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Riassunto Diritto sociale europeo - Rif: Manuale, Sciarra, Sintesi di Diritto Del Lavoro. Istituto Italiano di Scienze Umane di Firenze

Diritto Del Lavoro

Descrizione: RIASSUNTI DEL CORSO DI DIRITTO DEL LAVORO. ESAME SUL MUNUALE DI DIRITTO SOCIALE EUROPEO DI SCIARRA
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Universita: Istituto Italiano di Scienze Umane di Firenze
Indirizzo: Giurisprudenza
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nuvoletta33 - Università di Catania

oookkkk

01/04/16 18:45
fanny - Università di Catania

ma perché non fa vedere l anteprima?

21/08/13 09:49
s4rucci4 - Università di Catania

c'è anche il primo cap??

29/05/13 09:46
irene.innocenti.771 - Alta Scuola Politecnica (ASP)

Ma bastano per fare l'esame?

06/05/13 19:31
benda.ce.51 - Università di Firenze

riassunto fatto molto bene.. utile xD

05/05/13 12:13

CAPITOLO II

La nozione europea di subordinazione

1. Premesse metodologiche

Nell’ordinamento europeo manca una definizione normativa generale e unitaria di subordinazione come nel codice civile italiano. In ciò si potrebbe scorgere una scelta simile a quella che caratterizza alcuni ordinamenti giuridici degli stati membri dell’UE ma in realtà esiste una specificità di fondo dell’ordinamento EU che induce ad evitare generalizzazioni e la differenza sostanziale sta nella ratio, nello scopo stesso della definizione europea di subordinazione o meglio di “lavoratore subordinato”. L’ordinamento europeo , diversamente dai diritti del lavoro nazionali, elabora tale nozione essenzialmente ai fini dell’accesso dei lavoratori alla garanzia della libera circolazione nel mercato comune e non anche ai fini della disciplina protettiva del lavoratore nel rapporto. Infatti una nozione propriamente europea di lavoratore subordinato è elaborata dalla giurisprudenza della corte di giustizia pressoché soltanto ai fini dell’applicazione dell’articolo 45 del TFUE ,ovvero ai fini della libera circolazione della forza lavoro nel mercato comune. La posizione mercantile della nozione europea di subordinazione , tutta tesa a garantire la libertà di movimento quale fattore produttivo, è estranea alla ratio protettiva che distingue il diritto del lavoro. Tuttavia non si può parlare di un definito superamento della ratio protettiva che è (e resta) tipica del diritto del lavoro anche a livello europeo. La nozione di norma inderogabile, standard minimo a rilevanza pubblica, connota un vero e proprio ordine pubblico sociale europeo in formazione. La ratio protettiva presente nel diritto europeo del lavoro non è negata neanche dall’intervento sopranazionale più direttamente fondato su ragioni di mercato. L’ordinamento EU si fonda su un approccio definitorio di tipo casistico per cui riprendendo le parole della Corte di Giustizia “la nozione di lavoratore nel diritto comunitario non è univoca, ma varia a seconda del settore di applicazione considerato. In dottrina si è detto che occorre distinguere tra due nozioni:

• una propriamente europea ,rilevante ai fini della libera circolazione dei lavoratori; • e una seconda lasciata alla “sussidiarietà” e cioè ai legislatori nazionali in quanto

funzionale all’applicazione di statuti garantistici del diritto del lavoro comunitario. La prima ampia nozione europea di subordinazione elaborata dalla corte di giustizia con intendimenti di uniformazione delle condizioni applicative della libertà di circolazione dei lavoratori nel mercato comune tende a proiettare la sua influenza su campi di versi tra cui la normativa in materia di parità di trattamento e pari opportunità tra uomini e donne e della ancor più ampia disciplina europea di tutela della salute e sicurezza sul lavoro. Tuttavia la stessa corte di giustizia sottopone ad un rigoroso controllo funzionale gli usi di tale definizione in settori diversi da quello d’origine. La nozione di lavoratore subordinato ai fini dell’applicazione del coordinamento dei regimi nazionali di sicurezza sociale che in origine non si distingueva da quella ricavabile dall’art. 45 TFUE ha cominciato ad assumere spiccati tratti di autonomia e si è parlato di una distinta nozione previdenziale di lavoratore subordinato. La terza nozione europea di lavoratore è ,come detto, quella lasciata ai agli ordinamenti nazionali che serve a ritagliare l’ambito applicativo di buona parte delle direttive in materia di lavoro. Si tratta di tre definizioni funzionalmente diverse, in quanto volte a perseguire rispettivamente fini di uniformazione, coordinamento ed armonizzazione parziale delle discipline.

2. Subordinazione e libera circolazione dei lavoratori

Secondo una giurisprudenza costante ai fini della determinazione dell’ambito applicativo dell’attuale art. 45 TFUE “la caratteristica essenziale del rapporto di lavoro è la circostanza che una persona fornisca prestazioni di indiscusso valore economico ad un’altra persona e sotto la direzione della stessa, ricevendo come contropartita una retribuzione”. La ampia definizione funzionale dei criteri ogg nei quali si articola la nozione d subordinazione è garanzia della più estesa e uniforme applicazione dell art 45 TFUE. La necessità che la nozione sia fissata inderogabilmente a livello europeo è sempre stata affermata, a partire dal celebre caso Unger in cui la corte dice che il termine lavoratore , come anche la espressione lavoratore subordinato, ha un significato comunitario. L’instaurazione della libertà di circolazione più ampia possibile dei lavoratori rientra tra i fondamenti della comunità e la necessaria uniformità applicativa di tali principi impone una nozione fissata inderogabilmente a livello europeo. Nella sua giurisprudenza la corte si richiama a tre criteri oggettivi d’individuazione della sfera applicativa dell’articolo 45 TFUE e sono:

• il carattere “reale ed effettivo” della prestazione personalmente resa; • la soggezione al potere di direzione del destinatario della stessa; • la natura onerosa della prestazione.

Di tali criteri in realtà solo il secondo serve ad identificare e a qualificare il rapporto di lavoro come di natura subordinata mentre il primo e il terzo valgono essenzialmente ad individuare la natura economica della prestazione resa dal lavoratore. La corte utilizza un concetto assai ampio ed elastico di etero-direzione (è riluttante a definire in che cosa consista prestare la propria opera “sotto la direzione” di un altro soggetto) ma anzi non pare azzardato dire che quello impiegato nella giurisprudenza in materia sia più un criterio di “etero-organizzazione”. Nel senso che la corte non guarda al potere di conformazione della prestazione nella forma della puntuale determinazione unilaterale delle sue modalità di esecuzione ma piuttosto al collegamento funzionale tra l’attività del prestatore e quella di chi ne beneficia integrandola nella propria organizzazione mediante direttive che possono essere anche generiche e meramente programmatiche. La dottrina ha rilevato come l’art. 45 TFUE risulti applicabile anche a rapporti che nel nostro ordinamento sono riconducibili alla “parasubordinazione”. Al riguardo sono minoritari in giurisprudenza i casi in cui ai fini dell’applicazione dell’art 45. TFUE si è rivelato decisivo il vincolo di subordinazione . Si può ricordare il caso Meeusen nella quale la corte non approfondisce i requisiti di quel vincolo di soggezione al potere direttivo in cui dovrebbe sostanziarsi il criterio della subordinazione ed esclude che la relazione familiare possa essere considerata ostativa alla qualificazione del rapporto come subordinato. Nel caso Merci Convenzionali , la sussistenza della subordinazione ex art.45 TFUE non è esclusa dal vincolo di natura associativa che lega fra loro lavoratori di un impresa. Ai fini applicativi dell’art. 45 TFUE la Corte, come si vede, finisce per attribuire il peso specifico maggiore , più che al vincolo di subordinazione in quanto tale, ai criteri del carattere oneroso del rapporto e soprattutto della natura reale ed effettiva delle prestazioni rese dal soggetto. E proprio in forza dell’interpretazione estensiva di questi criteri che la corte ha ricompreso senza fatica la mole crescente di lavori flessibili, atipici , non standard fioriti negli ordinamenti nazionali. La corte non ha avuto problemi ad includerli nel raggio applicativo dell’art. 45 TFUE, le difficoltà si sono registrate sul se l’attività medesima potessi dirsi reale ed effettiva. Ad esempio in tema di ammissione dei lavoratori a tempo parziale alla libertà di circolazione ex art. 45 TFUE, la Corte ha chiarito che la circostanza che il prestatore di

lavoro ricavasse dalla propria attività economica un reddito inferiore al minimo vitale stabilito dal paese ospitante ovvero dovesse integrare le proprie entrate ricorrendo al sistema di assistenza sociale dello stesso non è ostativa all’applicazione del predetto articolo. Ne risulta una nozione nel complesso leggera di lavoratore subordinato dovuta alla ragione essenziale che la nozione di cui all’art. 45 TFUE è definita in funzione dell’accesso al mercato interno, in definitiva non rileva la distinzione tra lavoratore subordinato ed autonomo ma la differenza tra attività economiche reali ed effettive e quelle che non possiedono tale crisma. Questo perché la differenza di fondo in materia di libera circolazione delle persone passa attraverso attivi ed inattivi. Le differenze di regime giuridico tra le due contrapposte categorie di soggetti permangono ma risultano tuttavia notevolmente attenuate grazie ad una coraggiosa giurisprudenza della corte di giustizia volta a valorizzare lo status di cittadino europeo e la connessa applicazione del principio di parità di trattamento. Se qst tendenza dovesse rafforzarsi lungo la linea tracciata dalla corte con la affermazione per cui la cittadinanza eu è destinata a costituire in materia lo status fondamentale della persona, potrebbe prospettarsi un progressivo esaurimento della funzione assolta storicamente dalla nozione d lavoratore ai sensi del 45 del TFUE. Il polo normativo d attrazione della libertà d circolazione diverebbe il combinato disposto degli art 18 e 21 TFUE. Quindi l’attenzione della giurisprudenza è concentrata sulla linea di confine che separa le attività di natura economica da prestazioni marginali, irrilevanti ai fini dell’accesso al mercato comune del lavoro. Può sembrare un paradosso ch ai fini della applicazione nella sede materiae dell unica definizione veramente europea d subordinazione a rilevare sia più il confine con le attività d nn lavoro, piuttosto che cn qll svolte in regime d autonomia. Può sembrare un paradosso ma lo è solo apparentemente se si considera che lo scopo di questa unica definizione propriamente europea di subordinazione è la garanzia dell’accesso al mercato comune del lavoro in condizioni di parità di trattamento con i lavoratori dello stato membro ospitante. In tal prospettiva la distinzione fra attività autonome o subordinate, se nn diventa ancora del tt irrilevante, finisce per passar in secondo piano.

Spinge dall altra parte nella stessa direzione la sempre convergenza negli approcci applicativi degli art 45, 49, 56 TFUE. Basta richiamar l esempio recente della sentenza della corte in cui si parlava della conformità alle norme sulla libera circolazione dei lavoratori e servizi della disciplina tedesca in ambito d buono collocamento, prestazione economica prevista in favore degli intermediari intervenuti su domanda del lavoratore disoccupato ai fine della ricollocazione nel mercato lavorativo. Il divieto previsto dalla legge nazionale d corrisponder il buono nel caso in cui l impiego procurato dalla agenzia d intermediazione alla persona in cerca d lavoro nn fosse soggetto al versamento dei contributi previdenziali in germania, in quanto ubicato in altro stato membro, è stato simultaneamente giudicato contro l art 45 d 56. Il primo art è invocabile dall intermediario insieme al 56 poiché per esser utile, il dir. Dei lavoratori a esser assunti e occupati senza discriminazione, deve aver per forza come completamento il diritto dei datori d lavoto a assumerli in osservanza delle norme in materia d libera circolazione dei lavoratori. La medesima prospettiva da cui muove l’ordinamento europeo con l’art.45 TFUE spiega un altro apparente paradosso della nozione qui in esame. L’accento della giurisprudenza è tutto sulla persona del lavoratore piuttosto che sul rapporto giuridico di lavoro come se il diritto del lavoro aderisse ad una concezione statutaria della subordinazione non ad una definizione contrattuale della stessa. E’ appunto la funzionalizzazione al mercato della nozione in esame che fa si che la corte guardi alla persona del lavoratore prima ancora

che al contratto di lavoro. In particolare l’applicazione dell’art. 45 TFUE a soggetti in cerca di lavoro o a coloro che abbiano cessato una precedente attività lavorativa subordinata per dedicarsi ad un attività di studio o di formazione finisce per accogliere una nozione di lavoratore che supera la dimensione contrattuale e fa propria una più ampia prospettiva di status professionale.

3. Subordinazione e coordinamento europeo dei regimi nazionali di sicurezza sociale

Più incentrata sullo status di assicurato sociale è la nozione di lavoratore subordinato valevole ai fini dell’accesso al sistema di coordinamento dei regimi legali nazionali di sicurezza sociale ex art. 48 TFUE. Come accennato la nozione previdenziale di lavoratore subordinato si è affrancata da quella lavoristica sospinta da esigenze discretamente diverse rispetto a quelle proprie dell’art. 45 TFUE. La divaricazione tra le due nozioni si è avuta col passaggio dal concetto di “lavoratore” a quello di “assicurato sociale”. Nella sentenza Unger si è chiarito che la nozione di lavoratore subordinato ricomprende tutti coloro i quali, in quanto tali e senza riguardo al modo in cui vengono denominati, sono tutelati dai vari sistemi nazionali di previdenza sociale. Il legislatore nel riformare organicamente la disciplina del coordinamento ha recepito tale giurisprudenza fissandola nel testo dell’art.1 del regolamento del 1971 che ha sostituito quello in cui si era pronunciata la corte nella predetta sentenza, a norma del quale col termine lavoratore subordinato si designa in linea di principio “qualsiasi persona coperta da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata contro uno o più eventi corrispondenti ai settori di un regime di sicurezza sociale applicabile ai lavoratori subordinati”. Ciò ha portato ad un processo di differenziazione della definizione previdenziale da quella lavoristica il quale si è svolto in due principali direzioni:

• da un lato nel senso di una parziale “ri-nazionalizzazione” della nozione previdenziale di lavoratore subordinato

• dall’altro nella direzione di un progressivo affrancamento della nozione previdenziale dal riferimento al contratto o al rapporto di lavoro.

Quanto al primo aspetto, la corte di giustizia ha indicato che i legislatori degli stati membri alla condizione che non trattino differentemente lavoratori nazionali e stranieri, sono del tutto liberi di determinare i contenuti dei rispettivi regimi di sicurezza sociale, ed in primis i requisiti soggettivi di partecipazione agli stessi. Non a caso l’art.48 TFUE contempla il coordinamento e non anche l’armonizzazione. Non va dimenticato che seppur ai fini della determinazione della legislazione applicabile era lo stesso regolamento del 1971 a fare espresso e puntuale rinvio al diritto della previdenza sociale nazionale.

Il caso Jaeck riguardava un cittadino belga residente nel suo paese, svolgeva qui attività d lavoro autonomo, mentre dirigeva in contemporanea, in Olanda, lavorandovi normalmente 2giorni a settimana una società d cui era il solo azionista. Le autorità olandesi avevano preteso il pagamento dei contributi della assicurazione sociale obbligatoria del paese, sorse quindi, la questione sulla natura autonoma o subordinata della attività svolta in olanda. Se era autonoma il signore avrebbe avuto obbligo d contributo solo in Belgio, cioè paese d residenza. Ove la attività svolta in olanda avesse natura subordinata, egli doveva pagare i contributi previdenziali sia all ente olandese che a qll belga.

Nel caso de Jaeck la corte ribadisce il principio generale per cui al fine d favorire la più ampia applicazione della libertà d circolazione, le nozioni d lavoratore subordinato e

autonomo hanno portata europea, ma ai fini del caso in esame, le suddette nozioni sn rimesse alla valutazione del dir.nazionale della previdenza sociale. Quindi, la corte conferma non solo la ridotta portata europea delle nozioni rilevanti ai fini del coordinamento dei sistemi nazionali di sicurezza sociale ma anche l’autonomia di queste nozioni, tendenzialmente rimesse alla legislazione previdenziale nazionale, rispetto a quelle che valgono nel diritto del lavoro. Quanto al secondo aspetto, se a rilevare è lo status di assicurato sociale più che il tipo di rapporto giuridico che dà titolo alla affiliazione al regime previdenziale, è evidente che la nozione assunta ai fini della determinazione della sfera del sistema europeo di coordinamento si carichi di una valenza espansiva proiettata ben oltre i confini del lavoro subordinato e dello stesso lavoro autonomo. Un regolamento del 1958 pur riferendosi ai soli lavoratori subordinati includeva tra i beneficiari del sistema di coordinamento anche i soggetti a questi assimilati, è in forza di tale formulazione della norme che la corte facendo leva sullo spostamento del focus sull’assoggettamento alla copertura assicurativo-sociale sin dal 1968 ha potuto ricomprendere nelle previsioni del regolamento i lavoratori autonomi. La corte di giustizia ha inaugurato questa interpretazione estensiva del regolamento del 1958 con la sentenza De Cicco, dove ritenne applicabile tale regolamento “non solo ai lavoratori subordinati in senso stretto ma anche a coloro che sono assimilati a detti lavoratori, l’entità di tale assimilazione potendo essere determinata solo in funzione delle legislazioni nazionali cui il regolamento si richiama” e dovendosi ritenere che essa si verifica ogni volta che la legislazione di uno stato membro estende un regime previdenziale di carattere generale a categorie diverse da quelle dei lavoratori subordinati. La successiva espressa estensione della disciplina di coordinamento al lavoro autonomo ad opera dei regolamenti del 1981 non fece che recepire e perfezionare principi acquisiti dalla giurisprudenza. La prioritaria considerazione dello status di assicurato sociale avrebbe tuttavia portata ad altri allargamenti della sfera di applicazione della disciplina del coordinamento. Le tappe principali di questo processo estensivo sono costituite dalla immissione nel sistema dei dipendenti pubblici iscritti a regimi speciali di previdenza, degli studenti e dei lavoratori cittadini di paesi terzi. Tutti allargamenti che dimostrano la autonomia guadagnata dalla disciplina europea di sicurezza sociale rispetto alle disposizioni più strettamente riguardanti la libera circolazione dei lavoratori ai sensi dell’art 45 TFUE.

4. Subordinazione e armonizzazione dei diritti nazionali del lavoro La nozione di lavoratore subordinato ex art. 45 TFUE si è detto proietta la sua sfera di influenza su campi diversi (in particolare sulle due zone elettive dell’armonizzazione che Massimo D’Antona ha definito “coesiva”). La giurisprudenza europea ha fatto già uso di tale ampia nozione di lavoratore subordinato in materia di parità di trattamento e pari opportunità tra uomini e donne in relazione tanto all’articolo 157 TFUE che alla disciplina secondaria. La corte di giustizia ha più volte affermato che i criteri interpretativi elaborati con riguardo all’articolo 45 TFUE servono a precisare anche la nozione di lavoratore ai fini del principio di parità di trattamento tra lavoratore e lavoratrici. Tale orientamento conferma la tendenza della corte a disegnare nel campo delle discriminazioni di sesso e di cittadinanza, un modello di tutela antidiscriminatoria sostanzialmente unitario. Esiste sotto tale profilo un identità di ratio tra gli artt. 45 e 157 TFUE, la quale giustifica il ricorso alla stessa ampia definizione europea di lavoratore. Entrambe le norme sono espressive di un principio fondamentale del diritto europeo quale è quello di parità di trattamento e non discriminazione in due aree distinte della cittadinanza ed il genere.

Ciò spiega la comune tendenza a trascendere i confini di lavoratore subordinato per abbracciare un concetto onnicomprensivo di lavoro. Nel campo del diritto antidiscriminatorio tale tendenza si è senz’altro rafforzata solo in tempi più recenti ma non è del tutto nuova. Questa tendenza si è manifestata precocemente nel settore di sicurezza sociale. La direttiva 79/7/CEE che attua il principio di parità di trattamento tra uomini e donne in materia di regimi pubblici di sicurezza sociale si applica all’intera popolazione attiva – compresi i lavoratori indipendenti, i lavoratori la qui attività è interrotta per malattia , infortunio o disoccupazione involontaria e le persone in cerca di lavoro – nonché ai lavoratori pensionati ed invalidi.. Essa definisce per tanto il proprio campo soggettivo di applicazione in termini ampi, secondo una nozione che rappresenta la via europea del lavoro sans phrase. Il lavoratore cui la direttiva si riferisce è chiunque eserciti attività economica, val a dire una attività svolta come corrispettivo del versamento d una retribuzione, anche se l ammontare della stessa è inferiore a qnt sarebbe necessario per provvedere al proprio mantenimento. Se il diritto antidiscriminatorio tende a superare i confini del lavoro dipendente, la normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza dell’ambiente di lavoro vede ancora nel lavoratore subordinato il principale referente soggettivo della protezione garantita dall’ordinamento sopranazionale. Ma anche qui si registrano sviluppi tendenti a estendere la tutela aldilà della subordinazione. L’uso di una nozione pienamente europea del lavoratore subordinato si giustifica in ragione dell’esigenza di scongiurare applicazioni erronee, all’interno degli stati membri, di principi di tutela che costituiscono parte centrale dell’ordre public social europeo. La scelta di una definizione carente in altre direttive implica che il significato dell’espressione lavoratore non possa essere desunto da ciascun ordinamento nazionale interessato ma debba essere viceversa ricostruito avuto riguardo alle indicazioni europee.

Analogamente al campo del diritto antidiscriminatorio anche l’intervento normativo dell’UE in tema di tutela della salute e sicurezza tende a superare i confini del lavoro subordinato ed anche in questo caso questa tendenza si giustifica in considerazione della natura dei “ beni” protetti, essendosi pure qui di fronte a diritti fondamentali della persona del lavoratore riconosciuti con particolare ampiezza dalla stessa carta di Nizza. Il panorama offerto dalle misure di armonizzazione parziale adottate in campi diversi da quelli esaminati sino ad ora offre indicazioni molto diverse. Al di fuori degli ambiti normativi fin ora esaminati è infatti prevalente l’uso di quella nozione “ sussidiaria” di subordinazione, determinata per rinvio al diritto nazionale. Il prototipo di tale situazione è costituito dalla direttiva concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, stabilimenti o loro parti. In mancanza di indicazioni espresse la corte di giustizia ha chiarito che essa “tutela solo coloro che sono, in un modo o nell’altro, protetti in quanto lavoratori dalle norme dello stato di cui trattasi. Il suo scopo è quello di garantire la continuazione del contratto o del rapporto di lavoro senza modifiche , con il cessionario , onde impedire che i lavoratori coinvolti nel trasferimento dell’impresa vengano collocati in una posizione meno favorevole per solo fatto del trasferimento. La medesima ratio di armonizzazione solo parziale si rinviene anche nella direttiva concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri in materia di tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro. Lo stesso discorso dovrebbe riguardare la terza delle “grandi direttive” sulla crisi d’impresa relativa al ravvicinamento delle legislazioni degli stati membri in materia di licenziamenti collettivi. Neppure questa direttiva contiene una definizione europea di lavoratore subordinato.

Il RISCHIO più forte del rinvio al diritto nazionale risiede all’evidenza nella possibilità che gli stati membri ritaglino la nozione di lavoratore subordinato per escludere più o meno ampie categorie di prestatori dalle garanzie apprestate dalle direttive. La corte si è resa conto del rischio e , nei limiti consentiti dal dato normativo, ha dimostrato una decisa propensione a la restringere la discrezionalità in tal senso lasciata agli stati membri. La corte ha cosi interpretato in termini restrittivi la portata delle deroghe ammesse dalle direttive sull’insolvenza del datore di lavoro e sul licenziamento collettivo, che autorizzano gli stati membri ad escludere determinate categorie di lavoratori in sede di trasposizione. Del problema si è fatto carico lo stesso legislatore europeo che in sede di revisione delle direttive ha introdotto importanti correttivi soprattutto a garanzia dei rapporti di lavoro subordinato non standard , stabilendo dei precisi limiti esterni al potere definitorio pur conservato in capo agli stati membri. Tali correttivi sono appunto nel senso di ricomprendere espressamente nel campo di applicazione della normativa europea i prestatori di lavoro part-time, a tempo determinato e interinali, con corrispondente limitazione del potere dei legislatori nazionali. Un primo significativo uso di tale tecnica “correttiva” si è avuto riguardo la direttiva concernente l’obbligo del datore di lavoro di informare il lavoratore sulle condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro. La direttiva determina il proprio campo di applicazione con riferimento a qualsiasi lavoratore subordinato che abbia un contratto o un rapporto di lavoro definito dalla legislazione vigente in uno stato membro. Però riferendosi a qualsiasi lavoratore subordinato secondo il diritto nazionale e autorizzando espressamente agli stati membri la sola esclusione dei contratti di lavoro di durata complessiva non superiore al mese e/o alle otto ore di lavoro settimanale o ancora di carattere occasionale e/o particolare essa ricomprende almeno quei rapporti atipici che sfuggono alla applicazione della possibile deroga. Pure la direttiva concernente il distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi fa rinvio al diritto nazionale, prescrivendo che la nozione di lavoratore è quella applicata in base al diritto dello stato membro nel cui territorio è distaccato il lavoratore. Tra l’altro in questo campo si manifestano tensioni di segno diverso dovute al fatto che la disciplina in tema di distacco deve necessariamente tener conto delle esigenze delle imprese che operano il distacco ad un corretto esercizio della libertà di prestazione dei servizi. Nella sentenza C-255/04 la corte ha riconosciuto che la presunzione di lavoro subordinato , stabilita dalla legge francese sull’attività di collocamento degli artisti costituisce un ostacolo, non giustificato, alla libertà di cui all’art. 56 TFUE . Ed invero onde evitare che il loro contratto venga qualificato come contratto di lavoro tali soggetti devono dimostrare che essi non agiscono nell’ambito del lavoro subordinato, ma che, al contrario, operano in forma autonoma I principi in materia di libera circolazione dei servizi sono cosi suscettibili di limitare la libertà definitoria dello stato membro nel quale il lavoratore è distaccato, spingendo per una qualche preferenza per la natura autonoma del rapporto nei casi in cui questa sia la qualificazione operante nell’ordinamento di provenienza del prestatore. I principi in tema di libera prestazioni dei servizi proiettano cosi il loro lungo cono d’ombra sulla stessa nozione di subordinazione stabilita dal diritto interno dello stato membro di destinazione onde ampliare il raggio applicativo dello statuto protettivo del lavoratore , venendo a rappresentare un nuovo “limite esterno” alla libertà definitoria del legislatore nazionale, limite funzionale alla salvaguardia delle esigenze dell’integrazione del mercato comune. Né sorprende che quelle esigenze , che nell’ottica dell’articolo 45 TFUE favoriscono la massima espansione del raggio applicativo ,qui operino viceversa: è infatti la diversa ratio dell’art.56 TFUE a determinare tale vincolo.

Anche nel caso delle direttive sul lavoro atipico la definizione di lavoratore subordinato è peraltro di tipo sussidiario, cioè rimessa al legislatore nazionale. Nel caso Wippel si chiedeva se la fattispecie del lavoro “secondo il fabbisogno” regolata dalla legge austriaca rientrasse o no nel campo (anche) di applicazione della direttiva 97/81/CEE. La corte ha affermato tale fattispecie di lavoro in esame rientra sicuramente nel campo applicativo della direttiva 76/207 ma anche in quello della direttiva sul part-time ma solo a precise condizioni rimesse all’accertamento del giudice nazionale, e tra queste, in primis alla condizione che il prestatore abbiamo “ un contratto o un rapporto definiti dalla legge, accordi collettivi o dalle prassi in vigore nello stato membro”. Si può dire in conclusione che nel caso delle direttive sul lavoro atipico il correttivo sulla discrezionalità del legislatore nazionale è realizzato con una tecnica inevitabilmente diversa, cioè quella costruita sulla nozione di “lavoratore comparabile “a tempo pieno e/o indeterminato. Tale nozione serve appunto a determinare la portata del principio di non discriminazione stabilito in favore dei lavoratori a tempo parziale o determinato, circoscrivendo al contempo almeno indirettamente la discrezionalità rilasciata agli stati membri nella fissazione della relativa nozione.

CAPITOLO III

Tutela della salute e orario di lavoro

Premessa. La tutela dell’ambiente di lavoro e la limitazione dell’orario: comunanza di ratio, diversità di disciplina

Il legame fra la tutela della salute del prestatore di lavoro e la limitazione degli orari è antico e attuale allo stesso tempo. Le prime misure d legislazione sociale, furono adottate fra la seconda metà dell’800 e primi del 900, per limitare le ore d lavoro d donne e bambini. La Carta Sociale Europea del 1961, sottoscritta dai Paesi membri del Consiglio d’Europa, codifica espressamente il “diritto alla sicurezza e all’igiene sul lavoro”(art.3)rimettendo poi agli stati il compito d attuare politiche per migliorare la sicurezza e l’igiene professionale. Per contro, il diritto a una ragionevole durata del lavoro giornaliero e settimanale, a fruire del riposo settimanale e delle ferie annuali, nonché ancora a beneficiare di misure in grado di alleviare il sacrificio implicato dallo svolgimento del lavoro notturno è ricondotto sotto la rubrica “eque condizioni di lavoro” (art.2). Anche la Carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 9 dicembre 1989 distingue fra il diritto del lavoratore a fruire “nell’ambiente di lavoro di condizioni di protezione sanitaria e di sicurezza soddisfacenti” dal “miglioramento delle condizioni di vita e lavoro” perseguibile tra l’altro mediante misure in materia di durata e organizzazione dell’orario di lavoro. L’originario legame fra la tutela della salute e limitazione dell’orario riemerge con l’approvazione di una direttiva del ’93 adottata sulla base giuridica dell’ex art. 118° TCE ora articolo 153 TFUE, che prevedeva la possibilità di adottare, mediante direttiva, prescrizioni minime a promuovere “il miglioramento dell’ambiente di lavoro per tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori”.

La corte chiamata a pronunziarsi su un ricorso della Gran Bretagna per ottenere l’annullamento della direttiva, ha confermato la legittimità di tale atto normativo. Facendo riferimento al Preambolo alla costituzione dell’organizzazione mondiale della sanità la corte ha sottolineato che la nozione di tutela della salute va intesa in senso “ergonomico” facendo riferimento anche alle condizioni di lavoro che possono incidere sulla sicurezza dell’ambiente lavorativo. Quindi, è da escludere un significato di sanità inteso solo come assenza d malattie o infermità. Il legame fra tutela della salute e rapporto di lavoro viene raffigurato nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE. L’articolo 31 sotto la rubrica “condizioni di lavoro eque e giuste” enuncia il diritto di ogni lavoratore a “condizioni di lavoro sane, sicure e dignitose” nonché “a una limitazione della durata massima del lavoro e a periodi di riposo giornalieri e settimanali ea ferie annuali retribuite”. In conclusione nel sistema giuridico sovranazionale la tutela delle condizioni lavorative nell’ambiente di lavoro avviene in una duplice dimensione , da un lato la definizione delle condizioni materiali dell’ambiente di lavoro, entro cui si effettua la prestazione lavorativa (tutela della salute e sicurezza del lavoro), dall’altro le condizioni immateriali del lavoro, rifluente in una adeguata organizzazione degli orari d lavoro e osservanza dei periodi d riposo. Tali dimensioni hanno dato vita a due distinti corpi normativi, che vedremo di seguito.

