo identificarsi con un 'interesse alla legittimità dell'azione amministrativa'. Tuttavia, se la tutela giurisdizionale si realizza attraverso la contestazione della della legittimità dell'azione amministrativa, non è detto che l'interesse garantito si risolva in quello alla legittimità dell'azione stessa.

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La legittimità dell'azione amministrativa non è essa stessa un 'bene della vita'. d) L’interesse legittimo viene spesso configurato con una dissociazione tra due

ordini di interessi: sarebbero configurabili un interesse materiale, che è proprio del titolare dell'interesse legittimo, ma che esorbita dalla rilevanza riconosciuta dall'ordinamento all'interesse legittimo stesso, e un interesse diverso (l'interesse legittimo vero e proprio), di cui il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto o il substrato 'economico', e che sarebbe, questo si passibile di tutela. Si pensi, per questo aspetto, al caso di un concorso pubblico: il concorrente che partecipa al concorso è senz'altro titolare di un interesse legittimo rispetto agli atti del concorso. Questo interesse, però, secondo la tesi in esame, non coinciderebbe con l'interesse materiale del concorrente all'esito positivo del concorso e all'assunzione, perché la tutela dell'interesse legittimo non realizza il soddisfacimento diretto di tale pretesa (nel caso di lesione, se il ricorso è accolto, il giudice annulla gli atti illegittimi, ma non dispone l'assunzione del ricorrente), ma si attua nella contestazione degli atti illegittimi che abbiano pregiudicato il concorrente. Se il concorrente non vince il concorso, ma non risulta compiuta dall'Amministrazione alcuna irregolarità, il suo interesse legittimo è ugualmente soddisfatto: non vi è stata, infatti, alcuna lesione di esso, anche se l'interesse materiale non è certo soddisfatto. L'interesse materiale costituirebbe perciò solo un presupposto di fatto, o il 'substrato economico' dell'interesse legittimo; quest'ultimo, a sua volta, si caratterizzerebbe comeposizione 'strumentale', rispetto all'interesse materiale. In questo modo, però, il 'bene della vita', nell'interesse legittimo, rimarrebbe ancora in ombra (perché in definitiva sarebbe distinto dalla posizione giuridica garantita dall'ordinamento) o, tutt'al più, si tradurrebbe solo in una serie di utilità secondarie e puramente strumentali (la partecipazione al concorso, nell'esempio appena proposto).

e) Una diversa concezione sostiene che l'interesse c.d. materiale non va considerato come un elemento pregiuridico, estraneo all'interesse legittimo, ma costituisce là componente essenziale di quest'ultimo, perché identifica proprio il 'bene della vita' cui l'interesse legittimo è funzionale. Di conseguenza il concorrente che impugni l'esito negativo dal concorso fa valere il suo interesse all'esito positivo del concorso, e non un interesse spurio o secondario. La legge, nel caso dell'interesse legittimo, non garantisce quindi la rea- lizzazione del bene della vita per iniziativa autonoma del suo titolare, (come invece vale, in genere, per il diritto soggettivo): ne garantisce una tutela modellata sul potere dell'Amministrazione. L'interesse legittimo, per questo aspetto, può essere accostato a una 'chance' che sia riconosciuta dall'or- dinamento.

§ 7. Interessi legittimi e diritti soggettivi.

Il rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo è al centro delle riflessioni della dottrina e della giurisprudenza.

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I c.d. diritti in attesa di espansione, sono diritti consistenti nella trasformazione di un interesse legittimo in diritto soggettivo, per effetto di un determinato provvedimento amministrativo con effetti costitutivi. La degradazione in genere veniva ricondotta a un carattere del provvelimento amministrativo,Ta–autoritatività, che che determinerebbe l’estinzione del diritto soggettivo e quindi la sua trasformazione in interesse legittimo. La teoria della degradazione non è però accettabile. In altre parole, né si verifica una 'degradazione' del diritto soggettivo in interesse legittimo, né tanto meno è sostenibile che tale 'degradazione' sia determinata dal provvedimento amministrativo. Che non vi sia una 'trasformazione' del diritto soggettivo in interesse legittimo è dimostrato dal fatto che, nell'esempio proposto da ultimo, coesistono insieme il diritto soggettivo e l'interesse legittimo: l'interesse legittimo rispetto al potere espropriativo, il diritto soggettivo ad ogni altro effetto. Che poi la configurabilità di un interesse legittimo non sia determinata dall'emanazione del provvedimento amministrativo è dimostrato dal fatto che il proprietario rimane tale fino al decreto di esproprio, ma già prima del decreto è titolare di un interesse legittimo in relazione al potere espropriativo che viene esercitato, tant'è vero che a tutela di tale interesse può impugnare altri atti (come la dichiarazione di pubblica utilità) e intervenire nel relativo procedimento.

§ 8. Interessi legittimi e risarcimento del danno.

Nella discussione sul rapporto fra interesse legittimo e diritto soggettivo ha avuto un particolare rilievo la questione del risarcimento dei danni cagionati ad interessi legittimi: si tratta quindi di danni provocati da provvedimenti amministrativi o dal silenzio dell'Amministrazione. Tuttavia anche il riconoscimento del carattere sostanziale dell'interesse legittimo non comportava sempre la conclusione che la lesione di un interesse legittimo fosse risarcibile:

a) Fino alla fine degli anni '90, la giurisprudenza dei giudici civili (ai quali spettava decidere le vertenze risarcitorie: cfr. supra III, 55), ammetteva una responsabilità civile dell'Amministrazione solo nel caso di lesione di un diritto soggettivo, sulla base di una lettura dell'art. 2043 C.c. che identificava il «danno ingiusto» passibile di risarcimento con il danno arrecato a diritti soggettivi. Pertanto, se il danno era arrecato a un interesse legittimo, si escludeva un diritto al risarcimento. Di conseguenza, per esempio, la Cassazione negava al cittadino il risarcimento per i danni provocati da un diniego illegittimo di concessione edilizia, e ciò anche se il diniego Fosse annullato dal giudice amministrativo. Solo se il provvedimento illegittimo aveva inciso su un diritto soggettivo preesistente estinguendolo (cfr. § 7), allora la conclusione poteva essere diversa. Applicando questo schema, il risarcimento del danno causato da provvedimenti amministrativi sarebbe staio possibile solo se la posizione del cittadino fosse

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stata un diritto soggettivo 'fin dall'origine' (ossia, prima dell'esercizio di quel potere da parte dell'amministrazione); non sarebbe stato possibile, invece, se la posizione fosse stata solo un interesse legittimo. Inoltre, seguendo lo stesso schema, per il risarcimento sarebbe stato sempre necessario l'annullamento del provvedimento lesivo: solo l'annullamento, infatti, poteva 'ripristinare' il diritto soggettivo su cui aveva precedentemente inciso il provvedimento. Una volta verificatesi tutte queste condizioni (l'annullamento del provvedimento lesivo; là configurabilità di un` pregiudizio a un diritto soggettivo), il risarcimento sarebbe spettato, senza la necessità di verifiche concernenti l'elemento soggettivo (la colpa o il dolo) della condotta lesiva. All'obiezione che in questo modo sarebbe stato ignorato un elemento per la responsabilità, necessario ai sensi dell'art. 2043 c.c., la Cassazione aveva replicato che, data l'illegittimità del provvedimento (accertata nella pronuncia di annullamento), la colpa dell'Amministrazione sarebbe stata «in re ipsa» e, quindi, non avrebbe chiesto ulteriori accertamenti. Si noti che in questo modo la giurisprudenza non delineava solo una disciplina del risarcimento dei danni cagionati da provvedimenti amministrativi, ma ricavava da questa disciplina anche una regola pratica sul rapporto fra 1e giurisdizioni. Se il risarcimento doveva essere preceduto dall'annullamento del provvedimento lesivo, allora risultava necessario prima esperire l’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo.

b) La posizione della giurisprudenza era quindi ampiamente negativa riguardo alla risarcibilità degli interessi legittimi. Il risarcimento del danno causato ad interessi legittimi era tendenzialmente escluso; il risarcimento era ammesso in genere solo per la lesione di un diritto soggettivo. Questa posizione, benché a lungo criticata dalla dottrina, fu abbandonata dalla Cassazione solo con la sentenza delle Sezioni Unite 22 luglio 1999, 500. Nel suo intervento la Cassazione riconosceva espressamente la natura so- stanziale dell'interesse legittimo e rilevava la coerenza fra tale natura sostan- ziale e la possibilità del risarcimento, nel caso–di lesione da- parte dell'Ammi- nistrazione. Nello stesso tempo, però, sottolineava la specificità dell'interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo, rilevando che per il risarcimento non era sufficiente la lesione dell'interesse legittimo in quanto tale, ma era necessaria anche una lesione «al bene della vita» correlato all’interesse, bene della vita inteso sempre dalle Sezioni Unite come utilità 'finale' (cfr. supra § 6). In concreto quando l'interesse legittimo riguarda una posizione di vantaggio che il cittadino intende conservare nei confronti dell'Amministrazione che esercita il suo potere, il danno risarcibile si identifica col sacrificio della posizione di vantaggio (= bene della vita) ad opera del provveditro ingiustamente. Questo è il caso dei c.d. interessi `oppositivi', ossia degli interessi legittimi che ineriscono alla conservazione di un bene o di altra posizione di vantaggio attuale. Invece se l'interesse legittimo inerisce alla pretesa del cittadino di ottenere un provvedimento favorevole che gli attribuisca un bene o una posizione di

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vantaggio (c.d. interesse pretensivo), un danno risarcibile si configura concretamente solo se la pretesa del cittadino, stilla base di un giudizio 'prognostico', sarebbe stata destinata, secondo un criterio di normalità, ad ottenere un esito positivo. Si noti che, in questo quadro, viene meno la necessità di subordinare l'azione per danni al previo annullamento del provvedimento amministrativo. Tale necessità si ricavava, secondo l'interpretazione precedente, dalla necessità dell'annullamento del provvedimento lesivo: secondo le Sezioni unite, per il risarcimento dei danni era richiesto l'accertamento della illegittimità del provvedimento, non più il suo annullamento. La Cassazione, nell'ammettere la possibilità del risarcimento per lesioni di interessi legittimi, precisò che in questo caso si doveva applicare pienamente il modello della responsabilità extracontrattuale previsto dall'art. 2043.

c) Alla pronuncia della Cassazione del 1999 fecero seguito, l'anno successivo, le disposizioni che estesero la giurisdizione amministrativa alle vertenze risarcitorie (art. 7, legge n. 205/2000; cfr. infra, § 2). I giudici amministrativi, nelle loro decisioni in tema di risarcimento dei per lesioni a interessi legittimi, hanno confermato in pieno il principio della risarcibilità. Nello stesso tempo, però, hanno espresso indirizzi diversi sul modello di responsabilità da applicare (se contrattuale o extracontrattuale), con riflessi importanti sulla rilevanza e sulla prova dell'elemento soggettivo e sulla disciplina della prescrizione. Hanno messo in discussione le tesi della Cassazione sul rapporto fra l’annullamento dell'atto e la tutela risarcitoria, sostenendo in genere che il risarcimento presuppone l'annullamento dell'atto lesivo (cfr. infra IX, § 4). Anche sulla necessità di identificare una lesione al bene della vita sono emerse posizioni nuove: alcuni giudici amministrativi hanno ammesso il risarcimento anche nel caso di ritardo nell'emanazione del provvedimento favorevole spettante al cittadino, o nel caso in cui l'illegittima esclusione dal procedimento (per esempio, da una gara d'appalto) avesse pregiudicato la possibilità di un esito favorevole, probabile ma non certo. In queste situazioni la lesione dell'interesse legittimo non, sembra pregiudicare il bene della vita, per lo meno se inteso come utilità 'finale'. La lesione dell'interesse legittimo rappresenterebbe così una condizione sufficiente per ammettere un diritto al risarcimento del pregiudizio arrecato. Alcuni giudici amministrativi hanno anzi ritenuto che anche solo il ritardo nell'adozione di un provvedimento, se comporti pregiudizi possa giustificare una pretesa risarcitoria, indipendentemente dal fatto che il cittadino avesse titolo ad ottenere un provvedimento favorevole.

§9. Interessi legittimi e interessi semplici.

Dal novero delle posizioni soggettive istituzionalmente garantite nel nostro ordinamento rimangono estranei i c.d. interessi semplici. In generale essi vengono

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individuati in via negativa: corrispondono agli interessi che non assurgono né al livello dei diritti soggettivi, né al livello degli interessi legittimi. Sono interessi semplici, per esempio, gli interessi dei cittadini che non risultino 'differenziati' (cfr. § 2): fra essi la giurisprudenza include, in genere, gli interessi dei cittadini rispetto alle modalità di un servizio pubblico reso alla collettività. La tutela degli interessi semplici è prevista solo in casi eccezionali, da disposizioni che hanno una portata tassativa (cfr., per esempio, infra IX, §1, a proposito delle azioni popolari). La discussione ha riguardato gli interessi c.d. collettivi o di categoria, con riferimento alla possibilità che essi possano configurarsi come interessi legittimi delle associazioni o degli altri enti che rappresentano la collettività la categoria. Considerare l'interesse di categoria come un interesse legittimo che l'associazione di categoria faccia valere come proprio sembra incompatibile con il carattere 'soggettivo' (o personale) dell'interesse legittimo (Cfr. § 4) nel caso dell'interesse di categoria l'associazione farebbe valere infatti un interesse che non sarebbe direttamente proprio, ma che sarebbe piuttosto degli associati e solo di riflesso coinvolgerebbe, l'associazione. La giurisprudenza amministrativa, da ultimo, ha cercato di valorizzare il rilievo, anche costituzionale, del momento associativo e ha riconosciuto in capo a queste associazioni la titolarità dell'interesse di categoria, consentendo ad esse di farlo valere come un proprio interesse legittimo. La discussione più accesa ha riguardato, però, gli interessi diffusi, che corrispondono all'interesse generale dei cittadini a certi beni comuni, come l'ambiente, ecc. (cfr. supra § 4), e per i quali la giurisprudenza in passato aveva escluso ogni tutela, argomentando proprio sulla loro distinzione dagli interessi legittimi (cfr. Cass., sez. un., 8 maggio 1978, n. 2207; Cons. Stato, ad. plen., 19 ottobre 1979, n. 24). Oggi alcune disposizioni speciali ammettono la tutela di determinati interessi diffusi, demandandola però non, al singolo cittadino interessato, bensì a particolari associazioni. In questi casi, però, l'intervento legislativo non ha reso l'associazione titolare di un interesse legittimo rispetto alle vicende del bene di rilevanza ambientale, ma ha operato solo sul piano processuale, attribuendo all'associazione una particolare legittimazione, che le consente di far valere anche interessi ulteriori rispetto aí propri interessi legittimi. L'art. 9 della legge 7 agosto 1990, n. 241 garantisce la partecipazione nel procedimento amministrativo alle associazioni e ai comitati costituiti a tutela di interessi diffusi. Nel caso dell'interesse collettivo la legittimazione è riconosciuta all'associazione che rappresenta la collettività o la categoria dei cittadini interessati e si cumula con quella del singolo cittadino interessato: è una legitimazione 'aggiuntiva'. Invece nel caso dell'interesse diffuso la legittimazione all’azione dell'associazione non è fungibile con quella del cittadino, perché l'interesse diffuso, per le sue caratteristiche già richiamate, non può essere fatto valere in quanto tale in sede giurisdizionale dal singolo.

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Gli interessi fatti valere in giudizio sono designati nella legge stessa come «interessi collettivi» dei consumatori e degli queste categorie sono però intese in senso ampio, tanto che per le associazioni in questione è richiesta la dimostrazione dell’adesione di un certo numero di cittadini, ma senza riferimenti ulteriori circa l’appartenenza di essi a categorie o collettività particolari (art. 5). La tutela da parte delle associazioni non esclude quella dei singoli utenti o consumatori che siano direttamente coinvolti, ma alle associazioni sono riservate alcune azioni particolari, special- mente di tipo inibitorio che sono dirette a far cessare comportamenti lesivie ad eliminarne gli effetti dannosi su scala generale. Si tenga presente inoltre che, nel nostro ordinamento, la tutela degli interessi legittimi è assicurata, anche da disposizioni costituzionali, con riferimento ai vizi di legittimità e solo raramente è ammessa con riferimento ai vizi di merito. Nelle ipotesi in cui non sia prevista una tutela in sede giurisdizionale o in via amministrativa per i vizi di merito, non si può affermare che il cittadino, rispetto ai vizi di merito, sia carente di interesse legittimo: è titolare di un interesse legittimo che però è privo di una tutela rispetto a quei vizi. Tuttavia, spesso, in casi di questo genere, si usa descrivere la posizione del cittadino nei termini dell'interesse semplice.

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CAPITOLO V: I PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

§1. Quadro generale.

La nostra Carta costituzionale ha considerato in vari punti il tema della tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione. La Costituzione repubblicana intende indirizzare verso un'Amministrazione ispirata ai principi democratici e caratterizzata perciò dal superamento della tradizionale contrapposizione ed ‘estraneità’ del cittadino rispetto all’Amministrazione. Le principali disposizioni costituzionali che attengono alla tutela del cittadino nei confronti dell'Amministrazione possono essere distinte in disposizioni 'sul giudice', e in particolare sui giudici speciali (cfr. artt. 102, 108 e 111, 2° comma, Cost.), in disposizioni 'sull'azione' (artt. 24 e 113 Cost.), e in disposizioni sull'assetto della giurisdizione amministrativa (artt. 125, 100, 1° e 3° comma, 103, 1° comma, 111, 8° comma). Alcuni delle principi 'sul giudice', come l'imparzialità, e sull"azione', come la garanzia del contraddittorio, sono riconducibili inoltre al «giusto processo», considerato dall'attuale art. 111, l° comma ess., Cost. e di cui, però, è componente anche la «ragionevole durata» del giudizio (cfr. art. 111, 2° comma, Cost.). Tutte queste disposizioni non esauriscono l'ambito delle norme costituzionali rilevanti per la giustizia amministrativa: basti pensare all'incidenza che rivestono, anche rispetto alla disciplina della giurisdizione amministrativa, il principio di eguaglianza e il principio di ragionevolezza, sanciti nell'art. 3 Cost.

§ 2. I principi sul giudice.

