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La divisione dei poteri - Bognetti - Diritto pubblico comparato , Sintesi di Diritto Pubblico Comparato. Università di Milano

Diritto Pubblico Comparato

Descrizione: La divisione dei poteri di bognetti (diritto pubblico comparato)
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LA DIVISIONE DEI POTERI
CAP. I: LA DIVISIONE DEI POTERI COME ASSETTO ORGANIZZATIVO DELLO STATO MODERNO
OCCIDENTALE
Con il termine “divisione dei poteri” ci si riferisce a un particolare modello di articolazione di organi, e di
rispettive funzioni, in seno all’apparato autoritativo di uno stato. Questo modello è solitamente contrapposto
ad un altro opposto, la c.d. “concentrazione di poteri.
Nell’ambito politico-giuridico le funzioni di imperio possono ripartirsi tra enti politici distinti. Ad esempio,
in tutti gli ordinamenti occidentali moderni, i poteri sono stati sempre distribuiti tra almeno due livelli, quello
centrale (Stato) e quello locale (Regioni, Province, Comuni). Si parla in tali casi di una “divisione verticale
dei poteri”, poiché la distinzione viene effettuata tra enti giuridicamente e politicamente distinti, collocati
però su piani sovrapposti.
La “divisione orizzontale dei poteri” riguarda invece la distribuzione delle funzioni tra organi dello stato-
apparato. Naturalmente questo concetto è applicabile anche a situazioni interne di governi locali.
Nella letteratura politica e giuridica, la divisione dei poteri viene spesso concepita come lo strumento
principale che, in qualsiasi situazione, dovrebbe garantire la non instaurazione di regimi arbitrari e
oppressivi. Da qui la ricerca di una specie di “essenza astorica” della divisione dei poteri, la quale punta a
proporre la definizione giusta e definitiva di ciò che è la divisione dei poteri.
La divisione dei poteri è un modello istituzionale che appartiene strettamente alla storia degli stati occidentali
moderni, in particolare a quella fase in cui alla forma dello stato c.d. “assoluto”, segue la forma dello stato
c.d. “liberale”.
Ma il tratto caratterizzante della divisione dei poteri rispetto a tutte le altre forme “anticoncentrazionistiche”,
dipende dall’essere quel modello collegato in modo imprescindibile con il ruolo che la civiltà politico-
giuridica borghese-liberale assegna allo stato nei suoi rapporti con la società civile: un ruolo di protezione
dei diritti di libertà dellindividuo, con la garanzia dello stato del rispetto da parte di tutti degli istituti di
libertà, ma senza interferenze statali nel loro concreto funzionamento.
La divisione dei poteri nasce storicamente e, gradualmente, si perfeziona in funzione di un rapporto tra stato
e società civile fondato sull’ideale borghese-liberale dell’individualismo: un ideale che costituiva, a quel
tempo, una novità radicale.
Lostato astensionistadell’individualismo liberale si conclude alla fine dell’ottocento, e con esso è anche
finita la divisione dei poteri che l’aveva accompagnato. La dottrina prevalente, non avendo individuato con
chiarezza i collegamenti dell’ originaria divisione dei poteri con la forma di stato liberale, non è riuscita a
cogliere le tendenziali trasformazioni che ha subito la divisione dei poteri, evolvendo in un modello nuovo.
In verità, storicamente, esistono due modelli di divisione dei poteri. Il primo è quello che si innesta negli
ordinamenti liberali, e che possiamo chiamare modello classico, perché esso è in relazione con una versione
della civiltà politica che occupa un posto privilegiato nella storia, in quanto eleva la libertà giuridica
dell’individuo a parametro sovrano per la costruzione dell’intero ordinamento.
L’avvento dello stato interventista ha sconvolto l’impianto dell’ordinamento liberale, iniettandovi elementi
derivanti da correzioni e integrazioni del parametro della libertà individuale, secondo un più complesso
criterio di giustizia e di convenienza politica. In questo quadro, la divisione dei poteri è stata sottoposta ad
una torsione che l’ha trasformata in altra cosa rispetto al modello liberale.
Il nuovo tipo di divisione, chiamatomodello sociale”, prende il nome dalla denominazione con cui si suole
designare la nuova figura dello stato interventista, ossia stato sociale.
È compito della scienza giuridica scoprire le caratteristiche che connotano il nuovo modello di divisione dei
poteri e definirne lo spirito.
Si tratta di un compito difficilissimo poiché il ciclo dello stato sociale non è ancora concluso. Tuttavia la
dottrina deve elaborare il modello della divisione sociale dei poteri, in quanto esso è necessario per
comprendere l’oggettiva problematica delle forme di governo contemporanee.
