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La divisione dei poteri - Bognetti - Diritto pubblico comparato , Sintesi di Diritto Pubblico Comparato. Università di Milano

Diritto Pubblico Comparato

Descrizione: La divisione dei poteri di bognetti (diritto pubblico comparato)
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Universita: Università di Milano
Indirizzo: Giurisprudenza
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LA DIVISIONE DEI POTERI

CAP. I: LA DIVISIONE DEI POTERI COME ASSETTO ORGANIZZATIVO DELLO STATO MODERNO OCCIDENTALE

Con il termine “divisione dei poteri” ci si riferisce a un particolare modello di articolazione di organi, e di rispettive funzioni, in seno all’apparato autoritativo di uno stato. Questo modello è solitamente contrapposto ad un altro opposto, la c.d. “concentrazione di poteri”. Nell’ambito politico-giuridico le funzioni di imperio possono ripartirsi tra enti politici distinti. Ad esempio, in tutti gli ordinamenti occidentali moderni, i poteri sono stati sempre distribuiti tra almeno due livelli, quello centrale (Stato) e quello locale (Regioni, Province, Comuni). Si parla in tali casi di una “divisione verticale dei poteri”, poiché la distinzione viene effettuata tra enti giuridicamente e politicamente distinti, collocati però su piani sovrapposti. La “divisione orizzontale dei poteri” riguarda invece la distribuzione delle funzioni tra organi dello stato- apparato. Naturalmente questo concetto è applicabile anche a situazioni interne di governi locali. Nella letteratura politica e giuridica, la divisione dei poteri viene spesso concepita come lo strumento principale che, in qualsiasi situazione, dovrebbe garantire la non instaurazione di regimi arbitrari e oppressivi. Da qui la ricerca di una specie di “essenza astorica” della divisione dei poteri, la quale punta a proporre la definizione giusta e definitiva di ciò che è la divisione dei poteri. La divisione dei poteri è un modello istituzionale che appartiene strettamente alla storia degli stati occidentali moderni, in particolare a quella fase in cui alla forma dello stato c.d. “assoluto”, segue la forma dello stato c.d. “liberale”. Ma il tratto caratterizzante della divisione dei poteri rispetto a tutte le altre forme “anticoncentrazionistiche”, dipende dall’essere quel modello collegato in modo imprescindibile con il ruolo che la civiltà politico- giuridica borghese-liberale assegna allo stato nei suoi rapporti con la società civile: un ruolo di protezione dei diritti di libertà dell’individuo, con la garanzia dello stato del rispetto da parte di tutti degli istituti di libertà, ma senza interferenze statali nel loro concreto funzionamento. La divisione dei poteri nasce storicamente e, gradualmente, si perfeziona in funzione di un rapporto tra stato e società civile fondato sull’ideale borghese-liberale dell’individualismo: un ideale che costituiva, a quel tempo, una novità radicale. Lo “stato astensionista” dell’individualismo liberale si conclude alla fine dell’ottocento, e con esso è anche finita la divisione dei poteri che l’aveva accompagnato. La dottrina prevalente, non avendo individuato con chiarezza i collegamenti dell’ originaria divisione dei poteri con la forma di stato liberale, non è riuscita a cogliere le tendenziali trasformazioni che ha subito la divisione dei poteri, evolvendo in un modello nuovo. In verità, storicamente, esistono due modelli di divisione dei poteri. Il primo è quello che si innesta negli ordinamenti liberali, e che possiamo chiamare modello classico, perché esso è in relazione con una versione della civiltà politica che occupa un posto privilegiato nella storia, in quanto eleva la libertà giuridica dell’individuo a parametro sovrano per la costruzione dell’intero ordinamento. L’avvento dello stato interventista ha sconvolto l’impianto dell’ordinamento liberale, iniettandovi elementi derivanti da correzioni e integrazioni del parametro della libertà individuale, secondo un più complesso criterio di giustizia e di convenienza politica. In questo quadro, la divisione dei poteri è stata sottoposta ad una torsione che l’ha trasformata in altra cosa rispetto al modello liberale. Il nuovo tipo di divisione, chiamato “modello sociale”, prende il nome dalla denominazione con cui si suole designare la nuova figura dello stato interventista, ossia stato sociale. È compito della scienza giuridica scoprire le caratteristiche che connotano il nuovo modello di divisione dei poteri e definirne lo spirito.

Si tratta di un compito difficilissimo poiché il ciclo dello stato sociale non è ancora concluso. Tuttavia la dottrina deve elaborare il modello della divisione sociale dei poteri, in quanto esso è necessario per comprendere l’oggettiva problematica delle forme di governo contemporanee. Possiamo ritenere certo che, al di sotto delle diverse forme di governo contemporanee, opera un sistema ideale comune di divisione dei poteri derivato dal modello liberale, ma diverso da esso e dotato di una sua distinta logica interna. È nostro proposito delineare i due modelli di divisione astraendoli mediante analisi comparativa dei dati offerti dagli ordinamenti politico-giuridici dei maggiori popoli dell’Occidente nella loro evoluzione storica.

CAP II: DALLA CONCENTRAZIONE DEI POTERI DELLO STATO ASSOLUTO ALLA DIVISIONE DEI POTERI DELLO STATO LIBERALE

Lo stato moderno sorge in Europa come superamento dell’accentuato pluralismo politico-giuridico medievale e di un sistema ove i poteri di imperio erano frammentati, ma presenti e operanti in pressoché tutti i momenti della vita delle collettività. Vengono via via sottratti a soggetti sociali dotati di competenze autoritative tutti o molti dei poteri di cui godevano. La società civile, in tal modo largamente “depoliticizzata”, rimane ancora composta da segmenti giuridicamente compartimentalizzati, all’interno dei quali tutti gli individui sono distribuiti e incasellati, sebbene le barriere giuridiche erette tra i vari segmenti tendano col passare del tempo ad abbassarsi e sciogliersi. In questa fase storica (tra il XVI e il XVIII secolo), i poteri di imperio sottratti ai soggetti della società civile, sono rivendicati con forza da un sovrano che si identifica con la persona di un principe o monarca ereditario. La forma di governo dell’epoca è dunque una monarchia che ha quasi il monopolio delle potestà di comando. In questa forma di governo i poteri sono concentrati formalmente, poiché essi sono attribuiti al sovrano ed esercitati in suo nome, ma anche, in buona parte anche sostanzialmente, in quanto il personale che gestisce le amministrazioni è gerarchicamente subordinato al sovrano, e da egli rimovibile a piacere. L’insieme delle amministrazioni forma il “governo del sovrano”, il quale attua, di massima, la volontà del sovrano. Lo stato a “poteri concentrati” è detto anche stato assoluto. Tuttavia, anche negli ordinamenti più improntati all’assolutismo, limiti al sovrano si davano ed egli li riconosceva. Il carattere assoluto dello stato dipende dal fatto che il sovrano può, di norma, modificare con semplice sua ordinanza le regole del diritto vigente. Inoltre, il diritto conferisce al sovrano poteri larghissimi di disporre delle persone e delle cose dei sudditi, e a quest’ultimi non è dato appellarsi ad organi indipendenti di giustizia. La rivolta contro lo stato assoluto ebbe molte e diverse cause nei diversi paesi europei, e i tempi della vittoria su di esso furono distanziati. Alla fine gli sviluppi di paesi differenti conobbero un medesimo sbocco, ossia l’idea liberale dei diritti fondamentali che ogni buon ordinamento deve riconoscere all’individuo come tale, e in virtù del rapporto che deve intercorrere tra stato apparato e società civile. Questa idea liberale, ha un contenuto assai semplice: per essa all’individuo spettano ampie sfere di libertà che il sistema giuridico deve riconoscere e proteggere; sfere di liberta in tutti i settori in cui si esplica la vita delle persone. Tra le libertà fondamentali rientrano: l’autonomia contrattuale, la piena disponibilità dei beni di cui si è proprietari, l’iniziativa imprenditoriale, la libertà di lavoro e, più in generale, gli individui devono essere trattati in modo formalmente eguale dalla legge. Tutto ciò comporta la cancellazione del principio di ripartizione in ceti chiusi della società civile, la quale su queste basi, organizza da sé la produzione e la distribuzione della ricchezza, e in generale tutta la sua vita interna, articolandosi in gruppi di fatto distinti, ma giuridicamente mobili e aperti. In questo contesto sociale, devono essere marginali, rispetto all’insieme delle attività che produce il corpo sociale, i pochi servizi pubblici di natura economico-sociale di cui lo stato si assuma eventualmente la