Parte I La tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori

a. Prime tracce di una disciplina europea della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro

Il trattato di Roma si limitava nell’originario art.118 ad affidare alla commissione il compito di promuovere una stretta collaborazione tra gli stati membri nel campo sociale, in particolare per le materie riguardanti la protezione contro gli infortuni e le malattie professionali e l’igiene del lavoro. Un riferimento per il bisogno d protezione dei lavoratori contro i rischi delle radiazioni ionizzanti, era contenuto nel trattato Euratom, mentre nell’ambito CECA, nel 1957 fu creato l organo per la sicurezza nelle miniere d carbone. L’avvio di una effettiva strategia europea per la tutela della salute e sicurezza coincide con il Programma di azione sociale adottato dal consiglio nel 1974. Sulla base d qst venne approvata una serie d direttive specifiche su materie o lavorazioni particolari. Il primo Programma di azione comunitaria in materia di salute e sicurezza nel giugno del 1978 conferisce maggiore sostanza all’iniziativa europea. Sono emanate numerose direttive e la più rilevante è la direttiva concernente la protezione dei lavoratori contro rischi derivanti dall’esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro(direttiva 80, 1107 CEE). La direttiva in questione oltre a vietare l’esposizione del lavoratore ad agenti nocivi (amianto, piombo, mercurio) ,indicando i valori limiti d uso d tali sostanze, prevede l’obbligatoria consultazione degli organismi di rappresentanza dei lavoratori in caso di utilizzo nel processo produttivo di talune sostanze , riconoscendo il diritto ad essere adibiti a differente mansione al lavoratore che per motivi di salute sia esposto a pericoli di contatto con dette materie. L’apice dell’intensificazione dell’attività comunitaria è rappresentato dall’Atto Unico Europeo del 1987 che aggiunge al trattato di Roma l’art. 118A ora art.153 TFUE secondo cui “gli stati membri si adoperano per promuovere il miglioramento dell’ambiente di lavoro, per tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori e si fissano obiettivi per l’armonizzazione delle condizioni esistenti in questo settore”.

La realizzazione degli obiettivi passa tramite la adozione da parte del consiglio, a maggioranza qualificata di direttive in materia(nn unanimità come d solito avviene!). L’ambiguità della nozione “ambiente di lavoro” verrà risolta dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 1996, dove fornirà una interpretazione lata della definizione al di là dei profili “igienico-sanitari”. Quindi, la corte contempla materie quali turnazioni, riposi, ritmi d lavoro. L’atto unico ha fatto compiere un salto di qualità alla politica sociale europea in generale alla quale ha contribuito anche la carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori (1989) , laddove conferisce al diritto alla sicurezza sul lavoro lo status di diritto sociale fondamentale. Tale nuova concezione la si enuncia nel Programma d azione comunitaria in ambito d salute e sicurezza sul lavoro, nel dicembre 1987, con cui la corte si pone l obiettivo d armonizzare le regole d sicurezza applicabili a tt le attività lavorative, ponendo l accento sulla esigenza d informazione, consultazione e formazione lavorativa.

b. La direttiva “quadro” 89/391/CEE

Sulla base dell’ex art. 118A del trattato ora art. 153 TFUE tale direttiva manifesta un approccio globale al problema della sicurezza, promuovendo l’azione combinata di tutti i soggetti che gravitano nei luoghi di lavoro per ricercare le condizioni ideali dell’interazione fra uomo, macchina e ambiente. Essa si ispira a obiettivi d miglioramento delle condizioni d sicurezza e salute dei lavoratori, riconoscendo che ciò nn dipende solo da considerazioni puramente economiche, ma anche dal progresso dei diversi sistemi legislativi nazionali d tutela d salute e sicurezza sul lavoro.

b.1. I soggetti del “sistema sicurezza”

Il principale debitore dell’obbligazione di sicurezza è il datore di lavoro individuato come “qualsiasi persona fisica o giuridica che sia titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore e abbia la responsabilità dell’impresa e/o dello stabilimento”. Tale concetto, definito in base a due parametri (effettiva titolarità del rapporto di lavoro e effettiva responsabilità dell’impresa e/o stabilimento) è riferibile anche al datore di lavoro pubblico. Una nozione unitaria di datore di lavoro, è quindi riscontrabile nella direttiva, ma tuttavia il modello unitario finisce per scontrarsi con la peculiarità del rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, da un lato l’oggettiva difficoltà di individuare fisicamente il datore di lavoro, dall’altra i vincoli di bilancio possono rendere particolarmente difficoltoso sostenere i costi connessi alla prevenzione dei rischi e alla tutela della sicurezza sul lavoro. Altro elemento critico dipende dal fatto che il disegno organizzativo delle pubbliche amministrazioni, oltre a esser molto differente, nn ha nulla a che fare con quello delle imprese medio grandi, sulla quale si calibrano diverse disposizioni delle direttiva. Diversa questione riguarda l’impatto della normativa sulle piccole e medie imprese. La consapevolezza della onerosità delle politiche legislative europee, in ambito d salute e sicurezza, è alla base della clausola di temperamento prevista dall’ art.153 TFUE che raccomanda al legislatore europeo di evitare che le direttive emanate a tutela dell’ambiente di lavoro impongano vincoli finanziari, amministrativi e giuridici di natura tale da ostacolare lo sviluppo e la creazione di piccole e medie imprese. In verità la scelta che è prevalsa negli ordinamenti nazionali è stata d considerare i datori d lavoro che gestiscono imprese artigiane o medio piccole, soggetti a pieno titolo nel

sistema prevenzionale, nn escludendo la applicazione d obblighi e sanzioni, ma alleggerendoli. I soggetti direttamente beneficiari della direttiva sono i lavoratori individuati come “ qualsiasi persona impiegata da un datore di lavoro, compresi i tirocinanti e gli apprendisti, a esclusione dei domestici”. La corte già nel 1964 ha affermato che il termine lavoratore ha un significato diverso a livello europeo rispetto quello che gli viene attribuito dal diritto interno. La corte ha più volte precisato che lavoratore è colui che presta attività reali ed effettive. La caratteristica del rapporto d lavoro è data dalla circostanza che una persona fisica fornisca, per un certo periodo d tempo a favore d un’altra, e sotto la direzione d qst, prestazioni retribuite. Rientrano d certo nella nozione dell’art 3 della direttiva CEE 89, 391, anche i rapporti lavorativi a causa formativa e i rapporti alle dipendenze delle PA. Non rientrano nell’articolo 3 della direttiva quadro che definisce i lavoratori, i lavoratori domestici e alcune tipologie di impiego nella PA, quando particolarità inerenti alle specifiche attività vi si oppongano in modo imperativo(forze armate, polizia). L’esclusione dei lavoratori domestici è dovuta sia alla circostanza che l’attività lavorativa viene prestata nell’ambito della sfera privata del datore di lavoro e dei suoi familiari, sia alla mancanza di qualsiasi organizzazione lavorativa di tipo aziendale, presupposta dalle misure della direttiva. Per i lavoratori a tempo determinato e temporanei il legislatore europeo ha previsto una direttiva ad hoc(91, 383). Non sono infine ricompresi nella definizione i lavoratori autonomi. La raccomandazione del consiglio del 2003 prova a rimediare a quest’ultima esclusione sul presupposto che i lavoratori autonomi sono esposti agli stessi rischi per la salute gravanti sui lavoratori subordinati. Raccomanda così agli stati membri di promuovere il miglioramento della sicurezza e salute dei lavoratori autonomi pur lasciandoli libere di scegliere le misure a tal fine. Raccomanda di adottare misure necessarie affinché i lavoratori autonomi possano aver accesso a una formazione sufficiente a ottenere qualifiche adeguate in materia di sicurezza e salute nonché di consentire ai lavoratori autonomi che lo desiderano di beneficiare di controlli medici proporzionati ai rischi cui sono esposti in conformità con le legislazioni e/o prassi nazionali. È in linea con la direttiva, la disciplina italiana del decreto legislativo, del 2008, che postula una ampia definizione d lavoratore, applicando poi alcune disposizioni in materia d tutela della salute e sicurezza dei lavoratori autonomi e, in termini ancor più estesi, ai collaboratori a progetto o coordinati e continuativi. Ruolo di fondamentale importanza nell’ambito del “sistema sicurezza” è attribuito agli enti pubblici, al riguardo l’art.14 della direttiva sui “controlli sanitari” precisa al par.3 che il controllo sanitario può far parte di un sistema sanitario nazionale.

b.2.Gli obblighi del datore di lavoro

L’articolo 5.1 della direttiva impone un generale obbligo di sicurezza in capo al datore di lavoro che “è obbligato a garantire la sicurezza e la salute dei lavoratori in tutti gli aspetti connessi con il lavoro”. La responsabilità datoriale è concepita in termini di responsabilità personale. L’articolo 6 della direttiva impone al datore di lavoro di adottare “le misure necessarie per la protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori”. Tali misure si baseranno su alcuni principi di prevenzione: valutazione e prevenzione dei rischi, adeguamento del lavoro all’uomo, sostituzione di ciò che è pericoloso con ciò che non lo è o lo è meno, programmazione della prevenzione, priorità delle misure di protezione collettiva rispetto a quelle di protezione individuale, impartire adeguate istruzioni ai lavoratori.

Le misure di prevenzione sono concepite in una logica dinamica e a tal scopo il datore di lavoro deve “tenere conto del grado di evoluzione della tecnica” affermandosi cosi il principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile.

La direttiva indica i compiti del datore di lavoro, il quale deve: a. Valutare i rischi e individuare le attività di prevenzione b. Consultare i lavoratori e/o i loro rappresentanti prima di programmare e

introdurre nuove tecnologie, che abbiano impatto sulle condizioni dell’ambiente di lavoro e, sulla salute e sicurezza dei lavoratori

c. Consentire l’accesso nel luogo di lavoro solamente ai lavoratori che abbiano ricevute adeguate istruzioni.

Gli obblighi fondamentali(9art) del datore di lavoro consistono nel: a. Disporre una valutazione dei rischi durante il lavoro b. Determinare le misure protettive da assumere e le attrezzature di protezione da

utilizzare c. Tenere un elenco degli infortuni sul lavoro che abbiano comportato un’incapacità di

lavorare superiore a tre giorni di lavoro d. Redigere relazioni sugli infortuni sul lavoro di cui siano stati vittime i propri

lavoratori.

La corte di giustizia ha dato un interpretazione estremamente rigorosa di tali disposizioni. La sent d condanna inflitta all’Italia, nel 2001 per aver limitato l obbligo d valutazione datoriale a alcuni rischi specifici senza precisar la esigenza d aggiornamento d valutazione è un esempio. Un ulteriore traguardo del sistema di tutela “integrata” dell’ambiente di lavoro è costituito dal servizio di protezione e prevenzione in raccordo con il datore di lavoro istituito dall’articolo 7 che impone a quest’ultimo di costituire nell’impresa “i servizi di protezione e prevenzione” distinguendo fra servizi interni ( formati da uno o più lavoratori)ed esterni (in ipotesi di insufficienza di competenze proprie). La disposizione detta principi comuni del servizio in questione costituito:

• sia i lavoratori designati che le persone o i servizi esterni devono possedere le capacità e le attitudini necessarie,

• il numero dei lavoratori o delle persone costituenti i servizi esterni deve essere sufficiente allo svolgimento delle attività di protezione e prevenzione tenendo conto delle dimensioni dell’impresa nonché dei rischi cui i lavoratori sono esposti.

Altro obbligo in capo al datore di lavoro concerne la predisposizione di misure di pronto soccorso , lotta antincendio ed evacuazione dei lavoratori. Inoltre la direttiva prevede che quando in uno stesso luogo di lavoro sono presenti lavoratori di più imprese, i datori di lavoro devono cooperare all’attuazione delle disposizioni relative alla sicurezza, all’igiene ed alla salute e coordinare i metodi di protezione e di prevenzione dei rischi professionali , informarsi reciprocamente su tali rischi e informare i propri lavoratori e/o rappresentanti.

b.3. Gli obblighi dei lavoratori

La direttiva nn concepisce il lavoratore solo come destinatario d tutela ma anche come soggetto attivo della prevenzione, dunque anche egli per cosidire debitore d sicurezza. Ciascun lavoratore ha l’obbligo di “prendersi ragionevole cura della propria sicurezza, nonché di quella delle altre persone su cui possono ricadere gli effetti delle sue azioni od omissioni”. Prendersi cura della propria sicurezza significa rispettare le precauzioni dettate dal datore di lavoro in materia di sicurezza , quale corollario del generale obbligo di obbedienza e diligenza che grava su ogni lavoratore. Il lavoratore, deve quindi usar correttamente le macchine, utensili e sotanze.

Il lavoratore contribuisce unitamente al datore di lavoro e gli altri lavoratori a rendere possibile lo svolgimento delle mansioni ,l’adempimento degli obblighi imposti dalle autorità per tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori, nonché in generale la garanzia dell’ambiente e delle condizioni di lavoro in sicurezza e senza rischi. La ragionevolezza richiesta ai lavoratori va intesa quale sinonimo di condotta diligente, da valutare con riferimento al livello di istruzione e formazione dagli stessi acquisita. Quanto detto non porta a parlare di corresponsabilità , la collaborazione c’è ma nel mantenimento dei rispettivi ruoli, diversi tra datore di lavoro e lavoratori.

b.4.I diritti individuali e collettivi dei lavoratori

I diritti collettivi sono quelli riconosciuti ai “rappresentanti del lavoratore”. Non è specificato se si tratti di organi ad hoc ovvero inquadrati negli organi di rappresentanza generale dei lavoratori in azienda. Prevalgono i rinvii alle prassi nazionali anche se si fa riferimento ai “rappresentanti che hanno una funzione specifica in materia di protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori”, manifestandosi cosi una preferenza a favore di un modello di rappresentanza specializzata. Tra i diritti dei lavoratori o dei loro rappresentanti c’è il diritto di informazione. Esso non può essere limitato dall’esigenza datoriale di mantenere segreto sui processi produttivi. Le informazioni devono essere indirizzate tanto ai lavoratori singoli quanto ai loro rappresentanti e devono essere relative ai rischi per la salute inerenti la singola mansione e ai rischi genericamente incidenti sull’ambiente di lavoro nel suo complesso sia ai metodi di prevenzioni adottati dall’impresa. Per quanto attiene il dir.d informazione, il datore d lavoro, si dice nella direttiva, ha l obbligo d prender misure appropriate affinchè i lavoratori o i loro rappresentanti ricevano tt le informazioni necessarie riguardanti i rischi per la sicurezza e salute, nonché le misure e le attività d protezione e prevenzioni per l impresa e lo stabilimento in generale. L’individuazione delle concrete modalità di rilascio delle informazioni è delegata alla competenza delle legislazioni e prassi nazionali. Il diritto di consultazione e partecipazione è esteso a tutte le questioni che riguardano la sicurezza e la protezione della salute durante il lavoro. Può consistere nella consultazione” in senso stretto”, nel diritto dei lavoratori di fare proposte o ancora nella c.d. “partecipazione equilibrata”. Il legislatore europeo rinvia per la definizione d partecipazione equilibrata alle legislazioni e-o prassi nazionali. La direttiva riconosce inoltre ai lavoratori o ai loro rappresentanti il diritto d far ricorso alle competenti autorità pubbliche se le misure adottate a tutela della salute appaiano insufficienti. Sul piano prettamente individuale è collocato il diritto alla formazione. Il diritto dei lavoratori a ricevere, senza oneri e durante il normale orario di lavoro, una formazione sufficiente e adeguata al mutamento eventuale d mansioni, evoluzione dei rischi etc. Il costo della formazione non può essere a carico del lavoratore il quale ha inoltre diritto di fruirne durante il normale orario di lavoro. Il catalogo dei diritti dei lavoratori si completa con il riconoscimento della possibilità per i lavoratori di astenersi dalla prestazione in caso di pericolo grave e imminente. Tale misura limita il potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro, ed è poi riconosciuto al lavoratore il diritto di sospendere l’attività lavorativa, nella sussistenza della medesima situazione di pericolo, senza pregiudizio alcuno per la stabilità del rapporto di lavoro.

3. Le direttive “figlie”

La direttiva quadro rimette al consiglio il compito di adottare “Direttive particolari” contenenti misure contro pericoli specifici.

La direttiva quadro elenca in un allegato i settori per i quali già essa prevede l’adozione di direttive “figlie”(luogo d lavoro, pesca e agricoltura, cantieri mobili e temporanei). Per quanto riguarda le direttive adottate contro pericoli specifici si segnalano quelle in materia di agenti cancerogeni; agenti biologici; agenti chimici; atmosfere esplosive e agenti fisici. Il legislatore europeo ha preso in considerazione settori produttivi che presentano rischi specifici per la salute e sicurezza dei lavoratori: le attività estrattive e l’attività di pesca. Altre direttive figlie riguardano la sicurezza d lavoratrici gestanti, o lavoratori cd atipici.

4. La recente strategia europea sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro mediante soft law

Con la comunicazione della commissione “ adattarsi alle trasformazioni del lavoro e della società: la nuova strategia Europea per la salute e sicurezza 2002-2006” , l’esecutivo dell’unione ha inaugurato un differente approccio, imperniato su un mix di misure: al pilastro hard costituito dalle direttive si affianca lo strumento regolativo più soft non sostitutivo ma strumentale al primo. La strategia 2002 – 2006 suggerisce 3 direttrici:

1. Privilegiare una impostazione globale del benessere sul luogo d lavoro, prendendo in considerazione le trasformazioni del mondo d lavoro e la insorgenza d nuovi rischi, in modo particolare psicosociali, in modo da migliorare la qualità del lavoro, e conferire al rapporto lavorativo ambienti sani e sicuri.

2. Consolidare la cultura della prevenzione dai rischi Il documento abbandona la prospettiva della “neutralità” del genere nel rapporto di lavoro, riconoscendo la necessità di analisi, elaborazioni e proposte che tengano conto delle diverse esigenze di donne e di uomini. Inoltre si sofferma sulla trasformazione delle forme di occupazione, in quanto l’occupazione precaria e flessibile incrementa gli infortuni, come causa d una insufficiente formazione. La commissione, in sede d bilancio dei risultati della strategia 2002-2006 ha notato come abbia dato i suoi frutti in ambito d infortuni, che si sono ridotti, come anche il tasso della mortalità per infortuni gravi sul lavoro. Nel contesto della strategia la stipula dell’accordo collettivo quadro europeo “sullo stress nei luoghi di lavoro” (2004) con il quale si attribuisce al datore di lavoro, con la partecipazione e collaborazione dei lavoratori e loro rappresentanti, il compito di definire misure appropriate per prevenire, ridurre o eliminare i fattori causativi di stress sul lavoro. L’esposizione prolungata allo stress può determina una riduzione dell’efficienza lavorativa e causare malattie professionali. Si dovrebbero quindi adottare misure antistress, individuali o collettive, per esempio misure d comunicazioni gestionali, misure formative dirette ai dipendenti o dirigenti, misure d coinvolgimento dei lavoratori e loro rappresentanti. Le gravi lacune nella protezione dei settori a maggiore rischio e la condizione dei lavoratori più vulnerabili sono parimenti al centro dell’attenzione della commissione. La nuova strategia individua nel maggiore rispetto della legislazione europea il primo strumento di riduzione degli infortuni sul lavoro. La commissione, si adopererà per garantir che le direttive europee vengano recepite e attuate in maniera efficace negli ordinamenti dei singoli stati membri, la strategia si sofferma brevemente sui settori che destano sotto tal profilo maggiore preoccupazione ( piccole e medie imprese, agricoltura, trasporti). La commissione ha poi sottolineato ce il successo della strategia dipende dall’impegno d stati membri nella adozione d modelli nazioni coerenti che definiscono obiettivi quantitativi e pone per gli stati membri, una esigenza d attenzione particolare per la sorveglienza preventiva e la salute dei lavoratori.

Importanza è poi attribuita all’esigenza di integrazione della tutela della salute e sicurezza nei programmi di istruzione e di formazione, sensibilizzando le imprese attraverso la riduzione dei costi derivante da politiche aziendali di protezione della salute dei dipendenti ma anche proponendo incentivi economici diretti ed indiretti.

Parte II

L’orario di lavoro

1. L’orario di lavoro nella soft law delle origini

La disciplina dell’orario di lavoro ritrova le sue origini nei singoli ordinamenti nazionali , pur nel contesto di una cornice uniforme. In questo contesto , le prime manifestazioni di interesse degli organismi europei coincidono con le misure di soft law (non vincolanti per gli stati membri), adottate fra gli anni 70 e 80. In particolare la raccomandazione 457/1957 suggeriva agli stati di fissare in un massimo di quaranta ore la settimana lavorativa, accordando al lavoratore il diritto di godere di un periodo di quattro settimane di ferie annue retribuite. Nella risoluzione del 18dicembre 1979, la attenzione si sposta sulle misure d ristrutturazione dell’orario.

2. La giurisprudenza della corte di giustizia in materia di riposo domenicale e lavoro notturno

La prima giurisprudenza della corte di giustizia ha prodotto effetti mediati sulle discipline nazionali in materia di riposo settimanale e di lavoro notturno delle donne. Nella sentenza Torfaen, la corte è stata chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di disposizioni nazionali poste a divieto dell’apertura domenicale degli esercizi commerciali, con conseguente vincolo del riposo domenicale. La corte ha affermato che normative del genere costituiscono espressione di determinate scelte politiche ed economiche, la cui valutazione , spetta nella fase attuale del diritto comunitario, agli stati membri. Come si può intendere, la corte, ha al contempo affermato che il riposo settimanale non necessariamente deve coincidere nella giornata della domenica, rinviando tale scelta agli stati membri, in coerenza con valutazioni d ordine sociale, religioso e culturale. Nella sentenza Stoeckel, la corte di giustizia ha considerato la normativa francese che stabiliva il divieto di lavoro notturno delle donne, in contrasto con i principi europei in materia di eguaglianza fra uomini e donne. Secondo i giudici, la direttiva CEE 207, del 1976, imponendo il principio d parità d trattamento fra i sessi nell accesso all impiego e nelle condizioni d lavoro, prevedendo a tal fine, la soppressione d norme nazionali in contrasto con questi principi, risulta sufficientemente precisa e incondizionata nell imporre agli stati membri l obbligo d nn stabilire il principio legislativo del divieto d lavoro notturno femminile, laddove il medesimo nn vi sia anche per gli uomini. I singoli interessati potranno far valere d fronte al giudice nazionale, la disapplicazione d ogni disposizione nazionale che sia in contrasto. Il carattere discriminatorio di simili misure nazionali può venir meno solo in presenza di cause quali lo stato di gravidanza o di maternità, che giustificano un trattamento temporaneamente differenziato, senza pregiudizio del principio di parità di trattamento. In questa fattispecie, la corte, sotto l’egida del principio di parità di trattamento fra uomo e donna ha disatteso quei valori, fortemente avvertiti nella coscienza sociale, culturale e

religiosa, che si legano a istanze di protezione della funzione familiare della donna, in alcuni ordinamenti elevati a dignità costituzionale (come nel caso italiano: art.37 cost. ).

3. La direttiva 93/104/CE (ora Direttiva 2003/88/CE) sull’orario di lavoro e l’interpretazione della corte di giustizia

Nel programma di azione per l’attuazione della carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali del 1989 si prevedeva l’adozione di una misura normativa in materia di organizzazione dell’orario di lavoro. Ha cosi inizio la stagione della regolamentazione hard della materia, abbandonandosi le incertezze e difficoltà dei due decenni anteriori. La direttiva 93/104/CE è stata adottata a maggioranza qualificata in virtù della base giuridica dell’ ora art.153 TFUE che prevedeva la possibilità di adottare prescrizione minime dirette a promuovere il miglioramento dell’ambiente di lavoro, per tutelare la salute e sicurezza dei lavoratori. La Gran Bretagna ha presentato ricorso per l’annullamento della direttiva, contestando l’inidoneità della sua base giuridica e il difetto di proporzionalità delle misure adottate. Il ricorso è stato rigettato dalla corte di giustizia con la sentenza 1996 nella quale si è riconosciuta l’esistenza di un nesso logico e giuridico fra le finalità di tutela della salute e sicurezza e la disciplina dell’orario di lavoro. Secondo la corte le nozioni di ambiente di lavoro sicurezza e salute devono essere interpretate in senso ampio, come riguardanti tt i fattori fisici e d altra natura in grado d incidere sulla salute e sicurezza del lavoratore nel suo ambiente d lavoro, compresi i profili della organizzazione dell orario d lavoro. La seconda censura relativa al difetto di proporzionalità viene rigettata perché secondo la corte l’ex art.118A ora 153 TFUE nel parlare di “prescrizione minima” si riferisce ad una disposizione che non limita l’intervento comunitario al più basso livello di tutela fissato dai diversi stati membri, implicando per contro che gli stati sono liberi di concedere una tutela maggiore rispetto a quella elevata risultante dal diritto comunitario. Il nesso tra tutela della salute e limitazione dell’orario secondo la corte non è univoco. La corte è consapevole circa l’ambivalenza dell’istituto dell’orario di lavoro anche ai fini di politica occupazionale( flessibilità, riduzione del tempo lavorativo). Ne deriva che la direttiva assume una finalità prevalente, ma non esclusiva di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori.

La corte prende atto che molte delle disposizioni cogenti contenute nella direttiva, in realtà sono derogabili dagli stati membri, le disposizioni limitative sono suscettibili cosi di applicazione flessibile, secondo una logica di contemperamento degli interessi in gioco. Dopo la sentenza del 1996 la corte si pronuncerà più volte su questioni attinenti la applicazione della direttiva, nel contesto d un serrato dialogo con i giudici nazionali. La cifra complessiva dell’intervento giudiziale è quella di un “rafforzamento” degli ambiti di tutela per la parte lavoratrice, restringendo i varchi alla flessibilità aperti dalla direttiva, ma anche contrastando per esempio i tentativi del legislatore nazionale d ridimensionare la portata del diritto di ferie e riposi.

3.1.L’ambito di applicazione e i settori esclusi

L’articolo 1.3 della direttiva 2003/88/CE riferisce il proprio campo di applicazione a tutti i settori di attività privati o pubblici ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 89/391/CEE. Il rinvio all’articolo 2 della direttiva quadro sulla salute e sicurezza dei lavoratori è utile a delimitare l’ambito di applicazione della direttiva sull’orario di lavoro ,valendo ad escludere per relationem specifiche attività nell’ambito del pubblico impiego riferibili alle forze armate e di polizia e ai servizi di protezione civile.

Tali esclusioni sono da intendere in termini tassativi, sicché le attività degli operatori del soccorso medico d’urgenza e le attività svolte da un servizio pubblico di vigili del fuoco, non possono essere estromesse dal campo di applicazione della direttiva per assimilazione con la fattispecie delle “attività di protezione civile”. I servizi di soccorso d’urgenza pur affrontando eventi non prevedibili sono tali da poter essere organizzati preventivamente, anche con riferimento agli orari di lavoro del personale. Sono i criteri della normalità dell’attività e della programmabilità degli interventi a determinare l’applicazione della direttiva generale in materia di orario di lavoro, laddove invece, in caso d eventi eccezionali, implicanti gravi rischi collettivi, risulta necessario disapplicare la disciplina, fermo rimanendo la esigenza d garantir la sicurezza e salute dei lavoratori. Vi sono altre categorie di lavoratori che rimangono escluse dall’applicazione della direttiva ma solo nella misura in cui “altri strumenti comunitari contengano prescrizioni più specifiche in materia di organizzazione dell’orario di lavoro per determinate occupazioni o attività professionali”. Di rilievo centrale è poi la disciplina degli autotrasportatori, relativa all’orario d lavoro. In tal settore, il fallimento delle trattative condotte dalle parti sociali, ha indotto la commissione a presentar una autonoma proposta, risoltasi con una direttiva del 2005. Ad oggi la disciplina risulta dal coordinamento fra qst direttiva e il regolamento del parlamento europeo e del consiglio, relativo alla armonizzazione d alcune disposizioni in materia sociale nel settore dei trasporti in strada.

3.2.Le nozioni di orario di lavoro e periodo di riposo

L’articolo 2 della direttiva definisce l’orario di lavoro in termini ampi: “qualsiasi periodo in cui il lavoratore sia al lavoro, a disposizione del datore di lavoro e nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni conformemente alle legislazioni e/o prassi nazionali”. Periodo di riposo definito in termini oppositivi “qualsiasi periodo che non rientra nell’orario di lavoro”. L’ampiezza della prima nozione è sinonimo di scarsa determinatezza, non è comprensibile se i presupposti indicati debbano ricorrere congiuntamente ovvero in modo disgiunto. Con ciò la disposizione non fornisce elementi decisivi circa la computabilità nell’orario di lavoro di una serie di momenti temporali antecedenti o successivi allo svolgimento dell’attività lavorativa, lasciando irrisolte una serie di questioni applicative che sovente si sono presentate nella giurisprudenza nazionale. Tal margine d incertezza ha ingenerato un significativo contenzioso nella giurisprudenza europea, specie cn riguardo alle attività mediche rese in regime d servizio d guardia. Nel caso SIMAP , la corte è chiamata da un giudice spagnolo ad accertare, in via interpretativa, se le ore dedicate da medici allo svolgimento dei servizi di guardia in situazione di presenza fisica nella struttura sanitaria, ma senza effettivo svolgimento dell’attività di lavoro, potessero considerarsi o meno orario di lavoro. La corte ritiene che tali ore possano considerarsi orario di lavoro sulla base di una lettura flessibile del criterio fissato dalla direttiva, ritenendo che il servizio d guardia svolto in regime d presenza fisica sul posto d lavoro è orario d lavoro, in qnt soddisfa d certo le prime due condizioni richiamate all’art2 della direttiva,(essere a lavoro e a disposizione del datore) ma a ben guardare, anche la terza, posto che l obbligo imposto a tali medici d esser presenti e disponibili sul luogo d lavoro per prestar la loro attività deve esser considerata rientrante nell esercizio delle loro funzioni. I primi due criteri sono soddisfatti in concreto mentre il terzo (nell’esercizio della sua attività o delle sue funzioni) in modo, per cosi dire, riflesso.