La Costituzione considera come valori essenziali l'indipendenza, l'imparzialità e la terzietà del giudice. Questi termini non sono equivalenti. L'imparzialità e la terzietà del giudice sono considerate dall'art. 111, 2° comma, Cost.sdizionc. Il giudice deve decidere senza essere condizionato dalle parti ('imparzialità') e restando sempre in una situazione di indifferenza e di equidistanza rispetto agli interessi di cui esse siano portatrici (‘terzietà’); le parti rispetto al giudice devono essere in assoluta parità. Si tratta di principi che costituiscono uno dei nuclei del c.d. giusto processo. L' «imparzialità» e la «terzietà» richiamate nell'art. 111, 2° comma, Cost. vanno assicurate innanzi tutto rispetto all'organo giurisdizionale nella sua interezza. Vanno assicurate, inoltre rispetto ad ogni singolo componente dell'organo giurisdizionale: per questo aspetto l'imparzialità e la terzietà trovano riscontro anche nelle disposizioni degli ordinamenti processuali sulle, situazioni di incompatibilità (cfr. art. 51 c.p.c., richiamato per i giudici amministrativi dall'art. 47 reg. proc. Cons. Stato) e negli istituti dell'astensione e della ricusazione del giudice.

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L'indipendenza del giudice invece, inerisce alla relazione dell'organo giurisdizionale con soggetti estranei al rapporto processuale, che potrebbero influire sulle sue decisioni: si tratta del Governo del potere politico in generale. Questa particolare considerazione per l'indipendenza del giudice ordinario non implica, però, in alcun modo l'accettazione di una concezione che giustifichi con il carattere, 'speciale' della giurisdizione una posizione di 'dipendenza' del giudice amministrativo dal Governo o dal potere politico. L'indipendenza del giudice non è una caratteristica solo del giudice ordinario (cfr. art. 104 Cost.), ma è essenziale per l'esercizio di ogni funzione giurisdizionale (cfr. art. 101, 2° comma, Cost.). Il criterio per la distinzione fra giudice ordinario e giudice speciale non è costituito dall'indipendenza o meno del giudice rispetto al potere politico, ma è solo l'ap- partenenza o meno del giudice all’ordine giudiziario, nell'assetto delineato negli artt. 104-107 Cost. Come si è già accennato, i giudici amministrativi non sono soggetti al Consiglio superiore della magistratura, che è organo di autogoverno dei soli magistrati ordinari. Presso il Consiglio di Stato è istituito un apposito organo di autogoverno dei giudici amministrativi, il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, le cui competenze sono state definite dalla legge 27 aprile 1982, n. 186. L'introduzione nel 1999 del principio del giusto processo (art. 111, 1° comma ss., Cost.) ha dato nuovo vigore al dibattito sull'attuazione dei principi di indipendenza, imparzialità e terzietà nella giurisdizione amministrativa. La discussione non si è spenta e verte particolarmente sulla contiguità, nel Consiglio di Stato, di funzioni giurisdizionali e di funzioni consultive (esercitate da sezioni sì distinte, ma pur sempre componenti di un medesimo organo, e con un normale avvicendamento dei consiglieri dalle une alle altre sezioni); sulla prassi dei Governi di assegnare a consiglieri di Stato incarichi di stretta collaborazione con autorità politiche (il consigliere di Stato, in questi casi di regola è collocato 'fuori ruolo', ma alla cessazione dell'incarico riprende normalmente l'esercizio delle funzioni giuri- sdizionali); sulle norme per il reclutamento (in riferimento alle nomine governative).

§ 3. I principi sull’azione: l’art. 24, 1° e 2° comma, e l’art. 111, 2° comma, Cost.

L'attenzione si deve concentrare, pertanto, sugli artt. 24, l° e 2° comma, 111 2° comma, e 113 Cost. L'art. 24, 1° comma, Cost. garantisce il diritto d'azione, configurando tale diritto sia con riferimento alla tutela di diritti soggettivi, che con rifermento alla tutela di interessi legittimi («Tutti possono agire in giudizio per la tutela di propri diritti soggettivi e interessi legittimi»); questa garanzia è estesa e precisata nel 2° comma rispetto al diritto di difesa. Nello stesso tempo, però, la norma costituzionale, anche per la sua formulazione, ha posto una serie di vincoli e di problemi, forse non da tutti adeguatamente valutati. In particolare:

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− è di rango costituzionale il principio secondo cui la tutela giurisdizionale nei confronti dell'Amministrazione è articolata in tutela dei diritti soggettivi e in tutela degli interessi legittimi; − la collocazione, sullo stesso piano, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ha fatto sorgere la convinzione che la Costituzione sancisse una certa interpretazione dell'interesse legittimo da intenders come posizione qualificata di carattere sostanziale, proprio perché anche il diritto soggettivo è tipicamente posizione di carattere sostanziale. Di conseguenza, per effetto dell'interpretazione accolta dalla norma costituzionale l’interesse legittimo assurgerebbe al rango di interesse ‘indiyiduale’ del cittadino che lo fa valere non potrebbe più essere considerato solo come una posizione processuale, o come un mero riflesso di un interesse pubblico al corretto esercizio del potere da parte dell'Amministrazione (cfr. supra IV). La norma afferma il principio della completezza della tutela e non la natura (sostanziale, anziché processuale) dell'interesse legittimo.

La norma dell’art. 24 Cost. è stata occasione per alcuni interventi significativi della Corte costituzionale sui singoli istituti della giustizia amministrativa.

V. rilevanza del principio della effettività della tutela giurisdizionale rispetto alla tutela cautelare. La garanzia del diritto d'azione comporta anche la necessità che sia assicurata la possibilità di esercitare tale diritto in tutte le modalità che sono ad esso connaturate istituzionalmente. In particolare comporta non solo la possibilità di una tutela nei confronti dell'Amministrazione attraverso l'impugnazione di provvedimenti in vista del loro annullamento, ma anche la possibilità di chiedere al giudice amministrativo misure cautelari. Solo con istanza della parte, per «gravi motivi», è possibile ottenere la sospensione del provvedimento stesso. La possibilità di una tutela cautelare risulta quindi fondamentale. Nel caso del processo amministrativo (a differenza di quanto si rileva, invece, per altri processi nei confronti di una parte pubblica, come in particolare quello tributario) la Corte costituzionale ha sempre valutato con rigore gli interventi del legislatore che limitavano la possibilità di una tutela cautelare. La Corte dichiarò che la tutela cautelare ineriva naturalmente alla tutela giurisdizionale e che, in particolare, la possibilità di sospensione del provvedimento impugnato ineriva alla possibilità di una tutela giurisdizionale di annullamento. Ciò non escluderebbe secondo la Corte, la possibilità per il legislatore di circoscrivere la possibilità della tutela cautelare, ma a tal fine dovrebbe essere identificabile una “ragionevole giustificazione”. Non si deve ritenere, però, che il principio di effettività della tutela giurisdizionale comporti la necessità per il legislatore di adottare le medesime soluzioni nel processo civile e nel processo amministrativo. Nel processo amministrativo, per esempio, non è prevista una tutela cautelare prima del- l'introduzione del giudizio, come invece è contemplato per il processo civile dall'art. 669-ter c.p.c.

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Il legislatore può adottare soluzioni differenziate nei due processi, perché ogni sistema processuale ha una sua propria individualità.

VI. rilevanza del principio della effettività. della tutela giurisdizionale ne giudizio in materia di pubblico impiego. In questa materia la Corte costituzionale ha considerato, oltre a quanto già richiamato sul contenuto della garanzia della tutela giurisdizionale, anche l'esigenza di assicurare per i pubblici dipendenti una tutela equipollente a quella ammessa, in situazioni analoghe, ai dipendenti con rapporto di lavoro privato. Le pronunce della Corte hanno preso in considerazione, oltre all'art. 24, 1° comma, Cost., anche l'art. 3 Cost., in riferimento al principio di eguaglianza e al principio di ragionevolezza. In questa logica Corte cost. 28 giugno 1985, n. 190, dichiarò illegittimo l'art. 21, ult. comma della legge TAR che non consentiva al giudice amministrativo di disporre dei mezzi istruttori contemplati per il processo del lavoro (cfr. infra XI, § 5). Negli anni successivi, però, la Corte costituzionale negò che ragioni analoghe potessero valere per la generalità della giurisdizione amministrativa (Corte cost. 18 maggio 1989, n. 251, con riferimento ancora ai mezzi istruttori ammessi nel processo amministrativo).

VII. rilevanza del principio della effettività della tutela giurisdizionale e limiti alla c.d. giurisdizione, condizionata. Per 'giurisdizione condizionata' si intende, l'accesso alla, tutela giurisdizionale che risulti subordinata al previo esperimento di un ricorso in via amministrativa. La prima giurisprudenza della Corte (criticata in genere dalla dottrina, in particolare da Esposito) affermò che l'art. 24 Cost. non avrebbe contemplato, fra i contenuti del diritto d'azione, anche il diritto all'immediatezza' dell'azione: la garanzia costituzionale (cfr. anche art. 113, 1° comma, Cost.) avrebbe riguardato la 'indefettibilità' dell'azione giurisdizionale e non la stia immediatezza. Si deve considerare anche che, fino al 1971, valeva in generale la, regola, affermata anche dalla legge del 1889 di istituzione della Quarta sezione, secondo cui la possibilità di ricorrere al giudice amministrativo era garantita solo nei confronti dei provvedimenti definitivi dell'Amministrazione: quindi, nei confronti di provvedimenti per i quali fossero già stati esperiti tutti í ricorsi amministrativi ordinari ammessi dalla legge (cfr. supra III, § 1). La giurisdizione 'condizionata' rappresentava pertanto un principio generale nel processo amministrativo. A partire dalla fine degli anni '80 si è affermato un diverso indirizzo della Corte costituzionale, che ha considerato con sempre maggiore severità le disposizioni che condizionavano l'ammissibilità della tutela giurisdizionale al previo esperimento di un ricorso amministrativo: nelle pronunce più recenti sulla giurisdizione condizionata la Corte sembra considerarla incompatibile con l'art. 24 Cost. Così, in particolare, Corte cost. 11 dicembre 1989, n. 530 (sui ricorsi

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amministrativi prescritti ai fini della tutela in materia previdenziale avanti alla Corte dei conti), Corte cost. 18 gennaio 1991, n. 15 (sui ricorsi amministrativi prescritti dalla legge postale ai fini dell'azione di risarcimento dei danni cormo l'Amministrazione postale, per il caso di smarrimento di plichi o di valorisul ricorso al Prefetto prescritto per la tutela giurisdizionale contro provvedimenti sanzionatori in tema di circolazione stradale). Inoltre la Corte non ha ritenuto illegittime le disposizioni che richiedono l'esperimento di forme di tutela non giurisdizionale a pena di mera improcedibilità dell’azione giurisdizionale (cfr. Corte cost. 4 marzo 1992, n. 82, a proposito del tentativo di conciliazione ai fini del ricorso giurisdizionale contro un licenziamento, e, più in generale, Corte cost. 6 luglio 2000, n. 276, a proposito del tentativo di conciliazione ai fini del ricorso al giudice del lavoro). Si tenga presente che, nei casi in cui sia prescritta la presentazione di un ricorso amministrativo a pena di improcedibilità e non di ammissibilità dell'azione giurisdizionale, la necessità di presentare ricorso amministrativo non condiziona, in termini sostanziali, l'esercizio del diritto di azione, perché il suo mancato esperimento non ne determina la perdita.

VIII. rilevanza del principio della effettività della tutela giurisdizionale e subordinazione della tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo espletamento di un procedimento amministrativo. Nella legislazione sulle espropriazioni per pubblica utilità era previsto che la pretesa del cittadino ..all'indennità potesse essere azionata in sede giudiziale solo dopo la determinazione dell'indennità in via amministrativa (cfr. artt. 19 e 20 della legge 22 ottobre 1971, n. 865). Di conseguenza, fino al momento in cui l'Amministrazione non avesse emanato il provvedimento di determinazione dell'indennità, il proprietaloespropriato,pur essendo titolare di un diritto soggettivo all'indennità stessa, non avrebbe potuto farlo valere in giudizio. La Corte costituzionale, affermò che queste disposizioni erano incompatibili con l'art. 241° comma, Cost., sostenendo che, altrimenti, risulterebbe rimessa «all'arbitrio della Pubblica amministrazione l'esperibilità della tutela giurisdizionale».

IX. illegittimità dell'arbitrato obbligatorio. La possibilità per le parti di convenire che una, vertenza sia decisa da arbitri, anziché dal giudice, è ammessa pacificamente nel nostro ordinamento per quanto concerne le vertenze in tema di diritti soggettivi (disponibili). Il codice di procedura civile, nel disciplinare la devoluzione ad arbitri di controversie (art. 806 ss.), non pone limitazioni particolari rispetto alle controversie con tuta Pubblica amministrazione. La legge n. 205/2000 nell'estendere la giurisdizione esclusiva (cfr. supra III, § 7), ha previsto che anche le controversie su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva possano essere risolte mediante arbitrato, precisando, però, che in questi casi è ammesso solo l'arbitrato rituale di diritto. Alcune leggi speciali, tuttavia, hanno previsto talvolta forme di arbitrato obbligatorio.

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La Corte costituzionale ha ritenuto illegittime queste disposizioni, rilevando che, in base ai principi costituzionali, l'esclusione della competenza del giudice può trovare fondamento solo in una scelta compiuta dalle parti (cfr. già Corte cost. 2 maggio 1958, n. 35): la previsione di un arbitrato obbligatorio risulta in contrasto con l'art. 24 Cost., che garantisce l'accesso alla tutela giurisdizionale. La Corte ha anche chiarito che non è illegittima la legge che devolva ad arbitri le vertenze in una certa materia, se però ammette che ciascuna parte, con atto unilaterale, possa declinare la competenza arbitrale a favore della competenza del giudice infatti, in questa ipotesi, l'arbitrato non ha più carattere di obbligatorietà (Corte cost. 9 maggio 1996, n. 152).

X. necessità di ammettere nel processo amministrativo l'istituto dell'opposizione di terzo. Nel processo civile è contemplato l'istituto dell'opposizione di terzo (ordinaria), per salvaguardare il terzo dal pregiudizio a un suo diritto in conseguenza di sentenze intervenute senza che lui fosse stato posto nelle condizioni di partecipare al processo (art. 404, 1° comma, c.p.c.). Un istituto analogo non era previsto invece nel processo amministrativo. Corte cost. 17 maggio 1995, n. 177, ha dichiarato illegittimo l'art. 36, legge TAR, nella parte in cui non contempla l'opposizione di terzo (ordinaria) fra í mezzi di impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato. La pronuncia di illegittimità costituzionale si richiama agli artt. 3 e 24 Cost. e si basa sulla considerazione che è essenziale per la garanzia degli interessi legittimi consentire, a chi non abbia potuto partecipare al giudizio, di contestare la sentenza che abbia pregiudicato un suo interesse qualificato. Nel 1999 l'art. 111 Cost. veniva modificato, con l'affermazione del principio del giusto processo, sintesi delle condizioni essenziali per l'esercizio della funzione giurisdizionale (art. 111 Cost., 1°-5° comma). Il nuovo testo dell'art. 111, 2° comma, Cost., oltre ad esigere la terzietà e l'imparzialità del giudice (cfr. supra §2), afferma che «ogni processo si svolge nel contraddittorio fra le parti, in condizioni di parità». Il principio del contraddittorio sancito dalla norma costituzionale ripropone in primo luogo la regola, espressa nell'art. 101 c.p.c., secondo cui il giudice non può statuire sulla domanda se la parte nei cui confronti è stata proposta non sia stata regolarmente evocata in giudizio (cfr. infra X, § 5). Il principio costituzionale della «parità» delle parti precisa che ogni parta deve disporre degli stessi strumenti di tutela: solo così è posta nelle condizioni di difendersi efficacemente. In questa prospettiva il principio del contraddittorio integra innanzi to il diritto alla difesa. Di recente la Corte costituzionale ne ha fatto applicazione a proposito del giudizio di ottemperanza. II giudizio di ottemperanza, introdotto per assicurare l'esecuzione delle sentenze civili nei confronti dell'Amministrazione (cfr. supra III, § 1) ed esteso poi dalla giurisprudenza anche all'esecuzione delle sentenze amministrative, è soggetto a una disciplina particolare. Tale disciplina non contemplava la

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necessità della notifica del ricorso all'Amministrazione resistente (art. 90 ss. reg. proc. Cons. Stato; cfr. infra XIV, 5 4). Il contraddittorio era già stato garantito nel giudizio di merito e, dato che si trattava solo di eseguire la sentenza, non sembrava essenziale prescrivere nuovi adempimenti per assicurarlo anche nel giudizio di ottemperanza. Corte cost. 30 novembre 2005, n. 441, senza dichiarare l'illegittimità della normativa vigente, ha affermato però che essa deve essere applicata in coerenza con i principi costituzionali. Nel principio del contraddittorio troverebbero,così, una maggiore garanzia istituti che precedono la stessa instaurazione del giudizio,come l'accesso agli atti amministrativi, o che consentono di integrarne l'oggetto, come i motivi aggiunti (cfr. infra IX § 5 e X § 5). Nel processo amministrativo il principio del contraddittorio, nella sua portata più generale, è parso talvolta in conflitto con l'esigenza di rendere più spedito il giudizio. Per queste vertenze, come si è già accennato (cfr. supra III, § 7), nella legislazione più recente sono stati introdotti riti speciali: essi dovrebbero consentire la decisione dei ricorsi in tempi molto,stretti, anche prima che siano scaduti i termini ordinari per lo svolgimento, ad opera delle parti, delle loro attività di di difesa. In particolare, se sia stata proposta un’istanza cautelare. La Corte non ha ritenuto che la legislazione speciale in questione fosse illegittima: ha affermato infatti che la legge può ammettere una decisione del giudice prima della decorrenza di tutti i termini fissati per l'esercizio delle attività di difesa. Ha però sostenuto che il giudice non può adottare una decisione accelerata se le parti abbiano richiesto di svolgere ulteriori attività processuali che risultino obiettivamente rilevanti per il giudizio.

§ 4. I principi sull'azione: l'art. 113 Cost.