fornitura. Moneta e sistema tributario devono essere governati, evitando effetti redistributivi della ricchezza da questi spontaneamente generata e allocata. Stato e società civile, devono costituirsi in rapporto di larga separatezza, nel senso che il primo deve rispettare i molteplici meccanismi di autodeterminazione della seconda, lasciandola fare da sé. L’idea liberale dei diritti e del rapporto stato-società civile ha gradualmente penetrato e plasmato tutti i maggiori ordinamenti dei popoli occidentali tra il secolo XVIII e il secolo XIX. La sua penetrazione è cominciata dagli ordinamenti della famiglia Common Law (Gran Bretagna e Stati Uniti), ma, dopo la Rivoluzione francese, prese piede anche nell’Europa continentale. Il suo successo è stato maggiore presso alcuni ordinamenti, ma tuttavia, la sua impronta era visibile in istituti del diritto positivo di tutti i popoli che costituivano l’avanguardia delle nazioni considerate civili nella seconda metà dell’ottocento. A questo punto si capisce perché, riguardando l’organizzazione degli stati apparati di quei popoli, si scorge un modello organizzativo più o meno comune a tutti essi. Infatti, per governare adeguatamente un ordinamento fondato sui diritti individuali di libertà e sulla separatezza tra società civile e stato, il modello dei “poteri concentrati” non poteva più andare bene, mentre molto più rispondente alle esigenze di questi principi liberali scopriva essere un altro modello: quello della divisione dei poteri. Una prima versione della divisione dei poteri si era concretizzata, con le grandi leggi inglesi (Bill of rights, Act of Settlement), seguite alla “rivoluzione gloriosa del 1688”. Altre versioni del modello si sono successivamente affermate in altri ordinamenti (Francia e Stati Uniti), e nel corso di tutto l’ottocento, attraverso lotte contro i vari modelli di stato assoluto, si moltiplicò in tutta l’Europa. Oggi, la comparazione giuridica è in grado di ricavare da tutte quelle versioni, una serie di tratti istituzionali che costituiscono il “minimo comun denominatore” proprio di tutte esse; ed è in grado di collegare tutti quei tratti in un insieme logico da cui traspare la profonda funzionalità dell’idealtipo della divisione dei poteri. Esaminiamo l’idealtipo della divisione liberale dei poteri:

a) La prima operazione consiste nell’identificazione delle funzioni che il modello liberale di divisione dei poteri considera fondamentali per la corretta costruzione-costituzione dello stato apparato. Per il modello liberale le funzioni fondamentali sono tre: funzione legislativa, funzione esecutiva e funzione giurisdizionale. La classificazione delle funzioni fondamentali che compie il modello liberale, sconvolge le classificazioni tradizionalmente accolte, vigendo il modello a poteri concentrati. Inoltre, la classificazione liberale fa diventare importante la relazione norma generale- atto particolare, e fa recedere sullo sfondo il problema delle materie. Per qualsiasi materia, di massima, la funzione normativa può prescrivere regole, ma il grosso delle attività curate precedentemente dalle diverse amministrazioni, viene ricondotto nella sfera a larghissimo raggio della funzione esecutiva. La distinzione tra norma generale e atto particolare è una scoperta del costituzionalismo liberale, in cui la novità sta nel fatto del voler guardare a tutta l’organizzazione delle attività statali, dando massimo rilievo a quella distinzione: una impostazione di questo tipo è il riflesso di una concezione che si preoccupa soprattutto di porre lo stato al servizio della sicurezza delle persone e dei loro diritti. Il modello liberale, inoltre, stabilisce un rapporto di severa precedenza tra le diverse funzioni: La norma posta dalla funzione legislativa segna binari obbligati per lo sviluppo delle altre due funzioni.

b) Le tre funzioni dello stato devono essere attribuite, in via prevalentemente esclusiva, a tre organi o gruppi di organi statali nettamente distinti gli uni rispetto agli altri. Questo modello dà vita a tre fondamentali e distinti Poteri dello stato (legislativo, esecutivo, giudiziario), da i quali nasce l’esigenza del modello di garanzie volte ad assicurare al meglio e con massima certezza le posizioni giuridiche che si vogliono riconoscere alle persone nell’ordinamento. Ciò porta in primo luogo ad assegnare a tre organi diversi e interdipendenti i tre rispettivi poteri. Questo principio di assegnazione di funzioni distinte a poteri distinti tollerava talvolta eccezioni, anche se marginali. Un primo ordine di eccezioni si aveva nel potere concesso in alcuni casi al legislativo di emanare atti sostanzialmente amministrativi sotto forma di leggi. Un secondo ordine di eccezioni riguardava la facoltà del Potere esecutivo o del Potere giudiziario di produrre, in qualche caso, norme formalmente

giuridiche generali. Non devono invece considerarsi eccezioni le ipotesi che il modello ammetteva, di parziale partecipazione o di interferenza o di controllo di un Potere nei confronti di attività appartenenti ad un altro Potere. In questi casi l’effetto era quello di un “blocco” realizzato da un Potere nelle iniziative dell’altro, previsto per lo più a fini di “freno e bilanciamento”. La divisione liberale dei poteri, in alcuni casi, addirittura richiedeva l’esistenza di certi “blocchi”. La conseguenza dell’operare di “freni” e “bilanciamenti” nel sistema è un rallentamento complessivo corrispondente ad un importante esigenza della società civile.

c) Infine occorre considerare alcune caratteristiche che contraddistinguono la composizione, l’azione, e il ruolo di ciascuno dei tre Poteri dello stato:

Legislativo. Questo Potere detta le norme che integrano il sistema giuridico e sono vincolanti per gli altri due Poteri. In questo senso vanno interpretate le frequenti definizioni che in epoca liberale si danno del legislativo come Potere che tutto può. Verso la fine dell’ottocento, quando il positivismo giuridico diffuse e rese convincente l’idea che lo stato fosse un “Dio in terra”, svincolato dal dovere di rispettare qualsivoglia valore, al contrario, si pensava che il Potere legislativo fosse tenuto a dettar norme che si ispirassero a criteri di giustizia, e perciò idonee a tutelare i diritti fondamentali della e persona e, in generale realizzare la “società civile separata”. Sopravvenuta l’epoca liberale, si proclamò apertamente che era compito dello stato la protezione dei diritti naturali o, dei diritti che il progresso della civiltà assegnava all’individuo in ogni campo della vita sociale. Talvolta questa dichiarazione si trovava consegnata in solenni documenti che stavano alla base stessa della compagine costituzionale dello stato (Dichiarazione d’indipendenza americana del 1776 e Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino). Ancor più spesso la proclamazione risultava addirittura inserita nel testo di Costituzioni formali, come quelle degli stati dell’occidente a partire dalla fine del settecento. Ma anche là dove il vincolo del legislativo alla realizzazione dell’ideale sociale del liberalismo non era consacrato in maniera solenne e formale, è lecito ritenere che quel vincolo esistesse quale principio di “costituzione materiale”. Pertanto, nella divisione liberale dei poteri era inteso come il Potere che doveva dettare le norme definenti in modo positivo i diritti di libertà delle persone e le maniere onde essi riuscissero adeguatamente ad essere tutelati. Si parlava del legislativo come del vero, primo “Palladio delle libertà della persona”. Nell’ordinamento americano era previsto che quei principi astratti venissero resi concretamente operanti nei confronti di leggi che osassero deviare dal solco segnato dai valori liberali, attraverso un giudizio di costituzionalità ad opera del Potere giudiziario. Questo giudizio rappresentava però un freno all’attività legislativa che non trovava praticamente riscontri. La divisione liberale dei poteri possedeva comunque altri mezzi per assicurarsi che il legislativo lavorasse nella direzione giusta. Questi mezzi avevano a che fare con la composizione degli organi di quel Potere; infatti la divisione liberale di poteri esige che almeno uno degli organi di cui si compone il Potere legislativo sia organo eletto dalla società civile (almeno una delle Camere deve essere rappresentativa). Il modello preferisce, ma non richiede la composizione bicamerale di questo Potere. Ciò da qui il modello non può prescindere è che il legislativo incorpori quanto meno una composizione genuinamente “rappresentativa”. Tra il Seicento e l’Ottocento il movimento liberale trovò l’appoggio più largo e fattivo presso la borghesia, direttamente interessata all’instaurarsi della società civile separata. Ma la sicurezza che l’ideale prevalga sarà possibile solo se alla borghesia verrà data una voce decisiva in ordine alle scelte fondamentali dello stato. Ed ecco perché all’interno degli organi che producono leggi deve esserci una rappresentanza della società civile. La partecipazione all’elezione dei rappresentanti della società civile nel legislativo non costituisce un diritto della persona in quanto tale ,ma comunque, in questo modo il modello liberale riesce ad estendere il suffragio alla maggioranza dei cittadini. In Europa il voto delle masse contadine non sarebbe verosimilmente andato in appoggio alle istituzioni di libertà patrocinate dalla borghesia; ciò spiega perché, fino alla

seconda metà dell’ottocento, nell’Europa liberale il suffragio rimase ristretto. Quando poi si decise di allargarlo e di universalizzarlo, non mancarono le preoccupazioni che la cosa potesse ritorcersi contro l’ideale della società separata, come infatti avvenne, con l’affacciarsi sul proscenio della storia della classe operaia, refrattaria a quell’ideale. Il superamento della società articolata in ceti e corporazioni fu opera non solo di leggi fatte da Parlamenti rappresentativi. E quando, nell’ottocento, l’ideale della società separata si affermò largamente vittorioso nei maggiori ordinamenti, la legge divenne un “presidio di conservazione delle libertà conquistate”. Per regolarle occorreva la lente, meditata deliberazione di legislativi capaci di resistere ad ogni tentazione di fretta.