Diversamente è da qualificare ,secondo la corte, il tempo dedicato alla reperibilità, trascorsa dal dipendente, in attesa di eventuale chiamata presso il proprio domicilio o in luogo diverso da quello di lavoro. La reperibilità è al di fuori della nozione di orario di lavoro perché il lavoratore vanta la disponibilità del proprio tempo al di fuori di ogni limite e funzione il che lo sottrae a vincoli stringenti consentendogli di dedicarsi ai propri interessi. Nella sentenza Jaeger si conferma e si amplia la portata del principio di diritto propugnato in SIMAP. Nel caso di specie la riconduzione alla nozione di orario di lavoro si ha anche quando il medico fruisce di una stanza per riposare o addirittura dormire nei periodi in cui non è richiesta la sua attività. Perché è evidente la limitazione della libertà di movimento e di iniziativa de lavoratore. L’orientamento descritto manifesta un evidente connotato di favor per il lavoratore. In Dellas si ribadisce che i servizi d guardia svolti dal lavoratore devono computarsi nell orario d lavoro, a prescinder dal ftt che implichino periodi d inattività.

3.3.Il tempo di lavoro: la durata massima e media della settimana lavorativa

Il capo 2 della direttiva 2003/88/CE sotto la rubrica “periodi minimi di riposo – altri aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro” raggruppa le disposizioni sulla durata massima settimanale dell’orario , le pause e le diverse tipologie di riposo(giornaliero, settimanale, annuale). Il perno della disciplina è l’art.6 della direttiva secondo cui gli stati membri prendono le misure necessarie affinché in funzione degli imperativi di protezione della sicurezza e della salute dei lavoratori:

1. la durata settimanale del lavoro sia limitata mediante disposizioni legislative, regolamentari, amministrative oppure contratti collettivi o accordi conclusi fra le parti sociali;

2. la durata media dell’orario di lavoro per ogni periodo di sette giorni non superi 48 ore comprese le ore di lavoro straordinario.

Il legislatore europeo, nn definisce espressamente la misura della durata massima o normale della settimana lavorativa, lasciando la definizione agli stati membri. Lo stesso legislatore si premura invece di fissare la durata media di 48 ore settimanali comprensive del lavoro straordinario. Il periodo ordinario di riferimento per il calcolo dell’orario medio è non superiore a quattro mesi, elevabili dalla legge o dalla contrattazione collettiva sino a 6 o 12 mesi, in qst ultimo caso solo per ragioni obiettive.

L’art.3 della direttiva impone agli stati membri di assicurare al lavoratore , nel corso di ogni periodo di ventiquattro ore, un periodo minimo di riposo di undici ore consecutive. Da ciò un limite di durata giornaliera potenzialmente estensibile sino a 13 ore. Pertanto la durata media di 48 ore settimanali inclusive dello straordinario, si può ottenere nel contesto di una programmazione dell’orario che prevede che in un certo arco di settimana il lavoratore sia chiamato a svolgere la sua prestazione per un totale di ore ben superiore a 48 ore purché si prevedano meccanismi di proporzionale diminuzione dell’orario in altre settimane, in modo da rispettare la media complessiva. La disposizione sul riposo giornaliero funge da clausola di chiusura del sistema, impedendo prestazioni lavorative che superino le 13ore al giorno. il criterio della durata massima finisce per essere un elemento di contenimento dell’elasticità della prestazione, prevalendo la spinta verso la modulazione flessibile del tempo di lavoro. Si può dire in opposto, che tale disciplina europea sulla durata settimanale trova giustificazione nella base giuridica di riferimento che autorizza l’adozione di prescrizioni minime certamente migliorabili dagli stati membri.

Resta il ftt che la direttiva nn prescrive alcun limite d durata massima, rinviando tal compito alle discipline nazionali, cn ciò contraddicendo lo stesso disposto della carta dei diritti fondamentali dell’Ue, all’art 31 in cui si fa espresso riferimento alla limitazione della durata massima .

3.4.Il tempo di non lavoro: pause, riposi e ferie annuali

I limiti complessivi di orario si ricavano anche dai riposi; nella direttiva 2003/88/CE , la disciplina delle pause e dei riposi appare solo parzialmente vincolante a fronte di numerose ipotesi di derogabilità anche in senso peggiorativo per il lavoratore, attivabili in presenza di determinate condizioni o fattispecie. Per quanto riguarda l’intervallo giornaliero per la pausa la direttiva affida agli stati membri il compito di riconoscere ai lavoratori il cui orario di lavoro giornaliero superi le sei ore il diritto a fruire di una pausa, le cui modalità sono fissate dai contratti collettivi o accordi conclusi fra le parti sociali, o in loro assenza, dalla legislazione nazionale. Del riposo giornaliero e della sua funzionalità al regime di computo flessibile dell’orario settimanale si è già detto. Il riposo settimanale è di 24 ore ininterrotte per ogni periodo di sette giorni. L’originaria disposizione prevedeva la coincidenza del giorno di riposo con la domenica, tale inciso è stato abrogato dalla corte in occasione della già menzionata sentenza 1996, rilevandosi la estraneità d qst disposizione rispetto alle finalità d tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, nn essendo dimostrato che il risposo domenicale tuteli in misura maggiore d un riposo collocato in altro giorno della settimana. Le disposizioni sul diritto alle ferie annuali si contraddistinguono per tratti di più spiccata vincolatività. L’art.7 riconosce a tutti i lavoratori il dritto a fruire di un periodo di ferie retribuite di almeno quattro settimane su base annua. La previsione sembra configurare un diritto sociale fondamentale, sottoposto all’unico limite secondo la quale condizioni di ottenimento e di concessione sono quelle previste dalle legislazione e/o prassi nazionali. Il periodo delle ferie non può essere sostituito mediante indennità di natura economica, fatta eccezione per il caso d conclusione anticipata d rapporto d lavoro, rendendosi oggettivamente impossibile, in qll circostanza la fruizione del riposo. Dalla giurisprudenza della corte di giustizia sulle ferie emerge un atteggiamento di contrasto verso le legislazioni e prassi nazionali tendenti a ridimensionare l’efficacia vincolante dell’art.7 con il conseguente rafforzamento della portata vincolante della disposizione.

Nella sentenza BECTU il diritto alle ferie annuali retribuite è definito come “principio particolarmente importante del diritto comunitario” , come tale sottratto al potere statale di condizionarne l’esistenza a presupposti di anzianità di servizio di fatto escludendo dal riconoscimento del diritto i lavoratori assunti e impiegati con contratti di lavoro a breve durata. Nel caso d specie, la legislazione britannica aveva subordinato il godimento delle ferie a un periodo d ininterrotto servizio d 13 settimane presso il medesimo datore d lavoro.

Nella sentenza Merino Gomez la corte ha stabilito che la sovrapposizione fra il periodo di ferie e il periodo dedicato al congedo per maternità non può pregiudicare la fruizione del primo in quanto ciò lederebbe il diritto fondamentale di fruire delle ferie annuali della lavoratrice ma altresì violerebbe le disposizioni poste a tutela di diritti collegati al contratto di lavoro della lavoratrice in maternità e di parità di trattamento fra lavoratori e lavoratrici nelle condizioni di lavoro. Pertanto , una lavoratrice deve sempre godere delle ferie annuali in un periodo diverso da quello in cui si fruisce del congedo di maternità, anche in caso in

cui la data d godimento delle ferie era stata fissata mediante un accordo collettivo d programmazione delle ferie per la totalità del personale.

Nella pronunzia Schultz-Hoff si afferma la non sovrapponibilità del periodo di assenza per malattia con il periodo dedicato al godimento del riposo annuale, in ragione della diversa ratio dei 2 diritti. Nella recente sentenza Vicente Pereda, si sancisce il diritto del dipendente a godere delle ferie annuali non fruite per l’insorgere dello stato di malattia, anche in un periodo successivo all’anno di maturazione del periodo feriale, stante il permanente interesse del lavoratore a tale fruizione, ancorché posticipata.

Il profilo dell interesse del lavoratore a fruire in termini effettivi e nn sl formali del dir.alle ferie si prende in considerazione anche nella sent. FEDERAZIONE NAZIONALE DEI SINDACATI OLANDESI E PAESI BASSI(fnv). In qst fattispecie, la corte d giustizia, ha ritenuto valida la disposizione nazionale che autorizza il frazionamento delle ferie in 2 fasi temporali, l uno coincidente con l anno d maturazione del diritto, l'altro riportato in un arco temporale successivo all anno d maturazione. Il diritto al riposo effettivo, nn viene pregiudicato dal ftt che le ferie siano godute nel corso d un anno successivo a qll d maturazione, posto che tal periodo d riposo rimane interessante sotto tal profilo anche se sia goduto in un momento successivo. Del resto, consentir al lavoratore, d accordarsi cn il datore, al fine d sostituire le ferie, slittate in un arco temporale successivo all anno d maturazione, cn una indennità finanziaria, costituirebbe un incentivo, incompatibile con gli obiettivi della direttiva, a rinunciar alle ferie come periodo d riposo.

3.5.Cenni sulla disciplina del lavoro notturno

Il segmento di disciplina che presenta le più strette connessioni con le finalità di tutela della salute è il capo 3 della direttiva, in materia di lavoro notturno. Ai sensi dell’articolo 2 n.4 della direttiva è lavoratore notturno “colui che svolge una parte del tempo di lavoro giornaliero durante il periodo notturno, ovverosia in quel lasso temporale di almeno 7 ore. E’ altresì lavoratore notturno colui che svolge “una certa parte del suo orario di lavoro annuale” in orario notturno. Per quanto riguardo i limiti al lavoro notturno la direttiva fissa l’orario normale di questi lavoratori in una misura non eccedente le 8 ore calcolate in media per un periodo di 24 ore precisando che in ipotesi di lavori che comportino rischi particolari o rilevanti tensioni fisiche o mentali il limite di 8 ore si tramuta in un vincolo più rigido sicché i lavoratori notturni non dovranno lavorare per più di 8 ore nel corso di un periodo di 24 durante il quale effettuano un lavoro notturno. L’articolo 9 rimette agli stati membri l’adozione di una serie di misure finalizzate a monitorare costantemente lo stato di salute del lavoratore notturno. Se dal controllo medico dovesse risultare l’esistenza di un problema di salute legato allo svolgimento di attività lavorative notturne, il datore di lavoro dovrà adoperarsi per trasferire il dipendente a una mansione diurna per la quale sia idoneo. L’art.12 impone agli stati di assicurare livelli di protezione adeguati per i lavoratori notturni e a turni. L’art.13 norma di chiusura, esorta gli stati membri ad assumere le misure necessarie affinché il datore il datore di lavoro organizzi il lavoro secondo un ritmo che “tenga conto del principio generale di adeguamento del lavoro all’essere umano” specie per attenuare lavoro monotono e ripetitivo.

3.6.La flessibilità dell’orario di lavoro mediante deroghe ed eccezioni

Il capo 5 della direttiva 2003/88/CE detta la disciplina in materia di deroghe ed eccezioni. Le deroghe possono essere scomposte in due gruppi, a seconda che la ricorrenza delle stesse dipenda da presupposti di natura oggettiva o soggettiva o sia slegati da questi. L’art.17 descrive le ipotesi in cui è consentito definire discipline in deroga riferite a specifici settori o categorie di lavoratori. Si precisa che tali deroghe possono introdursi a livello nazionale, cn legge, regolamenti o provvedimenti amministrativi, o tramite contratti collettivi d lavoro, a condizione che ai lavoratori siano concessi equivalenti periodi d riposo compensativo o in ogni caso d protezione appropriata. Particolare rilievo ha la previsione per la quale gli stati membri possono introdurre deroghe in materia di riposo giornaliero, pausa, ,riposo settimanale, durata settimanale del lavoro, durata del lavoro notturno, periodi di riferimento allorquando “ la durata dell’orario di lavoro a causa delle caratteristiche dell’attività esercitata non è misurata o può essere determinata dai lavoratori stessi e in particolare quando si tratta: di dirigenti o di altre persone aventi poteri decisionali autonomi; manodopera familiare; lavoratori del settore liturgico delle chiese e delle comunità religiose. La catalogazione delle categorie soggettive è da considerare non tassativa ma solo semplificativa. Discipline in deroga sono previste con riferimento a particolari contesti lavorativi, individuabili per caratteristiche comuni.

1. Collocazione topografica della attività lavorativa 2. Attività finalizzata a garantire la protezione d beni e o persone(portinai, guardiani) 3. Casi d sovraccarico prevedibile d attività(in modo particolare nel turismo, agricoltura

e servizi postali) 4. Circostanze in cui si chiede una prestazione d lavoro prolungata, la cui durata nn

possa esser preventivata, in relazione a situazioni imprevedibili e eccezionali Si può inoltre derogare alla disciplina di cui agli artt. 3 e 5 (riposo giornaliero e settimanale) per il lavori effettuati in regime di rotazione fra gruppi di lavoratori o contraddistinti dal frazionamento dell’attività svolta. Si individuano due ipotesi: le attività di lavoro a turni, ogni volta che il lavoratore cambia squadra e non può fruire , in occasione del passaggio da una squadra alla successiva, del periodo di riposo giornaliero e/o settimanale; le attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata, con particolare riferimento al personale addetto alle attività di pulizie. L’art.18 della direttiva permette le deroghe mediante contratto collettivo agli art.3-4-5-8 e 16. Tali deroghe risultano esclusivamente sottoposte ad un vincolo relativo alla fonte regolativa. Inoltre sono consentite a condizione che ai lavoratori interessati siano accordati periodi equivalenti di riposo compensativo o qualora ciò non si renda possibile sia loro assicurata una protezione appropriata. Un ulteriore ambito di disciplina in deroga concerne la c.d. “disponibilità unilaterale” della durata settimanale dell’orario (o clausola di opting-out individuale) ai sensi dell’art.22 della direttiva 2003/88/CE ogni stato membro può stabilire di non applicare l’art.6 (in materia di orario di lavoro settimanale) cosi consentendo al datore di lavoro, sulla base del consenso individuale del prestatore di lavoro, di imporre regimi di orario superiori alle 48 ore nel corso di un periodo di sette giorni. La portata dell’eccezione è mitigata da vincoli procedurali e sostanziali: il datore di lavoro è obbligato a tenere “ registri aggiornati di tutti i lavoratori che effettuano tale lavoro”; deve fornire informazioni “sui consensi dati dai lavoratori” allo svolgimento degli orari di lavoro oltre il limite delle 48 ore settimanali; inoltre, si dispone che “nessun lavoratore possa subire un danno per il solo fatto che non è disposto ad accettare di effettuare tale lavoro”.

I potenziali effetti di affievolimento della disciplina generale attraverso le deroghe sono contrastati dalla giurisprudenza della corte di giustizia che si è pronunziata in merito alla nozione di “equivalente periodo di riposo compensativo” richiesto dal legislatore come contropartita della deroga. Sulla base della sentenza Jaeger, in caso di prolungamento dell’orario di lavoro giornaliero il lavoratore ha diritto alla concessione di analoghi periodi di riposo compensativo, costituiti da un numero di ore consecutive corrispondenti alla riduzione pratica e di cui il lavoratore deve beneficiare prima di cominciare il periodo lavorativo seguente. Il principio enunciato è sintomo di un orientamento decisamente restrittivo in materia di applicazione delle deroghe consentite dalla direttiva comunitaria. L’altra indicazione limitativa sulla portata delle deroghe proviene dalla sent. D condanna del Regno Unito, nel caso commissione vd regno unito per la applicazione della deroga per i lavoratori il cui orario nn è misurato o predeterminato o può esser determinato dai lavoratori stessi. La corte ha censurato, per violazione degli obblighi d corretta trasposizione dell atto UE, la disposizione d legge britannica che aveva ampliato la nozione d orario d lavoro nn misurabile, applicando la deroga anche alla hp in cui il requisito ricorra sl in modo parziale. Quindi la deroga è valida solo nella specie in cui l orario d lavoro nella sua interezza nn è misurato o predeterminato o nn può esser determinato dai lavoratori stessi.

Riesame della direttiva 2003-88CE: il fallimento del primo tentativo e l avvio d una nuova procedura

La commissione ha emanato la comunicazione del 30dicembre 2003 per il riesame della direttiva, culminata nella adozione da parte della stessa commissione d una prima proposta d modifica della direttiva del 2003 n.88. la commissione avanza una serie d proposte d revisione per la nozione d orario d lavoro, d rafforzamento dei meccanismi della flessibilità degli stessi. Da qui il dissenso del parlamento europeo che in prima lettura ha approvato una serie d modifiche. Il consiglio dell’UE nn ha approvato però il testo emendato del parlamento e commissione, faticando a trovar una intesa su un assetto condiviso, a dispetto degli impulsi provenienti dalle diverse presidenze d turno. Lo stesso accordo politico raggiunto a maggioranza degli stati membri il 9 giugno 2008 e confluito nella posizione comune adottata dal consiglio, ha registrato l’astensione di spagna, belgio, grecia ed altri che hanno considerato la proposta finale più diretta a ampliare gli ambiti di flessibilità del sistema normativo che a introdurre nuove opportunità di tutela per i lavoratori. Il parlamento europeo ha bocciato la posizione comune dando avvio alla terza lettura della proposta dinanzi al comitato di conciliazione. Il comitato ha definitivamente preso atto dell’impossibilità d un accordo fra i soggetti coinvolti.

CAPITOLO IV La discriminazione di genere e i congedi parentali

Parte I La discriminazione di genere

1. Premessa. Le origini della politica paritaria e le principali linee di sviluppo

Il principio di parità di trattamento e di non discriminazione per motivi di genere , sebbene in un accezione parziale in quanto circoscritta ai soli aspetti retributivi, è stato sancito per la prima volta dal trattato di Roma all’articolo 119 (oggi art.157 TFUE). Qst art ci dice che ogni stato membro assicura, durante la prima tappa, e in seguito mantiene, la applicazione del principio d parità delle retribuzioni fra i lavoratori d sesso maschile e qll d sesso femminile per uno stesso lavoro. La ratio di questa previsione era di garantire il funzionamento del mercato, ma è incontestata la dichiarazione di principio in essa contenuta, quale fondamento dello sviluppo della politica paritaria. Un momento significativo è rappresentato dalla sentenza Defrenne , con la quale la corte riconobbe all’art. 119 il valore di principio fondamentale dell’ordinamento giuridico comunitario con efficacia diretta, in quanto disposizione self executing. Le istituzioni dell’unione europea hanno arricchito e specificato il contenuto del principio con numerosi interventi normativi e giudiziari, i quali ne hanno esteso l’ambito di applicazione e ne hanno superata l’accezione strettamente formalistica, prefigurando la volontà di conseguire l’eguagliamento della posizione di uomini e donne nel lavoro. Questa nuova veste del principio di parità di trattamento ha trovato spazio nella versione aggiornata dell’art 119 confluita nel trattato di Amsterdam. L’approvazione della direttiva 2006/54/CE che con un intento di razionalizzazione di un materiale normativo ormai molto complesso , opera la rifusione di gran parte delle Direttive emanate in materia nel corso degli anni, rappresenta l’ultima tappa della politica paritaria dell’UE. A seguito della modifica apportata al trattato di Lisbona l’art. 3 TUE prevede che l’unione combatta “l’esclusione sociale e le discriminazioni” e promuova “ la parità di trattamento tra uomini e donne”. L’art. 8 TFUE inserito tra le disposizioni di applicazione generale recita “ nelle sue azioni l’unione mira ad eliminare le ineguaglianze nonché a promuovere la parità , tra uomini e donne”. L’art. 19 TFUE prevede che con votazione all’unanimità e previa approvazione del parlamento europeo, il consiglio prenda “i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica , la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale”.

2. Le nozioni di discriminazione diretta ed indiretta

Il percorso della politica paritaria è segnato dalla progressiva elaborazione ad opera principalmente della corte di giustizia, della nozione di discriminazione nella duplice accezione diretta ed indiretta. Nelle direttive del 75 e del 76 si usava la espressione “lavoro d uguale valore”, e ciò sottointendeva la pox che si verificassero forme d discriminazione basate sul rendimento della prestazione in base al ftt che si fosse d fronte a un lavoratore o lavoratrice. Un accenno alla discriminazione era già presente nelle prime direttive in materia d parità; Allo stato attuale la discriminazione diretta consiste in una situazione nella quale una persona è trattata meno favorevolmente in base al sesso di quanto un’altra persona sia , sia stata o sarebbe stata trattata in una situazione analoga. La discriminazione può derivare da un qualunque atto, fatto o comportamento rivolto ad un soggetto in forma esplicita attraverso il riferimento alla appartenenza di genere, o in forma implicita attraverso il riferimento a condizioni nelle quali può venire a trovarsi solo chi appartenga ad un genere (ad esempio lo stato di gravidanza). Essa si caratterizza per la sua non “giustificabilità” e per essere rilevabile operando una comparazione fra individui. La discriminazione indiretta , consiste in una situazione nella quale una disposizione, un criterio o una prassi apparentemente neutri (rivolti ad entrambi i generi), è in grado di produrre effetti particolarmente svantaggiosi per gli appartenenti all’uno o l’altro sesso,

salvo che tale diversità di trattamento sia sorretta da una giustificazione oggettiva per la finalità perseguita e che i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari. La discriminazione indiretta appare pertanto rilevabile solo ex post per il tramite di una valutazione comparativa degli effetti prodotti in capo agli appartenenti al gruppo di riferimento. Nella sentenza Defrenne , la corte di giustizia per la prima volta tratteggia la distinzione fra discriminazione diretta ed indiretta. A questa sentenza fanno seguito numerosi altri interventi, che specificano la nozione di discriminazione indiretta occupandosi principalmente di due profili: il tipo di svantaggio che la discriminazione deve produrre per essere ritenuta tale e le caratteristiche che le giustificazioni devono avere affinché si possa escludere la natura discriminatoria di un certo comportamento atto o fatto. Quanto al primo profilo nelle direttive vigenti ci si riferisce ad un “particolare svantaggio”, cosi introducendo un parametro di più complessa definizione perché connotato anche sotto il profilo qualitativo. Sotto il secondo profilo della selezione delle giustificazioni, ossia delle circostanza capaci di segnare il confine tra trattamenti differenziati legittimi e discriminazioni indirette , le Direttive oggi vigenti elevano l’assenza di giustificazione a elemento costitutivo della stessa nozione di discriminazione indiretta. A partire dalla sentenza Jenkins, trova affermazione il principio in base al quale un trattamento retributivo, previdenziale o normativo differenziato è legittimo soltanto quando esso pur riguardando solo gli appartenenti ad un certo gruppo, è motivato da una ragione oggettiva, come per esempio la necessità che i lavoratori siano dotati d una particolare professionalità acquisita tramite un certo percorso formativo. Diviene scriminante per la corte di giustizia il carattere oggettivo della giustificazione, quale la sussistenza d ragioni economiche, o il possesso d certe abilità. Viceversa, non è stata ritenuta una giustificazione ammissibile la cattiva qualità del lavoro delle donne in quanto tali. La corte ha precisato però che la necessità del carattere oggettivo della giustificazione, non può mortificare del tutto le esigenze strategiche dell’impresa, le cui scelte potrebbero legittimamente comprendere trattamenti che sacrificano alcuni lavoratori, purché però sia provata l’assenza di intenti discriminatori. Perché un trattamento differenziato non sia discriminatorio occorre che i mezzi che il datore di lavoro impiega per il conseguimento di un certo obiettivo siano appropriati e necessari , adeguati al suo raggiungimento e ad esso non eccedenti. Un terreno fertile per l’elaborazione del concetto di discriminazione indiretta è stato quello del lavoro a tempo parziale. La corte ha constatato come una legislazione apparentemente neutra che lo disciplina, è capace di produrre effetti proporzionalmente più svantaggiosi per gli appartenenti ad un genere (le donne nel caso) , in quanto presenti in misura prevalente nella categoria destinataria del trattamento economico-normativo deteriore. Un accenno al fatto che la direttiva CE2002, 73 ha ricondotto le molestie e molestie sessuali alla nozione d discriminazione, estendendovi anche a esse la disciplina antidiscriminatoria.

3. Il principio di parità retributiva

Il principio di parità di retribuzione fra uomini e donne, elevato a principio fondamentale dell’Unione dalla ricordata sentenza Defrenne, è oggi sancito nell’art. 157 TFUE. Il principio ha trovato specificazione nella direttiva 75/117/CEE. Essa per un verso ha precisato l’ambiente oggettivo di operatività del principio di parità retributiva, per un altro verso ha fornito agli stati membri una indicazione riguardo agli strumenti necessari a garantirne l’effettività.

Oggi l’art. 157 TFUE ne ha esteso l’ambito di operatività fino a comprendervi i casi in cui il lavoro svolto sia di “valore eguale”, a questo fine stabilendo che i sistemi di classificazione professionale utilizzati come riferimento per determinare i livelli retributivi debbano basarsi su principi comuni per i lavoratori e per le lavoratrici. Sotto quest’aspetto la corte di giustizia ha precisato che l’operatività del principio non è condizionata all’esistenza di un sistema di classificazione del personale essendo sufficiente che, sia effettuata una valutazione comparativa del contenuto professionale dell’attività volta. Tuttavia tale verifica deve essere compiuta in concreto paragonando la posizione di un lavoratore ed una lavoratrice che siano addetti , anche in tempi e luoghi diversi, a mansioni equivalenti non essendo ammissibile viceversa, la comparazione con una condizione lavorativa meramente ipotetica. La considerazione dell’anzianità di servizio quale criterio per stabilire il livello di trattamento economico all’interno di un sistema di classificazione , anche quando implichi l’attribuzione di retribuzioni superiori ad un numero maggiore di appartenenti ad un genere, esonera il datore di lavoro dal fornire la prova di giustificatezza di tale diversità di trattamento. Secondo la corte rientra nel concetto di retribuzione, ogni emolumento corrisposto in ragione del rapporto di lavoro , con l’esclusione delle sole contribuzioni e prestazioni connesse a regimi obbligatori di previdenza. La definizione del campo di applicazione del principio di parità retributiva si è avvalsa, della ricordata riflessione che la corte ha riservato ai casi di lavoratori e lavoratrici assunti con contratto a tempo parziale, nei confronti dei quali ha istituito un divieto d discriminazione rispetto ai lavoratori full time proprio con riguardo ai trattamenti retributivi e al regime pensionistico.

4. L’estensione del principio di parità di trattamento a tutti gli aspetti del rapporto di lavoro

La direttiva 76/207/CEE rappresenta il primo tentativo di evoluzione delle politiche sociali nella direzione dell’affermazione di un generale principio di parità di trattamento fra lavoratori e lavoratrici. Nell art 1 si dice che tal direttiva ha per scopo qll della attuazione negli stati membri del principio d parità d trattamento fra uomini e donne per qnt attiene l accesso al lavoro, la promozione, il compenso etc… Tale direttiva è stata modificata ed arricchita di contenuti , per lo più recependo gli esiti della giurisprudenza della corte di Lussemburgo, con riguardo al rafforzamento del principio di parità di trattamento , alle definizioni di discriminazione , molestia e molestie sessuale, alla protezione di eventi quali la gravidanza e la maternità, alla diversificazione delle tipologie di tutela a fronte del verificarsi di comportamenti discriminatori. La corte di giustizia ha svolto un ruolo decisivo nell’ambito di applicazione della disciplina antidiscriminatoria , in particolare specificando il significato delle locuzioni “accesso al lavoro” e “ condizioni di lavoro”. Al concetto di accesso al lavoro deve ricondursi ogni modalità di ingresso nel mercato del lavoro, ivi comprese le prassi di offerta del lavoro, dovendo ritenersi illegittima perché discriminatoria la mancata assunzione di una lavoratrice ritenuta idonea allo svolgimento della prestazione oggetto del rapporto ma in stato di gravidanza. Alla locuzione condizioni di lavoro devono ricondursi tutte le modalità di recesso dal rapporto, e dunque il licenziamento , le dimissioni, la risoluzione per mutuo consenso, ma anche il collocamento a riposo per raggiungimento dei limiti di età. La corte ha , ad esempio, qualificato come discriminatorio per motivo di appartenenza di genere anche il licenziamento della lavoratrice in stato di gravidanza, il collocamento a riposo della lavoratrice per raggiunti limiti d età differenti da qll preveduti per i lavoratori maschi.

Rientra fra le condizioni di lavoro anche lo svolgimento di lavoro notturno, anche sotto questo profilo decisivo l’intervento della corte di Lussemburgo che nel caso Stoeckel ha sostenuto la contrarietà alla direttiva del 1976 di tutte quelle previsioni nazionali istitutive di un divieto generalizzato di lavoro notturno femminile, ammettendo una simile interdizione solo se giustificata dalla necessità di fornire una tutela particolare alla lavoratrice in ragione della condizione in cui versi ( ad esempio, la gravidanza). Sotto il profilo delle modalità che concretizzano una violazione del principio di parità di trattamento, la corte ha precisato che non occorre che ad un comportamento discriminatorio che danneggi un lavoratore o una lavoratrice corrisponda un vantaggio per un terzo soggetto, rilevando il comportamento in quanto tale. L’art 14.2 della direttiva 2006/54/CE prevede espressamente che la regola paritaria possa essere derogata tutte le volte in cui l’appartenenza ad un genere sia condizione “essenziale e determinante” per lo svolgimento di una determinata attività o della relativa formazione. La corte ha negato sotto questo profilo l’ammissibilità di deroghe generalizzate alla parità di trattamento, richiedendo invece che le eventuali deviazioni da tale principio siano tipizzate in un catalogo chiuso e motivato, stante il fatto che la deroga contemplata all’art 14.2 può riguardare unicamente attività lavorative specifiche. Essa deve avere una certa trasparenza che consenta un controllo efficace da parte della commissione e in linea di massima deve poter essere adeguata al progresso sociale. Occorre per tanto che vengano rispettati due criteri: che l’esclusione non sia generalizzata e che gli stati membri valutino periodicamente l’opportunità di conservare quel trattamento differenziato. Per esempio è stata creduta una giustificazione nn adeguata a legittimare trattamenti previdenziali differenziati il mancato raggiungimento d un certo livello d reddito, qnd esso sia conseguibile in misura proporzionalmente maggiore solo dagli appartenenti a un certo genere. Invece, si è giudicato idoneo a escludere le donne dal corpo d polizia armata dell’Irlanda del nord l alto rischio d attentati. A seguito di modiche , il principio sin qui enunciato trova applicazione anche nei confronti dei dipendenti pubblici e di enti di diritto pubblico, e dei lavoratori autonomi specie nella fase di accesso al lavoro.