Possiamo ritenere certo che, al di sotto delle diverse forme di governo contemporanee, opera un sistema
ideale comune di divisione dei poteri derivato dal modello liberale, ma diverso da esso e dotato di una sua
distinta logica interna.
È nostro proposito delineare i due modelli di divisione astraendoli mediante analisi comparativa dei dati
offerti dagli ordinamenti politico-giuridici dei maggiori popoli dell’Occidente nella loro evoluzione storica.
CAP II: DALLA CONCENTRAZIONE DEI POTERI DELLO STATO ASSOLUTO ALLA DIVISIONE DEI
POTERI DELLO STATO LIBERALE
Lo stato moderno sorge in Europa come superamento dell’accentuato pluralismo politico-giuridico
medievale e di un sistema ove i poteri di imperio erano frammentati, ma presenti e operanti in pressoché tutti
i momenti della vita delle collettività.
Vengono via via sottratti a soggetti sociali dotati di competenze autoritative tutti o molti dei poteri di cui
godevano. La società civile, in tal modo largamente “depoliticizzata”, rimane ancora composta da segmenti
giuridicamente compartimentalizzati, all’interno dei quali tutti gli individui sono distribuiti e incasellati,
sebbene le barriere giuridiche erette tra i vari segmenti tendano col passare del tempo ad abbassarsi e
sciogliersi.
In questa fase storica (tra il XVI e il XVIII secolo), i poteri di imperio sottratti ai soggetti della società civile,
sono rivendicati con forza da un sovrano che si identifica con la persona di un principe o monarca ereditario.
La forma di governo dell’epoca è dunque una monarchia che ha quasi il monopolio delle potestà di
comando.
In questa forma di governo i poteri sono concentrati formalmente, poiché essi sono attribuiti al sovrano ed
esercitati in suo nome, ma anche, in buona parte anche sostanzialmente, in quanto il personale che gestisce le
amministrazioni è gerarchicamente subordinato al sovrano, e da egli rimovibile a piacere. L’insieme delle
amministrazioni forma il “governo del sovrano”, il quale attua, di massima, la volontà del sovrano.
Lo stato a “poteri concentrati” è detto anche stato assoluto. Tuttavia, anche negli ordinamenti più improntati
all’assolutismo, limiti al sovrano si davano ed egli li riconosceva. Il carattere assoluto dello stato dipende dal
fatto che il sovrano può, di norma, modificare con semplice sua ordinanza le regole del diritto vigente.
Inoltre, il diritto conferisce al sovrano poteri larghissimi di disporre delle persone e delle cose dei sudditi, e a
quest’ultimi non è dato appellarsi ad organi indipendenti di giustizia.
La rivolta contro lo stato assoluto ebbe molte e diverse cause nei diversi paesi europei, e i tempi della vittoria
su di esso furono distanziati. Alla fine gli sviluppi di paesi differenti conobbero un medesimo sbocco, ossia
l’idea liberale dei diritti fondamentali che ogni buon ordinamento deve riconoscere all’individuo come tale, e
in virtù del rapporto che deve intercorrere tra stato apparato e società civile.
Questa idea liberale, ha un contenuto assai semplice: per essa all’individuo spettano ampie sfere di libertà
che il sistema giuridico deve riconoscere e proteggere; sfere di liberta in tutti i settori in cui si esplica la vita
delle persone. Tra le libertà fondamentali rientrano: l’autonomia contrattuale, la piena disponibilità dei beni
di cui si è proprietari, l’iniziativa imprenditoriale, la libertà di lavoro e, più in generale, gli individui devono
essere trattati in modo formalmente eguale dalla legge.
Tutto ciò comporta la cancellazione del principio di ripartizione in ceti chiusi della società civile, la quale su
queste basi, organizza da la produzione e la distribuzione della ricchezza, e in generale tutta la sua vita
interna, articolandosi in gruppi di fatto distinti, ma giuridicamente mobili e aperti.
In questo contesto sociale, devono essere marginali, rispetto all’insieme delle attività che produce il corpo
sociale, i pochi servizi pubblici di natura economico-sociale di cui lo stato si assuma eventualmente la
fornitura. Moneta e sistema tributario devono essere governati, evitando effetti redistributivi della ricchezza
da questi spontaneamente generata e allocata.
Stato e società civile, devono costituirsi in rapporto di larga separatezza, nel senso che il primo deve
rispettare i molteplici meccanismi di autodeterminazione della seconda, lasciandola fare da sé.