Esecutivo. La divisione liberale dei poteri non presenta esigenze specifiche e rigide quanto agli organi che debbono incarnare il Potere cui è affidata la funzione esecutiva, né quanto ai loro rapporti con gli organi del legislativo. La funzione esecutiva può essere affidata a un monarca ereditario (monarchia limitata) oppure ad un presidente eletto direttamente dal popolo (repubblica presidenziale) oppure da un Ministero che è formalmente nominato da un monarca, ma responsabile politicamente dinanzi ad un Parlamento della cui fiducia deve godere, per poter essere prescelto (governo parlamentare). Nelle prime due forme di governo menzionate, la situazione tra i due Poteri non è solo di reciproca distinzione organica, ma anche di piena separazione ed indipendenza. Applicata a queste prime due forme di governo, la divisione dei poteri può propriamente chiamarsi anche “separazione dei poteri”, in quanto legislativo ed esecutivo si trovano effettivamente in posizione di mutua indipendenza tanto sotto il profilo della rispettiva composizione, quanto sotto il profilo dell’esercizio della funzione a ciascuno attribuita. Le fonti di legittimazione dei due Poteri sono diverse. Differentemente, nella forma di governo parlamentare, trai due Poteri intercorre un rapporto di continua e diretta cooperazione. In tale forma il capo dello stato finisce per essere “depoliticizzato”, e assume così la posizione di Potere “neutro” ed essenzialmente dedito a curare il buon funzionamento complessivo dei meccanismi costituzionali. In tanta varietà di soluzioni, vi sono alcuni tratti del Potere esecutivo che rimangono fermi, e sono comuni. Anzitutto l’atto tipico del Potere esecutivo, cioè il provvedimento puntuale amministrativo, è dappertutto rigorosamente soggetto al rispetto della legge. È questo un caposaldo acquisito fin dalla prima nascita del modello in Inghilterra nel 1688 e presente fino alla chiusura dell’epoca liberale nel 1918. L’esercizio effettivo della funzione esecutiva da parte di organi non legittimati, poteva venire accettato solo in quanto l’atto amministrativo era legato al rispetto di una legge votata (anche) da rappresentanze della società civile. La divisione liberale dei poteri, nell’ambito della funzione esecutiva, faceva rientrare ogni sorta d’attività amministrativa. Tuttavia l’epoca liberale tende a restringere l’attività amministrativa dello stato a quelle strettamente connesse all’esercizio di poteri politici ed autoritativi; cerca di ridurre al minimo la gestione di servizi pubblici che potrebbero essere forniti dalla società civile operante in autonomia. Questa tendenza è presente, in varia misura dappertutto e di conseguenza lo stato si mantiene “piccolo”. Di massima gli ordinamenti vogliono che l’esecutivo possa esercitare con efficacia un potere gerarchico di pieno comando; ciò perché esso è considerato politicamente responsabile dei risultati che la pubblica amministrazione riesce a conseguire. idealmente l’amministrazione dovrebbe pura “esecuzione” della legge. Occorrerebbe che la legge all’uopo restringesse, per quanto possibile, i poteri discrezionali dell’amministrazione, i quali devono esistere anche se rappresentano un pericolo per i diritti del cittadino. L’ordinamento americano, in ragione a ciò, prevede formalmente alcuni “freni e bilanciamenti”, ma anche negli altri ordinamenti il legislativo può comunque effettuare importanti poteri di controllo.

Giudiziario. La funzione giurisdizionale, al fine di garantire i diritti ai cittadini, deve essere affidata ad un corpo di giudici capaci di giudicare imparzialmente, fuori da indebite pressioni, specialmente di natura

politica. L’indipendenza piena del giudiziario dagli altri due Poteri diviene perciò un principio cardine della divisione liberale dei poteri. Esso è riconosciuto da tutti gli ordinamenti che incorporano il modello. Generalmente, il potere di nomina dei giudici viene attribuito all’esecutivo. Agli eventuali pericoli d’improprie influenze discendenti dalle modalità di nomina, si ritenne di poter adeguatamente rimediare stabilendo la regola della “inamovibilità del giudice” e dello stipendio irrinunciabile. È da ritenersi che nei paesi di Common Law l’ideale dell’indipendenza del giudiziario sia stato realizzato con maggior pienezza. Il giudice dovrebbe giudicare strettamente sulla base del diritto positivo prestabilito; è questa una condizione imprescindibile affinché la sicurezza delle persone e delle cose dei cittadini non venga compromessa. Infatti, secondo Montesquieu e Marshall il giudiziario deve essere solo “un fedele portavoce della legge, impermeabile a tentazioni di integrazione creativa, tant’è che di esso sarebbe persino giusto parlare di un non-Potere, in quanto esso non dà effetto ad una propria volontà, ma a volontà e scelte altrui. L’epoca liberale abbraccia l’ideale di un sistema giuridico composto da regole precise, raramente soggette a mutazione. La divisione liberale dei poteri vuole una difesa giurisdizionale tendenzialmente completa dei diritti delle persone. La difesa non sarebbe completa se si limitasse a proteggere da attacchi privati; bisogna perciò che l’ordinamento preveda rimedi giurisdizionali anche nei confronti degli atti illegittimi della pubblica amministrazione. La sottoposizione dell’amministrazione al controllo della giustizia è un’esigenza imprescindibile di un modello costruito in funzione dei diritti delle persone. In Gran Bretagna e negli Stati Uniti le Corti poterono giudicare della legittimità dell’azione di funzionari e di agenti dello stato fin dal momento in cui il modello si instaurò. Più difficile fu per gli ordinamenti continentali. Alle origini delle difficoltà stava apparentemente la speciale concezione della divisione dei poteri che i liberali francesi abbracciarono al momento della Rivoluzione. La dottrina francese sostenne che una genuina divisione implicava l’assenza di qualsiasi interferenza di un Potere nell’esercizio di funzioni di un altro. Con riguardo al giudiziario, ciò significava che alle Corti si doveva inibire ogni giudizio sugli atti della pubblica amministrazione. Questo principio permeò in quasi tutti gli ordinamenti dell’Europa continentale dell’ottocento. Tuttavia, di quel “freno” la divisione dei poteri non poteva fare a meno, in quanto la sua assenza feriva nel profondo la logica e il nucleo essenziale del modello. Così in seno all’amministrazione francese crebbe la figura del Consiglio di Stato, organo deputato a sindacare la validità dell’ azione amministrativa. Il suo giudizio non inquinava la “purezza” di un sistema divisorio refrattario ai bilanciamenti, in quanto si trattava di un giudizio proveniente dall’interno dello stesso Potere. Gradualmente, il Consiglio di Stato si rese indipendente dall’esecutivo e divenne un vero giudice, rappresentativo di un ramo speciale del Potere giudiziario. Tutti gli altri ordinamenti istituirono anch’essi dei tribunali amministrativi oppure seguirono il modello britannico. La divergenza sull’ammissibilità di freni nell’ambito dei “poteri divisi” ha determinato due linee di evoluzione degli istituti occidentali della giustizia nell’amministrazione: quello “inglese” delle Corti ordinarie e quello “francese” del giudice amministrativo. Il dato comune è che tutti gli ordinamenti occidentali hanno avvertito la necessità di provvedere ad una tutela, quella dagli abusi dell’amministrazione, senza la quale il modello avrebbe perso buona parte del suo significato

CAP III: LE FORME DI GOVERNO ED IL RUOLO STORICO DELLA DIVISIONE DEI POTERI IN ETA’ LIBERALE

La divisione dei poteri appena descritta ha costituito un sistema di principi, il quale ha aiutato le classi politiche dell’occidente a plasmare gli istituti onde si è strutturato il governo dei loro popoli, e ha contribuito di riflesso a dare indirizzi e contenuti particolari alla vita concreta dei loro stati e delle loro società. Sul modo di operare di questa costellazione di valori, occorre fare alcune precisazioni:

a) La forma concreta e particolare dei governi nei vari ordinamenti è stata determinata non solo dall’influenza dell’ideale della divisione dei poteri, ma anche da altri fattori. Anzi, le diversità tra le varie forme di governo prevalse in epoca liberale è essenzialmente dipesa dal diverso peso avuto da quegli altri fattori. Sotto questo profilo, decisivo agli effetti della scelta tra monarchia limitata, governo presidenziale, governo parlamentare e via dicendo, è stato il gioco degli equilibri tra le maggiori forze politico-sociali operanti nei vari paesi in un certo momento storico. Solitamente, la scelta di una forma in particolare, è fatta intenzionalmente in modo da assicurare una stabile presenza nelle istituzioni governative delle componenti sociali più di rilievo. Lì, con l’ideale della divisione dei poteri si è intrecciata una particolare versione dell’ideale del “governo misto”. È questo il caso della monarchia limitata, nella quale il Potere esecutivo è attribuito al monarca ereditario, e nel legislativo solo una Camera ha carattere rappresentativo; in questa forma di governo, aristocrazia e borghesia si spartiscono il potere all’interno del quadro istituzionalmente affermatosi della divisione dei poteri. Questa è una forma di governo che presuppone l’avvenuto superamento della società civile divisa in ceti, anche se, di fatto nella società permane un forte residuo delle vecchie discriminazioni. Il modello dei governi presidenziale e parlamentare, presuppone una completa “borghesizzazione” della società, nel senso di una pacifica accettazione della società separata da parte di tutte le frazioni delle classi dirigenti. Dove questa accettazione si estende a tutti gli strati della popolazione, il suffragio elettorale può venir esteso a tutti quegli strati; viceversa, ove non esiste questa accettazione, il suffragio è spesso tenuto ristretto, riservato alla borghesia. La forma di governo parlamentare nasce tra il XVII e il XIX secolo in Gran Bretagna per effetto della borghesizzazione, e in graduale sostituzione della forma di governo della monarchia limitata. In questo caso, non volendo eliminare del tutto la monarchia, le si sottrae di fatto l’esercizio della funzione esecutiva, affidandola ad un “Ministero” scelto dal legislativo. L’esempio ebbe numerose imitazioni anche nel quadro di sistemazioni repubblicane dell’organo “capo dello stato”. La divisione liberale dei poteri è uno schema organizzativo che colloca al centro dello stato apparato il Potere legislativo, sia perché dà ad esso la potestà di definire con certezza positiva i diritti delle persone che tutti gli altri organi dello stato dovranno rispettare, sia perché la legge fatta da esso segna i binari entro i quali dovrà procedere l’azione degli altri due Poteri. Questi ultimi si trovano in posizione subordinata, in virtù del fatto che l’ideale per il modello liberale sarebbe che le prescrizioni del legislativo divenissero sempre più precise e stringenti, in modo che gli altri Poteri non godessero di poteri troppo pericolosamente discrezionali, e che il giudiziario fosse solo un “fedele portavoce della legge”. La centralità del Parlamento è una caratteristica essenziale del modello liberale di divisione dei poteri; essa si riscontra in tutti gli ordinamenti che accolgono il modello, e la misura di quella centralità varia a seconda della forma di governo in questione. La centralità del legislativo è minima nella forma della monarchia limitata. La soggezione dell’esecutivo è anche qui una regola fondamentale, ma la monarchia e le forze aristocratiche che la circondano, posseggono in genere tali aderenze nella società, che le scelte politiche determinanti per la vita dello stato non passano certo tutte dal Parlamento. Sarebbe un grave errore ritenere che la Gran Bretagna non avesse un governo liberale a poteri divisi, col legislativo garante dei diritti dei cittadini; ma, sotto altri profili questa supremazia costituzionale era quantomeno limitata. Sembrerebbe che qualcosa del genere debba ripetersi nella forma di governo presidenziale, ma per la verità non è così. Il sistema degli Stati Uniti, per tutto l’ottocento, salvi i brevi periodi di guerra, non ebbe come vero protagonista il Presidente; a livello federale il legislativo decideva quasi ogni questione rilevante, mentre l’esecutivo “eseguiva” solamente. La massima espansione della centralità del legislativo, si ha teoricamente nelle forme di governo parlamentare. Ma, in alcuni ordinamenti che accoglievano tale forma, personaggi influentissimi insediati nell’esecutivo riuscivano in qualche caso a dominare la vita parlamentare, fino al punto da renderne vacuo lo svolgimento. Si è parlato, per esempio, in Italia, di una “dittatura parlamentare” prima di Crispi e