L’art. 113 Cost. detta una serie di regole che attengono alla tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione. Queste regole sono espressione, in massima parte, del principio secondo cui la circostanza che un'Amministrazione sia parte in causa, o clic il giudizio verta su di un atto amministrativo non può in alcun modo giustificare limitazioni alle possibilità di tutela giurisdizionale del cittadino. E’ esclusa comunque qualsiasi forma, di privilegio processuale a favore dell’amministrazione.

f) L'art. 113, 1° comma, Cost. definisce il rapporto fra la garanzia della tutela giurisdizionale e la posizione dell'Amministrazione. La tutela giurisdizionale «contro gli atti della pubblica amministrazione ... è sempre ammessa». La norma costituzionale precisa che la garanzia della tutela giurisdizionale contro gli atti dell'Amministrazione vale sia per i diritti soggettivi che per gli interessi legittimi. La norma costituzionale garantisce l'indefettibilità della tutela giurisdizionale contro gli atti dell'Amministrazione, senza però definire i contenuti mimi di

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passato, rispetto ad atti lesivi di interessi legittimi, è stata sempre ammessa una tutela impugnatoria. D'altra parte fino a quando non è stata riconosciuta la possibilità di una tutela risarcitoria per la lesione di interessi legittimi, la tutela impugnatoria non ammetteva alternative. Di recente in alcune leggi in materia di appalti pubblici (come l'art. 14 d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190) è stato previsto invece che l'accoglimento del ricorso non travolga gli atti dell'amministrazione e gli effetti da essi prodotti ma comporti solo il risarcimento del danno (cfr. infra XI, § 3).

g) L'art. 113, 2° comma, Cost. impedisce di circoscrivere i margini della tutela giurisdizionale: in relazione alla tipologia degli atti amministrativi impugnati o alla tipologia dei vizi fatti valere in giudizio. La norma ha determinato l'abrogazione delle disposizioni precedenti che limitavano il ricorso al giudice amministrativo solo ad alcuni vizi di legittimità (cfr. l'art. 26, 2° comma, tu. Cons. Stato per i ricorsi in materia doganale o di leva militare, già richiamato supra III, § 1). La garanzia si estende, però, solo ai vizi di legittimità: rimangono escluse da ogni specifica protezione costituzionale le possibilità di sindacato per vizi di merito. La norma costituzionale è stata invocata per giustificare il superamento del principio sancito dall'art. 31, tu. Cons. Stato sulla esclusione della tutela giurisdizionale nei confronti degli 'atti politici' (cfr. supra III, 1). Nella dottrina e nella giurisprudenza è però prevalsa la tesi della vigenza dell'art. 31 cit, e della sua compatibilità con la norma costituzionale, sulla base di una interpretazione restrittiva della nozione di 'atto politico'; ma solo l'atto che sia esercizio di un «potere politico», ossia di un potere diverso da quello ammini- strativo e riconducibile direttamente a funzioni disciplinate dalla Costituzione. Questa interpretazione consentirebbe di leggere l'esclusione della impugnazione dell'atto politico non come una deroga al principio sancito dall'art. 113, 2° comma, Cost., ma come una riaffermazione dell'estraneità dell’atto politico rispetto all'ambito degli atti amministrativi.

h) L'art, 113, 3°comma, Cost. rinvia alla «legge» per l'individuazionedei giudici competenti ad annullare gli atti amministrativi e dei relativi casi ed effetti. La norma esclude che nel nostro ordinamento valga una riserva costituzionale a favore del giudice amministrativo del potere di annullamento degli atti amministrativi: non è stato 'costituzionalizzato' il principio affermato dall'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo sulla preclusione per il giudice ordinario di pronunce di annullamento (cfr. supra II, § 3). Di conseguenza non possono essere ritenute illegittime quelle disposizioni legislative che conferiscono al giudice ordinario il potere di annullare provvedimenti amministrativi (cfr. art. 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, in tema di opposizione a sanzione amministrativa pecuniaria). D'altra parte, però, la norma costituzionale esclude implicitamente che il potere di annullamento degli atti amministrativi debba ritenersi un corollario necessario di qualsiasi potestà giurisdizionale nei confronti dell'Amministrazione: altrimenti non avrebbe alcun senso il rinvio alla legge».

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Il coordinamento con il principio affermato nel 1° comma dello stesso art,113 Cost. va ricercato nei termini che al giudice è sempre garantito il potere di sindacare la legittimità dell'atto amministrativo, ma non è sempre garantito che tale sindacato si debba risolvere necessariamente in un potere di annullamento (si tenga presente quanto già visto supra II, § 3).

L'art. 21-octies della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 175, stabilisce che «la violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti» non ne comporta l'annullabilità. Se queste disposizioni valessero ad escludere la possibilità di una tutela giurisdizionale nei confronti di atti illegittimi, il loro contrasto con l'art. 113,2° comma, Cost. sarebbe evidente. Sono state proposte, però, letture diverse. In particolare, secondo alcuni, nei casi previsti dall'art. 21-octies cit., non sarebbe ammessa una tutela impugnatoria, ma rimarrebbe ferma la tutela risarcitoria (quando si verifichi un danno patrimoniale). Secondo altri, invece, il legislatore sarebbe intervenuto più radicalmente, ridefinendo i vizi dell'atto amministrativo e tracciando una nuova linea di confine fra la semplice irregolarità (in cui rientrerebbero le ipotesi di vizi formali contemplate dalla nuova disposizione) e l'illegittimità amministrativa: l'atto non sarebbe annullabile perché non sarebbe illegittimo. Ecc.

§ 5. I principi sull'assetto della giurisdizione amministrativa.

La Costituzione, oltre a recepire (cfr. supra § 3) la distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi, ha sanzionato la regola del riparto di giurisdizione fra giudice ordinario e giudice amministrativo. Naturalmente giurisdizione sugli interessi e giurisdizione esclusiva sono profili distinti nell'assetto delle attribuzioni del giudice amministrativo: la giurisdizione a tutela dell'interesse legittimo ha carattere generale, mentre la giurisdizione esclusiva è tassativa (cfr. infra VIII, § 5). Questa esigenza fu soddisfatta appunto dall'art. 103, 1° comma, Cost., con una di- sposizione che sancisce, assegnandole rilievo costituzionale, la distinzione fra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa ed individua come criterio principale di riparto la distinzione fra tutela dei diritti e tutela degli interessi legittimi. Lo stesso art. 103, 1° comma, Cost. riconosce espressamente la possibilità che la giurisdizione amministrativa sia estesa anche a vertenze con l'amministrazione in tema di diritti soggettivi: è, come si è già visto, la c.d. giurisdizione esclusiva (cfr. supra III, § 3). La norma costituzionale la ammette «in particolari materie indicate dalla legge». Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, richiamandosi anche a questa espressione («particolari materie»), ha ribadito che la tutela dei diritti soggettivi, anche nelle vertenze con l'Amministrazione, spetta normalmente al giudice ordinario: al giudice amministrativo è demandato un ruolo diverso, che la Corte ha identificato tipicamente con la tutela nei confronti del potere amministrativo.

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L'assegnazione di una vertenza alla giurisdizione esclusiva deve trovare fondamento nel collegamento fra la materia cui inerisce la vertenza e una posizione di potere dell'Amministrazione. L'art. 103, 1° comma, cit. richiama, oltre al Consiglio di Stato, «altri organi della giustizia amministrativa». La giurisdizione amministrativa 'generale' non si esaurisce, nella Costituzione, nel Consiglio di Stato, ma include anche un giudice amministrativo «di primo grado» (art. 125 Cost.), costituito poi nei Tar (cfr. supra III, § 5). Il riferimento, nell'art. 12.5 Cost. a «organi di giustizia amministrativa di primo grado» è all'origine della interpretazione secondo cui il doppio grado di giurisdizione, nel caso del giudice amministrativo, sarebbe costituzionalizzato. L'interpretazione dell'art. 125 Cost. come norma che sancirebbe il principio del 'doppio grado' sembrò essere accolta da Corte cost. 12 marzo 1975, n. 61, che dichiarò l'illegittimità dell'art. 40, legge TAR nella parte in cui non attribuiva al Tar per la Sicilia una competenza generale come giudice di primo grado, e quindi non assicurava il doppio grado di giurisdizione. Successivamente la Corte costituzionale sembra essersi orientata nel senso di una interpretazione più riduttiva della norma in esame. Comunque Corte cost 31 marzo 1988, n. 395, ha escluso che l'art. 125 Cost. imponesse il principio del doppio grado nella giurisdizione amministrativa: la norma costituzionale imporrebbe solo di ammettere l'appellabilità delle sentenze (e delle altre pronunce ad esse assimilabili) dei Tar. Di conseguenza non sarebbe precluso al legislatore ordinario di prevedere, in talune ipotesi, l'attribuzione della competenza in unico grado al Consiglio di Stato. Il 'raccordo' fra la giurisdizione amministrativa e la giurisdizione ordinaria è assicurato, nell'art. 111, 8° comma, Cost. dalla previsione che contro le decisioni della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato sia ammesso il ricorso alla Corte di Cassazione «per (...) motivi inerenti alla giurisdizione». La norma costituzionale si ricollega alla legislazione ordinaria che già rispetto alla giurisdizione amministrativa e contabile. Infatti rispetto alle sentenze del Consiglio di Stato (e della Corte dei conti) la Corte di cassazione può essere adita solo per «motivi per le sentenze degli altri giudici speciali il ricorso alla Cassazione è ammesso anche «per violazione di legge» (art. 111, 7° comma, Cost.).

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CAPITOLO VI: LA GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

§1. I criteri accolti per il riparto fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa.

− il c.d. criterio del petitum. In base alla elaborazione più elementare di questo criterio, il dato caratterizzante della giurisdizione amministrativa era rappresentato dal potere di annullamento degli atti impugnati. Formulazione più raffinata, il criterio in esame comportava la possibilità per il cittadino di far valere come «interessi» i diritti soggettivi ed implicava una sorta di relazione di 'continenza' fra diritti soggettivi e interessi legittimi: i diritti soggettivi sono posizioni soggettive più garantite degli interessi legittimi e, quindi, possono essere fatti valere anche come «interessi» per ottenere di fruire della relativa tutela. Una volta respinte, anche in seguito alla legge del 1907 (cfr. supra III, 2), le proposte di fondare la giurisdizione amministrativa sul, potere di annullamento, il criterio in esame perse spessore. Le critiche formulate nei suoi confronti sono state principalmente di due ordini: in primo luogo è stato rilevato che interessi legittimi e diritti soggettivi sono posizioni distinte «qualitativamente» e non in termini di minore o maggiore tutela, in secondo luogo é stato rilevato che la tesi del petitum finiva con l'aprire la strada a una doppia tutela, nel senso che la medesima posizione soggettiva poteva essere fatta valere alternativamente o cumulativamente, a scelta del ricorrente, avanti a ciascuno dei due giudici. Oggi, frequentemente, l'espressione 'doppia tutela' viene richiamata in tutt'altro senso, per designare alcune ipotesi particolari in cui il cittadino, in una stessa situazione materiale, può agire davanti al giudice ordinario per far valere un proprio diritto, oppure può agire davanti al giudice amministrativo per far valere un proprio interesse legittimo. L'ipotesi più nota è quella delle vertenze in materia edilizia: il proprietario pregiudicato da una nuova costruzione, del vicino, può agire contro questi in sede civile ai sensi dell'art. 872 c.c., e può agire contemporaneamente davanti al giudice amministrativo, impugnando la concessione edilizia rilasciata dal Comune per la nuova costruzione. In realtà il cittadino, in base alla legge, è titolare invece di due posizioni soggettive distinte, una di interesse legittimo e l'altra di diritto soggettivo. − Il rigetto della tesi del petitum induce a valorizzare fortemente l'altro elemento tradizionale dell'azione, rappresentato dalla causa petendi: la con- troversia è di competenza del giudice amministrativo, se è fatto valere un in- teresse legittimo; invece, è di competenza del giudice ordinario, se è fatto va- lere un diritto soggettivo. Il problema, però, in questo modo non è comple- tamente risolto: si deve ancora capire alla stregua di quali circostanze si possa stabilire se sia fatto valere un diritto soggettivo o un interesse legittimo. Se l'attore allega di essere titolare di un interesse legittimo, la tutela spetta al giudice amministrativo; se, invece, si presenta come titolare di un diritto

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soggettivo, è competente il giudice ordinario. Ciò che rileva non è la realtà effettiva della posizione giuridica di cui sia titolare il cittadino, ma è la situazione soggettiva che viene fatta valere, così come 'prospettata' dal cittadino nelle sue difese. La Cassazione ha respinto la tesi della prospettazione fin dal 1897 (Cass. Roma, sez. un., 24 giugno 1897, n. 428, c.d. caso Trezza), rilevando come essa conducesse a una incertezza di fondo nel riparto delle giurisdizioni, proprio perché assumeva come dato fisiologico che la decisione ultima sull'individuazione del giudice competente potesse dipendere da valutazioni o da scelte di convenienza della parte. − La tesi accolta dalla Cassazione è stata designata più di recente come tesi del petitum sostanziale: ciò che rileva ai fini del riparto di giurisdizione non è la prospettazione ad opera della parte della situazione giuridica fatta valere in giudizio, ma è l'effettiva natura di questa posizione e la sua oggettiva qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo. I1 giudice non può fermarsi alla qualificazione della posizione soggettiva co me enunciata da una parte, ma deve verificare d'ufficio l'esattezza di tale qualificazione. Questa conclusione pone peraltro ulteriori problemi. In primo luogo la valutazione sulla sussistenza della giurisdizione si presenta, di regola, come valutazione preliminare rispetto alla decisione sul merito. In secondo luogo si è consolidato un atteggiamento diverso, rispetto al tema della giurisdizione, da parte del giudice ordinario e da parte del giudice amministrativo. Infatti l'insussistenza di una posizione di diritto soggettivo comporta, per il giudice ordinario che sia stato adito, una pronuncia di rigetto della domanda per infondatezza, mentre il giudice amministrativo, ove rilevi l'insussistenza di un interesse legittimo, è so- lito dichiarare inammissibile il ricorso (per difetto di giurisdizione).

§ 2. Il riparto della giurisdizione nelle vertenze risarcitorie per danni a interessi legittimi.

Si è già accennato come la Corte di Cassazione, con la sentenza delle sezioni unite n. 500/1999, avesse finalmente ammesso la risarcibilità dei danni ad interessi legittimi (cfr. supra IV, § 8). Poco tempo dopo, la legge n. 205/2000 (art. 7), nel sostituire l'art. 35 del d.lgs. n. 80/1998, assegnava con ampiezza al giudice amministrativo le vertenze per il risarcimento dei danni nel caso di lesione di interessi legittimi (cfr. supra III, § 5). Nel testo dell'art. 35, 4°comma, così, sostituito, era infatti disposto, a modifica dell'art. 7 legge TAR, che «il tribunale amministrativo, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno ... e agli altri diritti patrimoniali consequenziali». Questa disposizione era riferita particolarmente alla giurisdizione amministrativa sugli interessi legittimi. Per la giurisdizione esclusiva: «Il tribunale amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone risarcimento del danno ingiusto». Le vertenze per il risarcimento dei danni hanno per oggetto un diritto soggettivo, il

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diritto al risarcimento. Di conseguenza la loro assegnazione al giudice amministrativo comporta uno spostamento nella giurisdizione rispetto al criterio generale fondato sulla distinzione di situazioni soggettive. L'assegnazione al giudice amministrativo delle vertenze risarcitorie, pur riguardando un intero settore di vertenze concernenti diritti soggettivi e non una «particolare» materia, secondo Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204, non violerebbe i principi sanciti dall'art. 103, 1° comma, Cost. sul riparto di giurisdizione. Infatti l'assegnazione al giudice amministrativo della competenza per le vertenze risarcitorie sarebbe coerente col fatto che queste vertenze riguardano sempre il potere amministrativo: la pretesa risarcitoria ha come presupposto l'illegittimità del provvedimento (cfr. supra IV, 5 8). La tutela risarcitoria costituirebbe, insomma, una 'modalità' della tutela giurisdizionale nei confronti del potere amministrativo: resterebbe pertanto fermo il riferimento, fondamentale al potere amministrativo.

§ 3. I limiti interni della giurisdizione ordinaria nel processo di cognizione.

Il tema dei 'limiti interni' della giurisdizione ordinaria coinvolge particolarmente, come si è già accennato (cfr. supra II, § 3), l'interpretazione dell'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Ciò vale non solo perché questa norma vieta al giudice ordinario di «revocare o modificare» «l'atto amministrativo», ma anche perché il divieto di revoca e di modifica è stato interpretato estensivamente, fino a considerare oggetto di protezione qualsiasi espressione di attività amministrativa che non fosse riducibile al mero diritto privato. In definitiva il divieto di revocare o modificare «l'atto amministrativo» è stato interpretato come impossibilità per il giudice di assumere qualsiasi decisione che potesse avere un'incidenza effettiva sull'attività amministrativa.

XI. Una riflessione critica su questi svolgimenti porta, in primo luogo, a considerare la nozione di «atto amministrativo» (o di «atto dell'autorità amministrativa»). Una prima interpretazione portava a identificare tale nozione con qualsiasi atto dell'Amministrazione posto in essere nell'interesse pubblico: Accettando questa interpretazione, si deve concludere che oggetto di protezione ne non possono essere solo i provvedimenti amministrativi, ma devono essere anche i comportamenti materiali dell'amministrazione di per sé non regolari. Fu sostenuto che questi comportamenti materiali dell'Amministrazione sarebbero in realtà provvedimenti amministrativi taciti, ossia espressioni di volontà dell'Amministrazione desumibili da un comportamento. Il giudice civile, pertanto, non potrebbe mai interferire su di essi. Questa interpretazione è stata accolta a lungo con favore dalla Cassazione. Dopo l'entrata in vigore della Costituzione, come è stato fatto rilevare giustamente dalla dottrina più attenta (in particolare da NIGRO), questa in- terpretazione non ha più alcuna ragion d'essere. Oggetto di protezione non può essere una qualsiasi modalità con cui l'Amministrazione persegua l'interesse

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pubblico, ma può essere solo ciò che già in base alla legge è soggetto a un regime differenziato. La garanzia non può riguardare l'Amministrazione in quanto tale, ma può riguardare solo l'atto amministrativo, come espressione del 'potere' dell'Amministrazione (cfr. art. 113, 3° comma, Cost.); pertanto là dove l'Amministrazione non esercita un potere conferitole dalla legge, non si può ammettere alcuna limitazione ai poteri del giudice. La garanzia dell'atto, amministrativo in definitiva, trova, la sua ragione e la definizione del suo ambito nel principio di legalità. Analogamente, l'atto che, per un grave vizio, risulti inefficace non può essere considerato espressione di un potere dell'Amministrazione. In conclusione, il limite interno della giurisdizione civile non va esteso a tutto ciò che non sia strettamente diritto privato, ma va circoscritto a tutto ciò che non costituisca, in base alla legge, espressione di un potere pubblico.