5. La parità di trattamento in materia di sicurezza sociale

Completa la prima fase di affermazione del principio di parità di trattamento l’approvazione della direttiva 79/7/CEE, relativa alla graduale attuazione del principio di parità di trattamento tra le donne e gli uomini in materia di sicurezza sociale. A tale provvedimento è seguita qualche anno dopo la direttiva concernente l’attuazione del principio di parità di trattamento tra le donne e gli uomini nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale a sua volta poi modificata, in seguito alla sent.Baber. Il tema della parità di trattamento nei regimi di sicurezza sociale si intreccia con quello della parità di trattamento retributivo poiché l’ambito oggettivo di applicazione di questo principio è avvenuto anche attraverso il lavoro interpretativo della corte circa la riconducibilità alla nozione di retribuzione dei contributi e delle prestazioni previdenziali. La corte nella sentenza Defrenne negò che al concetto di retribuzione si potessero ricondurre le prestazioni versate nell’ambito di regimi legali ed obbligatori di sicurezza

sociale, perciò consentendo , pur a contrario, di considerare retribuzione le prestazioni relative a regimi previdenziali di diversa natura. L’input non fu raccolto dal legislatore EU che , si limitò a sancire un principio di parità di trattamento fra lavoratori e lavoratrici con riferimento ai soli regimi obbligatori di sicurezza sociale. Fu poi ancora una volta la giurisprudenza della corte a suggerire con la sentenza Bilka, l’opportunità di ricondurre alla nozione di retribuzione i trattamenti previdenziali integrativi. Il legislatore EU emanò poi una direttiva nell’intento di dare attuazione al “principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale” , senza peraltro impedire che fossero previste a livello nazionale alcune differenziazioni nel regime dei trattamenti.

5.1.La parità di trattamento nei sistemi legali di sicurezza sociale

La disciplina EU dei regimi obbligatori di sicurezza sociale risiede ancora oggi nella direttiva 79/7/CEE. Il divieto di discriminazione diretta ed indiretta sancito dall’articolo 4.1 è stato ritenuto immediatamente applicabile in senso verticale nei confronti delle PA degli stati membri. La direttiva trova applicazione nei confronti di lavoratori la cui prestazione sia sospesa per malattia o infortunio, delle persone in cerca di lavoro e dei disoccupati involontari, dei pensionati e degli invalidi. Gli eventi protetti sono malattia, invalidità , vecchiaia , infortunio sul lavoro e malattia professionale, disoccupazione (involontaria), mentre sono escluse dall’ambito applicativo della direttiva le prestazioni ai superstiti e alcune prestazioni concernenti i familiari. La corte di Lussemburgo è intervenuto per estendere l’ambito applicativo della direttiva a coloro che abbiano interrotto la propria attività lavorativa per prestare ai propri familiari le cure necessarie a fronteggiare uno stato di invalidità, cosi aggiungendo agli eventi protetti il c.d. “lavoro di cura”. Tale esclusione era fonte d una discriminazione indiretta per le lavoratrici che erano le principali escluse dalla tutela in questione, dedicandosi molto spesso alla cura dei loro familiari. Il principio della parità di trattamento , tradotto nell’assenza di qualunque discriminazione è destinato ad operare tanto sul versante contributivo quanto sul versante erogativo. Esso tuttavia a norma dell’art. 7 della direttiva può subire alcune eccezioni in sede di attuazione da parte degli stati membri , ad esempio per quanto concerne la fissazione dei limiti di età per accedere ai trattamenti pensionistici. La corte ha precisato però che tali eccezioni devono essere interpretate in modo restrittivo , riservandosi di escludere la loro operatività caso per caso, quando la deviazione dal principio non sia necessaria per mantenere la stabilità del sistema nazionale di sicurezza sociale o per combinare in modo coerente prestazioni che spettino a titoli diversi.

5.2.La parità di trattamento nei regimi professionali di sicurezza sociale

Il principio di parità di trattamento nei regimi professionali di sicurezza sociale , prima di trovare consacrazione nella direttiva 86/378/CEE si è fatto spazio attraverso la giurisprudenza della corte di giustizia che ha ricondotto la previdenza complementare sotto l’ombrello dell’art.157 TFUE , assimilando in contributi alla retribuzione. Ciò è avvenuto con la sent BILKA, che aveva sancito la applicabilità del principio d parità del trattamento a un fondo pensionistico aziendale costituito da un accordo collettivo finanziato esclusivamente da datore d lavoro e lavoratore e destinato a garantire prestazioni previdenziali integrative rispetto alla previdenza obbligatoria.

L’approvazione della suddetta direttiva che ha sancito tale principio non ha chiuso la partita in quanto ha ammesso la possibilità di deroga da parte degli stati membri di tale principio. Da qui il lavoro della corte di giustizia per contenere tali deviazioni nazionali attraverso la precisazione dell’ambito applicativo della direttiva e la specificazione della nozione di regimi professionali di sicurezza sociale, l’individuazione dei soggetti ed eventi protetti, la definizione della portata del principio di parità di trattamento. Nella sentenza barber, il giudice di Lussemburgo ha ricondotto tutte le componenti dei sistemi pensionistici di origine negoziale nell’ambito dell’art 157 TFUE. La portata della pronuncia ha imposto un intervento di modifica della normativa che ha sancito la contrarietà al principio di parità di trattamento di tutte le disposizioni che differenzino, in ragione dell’appartenenza di genere , le modalità di adesione ai regimi di sicurezza sociale, l’età di accesso ai trattamenti pensionistici, le condizioni per la concessione delle prestazioni, i livelli di tali prestazioni e della contribuzione. Nel tentativo di raggiungere un compromesso fra le esigenze dei regimi previdenziali nazionali e il diritto dei lavoratori appartenenti ai due generi a conseguire l’obiettivo della parità di trattamento, la sentenza Barber prima e la direttiva poi, hanno escluso l’efficacia retroattiva del principio affermato, stabilendo che l’attuazione da parte degli stati membri dei principi affermati dovesse riguardare solo i periodi di occupazione successivi al 17 maggio 1990 (giorno di decisione del caso Barber), ad eccezione dei casi in cui gli interessati avessero esperito un azione giudiziaria prima, nel qual caso le misure avrebbero avuto un effetto retroattivo all’8 aprile 1976. La corte ha influenzato anche la determinazione dell’ambito materiale di applicazione della direttiva 86/378/CEE interpretando la locuzione “regimi professionali di sicurezza sociale”, che oggi la direttiva del 2006 definisce come: “regimi aventi lo scopo di fornire ai lavoratori, subordinati o autonomi, raggruppati nell’ambito di un impresa o di un gruppo di imprese, di un ramo economico o di un settore professionale o interprofessionale, prestazioni destinate a integrare le prestazioni fornite dai regimi legali di sicurezza sociale o di sostituirsi ad esse ,indipendentemente dal fatto che l’affiliazione a questi regimi sia obbligatoria o facoltativa”. La corte nella decisione BILKA aveva affermato contestualmente alla emanazione della direttiva del 1986, la riconducibilità dei regimi pensionistici d impresa alla nozione d retribuzione e dunque all art 157 TFUE. In seguito ha precisato che la natura convenzionale del regime d sicurezza sociale nn era intaccata dalla circostanza che la fonte del regime fosse la legge, quando il finanziamento fosse a carico del datore d lavoro e del lavoratore, attribuendo rilevanza alla sussistenza del nesso eziologico fra prestazione corrisposta al lavoratore e rapporto d lavoro intercorrente, o intercorso, con il datore, alla circostanza che la pensione attenga solo una certa categoria d lavoratori, che essa sia calcolata in funzione degli anni d servizio e che l importo si calcoli in base alla retribuzione.

6. L’affermazione del principio di pari opportunità e le azioni positive quali strumenti per la sua realizzazione

All’affermazione del principio di parità di trattamento ha fatto seguito l’avvio di una politica di promozione dell’eguaglianza sostanziale tra lavoratori e lavoratrici. Sul principio delle pari opportunità si è riflettuto nel corso degli anni ottanta, alla luce degli interventi del legislatore e del giudice europeo, per giungere con il trattato di Maastricht alla sua inclusione fra i principi cardine della comunità europea. Nell’ 1992 all’art 157 TFUE fu aggiunto un terzo comma che espressamente ammetteva misure di diritto diseguale volte a consentire alle lavoratrici l’esercizio di attività professionali e a compensarle di svantaggi nella progressione in carriera.

Con il trattato d Amsterdam, si aggiunsero ai compiti del consiglio qll d adottar misure capaci d garantire la applicazione del principio d pari opportunità e pari trattamenti lavorativo fra uomini e donne. Il primo tentativo di definire le azioni positive è rappresentato dalla raccomandazione del ’84 la quale propone una definizione di carattere teleologico, individuando gli obiettivi che tali misure possono raggiungere. Sinteticamente, essi consistono nella eliminazione del generale squilibrio esistente nel mondo del lavoro, derivante dalla scorretta ripartizione nei vari settori delle possibilità occupazionali, dalla presenza del c.d. tetto di cristallo che impedisce la progressione di carriera delle lavoratrici, dalla tradizionale suddivisione delle responsabilità fra uomini e donne che vede prevalentemente riservato alle donne il c.d. “lavoro di cura”. All’iniziale tensione verso il mero incremento dei livello occupazionali femminili, si aggiunge nel tempo la volontà di migliorare la qualità dell’occupazione delle donne attraverso misure promozionali dell’educazione della formazione professionale. Anche con riferimento a questo tema il contributo fornito dalla riflessione della corte di giustizia si è rivelato essenziale per precisare i termini di legittimità delle azioni positive. In un primo momento, la corte ha stabilito che le misure promozionali per essere legittime devono essere effettive, cioè dimostrarsi idonee a eliminare o ridurre “nella pratica” le disparità esistenti nella realtà della vita associata. Pochi anni dopo il giudice di Lussemburgo è tornato sulla questione pronunciando la storica sentenza Kalanke. In quell’occasione la corte ha chiarito che lo scopo delle azioni positive è quello di garantire uguali punti di partenza per lavoratori e lavoratrici nell’accesso al lavoro e nella progressione di carriera. La corte ha dimostrato di privilegiare un interpretazione restrittiva della previsione allora contenuta nella direttiva del 1976, giudicando illegittima la disposizione tedesca che consentiva di perseguire in modo “assoluto e incondizionato” il risultato di preferire gli appartenenti al gruppo svantaggiato. La corte ha nuovamente affrontato la questione nella sent. Marshall nella quale ha detto conforme al dir.ue la previsione promozionale d Lan Nordhein che pur consentendo a parità d qualificazione d preferire il candidato appartenente al genere sottorappresentato, escludeva la operatività d tal meccanismo promozionale in presenza d motivi che rendessero preferibile il candidato dell altro sesso. Risulta cosi tracciata un ideale linea di confine fra misure promozionali legittime in quanto idonee a porre tutti i candidati in una condizione di iniziale parità nella corsa al raggiungimento di un determinato traguardo e misure illegittime in quanto suscettive di assicurare l’immediato raggiungimento del risultato sperato a prescindere dai meriti personali. Con le successive sentenze BADECK, ABRAMONSON, LOMMERS, la corte ha affinato la definizione indicando, quale ulteriore requisito d legittimità degli interventi promozionali, la proporzionalità fra la misura d diritto diseguale adottata e il risultato che si vuole perseguire.

7. La politica di contrasto alle molestie di genere e alle molestie sessuali

La disciplina di tutela contro le molestie è recente , è stata introdotta nel 2000. Prima del 2000 una definizione di molestia sessuale era stata elaborata a livello europeo in alcuni provvedimenti a carattere non vincolante. Le direttive presentano due principali aspetti di novità. In primo luogo si passa da una fonte di disciplina della materia di soft law ad una di hard law. In secondo luogo la molestia è equiparata alla discriminazione. La direttiva 2006/54/CE definisce la molestia di genere come “una situazione nella quale si verifica un comportamento indesiderato connesso al sesso di una persona avente lo scopo o l’effetto di violare la dignità di tale persone e di creare un clima intimidatorio , ostile, degradante, umiliante e offensivo” e la molestia

sessuale come una “ situazione nella quale si verifica un comportamento indesiderato a connotazione sessuale, espresso in forma fisica, verbale o non verbale, avente lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una persona , in particolare creando un clima intimidatorio, ostile , degradante, umiliante e offensivo”. Dal punto di vista della fattispecie la direttiva individua nella dignità umana l’oggetto della salute e ribadisce che elemento qualificante della stessa è l’indesideratezza del comportamento, attribuendo valore scriminante alla percezione che la vittima ha dell’atteggiamento rivolto nei suoi confronti. Inoltre stabilisce che il comportamento è illecito indipendentemente dalla circostanza che produca effetti vessatori. La scelta di ricondurre le molestie sessuali nell’ambito della disciplina prevista per i casi di discriminazione ha l’effetto di estendere ad esse l’apparato di tutele originariamente pensato per le sole discriminazioni. I datori d lavoro hanno il dovere d attivarsi per prevenire il verificarsi d tal molestie, e gli ordinamenti nazionali dovrebbero predisporre procedure giurisdizionali e-o amministrative atte a garantir l effettività d tal divieto attraverso la repressione d comportamenti vessatori e la previsione d ristori per danni subiti alla persona lesa.

8. Tecniche di tutela: aspetti processuali e sostanziali

L’effettività del divieto di discriminazione è affidata agli stati membri che sono invitati a predisporre un corredo di misure sostanziali e processuali capaci, da un lato di prevenire il verificarsi di forme di discriminazione , e dall’altro di fornire una tutela ai soggetti vittime di trattamenti ingiustificatamente differenziati. Delle direttive degli anni 70 e 80 avevano innanzitutto sancito la necessaria abrogazione di tutte le disposizioni nazionali contrarie al divieto di discriminazione e la nullità di analoghe disposizioni contrattuali. La direttiva 97/80/CE aveva sollecitato l’adozione di meccanismi di ripartizione dell’onere della prova tali da agevolare il ricorso in giudizio da parte dei lavoratori discriminati. Già prima di tale intervento la corte di giustizia aveva rilevato la necessità della predisposizione di adeguati meccanismi processuali che garantissero l’effettività alla politica paritaria. Da un punto di vista sostanziale i rimedi suggeriti a livello europeo possono essere classificati in rimedi preventivi e successivi: ai primi sono ascrivibili: la sanzione della nullità per le disposizioni contenute nei contratti individuali e collettivi, nei regolamenti interni e in ogni altro accordo, che siano contrarie al principio della parità di trattamento; la previsione che tutte le disposizioni legislative, regolamentari, amministrative contrarie a tale principio siano abrogate; l’invito a predisporre a livello nazionale misure di prevenzione di tutte le forme di discriminazione , ivi comprese le molestie e le molestie sessuali in ogni fase del rapporto di lavoro.

Ai rimedi successivi sono da ricondurre: la previsione di meccanismi di tutela dei lavoratori licenziati o altrimenti colpiti in ragione della loro reazione a comportamenti discriminatori; la previsione di un diritto del lavoratore discriminato ad ottenere un indennizzo o il risarcimento del danno subito.

Parte II

I congedi parentali

1. Lavoro e genitorialità. Origini e ratio della normativa europea

Il tema della tutela della maternità e quello della conciliazione tra tempi di lavoro e tempi di cura entrano nell’agenda europea all’inizio degli anni Novanta, nell’ottica del conseguimento di due obiettivi: la tutela della salute della lavoratrice gestante e madre e l’attuazione del principio di parità di trattamento.

2. La raccomandazione 92/241/CEE relativa alla custodia dei figli

il primo intervento a livello europeo in tema di congedi parentali è rappresentato dalla raccomandazione del consiglio 92/241/CEE sulla custodia dei bambini. Essa si ispira ai principi contenuti nella carta comunitaria dei diritti sociali fondamentali dei lavoratori del 1989, che nel punto 16 dichiara che è opportuno sviluppare misure che consentano agli uomini e le donne d conciliare meglio i loro obblighi professionali e familiari, e muove dalla idea che i metodi d custodia dei bimbi, il congedo parentale e il congedo d maternità sono elementi d un tt che consente d far conciliare rapporti familiari e ambizioni professionali. Gli strumenti suggeriti dalla Raccomandazione per agevolare la conciliazione di lavoro e responsabilità consistono da un lato nell’organizzazione di servizi di custodia di bambini per consentire ai genitori-lavoratori di svolgere un attività , di partecipare ad iniziative formative o di cercare un lavoro o corsi di formazione mirati all’acquisizione di professionalità per accedere al mercato del lavoro; dall’altro nella disciplina di speciali congedi.

3. La tutela della salute della lavoratrice madre

La direttiva 92/85/CEE , concernente l’attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti , puerpere o in periodo di allattamento è la decima direttiva figlia della direttiva 89/391/CEE in tema di tutela della salute e sicurezza sul lavoro. La ratio che la permea è quella di promuovere condizioni di lavoro salubri per le lavoratrici che siano esposte a rischi specifici a causa dello stato di gravidanza o puerperio in cui si trovino , senza per altro che tale tutela possa discriminarle nel mercato del lavoro. La direttiva si muove lungo quattro direttrici ideali. La prima è rappresentata dalla previsione di un obbligo in capo al datore di lavoro di attuare una specifica valutazione dei rischi ai quali possono trovarsi esposte le lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento. In secondo luogo si prevede che durante la gravidanza e il periodo di allattamento, le lavoratrici possano rifiutare di essere esposte a quelle condizioni di lavoro o a quegli agenti noci indicati nella stessa direttiva e di essere adibite a lavoro notturno. In qst ultimo caso la facoltà d scelta lasciata alla lavoratrice si trasforma in un vero divieto per il datore d lavoro qnd vi sia una certificazione medica che attesti la incompatibilità dello stato d salute della interessata cn lo svolgimento della prestazione d lavoro notturno. La terza direttrice di intervento contempla misure direttamente rivolte a garantire la tutela della gravidanza e della maternità. L’ultima indicazione contenuta nella direttiva è quella posta a garanzia dell’effettività della tutela in questione e si concretizza in un generale divieto di licenziamento delle lavoratrici nel periodo che va dall’inizio della gravidanza al termine del congedo di maternità, salve ipotesi eccezionali che gli stati membri possono prevedere a condizione che i motivi del recesso siano posti per iscritto. Si prevede poi la garanzia del mantenimento d retribuzione in hp d maternità o gravidanza. Stante l’attuale disciplina, per quanto riguarda concerne specificatamente le gestanti occorre precisare che l’operatività del divieto di licenziamento può essere sottoposta alla condizione che il datore di lavoro sia stato edotto dello stato di gravidanza della lavoratrice.

La Corte , invece, ha esteso la tutela anche al licenziamento notificato dopo la scadenza del periodo protetto, ma i cui atti preparatori siano stati posti in essere prima di tale momento. Ha escluso poi la applicabilità del divieto d licenziamento per una lavoratrice sottopostasi a un trattamento d fecondazione in vitro, in qnt al momento della comunicazione del licenziamento, pur avendo avuto luogo la fecondazione, nn era ancora avvenuto il passaggio nell utero degli embrioni. Ha precisato che il licenziamento potrebbe giudicarsi illegittimo, qualora fosse fornita la prova che si è intimato in conseguenza d un simil trattamento a cui la lavoratrice si era sottoposta. Di recente poi, ha giudicato discriminatoria la fissazione dei termini diversi di impugnazione del licenziamento intimato durante la gravidanza rispetto a quelli previsti in ogni altro caso. Se si accoglie l’interpretazione offerta da quella parte della dottrina secondo la quale, trattandosi di direttiva figlia , il campo di applicazione non può discostarsi da quello della direttiva madre (ossia la 89/391/CEE) , la normativa in questione non troverebbe applicazione nei confronti delle lavoratrici addette ai servizi domestici.

4. Dalla direttiva 96/34/CE alla Direttiva 18/2010/UE: il congedo parentale

Il 14 dicembre 1995 UNICE, CEEP e CES hanno siglato un “Accordo quadro sul congedo parentale”. Tale accordo è stato poi recepito nella direttiva 96/34/CE. Nel 2006 e nel 2007 la commissione ha nuovamente svolto una consultazione con le parti sociali in vista della promozione di una più efficace conciliazione tra vita professionale, vita privata e vita familiare dei lavoratori e delle lavoratrici dala quale è scaturito l’accordo quadro concluso nel 2009 attuato con la direttiva 2010/18/UE. La ratio complessiva ed originaria dell’intervento è quella di individuare strumenti minimi che consentano ai genitori lavoratori di conciliare la vita professionale e quella familiare , nella più ampia prospettiva di garantire a donne e uomini pari opportunità di accesso al mercato e nel rapporto di lavoro. Dal punto di vista sostanziale, la normativa europea riconosce a ciascun genitore lavoratore come misura minima il diritto individuale a fruire di un congedo parentale per la nascita o l’adozione di un bambino, di durata minima pari a quattro mesi e da fruire, in via facoltativa e non obbligatoria, nell’arco dei primi otto anni di vita del figlio. Nel rinviar alle legislazioni nazionali o ai contratti collettivi la definizione delle condizioni d accesso e delle modalità d applicazione del congedo, la direttiva fornisce alcune indicazioni circa le caratteristiche che esso può assumere; può accordarsi a tempo pieno, tempo parziale, in modo frammentato etc. L’effettività del diritto al congedo parentale deve essere garantita dagli stati membri o dalle parti sociali prevedendo “sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive” nei casi di violazione delle disposizioni nazionali, ivi comprese forme di tutela per i casi di licenziamenti intimati a causa della domanda o della fruizione del congedo stesso, nonché prevedendo il diritto del lavoratore a rientrare nello stesso posto di lavoro e al mantenimento dei diritti acquisiti. A tal proposito la direttiva introduce una novità, prevedendo che gli stati membri dovranno contemplare la pox per i lavoratori che rientrano da congedi parentali, d chiedere per un certo tempo, modifiche ai loro orari lavorativi, per meglio conciliare esigenze d lavoro e d cura. A differenza di quanto previsto dalla direttiva 92/85/CEE a proposito del congedo di maternità e paternità che prevede che l’assenza del lavoro sia, retribuita o indennizzata, nella direttiva 96/34/CE mancava qualsiasi accenno di copertura economica del congedo parentale, per cui agli stati membri era attribuita la più ampia libertà di scelta , non solo sul quantum da corrispondere eventualmente ma anche sull’an.

La nuova direttiva timidamente introduce un primo riferimento al “ruolo del reddito nell’esercizio del congedo parentale”. La direttiva apre la porta anche ad un ulteriore ipotesi di legittima sospensione del rapporto di lavoro, in presenza di cause di forza maggiore che impediscano al lavoratore di attendere regolarmente alla propria attività.

Capitolo V

Le nuove discriminazioni (M. Grazia Militello)

1. Le nuove forme di discriminazione. Dalle modifiche del Trattato di Amsterdam alle nuove Direttive

Art.19.1 TFUE “ Fatte salve le altre disposizioni dei trattati e nell’ambito delle competenze da essi conferite all’Unione, il Consiglio, deliberando all’unanimità secondo una procedura legislativa speciale e previa approvazione del Parlamento europeo, può prendere i provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l’origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l’età o l’orientamento sessuale”. Con questa disposizione il Trattato di Amsterdam ha modificato il quadro della disciplina antidiscriminatoria europea e di seguito nazionale, perché attribuisce alle istituzioni sovranazionali ampi spazi di intervento alla lotta alla discriminazione ampliando le ragioni dal sesso (art.157 TFUE) alla nazionalità (art. 18 e 45 TFUE). La novità dell’art. 19 è che non è funzionale alla creazione del mercato unico e non limita la tutela al fattore “genere” ma a dare effettiva attuazione ai principi di libertà, democrazia e rispetto dei diritti umani e delle libertà fondamentali sanciti dalle Costituzioni degli stati membri. Il fine dichiarato è di avvicinare l’Europa ai cittadini, attraverso il rafforzamento degli strumenti che l’Unione possiede per promuovere e garantire i diritti fondamentali. Da un lato c’è una potenzialità innovativa ma dall’altro una limitatezza:

• di carattere procedurale cioè il limite dell’obbligo dell’unanimità per l’adozione dei provvedimenti opportuni per combattere le discriminazioni

• di carattere sostanziale cioè la mancanza di una clausola generale in grado di coprire tutti i motivi di discriminazione prevedibili; una elencazione degli stessi viene fatta in anni successivi dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

Potenzialità e limiti dell’art. 19 TFUE. La potenzialità innovativa, nonostante i limiti, è dimostrata da due nuove Direttive adottate subito dopo l’entrata in vigore:

• Direttiva 2000/43/CE del 29 giugno 2000 che attua il principio della parità di trattamento indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica (Direttiva sulla razza)

• Direttiva 2000/78/CE del 27 novembre 2000 stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (Direttiva quadro).

Le nuove Direttive, base giuridica e ratio Queste 2 nuove direttive utilizzano la Base giuridica del paragrafo 1 dell’art.19TFUE che potenzia gli strumenti dell’Unione per combattere la discriminazione. Il diritto alla uguaglianza e alla protezione contro le discriminazioni fanno parte del corredo dei dir.individuali e delle libertà fondamentali proprie dell’UE e comuni agli stati membri, e entrambe le direttive ne sostengono la universalità. La ratio delle Direttive è la necessità di completare il quadro europeo della normativa antidiscriminatoria e nelle nuove urgenti istanze sociali.

1. L’apparato concettuale. Le definizioni. La discriminazione diretta e le deroghe

La discriminazione diretta viene per la prima volta definita nelle 2 Direttive (direttiva sulla razza e direttiva quadro)“la discriminazione diretta sussiste quando , a causa di uno dei motivi considerati, ….una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga” (art. 2.2, lett.a). L’estensione della nozione di discriminazione nelle Direttive sta nel fatto che nella formulazione delle Direttive 1. si è inteso far venir meno la contestualità cronologica tra evento discriminatorio e

situazione analoga a cui bisogna riferirsi nella comparazione 2. è stata introdotta la comparazione virtuale, la possibilità di riferirsi ad un lavoratore

ipotetico. Il legislatore sovranazionale rende più elastico il giudizio di comparazione in quanto il lavoratore comparabile si connota diversamente a seconda delle esigenze che di volta in volta lo specifico caso di discriminazione presenta. L’estensione della nozione di discriminazione nell’interpretazione della Corte di giustizia

Il superamento dei limiti tradizionali qualificatori della discriminazione diretta sono emersi nella sentenza Feryn che interpreta la Direttiva 43/2000/CE estende la nozione di discriminazione diretta ad un’ipotesi in cui mancava addirittura una vittima identificabile.

Il divieto di discriminazione diretta non può essere temperato da una causa di giustificazione che ne alleggerisca la portata. Discorso differente vale per le deroghe che sono strettamente connesse ai requisiti necessari per lo svolgimento dell’attività lavorativa, espressamente previste nelle Direttive. L’essenzialità della caratteristica richiesta al lavoratore al fine dello svolgimento dell’attività lavorativa va interpretata tenendo conto:

• della collocazione della posizione di lavoro • dei caratteri oggettivi e degli scopi dell’organizzazione del datore di lavoro.

2.1. La discriminazione indiretta e le cause di giustificazione

Le nuove Direttive modificano parzialmente la nozione di discriminazione indiretta. La nuova definizione stabilisce che sussiste discriminazione indiretta quando una disposizione, un criterio o una prassi, apparentemente neutri, possono mettere persone, caratterizzate da uno dei motivi considerati, in una posizione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone (art.2.2, lett.b). 2 sono le differenze rispetto alla formulazione precedente contenuta nella Direttiva sull’onere della prova: 1 si passa dallo “vantaggio proporzionalmente maggiore” che è una nozione quantitativa, alla “posizione di particolare svantaggio” nozione qualitativa. Inoltre con l’uso del verbo

“potere”l’onere probatorio risulta alleggerito dal fatto che non è più indispensabile la prova statistica. 2 l’esatta messa a fuoco delle cause di giustificazione che il legislatore individua sostenendo che la discriminazione indiretta sussiste “ a meno che tale disposizione, criterio o prassi siano oggettivamente giustificati da una finalità legittima e i mezzi impiegati per il loro conseguimento siano appropriati e necessari (art.2.2, lett.b). La richiesta che i mezzi impiegati per il perseguimento di una determinata finalità siano appropriati e necessari rappresenta un argine agli obiettivi di politica occupazionale degli Stati membri, considerati legittimi. Con riferimento al particolare motivo dell’handicap, il legislatore ha introdotto un’ulteriore causa di giustificazione che opera quando il datore di lavoro o persona o organizzazione cui si applica la Direttiva, sia obbligato dalla legislazione nazionale ad adottare misure adeguate per ovviare agli svantaggi provocati dalla disposizione, dal criterio o dalla prassi indirettamente discriminatori. La ratio di tale previsione risiede nel tentativo di operare un bilanciamento degli interessi contenuti nella norma: da un lato proteggere da trattamenti discriminatori le persone portatrici di handicap, dall’altro evitare un eccessivo aggravio per il datore di lavoro che deve già rispettare le misure per garantire la parità di trattamento in base alla legislazione nazionale. La Direttiva quadro nell’ultimo comma dell’articolo sulla nozione di discriminazione concede agli stati membri ampia licenza a discriminare in bianco, lasciando impregiudicate “le misure previste dalla legislazione nazionale che, in una società democratica, sono necessarie alla sicurezza pubblica, alla tutela dell’ordine pubblico, alla prevenzione dei reati e alla tutela della salute e dei diritti e delle libertà altrui”. Senza una accorta vigilanza della Corte di giustizia esiste il rischio che tali deroghe siano usate per perpetuare le discriminazioni. Si pensi ai malati di AIDS rispetto ai quali potrebbe ingenerarsi un pericoloso conflitto fra divieto d discriminazione e tutela della salute altrui!

2.2. Le molestie La molestia e la dignità umana Le Direttive introducono ex novo la definizione di molestia equiparata alla discriminazione. La molestia consiste in un comportamento indesiderato adottato per uno dei motivi considerati avente lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una persona e di creare un clima intimidatorio, ostile,degradante, umiliante od offensivo. La molestia dalle discriminazioni in quanto la sua formulazione esclude la presenza di un lavoratore comparabile. La norma evoca il valore della dignità umana che, al pari dell’uguaglianza, fa parte dei valori indivisibili e universali su cui si fonda l’Unione europea; ma mentre l’eguaglianza si misura per relationem, la dignità è propria di ciascun individuo, singolarmente considerato.

Nelle due Direttive anche l’ordine di discriminazione viene equiparato alla discriminazione a prescindere dal fatto che l’ordine venga eseguito.

3. la Direttiva 2000/43/CE e la discriminazione per razza ed origine etnica

La discriminazione per razza ed origine etnica La Direttiva 2000/43/CE rappresenta un importante traguarda dell’Unione europea che ripudia il razzismo e la xenofobia, ma presenta alcune ambiguità interne:

• il discutibile concetto di razza

• l’esclusione dall’ambito di applicazione delle differenze fondate sulla nazionalità. Il legislatore europeo ha voluto prender posizione su un tipo d discriminazione perpetrata per ragioni attinenti alla razza d un individuo. Una scelta politica che ne ha pretesa un'altra: il manifesto rigetto delle teorie sulla razza. Si tratta d una decisione lodevole, oltre che obbligata ma al contempo che ingenera gravi problemi d qualificazione! Per provare che una discriminazione sia direttamente o indirettamente collegata alla razza è necessario fornire una definizione positiva del concetto di razza in base ad attributi qualificanti. Il problema nasce perché per volontà del legislatore di razza non è consentito parlare (giustamente). Altri problemi sorgono riguardo alle deroghe previste dall’art.4 quando la discriminazione è correlata alla razza o all’origine etnica che costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e il requisito proporzionato. La formulazione è vaga e rimangono dubbi interpretativi su quali possano essere queste caratteristiche correlate alla razza e le deroghe : identificato un gruppo etnico che si caratterizza per la storia comune, le tradizioni culturali, l’origine geografica, il linguaggio, la religione, occorre stabilire se e in che misura queste caratteristiche possano essere considerate essenziali ai fini dello svolgimento dell’attività lavorativa per giustificare una disparità di trattamento.