poi di Giolitti. In altri casi, invece, la forma di governo parlamentare è degenerata in un “governo d’assemblea”, in ordinamenti dove i singoli parlamentari ingerivano indebitamente, di continuo negli affari dell’amministrazione. In questi casi il Parlamento da centrale si trasformava in “onnipresente”, tendendo a cancellare il sistema della divisione dei poteri. Il centralismo del Parlamento trovò la sua più genuina affermazione nella forma di governo parlamentare della Gran Bretagna ai tempi della regina Vittoria, in cui le leggi da approvare e le decisioni politiche rilevanti, venivano prese in Parlamento dopo discussioni dai risultati non predeterminati. Il Ministero veniva formato per sostanziale scelta della maggioranza parlamentare, e poteva quasi venir considerato una vera e propria “appendice” del legislativo. Il Ministero veniva però licenziato, in genere, solo per effettive divergenze, tra esso e la maggioranza parlamentare; in questo modo era garantita la stabilità ministeriale e le crisi erano abbastanza rare. La logica della divisione dei poteri, veniva poi ulteriormente ribadita dalla prassi che escludeva qualsiasi contatto diretto tra parlamentari e amministrazioni: se il parlamentare fosse stato scontento dell’azione dell’amministrazione, il rimedio consisteva per lui solo nell’interrogazione fatta al Ministro competente, e nel voto di sfiducia.

b) Costituisce grave fraintendimento della natura della divisione liberale dei poteri l’accusa di essere concetto inidoneo a far comprendere il reale andamento dei processi onde, nell’età liberale, le collettività venivano governate. Secondo alcuni, si tratterebbe di presupposti impossibili da realizzare, come il principio della centralità del Parlamento. Il fraintendimento nasce dall’ignoraree che la divisione liberale dei poteri costituiva un idealtipo che per circa tre secoli operò nella mentalità delle classi politiche occidentali, come una guida pratica per l’organizzazione degli stati- apparati, in versioni che contemplavano varianti e, in concorrenza con altre forze, ideali e materiali, che lo contrastavano e gli resistevano. Il modello stesso ammetteva marginali eccezioni alla distribuzione esclusiva delle funzioni tra i Poteri. Queste varianti ed eccezioni contemplavano in diversa misura l’esistenza nel sistema di “freni e contrappesi” (checks and balances). Il modello poi si componeva di principi che esprimevano tendenze da tradurre in atto nella realtà istituzionale dell’ordinamento, fino al punto in cui la realizzazione ne risultasse possibile. Perciò, la figura del “giudice mero portavoce della legge” era intesa da essi come un ideale-limite verso il quale ci si doveva portare, anche se del tutto non lo si sarebbe mai attuato. Nel corso di tre secoli, il modello ha impresso progressivamente la sua impronta, sul volto degli ordinamenti occidentali, determinandone una approssimativa, comune fisionomia. La sostituzione della divisione dei poteri alla precedente concentrazione dei poteri non è una finzione; è effettiva l’importanza politico-giuridica acquisita dal legislativo in tutti gli ordinamenti liberali, è effettiva anche la spinta per l’attribuzione al legislativo di una vera generale preminenza tra i Poteri dello stato. La miglior conferma del fatto che la divisione dei poteri non fu un’idea astratta si ha nel collegamento che esiste fra essa ed alcuni dei più caratteristici e rilevanti sviluppi intervenuti nel sistema giuridico e nella cultura giuridica di tutti i maggiori paesi dell’occidente, durante l’età liberale. La divisione dei poteri avrebbe voluto che la normazione diventasse un quasi-monopolio del legislativo; ciò non è avvenuto, ma una forte semplificazione delle fonti si è verificata dappertutto. L’ottocento è stato, in generale, il secolo della codificazione, in quanto i codici hanno unificato in corpi compatti e coerenti, normative prima sparpagliate e disorganiche. Regolamenti e consuetudini sono receduti decisamente in secondo piano. La giurisprudenza ha conservato capacità di interpretazione evolutiva, anche se di suoi apporti creativi di una certa rilevanza, sono rinvenibili solo in certe aree isolate. Nei paesi di lingua inglese, la giurisprudenza ha continuato nell’opera di progressivo aggiornamento della Common Law; tuttavia, con la seconda metà dell’ottocento la Common law si è “consolidata”. In Inghilterra la House of Lords escluse di poter correggere le interpretazioni del diritto previamente incorporate nelle sue decisioni. La legge divenne il mezzo principe per introdurre innovazioni nel sistema giuridico. Compito della scienza pratica del diritto è la rielaborazione sistematica del dato normativo, al fine di facilitarne una giusta applicazione da parte del giudiziario. La scienza giuridica

ottocentesca adottò metodi che portarono a ridurre notevolmente i contributi creativi della giurisprudenza. Sul continente europeo, tale scopo si prefiggevano la scuola dell’esegesi e, poco più tardi, la scuola del concettualismo pandettistico. Nei paesi di Common Law, dopo il 1850 trionfò il c.d. “case method” ed il connesso trattamento formalistico dei precedenti giudiziali. È il momento, in tutto l’occidente, del c.d. positivismo giuridico, il quale, sotto il profilo degli effetti pratici, cercando di espungere dal lavoro del giurista ogni spunto di autonoma valutazione etico-politica, esaltava la figura del legislatore e poneva ai vertici il valore della “certezza del diritto”; ciò coincideva con quanto si aspettava l’ideale della divisione liberale dei poteri.

c) Nei paesi di lingua inglese, i postulati e le aspettative del modello “divisorio” tendevano ad ottenere una migliore attuazione: quegli ordinamenti accolsero dentro sé in misura più integrale il modello della società separata, che è l’assetto politico-giuridico in funzione del quale si spiega il sorgere della divisione liberale dei poteri. Ciò non significa affatto che gli ordinamenti di Civil Law a quella logica fossero insensibili: i tratti essenziali del modello sono tutti presenti nei sistemi costituzionali del continente europeo. La logica del modello vorrebbe che gli individui venissero posti su un piano di sicura eguaglianza formale-giuridica dalla funzione normativa affidata al legislativo; il quale lo si consegue nella misura in cui la legge riveste il carattere della generalità. I legislativi di Common Law non brillano molto sotto questo aspetto. Un analogo giudizio di superiorità di alcuni ordinamenti europei continentali potrebbe forse pronunciarsi con riguardo all’ordinata efficienza di certe loro burocrazie, anche se la verità è che il costituzionalismo occidentale è un fenomeno unitario.

CAP IV: DAL MODELLO LIBERALE AL MODELLO DEMOCRATICO E SOCIALE DELLA DIVISIONE DEI POTERI

Presupposto per il permanere negli ordinamenti occidentali della divisione liberale dei poteri era la continuazione del sistema della società civile “separata” e dello stato-apparato “piccolo”. Questo presupposto è venuto meno nel corso della storia del ventesimo secolo: la divisione liberale dei poteri s’è dissolta ed alla fine un nuovo modello di divisione ha preso il sopravvento negli ordinamenti statali d’occidente. Il venir meno del presupposto è coinciso con l’avvento dello stato “interventista”; l’opinione pubblica si è via via persuasa che lo stato non dovesse “lasciar fare da sé” la società civile ed i suoi istituti autonomi ed auto-organizzati. Subentrò il convincimento che lo stato dovesse correggere abbastanza largamente i modi e i risultati dell’operare della società in autonomia, in modo da rendere più equa per tutti la convivenza in seno alla collettività, porgendo un aiuto in particolare agli strati sociali più deboli. Il mercato, organizzato alla maniera liberale, aveva quasi miracolosamente moltiplicato la ricchezza e l’aveva anche distribuita, seppur inegualmente, tra le masse. Ma, le crisi a cui il sistema economico andava periodicamente soggetto, mettevano a repentaglio il benessere acquisito da quelle masse; occorreva che lo stato intervenisse a governare i cicli ed a favorire attivamente lo sviluppo. Inoltre, la mentalità “individualista” che nell’ottocento aveva sorretto l’ideale liberale, stava via via lasciando posto, dal Novecento in poi, a principi e valori di solidarietà e ad un crescente ideale di “sociale condiviso”; nonché un desiderio sempre più forte di uguaglianza sostanziale. Nella seconda metà del XX secolo tutti i maggiori ordinamenti occidentali approdarono ad un comune modello di rapporto tra stato-apparato e società civile: un modello iscritto per intero in Costituzioni formali; talvolta garantito solo in parte da testi costituzionali rigidi, ma per il resto saldamente radicato da leggi non facilmente rimovibili, assicurato da una retrostante “Costituzione materiale”. Il modello presenta due aspetti.