XII. La questione dei limiti interni della giurisdizione civile è stata affrontata, però, soprattutto con riferimento alle tipologie di sentenze che il giudice ordinario può emettere nei confronti dell'amministrazione. Anche in questo caso il dibattito trae origine da un'interpretazione estensiva dei limiti posti dall'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Si sostiene che, anche nelle vertenze su rapporti di diritto privato, l'art. 4 vieterebbe al giudice ordinario non solo di incidere direttamente su atti amministrativi, o di condannare l'Amministrazione a «revocare o modificare» propri atti, ma anche di emettere sentenze per la cui esecuzione l'Amministrazione fosse tenuta a svolgere un'attività amministrativa. In questa logica le uniche sentenze compatibili con l'art. 4 cit. sembravano essere le sentenze di mero accertamento e le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro. Le altre sentenze di condanna (condanna a un 'dare' , a un 'facere' , a un 'pati') comporterebbero gradi più limitati di fungibilità fra funzione amministrativa qualificata. Si escludevano, inoltre, le sentenze di tipo costitutivo, in quanto sembrava che implicassero sostanzialmente una revoca dell'atto amministrativo, o la sostituzione del giudice all'Amministrazione nel compimento di una sua attività propria. In conclusione, il principio affermato dall'art. 4 della legge del 1865 sancirebbe la distinzione tra attività giurisdizionale e attività amministrativa: ciò che è configurato come attività specifica dell'Amministrazione non può essere oggetto di interferenze del giudice, anche se il rapporto dedotto in giudizio inerisce al diritto comune. Pertanto tutte le obligazioni a carico dell'Amministrazione non avrebbero mai, sul piano della tutela giurisdizionale, una garanzia di adempimento specifico: la tutela giurisdizionale, nel caso di inadempimento, potrebbe essere solo di tipo risarcitorio. Il confronto di questa interpretazione con i principi costituzionali ha imposto di ricercare ben altri limiti per i poteri del giudice ordinario nei confronti dell'Amministrazione. La garanzia della tutela giurisdizionale dei diritti nei confronti dell'Amministrazione acquista il carattere della necessaria

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completezza, si deve anche permettere al giudice di emettere quel tipo di sentenza che sia più idoneo e adeguato per la garanzia del diritto fatto valere in giudizio. Questa conclusione risulta particolarmente chiara rispetto all'attività di diritto privato dell'Amministrazione: se l'Amministrazione opera nel diritto comune è assoggettata necessariamente alla disciplina privatistica. Pertanto l'attività amministrativa che non è soggetta al principio di legalità non può avvalersi del privilegio desunto dall'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Non si può quindi ammettere più una preclusione generale, per il giudice ordinario, a pronunciare sentenze costitutive o di condanna nei confronti dell'Amministrazione. Come si è appena visto, residua solo la possibilità di una garanzia dell'atto amministrativo, intesa come garanzia non rispetto a un potere di cognizione giurisdizionale circa la legittimità dell'atto, ma rispetto a un potere di annullamento o a una sovrapposizione della sentenza al potere esercitato dall'Amministrazione col provvedimento. Il giudice, quindi, quand'anche il cittadino avesse un diritto soggettivo all'emanazione di un provvedimento, non potrebbe condannare l'Amministrazione ad emettere il provvedimento richiesto e potrebbe solo emettere sentenza di condanna al risarcimento dei danni. Ma, esclusa la possibilità che la sentenza possa avere come contenuto l'intervento su un provvedimento amministrativo, per il resto il giudice può pronunciare qualsiasi tipo di sentenza nei confronti dell'Amministrazione. Non importa se l'esecuzione della sentenza possa comportare, per l'Amministrazione, l'esercizio di un'attività amministrativa per realizzare la prestazione non provvedimentale imposta dalla sentenza stessa. In particolare fino a tempi recenti è stato escluso che il giudice ordinario po- tesse emettere sentenze costitutive ai sensi dell'art. 2932 c.c., nei confronti dell'Amministrazione che non desse esecuzione a un contratto preliminare. Solo più di recente la Cassazione (Cass., sez. un., 7 ottobre 1983, n. 5838) ha mutato indirizzo, argomentando, però, non sulla base di un pieno superamento della giurisprudenza precedente, ma sulla base della considerazione che ogni profilo di discrezionalità amministrativa (e cioè di potere 'riservato' all'Amministrazione) dovrebbe ritenersi esaurito con il contratto preliminare. Si noti che, in coerenza anche con alcune interpretazioni generali dell'art. 2932 c.c., la Cassazione fino ad oggi ha escluso che questa norma possa essere invocata nel caso in cui l'obbligo di contrarre derivi direttamente dalla legge e non da un contratto preliminare. Ugualmente emblematica è l'evoluzione della giurisprudenza civile in tona di azioni cautelari o possessorie nei confronti dell'Amministrazione. Originariamemte, per le ragioni già esaminate, si tendeva ad escludere qual- siasi possibilità di esperire tali azioni nei confronti dell'Ammninistrazione. Oggi, invece, si sottolinea come l'intervento del giudice sia precluso solo quando si richieda un provvedimento d'urgenza che incida direttamente su un provvedimento amministrativo o sulla sua esecuzione.

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§ 4. La disapplicazione degli atti amministrativi.

Come si è' già accennato (cfr. supra I, § 4) al giudice ordinario la legge di abolizione del contenzioso amministrativo assegnò, quasi a compensare l'esclusione di un potere di annullamento degli atti amministrativi, la capacità di procedere alla c.d. disapplicazione. Dopo aver disposto, all'art. 4, che i giudici civili non potevano revocare o modificare l'atto amministrativo e dovevano limitarsi «a conoscere degli effetti dell'atto stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio», l'art 5 della legge del 1865 disponeva che «in questo, come in ogni altro caso le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi». La disapplicazione presuppone l'esistenza di una controversia inerente a un diritto soggettivo (perché inerisce ai limiti 'interni' della giurisdizione ordinaria); la valutazione degli atti amministrativi e dei regolamenti ai fini della loro disapplicazione concerne solo la legittimità, e non l'opportunità, degli stessi; infine, attraverso la disapplicazione il giudice può sindacare la legittimità dell'atto amministrativo anche d'ufficio, per il solo fatto che l'atto è un elemento rilevante per la decisione, e senza essere vincolato all'osservanza di alcun termine particolare (la disapplicazione, pertanto, è possibile anche se sia scaduto il termine decadenziale di sessanta giorni fissato per l'impugnazione di un atto avanti al giudice amministrativo). Così configurata, la disapplicazione si configura come elemento di un modello di tutela alternativo rispetto all'impugnazione del provvedimento. L'art. 5 con l'inciso «in questo, come in ogni altro caso», pone in tretta relazione la previsione della disapplicazione con il contenuto dell'art. 4 della stessa legge. È chiaro che i due articoli riflettono una logica comune in tema di 'limiti interni' della giurisdizione civile: alcuni autori e la giurisprudenza hanno finito in sostanza col ritenerli espressione di un medesimo principio. A questo proposito una dottrina meno recente affermava che l'art. 4 avrebbe riguardato provvedimenti amministrativi in fase di esecuzione (e quindi atti già produttivi di effetti), mentre l'art. 5 sarebbe stato relativo ad atti amministrativi che per la loro attuazione avrebbero richiesto l'intervento di un'autorià giurisdizionale. L'istituto della disapplicazione è stato utilizzato, senza particolari obiezioni, in due ipotesi: nel caso di una pretesa di un privato verso l'Amministrazione che si fondi su di un atto amministrativo, e nella controversia tra privati, in cui sia rilevante un titolo rappresentato da un atto amministrativo. Si pensi alla controversia fra due privati, che facciano valere entrambi la qualità di concessionari del medesimo bene demaniale: criterio di preferenza fra le due pretese non può che essere la legittimità della concessione; a tal fine il giudice civile esercita il suo potere di disapplicazione, in seguito alla verifica della legittimità di ciascuno dei due provvedimenti di concessione. È del tutto inutile, invece, invocare la disapplicazione con riferimento a contestazioni fra privati concernenti provvedimenti puramente 'permissivi' (e non 'costitutivi') dell'Amministrazione.

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La disapplicazione presuppone che l'atto amministrativo sia rilevante per la decisione e, quindi, sia produttivo di effetti da disapplicare (cfr. Cass., sez. I, 17 febbraio 1995, n. 1737). Per la stessa ragione non ha senso invocare la disapplicazione rispetto a un, atto amministrativo inefficace. Di disapplicazione, ai sensi dell'art. 5, si può trattare quando il giudizio verta su un rapporto giuridico determinato o condizionato da un provvedimento amministrativo. Invece non è corretto invocare la disapplicazione nel caso di un atto amministrativo 'nullo': esso. Inoltre non è corretto invocare la disapplicazione quando l'atto amministrativo rilevi come mera circostanza di fatto: si pensi al reato di codide penale, non è corretto invocare la disapplicazione in ipotesi sanzionatorie in cui elemento dell'illecito è la violazione di un provvedimento legittimo (cfr. art. 650 c.p.): se il provvedimento è illegittimo, la condotta non va sanzionata non in forza della disapplicazione del provvedimento, ma semplicemente per la sua estraneità rispetto alla previsione normativa.

§ 5. Il giudice ordinario e i procedimenti speciali nei confronti dell'Amministrazione.

In alcuni casi, comunque, il legislatore ha disciplinato alcuni giudizi sulla base di un assetto diverso dei limiti 'interni' della giurisdizione ordinaria nei confronti dell'Amministrazione.

i) La tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei provvedimenti amministrativi con cui siano state applicate sanzioni amministrative pecuniarie (= ordinanze-ingiunzioni) spetta per legge al giudice ordinario. In materia di sanzioni amministrative il cittadino può ricorrere proponendo opposizione contro l'ordinanza-ingiunzione, mentre prima dell'emanazione del provvedimento sanzionatorio è ammessa solo una tutela in via amministrativa, con la presentazione di difese e documenti nel procedimento sanzionatorio. L'opposizione all'ordinanza-ingiunzione può investire qualsiasi profilo della pretesa sanzionatoria dell'Amministrazione. Il giudice dell'opposizione può sospendere cautelarmente l'ordinanza- ingiunzione e, se accoglie l'opposizione, «annulla in tutto o in parte l'ordinanza o [la] modifica anche limitatamente all'entità della sanzione dovuta» (art. 23 della legge n. 689/1981). Al giudice ordinario è conferito espressamente un potere di sospensione e di annullamento del provvedimento amministrativo. Inoltre la previsione espressa di un potere di «modifica».

j) Per gli accertamenti e per i trattamenti sanitari obbligatori in con- dizioni di degenza ospedaliera l'art. 35 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, prevede che il Sindaco disponga l'effettuazione del trattamento; il provvedimento del Sindaco è immediatamente efficace, ma deve essere «convalidato» dal giudice tutelare entro un termine perentorio molto breve. Nei confronti del provvedimento «convalidato» il destinatario o chiunque vi abbia interesse può

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ricorrere al Tribunale civile, il ricorso al Tribunale è ammesso anche da parte del Sindaco contro l'eventuale diniego di convalida del suo provvedimento. La tutela spetta al giudice ordinario perché in giudizio sono diritti primari di libertà del cittadino. La legge, però, non dice se il Tribunale, accogliendo il ricorso, annulli il provvedimento del Sindaco. La logica dell'istituto e la stessa formulazione della norma (l'interessato al Tribunale propone «ricorso contro il provve- dimento») inducono a considerare favorevolmente questa soluzione.

k) Nei confronti dei provvedimenti del Prefetto di espulsione di stranieri, il d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, modif. dalla legge 30 luglio 2002, n. 189, prevede che la tutela vada esperita avanti al giudice ordinario: il ricorso va proposto entro sessanta giorni al Tribunale civile (oggi al giudice di pace). l'attribuzione della giurisdizione al giudice ordinario riflette anche in questo caso la convinzione che nei confronti di un provvedimento di espulsione siano in gioco posizioni di libertà e diritti della persona; tuttavia il quadro complessivo non appare omogeneo, perché nell'ipotesi di espulsione dello straniero disposta dal Ministro dell'interno per motivi do ordine pubbilico o di sicurezza dello Stato il ricorso va proposto avanti al TAR. Anche nel caso del ricorso contro il decreto prefettizio di espulsione, la legge non precisa quali siano i poteri del giudice civile. Per ragioni di effettività della tutela si deve però ammettere che il giudice, se accoglie il ricorso, debba intervenire sul provvedimento di espulsione e, perciò, possa disporne l'annullamento. La legge ammette che, in taluni casi, nei confronti dello straniero che si trattenga indebitamente nel territorio dello Stato, possa essere disposto l'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. In seguito alla pronuncia della Corte costituzionale la materia è stata ridisci- plinata nel di. 14 settembre 2004, n. 241, convertito in legge 12 novembre 2004, n. 271: l'esecuzione del provvedimento di accompagnamento alla frontiera è sospesa fino all'esito del giudizio di convalida (in genere di competenza del giudice di pace) e in tale giudizio deve essere assicurata la difesa dello straniero.

l) La decisione del Garante, su un ricorso proposto a tutela dei diritti di privacypuò essere impugnata dagli interessati trenta giorni dalla comu- nicazione, davanti al Tribunale civile (legge 31 dicembre 1996, n. 675, art. 29). Il giudizio si svolge con il rito previsto per i procedimenti in Camera di consi- glio ed il Tribunale provvede con decreto, ricorribile solo per cassazione, di- sponendo ogni misura necessaria per la tutela dei diritti del cittadino. Si discute se in questo caso il giudice civile possa anche annullare la decisione del Garante ed autorizzare, col suo decreto, l'attività che invece il Garante avesse negato. A favore della soluzione affermativa assumono rilievo nella legge sia l'attribuzione espressa al Tribunale del potere di sospendere in via cautelare l'esecuzione della decisione del garante, sia la disposizione secondo cui il giudice civile, in queste vertenze, provvede «anche, in deroga al divieto

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di cui all'art. 4».

§ 6. Le disposizioni processuali particolari per il giudizio in cui sia parte un'Amministrazione statale.

La circostanza che parte in giudizio sia una Pubblica amministrazione non comporta, di per sé, alcuna variazione delle regole del processo comune. Unica variazione di rilievo rispetto alle regola ordinaria è quella determinata dalla disciplina dell'Avvocatura dello Stato, nel caso di giudizi in cui sia parte una Amministrazione statale. La difesa m giudizio delle Amministrazioni statali spetta all'Avvocatura dello Stato, che ha sede presso ciascun distretto di Corte d'appello. L'Avvocatura dello Stato rappresenta e assiste l'Amministrazione statale in forza della legge, senza la necessità di uno specifico mandato. Per i giudizi civili in cui sia parte un'Amministrazione statale, l'art. 25 c.p.c. assegna la competenza territoriale al giudice del luogo ove ha sede l'Avvocatura dello Stato (c.d. foro erariale): la modifica alla disciplina generale vale, però, solo per le cause di competenza dei Tribunali e delle Corti d'appello (art. 6 del t.u. 30 ottobre 1933, n. 1611) e non si estende alle controversie di lavoro (art. 413 c.p.c.). Inoltre, nelle cause promosse contro Amministrazioni statali, gli atti introduttivi del giudizio devono essere notificati all’Amministrazione statale (intesta come Ministero) competente, nella persona del rispettivo Ministro, presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il giudice adito (art. I l del t.u. 30 ottobre 1933, n. 1611, sostituito dall'art. 1 della legge 25 marzo 1958, n. 260). L'eventuale errore nella identificazione dell'Amministrazione statale competente deve essere eccepito dall'Avvocatura dello Stato non oltre la prima udienza, con contestuale indicazione dell'Amministrazione competente: se viene eccepito, il giudice fissa un termine per la rinnovazione dell'atto e la rinnovazione tempestiva preclude qualsiasi decadenza (art. 4 della legge 25 marzo 1958, n. 260).

§ 7. Il giudice ordinario e le controversie di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni.

Prima della riforma del 1993 per i dipendenti degli enti pubblici erano previste due diverse discipline: i dipendenti degli enti pubblici economici erano soggetti a un rapporto di lavoro di diritto privato, secondo le regole del codice civile, mentre i dipendenti degli altri enti pubblici erano soggetti in genere a un rapporto pubblicistico, il c.d. rapporto di pubblico impiego. La diversità di regime sostanziale si rifletteva anche sulla tutela processuale: per le vertenze dei dipendenti degli enti pubblici economici era competente il giudice civile (giudice del lavoro), mentre per le vertenze inerenti al pubblico impiego era competente il giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva (cfr. supra III, § 3). A conclusione di una questa evoluzione, in attuazione della delega legislativa

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conferita al Governo con la legge 23 ottobre 1992, n. 421, il d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, ha introdotto una riforma generale del pubblico impiego, ispirata all'obiettivo della c.d. privatizzazione, o, meglio, 'contrattualizzazione', del rapporto di pubblico im- piego. Il disegno di riforma è stato successivamente precisato e integrato dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (cfr. supra III, § 7); la disciplina è stata da ultimo raccolta nel d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. In base a queste disposizioni i rapporti di lavoro dei dipendenti delle Pubbliche amministrazioni assoggettati precedentemente alla disciplina del pubblico impiego sono ora regolati innanzi tutto dalle disposizioni del codice civile sul rapporto di lavoro dipendente, nonché dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa (art. 2, 2° comma, del d.lgs. n. 165/2001). La disciplina non è corrispondente in tutto a quella privatistica, perché sono dettate disposizioni speciali sul rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni; queste disposizioni speciali, però, non identificano una disciplina alternativa a quella del settore privato (come era invece per il rapporto di pubblico impiego), ma comportano solo deroghe ad essa. Tant'è vero che, come per il settore privato, anche per i dipendenti delle Pubbliche ammini- strazioni vale come principio generale che «i rapporti individuali di lavoro sono regolati contrattualmente» (art. 2, 3° comma, del d.lgs. n. 165/2001). La nuova disciplina, però, non si applica a tutte le categorie di dipendenti di Pubbliche amministrazioni. Rimangono regolate dai principi sul rapporto di pubblico impiego alcune categorie di dipendenti dell'Amministrazione statale: i magistrati ordinari e amministrativi, gli avvocati dello Stato, il personale militare e delle forze di polizia, il personale della carriera diplomatica, parte del personale della carriera prefettizia, il personale di alcune Autorità indipendenti, nonché, in via transitoria, i professori e i ti- cercatori universitari. Infatti per il personale con rapporto contrattuale la tutela giurisdizionale è di competenza del giudice ordinario (giudice del lavoro), secondo la disciplina del codice di procedura civile, in coerenza con i caratteri del rapporto sostanziale. Invece, per il personale con rapporto di pubblico impiego, le vertenze spettano sempre al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva (cfr. art. 63, 4° comma, d.lgs. n. 165/2001). Per completare il quadro, si tenga presente che le vertenze concernenti comportamenti antisindacali delle Amministrazioni risultano invece devolute tutte al giudice ordinario. La giurisdizione ordinaria non si estende, però, a tutte le vertenze inerenti al personale con rapporto contrattuale: la giurisdizione amministrativa è stata conservata per le vertenze concernenti le procedure di concorso per l'assunzione del personale (art. 63, 4° comma, del d.lgs. n. 165/2001; cfr. Corte cost. 4 gennaio 2001, n. 2). La portata di tale disposizione è stata estesa dalla giurisprudenza anche alle vertenze per i c.d. concorsi interni. Anche le controversie relative alle procedure concorsuali di assunzione sono di competenza del giudice ordinario. La tutela giurisdizionale per il personale con rapporto contrattuale presenta vari profili peculiari. La competenza territoriale, per le vertenze di lavoro, spetta al Tribunale civile nella cui circoscrizione ha sede l'ufficio al quale è addetto il