L’idea liberale dei diritti e del rapporto stato-società civile ha gradualmente penetrato e plasmato tutti i
maggiori ordinamenti dei popoli occidentali tra il secolo XVIII e il secolo XIX. La sua penetrazione è
cominciata dagli ordinamenti della famiglia Common Law (Gran Bretagna e Stati Uniti), ma, dopo la
Rivoluzione francese, prese piede anche nell’Europa continentale. Il suo successo è stato maggiore presso
alcuni ordinamenti, ma tuttavia, la sua impronta era visibile in istituti del diritto positivo di tutti i popoli che
costituivano l’avanguardia delle nazioni considerate civili nella seconda metà dell’ottocento.
A questo punto si capisce perché, riguardando l’organizzazione degli stati apparati di quei popoli, si scorge
un modello organizzativo più o meno comune a tutti essi. Infatti, per governare adeguatamente un
ordinamento fondato sui diritti individuali di libertà e sulla separatezza tra società civile e stato, il modello
dei “poteri concentrati” non poteva più andare bene, mentre molto più rispondente alle esigenze di questi
principi liberali scopriva essere un altro modello: quello della divisione dei poteri.
Una prima versione della divisione dei poteri si era concretizzata, con le grandi leggi inglesi (Bill of rights,
Act of Settlement), seguite alla rivoluzione gloriosa del 1688”. Altre versioni del modello si sono
successivamente affermate in altri ordinamenti (Francia e Stati Uniti), e nel corso di tutto l’ottocento,
attraverso lotte contro i vari modelli di stato assoluto, si moltiplicò in tutta l’Europa.
Oggi, la comparazione giuridica è in grado di ricavare da tutte quelle versioni, una serie di tratti istituzionali
che costituiscono il minimo comun denominatoreproprio di tutte esse; ed è in grado di collegare tutti quei
tratti in un insieme logico da cui traspare la profonda funzionalità dell’idealtipo della divisione dei poteri.
Esaminiamo l’idealtipo della divisione liberale dei poteri:
a) La prima operazione consiste nell’identificazione delle funzioni che il modello liberale di divisione
dei poteri considera fondamentali per la corretta costruzione-costituzione dello stato apparato. Per il
modello liberale le funzioni fondamentali sono tre: funzione legislativa, funzione esecutiva e
funzione giurisdizionale. La classificazione delle funzioni fondamentali che compie il modello
liberale, sconvolge le classificazioni tradizionalmente accolte, vigendo il modello a poteri
concentrati. Inoltre, la classificazione liberale fa diventare importante la relazione norma generale-
atto particolare, e fa recedere sullo sfondo il problema delle materie. Per qualsiasi materia, di
massima, la funzione normativa può prescrivere regole, ma il grosso delle attività curate
precedentemente dalle diverse amministrazioni, viene ricondotto nella sfera a larghissimo raggio
della funzione esecutiva. La distinzione tra norma generale e atto particolare è una scoperta del
costituzionalismo liberale, in cui la novità sta nel fatto del voler guardare a tutta l’organizzazione
delle attività statali, dando massimo rilievo a quella distinzione: una impostazione di questo tipo è il
riflesso di una concezione che si preoccupa soprattutto di porre lo stato al servizio della sicurezza
delle persone e dei loro diritti. Il modello liberale, inoltre, stabilisce un rapporto di severa precedenza
tra le diverse funzioni: La norma posta dalla funzione legislativa segna binari obbligati per lo
sviluppo delle altre due funzioni.
b) Le tre funzioni dello stato devono essere attribuite, in via prevalentemente esclusiva, a tre organi o
gruppi di organi statali nettamente distinti gli uni rispetto agli altri. Questo modello vita a tre
fondamentali e distinti Poteri dello stato (legislativo, esecutivo, giudiziario), da i quali nasce
l’esigenza del modello di garanzie volte ad assicurare al meglio e con massima certezza le posizioni
giuridiche che si vogliono riconoscere alle persone nell’ordinamento. Ciò porta in primo luogo ad
assegnare a tre organi diversi e interdipendenti i tre rispettivi poteri. Questo principio di
assegnazione di funzioni distinte a poteri distinti tollerava talvolta eccezioni, anche se marginali. Un
primo ordine di eccezioni si aveva nel potere concesso in alcuni casi al legislativo di emanare atti
sostanzialmente amministrativi sotto forma di leggi. Un secondo ordine di eccezioni riguardava la
facoltà del Potere esecutivo o del Potere giudiziario di produrre, in qualche caso, norme formalmente
giuridiche generali. Non devono invece considerarsi eccezioni le ipotesi che il modello ammetteva,
di parziale partecipazione o di interferenza o di controllo di un Potere nei confronti di attività
appartenenti ad un altro Potere. In questi casi l’effetto era quello di un blocco realizzato da un
Potere nelle iniziative dell’altro, previsto per lo più a fini di freno e bilanciamento”. La divisione
liberale dei poteri, in alcuni casi, addirittura richiedeva l’esistenza di certi “blocchi”. La conseguenza
dell’operare di “freni” e “bilanciamenti” nel sistema è un rallentamento complessivo corrispondente
ad un importante esigenza della società civile.