Nella società civile, esso vede pur sempre l’individuo come valore da mantenersi al centro delle cure dell’ordinamento, al quale spettano diritti fondamentali. Questi diritti sono mutati; ne fanno ancora parte i classici “diritti di libertà” nella misura in cui concernono materie economiche, essi sono diventati largamente comprimibili dalla legge in funzione di interessi vari. Alla categoria dei diritti di libertà si aggiungono altre due categorie: quella dei c.d. “diritti politici” e quella dei c.d. “diritti sociali”. I primi, relativi alla partecipazione della persona alla vita dello stato, consistono principalmente nel suffragio universale e nella democrazia, i quali diventano principi irrinunciabili dell’ordinamento. I secondi, attengono invece a situazioni di particolare debolezza (vecchiaia, malattia, disoccupazione, ecc.), nelle quali lo stato è tenuto a prestare soccorso, ai quali si ricollega anche un’integrazione del principio d’eguaglianza (eguaglianza sostanziale). Il secondo aspetto del modello riguarda l’azione dello stato, la quale deve dirigersi a realizzare e tutelare i diritti della persona nella nuova versione appena menzionata. Lo stato, inoltre, deve in genere promuovere lo sviluppo economico e sociale della collettività, attraverso svariati mezzi:

• una normazione che si adegui alla diversità ed alla mutevolezza delle circostanze (stato normatore); • con interventi finanziari a sostegno (stato finanziatore); • con la gestione diretta di imprese (stato imprenditore); • con la fornitura di servizi sociali (stato prestatore di servizi).

Con questo nuovo modello, le dimensioni della burocrazia statale crescono esponenzialmente e lo stato diventa dappertutto il maggior datore di lavoro nel paese. Affinché lo sviluppo ordinato, ed i diritti delle persone non vengano alla lunga frustrati, lo stato non potrà procedere ad arbitrio e dovrà commisurare il suo intervento alle concrete possibilità del sistema economico. In questo modello, del rapporto stato-società civile si possono dare diverse attuazioni; esso si è attuato sia in forme che mantenevano l’interventismo statale a livelli moderati, sia in forme in cui la presenza della “componente pubblica” nel sistema era molto accentuata. Anche negli ordinamenti attuali, le dimensioni dell’intervento pubblico sono sicuramente così superiori alle poche interferenze che lo stato liberale si permetteva nelle operazioni della società separata, da aver prodotto una completa trasformazione rispetto al sistema dei tre Poteri e delle funzioni divise. Come al modello della società separata corrispondeva una certa divisione dei poteri, così al modello della “cooperazione” corrisponde un tipo diverso di divisione:

a) La normazione dell’epoca liberale poteva contenersi entro limiti quantitativi moderati, essere stabile e comandare con disposizioni generali, ed in quanto tale era di potestà pressoché esclusiva del Parlamento. Il sistema delle fonti avrebbe idealmente dovuto ridursi ad un’unica fonte: la legge. L’interventismo dello stato ha reso tutto ciò impossibile. Il Potere legislativo statale non avrebbe potuto far fronte da solo ad un compito tanto dilatato; assistiamo allora a due fenomeni. Il primo è la tendenza, negli stati unitari, ad introdurre forme di divisione verticale dei poteri (regionalizzazione), trasferendo una quota di poteri normativi a legislativi periferici. Talvolta il trasferimento verticale di poteri avviene persino a vantaggio di unioni sovranazionali. Il secondo fenomeno concerne la divisione orizzontale dei poteri, all’interno della quale vengono abbondantemente ampliati e redistribuiti ad una moltitudine di organi amministrativi talvolta anche autonomi, esecutivo compreso. La concessione è effettuata per lo più con lo strumento delle leggi di delega, le quali una per una sono revocabili, ma nell’insieme costituiscono una struttura stabile ed imprescindibile dell’ordinamento. La funzione normativa del legislativo trova ormai accanto a sé una funzione normativa della pubblica amministrazione di dimensioni cospicue. Questa prospera in particolare proprio nei paesi in cui si guardava con speciale sospetto ai poteri regolamentari dell’esecutivo. Il legislativo in teoria, può e dovrebbe indirizzare, dettando principi, la normazione amministrativa. Di fatto alla pubblica amministrazione vengono lasciati vasti poteri di scelta politica indipendente. Ciò ha portato il sistema delle fonti del diritto a diventare molto più complicato, tant’è che non è più vero

che i diritti del privato sono regolati dalla sola legge statale, poiché in questo ambito vi concorre anche l’attività del secondo Potere politico dello stato. Si è dunque verificata una poderosa traslazione di poteri normativi dal legislativo alla pubblica amministrazione. Una analoga traslazione di poteri si è verificata anche nell’ambito della funzione giurisdizionale. Nel modello liberale questa funzione avrebbe dovuto essere svolta per intero dal Potere giudiziario, ma la litigiosità accresciuta nelle società contemporanee, ha prodotto la moltiplicazione delle eccezioni, ed in definitiva ha fatto saltare il principio del vecchio modello. Questo fenomeno ha assunto dimensioni particolarmente cospicue negli ordinamenti di Common Law. In Gran Bretagna e negli Stati Uniti ad organismi amministrativi sono stati conferiti poteri di decisione in affari contenziosi, in cui talvolta è parte la pubblica amministrazione, ma talvolta anche no. Tuttavia, essi non li hanno trasformati mai in veri e propri giudici tenuti al rispetto di tutte le regole di un processo tradizionale. Negli ordinamenti di Civil Law il deferimento di affari contenziosi alla competenza di organi amministrativi è stato meno vistoso, in quanto ristretto solamente a casi in cui è parte interessata la pubblica amministrazione. L’estensione dei poteri dell’amministrazione a funzioni di tipo giudiziale è avvenuta sotto due riserve; innanzitutto non si sono mai conferiti ad organi amministrativi poteri di imporre sanzioni restrittive della libertà personale; in secondo luogo contro i giudizi di organi amministrativi infliggenti sanzioni civili ed amministrative, è di massima sempre possibile il ricorso all’autorità giudiziaria. Per il modello liberale la restrizione dei poteri discrezionali della pubblica amministrazione costituiva un ideale da perseguire con determinazione, in quanto più vengono ristretti quei poteri, tanto più si instaura lo “stato di diritto”. Questo ideale non fu in grado di reggere il confronto con i fatti, poiché, nelle condizioni storiche del XX secolo, gli interventi dello stato non potevano effettuarsi senza un incremento di poteri discrezionali. Dovunque, l’attività dell’amministrazione cessò dall’essere una serie di isolati atti di esecuzione di norme legislative, per diventare un flusso di procedimenti fra loro concatenati in vista del raggiungimento di qualche fine. Si cercò di regolare con norme i procedimenti amministrativi e di imporre, alle autorità procedenti, obblighi di consultazione dei soggetti i cui diritti ed interessi verrebbero in qualche modo toccati dall’attività provvedimentale, comprendente anche il dovere di motivare esplicitamente il provvedimento. Questa tendenziale “giudizializzazione” ha riguardato l’azione della pubblica amministrazione sia in generale, sia i procedimenti di autorità amministrative investite di poteri decisori e sanzionatori in casi ove c’è lite. La metamorfosi della funzione amministrativa è stata più netta nei paesi di Common Law. Nei paesi di Civil Law il processo consultivo delle parti interessate è cominciato dopo e ha avuto uno sviluppo più ridotto. Più o meno caratterizzato da profili “autoritari”, il procedimento amministrativo ha comunque preso il posto dappertutto dello scarno atto esecutivo della legge, tipico dell’età liberale. La trasmutazione delle caratteristiche delle attività della propria funzione ha riguardato anche il Potere giudiziario, il quale ha dovuto assistere ad un deflusso verso l’amministrazione di competenze in materie contenziose che avrebbero dovuto spettargli. Ciò ha portato la sostanza delle sue attività per modificarsi in concomitanza con la profonda trasformazione intervenuta nel sistema delle fonti normative, ed in rapporto alla rapidità con cui il diritto si rinnova. Nel XX secolo la varietà delle regole provenienti da molteplici fonti ha richiesto, un’opera da parte delle Corti di una continua ricucitura ed assemblamento in complessi normativi coerenti di segmenti separati e spesso divergenti per ispirazione; un’opera in cui non poteva non balzare all’occhio la componente inespungibile di integrazione creativa. Questa componente veniva ulteriormente esaltata dalla necessità di rispondere alle pressioni di una società che chiedeva un’applicazione del diritto adeguata ai suoi nuovi bisogni. Il giudice dell’età liberale tendeva effettivamente a decidere secondo norme precise e precostituite, mentre il giudice dell’età contemporanea lavora anche come un rilevante cooperatore allo sviluppo dell’intero sistema normativo. Egli assai più spesso di una volta si getta nel flusso del diritto in divenire e cerca di indirizzarne in qualche misura il corso o almeno conciliarne le diverse tendenze, spesso fra loro disarmoniche. Non è un caso che nel XX secolo le scuole del positivismo formalistico siano

tramontate ed in loro luogo siano subentrate correnti di pensiero che riconoscono e apertamente propugnano la partecipazione creativa della giurisprudenza all’evoluzione degli ordinamenti. Si tratta di una tendenza culturale affermatasi in tutti i paesi dell’occidente, e che può spiegarsi solo in rapporto con le mutate caratteristiche della funzione dello stato. In Europa la tendenza s’è vestita dei nomi del “diritto libero”, della “giurisprudenza degli interessi”, mentre in Gran Bretagna e negli Stati Uniti si è parlato per lo più di “giurisprudenza sociologica” e di “realismo giuridico”.