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dipendente n al quale era addetto al momento della cessazione del rapporto: pertanto non si applica la disciplina del foro erariale. Dal punto di vista della tutela processuale, i profili di maggiore interesse della disciplina in esame riguardano il quadro dei poteri riconosciuti al giudice ordinario, nelle controversie di lavoro con le Pubbliche amministrazioni. È riconosciuta espressamente al giudice la capacità di adottare qualsiasi ordine di pronuncia, di accertamento, costitutiva o di condanna, richiesta «dalla natura dei, diritti tutelati» (art. 63, 2° comma, del a.lgs. n. 165/2001). Ma, soprattutto, viene affermato che la circostanza che nel giudizio vengano in questione «atti amministrativi presupposti» non incide sulla giurisdizione del giudice ordinario: il giudice procede, se li riconosce illegittimi, alla loro disapplicazione (art. 63, 1° comma, del d.lgs. n. 165/2001). Per comprendere queste previsioni è opportuno ricordare che, poiché il rapporto di lavoro è 'privatizzato', le parti sono titolari reciprocamente di diritti e di obblighi. Di conseguenza anche gli atti unilaterali dell'Amministrazione che ineriscano direttamente al rapporto con i propri dipendenti (si pensi a una nomina, a un licenziamento, a una promozione, a un trasferimento d'ufficio, ecc.) sono atti di diritto privato («atti datoriali»). La distinzione fra gli atti amministrativi e gli atti di diritto comune si riflette puntualmente sui poteri del giudice ordinario: infatti, come si è visto, il giudice può incidere direttamente sugli atti di diritto comune assunti dall'Amministrazione, anche con pronunce costitutive, mentre nel caso degli atti amministrativi può solo 'disapplicare'. Anche per questa ragione è importante capire quali siano gli atti amministrativi (presupposti) in una controversia di lavoro. In questa sede è sufficiente ricordare che fra tali atti amministrativi, nel caso dello Stato e degli enti pubblici istituzionali, vi sono gli atti di organizzazione previsti ora nell'art. 2, 1° comma, del d.lgs. n. 165/2001. Essi sono configurati dalla legge come espressione di uno specifico potere amministrativo: fra l'altro, «definiscono ... le linee fondamentali di organizzazione degli uffici», «individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi», «determinano le dotazioni organiche complessive». Si tenga presente che, invece, un potere amministrativo di organizzazione sembra escluso per la generalità degli enti pubblici economici (che, fra l'altro, sono estranei alla disciplina in esame: cfr. art. 1, 2° comma, del d.lgs. n. 165/2001) ed è stato espressamente escluso per le aziende sanitarie locali (cfr. art. 3, del d.lgs. 19 giugno 1999, n. 229). Atti amministrativi del genere possono avere un'incidenza solo indiretta sul rapporto di lavoro 'privatizzato', proprio perché, una volta Costituito il rapporto di diritto privato, anche gli atti dell'Amministrazione che ineriscano direttamente al rapporto sono di diritto privato. Nello stesso tempo, non è escluso che il dipendente dell'Amministrazione sia direttamente leso, in un suo interesse legittimo, dall'atto di organizzazione: si pensi all'atto che, modificando i criteri di conferimento della titolarità di un ufficio «di maggiore rilevanza», pregiudichi un'aspettativa di carriera del dipendente. In questo caso l'atto di organizzazione può essere impugnato dal dipendente davanti al giudice amministrativo.

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§ 8, L'esecuzione forzata nei confronti dell'amministrazione.

I principi già considerati a proposito del giudizio di cognizione (cfr. supra 5 3) hanno una portata generale e valgono perciò anche per l'esecuzione forzata. Di conseguenza si devono ritenere esperibili nei confronti dell'Amministrazione tutte le forme di esecuzione forzata previste dal codice di procedura civile, anche in forma specifica. Con riferimento all'espropriazione forzata emergono, però, anche questioni peculiari, che attengono principalmente all'individuazione dei beni e dei diritti pignorabili.

d) Non tutti i beni dell'Amministrazione possono essere soggetti a esecuzione forzata. Non possono essere assoggettati ad esecuzione forzata i beni demaniali; né quelli del demanio necessario (perché per definizione possono solo appartenere allo Stato o agli Enti territoriali: artt. 822 e 824 c.c.), né quelli del demanio accidentale. Si ritiene che non possano essere assoggettati ad esecuzione forzata neppure i beni del patrimonio indisponibile. Si deve perciò concludere che solo i beni del patrimonio disponibile sono passibili di esecuzione forzata.

e) L'espropriazione di crediti dell'Amministrazione è stata oggetto in passato di vivaci discussioni, che non sembrano ancora superate. Innanzi tutto era esclusa la possibilità di espropriare crediti di cui l'Am- ministrazione fosse titolare in virtù di rapporti pubblicistici, ed è questo tuttora l'indirizzo della giurisprudenza in tema di crediti per entrate tributarie (Cass., sez. I, 22 agosto 1997, n. 7864; per l'estensione del principio ad altre obbligazioni pubblicistiche, cfr. Cass., sez. III, 15 gennaio 2003, n. 493). L'esecuzione era possibile solo nei limiti degli importi che il bilancio dell'Ente pubblico non destinasse a scopi specifici di interesse generale. In pratica, se l'Ente pubblico non aveva stanziato nel suo bilancio una somma ad hoc, l'esecuzione era esclusa. Si noti come anche quest' ultima tesi trovasse un riscontro nell'interpretazione allora dominante dell'art. 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo. Se al giudice è vietato interferire comunque sull'attività amministrativa, allora anche il bilancio dell'ente, che è atto amministrativo, rappresenta un limite ad ogni intervento del giudice. Solo negli anni '80 la Cassazione ha mutato indirizzo ed ha riconosciuto che non vi può essere discrezionalità là dove c'è un obbligo di adempiere a una condanna al pagamento e che d'altra parte sia le procedure di pagamento previste dalle leggi di contabilità, sia le previsioni dei bilanci degli Enti non possono limitare le possibilità di esecuzione forzata. Alle procedure di pagamento e ai bilanci deve essere riconosciuta una rilevanza sostanzialmente 'interna'.

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La Cassazione (cfr. Cass., sez. I, 16 novembre 2000, n. 847) sembra fare eccezione solo per quei fondi pubblici che siano soggetti a un particolare vincolo di destinazione specifica, diverso da quello risultante dal bilancio o da un mero impegno di spesa, e imposto da una legge speciale (si pensi al caso di certi contributi erariali finalizzati, ecc.). In questo caso l'impignorabilità discenderebbe dal fatto che il vincolo di lestinazione avrebbe una rilevanza esterna, in una logica analoga a quella espressa nell'art. 514, 5° comma, c.p.c. già citato.

f) Su questo quadro incide oggi pesantemente una legislazione speciale, che riflette lo stato di tensione sulla finanza pubblica accentuatosi dopo i primi anni '80. Il legislatore ha introdotto nuovi limiti all'espropriabilità dei beni dell'Amministrazione, precludendo del tutto l'espropriazione di beni e limitando l'espropriazione dei crediti alle somme non impegnate dall'Ente per «servizi pubblici essenziali». In alcuni casi è stata sancita l'inespropriabilità di tutte le somme a disposizione per certi capitoli di spesa o addirittura per tutte le somme a disposizione di un Ente. In altre ipotesi, infine, le innovazioni hanno riguardato i termini per l'adempimento di sentenze di condanna, introducendo un termine dilatorio per l'esecuzione forzata. Questo indirizzo legislativo è controproducente per gli enti pubblici, perché determina l'applicazione di condizioni più esose da parte dei loro fornitori, ed è di dubbia legittimità costituzionale, perché introduce un privilegio processuale a favore dell'Amministrazione che non trova alcuna ragione giustificatrice sul piano sostanziale. La Corte costituzionale, però, ha respinto fino ad oggi le censure di illegittimità costituzionale, sostenendo che questa normativa attuerebbe l'interesse pubblico.

g) La sentenza del giudice civile può essere eseguita, oltre che nelle forme previste dal codice di procedura civile, anche nelle forme-del giudizio di ottemperanza, davanti al giudice amministrativo. Infatti, secondo la dottrina prevalente e parte della giurisprudenza questo giudizio si potrebbe esperire anche negli stessi casi in cui sarebbe possibile l'esecuzione forzata nelle forme previste dal codice di procedura civile: il creditore dell'Amministrazione avrebbe la facoltà di scegliere se promuovere l'esecuzione forzata o il giudizio di ottemperanza. Si tenga presente che nel giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può provvedere direttamente o attraverso un commissario ad assumere tutte le iniziative necessarie per eseguire la sentenza. Il giudice amministrativo esercita, in questo caso, una giurisdizione «anche in merito» e di conseguenza non incontra limiti particolari connessi alla garanzia della posizione dell'Amministrazione: secondo la giurisprudenza, il giudice può anche, sostituirsi del tutto all'Amministrazione (cfr. infra XIV, § 3).

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CAPITOLO VII: I RICORSI AMMINISTRATIVI

§1. Principi generali.

L'art. 3 dell'allegato E alla legge del 1865 contemplava il «ricorso in via gerarchica» come rimedio generale per l'impugnazione dei provvedimenti amministrativi; l'art. 9 dell'allegato D contemplava il ricorso straordinario come rimedio generale per l'impugnazione, per motivi di legittimità, dei provvedimenti amministrativi definitivi. Ricorso gerarchico e ricorso straordinario sono gli esempi più importanti di ricorsi amministrativi. Questi ricorsi sono rimedi giuridici diretti a un'autorità amministrativa per ottenere da essa l'annullamento di un provvedimento amministrativo, o la sua riforma, nel caso del ricorso gerarchico e del ricorso in opposizione. Non sono strumenti di tutela giurisdizionale. L’atto con cui l’organo competente provvede su un ricorso amministrativo non è un atto giurisdizionale, ma è un provvedimento amministrativo. I caratteri, la forma e l'efficacia della decisione di un ricorso amministrativo sono quelli propri dell'atto amministrativo e non quelli degli atti giurisdizionali. I ricorsi amministrativi sono strumenti di tutela di interessi qualificati e, quindi, di interessi legittimi o diritti soggettivi. La legittimazione spetta non a qualsiasi cittadino, ma solo a chi faccia valere un interesse legittimo o un diritto soggettivo. Conseguentemente rimangono estranei dalla protezione i c.d. interessi semplici e di fatto, ossia quegli interessi che non hanno neppure la consistenza di un interesse legittimo e che corrispondono ad un mero interesse economico o materiale, o a una mera aspettativa. In secondo luogo, la 'funzionalità' alla tutela del cittadino comporta che l'autorità competente, nel valutare e decidere un ricorso, debba attenersi al ricorso stesso e non possa introdurre d'ufficio motivi diversi da quelli dedotti nel ricorso: vige, insomma, un principio dispositivo (o, meglio, principio della domanda). La distinzione appare evidente per il fatto che la funzione giustiziale dell'Am- ministrazione non si attua secondo le regole sui procedimenti giurisdizionali, non si risolve in un atto idoneo a costituire cosa giudicata, e la decisione è soggetta ai rimedi previsti per gli atti amministrativi. Nel nostro ordinamento sono previste varie tipologie di ricorsi amministrativi: la loro disciplina generale è contenuta nel d.lgs. 24 novembre 1971,n. 1199. In questo decreto sono contemplate quattro tipologie di ricorsi: il ricorso gerarchico, il ricorso gerarchico improprio, il ricorso di opposizione e il ricorso straordinario. Fra essi hanno carattere di rimedi generali (e quindi la loro esperibilità non richiede una disposizione specifica che li ammetta) il ricorso gerarchico (che si ritiene sempre ammesso in presenza di una relazione gerarchica fra organi) e il ricorso straordinario (che è sempre ammesso nei confronti di provvedimenti definitivi). Gli altri, invece, hanno carattere di rimedi tassativi, perché sono esperibili solo quando siano espressamente previsti da una specifica disposizione. Sulla dei caratteri e della disciplina dei ricorsi amministrativi, tali ricorsi vengono variamente classificati:

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a) distinzione fra ricorsi ordinari e ricorso straordinario. I ricorsi ordinari sono ammessi solo nei confronti di un provvedimento non definitivo. Per provvedimento 'definitivo' si intendeva in origine l'atto emesso dall'organo di grado più elevato competente a provvedere in quella materia, o, più in generale, l'atto dell'organo collocato al vertice della struttura gerarchica di un'Amministrazione. Fino alla istituzione dei TAR, il cittadino, per ricorrere al giudice amministrativo, aveva l'onere di esperire previamente i ricorsi amministrativi ordinari, proponendoli in più gradi così da percorrere tutta la scala gerarchica, fino ad ottenere una decisione che costituisse un provvedimento definitivo. Con il d.p.r. n. 1199/1971 è stata introdotta la regola secondo cui il ricorso ordinario è ammesso in unico grado: di conseguenza, se l'atto amministrativo da impugnare non è già di per sé definitivo, la definitività si con- segue dopo aver esperito solo un grado di ricorso amministrativo. Ricorsi ordinari sono il ricorso gerarchico (proprio e improprio) e il ricorso in opposizione. Il ricorso straordinario, invece, è ammesso solo nei confronti di provvedimenti definitivi. Si ricordi che, come si è appena visto, definitività significa ora solamente che quell'atto non è assoggettato a ricorsi ordinari. L'insuscettibilità ad essere oggetto di ricorsi ordinari deve desumersi dalla disciplina normativa dell'atto. Per valutare la rilevanza che assume oggi (dopo la riforma del 1971) la di- stinzione fra ricorsi ordinari e ricorso straordinario, è utile considerare che: – nei confronti dei provvedimenti non definitivi lesivi di interessi legittimi, oggi, dopo l'istituzione dei TAR, sono ammessi sia il ricorso al giudice amministrativo, che il ricorso amministrativo ordinario; – nei confronti dei provvedimenti definitivi lesivi di interessi legittimi, sono ammessi sia il ricorso al giudice amministrativo, che (in alternativa al primo) il ricorso straordinario; – il ricorso al giudice amministrativo può essere esperito sia nei con- fronti di un provvedimento definitivo, che nei confronti di un provvedimento non definitivo; – nei confronti dei provvedimenti lesivi di diritti soggettivi, il ricorso amministrativo ordinario di regola è facoltativo (e quindi l'azione avanti al giudice civile è ammessa anche in relazione a provvedimenti non definitivi); fanno eccezione i casi di giurisdizione condizionata, cui si è già fatto cenno (cfr. supra V, § 3);

b) distinzione fra rimedi rinnovatori e rimedi eliminatori (o cassatori). Alcuni ricorsi amministrativi possono comportare solo l'eliminazione' (l'annullamento) del provvedimento impugnato. L"eliminazione' del provvedimento impugnato, di regola, fa salva pertanto la possibilità di ulteriori provvedimenti amministrativi sulla medesima pratica, provvedimenti che non attengono alla decisione del ricorso, ma all'esercizio di funzioni di amministrazione attiva.

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Altri ricorsi amministrativi comportano, invece, la devoluzione dell'intera pratica all'organo competente a decidere il ricorso. Nella decisione del ricorso, in questo caso, non solo sono effettuate le valutazioni circa la legittimità o l'opportunità dell'atto impugnato, ma anche è assunta la determinazione concreta sulla pratica. Nel caso dei ricorsi 'rinnovatori' la decisione assorbe in sé, oltre alle valutazioni sull'atto impugnato, anche il riesame della pratica. Di regola sono rinnovatori i ricorsi diretti ad un organo che è anche di per sé competente a provvedere sulla pratica in questione e che quindi è titolare sia della funzione giustiziale (di decisione del ricorso), sia della funzione di amministrazione attiva inerente all'atto impugnato: pertanto sono sempre rimedi rinnovatori il ricorso gerarchico proprio e il ricorso in opposizione. Per le medesime ragioni è solo eliminatorio il ricorso straordinario.

c) distinzione fra ricorsi ammessi solo per vizi di legittimità e ricorsi ammessi anche per vizi di merito. Il ricorso gerarchico è rimedio attraverso il quale viene richiesto un nuovo esercizio del potere amministrativo all'organo gerarchicamente sovraordinato, per qualsiasi ordine di censure prospettate da un cittadino. L'utilità del ricorso non e circoscritta ai vizi di legittimità. Questa caratterizzazione del ricorso gerarchico permane ancora oggi, anche se si assiste, nell'ambito della riforma dell'organizzazione amministrativa, a un depotenziamento del rapporto gerarchico e a una maggiore valorizzazione delle competenze esclusive di ciascun organo dell'Amministrazione. In questo contesto il ricorso gerarchico finisce con l'assumere un rilievo nuovo, nell'organizzazione amministrativa: non è più riflesso dei poteri riconosciuti al superiore gerarchico, ma è esso stesso strumento per introdurre un potere di ingerenza dell'organo superiore rispetto all'operato dell'organo di primo grado.Il ricorso straordinario è invece rimedio ammesso solo per vizi di legittimità. Il ricorso in opposizione segue le medesime logiche del ricorso gerarchico, mentre per il ricorso gerarchico improprio la limitazione a vizi di legittimità non rappresenta una regola assoluta. Si tenga presente, però, che tipologia delle censure ammissibili (ossia censure per vizi di legittimità o anche per vizi di merito) e car ttere rinnovatorio o eliminatorio di un ricorso non corrispondono necessa necessariamente: nulla vieta, infatti, che un potere di riforma sia ammesso dalla leg anche solo in casi in cui siano previste solo censure di legittimità. Tutti i ricorsi amministrativi hanno carattere di 'rimedi formali': sono as- soggettati a modalità particolari di presentazione e a termini tassativi di pro- posizione. Secondo la giurisprudenza il dovere dell'Amministrazione di de- cidere i ricorsi sarebbe strettamente correlato all'osservanze di queste regole: la loro violazione preclude la stessa configurabilità dell'impugnativa come ricorso e, secondo l'interpretazione prevalente, la contestazione della legittimità dell'atto impugnato varrebbe, in questo caso, come semplice esposto. Nello stesso tempo, però, proprio perché non si tratta di rimedi processuali, i

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ricorsi amministrativi non sono soggetti a forme o istituti specifici dei mezzi di tutela giurisdizionale.