c) Infine occorre considerare alcune caratteristiche che contraddistinguono la composizione, l’azione, e
il ruolo di ciascuno dei tre Poteri dello stato:
Legislativo.
Questo Potere detta le norme che integrano il sistema giuridico e sono vincolanti per gli altri due
Poteri. In questo senso vanno interpretate le frequenti definizioni che in epoca liberale si danno del
legislativo come Potere che tutto può. Verso la fine dell’ottocento, quando il positivismo giuridico
diffuse e rese convincente l’idea che lo stato fosse un “Dio in terra”, svincolato dal dovere di
rispettare qualsivoglia valore, al contrario, si pensava che il Potere legislativo fosse tenuto a dettar
norme che si ispirassero a criteri di giustizia, e perciò idonee a tutelare i diritti fondamentali della e
persona e, in generale realizzare la società civile separata”. Sopravvenuta l’epoca liberale, si
proclamò apertamente che era compito dello stato la protezione dei diritti naturali o, dei diritti che il
progresso della civiltà assegnava all’individuo in ogni campo della vita sociale. Talvolta questa
dichiarazione si trovava consegnata in solenni documenti che stavano alla base stessa della
compagine costituzionale dello stato (Dichiarazione d’indipendenza americana del 1776 e
Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino). Ancor più spesso la proclamazione risultava
addirittura inserita nel testo di Costituzioni formali, come quelle degli stati dell’occidente a partire
dalla fine del settecento. Ma anche dove il vincolo del legislativo alla realizzazione dell’ideale
sociale del liberalismo non era consacrato in maniera solenne e formale, è lecito ritenere che quel
vincolo esistesse quale principio di costituzione materiale”. Pertanto, nella divisione liberale dei
poteri era inteso come il Potere che doveva dettare le norme definenti in modo positivo i diritti di
libertà delle persone e le maniere onde essi riuscissero adeguatamente ad essere tutelati. Si parlava
del legislativo come del vero, primo Palladio delle libertà della persona”. Nell’ordinamento
americano era previsto che quei principi astratti venissero resi concretamente operanti nei confronti
di leggi che osassero deviare dal solco segnato dai valori liberali, attraverso un giudizio di
costituzionalità ad opera del Potere giudiziario. Questo giudizio rappresentava però un freno
all’attività legislativa che non trovava praticamente riscontri. La divisione liberale dei poteri
possedeva comunque altri mezzi per assicurarsi che il legislativo lavorasse nella direzione giusta.
Questi mezzi avevano a che fare con la composizione degli organi di quel Potere; infatti la divisione
liberale di poteri esige che almeno uno degli organi di cui si compone il Potere legislativo sia organo
eletto dalla società civile (almeno una delle Camere deve essere rappresentativa). Il modello
preferisce, ma non richiede la composizione bicamerale di questo Potere. Ciò da qui il modello non
può prescindere è che il legislativo incorpori quanto meno una composizione genuinamente
rappresentativa”. Tra il Seicento e l’Ottocento il movimento liberale trovò l’appoggio più largo e
fattivo presso la borghesia, direttamente interessata all’instaurarsi della società civile separata. Ma la
sicurezza che l’ideale prevalga sarà possibile solo se alla borghesia verrà data una voce decisiva in
ordine alle scelte fondamentali dello stato. Ed ecco perché all’interno degli organi che producono
leggi deve esserci una rappresentanza della società civile. La partecipazione all’elezione dei
rappresentanti della società civile nel legislativo non costituisce un diritto della persona in quanto
tale ,ma comunque, in questo modo il modello liberale riesce ad estendere il suffragio alla
maggioranza dei cittadini. In Europa il voto delle masse contadine non sarebbe verosimilmente
andato in appoggio alle istituzioni di libertà patrocinate dalla borghesia; ciò spiega perché, fino alla
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Universita: Università di Milano
Data di caricamento: 16/02/2013
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