b) L’interventismo dello stato contemporaneo ha scompigliato il sistema liberale della distribuzione delle funzioni fondamentali, facendo confluire verso il Potere esecutivo-pubblica amministrazione, funzioni che sarebbero spettate ad altri Poteri. Di conseguenza ha perso ogni valore il modello liberale che voleva assegnate le tre funzioni in situazioni di quasi-monopolio a tre distinti Poteri. Inoltre, l’interventismo statale ha anche prodotto variazioni di sostanza nelle attività tradizionalmente tipiche di quei tre Poteri. Nel più degli ordinamenti due nuove funzioni di primaria importanza tendono a prendere corpo ed a imporsi. La prima funzione può denominarsi funzione di indirizzo politico, ed ha a che fare con l’esigenza che l’azione dello stato sia soggetta ad una guida coerente, efficace e idonea a fornire all’elettorato sovrano elementi significativi per un periodico giudizio sull’uso che si è fatto del Potere. Si tratta di coordinare, ex ante e con aggiustamenti nel corso del processo, il flusso della ormai multiforme e copiosa normazione e della estesissima azione amministrativa. Programma e guida, i quali imprimono un indirizzo alla complessa attività dell’apparato statale, sono condizione imprescindibile perché l’interventismo dello stato abbia almeno la qualità della razionalità. Sono anche condizione perché possa esplicarsi la logica della democrazia, poiché l’elettorato deve poter valutare l’opera dei suoi governanti; ma un giudizio ragionevole di tal sorta è possibile solo se sono identificabili i soggetti che hanno avuto la responsabilità politica delle decisioni di fondo. Si è perciò formata nel XX secolo una tendenza ad individuare nel sistema dello stato-apparato la suddetta funzione di indirizzo e guida. Quest’organo non poteva che essere identificato nel vecchio esecutivo della divisione liberale dei poteri. Solo un soggetto agile e idoneo a prendere rapidamente decisioni coerenti ed energiche, come lo è il vertice della pubblica amministrazione, avrebbe potuto assumere su di sé il compito di formulare un programma legislativo e amministrativo per tempi medi, provvedendo anche al suo aggiornamento. Il legislativo, nel modello liberale, costituiva il Potere-guida, ma la logica dello stato interventista ha generato aspettative crescenti di interventi statali, i gruppi si sono organizzati per ottenerli, ed i legislativi hanno finito per ospitare dentro di sé fortissime rappresentanze di interessi sociali frazionari e parziali. Lo “stato sociale” ha assoluto bisogno che le domande che provengono dalla società civile siano valutate, selezionate e composte in una sintesi che le concili con le obiettive possibilità d’accoglimento da parte del sistema. La sua “costituzione economica” esige che non vengano sconvolti da improvvide legislazioni, gli equilibri del bilancio e dell’economia. I legislativi attuali non sono in grado di effettuare da sé quella sintesi e di tracciare quell’indirizzo politico che coniugherebbe l’intervento dello stato col rispetto di quei valori. Esso inoltre, pullula di rappresentanze di interessi corporativi, pronti a scambiarsi favori senza riguardo per gli interessi generali ed i vincoli che pone la “costituzione economica”. È oggi il Potere, che tendenzialmente spinge alla spesa pubblica incontrollata. Ecco perché toccava all’esecutivo il compito di elaborare il programma che definisce gli interventi e tutela l’integrità dei valori e degli interessi generali. Nello schema liberale della divisione dei poteri non esisteva propriamente una funzione di indirizzo politico; allora l’esecutivo soleva esercitare una qualche influenza, anche notevole sulla produzione legislativa, ma non si avvertiva il bisogno di parlare di una vera e propria funzione di indirizzo. La velocità e complessità della produzione legislativa ha richiesto, nel XX secolo, il materializzarsi di una guida che orientasse con mano ferma l’opera dei legislativi e ne predeterminasse il prodotto. E di qui anche ha preso avvio la profonda mutazione intervenuta nelle caratteristiche del vecchio esecutivo che “esecutore non è più. È lui infatti che di solito presceglie le normative nuove da

inserire per legge nel sistema e di fatto ottiene, che lo siano; a lui i legislativi delegano quote anche consistenti di potere normativo ed attribuiscono poteri amministrativi discrezionali di ampiezza inconcepibile in epoca liberale. L’esecutivo piuttosto che eseguire comandi altrui, ha assunto, nel corso del XX secolo, sempre più l’aspetto di un “Potere governante”. Nel più degli ordinamenti occidentali aveva preso piede un’altra nuova funzione fondamentale: la “funzione di garanzia giurisdizionale della Costituzione”. In epoca liberale quasi solo negli Stati Uniti era concesso a dei giudici di sindacare la validità sostanziale delle norme emanate dal legislativo, in rapporto a principi enunciati in una Costituzione scritta e rigida. Nel XX secolo il controllo giudiziale della costituzionalità delle leggi divenne un tratto istituzionale proprio di pressoché tutti gli ordinamenti; l’eccezione principale è rappresentata dalla Gran Bretagna, che ancora ne era priva. In alcuni ordinamenti si segue l’esempio americano del controllo diffuso, mentre in altri ordinamenti si è adottato il modello austriaco del controllo accentrato. Vi sono anche forme di controllo miste o con caratteristiche particolari, ma l’istituto in sé ha portata ormai universale. Nel secolo dello stato interventista il sistema normativo è divenuto un gigantesco corpo fluido, nel quale possono facilmente insinuarsi regole contrarie ai valori supremi del modello accettato di stato. Può non essere male che un organo allenato al ragionamento dei valori curi, l’osservanza di almeno alcuni di quei principi da parte dell’ordinamento. D’altro lato, nel quadro dello stato sociale il legislativo ha perso lo smalto di campione di principi che possedeva in epoca liberale; l’esecutivo, si è trasformato in un poderoso Potere governante necessario, ma che occorre contenere entro i confini dei territori che gli spettano. Può convenire al sistema possedere un organo giudiziario che si erga di fronte agli altri Poteri, a difensore di almeno alcuni dei più importanti diritti dei cittadini. L’attuale sindacato di costituzionalità deve concepirsi come un correttivo degli esiti più crudi e immediati dei processi della democrazia. Un correttivo “aristocratico” che non opera identicamente in tutti gli ordinamenti. In alcuni, il giudice di costituzionalità si limita per lo più ad una difesa dei diritti civili e politici della persona, rimettendo quelli economici e sociali alla discrezionalità di un legislativo ritenuto interprete accettabile dei relativi valori del modello. In altri ordinamenti, il sindacato di costituzionalità protegge anche diritti sociali e costituzione economica. In ogni caso è dappertutto vincente ormai, l’idea che i limiti ai Poteri dello stato vadano oggi rinforzati attraverso l’attività di un efficiente controllo giurisdizionale capace d’incidere anche sulle leggi formali. Sta in ciò la suprema garanzia della Costituzione.

CAP V: I LINEAMENTI DELLA NUOVA DIVISIONE DEI POTERI

Nel secolo dello stato interventista, le forme di governo non sono superficialmente molto diverse da quelle tipiche dell’età liberale. Sono scomparse le monarchie limitate, mentre le forme di tipo presidenziale e parlamentare sono rimaste con tratti abbastanza simili a quelli che caratterizzavano le originali forme liberali. Al di sotto delle somiglianze superficiali, una profonda trasformazione si è intanto verificata: i mutamenti nella natura e nella distribuzione delle funzioni statali, hanno cancellato l’impronta della divisione dei poteri classica e hanno impresso il segno di una nuova divisione. Un tipo ideale le cui note distintive non si riscontrano esattamente in alcun sistema costituzionale concreto, ma il cui schema complessivo può considerarsi un modello verso il quale molti tra essi oggi gravitano. I Poteri non sono più i tre caratteristici del modello liberale. Se ne contano almeno cinque. Negli ordinamenti con governo parlamentare il capo dello stato costituisce un Poter a parte, apolitico e neutrale, con potestà generiche di garanzia riguardo al buon funzionamento dei rapporti tra gli altri Poteri. Quanto più rigorosamente “parlamentare” è la forma di governo, tanto più “neutralizzata” risulta essere la carica del capo dello stato. Altrimenti, il capo dello stato svolge un ruolo in misura maggiore o minore di

rilievo politico, pur nel contesto di prevalenti compiti di garanzia. Vediamo nel dettaglio le figure modificate dei Poteri che caratterizzano lo stato sociale.