§ 2. Il ricorso gerarchico: procedimento e decisione.

Il d.p.r. n. 1199/1971 detta una disciplina del ricorso gerarchico ispirata all'esigenza di assicurare una grande semplicità di forme e la limitazione degli adempimenti a quelli strettamente essenziali per il rimedio stesso. Il ricorso deve essere diretto all'organo gerarchicamente sovraordinato a quello che ha emanato l'atto impugnato e va proposto entro trenta giorni dalla notificazione, o comunicazione, o pubblicazione o piena conoscenza dell'atto da impugnare (per queste nozioni si rinvia a quanto si dirà per il ricorso giurisdizionale, infra XI, 1). Entro questo termine il ricorso deve essere trasmesso («presentato») o all'organo cui è diretto, o all'organo che ha emesso l'atto impugnato; la presentazione è agevolata dal fatto che può avvenire anche a mezzo del servizio postale e in tal caso, in deroga alle regole generali, la data di spedizione con raccomandata a.r. vale come data di presentazione. Il ricorso erroneamente rivolto a un organo diverso da quello competente, ma appartenente alla stessa Amministrazione di quest'ultimo, non è irricevibile: l'organo che lo ha ricevuto provvede d'ufficio a trasmetterlo all'organo competente (art. 2). Anche il ricorso gerarchica non sospende l'efficacia del provvedimento impugnato: «per gravi motivi» l'organo competente per la decisione del ricorso può sospenderne, anche d'ufficio, l'esecuzione (art. 3). Dopo aver acquisito le eventuali deduzioni dei controinteressati e aver effettuato gli adempimenti istruttori che ritiene opportuni (art. 4), l'organo competente decide il ricorso, esercitando, nel caso di accoglimento, anche poteri rinnovatori (art. 5).

a) individuazione dell'organo cui è diretto il ricorso gerarchicgano sovraordinato» – cfr. art. 1, 1° comma, del d.p.r. n. 1199/1971). Si è già visto (cfr. supra § 1) come il ricorso gerarchico, in seguito alla riforma del 1971, sia ammesso in unico grado, all'organo gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l'atto impugnato (art. 1, 1° comma, del d.p.r. n. 1199/1971). La norma va interpretata nel senso che il ricorso va diretto all'organo 'immediatamente' sovraordinato rispetto a quello di primo grado: se una legge speciale non prevede diversamente, la competenza a decidere il ricorso gerarchico non spetta più all'organo situato al vertice dell'Amministrazione. Di conseguenza il ricorso gerarchico non può più essere rappresentato come uno strumento utile per consentire all'Amministrazione di esprimersi, nel proprio interno, fino al più ultimo grado, in merito a una questione controversa. Il ricorso gerarchico ha ormai tipicamente il carattere di rimedio aggiuntivo, previsto a tutela del cittadino più che a tutela di esigenze dell'Amministrazione o, in particolare, del suo assetto organizzativo. La relazione di gerarchia che rileva ai fini dell'ammissibilità del_ ricorso gerarchico è solo quella di ordine esterno, cioé la gerarchia fra 'organi'.

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La gerarchia esterna può sussistere anche in amministrazioni diverse da quella statale; non ricorre invece, di regola, nei, rapporti fra gli organi di un ente locale (Comune o Provincia), né, di regola, fra gli organi di una Regione.

b) tutela del contraddittorio (cfr. art. 4, 1° e 2° comma, del d.p.r. n. 1199/1971). Il ricorrente non è tenuto a dare notizia del ricorso né all'organo che ha emesso l'atto di primo grado, né ai c.d. controinteressati (ossia ai soggetti che hanno un interesse qualificato alla conservazione dell'atto impugnato). Rispetto all'organo di primo grado non è prevista alcuna forma di contraddittorio: nel ricorso gerarchico l'interesse istituzionale dell'Amministrazione è già garantito dal fatto che il ricorso sia diretto all'organo sovraordinato a quello che ha emanato l'atto impugnato. Per quanto riguarda i controinteressati, l'art. 4 impone all'organo adito con il ricorso di comunicarlo ai controinteressati stessi, per consentire ad essi di presentare «deduzioni [= memorie scritte] e documenti». Nel ricorso gerarchico non vi è una garanzia piena del contraddittorio, come invece è. prescritto per ii procedimento giurisdizionale. La previsione di un termine tassativo per la decisione (v. art. 6 del d.p.r. n. 1199/1971), non e neppure garantito al ricorrente il diritto di replicare alle «deduzioni» dei controinteressati. Le difese delle parti non hanno come destinatari le altre re parti, ma son( dirette esclusivamente all'autorità competente per la decisione; fra l'altro, non è prescritta l'istituzione di una sorta di fascicolo del ricorso gerarchico, e l'esame delle memorie e dei documenti acquisiti dall'Amministrazione è possibile per tutte le parti, ma rappresenta una mera facoltà, rimessa nel suo esercizio all'iniziativa di ciascuna parte. Non è prevista alcuna forma di tutela del diritto alla difesa nel caso di espletamento di adempimenti istruttori.

c) istruttoria (art. 4, 3° comma, del d.p.r. n. 1199/1971). I poteri istruttori di cui dispone l'organo competente a decidere il ricorso gerarchico sono definiti molto sommariamente nell'art. 4, 3° comma, del d.p.r. n. 1199/1971: l'Amministrazione può disporre tutti gli «accertamenti utili ai fini della decisione». Il contenuto dei mezzi istruttori non è definito dalla norma: il termine «accertamento» non designa solo gli accertamenti tecnici, ma ha una portata generale, estesa a qualsiasi ordine di strumento istruttorio. Restano però fermi tutti i limiti generali posti all'Amministrazione per l'esercizio dei suoi poteri istruttori (cfr. art. 13 della legge 24 novembre 1981, n. 689): in particolare non sono ammessi i mezzi istruttori che incidano su diritti costituzionalmente garantiti (perquisizioni domiciliari, ispezioni personali ecc.), né i mezzi istruttori che producano effetti sulla decisione incompatibili con i principi sul procedimento amministrativo (interrogatorio formale, giuramento). Fermi restando questi limiti, si ritiene che l'Amministrazione possa disporre ogni mezzo istruttorio opportuno, purché sia congruente con le questioni sollevate nel ricorso. Sulle parti (e, in particolare, sul ricorrente) non grava alcun onere della prova, e perciò la verifica dei fatti segnalati dalle parti è a

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carico esclusivo dell'amministrazione. È controverso se l'Amministrazione possa introdurre d'ufficio fatti diversi daquelli acquisiti nel procedi- mento concluso con l'atto impugnato o allegati nel ricorso gerarchico: sembra preferibile la tesi negativa, perché altrimenti sarebbe sminuito il carattere giustiziale del procedimento.

d) decisione (art. 5 del d.p.r. n. 1199/1971). L'art. 5 del d.p.r. n. 1199/1971 individua i contenuti possibili della decisione, del ricorso gerarchico. Tali contenuti riflettono: la distinzione generale fra decisioni di rito (rispetto alle quali è assorbente una questione attinente alle condizioni di ammissibilità del ricorso) e decisioni di merito (decisioni sulla fondatezza o meno dei motivi del ricorso), il carattere rinnovatorio del ricorso gerarchico (è contemplata espressamente la «riforma» dell'atto di primo grado), la pregnanza del principio della domanda. La formulazione dell'art. 5 cit., che elenca i contenuti possibili della decisione di un ricorso senza neppure contemplare l'esercizio di poteri di amministrazione attiva, risulta del tutto incompatibile con questa interpre- tazione, che perciò non può più essere accolta. Ciò non significa, però, che ' or gano adito con il ricorso sia, per ciò solo, privato dei suoi poteri di amministrazione attiva: essi rimangono fermi e possono senz'altro essere esercitati, ma deve essere assicurata una chiara distinzione fra poteri di di amministrazione attiva e poteri di decisione del ricorso, in modo che la de- cisione' ricorso non diventi essa stessa un atto di amministrazione attiva. La giurisprudenza ha attuato questa regola affermando che è essenziale, quando un organo adito con un ricorso gerarchico intenda esercitare anche poteri di amministrazione attiva, che tale organo ne dia atto e dia conto della sussistenza di tutti i presupposti specifici per l’esercizio di tali poteri, evitando qualsiasi confusione con la decisione del ricorso.

e) rapporti con il ricorso giurisdizionale (cfr. art. 20, 2° comma, legge TAR). Se nei confronti dello stesso atto venga proposto, dal medesimo cittadino, sia il ricorso gerarchico che quello giurisdizionale, secondo la giurisprudenza prevarrebbe sempre il ricorso giurisdizionale, con la conseguenza che il ricorso gerarchico, se proposto per primo, diventerebbe improcedibile, ovvero, se proposto dopo quello giurisdizionale, sarebbe inammissibile. L'incompatibilità dei due rimedi (gerarchico e giurisdizionale) emerge dall'art. 20, 2°comma della legge TAR, con riferimento al caso di un atto che leda gli interessi legittimi di più cittadini. Se alcuni cittadini propongono contro quell'atto un ricorso giurisdizionale, il ricorso gerarchico proposto dagli altri diventa improcedibile e i ricorrenti in sede gerarchica hanno l'onere di riproporre il loro ricorso in sede giurisdizionale.

f) rimedi ammessi contro la decisione del ricorso gerarchico (cfr. art. 20, 1° comma, legge TAR). La decisione del ricorso gerarchico costituisce, come si è già visto, un provvedimento definitivo. Essa pertanto è impugnabile con ricorso straor- dinario oppure, se lede interessi legittimi, anche con ricorso al giudice

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amministrativo (e fatta salva, in ogni caso, la tutela dei diritti davanti al giudice civile). L'impugnazione della decisione segue le regole ordinarie. La giurisprudenza, sulla base di una tradizione formatasi prima della riforma del 1971, sostiene ancora oggi che il ricorso straordinario o giurisdizionale proposto contro la decisione di rigetto di un ricorso gerarchico non può contemplare motivi di impugnazione per vizi dell'atto di primo grado non dedotti in sede gerarchica. La dottrina prevalente è contraria a questa impostazione. Se viene accolta in sede giurisdizionale l'impugnazione di una decisione di rigetto di un ricorso gerarchico, secondo una parte della giurisprudenza il giudice dovrebbe emettere una sentenza di annullamento 'con rinvio' e restituire gli atti all'autorità adita con ricorso gerarchico.

§ 3. Il ricorso gerarchico: il problema del 'silenzio'.

Uno dei temi centrali per lo studio dei ricorsi gerarchici è costituito, da sempre, dal tema del c.d. 'silenzio'. Carattere essenziale dei ricorsi amministrativi è la costituzione di un dovere di provvedere; si tratta però di capire che cosa si verifichi quando l'amministrazione non decida un ricorso. Questa situazione è considerata oggi dall'art. 6 del d.p.r. n. 1199/1971 («Decorso il termine di 90 giorni dalla data di presentazione del ricorso senza che l'organo adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti e contro il provvedimento impugnato esperibile il ricorso ordinario all'autorità giurisdizionale competente o quello straordinario al Presidente della Repubblica») e dall'art. 20, 1° comma della legge TAR («Nei casi in cui contro gli atti o provvedimenti emessi da organi periferici dello Stato o di enti pubblici a carattere ultraregionale sia presentato ricorso in via gerarchica, il ricorso al TAR è proponibile contro la decisione sul ricorso gerarchico ed in mancanza, contro il provvedimento impugnato, se nel termine di novanta giorni la pubblica amministrazione non abbia comunicato e notificato la decisione agli interessati»). Da queste due disposizioni si desume la fissazione di un termine di novanta giorni perché l'Amministrazione decida il ricorso gerarchico. Si sostiene, ora, che la formazione del silenzio-rigetto non priva l'Amministrazione del potere di decidere il ricorso gerarchico (e quindi le decisioni tardive non sono di per sé illegittime), ma consente al ricorrente di scegliere fra la possibilità di un ricorso giurisdizionale o straordinario contro l'atto impugnato in via gerarchica, e la possibilità di attendere la decisione del ricorso gerarchico. In questo secondo caso, alla scadenza del termin di novanta giorni corrisponde una situazione affine a quella del silenzio-rifiuto (o silenzio-inadempimento): il cittadino, se l'Amministrazione tarda a decidere, può notificare una diffida e poi tutelarsi come nei confronti di un silenzio-rifiuto (cfr. infra IX, § 5). In questo modo il cittadino può assicurarsi una decisione sul ricorso gerarchico, risultato che può essere particolarmente interessante nel caso di ricorso gerarchico proposto per vizi di merito. Per alcuni profili, le due decisioni del 1989 non sono riuscite invece ad esprimere

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soluzioni coincidenti. In particolare, è rimasto controverso se la decisione tardiva di rigetto comporti un onere di impugnazione. Si noti che, lla stregua di questa interpretazione più recente, il silenzio- rigetto finirebbe col rappresentare sempre di meno uno strumento di rac- cordo fra il ricors amministrativo e il ricorso giurisdizionale (o straordinario) e assumerebbe sempre di più il ruolo di strumento produttivo di utilità proprie, in particolare di rimedio idoneo a garantire effettivamente una tutela estesa al merito, anche se il ricorso giurisdizionale rimane circoscritto ai profili di mera legittimità

§ 4. Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione.

Fra i ricorsi ordinari il ricorso gerarchico proprio è l'unico di ordine generale: come si è già visto, non è necessario che una disposizione di legge lo preveda, ma la sua esperibili si desume dalla semplice previsione di un ordinamento¬ gerarchico fra organi. Il ricorso gerarchico improprio e il ricorsoin opposizione sono invece rimedi eccezionali: la loro espetibilità presup- pone una specifica previsione normativa. L'art. 1, 2° comma, del d.p.r. n. 1199/1971, sul ricorso gerarchico improprio, esdudeche una tale disposizione normativa debba essere costituita necessariamente da una disposizione di legge: infatti sono contemplati espressamente, in alternativa alla legge, gli «ordinamenti dei singoli enti». Ciò induce a concludere che, per il legislatore italiano, le previsioni di ricorsi amministrativi non siano oggetto di riserva di legge. Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione sono entrambi rimedi modellati sul ricorso gerarchico: il ricorso gerarchico improprio si caratterizzaper essere diretto a un organo non gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che ha emanato l'atto impugnato, il ricorso in opposizione (cfr. art. 7 del d.p.r. n. 1199/1971) è invece diretto allo stesso organo che ha emanato l'atto impugnato. Il ricorso gerarchico improprio è un rimedio previsto in alcune materie particolari (impiego scolastico, ordinamenti professionali, commercio, ecc.), in ipotesi nelle quali l'atto da impugnare sarebbe stato, alla stregua dei principi, già di per sé definitivo. Si pensi al caso di un atto emesso da un organo che sia collocato istituzionalmente al vertice della scala gerarchica, ovvero all'atto emesso da un organo collegiale (gli organi collegiali sono considerati tradizionalmente come organi estranei a vincoli gerarchici), ovvero all'atto emesso da certe Amministrazioni, che siano però dipendenti funzionalmente da altre. In queste ipotesi talvolta è ammesso ugualmente un ricorso ad un organo diverso, anche se manca una giustificazione in un rapporto gerarchico. Sembra logico concludere che il ricorso gerarchico improprio, risolvendosi in una forma di sindacato puntuale su un atto, debba essere ammesso solo nell'ambito di una identica Amministrazione, o nell'ambito di Ammini- strazioni riconducibili ad Enti diversi, legati però da rapporti funzionali (si pensi al caso dell'ente parastatale rispetto al Ministero che ne esercita la vigilanza), e non nell'ambito di Amministrazioni diverse, caratterizzate reciprocamente da posizioni di autonomia costituzionalmente garantite.

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Questa impostazione non è accolta, però, dal Consiglio di Stato, che in sostanza tende a considerare con una certa larghezza la possibilità di ricorsi che coinvolgano Amministrazioni diverse. Il ricorso in opposizione rappresenta uno strumento di limitata utilizzazione, previsto in ipotesi molto particolari, che ricorrono soprattutto nel pubblico impiego. Anche in questo caso, comunque, il ricorso dà inizio a un procedimento contenzioso, di secondo grado, e non a un procedimento di amministrazione attiva, cosicché sembra possibile sostenere che anche per il ricorso in opposizione resterebbe ferma la distinzione fra elementi rilevanti per la decisione (che sono solo quelli desumibili dal ricorso) ed elementi che possono essere presi in considerazione solo alla luce di una funzione distinta (che sono quelli estranei al ricorso, che possono giustificare l'esercizio di poteri ordinari di amministrazione o di annullamento d'ufficio).

§ 5. Il ricorso straordinario.