2.3. ambito di applicazione oggettiva ed esclusione delle differenze di trattamento fondate sulla nazionalità

L’ambito di applicazione La Direttiva sulla razza ha un amplissimo ambito di applicazione oggettivo che va dal rapporto di lavoro all’intero agire sociale di un individuo: affiliazione, attività di un’organizzazione di lavoratori o di datori di lavoro, la protezione sociale, l’assistenza sanitaria, l’istruzione, l’accesso a beni e servizi incluso l’alloggio (art.3). L’esclusione delle differenze di trattamento fondate sulla nazionalità Il legislatore ha introdotto un’eccessiva restrizione cioè l’esclusione delle differenze di trattamento fondate sulla nazionalità che ha l’effetto di sterilizzare la potenzialità normativa dei divieti di discriminazione basati su razza ed origini etniche (art.3.2). Malgrado l’avvenuta “comunitarizzazione” delle politiche migratorie, l’Unione europea rischia di non essere una comunità inclusiva. Lo stesso legislatore lascia trasparire un evidente disagio laddove ammette che ogni discriminazione diretta o indiretta basata su razza o origine etnica nei settori d cui la direttiva, dovrebbe proibirsi in tt la comunità e il divieto d discriminazione dovrebbe applicarsi anche nei riguardi dei cittadini d stati terzi. Inoltre il motivo della razza e dell’origine etnica, oggetto di una specifica Direttiva, è separato dal fattore religione, disciplinato dalla Direttiva quadro pur essendo strettamente connessi. Avendo le due Direttive ambiti di applicazione oggettivamente diversi, la medesima discriminazione potrebbe ricevere una tutela differente a seconda che venisse qualificata come discriminazione per razza od origine etnica o per religione.

4. la Direttiva 2000/78/CE e la parità di trattamento di occupazione e di condizioni di lavoro. Gli altri motivi di discriminazione vietata e la loro regolamentazione

La Direttiva quadro e gli altri motivi di discriminazione

La direttiva quadro, considera una quantità ed eterogeneità di motivi di discriminazione vietati dal legislatore europeo con l’obiettivo di “…stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione, le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali…(art.1) Nel medesimo contenitore normativo, diverso da quello che prevede i motivi di razza o di origini etniche, vengono ricondotte elementi caratterizzanti realtà molto diverse tra loro al punto che i testi legislativi non necessariamente appaiono giustificabili e sorretti dal criterio della ragionevolezza. Gli aspetti più meritevoli di attenzione riguardano l’ambito di applicazione della direttiva e i requisiti richiesti per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Per quanto riguarda l’ambito di applicazione la Direttiva quadro enumera ipotesi in cui una differenza d trattamento nn è conducibile a hp d discriminazioni. Il riferimento è alle disposizioni nazionali, che prevedono una differenza d trattamento basate sulle religioni e convinzioni personali, in caso d attività professionali d chiese; per cui nn si ritiene discriminatoria la pretese dei datori d lavoro caratterizzati da buona fede nei confronti della etica dei dipendenti della organizzazione religiosa. Su un altro piano si pone la differenza che caratterizza la direttiva quadro rispetto a qll sulla razza. Oltre a ribadire la stessa limitazione della direttiva sulla razza, quindi la esclusione della ambito d applicazione della direttiva delle differenze d trattamento fondate sulla nazionalità (art.3.2) come pure vengono esclusi “…i pagamenti di qualsiasi genere effettuati da regimi statali o assimilabili, inclusi i regimi statali di sicurezza sociale o di protezione sociale (art. 3.3).

Per quanto riguarda le caratteristiche essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, entrambe le Direttive prevedono una zona franca purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato. La Direttiva quadro, in più, fa una enumerazione esplicativa di altre ipotesi in cui una differenza di trattamento può non integrare una discriminazione. Il riferimento è alle disposizioni nazionali che prevedano una differenza di trattamento basata sulla religione o sulle convinzioni personali, nel caso di attività professionali di chiese o altre organizzazioni pubbliche o private assimilabili, non altrimenti qualificate. Viene usata questa locuzione generica. Inoltre in questa formulazione sparisce la proporzionalità del requisito e questo amplia eccessivamente la “zona di non discriminazione”.

2.4. età e handicap. Due casi particolari

La Direttiva quadro contempla due dei motivi discriminatori, età e handicap, che meritano una trattazione a parte in ragione della peculiare regolamentazione cui sono soggetti. Sono aggiustamenti di disciplina rispetto al regime generale caratterizzato da eterogeneità, come si è visto, che si sono resi necessari per regolamentare nel particolare l’handicap e l’età. La disposizione che stabilisce che gli Stati membri di prevedere che la Direttiva, per quanto riguarda le discriminazioni fondate sull’handicap e sull’età, non si applichi alle forze armate che non sono costrette ad assumere persone che non abbiano i requisiti necessari a svolgere le funzioni che devono esercitare. Misure ragionevoli e azioni positive Le altre disposizioni dedicate all’handicap sono a favore dell’eguaglianza sostanziale: da una parte misure ragionevoli per far sì che il datore di lavoro adotti provvedimenti appropriati alle concrete condizioni di lavoro per l’accesso al lavoro, lo svolgimento, la formazione, la carriera (art.5), dall’altra le misure specifiche nelle azioni positive volte a promuovere l’inserimento nel mondo del lavoro 8art.7.2). Sono due previsioni collegate che non impediscono un trattamento differenziato in considerazione della particolare condizione del lavoratore disabile (ti faccio un es.concreto: mettere un interprete in lingua dei segni durante le riunioni d’ufficio non è

discriminatorio ma favorisce che il lavoratore sordo sia ben informato e possa esprimere il suo pensiero). In questo modo il legislatore chiarisce che il principio della parità di trattamento non pregiudica l’adozione di disposizioni legislative che adottino misure e azioni ragionevoli che colgono la peculiarità della condizione dei disabili, ovvero le differenze che caratterizzano ciascun individuo, fermo restando l’obiettivo dell’eguaglianza sostanziale. Come la discriminazione di genere, anche l’età ha sempre ricevuto un trattamento differenziato e per questo la regolamentazione è particolarmente attenta ma, nelle nuove Direttive il divieto di discriminazione è solo pro forma. Il legislatore impone tutti i divieti del caso e poi inserisce le giustificazioni delle disparità di trattamento con la disposizione, art. 6 rubricata “giustificazione delle disparità di trattamento collegate all’età” per cui gli Stati membri possono utilizzarla nel caso di accesso al lavoro, ai benefici sociali, agli incentivi all’occupazione. Un ambito di legittimità che risulta talmente ampio da far dubitare sulla consistenza delle discriminazioni legate all’età che comunque restano fanalino di coda nei motivi considerati dal legislatore. Questa disposizione ha già avuto un forte impatto pratico perché, se prima le soglie di età in ingresso o in uscita dal mercato del lavoro erano considerate una distinzione equa, adesso le condizioni di accesso al lavoro ai benefici e agli incentivi occupazionali che i legislatori nazionali adottano, sono considerati delle “ giustificazioni delle disparità di trattamento collegate all’età”.

5. la tutela contro le nuove discriminazioni e le azioni positive

Entrambe le Direttive prevedono un ruolo attivo per gli attori sociali che hanno il compito di prevenire e solo la Direttiva sulla razza contempla la creazione di un apposito organismo per la promozione della parità di trattamento (art.13). Già la direttiva 97-80 CE aveva introdotto la regola della parziale inversione dell onere della prova in caso d discriminazione, al fine d agevolare le vittime d comportamenti difficili da identificare. Le nuove opera d legislazione, garantiscono la prevenzione del fenomeno della discriminazione le disposizioni che prevedono la diffusione delle informazioni presso i lavoratori su la legislazione in vigore (art.12), il dialogo sociale (art.13), il dialogo con le organizzazioni non governative ONG (art.14). Funzione protettiva ha l’art. 11 affinché gli Stati garantiscano una adeguata tutela ai dipendenti verso ritorsioni da parte del datore di lavoro verso un’azione legale del dipendente volta ad ottenere il rispetto del principio della parità di trattamento. Ma il legislatore europeo ha predisposto anche un apparato processuale che prevede l’inversione dell’onere della prova art.10 e la norma che impone agli Stati membri di garantire che eventuali sanzioni siano effettive, proporzionale e dissuasive, secondo la precedente norma già elaborata dalla Corte di giustizia.

Le nuove disposizioni rafforzano la tutela e garantiscono la prevenzione del fenomeno discriminatorio. La tutela in giudizio e il ruolo delle associazioni Per quanto riguarda la tutela in giudizio, le Direttive prevedono il ruolo delle associazioni, organizzazioni od altre persone giuridiche titolare di un legittimo interesse all’osservanza dei divieti di discriminazione che quindi hanno “diritto di avviare, in via giurisdizionale o amministrativa, per conto o a sostegno della persona che si ritiene lesa e con il suo consenso, una procedura finalizzata all’esecuzione degli obblighi della Direttiva (art.7.2, Direttiva 200/43/CE e art. 9.2, Direttiva 2000/78/CE). La critica che viene fatta a questa direttiva è che mantiene e rafforza il modello di giustizia individuale fondato sulla necessaria iniziativa del singolo.

Entrambe le Direttive legittimano le azioni positive nei cosiddetti forbidden grounds che prevedono che uno Stato adotti misure specifiche tese a evitare o compensare svantaggi connessi ad una determinata razza o origine etnica (art.5 direttiva sulla razza) o religione o convinzioni personali, handicap, età, tendenze sessuali (art.7 direttiva quadro). Le azioni positive già adottate in diverse sentenze della Corte di giustizia riguardo alla parità di trattamento per ragioni di genere vengono riprese dalle Direttive che le estendono ad ambiti diversi ed ulteriori.

CAPITOLO VI I LAVORI FLESSIBILI (Loredana Zappala’)

1.la difficile ricerca di un modello europeo di lavoro flessibile.

Lavori flessibili e processo di integrazione europea Le esigenze di flessibilità del mercato e le richieste di tutela dei lavoratori sono spesso contrastanti. L’ordinamento europeo sui lavori flessibili cerca un difficile equilibrio tra politiche di flessibilizzazione dei mercati del lavoro e tutele individuali e collettive dei lavoratori. Tramite la procedura di coordinamento delle politiche del lavoro di cui al Titolo VIII del TCE di Amsterdam (ora Titolo IX TFUE) sono emersi tre pilastri trasversali cui si ispira la strategia europea per l’occupazione: la promozione dell’occupabilità, dell’adattabilità e delle pari opportunità. Su questi tre pilastri si basano anche i diritti fondamentali dei lavoratori flessibili con 3 Direttive che contengono disposizioni generiche e poco vincolanti in quanto le soluzioni sono da adattare alle diverse esigenze dei singoli Stati membri:

• Direttiva 1997/81/CE del 15 dicembre 1997 sul lavoro a tempo parziale • Direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999 sul lavoro a tempo determinato • Direttiva 2008/104/CE del 19 novembre 2008 sul lavoro interinale

La strategia di flessicurezza L’ordinamento sovranazionale con hard low e soft low, cioè con interventi regolativi vincolanti e non, delinea un modello di “flessicurezza” che tenta di aumentare la flessibilità del mercato del lavoro, dell’organizzazione e delle relazioni di lavoro e di aumentare la sicurezza dei gruppi più deboli dentro e fuori il mercato del lavoro. Infatti le 3 Direttive sul lavoro flessibile fissano in maniera hard alcuni diritti per i lavoratori non standard fermo restando le disposizioni degli Stati membri che lasciano ampi margini di applicazione. Un ruolo fondamentale è svolto dalla tutela antidiscriminatoria che è il cuore hard, un contrappeso alla flessibilizzazione delle condizioni di lavoro e mostra come il sistema di garanzie giuridiche perda sempre più di peso rispetto agli imperativi dell’economia.

2. Dai primi tentativi di regolazione dei lavori “atipici” degli anni Ottanta alla Direttiva 91/383/CEE in materia di tutela della salute e sicurezza sei lavoratori “temporanei”

Dalla fine degli anni ’70 le istituzioni europee hanno cercato un punto di equilibrio tra leggi dell’economia, politiche sociali e aumento dell’occupazione.

Le proposte di Direttiva degli anni ’80 presentate dalla Commissione non ebbero alcun esito per l’ostilità delle organizzazioni imprenditoriali e il veto britannico. Nei primi anni ’90 vi furono altri tentativi di regolazione che portarono all’adozione della Direttiva 91/383/CE in materia di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori temporanei, temi su cui vi era maggiore sensibilità. La Direttiva si applica sia ai “rapporti di lavoro regolati da un contratto di lavoro a durata determinata, stipulato direttamente tra il datore di lavoro e il lavoratore, la cui scadenza è determinata da condizioni obiettive quali il raggiungimento di una data precisa, il completamento di un evento determinato”, sia ai “rapporti di lavoro interinale tra un’agenzia di lavoro interinale che è il datore e il lavoratore, quando quest’ultimo è messo a disposizione per lavorare per e sotto il controllo di un’impresa e/o di uno stabilimento utilizzatori”. La nozione di lavoro interinale è un rapporto triangolare che lega l’impresa fornitrice cioè l’agenzia di lavoro interinale che è il datore di lavoro, il lavoratore e l’impresa utilizzatrice che usufruisce della prestazione.

La Direttiva sancisce il principio fondamentale della parità di trattamento tra lavoratori temporanei e standard “per quanto concerne le condizioni di lavoro relative alla protezione della sicurezza e della salute durante il lavoro, con particolare riguardo all’accesso alle attrezzature di protezione individuali” (art.2.2). Si prevede un obbligo di informazione dei lavoratori temporanei sui rischi connessi all’attività e di formazione per prepararli ad affrontare i rischi connessi; inoltre si prevede che gli stati membri possano vietare il ricorso al lavoro a tempo determinato e interinale per attività particolarmente pericolose o che tali lavoratori beneficino di sorveglianza medica speciale (art.3, 4 e 5). L’utilizzatore deve informare l’agenzia sulle caratteristiche del posto di lavoro, la quale informa il lavoratore (art.7). Il soggetto utilizzatore detiene la responsabilità primaria delle condizioni di esecuzione del lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori (art.8).

3. Principio di non discriminazione e parità di trattamento dei lavoratori flessibili nella giurisprudenza della Corte di giustizia degli anni Ottanta e Novanta

La giurisprudenza in materia di part-time e discriminazioni indirette E’ la Corte di giustizia che in quegli anni garantisce una importante forma di tutela ai lavoratori non standard, soggetti marginali del mercato del lavoro. Tramite l’applicazione del diritto antidiscriminazione, opera una serie di pronunce che forniscono un contributo importante per l’elaborazione della nozione di discriminazione indiretta e quindi per il perseguimento dell’uguaglianza sostanziale tra uomini e donne.

Dalla lettura delle sentenze della corte in ambito d alvoro part time e discriminazione, risulta evidente come, pur garantendolo, d fatto, una prima forma d tutela alle lavoratrici a tempo parziale, in qnt donne discriminate, in quegli anni fosse assente una volontà d impedire trattamenti discriminatori posti in essere a danno dei lavoratori flessibili, in qnt i soggetti occupati cn un contratto d lavoro nn standard. Governi e datori di lavoro, per smentire la sussistenza di una discriminazione delle donne, adducevano giustificazioni riguardanti le scelte organizzative e occupazionali aziendali. A fronte d tal giustificazioni, la Corte, in mancanza di una Direttiva ad hoc che sancisse il principio di parità di trattamento tra lavoratori flessibili e a tempo pieno, non poteva intervenire con strumenti giuridici e pertanto si limitava a non sancire la compatibilità con il diritto europeo delle norme contrattuali che penalizzano i lavoratori part time a meno che le differenze tra lavoratori flessibili e lavoratori standard non nascondessero una discriminazione indiretta a danno delle lavoratrici, in quanto sono loro maggiormente occupate con contratti part time.

Solo alla fine degli anni ’90 con l’adozione della Direttiva 97/81/CE viene messa in discussione la presunta ragionevolezza delle misure nazionali che promuovono il part time che penalizza i lavoratori con tale fattispecie contrattuale e si sviluppa una maggiore sensibilità nei confronti del lavoro a tempo parziale atto a conciliare lavoro e carichi familiari. Solo agli inizi del nuovo secolo la Corte di giustizia sostiene la priorità assoluta del principio di non discriminazione rispetto agli obiettivi in materia di occupazione degli stati membri ed il principio di parità di trattamento retributivo fra lavoratori standard e flessibili.

4. La Direttiva 97/81/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale

Nella seconda metà degli anni 90 la commissione decide d avviare una procedura per promuovere le pari opportunità uomo-donna, l adozione d misure volte a realizzare una organizzazione più flessibile del lavoro in grado d rispondere sia ai desideri dei lavoratoti, che alle esigenza della competitività. La Direttiva è frutto di una negoziazione tra le diverse parti (Sindacato Europeo, Confindustria Europea, Imprese pubbliche) nel tentativo di arrivare ad una mediazione tra posizioni diverse. Le tre organizzazioni europee arrivarono ad un accordo quadro che trasmisero alla Commissione chiedendone l’attuazione mediante una decisione del Consiglio su proposta della Commissione. Il carattere negoziale si riflette sulla qualità della regolazione che afferma principi generali e non contiene disposizioni di dettaglio.

4.1. Le finalità dell’accordo quadro: la promozione del part time volontario e di qualità

I part-timers nel mercato del lavoro L’accordo europeo sul lavoro part time persegue un duplice obiettivo:

• “assicurare la soppressione delle discriminazioni nei confronti dei lavoratori a tempo parziale e migliorare la qualità del lavoro a tempo parziale” tenuto conto che oltre tre quarti dei lavoratori a tempo parziale sono donne e che esiste un forte divario retributivo tra lavoratrici e lavoratori

• “facilitare lo sviluppo del lavoro a tempo parziale su base volontaria e contribuire all’organizzazione flessibile dell’orario di lavoro in modo da tener conto dei bisogni degli imprenditori e dei lavoratori”. L’obiettivo di sviluppare il part time su base volontaria è ambizioso; si tratta di contemperare i bisogni dei datori di lavoro e quelli dei lavoratori. Le regole devono garantire la volontarietà della scelta e che l’organizzazione flessibile dell’orario di lavoro tenga conto delle esigenze dei lavoratori part time.

Scopo dell’accordo è una promozione selettiva di tale forma contrattuale, nel rispetto degli obiettivi di incremento, non solo quantitativo, ma anche qualitativo, dell’occupazione.

4.2. La nozione di lavoratore a tempo parziale Definizione di lavoratore part-time Ai sensi della clausola 3 dell’accordo, per “lavoratore a tempo parziale” si intende “il lavoratore il cui orario di lavoro normale, calcolato su base settimanale o in media su un periodo di impiego che può andare fino ad un anno, è inferiore a quello di un lavoratore a tempo pieno comparabile”. Quest’ultimo, preso a termine di paragone, è definito come “il lavoratore a tempo pieno dello stesso stabilimento che ha lo stesso tipo di contratto o di rapporto di lavoro e un lavoro/occupazione identico o simile, tenendo conto di altre considerazioni che possono

includere l’anzianità e le qualifiche/competenze”. Con la precisazione che “qualora non esistesse nessun lavoratore a tempo pieno comparabile nello stesso stabilimento” il paragone andrà effettuato in astratto sulla base del “contratto collettivo applicabile, o in assenza di esso, conformemente alla legge, ai contratti collettivi o alle prassi nazionali”. Il raffronto tra lavoratore part time e lavoratore comparabile va effettuato sulla base di posizioni di lavoro omogenee, differenziate solo rispetto all’entità dell’orario ma in considerazione di legittime diversità di trattamento sulla base dell’anzianità e della professionalità individuali. La clausola 2 dell accordo lascia aperta la pox per gli stati memebri, dopo aver consultato le parti sociali, d escludere per ragioni obiettive, l applicazione delle regole comunitarie ai cd part-timer marginali, ovvero ai lavoratori a tempo parziale che lavorano su base occasionale. La clausola 2 lascia possibili esclusioni dall’ambito di applicazione della Direttiva per lavoratori a tempo parziale occasionali sia pure lasciando nell’indeterminatezza e alla discrezionalità dei legislatori, la nozione di part time occasionale. Sfuggano, per la mancanza totale d indicazione della durata minima e collocazione dell’orario d lavoro su base settimanale, o mensile talune fattispecie contrattuali come il part time “secondo il fabbisogno” o a “zero ore”. Questa indeterminatezza del part time secondo il fabbisogno ha portato alla decisione della Corte di giustizia sul caso Wippel dove la comparazione con lavoratori che si trovino nella condizione della signora Wipper non è stata possibile. In tal caso una lavoratrice aveva stipulato cn il datore d lavoro austriaco un contratto quadro per la prestazione d lavoro intermittente che nn prevedeva orari fissi. Durata e organizzazione d orario si stabilivano volta volta, secondo fabbisogno. Per la corte d Lussemburgo, la signora è una speciale lavoratrice a tempo parziale che rientra in linea d principio, nell ambito dell accordo quadro, cui nn è concretamente applicabile la parità d trattamento ivi detto, poiché nn esistono lavoratori, né a tempo parziale, né a tempo pieno che si trovino in una situazione uguale alla sua. Questa decisione appare affetta da vizio di contraddittorietà. Per la core il part time secondo fabbisogno, si distingue da un normale part time.

4.3. Il principio di non discriminazione

Il cuore dalla Direttiva 97/81/CE è il principio di non discriminazione dei lavoratori a tempo parziale che, per “condizioni di impiego non devono essere trattati in modo meno favorevole rispetto ai lavoratori a tempo pieno comparabili, a meno che un trattamento differente sia giustificato da ragioni obiettive” (clausola 4 dell’accordo). L’ambito di applicazione del principio di parità di trattamento alle sole “condizioni di lavoro” , è ambiguo per la genericità della formulazione. Per cui per l’interpretazione ci si rifà alla giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia in materia di discriminazioni indirette nei confronti delle lavoratrici part time in modo da garantire ai lavoratori flessibili parità di trattamento sia per quanto riguarda le condizioni di lavoro ( mansioni, formazione ed altri benefici aziendali), sia per quanto riguarda le condizioni salariali. Tuttavia il divieto di discriminazione è temperato dal principio di proporzionalità sulla base delle minor ore lavorate e dalla possibilità di deroga per “ragioni oggettive”. Il paragrafo 2 della clausola 4 dell’accordo precisa che “ove opportuno, si applica il principio pro rata temporis (in proporzione al tempo) ma la formula “ove opportuno” è imprecisa e crea incertezze interpretative. La chiave di lettura può essere quella che si evince dalla clausola 4 nel suo complesso e dalla finalità della Direttiva cioè il miglioramento della qualità del lavoro dei part timer con l’eliminazione di ogni discriminazione.

Anche per le “ragioni oggettive” che consentono di derogare al principio di parità di trattamento (divieto di natura hard) la Corte di giustizia fornisce indicazioni che sia legittimo ritenere che qualunque “ragione oggettiva” addotta a sostegno di trattamenti differenziati tra lavoratori part time e lavoratori full time debba essere ritenuta idonea, necessaria e proporzionale da giustificare una deroga a questo importante principio per la tutela dei lavoratori flessibili moderni.

4.4. La rimozione degli ostacoli che limitano il ricorso al part time: invito o vincolo per gli Stati membri?

La clausola 5 dell’accordo è volta a promuovere la diffusione del lavoro a tempo parziale negli stati membri e prevede che stati membri e parti sociali “dovrebbero identificare ed esaminare gli ostacoli di natura giuridica o amministrativa che possono limitare le possibilità di lavoro a tempo parziale e, se del caso, eliminarli”. È una disposizione sintomatica della avvenuta ibridazione della legislazione sociale e del metodo aperto del coordinameno, essendo gli obiettivi sociali intrecciati cn quelli occupazionali perseguiti cn la strategia europea della occupazione. La ratio dell’invito alla rimozione degli ostacoli al lavoro part time è di fornire agli Stati membri spunti per una regolazione più efficiente del mercato del lavoro, in grado di includere quanti più soggetti che desiderano entrare o rimanere nel mercato del lavoro usufruendo della possibilità di lavorare con formule contrattuali ad orario ridotto. La disposizione della clausola 5 va letta alla luce della finalità a cui si ispira la direttiva, val a ire la promozione del lavoro part-tim volontario e d qualità, in grado d contribuire alla organizzazione flessibile dell orario d lavoro contemperando i bisogni degli imprenditori e lavoratori. La rimozione degli ostacoli non implica una deregolamentazione tout court della materia, ma una deregolamentazione selettiva e misurata che contemperi flessibilità e sicurezza, flessibilità e qualità del lavoro a tempo parziale e non rechi pregiudizio alle esigenze di buon funzionamento del mercato del lavoro.

La natura vincolante dell’invito alla rimozione degli ostacoli al lavoro part-time I termini della clausola 5 sono esortativi, tipici della soft low, non vincolanti per gli Stati membri, così la Corte di giustizia recentemente con una rivoluzionaria sentenza Micahaeler riguardante la normativa italiana, ha ritenuto che la clausola 5.1. lett a preveda un vero e proprio “obbligo” per gli Stati membri di rimuovere gli ostacoli che possono limitare il lavoro a tempo parziale. Nel caso Michaeler è stata sollevata la questione d compatibilità cn il dir.europeo della normativa italiana che imponeva alle imprese d notificare alle autorità competenti una copia d ogni contratto d lavoro a tempo parziale, prevedendo anche una sanzione amministrativa pecuniarie per i datori inadempienti. Nonostante il governo italiano sostenesse che tal misura fosse finalizzata al soddisfacimento d interessi pubblici, quali la lotta al lavoro nero, la corte ha creduto la misura stessa in contrasto con il dir.ue, poiché contribuendo a dissuadere i datori dal ricorrere al lavoro a tempo parziale, si è posta in contrasto con l obbligo sancito dalla clausola 5 d rimuovere gli ostacoli allo sviluppo del part time.

4.5. Le “regole” volte a promuovere la “volontarietà” del part time

La Corte di giustizia ha considerato le prescrizioni apparentemente soft dell’accordo come obblighi veri e propri per gli Stati membri e allo stesso modo vanno interpretate le regole

volte a promuovere la “volontarietà” del 2tempo scelto” che sono contenute nelle clausole 5.2 e 5.3 dell’accordo. Per assicurare questa libertà di scelta l’accordo quadro prevede che il diritto del lavoratore di rifiutarsi di essere trasferito da un lavoro a tempo pieno a uno part time e viceversa non costituisca motivo valido per il licenziamento. La richiesta datoriale d trasformare il rapporto lavorativo da tempo pieno a parziale, e, d contro, da tempo parziale a pieno nn dv quindi, esser per forza assecondata dal lavoratore: qst ultimo dv infatti rimaner libero d decidere, sulla base delle sue esigenze, se accettare la modifica della durata del proprio orario lavorativo. Malgrado il linguaggio usato sia morbido, per cui il rifiuto del dipendente nn dovrebbe esser motivo d licenziamento, nn pare vi siano dubbi sulla natura vincolante della disposizione. Alla luce del principio d volontarietà detto nella clausola 1 dell accordo, la illegittimità del licenziamento debba credersi estesa anche a ogni diniego del lavoratore part time d assecondare le richieste del datore d lavoro, relativamente a pox variazioni per la sua prestazione d lavoro. Inoltre la volontarietà del part time è perseguita prevedendo che vi sia la reversibilità della scelta di lavorare a tempo pieno o a tempo parziale, poiché la reversibilità della scelta rappresenta una delle garanzie più forti per l’espansione del modello volontario di rapporto di lavoro a tempo parziale. Vengono previsti meccanismi di pubblicità per garantire l’informazione su questa opportunità attraverso la clausola 5.3 lett. C che stabilisce la necessità di garantire la 2diffusione in tempo utile di informazioni sui posti a tempo parziale e a tempo pieno disponibili nello stabilimento e la clausola 5.3 lett. e prevede la “diffusione agli organismi esistenti rappresentanti i lavoratori , di informazioni adeguate sul lavoro a tempo parziale dell’impresa”. La clausola prevede il lavoro part time anche per le posizioni qualificate e con responsabilità direzionali e l’accesso alla formazione professionale.

5. Direttiva 99/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato Dopo la conclusione dell accordo quadro sul lavoro a tempo parziale, il 23 marzo del 98, la CES, CEEP, UNICE, hanno annunciato d voler aprire trattative per il lavoro a tempo determinato. Le parti sociali (organizzazioni sindacali e datoriali europee) fecero una trattativa sul lavoro a tempo determinato e giunsero ad un accordo quadro che venne siglato e poi attuato con la Direttiva 99/70/CE del 28 giugno 1999. Come per il precedente accordo sul lavoro a tempo parziale, l’obiettivo (clausola 1) è il miglioramento della “qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione” e la creazione di “un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato”.

4.6. La permanente centralità del contratto di lavoro a tempo indeterminato

L’affermazione fondamentale ma anche controversa, contenuta nel preambolo e nelle considerazioni generali dell’accordo, è che “i contratti di lavoro a tempo indeterminato sono e continueranno ad essere la forma comune dei rapporti di lavoro”. Su questa precisazione vi sono diverse letture della dottrina. Da una parte vi è chi ha sostenuto la tesi per cui dalla affermazione citata discenderebbe il principio per cui nella prospettiva europea, il rapporto a tempo indeterminato è la normalità mentre il termine è una deroga alla forma comune dei rapporti d lavoro. Secondo altri la affermazione d cui si discute è mera indicazione d contesto e nn un limite legale.

La conferma della centralità del rapporto di lavoro a tempo indeterminato da parte della Corte La Corte di giustizia ha dato una chiave di lettura dell’intera normativa che conferma la centralità del rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Giudizi successivi che si esprimevano sulla compatibilità con il diritto europeo di una disposizione nazionale, sono stati improntati alla “finalità dell’accordo quadro, che consiste nel proteggere i lavoratori dall’instabilità dell’impiego” e al principio che i contratti a tempo indeterminato costituiscono la forma generale dei rapporti di lavoro” e quindi d escluder molti lavoratori da benefici come la stabilità dell impiego, inteso come elemento portante della tutela per i lavoratori.