a) Il Potere “governante” . Si presenta sotto vesti diverse nei vari ordinamenti: presidente nelle forme presidenziali; primo ministro e cancelliere nelle forme parlamentari; talvolta come combinazione di presidente e primo ministro in certe fasi delle forme semi-presidenziali. Al Potere governante spetta la funzione di indirizzo politico, nonché la nomina e revoca dei suoi più diretti collaboratori e la cura della messa in opera e dell’attuazione delle linee di sviluppo. Tale indirizzo politico si traduce, di regola, in corrispondenti condotte normative e amministrative specifiche dello stato. Negli stati ben funzionanti solo eccezionalmente l’indirizzo politico scelto dal Potere governante viene corretto o addirittura bloccato dal Potere legislativo. Inoltre, l’indirizzo politico deve poter spiegarsi con una certa continuità nel tempo. Il modello della nuova divisione dei poteri soddisfa queste esigenze assicurando la stabilità del Potere governante ed un raccordo col legislativo, in forza del quale la maggioranza dei componenti di quest’ultimo di solito asseconda le scelte di indirizzo del governo. La stabilità nelle forme presidenziali è ottenuta mediante l’elezione per un tempo determinato. Nelle forme parlamentari la stabilità si fonda sullo stesso elemento che in tutte le forme permette il raccordo tra governo e legislativo: la forza unificante dei partiti politici. Il partito politico è uno degli strumenti sociali che più hanno contribuito a render possibile il passaggio dal modello classico al modello contemporaneo della divisione dei poteri. Nell’ottocento era limitatissima o addirittura nulla la presenza del partito politico nella società civile. Con l’avvento del suffragio universale le sue strutture si trasformano. Esso diventa talvolta un corpo sociale chiuso, retto da oligarchie precostituite che esercitano un dominio forte sugli iscritti; ma anche nel caso di formazioni che meglio armonizzano con il modello dello stato occidentale, il partito politico deve darsi un’organizzazione esterna capace di sollecitare il consenso delle masse per un indirizzo politico e di raccogliere voti nelle elezioni. Ed è in occasione delle elezioni che il partito politico può proporre l’ipotesi di un governo destinato a guidare il paese per un certo periodo. Vittorioso alle elezioni, esso induce il legislativo a mandare di massima in atto le misure di indirizzo individuate dal governo. Nei regimi parlamentari se la coalizione partitica che appoggia il governo è sufficientemente salda, anche la stabilità del Potere governante è contestualmente assicurata.

b) Il Potere legislativo . Permane in genere il bicameralismo, ma v’è una forte tendenza a renderlo diseguale. La tendenza si spiega col fatto che l’attuale divisione dei poteri vuole che lo stato possa legiferare con ragionevole speditezza. Donde la voluta disparità di poteri delle due Camere, con netta preminenza della Camera più popolare, la quale decide. Sebbene in misure diverse nei diversi ordinamenti, la normazione è in parte migrata nelle sfere dell’esecutivo e dell’amministrazione: sicché quella funzione non può più dirsi caratteristica per eccellenza di questo Potere. La vera, tipica funzione del legislativo può definirsi come la funzione della solenne convalidazione, della eventuale integrazione, e della ipotetica, eccezionale reiezione dell’indirizzo politico stabilito dal Potere governante dello stato. La divisione contemporanea dei poteri esige che organi collegiali con diretta, ampia rappresentanza della società civile, controllino seriamente l’azione dell’organo cui è affidata complessivamente la guida dello stato. Per la funzionalità del sistema occorre che l’indirizzo politico sia convalidato nel suo insieme dal legislativo. La governabilità non viene di solito compromessa se il legislativo procede a integrazioni. Diverso sarebbe però il giudizio se le Camere si arrogassero di interferire in profondità nell’indirizzo del governo, spezzandone la logica; in questo caso il sistema non funzionerebbe bene, sarebbe dominato da ispirazioni confuse e confliggenti ed all’opinione pubblica risulterebbe difficile attribuire la responsabilità politica di eventuali difetti dell’azione statale. Ecco perché al legislativo deve essere data in astratto la facoltà di bloccare le scelte di indirizzo del

governo, anche se questo potere di arresto dovrebbe essere esercitato solo eccezionalmente, in virtù di quel raccordo tra legislativo e governo, tramite la mediazione partitica. Nei regimi presidenziali, se il legislativo blocca l’indirizzo del governo, un esito possibile è lo stallo nell’azione dello stato. Nei regimi parlamentari, il blocco di solito comporta la caduta del governo ed il mutamento della compagine governativa. Il controllo del legislativo sul Potere governante si realizza attraverso la necessità che certe misure di indirizzo, volute dal governo, si vestano della forma della legge o siano comunque approvate dal Parlamento. In quelle occasioni l’atto del Parlamento convalida autorevolmente la scelta del governo. Ma il legislativo ha anche altri mezzi per esercitare il suo controllo: interpellanze, mozioni, indagini, inchieste e così via. Tutte operazioni nel corso delle quali l’indirizzo politico del governo può venir sollecitato a precisarsi e può anche essere sfidato e messo in mora.

c) La pubblica amministrazione . A differenza dell’amministrazione dell’epoca liberale, quella attuale non solo ha dimensioni molto più vaste: si compone anche di una rete complessa di organi nella quale esistono centri di autentica autonomia. In epoca liberale l’amministrazione dello stato poteva considerarsi come una semplice longa manus dell’esecutivo, subordinata a questo Potere. Oggi l’amministrazione deve considerarsi un Potere a sé, perché essa non può venire concettualmente ridotta a meccanico applicatore della volontà del governo, in quanto essa prende sovente decisioni originanti da scelte indipendenti. Questa indipendenza (relativa) è garantita nei fatti dalla Costituzione materiale, ma talvolta persino da espresse disposizioni della Costituzione formale. V’è un settore in cui vige la regola del vincolo gerarchico del governo, mentre in altri vige invece il principio dell’autonomia. L’amministrazione emana oggi quantità cospicue di norme e decisioni di situazioni contenziose; il suo ruolo si allarga alla realizzazione di interessi pubblici mediante atti sia normativi, sia amministrativi, sia quasi- giudiziali; atti da compiersi nel rispetto delle leggi e, in settori prestabiliti, delle direttive del governo, ma anche espressivi di scelte discrezionale autonome degli organi procedenti, i quali non di rado ricevono in diritto precise garanzie per quella loro autonomia. L’amministrazione dello stato rimane tuttora soggetta al superiore imperio del governo nella misura in cui ciò è necessario per ottenere che l’indirizzo politico governativo riesca a plasmare la complessiva azione interventista dello stato.

d) Il Potere giudiziario . L’indipendenza dei giudici è stata mantenuta e anzi, in generale, è stata addirittura rinforzata. Le nomine presuppongono spesso pareri, valutazioni, deliberazioni di organi amministrativo-giudiziari o professionali-forensi, che dovrebbero garantire quantomeno la preparazione e la competenza tecnica dei prescelti. Vale sempre il principio dell’inamovibilità del giudice. Gli atti della pubblica amministrazione sono sempre soggetti al controllo di legittimità del giudiziario. Le differenze di stile riscontrabili in questo controllo presso i giudiziari di Common Law e Civil Law, dipendono forse più dal fatto che il controllo riguarda attività amministrative dalle strutture spesso diverse, piuttosto che dal fatto che sia esercitato da giudiziari diversamente articolati. Nei paesi di Common Law l’azione amministrativa è stata più intensamente “giudizializzata” che in Europa continentale. La dislocazione nella sfera dell’amministrazione di molti affari contenziosi e la mutata natura della stessa attività interpretativa-applicativa della giurisprudenza, rendono manifesta l’insufficienza attuale della definizione che l’età liberale dava della funzione giudiziaria. Non è più vero che spetti al giudiziario la definizione di ogni possibile lite, sulla base de precise, precostituite norme giuridiche; oggi in vari casi le Corti decidono solo in seconda battuta, e in generale la loro opera non può e non vuole più ridursi a soli esercizi di “giurisprudenza meccanica”. Di conseguenza la funzione del giudiziario deve considerarsi come la funzione di garantire, in via definitiva, da una posizione di indipendenza e di terzietà, la corretta applicazione del diritto alle situazioni concrete,

contribuendo al contempo, con le proprie pronunce, allo sviluppo del diritto stesso, nel rispetto del preminente ruolo che in proposito il sistema assegna ai Poteri “politici”. Nella definizione della “funzione giurisdizionale” si è spostato l’accento dal concetto della “decisione di liti”, al concetto di “terzietà” inerente al giudizio che il giudice pronuncia.

e) La Corte garante della Costituzione. Negli ordinamenti con sindacato di costituzionalità “diffuso”, è la Corte che sta al vertice del Potere giudiziario; negli ordinamenti con sindacato “accentrato”, è la speciale Corte Costituzionale o un organo equivalente. La funzione di questa corte consiste nel garantire l’osservanza della Costituzione nell’ambito dell’ordinamento. La Corte provvede a fare in modo che gli elementi del sistema normativo nel suo complesso, rispecchino fedelmente la logica dei principi e dei valori costituzionali. Spazi maggiori per scelte discrezionali sono aperti alle Corti garanti della Costituzione nella loro opera di applicazione di quest’ultima. I larghi margini discrezionali, dipendono in questo caso dalle disposizioni costituzionali. Le Corti non hanno naturalmente libertà illimitata; di fatto, le condiziona in modo decisivo la “formula politica” che prevale, in un dato momento storico, nell’opinione pubblica del paese. Nel XX secolo in occidente, i confini a quella libertà sono approssimativamente segnati dal modello dello stato democratico e sociale e della società “cooperante” con lo stato. I confini che in tal maniera circoscrivono i poteri delle Corti Costituzionali lasciano pur sempre ampissimi margini per scelte discrezionali. Inoltre, certe Corti tutelano i diritti civili e politici delle persone, quasi ignorando quelli economici e sociali; altre Corti, invece, si occupano pure di questi ultimi. Questa diversità di orientamenti dipende soprattutto da una scelta politica, dalla quale dipendono poi le specifiche garanzie che le Corti offrono ai singoli valori, di cui hanno deciso di occuparsi. In definitiva le Corti garanti della Costituzione sono un Potere dello stato, dotato di forti capacità di incisione sugli sviluppi di un ordinamento. Nel sistema della divisione dei poteri le Corti costituzionali operano come un freno poderoso dei Poteri politici dello stato. Proprio perché le Corti Costituzionali sono un Potere, non politico, ma con forti implicanze di ordine politico, si tende ormai a prevederne la composizione, stabilendo che i giudici non siano scelti dai governi, ma da istanze più larghe, che permettano la rappresentanza delle minoranze e, limitando nel tempo i mandati dei giudici. Si pensa che il frequente rinnovo del personale giudicante eviti letture della Costituzione troppo distanti delle tendenze che, in un dato momento, possono prevalere in seno ai Poteri politici. Conflitti troppo aspri tra i Poteri nuocciono all’equilibrio vitale degli stati contemporanei.