Fra i ricorsi amministrativi il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (cui corrisponde, nella Regione siciliana, nei confronti degli atti regionali, il ricorso straordinario al Presidente della Regione, ai sensi dell'art. 21 dello Statuto speciale di autonomia) si caratterizza per l'attuazione più puntuale della garanzia del contraddittorio e, soprattutto, per l'introduzione di uno strumento specifico di garanzia, rappresentato dal parere del Consiglio di Stato. La decisione del ricorso, infatti, deve essere preceduta da un parere del Consiglio di Stato, la cui rilevanza è sottolineata dalla previsione che solo una deliberazione del Consiglio dei ministri può consentire una decisione difforme (cfr. supra II, § 3; v. ora art. 14, d.p.r. n. 1199/1971). Queste circostanze e la previsione di un termine per la presentazione del ricorso (120 giorni). Invece questo rimedio ha avuto un ruolo pratico marginale. Il ricorso straordinario è proposto contro provvedimenti definitivi, in relazione solo a censure di legittimità, per l'annullamento dell'atto impugnato (art. 8 del d.p.r. n. 1199/1971). Il termine per il ricorso è di centoventi giorni dalla comunicazione, notificazione, pubblicazione o piena conoscenza del provvedimento definitivo, ovvero dalla formazione del silenzio rigetto. Entro tale termine il ricorso straordinario, a pena di inammissibilità, deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati e presentato. all'autorità amministrativa che ha emanato l'atto impugnato o al Ministero competente per materia. Se la presentazione avviene mediante l'invio del rico o con raccomandata a.r., la data di spedizione vale come data di presentazione. I controinteressati (v. infra), entro sessanta giorni dalla notificazio del ricorso, possono presentare «deduzioni e documenti» ed eventualmente un ricorso incidentale. Il Ministero competente dispone l'integrazione del contraddittorio, indicando le modalità at- traverso le quali il ricorrente deve portare a conoscenza degli altri con- trointeressati il ricorso stesso (art. 9 del d.p.r. n. 1199/1971). Su richiesta del ricorrente il Ministro adito può sospendere, in via cautelare, l'atto impugnato, previo

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parere conforme del Consiglio di Stato (art. 3, 4° comma, della legge 21 luglio 2000, n. 205). Una volta presentato il ricorso ed integrato il contraddittorio, il Ministero competente deve procedere all'istruzione del ricorso, raccogliendo tutti gli elementi utili per la valutazione del ricorso; dopo di ciò il ricorso, con tutti gli atti relativi, deve essere trasmesso al Consiglio di Stato per il parere, che viene emesso da una sezione consultiva, o dall'adunanza generale, o da commissioni speciali costituite ad hoc. L'istruttoria dovrebbe essere completata nei centoventi giorni successivi al termine per le deduzioni dei conttointeressati; scaduto inutilmente tale termine è consentito al ricorrente procedere all'interpello del Ministero e successivamente depositare direttamente il ricorso presso il Consiglio di Stato, per il parere prescritto (art. 11 del d.p.r. n. 1199/1971). Il Consiglio di Stato esprime il suo pa- rere (artt. 12 e 13 del d.p.r. n. 1199/1971), sulla base del quale il Ministro formula la decisione nei termini di una sua proposta di decreto al Presidente della Repubblica. Se il Ministro intende discostarsi dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione al Consiglio dei Ministri (art. 14 del d.p.r. n. 1199/1971). La decisione del ricorso straordinario è assunta con le forme del decreto del Presidente della Repubblica (art. 14 del d.p.r. n. 1199/1971; art. 1, lett. dd) della legge 12 gennaio 1991, n. 13), di cui il Ministro proponente assume ogni responsabilità. In base alla legge 14 gennaio 1994, n. 20 (art. 3) il controllo della Corte dei conti su questo decreto è ammesso solo nel caso che il decreto sia stato assunto sulla base di delibera del Consiglio dei ministri. La decisione del ricorso è impugnabile per revocazione, con ricorso da proporre nelle stesse forme del ricorso straordinario (art. 15 del d.p.r. n. 1199/1971); inoltre è ammessa, con i limiti che saranno esaminati più avanti, l'impugnazione in sede giurisdizionale (art. 10, 3° comma, del d.p.r. n. 1199/1971). Il primo profilo si riconnette alla garanzia del contraddittorio nei confronti dei controinteressati. La legge assicura che a quanti ricevono un beneficio qualificato dal provvedimento in questione debba essere notificato il ricorso, o all'introduzione del procedimento, o in un secondo tempo, in seguito all'ordine di integrazione del contraddittorio. La garanzia del contraddittorio nei confronti dei controinteressati riflette l'esigenza di tutelare, anche in questo procedimento, il diritto alla difesa. La legge, invece, non prevede nulla del genere per l'Amministrazione che abbia emanato l'atto impugnato. La Corte costituzionale, però, ha respinto questa logica, affermando che le stesse garanzie previste per i controinteressati devono valere per l'Amministrazione non statale che abbia assunto il provvedimento impugnato con il ricorso straordinario (Corte cost. 29 luglio 1982, n. 148). Il fatto che il ricorso sia deciso da un organo statale (il Ministro competente per materia o il Consiglio dei ministri) esclude la necessità di tali garanzie rispetto all'autorità 'statale' che abbia emanato il provvedimento impugnato. Il profilo più peculiare della disciplina del ricorso straordinario è costituito, comunque, dalla sua alternatività con il ricorso al giudice amministrativo: non solo i due rimedi non possono essere proposti contro il medesimo atto, ma non vale neppure

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un criterio di preferenza per il ricorso giurisdizionale, e la presentazione del ricorso straordinario preclude la proposizione del ricorso giurisdizionale (art. 8, 2° comma, del d.p.r. n. 1199/1971; art. 34, 2° comma, t.u. Cons. Stato). L'alternatività fra i due rimedi viene spesso considerata come una conseguenza della 'straordinarietà' del ricorso al Presidente della Repubblica; in realtà si spiega con l'esigenza di evitare una concorrenza fra il Consiglio di Stato in sede consultiva (che deve esprimere il suo parere sul ricorso straordinario) e il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (che in passato si pronunciava in unico grado e oggi si esprime in grado d'appello sui ricorsi giurisdizionali). Questa esigenza riflette anche il fatto che i pareri del Consiglio di Stato sui ricorsi straordinari hanno sì carattere formale di pareri, ossia di atti 'consultivi', ma dal punto di vista sostanziale hanno gli stessi contenuti di una decisione (cfr. art. 13 del d.p.r. n. 1199/1971) e si risolvono, quindi, in un giudizio sulla fondatezza o meno del ricorso. L'alternatività fra il ricorso straordinario e il ricorso giurisdizionale comporta l'inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria. La preclusione della tutela giurisdizionale non lede i diritti costituzionali del ricorrente, perché in definitiva è riconducibile a una sua scelta, quella di agire in via straordinaria (così Corte cost. 2 luglio 1966, n. 78); potrebbe ledere, però, i diritti dei controinteressati, i quali sarebbero assoggettati alla scelta del ricorrente di ottenere una decisione in sede straordinaria e, in base al prin- cipio di alternatività, non potrebbero quindi ottenere, sul medesimo provvedimento, una decisione giurisdizionale. Per evitare questa conseguenza l'art. 10 del d.p.r. n. 1199/1971 contempla l'istituto dell'«opposizione» dei controinteressati: essi, entro sessanta giorni dalla notificazione del ricorso straordinario, possono chiedere che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. Ma il principio dell'alternatività ha riflessi anche sull'impugnazione giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario. L'impugnazione della decisione avanti al giudice amministrativo (TAR) è ammessa solo per «vizi di forma o di procedimento» (art. 10, 3° comma del d.p.r. n. 1199/1971): coerentemente con le ragioni del principio di alternatività, la norma viene interpretata nel senso che tali vizi possano riguardare solo fasi del procedimento successive al parere del Consiglio di Stato. Per la verità il Consiglio di Stato, in alcune pronunce recenti, ha prospettato una certa assimilazione, argomentando sull'importanza del proprio intervento nel procedimento di decisione: di conseguenza, ha sostenuto che anche le decisioni del ricorso straordinario potrebbero essere eseguite con il giudizio di ottemperanza (Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695). Questo indirizzo è stato respinto dalla Cassazione, che ha rilevato che le garanzie previste nel procedimento del ricorso straordinario non tolgono nulla al fatto che la decisione sia comunque solo un atto amministrativo (Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978). Nello stesso senso si è espressa anche la Corte costituzionale.

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CAPITOLO VIII: QUADRO GENERALE DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.

§1. Premessa.

a) Il ricorso al giudice amministrativo fu configurato innanzitutto come mezzo di impugnazione dell’atto amministrativo.

b) Accanto a questo primo obiettivo, il ricorso al Consigli di Stato ha assicurato un obiettivo ulteriore e parzialmente diverso dal primo, che ha finito progressivamente col diventare prevalente per l'interpretazione della giurisdizione amministrativa: la garanzia dell'interesse legittimo. Ragione essenziale della giurisdizione amministrativa è considerata non tanto l'im- pugnazione dei provvedimenti (come sarebbe stato se fosse prevalso il criterio del 'petitum': cfr. supra VI, 5 1), quanto la tutela dell'interesse legittimo. D'altra parte, agli organi della giurisdizione amministrativa (ossia ai TAR e al Consiglio di Stato) la Costituzione assegna proprio la tutela degli interessi legittimi nei confronti della Pubblica amministrazione (art. 103, 1° comma). Di conseguenza la tutela degli interessi legittimi è devoluta al giudice amministrativo anche quando non sia possibile l'impugnazione di un provvedimento amministrativo: si pensi, in particolare, alla tutela rispetto al 'silenzio' dell'Amministrazione. Il profilo dell'impugnazione risulta inoltre sostanzialmente estraneo all'intero ambito del giudizio di ottemperanza, che viene promosso avanti al giudice amministrativo per ottenere l'esecuzione di un precedente giudicato (cfr. art. 27, n. 4, t.u. Cons. Stato, art. 37, legge TAR).

c) Un ulteriore elemento di complessità, per valutare il quadro generale del giudizio amministrativo, è rappresentato dalla giurisdizione esclusiva (cfr. § 3). Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il Consiglio di Stato alla fine degli anni '30 ha ammesso che il ricorso al giudice amministrativo non sia subordinato all'impugnazione di un provvedimento: nei confronti dell'Amministrazione il cittadino può far valere il suo diritto all'adempimento di un'obbligazione. L'impugnazione di un provvedimento non rappresenta, quindi, una condizione necessaria per la giurisdizione esclusiva, il giudizio deve potersi svolgere in forme adeguate anche per la garanzia del diritto soggettivo. Frequentemente è sottolineata la contrapposizione fra un giudizio che verte sull'impugnazione di provvedimenti (c.d. giudizio su atti) e un giudizio che verte sulla fondatezza di una pretesa in tutto o in parte autonoma da essi (c.d. giudizio su rapporti).

2. Le classificazioni generali: giurisdizione di legittimità e giurisdizione estesa al merito.

Le ipotesi di c.d. giurisdizione di merito, sono costituite da alcuni ordini di controversie, in genere definite in relazione alla impugnazione di determinati atti,

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individuate tassativamente dalla legge (cfr. art. 27 t.u. Cons. Stato; art. 1, t.u. 26 giugno 1924, n. 1058, richiamato dall'art. 7, legge TAR, ecc.); esse pertanto hanno carattere di eccezionalità e non sono passibili di interpretazione analogica. Fra le più importanti ipotesi di giurisdizione di merito vi sono: – i ricorsi per l'esecuzione del giudicato del giudice civile o del giudice amministrativo (ricorsi per il c.d. giudizio di ottemperanza: art. 27 n. 4 t.u. Cons. Stato, art. 37 legge TAR). – i ricorsi contro le ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco (art. 1 n. 3, del r.d. 26 giugno 1924, n. 1058) e i ricorsi contro i provvedimenti emanati al Sindaco in materia di igiene dell'abitato (art. 1, n. 4, del r.d. n. 1058/1924 cit.). – i ricorsi contro di ordini di riduzione in pristino emanati dal Prefetto ai sensi dell'art. 378 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F, legge generale sui lavori pubblici (art. 27, n. 15, t.u. Cons. Stato). – i ricorsi contro i provvedimenti per la c.d. censura cinematografica (art. 8 della legge 30 aprile 1962, n. 167). La disciplina positiva della giurisdizione di merito prevede l'attribuzione al giudice amministrativo, oltre ai normali poteri che gli sono attribuiti nella giurisdizione di legittimità, anche di alcuni poteri aggiuntivi per la cognizione e la decisione della controversia. Per quanto riguarda la cognizione, nei casi di giurisdizione di merito, al giudice amministrativo è attribuito il potere di utilizzare testimonianze, ispezioni e perizie e di compiere «tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della verità, coi poteri attribuiti al magistrato dal codice di procedura civile»: in sostanza può utilizzare i mezzi istruttori previsti dal codice di procedura civile. Nella giurisdizione di merito può anche «riformare Patto o sostituirlo» (art. 26 legge TAR) e, quindi, introdurre direttamente le modifiche necessarie per rendere il contenuto dell'atto immune dai vizi riscontrati. Tuttavia le caratteristiche della giurisdizione di merito non risultano ancora assolutamente chiare e sono state oggetto di varie interpretazioni, riconducibili fondamentalmente a due concezioni diverse.

a) Secondo l'interpretazione più tradizionale e più aderente alle origini storiche dell'istituto, la giurisdizione di merito si caratterizzerebbe, rispetto alla giurisdizione di legittimità, per il fatto che l'impugnazione del provvedimento amministrativo sarebbe ammessa, oltre che per vizi di legittimità (= incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere), anche per vizi di merito. Nella giurisdizione di merito avrebbero ingresso anche censure riguardanti l'inadeguatezza del criterio accolto nell'esercizio di un potere discrezionale, l'incongruità del criterio tecnico seguito nell'effettuazione di una valutazione tecnica opinabile. A questa stregua, la giurisdizione di merito attuerebbe una piena so- vrapposizione fra l'attività dell'Amministrazione e l'attività del giudice amministrativo, dal momento che, nelle stesse ipotesi, non sarebbero più configurabili margini di valutazione riservati alla sola Amministrazione e non verificabili dal giudice. Anche la discrezionalità amministrativa, che rappresenta l'ambito più strettamente riservato all'Amministrazione, potrebbe

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essere oggetto di un sindacato pieno del giudice. Questa interpretazione è stata oggetto di alcune critiche, che hanno riguardato da un lato la possibilità di ricondurre alla giurisdizione di merito così intesa le varie ipotesi contemplate dall'art. 27 t.u. Cons. Stato (alcune di esse – cfr. per esempio quella dell'art. 27, n. 3 – non si prestano a un sindacato né quanto a discrezionalità amministrativa, né quanto a 'discrezionalità tecnica', dall'altro la congruenza generale del sistema così delineato rispetto alla distinzione fondamentale e istituzionale fra 'Amministrazione' e 'giudice amministrativo'.

b) b) Queste perplessità rispetto all'interpretazione tradizionale sono all'origine di un'interpretazione diversa, che in definitiva esclude che il giudice amministrativo, nelle ipotesi di giurisdizione di merito, possa conoscere e decidere su vizi diversi da quelli di legittimità (AMORTH). Tipici della giurisdizione di merito sarebbero non il potere del giudice di sostituirsi all'Amministrazione nelle valutazioni che altrimenti sarebbero ad essa sola riservate, ma l'attribuzione al giudice di un potere di cognizione più ampio sui fatti e di un potere di decisione più esteso, riconducibili però pur sempre al sindacato sui vizi di legittimità. Nella logica di questa interpretazione, anche il potere di <<riformare l'atto o sostituirlo» (art. 26 legge TAR) non implicherebbe un sindacato esteso ai vizi di merito, ma significherebbe solo che il giudice, oltre al potere di annullare l'atto impugnato, avrebbe anche il potere di introdurre nell'atto le modifiche conseguenti all'accertamento di vizi di legittimità.

c) Un caso a sé è rappresentato dal giudizio di ottemperanza, ossia dal giudizio proposto davanti al giudice amministrativo per «ottenere l'adempimento dell'obbligo dell'autorità amministrativa di conformarsi ... al giudicato». Con riferimento a questo giudizio, il Consiglio di Stato ha sostenuto che il giudice amministrativo potrebbe sostituirsi direttamente e pienamente all'Amministrazione, senza trovare alcun ostacolo nell'esistenza di poteri di- screzionali o di valutazione tecnica riconosciuti dalla legge all'Amministra- zione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 1995, n. 41). Analogamente la Cor- te di cassazione (Cass., sez. un., 24 febbraio 1997, n. 1671) ha escluso l'am- missibilità di ricorsi alle Sezioni Unite per motivi di giurisdizione contro la decisione del Consiglio di Stato emessa nel giudizio di ottemperanza, ove sia dedotta la lesione di attribuzioni dell'Amministrazione (cfr. infra XIV, § 4). Questo orientamento si pone, evidentemente, nella logica di una piena fun- gibilità fra la giurisdizione di merito e l'attività amministrativa.

d) Si noti che, nelle ipotesi della giurisdizione di merito, certamente in base alla prima delle due interpretazioni esaminate, ma in una certa misura anche in base alla seconda, il cittadino, che agisca in giudizio facendo valere un suo interesse legittimo, potrebbe pretendere non solo l'annullamento dell'atto che abbia leso un suo il interesse legittimo, ma anche la tutela diretta, da parte del giudice, del giudice, del 'bene' cui egli tende. La dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, che hanno ritenuto che nelle ipotesi di giurisdizione di merito (non ricomprese nella giurisdizione esclusiva:

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cfr. infra § 3) sia fatto valere semplicemente un interesse legittimo. Il dibattito ha consentito, però, di approfondire la riflessione sull'interesse legittimo: la posizione di interesse legittimo non va costruita considerando solo il contenuto della tutela giudiziale offerta dalla giurisdizione di legittimità (il risultato sarebbe insufficiente, proprio perché è ammessa una giurisdizione di merito), ma va costruita ragionando sul valore 'sostanziale' dell'interesse legittimo. Altrimenti ogni variazione nelle modalità di tutela (in particolare, quanto al petitum), rispetto al modello della giurisdizione di legittimità, risulterebbe in contraddizione con la figura dell'interesse legittimo o comporterebbe la sua trasformazione in diritto soggettivo.

§ 3. Le classificazioni generali: giurisdizione limitata agli interessi legittimi e giurisdizione estesa ai diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva).

I) La giurisdizione amministrativa ha come nucleo originario e tipico la garanzia degli interessi legittimi: questo carattere risulta sancito anche dall'art. 103 Cost., che identifica la competenza generale del giudice amministrativo con "la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi". Di conseguenza è stato sostenuto che il complesso rappresentato dai TAR e dal Consiglio di Stato costituirebbe il giudice `ordinario' degli interessi legittimi. La decisione, da parte del giudice amministrativo, di controversie relative ad interessi legittimi può comportare la necessità di un esame e di una decisione anche rispetto a diritti soggettivi. Solo per le questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone (fatta eccezione per la capacità di stare in giudizio, di cui ciascun giudice può decidere in via principale) e per l'incidente di falso, ogni decisione è riservata al giudice ordinario. Quando il giudice amministrativo, in una controversia per la quale _la sua giurisdizione concerna solo interessi legittimi, conosce e decide di diritti sog- gettivi, si pronuncia su di essi solo in via incidentale: la pronuncia su diritti non costituisce giudicato (art. 28, 2° comma, t.u. Cons. Stato). Il giudice amministrativo, invece, anche quando la sua giurisdizione concerna solo interessi legittimi, si pronuncia con forza di giudicato sul diritto al risarcimento dei danni cagionati dall'Amministrazione in violazione di interessi legittimi (art. 7, 3° comma, legge TAR, come modif. da art. 7 della legge n. 205/2000). Si tratta dell'unico caso in cui il giudice amministrativo può sempre decidere una vertenza concernente diritti soggettivi, anche se essa non ricade in una materia devoluta specificamente alla giurisdizione esclusiva.