4.7. L’ambito di applicazione dell’accordo

L’accordo si applica ai lavoratori a tempo determinato che hanno “un contratto o un rapporto di lavoro definiti direttamente tra il datore e il lavoratore e il cui termine è determinato da condizioni oggettive, quali il raggiungimento di una data certa, il completamento di un compito specifico o il verificarsi di un evento specifico”. Nella nozione di lavoratore a termine definita dall’accordo rientrano sia i contratti a termine per causali oggettive, sia quelli per causali soggettive cioè legati a determinate caratteristiche dei lavoratori stessi. Non viene operata alcuna distinzione tra lavoro pubblico e privato mentre per quanto riguarda le esclusioni, è escluso dall’accordo il lavoro tramite agenzia. La clausola 2.2. prevede la possibilità per gli Stati membri di escludere dall’ambito di applicazione dell’accordo i rapporti di formazione professionale iniziale e di apprendistato, nonché i rapporti di lavoro definiti nel quadro di un programma specifico di formazione, inserimento e riqualificazione professionale pubblico o che usufruisca di contributi pubblici. La Corte di giustizia ha sentenziato che non possono essere esclusi dall’applicazione della Direttiva e dal principio di parità di trattamento, i lavoratori con un contratto di lavoro a tempo determinato della durata massima di sei mesi o occupati solo occasionalmente poiché necessitano di essere tutelati tramite l’applicazione del principio di parità di trattamento, a meno che non vi siano delle concrete e specifiche “ragioni oggettive” che giustifichino una differenza di trattamento.

5.1. Sull’esistenza di limiti alla stipula del primo contratto a termine

Si è sviluppato un dibattito nella dottrina, soprattutto italiana, sui limiti imposti dalla Direttiva a primo e unico contratto a termine. Esistono diverse tesi. Da una parte c’è chi sostiene l’esistenza di tali limiti pure in relazione alla stipula del primo contratto a termine (clausola 3.1 per cui cn il termine d lavoratore a tempo determinato si indica una persona con un contratto o rapporto d lavoro l cui termine è stabilito da condizioni oggettive). dall’altra chi ritiene che la Direttiva non imponga alcuna restrizione alla stipula del primo contratto a termine, limitandosi a imporre agli Stati membri l’obbligo di restringere la possibilità di una ripetizione senza limiti tra le stesse parti di successivi contratti a termine.

La conferma della assenza di limiti alla stipula del primo contratto da parte della Corte di giustizia, caso Mangold: oggetto della causa era la stipula d un primo e unico contratto a termine consentita dalla legislazione tedesca senza la necessità d ragioni obiettive, nel caso in cui il lavoratore avesse compiuto 52 anni.

Era stata sollevata la questione d compatibilità d tal normativa, che nn prevedeva aluna restrizione all uso del lavoro a termine per l assunzione d tal categoria d lavoratori, cn la clausola 5 della direttiva, 99-70 CE. La corte ha detto che considera la clausola 5 priva d pertinenza atteso che il contratto d lavoro concluso dal signore cn il datore era il primo e unico contratto a termine, nn regolato in alcun modo dalle misure d prevenzione degli abusi d cui alla clausola 5. La conferma con il caso Angelidaki chiarisce l’interpretazione della Corte di giustizia che la Direttiva 99/70/CE non intende porre limiti diretti alla stipula di un primo e unico contratto a termine. Secondo la normativa europea, il datore di lavoro è libero di stipulare, di volta in volta, nuovi contratti a termine con diversi lavoratori per fronteggiare esigenze ordinarie dell’azienda. Se allo scadere del contratto decide di continuare a utilizzare il medesimo lavoratore, si applicheranno le misure di prevenzione degli abusi previste alla clausola 5 dell’accordo quadro. Per quanto riguarda la disciplina del primo contratto a termine e clausola di non regresso la Corte di giustizia nei due casi citati ha escluso la possibilità per gli Stati membri di ridurre il livello complessivo di protezione dei lavoratori a termine secondo la “clausola di non regresso” clausola 8.3 che obbliga gli Stati membri di non ridurre le tutele già garantite ai lavoratori nell’ordinamento nazionale. Pur nel silenzio della Direttiva 99/70/CE sull’esistenza di limiti alla stipula del primo ed unico contratto a termine, è escluso che uno Stato membro possa utilizzare la Direttiva come pretesto per modificare in peius (in peggio) la disciplina interna fino a quel momento vigente in materia.

4.8. Le misure di prevenzione degli abusi

La clausola 5 dell’accordo prevede tre diversi tipi di misure di prevenzione degli abusi: • ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo dei suddetti contratti o rapporti • la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato

successivi • il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti.

Come si è detto da parte della corte nel caso IMPACT, tal disposizione impone agli stati memebri la adozione effettiva e vincolante d almeno una delle misure dette in qst disposizione dirette a prevenire l uso abusivo d una successione d contratti o rapporti d lavoro a tempo determinato, se il dir.nazionale nn preveda già misure equivalenti. Essa da agli stati un obiettivo generale, consistente nella prevenzione d tal abusi, pur lasciando a essi la scelta dei mezzi per conseguirlo. Nel caso citato la corte ha creduto che la clausola 5 dell accordo quadro nn importa obblighi incondizionati che possano invocarsi, in assenza d misure d trasposizione da parte degli stati. Quindi tal clausola presuppone che ciascuno stato scelga liberamente se adottar quelle misure elencate per impedir il ricorso abusivo a contratti a termine successivi.

Nella sent. ADENELER la corte ha avuto modo d soffermarsi sulla interpretazione della prima delle misure dette alla clausola 5 e in modo particolare sulla nozione d ragioni obiettive che possono giustificar il rinnovo del contratto a termine. Secondo la corte tali ragioni possono esser connesse a particolari mansioni. È necessario che le ragioni obiettive risultino legate a fattori oggetivi relativi alle caratteristiche della attività interessata e alle condizioni del suo esercizio, cosi scongiurando il rischio d determinare un ricorso abusivo a tal tipo d contratti in contrasto con lo scopo dell accordo quadro, vanificando la effettività dello stesso.

La applicazione d ciascuna delle misure dette alla clausola 5 dovrebbe prevenire contro eventuali abusi. Nelle sentenze Impact e Angelidaki la corte ha affermato che l’ordinamento europeo non è a favore dei successivi contratti a termine utilizzati per soddisfare “fabbisogni permanenti e durevoli” del datore di lavoro poiché incompatibili con la premessa su cui si fonda l’accordo quadro: “i contratti di lavoro a tempo indeterminato costituiscono la forma comune dei rapporti di lavoro”.

Il comune denominatore delle tre misure previste dalla clausola 5.1. è porre dei limiti efficaci e dissuasivi alla possibilità di utilizzare abusivamente un medesimo lavoratore con una pluralità di contratti a termine. Per garantire l’applicabilità ed effettività delle misure di prevenzione degli abusi è necessario stabilire la nozione di contratti a termine successivi. Se da un lato nella clausola 5.1. viene lasciata discrezionalità ai legislatori nazionali per definire in quali casi si applicherà la misura o le misure prescelte in applicazione della clausola 5.1., dall’altra tale discrezionalità non va intesa come illimitata in modo tale da impedire la realizzazione delle finalità della Direttiva. La nozione di “contratti a termine successivi” deve essere formulata in modo da evitare facili escamotage (espedienti, rimedi) che pregiudichino le finalità dell’accordo quadro. In essa dovrebbero rientrare tt le hp in cui un datore d lavoro usi una stessa professionalità, a prescindere dal tempo intercorrente fra un contratto e un altro o delle mansioni d assunzione formalmente dette nel contratto d lavoro.

5.2. Le sanzioni in caso di “abuso” derivante da una successione di contratti a termine

L’accordo quadro lascia alla discrezionalità degli Stati membri la scelta delle misure sanzionatorie applicabili in caso di ricorso abusivo ai contratti a termine, clausola 5.2, lett. B, stabilisce che gli stati membri dovranno se del caso, dire a quali condizioni i contratti e i rapporti d lavoto a tempo determinato devono esser ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato. Nel rispetto dei princ.generali della corte d Lussemburgo, in virtù dei quali le sanzioni prescelte, devono essere effettive, adeguate e dissuasive secondo il principio di effettività sufficiente, nonché analoghe a quelle previste dallo Stato membro in casi simili, gli stati membri hanno l obbligo d adottare misure d prevenzione del ricorso abusivo a rapp. D lavoro a tempo determinato successivi. Pur rispettando la discrezionalità degli Stati membri nella scelta delle misure sanzionatorie, la clausola 5.2. lett.b fissa lo standard di tutela ritenuto efficace a sanzionare e la conversione del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato è una delle possibili sanzioni. Nel caso Adeneler la corte si è fermata sulla compatibilità della legislazione greca che per il sl lavoro alle dipendenze delle pa escludeva la applicabilità della sanzione della conversione, adottabile invece per i lavoratori privati. La corte ha dtt che l accordo quadro osta alla applicazione d una normativa nazionale che vieta in modo assoluto, nel solo settore pubblico, d trasformare in un contratto d lavoro a tempo indeterminato una successione d contratti a tempo determinato che, d ftt, hanno avuto il fine d soddisfare fabbisogni permanenti e durevoli del datore e che devono considerarsi abusivi. Sul tema delle sanzioni ci sono state diverse pronunce della Corte di giustizia. Con la sentenza Adeneler ha affermato il principio della necessità di sanzionare anche i datori di lavoro pubblici che utilizzano abusivamente per lunghi periodi lavoratori a tempo determinato.

Sent. Marrosu e Sardino e Vassallo Il caso italiano ha affermato la possibilità di sanzioni differenziate nel lavoro pubblico e nel lavoro privato. La corte si è espressa sulla disciplina italiana che per il settore pubblico prevedeva l’applicazione di una sanzione di tipo pecuniario risarcitoria. La Corte ha dichiarato che “in linea di principio” la disciplina italiana sia da ritenere conforme all’ordinamento europeo, in quanto contiene anche un’altra misura effettiva volta ad evitare e a sanzionare un utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato da parte di un datore di lavoro del settore pubblico e inoltre lascia che sia il giudice nazionale a prevenire e a sanzionare il comportamento abusivo da parte di una amministrazione pubblica. Sulla base degli input della Corte sono arrivate pronunce di condanna al risarcimento del danno subito da lavoratori di amministrazioni pubbliche, non senza difficoltà da parte dei giudici nella quantificazione del danno subito quasi sempre indimostrabile, per cui si è necessario alleggerire l’onere probatorio del danno subito per fare in modo che la legislazione italiana sia conforme all’ordinamento europeo. Il datore di lavoro privato subisce la sanzione automatica della conversione in caso di violazione delle norme. Se si vuole rendere effettiva ed equivalente la sanzione in caso di abuso nell’ambito del pubblico impiego, il datore di lavoro pubblico deve, ipso iure (per la legge stessa) essere condannato al risarcimento del danno a prescindere dalla prova di un effettivo danno subito dal lavoratore, in virtù di una norma principio superiore che appartiene all’ordinamento sovranazionale e che si applica ai rapporti tra privati. Ne deriva che il giudice nazionale dovrebbe applicare una sanzione, la quale in osservanza del canone d equivalenza alla conversione, dovrebbe aver una portata compulsiva da lui stesso equitativamente determinata in relazione al caso concreto. Tt ciò nel rispetto della effettività della medesima sanzione.

4.9. Il principio di non discriminazione La Corte di Lussemburgo ha ritenuto contrastante con il diritto europeo una normativa che stabiliva che i lavoratori iniziassero a maturare il diritto alle ferie annuali retribuite solo a condizione di aver compiuto un periodo minimo di tredici settimane di lavoro ininterrotto alle dipendenze dello stesso datore di lavoro, perché può dar luogo ad abusi in quanto i datori di lavoro potrebbero aggirare l’obbligo di concedere le ferie annuali retribuite ricorrendo più frequentemente a rapporti di lavoro di breve durata. La clausola 4 dell’accordo quadro prescrive che i lavoratori a tempo determinato non devono essere trattati in modo meno favorevole rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato rispetto alle “condizioni di impiego”. Il trattamento deve essere contemperato con il principio del pro rata temporis (in proporzione al tempo) e può venir meno quando un trattamento differente sia giustificato da “ragioni obiettive”. Tal disposizione citata, esclude in generale disparità qualsiasi d trattamento nn obiettivamente giustificata nei confronti d lavoratori a tempo determinato per qnt attiene alle condizioni d impiego. Essa va considerata incondizionata e sufficientemente precisa per poter essere invocata da un singolo dinanzi a un giudice nazionale anche prima del recepimento della Direttiva da parte di un ordinamento nazionale.

Il principio d nn discriminazione dei lavoratori a termine attiene le condizioni d impiego. Come si è dtt per la disposizione in ambito d lavoro a tempo parziale, la applicabilità del precetto d parità delle sl condizioni d lavoro crea nn pochi problemi interpretativi.

L’ambito di applicazione del principio di non discriminazione alle sl“condizioni di impiego” dà vita ad una serie di problemi interpretativi perché ingenera il dubbio se si riferisca o meno anche ai trattamenti retributivi corrisposti ai lavoratori a termine.

La Corte di giustizia ha fatto un intervento chiarificatore su la clausola 4.1, sull’applicabilità del principio di non discriminazione anche alle condizioni retributive, ritenendo che la retribuzione è la prima e più importante delle “condizioni di lavoro” e che pertanto il legislatore europeo può adottare una normativa che impedisce trattamenti economicamente discriminatori nei confronti dei lavoratori a termine. La Corte si è soffermata sulla finalità della Direttiva 99/70/CE che ha l’obiettivo di “migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato garantendo il rispetto del principio di non discriminazione” e di “impedire che un rapporto di impiego di tale natura venga utilizzato da un datore di lavoro per privare questi lavoratori di diritti riconosciuti ai lavoratori a tempo indeterminato”. Il ragionamento della Corte è che tale principio ha la finalità “antiabusiva” che ispira l’intera Direttiva sul contratto a tempo determinato. Va evitato che il contratto a termine sia utilizzato dai datori di lavoro come strumento per risparmiare sui costi del lavoro a tempo determinato, come mezzo “abusivo” per privare i lavoratori flessibili dei benefici economici e normativi connessi alla stabilità dell’impiego. La riserva di competenza nazionale in materia di retribuzione “non può impedire ad un lavoratore a tempo determinato di richiedere, in base al divieto di discriminazione, il beneficio di una condizione di impiego riservata ai soli lavoratori a tempo indeterminato, allorché proprio l’applicazione i tale principio comporta il pagamento di una differenza di retribuzione” (caso Del Cerro Alonso).

Il differente livello di retribuzioni percepito dai lavoratori a tempo determinato è un segnale di discriminazione tra i più potenti emblematico di un ricorso abusivo a contratti a termine come escamotage per ridurre i costi del lavoro stabile da parte delle imprese. La non applicazione del divieto di discriminazione al trattamento retributivo pregiudicherebbe il principale “effetto utile” del precetto di parità sancito dalla Direttiva. Stesso ragionamento per la sentenza Impact in cui la Corte di giustizia ha chiarito l’applicabilità del principio anche alle “pensioni che dipendono da un rapporto di lavoro tra lavoratore e datore di lavoro, ad esclusione delle pensioni legali di previdenza sociale”. La sentenza verso il governo spagnolo nel caso della signora Del Cerro Alonzo chiarisce:

• la nozione di “condizioni di impiego” alla luce della ratio del principio di non discriminazione e della complessiva Direttiva 99/70/CE

• interpreta la nozione di “ragioni oggettive” che consentono di derogare al principio di parità di trattamento tra lavoratori a termine e lavoratori stabili (clausola 4 dell’accordo quadro) in base a:

• la sussistenza di elementi precisi e concreti che contraddistinguono il rapporto di impiego

• al particolare contesto in cui si inscrive • a criteri oggettivi e trasparenti

al fine di verificare se tale disparità: • risponda ad una reale necessità • sia idonea a conseguire l’obiettivo perseguito • risulti necessaria a tal fine.

Secondo la Corte la spiegazione addotta a sostegno di trattamenti differenziati deve superare un test di idoneità, necessità, proporzionalità che giustifichi la deroga ad un principio di fondamentale importanza (la ratio) per la tutela dei lavoratori flessibili quale la

parità di trattamento in materia di “condizioni di impiego”sia rispetto allo svolgimento del rapporto di lavoro, sia rispetto alla retribuzione spettante per la prestazione svolta. Questa sentenza mostra che il diritto europeo ha tendenza espansiva del principio di non discriminazione in materia di lavori flessibili, non limitandosi solo ad applicarlo alla parità fra lavoratori dei due sessi, ma intendendolo come protezione delle condizioni di svantaggio per gli appartenenti ai gruppi a rischio di emarginazione sociale” Il principio di non discriminazione dei lavoratori a termine riesce ad insinuarsi nelle competenze nazionali in tema di retribuzione, apparentemente intaccabili.

4.10.Diritti di informazione e di formazione e diritti sindacali dei lavoratori a termine

La clausola 6.1 dell’accordo quadro prevede per i datori di lavoro l’obbligo di informazione sui posti a tempo determinato disponibili in azienda al fine di riconoscere ai lavoratori a termine il “beneficio della stabilità”. Questo obbligo di informazione non comporta obbligo di precedenza per le assunzioni a tempo determinato. La clausola 6.2 prevede che i datori di lavoro agevolino il diritto alla formazione dei lavoratori a termine al fine di migliorare la qualità del lavoro a tempo determinato e quindi la qualifica, la carriera, la mobilità occupazionale. Non c’è obbligo per i datori di lavoro né per gli Stati membri e quindi non si tratta di un vero e proprio diritto alla formazione e alla crescita professionale. La clausola 7.1 fissa un principio di “generale computabilità dei lavoratori a termine” al fine di favorire il costituirsi di organi di rappresentanza dei lavoratori. Inoltre si prevede che nella misura del possibile, i datori d lavoro dovrebbero prendere in considerazione la fornitura adeguata della informazione agli organi d rappresentanza dei lavoratori in merito al lavoro a tempo determinato nella azienda.

6. La Direttiva 2008/104/CE relativa al lavoro tramite agenzia interinale Dopo il successo dei due accordi sul lavoro a tempo parziale e sul lavoro a tempo determinato, le parti sociali europee hanno avviato il negoziato sul lavoro tramite agenzia interinale. Ma il dialogo sociale in materia è stato un fallimento malgrado fosse molto sentita l’esigenza di una regolamentazione ad hoc fosse molto avvertita dalle istituzioni comunitarie, tanto che nel 2006 la Commissione ha sottolineato nel LIBRO VERDE come il lavoro tramite agenzia interinale sia molto complesso per la “triangolarità del rapporto” e la “dualità dei datori di lavoro” e necessiti di fissare alcuni standard di tutela per i lavoratori. La Direttiva 2008/104/CE del 19 novembre 2008 istituisce “un quadro armonizzato a livello comunitario per la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale (considerando n.23) che ha completato il quadro della regolamentazione del lavoro flessibile in ambito europeo.

4.11.Ambito di applicazione e finalità della Direttiva La Direttiva definisce il lavoro tramite agenzia interinale “un contratto di lavoro o un rapporto di lavoro con un’agenzia interinale che assegna i lavoratori a imprese utilizzatrici per lavorare temporaneamente e sotto il controllo e la direzione delle stesse” e cerca di abbracciare i diversi modelli “triangolari” di lavoro interinali diffusi negli Stati membri. Si definisce “agenzia interinale” qualsiasi persona fisica o giuridica, pubblica o privata, che instaura un rapporto di lavoro a tempo indeterminato o a termine con un lavoratore, al fine di inviarlo “temporaneamente” in “missione” presso un terzo soggetto, l’impresa utilizzatrice, che a sua volta può essere un soggetto pubblico o privato che esercita una

attività economica con o senza fini di lucro, cui è attribuito il potere di controllare e dirigere la prestazione resa dal lavoratore medesimo. I requisiti perché si configuri la fattispecie regolata dalla direttiva sono: a) la stipulazione di un contratto di lavoro (o l’avvio di un rapporto di lavoro) b) lo svolgimento della prestazione lavorativa presso tale soggetto c) il carattere temporaneo della missione

Le possibili esclusioni per gli Stati membri riguardano quei contratti o rapporti di lavoro conclusi nell’ambito di un programma specifico di formazione, d’inserimento e di riqualificazione professionali, pubblico o sostenuto da enti pubblici. Nell’ottica delle strategie di flexicurity la Direttiva è finalizzata ad aumentare l’occupabilità dei lavoratori (transizioni da un’occupazione a un’altra) e le loro tutele nel mercato. Nella direttiva si intravede una valorizzazione del particolar ruolo svolto dalle agenzie d lavoro temporaneo, implicitamente considerate strumenti per contribuire alla creazione d opportunità d lavoro per gli outsiders che hanno una preferenza per il lavoro temporaneo. A differenza del contratto di lavoro a tempo determinato regolato dalla Direttiva 99/70/CE, alla cui scadenza il lavoratore si ritrova privo delle necessarie informazioni che gli consentono di reinserirsi nel mercato del lavoro, si ritiene che il lavoratore interinale capace ed affidabile, abbia buone probabilità di essere ricollocato dalla agenzia presso un altro utilizzatore. L’art.2 sottolinea che la finalità della Direttiva è di garantire la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale e migliorare la qualità del lavoro, garantendo il rispetto del principio della parità di trattamento, contemperando la necessità di contribuire alla creazione di posti di lavoro e allo sviluppo di forme di lavoro flessibili.

4.12.L’obbligo di riesame dei divieti e delle restrizioni che limitano la diffusione del lavoro tramite agenzia

L’art.4 in un ottica promozionale dello strumento contrattuale, stabilisce che “i divieti o le restrizioni” imposti al ricorso al lavoro tramite agenzia interinale devono ritenersi giustificati solo “da ragioni d’interesse generale che investono in particolare la tutela dei lavoratori tramite agenzia interinale, le prescrizioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro o la necessità di garantire il buon funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi”. Per questa ragione gli Stati membri entro il 2011, previa consultazione delle parti sociali, devono riesaminare le restrizioni o i divieti vigenti in materia, al fine di accertare la fondatezza delle restrizioni e dei divieti alla luce dell’obbligo di promozione della fattispecie contrattuale sancito dal paragrafo 1.4. Gli Stati membri dovranno (come per la clausola 5 dell’accordo sul lavoro a tempo parziale) sottoporre la normativa interna ad un test di adeguatezza, necessità e proporzionalità al fine di verificare se il regime nazionale ostacoli il conseguimento dell’obiettivo europeo di promozione del lavoro interinale. A tal fine l’art.4 della seguente direttiva, si premura di “tipizzare” espressamente le ragioni che possono giustificare il mantenimento delle restrizioni. Ragioni di interesse generale su tutela dei lavoratori, salute e sicurezza sul lavoro, buon funzionamento del mercato del lavoro, prevenzione di abusi che solo potranno giustificare il permanere di limiti o divieti alla diffusione dello strumento contrattuale. I vincoli nazionali al fine di garantire le garanzie di serietà e la solidità delle agenzia interinali vanno considerati ipso iure ispirati a ragioni di interesse pubblico generale.

La revisione delle restrizioni dell’art.4 porta ad una deregolamentazione selettiva della materia e non tout court (in breve) al fine di contemperare flessibilità e sicurezza e non recare pregiudizio al buon funzionamento del mercato del lavoro. Tale esigenza è sottolineata dalla presenza di una “clausola di non regresso” che prevede che “in nessun caso l’attuazione della presente Direttiva costituisce una ragione sufficiente per giustificare una riduzione del livello generale di protezione dei lavoratori rientranti nel suo ambito d’applicazione”(art.9.2). La combinazione delle 2 disposizioni art.4 e art. 9.2, dispone che ciascuno Stato membro promuova il lavoro temporaneo tramite agenzia, rimuovendo gli ostacoli burocratici non giustificati, senza tuttavia ridurre il livello generale di tutela di cui godono i lavoratori nel contesto nazionale.

6.3. Il principio della parità di trattamento L’art.5 della Direttiva ha la finalità di “migliorare la qualità del lavoro tramite agenzia interinale garantendo il principio della parità di trattamento”. Introduce il tertium comparationis con cui vanno comparate le condizioni di base di lavoro e di occupazione di questi lavoratori. E non si tratta di un modello astratto di lavoratore ma di un modello concreto identificato nel lavoratore dell’impresa utilizzatrice che occupa un posto identico o analogo a quello occupato dal lavoratore messo a disposizione dall’impresa di fornitura di lavoro temporaneo, rispetto ad anzianità, qualifiche, competenze. L’art. 3.1, lett. f al fine di precisare l’ambito di applicazione del principio di parità di trattamento, stabilisce cosa si intende per “condizioni di base di lavoro e di occupazione” cioè quelle previste da disposizioni legislative regolamentari e amministrative, da contratti collettivi e/o da altre disposizioni vincolanti di portata generale in vigore nell’impresa utilizzatrice riguardo a: orario di lavoro, ore di lavoro straordinario, pause, periodi di riposo, lavoro notturno, ferie e giorni festivi, retribuzione. L’art. 5.1 precisa che ai fini della parità di trattamento devono essere rispettati secondo disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative, contratti collettivi di lavoro: la protezione delle donne in stato di gravidanza e in periodo di allattamento; di bambini e giovani; la parità di trattamento tra uomini e donne e ogni azione volta a combattere qualsiasi forma di discriminazione fondata su sesso, razza, origine etnica, convinzioni personali, disabilità o tendenze sessuali. L’art. 5 della Direttiva al paragrafo 1 formula il principio di parità e ai paragrafi 2,3, e 4 delinea le deroghe al principio di parità di trattamento che sono ammesse per gli Stati membri:

• solo relativamente ai trattamenti erogati al prestatore tra una missione e l’altra dato che non vi sarebbe alcun lavoratore comparabile cui fare riferimento

• la necessità di diffondere lo strumento contrattuale a fini occupazionali in aree colpite dalla disoccupazione o per categorie di soggetti svantaggiati da reinserire nel lavoro come ad es. disoccupati di lungo periodo, ma solo sulla base di accordi con le parti sociali

La Direttiva precisa che tali deroghe devono comunque garantire un “livello adeguato di protezione” senza specificare con quali parametri valutare tale livello di tutela.

4.13.Le misure volte a promuovere l’accesso dei lavoratori interinali alla occupazione stabile e alla formazione professionale

L’art.6 al fine di favorire l’accesso ai posti di lavoro a tempo indeterminato prevede alcune misure:

• l’obbligo di informazione sui posti vacanti che graverà sull’utilizzatore (art. 6.1). per soddisfar qst obbligo d informazione gli stati membri potranno prendere vincoli d carattere procedurale al potere datoriale d assunzione d nuovi dipendenti quali per es l obbligo d diffondere la informativa sui posti vacanti cn appositi mezzi.

• nullità delle clausole di temp-to-perm-free che vietino l’assunzione del lavoratore presso l’utilizzatore, che possono essere pattuite tra l’agenzia e il lavoratore o tra l’agenzia e l’utilizzatore al di fuori del contratto di fornitura e che stabiliscono un temp-to-perm-free o transfer free cioè un compenso per l’agenzia se al termine della missione il lavoratore viene assunto direttamente dall’impresa utilizzatrice questo perché, prevedendo un costo aggiuntivo, potrebbero scoraggiare l’assunzione presso l’utilizzatore (art. 6 paragrafo 2)

• deroga al principio della nullità delle clausole di temp-to-perm-free stabilendo un ragionevole compenso per le agenzie interinali per i servizi resi all’utilizzatore. Deroga che inficia le potenzialità della strumento contrattuale di contemperare flessibilità e sicurezza, favorendo il passaggio da situazioni di precarietà a situazioni stabili di lavoro (art. 6 parafrafo 2).

Al fine d tutelare le opportunità occupazionali dei lavoratori interinali, l’art 6.5 della direttiva, sottolinea la necessità di migliorare l’accesso dei lavoratori interinali alla formazione anche nei periodi tra una missione e l’altra per favorirne la carriera e l’occupabilità ma non si impone agli Stati di garantire un adeguato livello di formazione.

CAPITOLO VII

LE RISTRUTTURAZIONI E LE CRISI D’IMPRESA (Antonio Lo Faro)

Premessa

E’ indubbia l’ambivalenza della legislazione lavoristica europea degli anni Settanta tra una funzione sociale di tutela del lavoro e una funzione economica volta a scongiurare strategie distorsive della concorrenza tra imprese. Gli interventi europei di disciplina delle crisi e ristrutturazioni di impresa hanno la prospettiva di obbligare tutte le imprese europee a gestire in maniera tendenzialmente simile contingenze ricorrenti che sono situazioni “tipiche” nei processi di crisi e ristrutturazione: riduzione di personale (parteI), trasferimento di azienda o di una sua parte (parteII), insolvenza datoriale (parteIII).

La ratio delle tre normative è essenzialmente economica e questo è confermato dalla base giuridica utilizzata: una norma del Trattato istitutivo (art.100, oggi 115 TFUE) di ispirazione antidumping . Discipline delle ristrutturazioni di impresa non uniformi a livello europeo si tradurrebbero in indebiti vantaggi competitivi per le imprese sottoposte a legislazioni nazionali più blande. Il mercato comune trae vantaggio da un ravvicinamento delle disposizioni.

Oltre a questa lettura “economicista” che si basa sulla ratio originaria dei trattati, vi è anche una lettura “sociale” secondo la quale tutta la legislazione europea degli anni Settanta riconduce ad un progetto “sociale” racchiuso nel Programma di azione sociale del 1974.

Le due letture, quella economicista e quella sociale non sono molto distanti in quanto le direttive intervengono sui profili procedurali della gestione collettiva di crisi e ristrutturazioni

di impresa e non intervengono sugli aspetti dei processi di ristrutturazione “costosi” per le imprese come livello di indennità garantite ai lavoratori licenziati, regime fiscale applicabile alle imprese in ristrutturazione. Garantiscono una qualche forma di tutela, limitata al piano procedurale, dei diritti di informazione e consultazione e rappresentano quindi un programma di azione sociale volto a favorire “la partecipazione delle parti sociali alle decisioni economiche e sociali della Comunità e dei lavoratori alla vita delle imprese”.

1. La scelta procedurale delle Direttive in materia di trasferimenti d’azienda e licenziamenti collettivi

Il coinvolgimento dei lavoratori Le direttive sui licenziamenti collettivi e trasferimenti d azienda hanno costituito negli anni 70 le prime manifestazioni d una gestione partecipata del cambiamento che ha poi progressivamente assunto i caratteri d vera retorica della partnership sociale.