CAP VI:LA NUOVA DIVISIONE DEI POTERI E LA CENTRALITA’ DEL “POTERE GOVERNANTE”

Possiamo esprimere in sintesi il nucleo essenziale e lo spirito complessivo della nuova divisione democratica e sociale attraverso la formula: centralità del Potere governante. Nella complessa dinamica della grande macchina dello stato-apparato contemporaneo, l’impulso in certo senso iniziale è dato dall’attività in cui si concreta l’attività di indirizzo; e gli organi, che producono quelle attività costituiscono la “motore” che decide il percorso essenziale che la macchina statale deve seguire. Tale motore si identifica col Potere governante. Sotto qualunque veste si presenti, il Potere governante è in grado di prendere le grandi decisioni di indirizzo in sostanziale, responsabile autonomia. Stretti attorno a sé, quel Potere ha collaboratori il cui consiglio e la cui cooperazione lo condizionano. Alle sue spalle ci sono i partiti sul cui appoggio esso deve contare per il raccordo necessario con il legislativo; vi sono poi le organizzazioni degli interessi particolari, da cui spesso dipende il consenso della società civili.

Dinnanzi a sé, il Potere governante ha le varie articolazioni istituzionali dello stato apparato, delle cui possibili reazioni negative deve pur tenere conto. Se i congegni dello stato sociale funzionano come dovrebbero, il Potere governante dovrebbe essere in grado di fare scelte di indirizzo meditate e abbastanza libere. Di fronte all’impulso impresso dall’indirizzo stabilito dal Potere governante, gli altri Poteri dello stato possono tutti venir considerati, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, oltreché organi di “traduzione” e “trasmissione” dell’impulso, anche come centri istituzionali di possibile “resistenza” e centri istituzionali di normale “integrazione” Centri di possibile resistenza, sono per eccellenza il legislativo e la Corte Costituzionale. Il blocco parziale o totale che il legislativo può opporre all’indirizzo del Potere governante ha essenzialmente motivazioni a carattere “politico”. Quello che la Corte Costituzionale può a sua volta opporre ha, invece, radici nei valori di fondo del modello incorporato nella Costituzione. Queste operazioni di arresto dovrebbero essere assai rare. In condizioni normali, legislativo e amministrazione “traducono” le misure dell’indirizzo stabilite dal Potere governante negli atti di loro competenza (normativi e non) richiesti dal sistema costituzionale o dalle leggi. Il giudiziario, a sua volta, provvede a garantire, su domanda, il rispetto di tutta la varietà di quegli atti normativi nel gioco dei rapporti giuridici concreti. Sempre in condizioni normali, legislativo, amministrazione, giudiziario, Corte Costituzionale non si limitano a “ trasmettere” le misure di indirizzo del Potere governante, ma le “integrano” con apporti talvolta robusti, ma sempre di notevolissima rilevanza complessiva per la vita e per lo sviluppo dell’ordinamento. Il legislativo arricchisce il sistema normativo con leggi ed altri atti che nascono dal programma della propria iniziativa; l’amministrazione fa a sua discrezione atti per i quali il governo non ha emanato direttive; il giudiziario con la sua “giurisprudenza creativa”, contribuisce all’evoluzione del sistema normativo; la Corte Costituzionale, infine, protegge nuovi valori che l’indirizzo del governo, anche involontariamente, ha lasciato scoperti di tutela. L’ordinamento tipico attuale appare come retto e dominato dalla centralità del Potere governante. Il predominio nel sistema del Potere governante non può concepirsi come una signoria di cui era titolare la monarchia assoluta; l’attuale governo è pur sempre inserito in un sistema a “ poteri divisi”, esso non può sostituirsi agli altri Poteri nell’esercizio delle loro competenze, né può in genere determinare la loro composizione. Questi ultimi costituiscono per lui poderosi “freni virtuali” che possono trasformarsi in “freni effettivi”. Il Potere governante dei giorni nostri opera nel contesto di una società civile articolata in gruppi ben organizzati, nonché nel contesto di istituzioni politiche democratiche e di istituzioni economiche di mercato, influiscono sulla condotta del Potere governante, in maniere assai più influenti di quanto non potessero le meno dinamiche strutture sociali d’un tempo sulle condotte delle monarchie assolute. In secondo luogo, non bisogna dimenticare che, l’attuale sistema divisorio è solo una costellazione di valori che, funzionale ad un certo tipo di stato, ha influito sui modi diversi in cui nei vari ordinamenti sono state organizzate le strutture dello stato-apparato; e che queste hanno sempre incontrato ostacoli molteplici e poderosi sulla strada di una realizzazione piena delle attività che venivano loro prescritti dalla Costituzione, le leggi, i regolamenti, ecc.. Si deve anzi dire che, per via dell’enorme estensione raggiunta oggi dallo stato, la capacità dei sistemi statali di plasmare secondo loro volontà la realtà sociale effettiva, è probabilmente molto minore di quella dei sistemi liberali del XIX secolo. Anche negli ordinamenti che danno più largo spazio, nelle loro norme e nell’applicazione d’esse, al ruolo di comando del governo, esso incontra spesso limiti invalicabili e controspinte che lo arrestano o lo fanno deviare; non di rado in questi ordinamenti non si riesce a tutelare adeguatamente valori di cui il Potere governante dovrebbe essere il primo guardiano. Spetterebbe soprattutto al governo, curare la sintesi degli incalzanti interessi parziali, che postulano interventi dello stato, in modo che le misure adottate si concilino con le esigenze di equilibrio del bilancio e dell’economia, sancite dalla “costituzione economica sociale”. La storia degli ultimi cinquant’anni ci dice che ciò che non è spesso bastato a soddisfare quelle esigenze, era il potere di imporre, ad una società democratica riluttante, le soluzioni politico-giuridiche che sarebbero state le più adeguate al caso.

Rimane da chiarire in quale preciso posto dello schema di nuova divisione dei poteri si collochino la funzione normativa; la funzione esecutiva; la funzione giurisdizionale. La divisione liberale dei poteri aveva puntato ad offrire al cittadino il massimo grado possibile di certezza del diritto. A questo scopo prevedeva la posizione di un diritto oggettivo composto di norme semplici, generali e stabili, il conferimento di pochissimi poteri amministrativi di natura discrezionale e l’attività giurisdizionale impostata come attività logico-meccanica; ciascuna di queste tre funzioni esercitate da distinti gruppi di organi, per evitare deviazioni capaci di turbare il regime della certezza. Come valore costituzionale, la certezza del diritto occupa una posizione secondaria, poiché l’attività normativa e quella del risolvere controversie sono state abbondantemente trasferite nella competenza di organi della pubblica amministrazione; talvolta è addirittura un medesimo organo amministrativo che detta le norme, le applica ai casi concreti e giudica, irrogando sanzioni. Inoltre v’è una massa di ampi poteri discrezionali conferiti sempre alla pubblica amministrazione, allo scopo di permettere interventi puntuali, ma soprattutto la velocità con la quale masse gigantesche di norme si rinnovano nel tempo; da queste constatazioni emergono evidenti attacchi alla certezza del diritto come principio cardine dello stato; ciò che più conta è il fatto che le norme mutano di giorno in giorno, rendendo il sistema molto meno stabile. La nuova divisione dei poteri ha conservato della vecchia il fondamentale principio garantista del controllo giudiziario dell’attività amministrativa: il cittadino può sempre pretendere che lo stato rispetti il diritto. Tutto ciò non toglie che l’estrema mobilità del diritto confini in un angolo, il senso di autonomia del cittadino. All’aprirsi del XXI secolo l’uomo occidentale sa che egli e le sue cose si trovano nelle mani di uno stato, il quale si comporta, in genere, come un buon padre di famiglia, ma che di continuo provvede ai bisogni dei figli, variando alle provvidenze che li concernono. Siccome il cittadino non è in realtà un minorenne, egli ha presto appreso che più che far calcoli fondati su un diritto che stabile non è, gli conviene organizzarsi per indurre lo stato ad immettere nel diritto un numero sempre maggiore di norme e di provvedimenti che ai suoi interessi giovano. Le strutture della divisione dei poteri aiutano indirettamente il formarsi, in seno alla società civile, di personalità umane che sono l’opposto dei quelle che sognava la classica età liberale. La normazione, l’azione amministrativa e il giudizio, sono oggi variamente distribuiti, in ordine sparso, tra i Poteri che compongono lo stato. Permane del vecchio ordine, una certa gerarchia tra le funzioni e tra gli atti di diversa provenienza autoritativa, ma la certezza del diritto si è quasi dissolta. Ciò che si domanda da tutte le parti a gran voce è piuttosto che il diritto sia “equo”: l’equità sta in un ideale conflitto con la certezza del diritto e, nell’ultimo secolo, ha vinto la partita. La sconfitta della certezza è il prezzo da pagare per l’avvento di un modello che pur serve a valori importanti di civiltà.

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