II) Accanto alla giurisdizione generale sugli interessi legittimi, in alcune ipotesi è assegnata al giudice amministrativo una giurisdizione anche sui diritti soggettivi (c.d. giurisdizione esclusiva: cfr. supra III, § 3). In queste ipotesi il cittadino può agire davanti al giudice amministrativo non solo per tutelare suoi interessi legittimi che ritenga lesi dall'Amministrazione, ma anche per tutelare i

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diritti soggettivi che egli vanti nei confronti di una Pubblica Amministrazione. Il giudizio può quiridi verte anche solo su diritti soggettivi. Fra le ipotesi di giurisdizione esclusiva sono significative soprattutto le seguenti: - le controversie nelle materie identificate dall'art. 29, t.u. Cons. Stato, fra le

quali è di particolare importanza il pubblico impiego. - alcune controversie in materia di pubblici servizi.

La Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204 cit., ha ri- tenuto che questa estensione della giurisdizione esclusiva violasse l'art. 103 Cost. Ha circoscritto la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi alle vertenze sulle concessioni dei servizi (ma per le vertenze per «in- dennità, canoni ed altri corrispettivi», valgono i criteri generali di riparto, come era già nel testo originario dell'art. 5 legge TAR), alle vertenze sui provvedimenti dell'amministrazione o del gestore di un pubblico servizio (il riferimento ai provvedimenti e sottolineato nel testo della sentenza dal ri- chiamo al procedimento disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 ), alle vertenze per l'affidamento di un pubblico servizio, monche a quelle concernenti la vigilanza e il controllo dell'Amministrazione nei confronti del gestore. La Corte non è intervenuta invece sul testo della seconda parte dell'art. 33, 1° comma, d.lgs. n. 80/1998, cit., che assegna alla giurisdizione esclusiva le vertenze in tema di vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare e quelle sul servizio farmaceutico, sui trasporti, sulle telecomunicazione e sugli altri servizi di pubblica utilità (energia elettrica e gas) contemplati dalla legge 14 novembre 1995, n. 481. Dall'intervento della Corte emerge un quadro frastagliato, che dovrebbe recuperare una sua omogeneità nel riferimento a vicende correlate a un potere amministrativo. In realtà i confini della giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi appaiono oggi piuttosto incerti (cfr. infra § 4), come è subito emerso nella giurisprudenza amministrativa successiva.

- le controversie in materia di urbanistica e di edilizia (art. 34 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come sostituito dall'art. 7 della legge n. 205/2000). I due termini vanno intesi in modo disgiuntivo. La giurisdizione esclusiva si estenda invece a tutte le altre vertenze concernenti occupazioni d'urgenza o espropriazioni per pubblica utilità: in tal senso dispone espressamente anche l'art. 53 del testo unico in materia di espropriazioni per pubblica utilità (d.lgs. 8 giugno 2001, n. 325). La giurisdizione esclusiva, comunque, non si estende più alle vertenze concernenti i «comportamenti delle amministrazioni pubbliche» (e dei «soggetti alle stesse equiparati»), che erano pure contemplate dall'art. 34 d.lgs. n. 80/1998, come sostituito dall'art. 7 della legge n. 205/2000. La Corte costituzionale, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, cit., ha ritenuto infatti che questarevisione fosse incompatibile con l'art. 103 Cost., perché le vertenze sui comportamenti, per definizione, non coinvolgono un potere amministrativo (cfr. supra V, § 5). Pertanto le vertenze sulle occupazioni

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effettuate senza titolo e sulla c.d. accessione invertita oggi devono ritenersi di competenza del giudice ordinario (Cass., sez. un., 23 gennaio 2006, n. 1207);

- le controversie relative all'affidamento di lavori, servizi o forniture da parte di Pubbliche amministrazioni, ovvero da parte di soggetti privati che siano però tenuti, in base alla legge, ad applicare la normativa comunitaria o procedimenti di evidenza pubblica nella scelta del contraente o del socio (art. 6, 1° comma della legge 21 luglio 2000, n. 205). Il legislatore ha asse- gnato queste vertenze al giudice amministrativo anche quando riguardino rapporti fra soggetti privati, evidentemente per evitare che una identica normativa potesse dare origine a indirizzi giurisprudenziali diversi. La giurisdizione esclusiva riguarda le vertenze relative solo alle «procedure di affidamento» (si pensi all'aggiudicazione di appalti pubblici di qualsiasi genere): non si estende pertanto alle vertenze relative all'esecuzione della prestazione (esecuzione dei lavori, pagamenti, ecc.);

- le controversie concernenti la concessione di beni pubblici (art. 5 legge TAR). La giurisdizione esclusiva, però, non si estende alle controversie concernenti indennità, canoni o corrispettivi (che in genere sono di com- petenza del giudice ordinario); inoltre non si estende alle controversie sulle concessioni di beni del demanio idrico, per le quali è competente un giudice speciale, il Tribunale superiore delle acque, in base al t.u. 11 dicembre 1933, n. 1755;

- le controversie concernenti la formazione, la conclusione e l'esecuzione degli accordi previsti dall'art. 11 e dall'art. 15 della legge n. 241/1990 (c.d. accordi pubblici, fra privati e Amministrazioni, o fra Amministrazioni soltanto);

- le controversie concernenti la determinazione e la corresponsione dell'indennizzo dovuto ai soggetti direttamente interessati da un provve- dimento amministrativo, nel caso intervenga la revoca del provvedimento e comporti ad essi un pregiudizio (art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, introdotto dall'art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15);

- le controversie, evidentemente fra privati e Amministrazione competente, concernenti la dichiarazione di inizio di attività prevista dall'art. 19 della legge 241/90

- i ricorsi contro i provvedimenti in materia di diritto d'accesso ai documenti amministrativi.

- i ricorsi contro i provvedimenti dell'Autorità per le garanzie nelle te- lecomunicazioni e quelli contro i provvedimenti adottati dal Ministero delle comunicazioni in base al Codice delle comunicazioni elettroniche (art. 1, 26° comma, legge 31 luglio 1997, n. 249 e art. 9 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259);

- i ricorsi contro le sanzioni applicate dall'Autorità garante per la concorrenza e il mercato per il caso di abuso di posizione dominante dalle imprese o di intese restrittive della concorrenza (art. 33 della legge 10 ottobre 1990, n.

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287; cfr. Cass., sez. un., 29 aprile 2005, n. 8882) e i ricorsi contro le sanzioni applicate dall'Isvap o dal Ministero competente in materia di assicurazioni private (artt. 326 e 331 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209);

- i ricorsi contro gli atti del CONI e delle Federazioni sportive che non abbiano una rilevanza circoscritta solo all'ordinamento sportivo e che perciò non siano riervati agli organi di giustizia sportiva.

Nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo può pronunciarsi, con efficacia di giudicato, sia su interessi legittimi che su diritti soggettivi, ferma restando la competenza del giudice ordinario per le questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone e l'incidente di falso. La competenza del giudice amministrativo, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva, si estende alle domande risarcitorie, sia per lesione di diritti soggettivi che per lesione di interessi legittimi. Questa regola, già affermata da Cass., sez. un., 22 luglio 1999, n. 500, è stata definitivamente sancita dal nuovo testo dell'art. 35, 1° comma, del d.lgs. n. 80/1998, introdotto dall'art. 7 della legge n. 205/2000. Anche così è superata la riserva al giudice ordinario delle «questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali». L'estensione assegnata di recente alla giurisdizione esclusiva comporta con maggiore frequenza che il giudizio amministrativo sia promosso non da un soggetto privato contro un'Amministrazione, ma da un'Amministrazione contro un privato, o da un soggetto privato contro un altro privato. In alcuni casi l'assegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse contro privati rispecchia criteri di ragionevolezza e di organicità. In altri casi l'assegnazione al giudice amministrativo di vertenze promosse contro privati è giustificata dal fatto che il privato svolge compiti di specifica rilevanza pubblicistica o che la sua attività è soggetta a una disciplina pubblicistica. Se l'attività di un privato è soggetta alla disciplina propria dell'attività amministrativa, è ragionevole che sia assoggettata anche alla tutela giurisdizionale prevista nei confronti degli atti amministrativi.

§ 4. Il riparto per 'materia' nei casi di giurisdizione esclusiva.

La giurisdizione esclusiva, come si è già visto (cfr. supra III, § 3), fu introdotta dal legislatore perché in molte vertenze (come quelle in materia di pubblico impiego) interessi legittimi e diritti soggettivi risultavano strettamente correlati. In questi casi un riparto fondato sulla natura delle posizioni soggettive avrebbe potuto obbligare il cittadino a promuovere una pluralità di giudizi. Il riparto fra giudice amministrativo e giudice ordinario, nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, segue pertanto il criterio della 'materia': artt. 28 e 30 t.u. Cons. Stato (lo stesso termine è recepito a questi fini anche nell'art. 103 Cost.). Le vertenze riconducibili a quella certa materia vanno proposte avanti al giudice amministrativo, anche se il cittadino faccia valere in giudizio un diritto soggettivo. Stabilire, però, se la vertenza inerisca o meno alla `materia' devoluta alla giurisdizione esclusiva non è

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sempre agevole. Le difficoltà nascono da vari fattori. Innanzi tutto le disposizioni legislative sulla giurisdizione esclusiva non sono omogenee e rispecchiano una nozione di 'materia' non uniforme. Infatti in alcuni casi la devoluzione al giudice amministrativo è stata disposta dal legislatore rispetto ad istituti generali (si pensi al pubblico. impiego, oppure ai pubblici servizi nel testo dell'art. 33 d.lgs. n. 80/1998 prima dell'intervento della Corte costituzionale del 2004); in altri casi, invece, è stata disposta rispetto ad istituti particolari (si pensi alla tutela del diritto d'accesso) o rispetto a singoli procedimenti o provvedimenti. Il termine 'materia' per la giurisdizione esclusiva ha comunque un significato diverso rispetto ad altri contesti: per esempio, ha un significato diverso da quello che emerge nell'art. 117 Cost., dove designa un complesso tendenzialmente 'organico' di attività, di funzioni e di interessi. A queste difficoltà la giurisprudenza cerca di rispondere individuando un criterio generale di lettura delle previsioni di giurisdizione esclusiva: in passato Corte di cassazione e Consiglio di Stato discutevano soprattutto sulla possibilità di adottare criteri estensivi o invece restrittivi. Oggi ovviamente è centrale il richiamo alla Corte costituzionale, che con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, cit., ha sottolineato l'esigenza di interpretazione della giurisdizione esclusiva più rispettosa dell'art. 103 (;osi. (cfr. infra § 5). Secondo la Corte, l'assegnazione, da parte del legislatore, di materie alla giurisdizione esclusiva deve presupporre una relazione («coinvolgimen- to») fra l'ambito devoluto alla giurisdizione esclusiva e un potere amministrativo. In primo luogo la Corte costituzionale non ha considerato come 'potere amministrativo' (il potere la cui rilevanza giustificherebbe la giurisdizione amministrativa, anche esclusiva) solo quello che si esprime in via unilaterale, attraverso provvedimenti (cfr. supra IV, § 2). La Corte ha riconosciuto espressamente che anche gli accordi pubblici, previsti dall'art. 11 della legge n. 241/1990, sono riconducibili al potere amministrativo, tant'è vero che la legge li considera nel contesto di un procedimento e li prevede in alternativa a provvedimenti. La possibilità di una giurisdizione amministrativa estesa ai diritti è ammessa espressamente dalla Costituzione e della giurisdizione esclusiva è ormai una componente naturale anche la tutela rispetto agli atti 'paritetici', che non sono esercizio di un 'potere' (cfr. § 5). La Corte ha inteso colpire invece l'eccessiva estensione assegnata alla giurisdizione esclusiva dal legislatore ordinario. Il riferimento al 'potere' invocato dalla Corte non è però sempre di agevole lettura. Per esempio, per le concessioni di servizi pubblici, la Corte costituzionale ha ritenuto illegittima la devoluzione al giudice amministrativo delle vertenze in tema di canoni, contributi e altri corrispettivi, perché rispetto a tali vertenze normalmente è irrilevante qualsiasi potere amministrativo (in questione sono obbligazioni pecuniarie). Invece nessuna limitazione del genere è stata introdotta dalla Corte per altre vertenze in tema di servizi pubblici, per esempio in tema di servizio farmaceutico e di trasporti, e ciò ha suscitato subito interpretazioni contrastanti.

§ 5. La giurisdizione esclusiva nel processo amministrativo attuale: problemi e

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prospettive.

Come si è appena visto, il criterio della 'materia', per la giurisdizione esclusiva, comporta che tutte le vertenze fra il cittadino e l'Amministrazione inerenti a quella materia siano devolute al giudice amministrativo, senza che sia determinante l'individuazione di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo. Se il cittadino è leso da un provvedimento, esso va impugnato per vizi di legittimità secondo le regole generali (art. 29, 2° comma, t.u. Cons. Stato); solo in alcune ipotesi tassative è conferito al giudice amministrativo il potere di pronunziarsi «anche in merito». Il giudice amministrativo, anche se siano in gioco diritti, non e soggetto alle limitazioni stabilite dagli artt. 4 e 5 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo, perché esse valgono solo per il giudice ordinario. Pertanto, se accoglie il ricorso contro un provvedimento, procede all'annullamento dell'atto impugnato, o alla sua 'riforma' nei casi di giurisdizione anche di merito. Invece si ritiene in genere che il giudice amministrativo, anche nei casi di giurisdizione esclusiva, non possa procedere alla 'disapplicazione' di un atto amministrativo, dato che la disapplicazione è un rimedio 'alternativo' all'impugnazione e all'annullamento. La giurisprudenza amministrativa, di recente, ha parlato di una possibilità di 'disapplicazione' di atti regolamentari, specie nelle vertenze su diritti soggettivi, ma riferendosi in genere a casi nei quali l'atto regolamentare risultava già di per sé improduttivo di effetti. Maggiori problemi sono sorti nel caso in cui il cittadino sia leso non da un provvedimento, ma da comportamenti non riconducibili alla titolarità di un potere: si pensi all'inadempimento di un'obbligazione da parte dell'Amministrazione. L'atto dell'Amministrazione, in questi casi, non è un provvedimento che esprima la posizione `di potere' di un'autorità pubblica, ma è un atto 'paritetico', ossia un atto o un comportamento posto in essere dall'Amministrazione come da qualsiasi soggetto di diritto comune. Pertanto, in presenza di un atto 'paritetico' non vi è alcuna necessità di impugnare l'atto dell'Amministrazione e il ricorsonon è neppure soggetto a un termine di decadenza. Eventuali contestazioni sulla retribuzione spettante al pubblico dipendente possono essere fatte valere in giudizio senza necessità di impugnare alcun atto e senza dover osservare particolari termini di decadenza (il decorso del tempo rileva solo per la prescrizione del diritto). La giurisprudenza ha poi esteso questa regola ad altri con- testi, come a quello dei diritti non patrimoniali in materia di pubblico. La vicenda degli 'atti paritetici' riflette la difficoltà di una tutela adeguata dei diritti soggettivi nel processo amministrativo. Il Consiglio di Stato, con la sua innovazione pretoria, attraverso la nozione di 'atto paritetico' configurò, in un ambito non marginale, un processo svincolto da un rigido modello impugnatorio e superò, per le vertenze concernenti diritti soggettivi non pregiudicati da provvedimenti, la necessità di proporre ricorso entro termini di decadenza. Tuttavia il termine per il ricorso non era l'unico elemento della disciplina del processo amministrativo che non risultava adeguato per la tutela dei diritti. La disciplina positiva era carente anche per i

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contenuti e le possibilità della tutela cautelare (nel processo amministrativo la tutela cautelare si incentrava nella sospensione del provvedimento impugnato), per la limitatezza dei mezzi istruttori (di regola il giudice amministrativo non poteva disporre consulenze tecniche né prove testimoniali), per le tipologie e i contenuti della sentenza (anche dopo la legge istitutiva dei TAR il giudice amministrativo solo eccezionalmente poteva emettere sentenze di condanna). Queste carenze condussero una parte della dottrina a valutare criticamente la devoluzione al giudice amministrativo delle vertenze su diritti. Oggi, soprattutto per effetto dell'estensione della giurisdizione esclusiva operata nel 1998-2000, solo parzialmente circoscritta dall'intervento della Corte costituzionale del 2004 (cfr. supra § 3), l'esigenza di assicurare una tutela efficace dei diritti anche nella giurisdizione esclusiva è divenuta ancora più stringente. A tale esigenza ha dato una prima risposta la legge 21 luglio 2000, n. 205. Tale legge ha introdotto, nel processo amministrativo i procedimenti d'ingiunzione (sono richiamate, con alcuni variazioni, le disposizioni del codice di procedura civile: art. 8), ha modificato la disciplina della tutela cautelare (sono ammessi, in sede cautelare, ordini di pagamento di somme di denaro: art. 3) e ha assegnato al giudice amministrativo, nelle vertenze devolute alla sua giurisdizione esclusiva, la possibilità di disporre tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, esclusi solo l'interrogatorio formale e il giuramento (art. 7). La riforma ha coinvolto anche la tipologia delle sentenze: oggi si devono ammettere con maggiore larghezza anche sentenze con contenuti diversi o ulteriori rispetto a quelle di annullamento (cfr. infra IX, § 4). In questo modo sembra trovare accoglimento il criterio secondo cui i diritti soggettivi si caratterizzano anche per una propria 'identità' di tutela, con la conseguenza che se siano assegnati alla giurisdizione esclusiva la loro tutela davanti al giudice amministrativo non deve essere qualitativamente inferiore a quella offerta dal giudice civile. In questa logica va considerato anche l'art. 6, 2° comma della legge n. 205/2000, che consente la devoluzione ad arbitrato (rituale di diritto) delle vertenze su diritti assegnate alla giurisdizione esclusiva. Alcuni istituti specifici della tutela dei diritti rimangono ancora oggi circoscritti al processo civile. Per esempio, nel processo amministrativo, prescindendo da alcune limitate e controverse aperture della giurisprudenza, non hanno ancora trovato spazio gli istituti di istruzione preventiva (cfr. art. 696 c.p.c.) e l'esecuzione forzata riceve una disciplina adeguata solo per le sentenze pronunciate contro una Pubblica amministrazione (cfr. infra XIV). È opportuno ricordare però che l'assegnazione della tutela di un diritto al giudice amministrativo produce anche conseguenze importanti di ordine più generale. In particolare comporta che l'ultima parola sull'interpretazione delle norme applicabili alla vertenza spetti al Consiglio di Stato, e non alla Cassazione: infatti, in base all'art. 111 Cost., il ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato alla Corte di Cassazione è ammesso solo per motivi di giurisdizione, e non per violazione di legge (cfr. supra V, § 5). Sulle medesime disposizioni di legge si può formare una giurisprudenza amministrativa divergente da quella civile. L'estensione della giurisdizione esclusiva

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incide pertanto anche sull'ambito del ruolo 'nomofilattico' della Cassazione.

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