Le due Direttive che predispongono un consistente apparato di diritti procedurali di informazione e consultazione a favore delle rappresentanze dei lavoratori al fine di ricercare un accordo o, secondo un’altra versione, di giungere a un accordo. Il “modello europeo” delle ristrutturazioni di impresa è fondato sul consolidamento dei diritti collettivi di informazione e consultazione e prevede una dimensione quasi esclusivamente procedurale dei poteri datoriali per valutare e attenuare le conseguenze delle scelte datoriali senza incidere sull’an. C’è dubbio sulla reale possibilità di tali normative di incidere sulla gestione dei processi di ristrutturazione e sulla adeguatezza rispetto agli obiettivi dichiarati. Solo negli anni Novanta si sono avute innovazioni legislative ed interventi giurisprudenziali che, senza stravolgerne l’impianto, hanno accresciuto l’”effetto utile” delle procedure collettive. In particolare due sentenze della Corte di giustizia nel 1994 sanciscono il perseguimento dell’effettività nella giurisprudenza in materia. Le pronuncie furono dettate a conclusione d una procedura d infrazione avviata dalla commissione per contrastar al regno unito una incorretta trasposizione delle direttive in materia d licenziamento collettivo e trasferimento d azienda. L’ordinamento giussindacale britannico svuotava di contenuto la normativa sovranazionale: era sufficiente che il datore di lavoro non riconoscesse alcun rappresentante dei lavoratori per rendere le disposizioni prive di effettività. Il principio dell’”effetto utile” del diritto europeo impone che gli ordinamenti nazionali si adeguino a processi di armonizzazione. Nel corso degli anni novanta il perseguimento della effettività nella legislazione si consolida con due innovazioni legislative: i considerando delle Direttive di riforma adottate nel 1992 e nel 1998 riconoscono in primis la necessità di adeguare la originaria legislazione sovranazionale alla realtà delle riorganizzazioni delle imprese europee, e si sancisce la applicabilità degli obblighi di informazione e consultazione anche in capo a soggetti formalmente diversi dal datore di lavoro che effettuano la decisione organizzativa su trasferimenti o licenziamenti quale una impresa che lo controlla. La disposizione “antielusiva” è completata dalla affermazione che non si esonera dall’obbligo di responsabilità di informazione e consultazione il datore di lavoro in base al fatto che l’impresa che ha preso la decisione del licenziamento collettivo non gli ha trasmesso le informazioni necessarie. Nel nome dell’”effetto utile” è proseguita l’opera di interpretazione degli obblighi di informazione e consultazione sanciti dalla normativa sovranazionale anche per fronteggiare le ricorrenti pratiche ostruttive consistenti nei tentativi imprenditoriali di celare dietro la complessa struttura societaria del gruppo, il soggetto passivo di tali obblighi, la Corte di Lussemburgo afferma che “affinché la direttiva possa avere un effetto utile, un’impresa facente parte di un gruppo ha l’obbligo di fornire agli organi di rappresentanza

dei lavoratori informazioni anche se non è stato ancora accertato che si tratti dell’impresa che esercita il controllo all’interno del gruppo”. E che “al fine di garantire l’effetto utile della Direttiva, gli stati membri sono tenuti ad imporre all’impresa stabilita nel loro territorio, che costituisce direzione generale di un gruppo di imprese, l’obbligo di fornire a un’altra impresa dello stesso gruppo stabilita in un altro stato membro le informazioni richieste a quest’ultima dai rappresentanti dei suoi lavoratori, quando tali informazioni non sono in possesso di detta altra impresa e sono indispensabili all’avvio delle trattative per l’istituzione di un comitato aziendale europeo”. L’obbligo a trattare. Le affermazioni della Corte di giustizia sottolineano l’orientamento dell’Unione di accrescere l’effettività dei diritti collettivi procedurali riconosciuti ai rappresentanti dei lavoratori, osservando la “retorica della patnersheep” tratto caratteristico della sua politica. Per quanto riguarda l’obbligo a trattare, la questione è stata definita dalla Corte nel caso Junk 2005 che considera la comunicazione unilaterale del datore di lavoro non sufficiente a procedere ai licenziamenti senza “giungere a un accordo”. Va compiuto il completo svolgimento della procedura di consultazione, prima dei licenziamenti poiché nell’obbligo di negoziazione viene compromesso l’effetto utile” se il datore di lavoro avesse il diritto di risolvere i contratti di lavoro sin dall’inizio della procedura. Il continuo lavorio della Corte di giustizia ha consolidato il modello europeo di “coinvolgimento dei lavoratori nell’andamento delle imprese e nelle decisioni che li riguardano” (retorica della patnersheep).

PARTE I

I licenziamenti collettivi

Sin qui abbiamo visto la disciplina generale della partecipazione dei lavoratori nell’evidenza di una crisi o ristrutturazione di impresa, comune ad entrambe le Direttive. Ora verranno esaminate le disposizioni specifiche che si riferiscono ai licenziamenti collettivi PARTE I e ai trasferimenti di impresa PARTE II.

1. La nozione europea di licenziamento collettivo

Per attivare le procedure di collettive di informazione e consultazione per la riduzione di personale bisogna che sia riscontrata la fattispecie “licenziamento collettivo” , nozione europea che ha un requisito quantitativo ed un requisito qualitativo.

1.1. I requisiti quantitativi, le inclusioni e le esclusioni

La definizione europea di licenziamento collettivo è: una somma di recessi determinati da “motivi non inerenti alla persona del lavoratore” a condizione che nell’arco di trenta giorni i lavoratori licenziati siano stati almeno:

a. 10 , negli stabilimenti che occupano abitualmente tra 21 e 99 dipendenti b. il 10% dei dipendenti negli stabilimenti che occupano abitualmente tra 100 e 299

lavoratori c. 30 negli stabilimenti che occupano abitualmente almeno 300 lavoratori

In alternativa a questi criteri numerici, gli Stati membri possono considerare fattispecie licenziamento collettivo i licenziamenti non determinati da motivi inerenti alla persona del

lavoratore di almeno 20 nell’arco di 90 giorni indipendentemente dal numero di occupati negli stabilimenti interessati.

L’ estensione della nozione europea di licenziamento collettivo prevede che siano assimilabili ai licenziamenti, le cessazioni del contratto di lavoro per ragioni non inerenti alla persona del lavoratore, purché siano almeno 5. Il legislatore sovranazionale ha esteso la nozione di licenziamento collettivo e l’ambito di applicazione a tutte le interruzioni del rapporto di lavoro che, pur non essendo tecnicamente qualificabili come licenziamento, risultino “di fatto ascrivibili all’iniziativa ed alla sfera di interessi economico- organizzativi del datore di lavoro”. Concorrono al raggiungimento delle soglie numeriche prescritte anche le dimissioni per ritorsione, le dimissioni incentivate, altri tipi di risoluzioni consensuali per ragioni non personali a condizione che si innestino su una più complessiva vicenda di downsizing di almeno 5 “veri” licenziamenti. Il campo di applicazione della disciplina viene completato ricorrendo ad esplicite esclusioni di lavoratori ( art.1 comma 2):

• lavoratori assunti con contratti a tempo determinato a meno che il recesso non avvenga ante tempus

• lavoratori delle pubbliche amministrazioni e di equipaggi di navi marittime • lavoratori con cessazione delle attività della stabilimento dovute a decisione

giudiziaria. Quest’ultima è oggetto di una disciplina parzialmente diversa che autorizza gli Stati membri ad esonerare il datore di lavoro dagli obblighi di comunicazione all’autorità pubblica competente.

1.2. Il requisito qualitativo

Mentre i requisiti quantitativi non hanno dato luogo a problemi interpretativi negli ordinamenti degli Stati membri, il requisito qualitativo ne ha dati sia a livello dell’ordinamento sovranazionale, sia a livello dell’ordinamento interno. La Direttiva europea assume una nozione a-causale di licenziamento collettivo in quanto si applica alla semplice insussistenza di ragioni connesse ad un comportamento o ad una condizione personale dei lavoratori licenziandi. Nozione molto diversa è quella che traspone la Direttiva nell’ordinamento interno che qualifica in positivo la nozione di licenziamento collettivo, riconducendo causalmente ad essa i licenziamenti pianificati come “conseguenza di una riduzione o trasformazione di attività o di lavoro” (art.24 legge n. 223/1991). Questa differenza tra licenziamento a-causale della Direttiva e invece causalmente vincolato della nozione nazionale, nel tempo è andata sfumandosi, quasi annullandosi nel vincolarsi ad una “riduzione o trasformazione di attività e lavoro”. La Direttiva, pur essendo a-causale, con la locuzione ampia di “motivi non inerenti alla persona del lavoratore”, intende che qualsiasi motivo non personale è idoneo a giustificare il licenziamento collettivo ma che è comunque necessaria la verifica dei presupposti di veridicità ed effettività dei motivi giustificativi. Presuppone e autorizza una verifica delle ragioni produttive ed organizzative che inducono il datore di lavoro a ridurre il personale. Il datore di lavoro è comunque chiamato a “certificare la non sussistenza di motivi personali attraverso la dichiarazione della sussistenza di motivi non personali”. Pur essendo fondamentalmente qualificabile come acausale, dunque, la nozione europea del licenziamento collettivo presuppone una verifica delle ragioni produttive e organizzative che inducono il datore d lavoro a avviare un progetto d riduzione del personale.

2. Gli obblighi di informazione e consultazione

La Direttiva 98/59/CE indica in modo preciso il contenuto delle informazioni che il datore di lavoro è tenuto a rilasciare quando “prevede di effettuare licenziamenti collettivi”. Le altre informazioni Art. 2.3 impone di indicare “per iscritto :

• le ragioni del licenziamento, • il numero e le categorie di lavoratori da licenziare, • il numero e le categorie di lavoratori abitualmente impiegati, • il periodo in cui si prevede di effettuare i licenziamenti, • i criteri previsti per la selezione dei lavoratori da licenziare, • il metodo di calcolo previsto per eventuale indennità di licenziamento diversa da

quella derivante dalle legislazioni e/o prassi nazionali, qualora previsto dalle legislazioni e prassi nazionali”.

• Il datore di lavoro deve “fornire tutte le informazioni utili affinché i rappresentanti dei lavoratori possano formulare proposte costruttive” non si specifica se per iscritto.

Art. 2.2 obbliga ad esaminare “le possibilità di attenuare le conseguenze dei licenziamenti ricorrendo a misure sociali di accompagnamento nella fase delle consultazioni mentre Art.4.2 legge n. 233/1991 colloca nella fase iniziale delle comunicazioni l’obbligo di informare le parti sociali sulle “eventuali misure programmate per fronteggiare le conseguenze sul piano sociale del licenziamento.

Si tratta di uno sfasamento che viene affrontato nell’ordinamento nazionale con un “raddoppio” degli obblighi imposti all’impresa che deve prima informare le parti sociali sulle misure programmate per fronteggiare le conseguenze sociali del licenziamento, poi nel momento dell’esame congiunto, valutare le possibilità di attenuare le conseguenze ricorrendo a misure sociali di accompagnamento finalizzate alla riqualificazione e alla riconversione dei lavoratori licenziati (novella del 1992 e 1997). La disciplina europea non prevede l’adozione di un piano sociale ma nel caso in cui venga adottato deve essere sottoposto a verifica della compatibilità con le regole del mercato interno e con le disposizioni dell’Unione in materia di concorrenza, gli interventi statali non devono avere effetti di aiuti di stato (caso Kimberly Clark).

3. Le comunicazioni all’autorità pubblica

Altra procedura della Direttiva prevede l’obbligo del datore di lavoro di comunicazione alla autorità pubblica competente. Si tratta di due distinte disposizioni che corrispondono a due diversi adempimenti da assolvere in due diverse fasi della procedura. Una doppia comunicazione. Primo adempimento è la trasmissione alla autorità di copia delle informazioni fornite ai rappresentanti dei lavoratori (art. 2.3). Secondo adempimento è successivo alla conclusione delle consultazioni in quanto viene notificato l’esito delle consultazioni; la notifica deve contenere “tutte le informazioni utili concernenti il progetto di licenziamento collettivo, i motivi del licenziamento, il numero dei lavoratori abitualmente occupati, il periodo in cui verranno effettuati i licenziamenti (art. 3.1). I rappresentanti dei lavoratori, a seguito della notifica, possono “presentare le loro eventuali osservazioni all’autorità pubblica competente” (art.3.2). I licenziamenti avranno effetto decorsi 30 giorni dalla data della seconda notifica(salvo decisioni diverse degli stati). Il ruolo dell’autorità pubblica è di “cercare soluzioni ai problemi posti dai licenziamenti collettivi prospettati” con la possibilità di prorogare il termine fino a 60 giorni, ove la

legislazione interna lo preveda e se esiste il rischio che i problemi connessi ai licenziamenti non possano essere risolti entro il termine di 30 gg. (art. 4.2 e 4.3). Per la Direttiva l’intervento pubblico è sempre richiesto; per la normativa italiana lo è solo in caso di mancato accordo tra le parti a fine consultazione. Si tratta di una incorretta trasposizione nell’ordinamento interno della normativa europea che si risolve, in ossequio al principio del primato, con la disapplicazione in sede giudiziale o anche amministrativa.

4. Le ripetute procedure di infrazione contro l’Italia

L’infrazione italiana e l’insufficienza degli accordi collettivi La mancata trasposizione italiana della Direttiva sui licenziamenti collettivi si è conclusa con un adeguamento dell’ordinamento interno a distanza di sedici anni dall’adozione della Direttiva e di nove anni dalla prima sentenza di condanna. Meritano di essere segnalate due sentenze di condanna della Corte per inadempienza dello Stato italiano perché si sono confrontate con i temi di fondo del diritto europeo tout court e cioè con la possibilità di attuare Direttive europee attraverso contratti collettivi stipulati dalle parti sociali in ambito nazionale. Queste due sentenze hanno portato a l’ infrazione italiana per insufficienza degli accordi collettivi. Le sentenze trattano la possibilità di considerare gli accordi interconfederali allora vigenti come sostituti funzionali di una legge nazionale di attuazione di un contesto ordina mentale all’interno del quale la contrattazione collettiva costituiva tradizionalmente una fonte di regolazione quasi pariordinata alla legislazione. Questa possibilità non esclusa dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, si scontrava in Italia con l’insussistenza di meccanismi legislativi o amministrativi di estensione dell’efficacia dei contratti collettivi, che impedisce di riscontrare nella contrattazione collettiva i caratteri di uno strumento idoneo ad attuare direttive europee ad efficacia generalizzata.

PARTE II

I trasferimenti d’ azienda e di ramo d’azienda

1. I diritti collettivi

La Direttiva sui trasferimenti d’azienda si colloca su un piano di tutela essenzialmente procedurale i cui principi sono comuni alla normativa sui licenziamenti e sono stati già esposti. Si tratta di una disciplina collettiva più blanda, più “indulgente, meno incisiva di quella riguardante i licenziamenti collettivi e ciò si spiega col fatto che, mentre la procedura per i licenziamenti prelude ad una perdita dell’occupazione, nel caso del trasferimento d’azienda le conseguenze per i lavoratori sono meno traumatiche per le tutele previste nel passaggio al nuovo datore di lavoro. Le differenze sono:

• la mancanza di una fase in cui sia presente una autorità pubblica • la possibilità che gli Stati membri possano limitare o escludere l’adempimento degli

obblighi di informazione e consultazione con istanze di arbitrato “per ottenere una decisione su misure da adottare nei confronti dei lavoratori

• la possibilità per gli Stati membri di ridurre l’applicazione degli obblighi procedurali nelle imprese al di sotto di certe dimensioni, con la possibilità di indirizzare le informazioni direttamente ai lavoratori interessati

• la disposizione che prevede come solo eventuale la fase di consultazione dopo quella di informazione: “se il cedente o il cessionario prevedono misure nei confronti dei rispettivi lavoratori, essi sono tenuti ad avviare in tempo utile consultazioni in merito a tali misure” (art.7.2). La Direttiva non specifica quali siano queste misure che potrebbero anche non sussistere e rimangono di carattere eventuale.

2. Le garanzie individuali

La Direttiva sui trasferimenti ha carattere “misto” che prevede disposizioni procedurali ed un consistente apparato di tutele sostanziali del rapporto di lavoro, la prima delle quali è la garanzia della conservazione del posto e delle condizioni di lavoro.

2.1. La continuazione del rapporto

Il principio di continuità prevede che “i diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro o da un rapporto di lavoro esistente alla data di trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario” (art. 3.1). Il divieto di licenziamento è affermato nell’art. 4.1. che prevede che “il trasferimento di una impresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento non è di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente”. Queste due disposizioni a prima vista molto simili che sembrano una iterazione di una medesima prescrizione portano a porre la domanda se una sola delle due sarebbe stata sufficiente a garantire l’effetto di continuazione dei rapporti di lavoro in caso di trasferimento. Dire che il trasferimento postula la prosecuzione del rapporto (art. 3.1) equivale a dire che il rapporto non può essere interrotto a causa del trasferimento (art. 4.1). Una prima risposta a qst apparente duplicazione sarebbe quella d individuare nel divieto d licenziamento la fonte unica del principio d continuità, lasciando all’art 3.1 la mera funzione d garantire ai lavoratori che passano alle dipendenze del cessionario d diritti e obblighi che risultano da un contratto d lavoro ex art 3.1 sia riconducibile anche il passaggio dei dipendenti in sé, è confermato dalla giurisprudenza unanime della corte d giustizia. La Corte di giustizia in diverse occasioni ha individuato proprio nell’art. 3.1 la fonte del diritto dei lavoratori alla continuità dell’occupazione con il cessionario. Inoltre che “l’art. 3.1 impone il trasferimento al cessionario dei diritti e degli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro in essere alla data del trasferimento” e che il divieto di licenziamento previsto dall’art.4.1 va considerato condizione di effettività dell’effetto di trasmissione dei contratti sancito dall’articolo precedente. In conclusione il rapporto tra le due disposizioni è di essere complementari e reciprocamente necessarie, una disposizione è condizione di effettività dell’altra. Infatti la Direttiva non raggiungerebbe il suo fine di conservare i livelli occupazionali in occasione di trasferimenti d’azienda, se al momento del trasferimento l’impresa cedente giungesse con un organico già ridotto o decimato a seguito di licenziamenti operati dal cedente nell’immediatezza del trasferimento. Come pure disporre il divieto di licenziamento senza la regola di continuità dei rapporti, renderebbe impossibile per i lavoratori far valere l’illegittimità del licenziamento nei confronti del cessionario (nuovo titolare dell’attività economica trasferita). La Corte ha chiarito che “i lavoratori il cui contratto o rapporto di lavoro sia stato interrotto precedentemente al trasferimento, in contrasto con l’art.4.1, devono essere considerati ancora dipendenti dell’azienda alla data

del trasferimento, con la conseguenza che le obbligazioni del datore di lavoro nei loro confronti sono trasferite ipso iure dal cedente al cessionario”. La Direttiva non pone il divieto assoluto di licenziamento che può aver luogo per motivi economici, tecnici o d’organizzazione che comportano variazioni occupazionali.

2.2. La conservazione dei diritti

I britannici denominano la Direttiva europea “Acquired Rights Directive” riferendosi al cuore del suo contenuto: la conservazione presso il nuovo datore di lavoro della situazione giuridica e patrimoniale acquisita dal lavoratore alle dipendenze del cedente. L’Italia solo nel 1990 ha esteso la garanzia a tutti i diritti derivanti dal rapporto di lavoro trasferito. La Corte di giustizia con le sue molte pronunce ha prestato molta attenzione al problema del mantenimento dei diritti derivanti da contratto collettivo. Pronunce che ci sono state a partire dagli anni novanta in cui si sono verificati mutamenti del sistema produttivo e che riguardavano vicende particolari come i rapporti di lavoro che, instauratisi in ambito pubblico, vengono trasferiti a soggetti privati nell’ambito di politiche di privatizzazione. In Italia merita particolare attenzione il caso Collino e Chiappero che riguarda uno dei più importanti processi di privatizzazione italiana riguardante i servizi telefonici realizzato nelle forme di un trasferimento d’azienda tra l’azienda di Stato ASST e la Telecom A.p.A. nel 1992. In questo come in altri casi di privatizzazioni sono state adottate legislazioni speciali in deroga al principio di integrale conservazione dei diritti nel passaggio alle dipendenze del cessionario. La Corte ribadisce che le deroghe al regime generale del trasferimento non sono compatibili con la Direttiva ma apre la possibilità di modifiche peggiorative delle condizioni di lavoro apportate dal cessionario in seguito al trasferimento. La Direttiva riconosce la conservazione del contratto collettivo e dedica una disposizione in proposito. Secondo l’art. 3.3 della Direttiva

a. il cessionario è obbligato a mantenere i trattamenti di fonte collettiva fino alla loro scadenza, a meno che egli non li sostituisca con altri contratti collettivi

b. gli Stati membri sono autorizzati a limitare il periodo di mantenimento del contratto collettivo applicato dal cedente individuando termini comunque non inferiori a un anno.

E’ evidente la differenza con l’art. 3.1 che abbiamo visto in precedenza: “i diritti del lavoratore che trovano fonte nel contratto collettivo […] applicato dal cedente, fanno certamente parte dei diritti che il lavoratore porta con sé al momento del trasferimento, ma a differenza dei diritti che trovano fonte nella legge o nel contratto individuale, non sono destinati a rimanere necessariamente e per sempre nel suo bagaglio”. Se non per sempre, per quanto e fino a quando? La Direttiva non fornisce indicazioni risolutive sulla dimensione temporale della garanzia di sopravvivenza causando differenti scelte tra gli Stati membri e difficoltà interpretative in alcuni Stati tra cui l’Italia che ha creato un dissidio in dottrina tra diverse tesi:

• coloro che sostenevano che il contratto applicato dal cessionario debba immediatamente sostituire quello applicato dal cedente per evitare disomogeneità dei trattamenti tra lavoratori già alle dipendenze e quelli sopravvenuti a seguito del trasferimento

• coloro che considerano che la conservazione dei trattamenti goduti presso il cedente vada spinta fino alla loro sostituzione con un contratto negoziato e stipulato ad hoc dal nuovo datore di lavoro, tenendo conto della immissione nell organico aziendale dei lavoratori ceduti;

• altri ritengono che comunque vada mantenuto per almeno per un anno e rimane da stabilire se a questa scadenza il contratto di provenienza debba essere sostituito dal contratto già applicato dal cessionario ai propri dipendenti o dal contratto ad hoc.

La tesi dell’ultrattività del mantenimento del vecchio contratto è quella coerente con l’art. 3.1 col principio del mantenimento dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto di lavoro al momento del trasferimento anche se la Corte di giustizia si è espressa con una posizione diversa affermando che la conservazione dei trattamenti contrattuali goduti presso il cedente è una possibilità residuale da applicare soltanto allorquando presso il cedente non sia applicato alcun contratto collettivo.

3. La definizione della fattispecie

L’art.1 della Direttiva di riforma del 1998 che definisce la fattispecie e quindi l’ambito di applicazione della disciplina è stato ed è molto dibattuto per la sua complessità . qui verranno trattati due nuclei tematici:

• quando si può parlare di “trasferimento” d’azienda • quando si può parlare di “azienda” trasferita

2.3. Il “trasferimento” d’azienda

“La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione” così definiva il proprio ambito di applicazione l’art. 1, Direttiva 77/187/CEE cioè la Direttiva originaria. La Direttiva vigente la integra così “è considerato come trasferimento quello di un’entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria”. Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia “cessione contrattuale” contenuta nell’art.1 della Direttiva, è qualsiasi vicenda possa ricordare, anche alla lontana, un qualche tipo di connessione negoziale tra cedente e cessionario; potendosi anzi parlare di cessione contrattuale anche quando tra cedente e cessionario non vi sia rapporto alcuno, negoziale o meno, risultando i due soggetti legati solo dall’intervento di un terzo avente rapporti separati con ognuno di essi”. La nozione di “cessione contrattuale” è stata ampliata dalla Corte che considera “cessione contrattuale” i trasferimenti senza cambio di proprietà “perché i dipendenti dell’impresa che cambia imprenditore, senza che vi sia trasferimento di proprietà, si trovano in situazione analoga a quella dei dipendenti dell’impresa venduta ed hanno quindi bisogno di una tutela equivalente”. La Corte considera trasferimenti anche quelli senza cambio di proprietà (compravendita, affitto, usufrutto) e quando si ha riscontro di un qualsiasi tipo di avvicendamento della persona fisica o giuridica responsabile dell’esercizio dell’impresa che assume le obbligazioni del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti. Costituisce trasferimento in quanto riconducibile alla nozione di “cessione contrattuale”:

• l’affidamento di lavori da una ad un’altra società del medesimo gruppo • la riassunzione da parte di un ente locale di attività fino a quel momento esercitate

nel suo interessa da una associazione senza scopo di lucro • l’affidamento in appalto di un servizio mensa prima gestito in proprio • la reinternalizzazione di un servizio di pulizia prima affidato in appalto all’esterno.

3.1. I trasferimenti “triangolari”

La giurisprudenza sovranazionale ha “tendenza espansiva” e ravvisa una “cessione contrattuale” anche nei trasferimenti senza rapporti negoziali tra cedente e cessionario. (sent. Daddy’s dance hall) Considera trasferimento d’azienda i “rapporti triangolari” nei quali la “cessione contrattuale” prevede l’intermediazione di un terzo cioè le successioni negli appalti e negli affidamenti di servizi, secondo la seguente tassonomia:

a. Trasferimenti triangolari dove il terzo è un committente privato che appalta il medesimo servizio ad appaltatori diversi che si succedono nel tempo. Casi in cui il “trasferimento triangolare d’impresa” si realizza attraverso una successione di appalti di servizi eseguiti da diversi appaltatori a favore di uno stesso soggetto privato committente”. Principio consolidato nella giurisprudenza della Corte di giustizia ma accolto malvolentieri dalla giurisprudenza italiana.

b. Trasferimenti triangolari dove il terzo è un committente che affida lo svolgimento di una medesima attività socialmente rilevante ad associazioni diverse che si succedono nel tempo. Si tratta dei casi sub a) ma qui il terzo intermediario tra cedente e cessionario è una entità pubblica territoriale che affida a soggetti diversi la gestione di servizi con esclusione dall’ambito di applicazione della disciplina della “riorganizzazione amministrativa di enti amministrativi pubblici o il trasferimento di funzioni amministrative tra enti amministrativi pubblici” (art. 1.1, lett.c della Direttiva).

c. Trasferimenti triangolari mediati da una autorità amministrativa o giudiziaria che gestisce o controlla la vicenda circolatoria di una impresa sottoposta ad una procedura concorsuale. Si tratta dei casi in cui il terzo intermediario fra cedente e cessionario sia una autorità amministrativa o giudiziale che interviene nel contesto d situazioni d una procedura concorsuale. Nella sentenza Abels, dell’85 la corte ha distinto fra procedure concorsuali a finalità liquidatorie della attività d impresa e procedure concorsuali nelle quali il controllo esercitato da un’autorità giudiziaria o amministrativa che ha come scopo la salvaguardia del patrimonio ed eventualmente il proseguimento dell’attività. Un trasferimento coattivo nell’ambito delle procedure conservative dell’attività d’impresa, può considerarsi “cessione contrattuale”.

Le sentenze della Corte sono univoche e se ne ricava un principio di diritto vivente circa l’applicabilità della Direttiva nelle procedure concorsuali conservative: non si applica nelle procedure concorsuali fallimentari e liquidatorie dei beni del cedente e si applica nelle procedure concorsuali non liquidatorie o liquidatorie conservative che prevedano la continuazione dell’attività d’impresa. La divisione prima detta è stata inserita nel nuovo art.5 della direttiva CE 23, 2001, il cui primo comma dice che, a meno che gli stati membri dispongono diversamente le disposizioni sostanziali della direttiva nn si applicano nel caso in cui il cedente sia oggetto duna procedura fallimentare o una procedura d insolvenza analoga aperta in vista della liquidazione dei beni del cedente stesso e che si svolgono sotto controllo d una autorità pubblica competente. La direttiva si applica invece completamente ai trasferimenti effettuati nell ambito d procedure concorsuali nn liquidatorie e ai trasferimenti effettuati nell ambito d procedure concorsuali liquidatorie cn continuazione della attività.

2.4. L’”azienda” trasferita

La Direttiva di riforma del 1998 definisce nell’art.1.1, lett. b “azienda” trasferita, quindi oggetto del trasferimento, “una entità economica che conserva la propria identità” intesa “come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria”. La nozione d entità economica è comparsa per la prima volta nella giurisprudenza della corte, in occasione d un caso in cui si doveva stabilire se la vendita d una impresa d cui era da tempo cessata la attività potesse configurarsi come trasferimento d impresa. La corte qui afferma la pox d applicar la direttiva, assegnando rilievo al ftt che la attività cessata fosse stata ripresa dal cessionario in un momento successivo al trasferimento. Anche se nn poteva dirsi che si era avuto trasferimento d impresa in qnt al momento della cessione nn vi era alcuna attività, poteva cmq dirsi che oggetto del trasferimento era stato una entità economica, intesa come insieme d mezzi organizzati in modo potenziale da poter svolger una attività d impresa. La Corte ha continuato con la tendenza espansiva dell’ambito di applicazione della Direttiva considerando l’impresa trasferita come “entità economica” anche nel caso in cui al momento della cessione era cessata l’ attività. È sufficiente che l’attività economica abbia mantenuto la sua “identità” che viene individuata attraverso una serie di “indici presuntivi”:

• la cessione degli elementi materiali al momento della cessione • il trasferimento della clientela • il grado di analogia delle attività esercitate prima e dopo la cessione • la durata di un eventuale sospensione di tale attività..

La giurisprudenza della Corte ha identificato due requisiti per la configurabilità di una azienda trasferita: la continuazione dell’attività, l’acquisizione da parte del cessionario della organizzazione produttiva del cedente, intesa come passaggio di beni materiali (assets) e/ o immateriali (know-how, clientela). Per tutti gli anni ottanta fino al caso Schmidt del 1994,la corte si è trovata davanti a un caso particolare in cui nessun passaggio d beni materiali o immateriali era riscontrabile. Il caso atteneva a attività di pulizia dei locali di una banca il cui svolgimento era stato dato a un appaltatore esterno. Scontato che qst vicenda fosse configurabile come “trasferimento” si doveva stabilire se nella circostanza fosse riscontrabile una azienda trasferita, dal momento che all appaltatore del servizio d pulizia la banca nn aveva ceduto alcun bene materiale o immateriale funzionale alla continuazione della attività d pulizia. La Corte ha stabilito che l’oggetto del trasferimento può identificarsi anche con una mera attività economica che continua, a prescindere dalla cessione di un complesso organizzato di beni materiali, come le attività labour intensive in cui l’unico asset a cui fare riferimento sono i lavoratori ovvero la continuazione dei loro rapporti con il cessionario.

4. Trasferimento di azienda in crisi

La Corte ha esteso i suoi pronunciamenti anche ai trasferimenti riguardanti imprese in stato di crisi non riconducibile ad una procedura concorsuale. Nel caso italiano Spano le deroghe alla Direttiva furono dichiarate inammissibili in quanto vi era soltanto crisi e non vi erano procedure propriamente concorsuali. Sancisce l’inapplicabilità della Direttiva al trasferimento dell’azienda in crisi. Ma successivamente il legislatore europeo smentisce la Corte di giustizia facendo proprie le deroghe della disciplina italiana. Secondo l’art. 5 della Direttiva gli Stati membri sono autorizzati ad introdurre nei propri ordinamenti disposizioni con cui attribuiscono alle parti sociali la possibilità di stipulare accordi in deroga finalizzati ad autorizzare modifiche peggiorative delle condizioni di lavoro intese a garantire la sopravvivenza dell’impresa ma

solo in caso di “situazione di grave crisi economica quale definita dal diritto nazionale, a condizione che tali disposizioni fossero già vigenti nel diritto nazionale il 17 luglio 1998. e quindi anche allo Stato italiano.

5. Il trasferimento di ramo d’azienda e il discusso diritto di opposizione

Il transfer outsourcing I trasferimenti di ramo d’azienda mirano allo snellimento dell’impresa. Con la espressione transfer outsourcing si indica la strategia di un impresa che trasferisce al fornitore del servizio cui essa è interessata la proprietà del ramo d’azienda prima preposto all’ effettuazione in house di quel medesimo servizio ( manutenzione, vigilanza, pulizia, commercializzazione, contabilità, ecc.). L’ordinamento europeo dedica al trasferimento di ramo d’azienda la stessa disciplina del trasferimento d’azienda tout court, senza individuare soluzioni specifiche più coerenti con il contesto di transfer outsourcing. La discussa sussistenza di un diritto individuale di opposizione. Il problema si pone per i lavoratori che vogliono opporsi al trasferimento presso il cessionario e rimanere alle dipendenze del cedente cioè vogliono comprensibilmente restare alle dipendenze della impresa madre piuttosto che essere trasferiti alle dipendenze di un fornitore di servizi che potrebbe non avere la solidità economica dell’impresa madre.

La discussa sussistenza di un diritto individuale di opposizione è confermata dalle sentenze della Corte che mostrano un sostanziale disinteresse da parte del diritto europeo a riguardo, lasciando mano libera ai legislatori nazionali(sent Katsikas, Merckx). I giudici hanno prospettato che il lavoratore che si opponga al trasferimento ha il diritto di rimanere alle dipendenze del cedente, salva la possibilità per lo Stato membro di disciplinare come meglio crede i rapporti tra lavoratore e cedente alle cui dipendenze egli rimane. Su qst versante, le parole della corte paiano chiare: nella hp in cui il lavoratore decida liberamente d nn proseguire il contratto o rapporto d lavoro cn il cessionario, spetta agli stati membri stabilire la sorte riservata al contratto o rapporto d lavoro. Ciò che gli Stati membri possono stabilire resta limitato ai rapporti tra lavoratore e cedente “o il contratto può essere considerato risolto, nell’impresa cedente, su domanda del datore di lavoro o su domanda del dipendente, o il contratto può continuare con tale impresa”.

Parte III

La tutela dei crediti retributivi in caso di insolvenza datoriale

Abbiamo visto che • la Direttiva sui licenziamenti collettivi offre una tutela su un piano interamente

procedurale • la Direttiva sui trasferimenti d’azienda affianca alla dimensione procedurale qualche

tutela sostanziale • la Direttiva sulla salvaguardia dei crediti retributivi in caso di insolvenza si distingue

dalle prime due per assumere un approccio regolativo di natura esclusivamente individuale e sostanziale.

1. Finalità e contenuti della disciplina

La normativa del 1980 in tema di insolvenza riguarda la materia retributiva che ancora adesso è esclusa dall’ambito di competenza dell’Unione (art. 153.5 TFUE). Per questo è considerata tra le più “ardite” ma anche “sobria” nel suo motivare l’intervento regolativo del legislatore europeo con la necessità di adottare “disposizioni per tutelare i lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro, in particolare per garantire loro il pagamento dei diritti non pagati tenendo conto della necessità di un equilibrato sviluppo economico e sociale nella Comunità”. Il testo consolidato dopo varie innovazioni e integrazioni è contenuto nella Direttiva 2008/94/CE a cui si farà riferimento.

2. Il periodo di riferimento entro il quale opera la garanzia

Il contenuto della tutela non copre l’intera area della pretesa creditoria compromessa dallo stato di insolvenza datoriale ma una piccola porzione di essa attraverso l’intervento di uno specifico Fondo di garanzia (art.4) pur non escludendo che gli Stati membri possano assicurare una garanzia totale dei “diritti non pagati” (art.3.1). il comma 2 prescrive che il nucleo minimo di tutela non può essere inferiore ad un periodo minimo di tre mesi inscrivendolo in un periodo di riferimento la cui durata non può essere inferiore a sei mesi. La norma è alquanto incerta ed è stato definito l’arco temporale di sei mesi, al quale riferire le retribuzioni non percepite al fine di evitare che il lavoratore possa rivendicare ratei di retribuzione non percepiti in tempi lontani dall’evento che giustifica la tutela. L’individuazione del dies a quo (nel computo dei termini a giorni, il giorno iniziale non si computa) e il principio di effettività Gli Stati membri sono lasciati liberi di collocare questo periodo definito “prima e/o eventualmente dopo una data determinata”. L’Italia con d.lgs. n. 80/1992 aveva individuato tale momento al momento giudiziale di apertura della procedura concorsuale ossia quando il Tribunale dichiara aperto il fallimento o altra procedura concorsuale. Un giudice nazionale si è chiesto se la decorrenza non dovesse essere piuttosto la data della domanda diretta all’apertura della procedura concorsuale cioè quando viene richiesto al Tribunale di dichiarare aperto il fallimento o altra procedura. Questo per non lasciare i rapporti di lavoro privi di tutela qualora tra la domanda e la decisione intercorrano periodi molto più lunghi di sei mesi. La Corte di giustizia, accogliendo in toto i dubbi del giudice, ha riconosciuto che la nozione dell’”insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro” deve essere interpretata nella data della domanda diretta all’apertura del procedimento. La Corte si muove secondo il principio di piena effettività della tutela riconosciuta dalla fonte sovranazionale.

3. Il quantum di tutela riconosciuto

Definito l’arco temporale, la Direttiva definisce il quantum di tutela minima garantito, cioè che l’oggetto della garanzia sono le ultime tre mensilità, nonché eventuali indennità previste dagli ordinamenti nazionali a seguito della cessazione dei rapporti di lavoro. Molto discussa è stata la questione relativa al massimale di tutela riconosciuto dagli Stati membri, strettamente connessa alla discussa possibilità di introdurre divieti di cumulo tra le prestazioni riconosciute dall’organo di garanzia e altre prestazioni volte a compensare il lavoratore dalla perdita dell’occupazione.

3.1. Il massimale e il divieto di cumulo

L’art. 4.3 della Direttiva autorizza gli stati membri a fissare “massimali per i pagamenti effettuati dall’organismo di garanzia non inferiori ad una soglia socialmente compatibile con l’obiettivo sociale della presente direttiva. Ad esempio considerando inclusi i dirigenti, questa disposizione evita che tali soggetti possano pretendere di soddisfare integralmente i loro crediti retributivi relativi alle ultime tre mensilità prosciugando le casse del fondo. Ma la norma e l’intera disciplina hanno scarsa chiarezza in quanto la Direttiva fissa già la soglia minima compatibile con lo scopo sociale della direttiva stessa, nella misura di tre mensilità. E successivamente viene posta una deroga a questa inderogabilità secondo cui il massimale può scendere al di sotto delle tre mesilità.

Nella disciplina italiana d attuazione della direttiva, il massimale d tutela assicurato dall organismo d garanzia corrisponde a una somma pari al triplo della misura massima del trattamento straordinario d integrazione salariale. Il che nn sempre riesce a coprire l intero credito riferito alle ultime 3 mensilità d retribuzione, dal momento che nn d rado l ammontare della retribuzione mensile è maggiore all importo massimo mensile d integrazione salariale. Nel caso del legislatore italiano la garanzia europea del minimo di tre mesi è il più delle volte compromessa dal minimo (nazionale) del minimo (sovranazionale) determinato e da altre detrazioni di somme percepite dal lavoratore a vario titolo. Nel caso Barsotti, i giudici d Lussemburgo erano chiamati a valutar se il dir.dell UE si opponesse alla normativa italiana la quale consentiva d detrarre dal massimale qnt dal lavoratore percepito a titolo d pagamento parziale. Un lavoratore dal reddito mensile d 2000euro che a seguito d insolvenza datoriale nn abbia percepito le ultime 3 retribuzioni, potrebbe esercitare il diritto datogli dalla direttiva vantando nei riguardi del fondo d garanzia un credito d 6000 euro. Nell ordinamento interno la normativa d trasposizione, ha introdotto un massimale, che ammonta a 2800euro(tre volte il trattamento mensile d integrazione salariale). Fin qui nula questio. Il problema si pone quando quell ipotetico lavoratore avesse per hp percepito dal suo datore d lavoro una delle ultime tre retribuzioni, prima dell’insorgere dell’insolvenza. Un adempimento parziale dell obbligo retributivo, nelle situazioni d crisi che precedono la insolvenza. In qst caso il lavoratore potrebbe vantare nei riguardi del fondo d credito 4000euro. La sua legittima aspirazione a averne almeno 2800 si scontra con la prassi dell’INMS che invocando la disposizione sottoposta all esame della corte, pretende d sottrarre dal massimale qnt già percepito dal lavoratore a altro titolo. La corte europea, ha censurato la prassi, inducendo anche il legislatore nazionale a una formale abrogazione della disposizione. Secondo la cassazione, l obiettivo della direttiva sarebbe quello d assicurare ai lavoratori i cui diritti sn stati pregiudicati da insolvenza una sorta d minimo vitale indispensabile a fronteggiar situazioni d bisogno. La misura d quel minimo sarebbe stata individuata dal legislatore nell ammontare del trattamento massimo erogabile dal fondo, cui veniva attribuita funzione essenziale: consentire ai lavoratori colpiti dall insolvenza d percepire un trattamento minimo uguale per tt, essendo il fondo chiamato a integrare solo qnt necessario per consentire loro d arrivare a qll soglia. La rappresentazione della corte è diversissima: la funzione della direttiva nn è d sopperire ai bisogni primari dei lavoratori vittimi d insolvenza, ma d garantir parte d qnt loro dovuto. Le somme erogate dall organismo d garanzia costituiscono il compenso d una prestazione d lavoro, nn un sussidio a sostegno dei cittadini bisognosi.

4. L’ambito di applicazione ratione personae

L’accezione di “datori di lavoro insolventi” è più ampia in ambito nazionale di quanto non lo sia in ambito sovranazionale. Il legislatore comunitario esclude discutibilmente alcuni datori di lavoro quelli non assoggettabili a procedure concorsuali volta al soddisfacimento collettivo dei creditori. Diversa è stata la scelta del legislatore interno, che ha invece esteso lambito d applicazione della normativa includendovi anche i lavoratori dipendenti da datori nn assoggettabili a procedura concorsuali, richiedendosi solo in qnt hp che il lavoratore ha l onere d dimostrare che, a seguito dell esperimento dell esecuzione forzata per la realizzazione del relativo credito, le garanzie patrimoniali sn state insufficienti. Invece sul versante del lavoratore, il passaggio dalla prima alla seconda Direttiva ha sancito l’ampliamento della sfera di applicazione della tutela. La Direttiva di riforma del 2002/74/CE cancella ogni riferimento ad esclusioni soggettive di sorta, cosicché gli Stati membri non possono escludere dalla tutela lavoratori a causa di una insufficiente seniority (come avrebbe voluto il Regno Unito) ad una durata minima del contratto di lavoro. Viene espressamente esclusa la differenziazione di trattamento per lavoratori a termine, part-time, interinali.

5. La tutela dei crediti nelle situazioni di rilievo transnazionale In considerazione dell’accresciuto tasso di internazionalizzazione delle imprese, la Direttiva di riforma del 2002 ha introdotto una nuova sezione interamente dedicata alle “situazioni transnazionali”. La Direttiva risponde a un dubbio relativo all’individuazione dell’organismo di garanzia cioè del Fondo competente a tutelare i crediti dei lavoratori dipendenti da una impresa insolvente “avente attività sul territorio di almeno due stati membri” (art.9). la disposizione si applica quando si riscontra una separazione tra il luogo ove viene aperta la procedura concorsuale e il luogo nel quale il lavoratore svolge la propria prestazione. L’individuazione del Fondo competente ad erogare il trattamento sostitutivo delle retribuzioni non corrisposte può essere: quello operante nel territorio dello Stato dove viene aperta la procedura che è di solito lo Stato in cui si trova la sede statutaria dell’impresa; o quello operante nel territorio dello Stato dove i lavoratori svolgevano la propria attività. Nel 2002 la scelta della Direttiva è optare per il luogo abituale di lavoro (art.9 comma 1). La norma individua il forum cioè l’organo di garanzia a cui rivolgersi ma interviene anche sul piano dello jus, disponendo che la “portata dei diritti dei lavoratori subordinati è determinata dal diritto cui è soggetto l’organismo di garanzia competente” (art.9 comma 2). La ragione è che sono le finalità sociali della Direttiva a rendere opportuno che il lavoratore possa soddisfare la sua pretesa nel Paese ove egli ha svolto la propria attività la scelta di privilegiare l’organo di garanzia e il diritto del locus laboris (luogo di lavoro) corrisponde a quanto prevede il diritto internazionale privato con riferimento ai criteri di individuazione del diritto applicabile ai contratti di lavoro con elementi di internazionalità. In concreto può succedere che un lavoratore dipendente da un’impresa italiana si veda riconosciuto di più se essa è in Germania (secondo l’ordinamento tedesco) o di meno se è in Inghilterra (secondo l’ordinamento del regno unito). La nozione dirimente e di non facile definizione è il criterio di “abitualità” della prestazione svolta in uno Stato membro ai fini di determinare l’organismo di garanzia competente. Nessun rilievo può essere dato al luogo nel quale si trovava a svolgere la prestazione il lavoratore nel momento in cui si è verificata l’apertura della procedura concorsuale. La Direttiva usa l’avverbio “abitualmente” e fa anche riferimento al territorio in cui i lavoratori “esercitano o esercitavano” la propria prestazione, imponendo così all’organismo di garanzia di ricostruire l’intera carriera del lavoratore e non soltanto l’ultimo segmento di essa.

CAPITOLO VIII La mobilità dei lavoratori nell’Unione europea

Parte I

La libera circolazione dei lavoratori subordinati (Giovanni Orlandini)

c.1. Il quadro normativo Le fonti primarie L’art. 45 TFUE è la norma deputata a riconoscere la libertà di circolazione dei lavoratori, ne afferma il rispetto (45.1) e specifica “l’abolizione di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità, per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro (45.2). L’art. 45 TFUE è norma di attuazione del principio generale enunciato dall’art. 18 TFUE che vieta “ogni discriminazione effettuata in base alla nazionalità”. Per i lavoratori subordinati implica il diritto di rispondere alle offerte di lavoro, di spostarsi e prendere dimora a tal fine in altri Stati membri e di rimanervi, a determinate condizioni, al termine dell’occupazione (43.3). Queste le fonti primarie. La TFUE assegna alla normativa derivata (art.46) il compito di dare sostanza a questi diritti. Gli Stati sono intervenuti assai presto su questa libertà per la creazione del mercato interno e nel 1968 con il Regolamento 1612/68/CE che costituisce ancora oggi la fonte derivata che specifica i diritti del lavoratore che si muove nell’interno del territorio dell’Unione. La Corte di giustizia ha progressivamente esteso quei diritti ai familiari del lavoratore ma anche a chi lavoratore non è ancora o non è più in un processo di funzionalizzazione economica della libertà di circolazione avviando il diritto dell’Unione verso la definizione di uno statuto unitario del migrante “europeo” che prescinda dalla sua collocazione nel mercato del lavoro. Questo processo è culminato nell’adozione della Direttiva 2004/38/CE che abbandona l’approccio “settoriale” (diversificato per status economico del migrante) e fissa la disciplina in materia in un unico testo normativo che ha base giuridica nell’art.45 e nell’art.21 TFUE che attribuisce ad ogni cittadino dell’Unione il diritto alla libera circolazione. Regolamento 1612/68/CE e Direttiva 2004/38/CE convergono nel dettare la disciplina della libertà di circolazione dei lavoratori e dei cittadini dell’Unione non economicamente attivi, sia pure con una certa differnza di status dei lavoratori rispetto ai cittadini non attivi economicamente. La definizione della cittadinanza europea come status fondamentale non impedisce di configurare limiti significativi alla libertà di circolazione basata sull’art.21 TFUE: il limite dell’autosufficienza economica come condizione per poterla esercitare confermato dalla Direttiva 2004 art.14. solo chi si sposta all’interno dell’Unione come lavoratore è

pienamente garantito nel suo diritto a soggiornare e a non subire discriminazioni fondate sulla nazionalità.

c.2.Diritto di uscita, ingresso e soggiorno

La Direttiva 2004/38/CE riconosce triplice tipologia dei diritti di soggiorno: 1. il diritto di soggiorno sino a tre mesi (art.6) 2. il diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi 8art.7) 3. il diritto di soggiorno permanente che si acquisisce con cinque anni di presenza

legale e continuativa sul territorio dello Stato ospitante (art.16). 4. per accedere al diritto di soggiorno è necessaria la precondizione del

riconoscimento del diritto di uscita dal proprio Paese e di ingresso nel diverso Stato membro che sono sanciti dagli artt. 4 e 5 della Direttiva.

Per godere del diritto di uscita e d’ingresso e di soggiorno oltre i tre mesi il diritto europeo richiede solamente lo status di cittadino dell’Unione. E ciò è possibile dietro presentazione di una carta d’identità o passaporto validi, ma la sua mancanza non comporta necessariamente il rifiuto dell’ingresso. Gli Stati membri conservano il potere di effettuare controlli sulla nazionalità del migrante alle frontiere, ma ciò non comporta richieste di informazioni non necessarie e discriminatorie. Dopo tre mesi lo status giuridico del cittadino europeo migrante cambia a seconda della sua condizione professionale, delle sue relazioni familiari, del suo rapporto con il mercato del lavoro dello Stato ospitante e in generale del suo “grado d’integrazione” nello stesso. Il diritto di soggiorno per un periodo superiore a tre mesi spetta a chi riveste la qualifica di lavoratore subordinato o autonomo senza necessità di alcuna formalità amministrativa per essere acquisito. Lo stato ospitante può sl chieder al lavoratore l iscrizione presso autorità competenti, che importa il rilascio d un attestato d iscrizione del valore meramente dichiarativo. I titolari del diritto di soggiorno sono anche coloro che sono in grado di dimostrare di essere alla ricerca di un lavoro e di avere buone possibilità di trovarlo. Non perde la titolarità di lavoratore subordinato chi ha lavorato ma si trova in stato di inattività temporanea per malattia, infortunio, disoccupazione involontaria o perché segue un corso di formazione professionale. Lo status di lavoratore “migrante” spetta a chiunque varchi la frontiera di uno Stato membro per svolgere un lavoro anche se non comporta il trasferimento della residenza o della dimora abituale. Quindi gli stessi diritti dei lavoratori permanenti spettano anche agli stagionali o frontalieri. I familiari del lavoratore godono del diritto di ingresso (art.6.2) e di soggiorno superiore a tre mesi alle stesse sue condizioni. I familiari non cittadini dell’Unione sono soggetti a formalità amministrative dovendo ottenere il rilascio della carta di soggiorno in caso superi i tre mesi. Ma la sua mancanza non comporta l’espulsione.

c.3. I diritti del lavoratore migrante

I diritti del lavoratore migrante europeo sono enunciati nel titolo I e II del Regolamento 1612/1968/CEE che specifica il contenuto del principio generale sancito dall’art.45.2 TFUE della piena parità di trattamento tra lavoratori nazionali e stranieri nell’accesso al lavoro e nel suo svolgimento; di tali diritti godono anche soggetti diversi dai lavoratori.

Ha la possibilità di avvalersi di tali diritti il datore di lavoro e un’agenzia privata di collocamento la cui attività di intermediazione non può essere ostacolata dalla normativa di uno Stato. Il divieto di discriminazione. Il Regolamento sancisce l’illegittimità di tutte le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o delle pratiche amministrative di uno Stato membro che determinino discriminazioni dirette o indirette nei confronti di un cittadino di un altro Stato membro (art.3.1). la sanzione consiste nella nullità delle clausole discriminatorie di contratti collettivi o individuali o di altre regolamentazioni collettive concernenti l’accesso all’impiego, l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro e di licenziamento (art.7.4). La Corte ha chiarito che il medesimo divieto si estende agli atti adottati da soggetti con poteri di regolamentazione collettiva delle condizioni di lavoro (società sportive) che a comportamenti di privati che possano ostacolare l’accesso all’impiego. Il Regolamento indica le discriminazioni nell’accesso al lavoro:

• limitare per impresa, per ramo di attività, per regioni o su scala nazionale il numero o la percentuale degli stranieri occupati (art.4.1)

• è vietato far dipendere l’assunzione dall’utilizzo di criteri medici, professionali o di altro genere che comportino discriminazione in base alla cittadinanza (art 6.1). il che non impedisce al datore di lavoro di sottoporre il cittadino straniero ad un esame professionale (art.6.2)

• non costituisce un ostacolo alla libera circolazione l’obbligo di superare un concorso per accedere ad un impiego pubblico anche se un concorso simile è già stato superato nel Paese d’origine.

Il testo del Regolamento accoglie il concetto di discriminazione indiretta o dissimulata nell’accesso al lavoro, utilizzato dalla Corte di giustizia e nell’art. 3.1 vieta le disposizioni che hanno per scopo o effetto esclusivo o principale di escludere i cittadini degli altri Stati membri dall’impiego offerto; pertanto non è ammissibile perché discriminazione del rapporto di lavoro:

• subordinare l’accesso ad un impiego ad un requisito di anzianità di servizio maturato esclusivamente nello Stato ospitante

• subordinare un’assunzione al possesso di determinate conoscenze linguistiche a meno che non sia giustificata dal tipo di lavoro offerto

Il divieto di discriminazione per nazionalità relativo alle condizioni di lavoro riguarda sia il lavoro individuale che l’esercizio di diritti sindacali. Il divieto colpisce forme eteronome e convenzionali, e queste ultime subiscono la sanzione della nullità di diritto. Il divieto di discriminazione è correlato alle seguenti materie:

• retribuzione • licenziamento • reintegrazione professionale o ricollocamento

non va considerato tassativo ma esplicativo di quanto afferma la norma di riferimento TFUE. Le discriminazioni indirette nel rapporto di lavoro che riguardano le condizioni di lavoro sono contestabili secondo la Corte perché producono effetti più svantaggiosi per i lavoratori migranti rispetto a quelli nazionali. È il caso della normativa italiana che consentiva assunzioni a termine d lettori universitari, in deroga alla disciplina generale dei contratti a tempo determinato: la discriminazione è stata dedotta dalla percentuale minima d lettori d nazionalità italiana, 25%, sottratti da qst norma alla regola generale della assunzione a tempo indeterminato. Indirettamente discriminatorie si debbono considerare le disposizioni che fanno dipendere l acquisto d certi dir.d anzianità d servizio, se nn prendono in considerazione periodi d sevizio svolti all estero. Sul piano dei diritti collettivi il Regolamento consente di esercitare le libertà sindacali e di essere eletto negli organismi di rappresentanza sindacale nell’impresa e anche di

accedere ai posti direttivi o amministrativi di detti organismi. Mentre giustifica l’esclusione dalla partecipazione alla gestione di organismi di diritto pubblico e dall’esercizio di una funzione di diritto pubblico (per es in Italia gli organismi provinciali di collocamento, centri per l’impiego).

c.4.Segue: parità di trattamento e diritto alle prestazioni sociali dei lavoratori e dei loro familiari

Il Regolamento (art. 7.2) applica il diritto alla parità di trattamento del lavoratore straniero ai benefici e vantaggi sociali non attinenti il rapporto di lavoro come l’accesso alle prestazioni sociali come conferma la Direttiva art. 24.1 che configura limiti solo per chi non è lavoratore. La Corte di giustizia ha riconosciuto il divieto di discriminazioni fondate sulla cittadinanza dirette o indirette dissimulate come nel caso in cui la prestazione sociale sia condizionata al requisito della residenza. I vantaggi sociali elencati dal Regolamento: - il lavoratore migrante può fruire dell’insegnamento delle scuole professionali, dei centri di riadattamento e di rieducazione come i lavoratori nazionali - il lavoratore migrante è parificato ai lavoratori nazionali per quanto riguarda i diritti e vantaggi relativi all’alloggio, compreso l’accesso alla proprietà dello stesso. La possibilità di accedere ai vantaggi sociali garantiti dalla normativa dello Stato ospitante è importante nel caso di soggetti non titolari di un rapporto di lavoro ossia familiari del lavoratore o disoccupati che hanno lavorato nello Stato ospitante. La Corte di giustizia per quanto riguarda i vantaggi del disoccupato involontariamente tale lo equipara al titolare di un rapporto di lavoro riconosce il diritto al “reddito minimo” ed ha riconosciuto il diritto ad una borsa per il mantenimento agli studi universitari ad una ex lavoratrice in stato di disoccupazione involontaria. Anche i familiari del lavoratore godono del dir. D parità d trattamento, come detto all’art 24.1 della direttiva CE 2004, 38. Il diritto alla parità di trattamento dei familiari è un beneficio non jure proprio in quanto i suoi diritti dipendono da quelli del lavoratore. La ratio fondativa dei diritti del familiare resta sempre l’integrazione del lavoratore europeo. Il diritto dei familiari comprende l’accesso a qualsiasi attività economica come lavoratori autonomi o subordinati ma la Direttiva esclude l’obbligo gravante sul lavoratore di garantire alla propria famiglia un alloggio normale. Restano i diritti di formazione e di istruzione dei figli del lavoratore e, secondo la Corte, anche di usufruire di sussidi scolastici e di borse di studio anche a figli di età superiore ai 21 anni e non più dipendenti, al fine di far completare loro gli studi.

c.5.Oltre il divieto di discriminazione in base alla nazionalità

Dagli anni novanta la Corte di giustizia ha censurato le misure nazionali che danno luogo comunque ad ostacoli alla circolazione dei lavoratori anche se non comportano discriminazioni basate sulla nazionalità. La Corte è rimasta fedele all’approccio anti-discriminatorio per valutare il trattamento riservato ai lavoratori provenienti da altri Stati membri mentre utilizza il criterio dell’”ostacolo all’accesso al mercato” per tutelare il diritto alla libera circolazione dei cittadini nazionali di fronte a normative che ne disincentivano la mobilità transnazionale; la Corte interpreta estensivamente l’art. 45 TFUE a vantaggio di lavoratori “nazionali” per la ragione che tali ostacoli alla mobilità dei lavoratori nazionali avrebbero effetti deregolativi. Inoltre per la Corte l’art. 45 è norma che tutela non solo chi si sposta per lavorare in un

altro Stato membro, ma qualsiasi soggetto economicamente attivo, cioè qualificabile come lavoratore che attraversa i confini nazionali senza trasferimento della residenza. Questa interpretazione “generosa” aggrava le cosiddette discriminazioni alla rovescia, quando un lavoratore si trova sottoposto a un trattamento meno favorevole rispetto a chi può invocare la tutela garantita dalla libera circolazione. In questi casi la competenza spetta solamente agli stati membri.

c.6.L’accesso al welfare dei cittadini europei non economicamente attivi

Con l’istituzione della cittadinanza dell’Unione è derivato il principio di proporzionalità e la solidarietà transnazionale: diritto non incondizionato di soggiorno e di parità di trattamento ma proporzionale al grado di integrazione raggiunto dal cittadino migrante nello Stato ospitante in base alla durata del soggiorno legittimo. Agli studenti residenti per periodi relativamente brevi sul territorio straniero, non spettano gli stessi diritti dei cittadini nazionali che spettano al “migrante di lungo periodo” ma spettano le prestazioni sociali basate sulla “solidarietà transnazionale”imposte dal processo di integrazione europea. Il diritto di soggiorno fino a tre mesi del cittadino non economicamente attivo è condizionato al possesso di un’assicurazione per malattia e di risorse economiche sufficienti per non comportare un “onere eccessivo” per le finanze statali dello stato ospitante. Queste condizioni vengono meno con l’acquisizione del diritto di soggiorno permanente. Al cittadino straniero non economicamente attivo che non abbia acquisito il diritto di soggiorno permanente, anche se studente o in cerca di occupazione, lo Stato ospitante non è tenuto a d erogare prestazioni d’assistenza sociale né aiuti di mantenimento agli studi (art.24.2). Questa disposizione che pone limiti al principio della parità di trattamento e solleva problemi di coerenza con i principi elaborati dalla Corte di giustizia che, in alcune sentenze non ha tenuto conto di quanto stabilito nella Direttiva, quando le norme in materia di cittadinanza sono invocate dai cittadini dell’Unione nei confronti del proprio Stato. La Direttiva cerca di dare un assetto stabile e sistematico ai principi elaborati dalla Corte senza però riuscirci a causa della continua evoluzione della giurisprudenza europea. Evoluzione che ha come effetto di rendere sindacabili i limiti posti dagli Stati membri all’esportabilità delle prestazioni sociali di carattere non contributivo, superando i limiti in materia posti dal Regolamento.

c.7.Limiti e deroghe alla libertà di circolazione

La Direttiva 2004/38/CE recepisce quanto prescrive il TFUE art. 45.3 ammettendo che quanti hanno titolo di soggiornare sul territorio di uno Stato membro possano subire limitazioni della propria libertà di circolazione solo per ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza e sanità pubblica (art.27). Il Trattato aggiunge un’altra deroga al principio di non discriminazione nell’accesso al lavoro, che riguarda limiti all’accesso ad impieghi nella pubblica amministrazione (art. 45.4TFUE). Nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento dell’Unione, spetta agli Stati interpretare la nozione di ordine pubblico e del principio di proporzionalità, in base ai quali devono essere vagliate le deroghe alle norme del Trattato. La Direttiva esclude che tra i motivi di ordine pubblico siano ammesse ragioni

• di carattere economico per tutelare il mercato del lavoro nazionale; ma solo in risposta a comportamenti di singoli soggetti ai quali si applicano

• di finalità di prevenzione generale ma va invece dimostrato che i provvedimenti adottati sono necessari e proporzionati per difendere la società da una minaccia reale e grave; non vi rientra lo svolgimento di attività sindacale

• di condanna penale, se non si dimostra il rischio di recidiva o di minaccia attuale per l’ordine pubblico.

La Corte di giustizia chiarisce che nell’adottare un provvedimento di allontanamento si deve tener conto:

• dell’età, dello stato di salute, della situazione familiare ed economica del soggetto ma anche

• della durata del soggiorno e della sua integrazione sociale e culturale. Il titolare del diritto di soggiorno permanente può essere allontanato solo per “gravi” motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza; in caso di minore età e di soggiorno superiore a dieci anni l’allontanamento è subordinato alla presenza di “motivi imperativi di pubblica sicurezza). Principi che ispirano le ragioni di sanità pubblica: malattie con potenziale epidemico definite dall’OMS. In questo caso le deroghe valgono per vietare l’ingresso o per impedire il sorgere del diritto di soggiorno e vanno applicate entro tre mesi dalla data di ingresso. Qualsiasi provvedimento di allontanamento per ragioni di ordine pubblico, pubblica sicurezza, sanità pubblica è condizionato dal rispetto di vincoli procedurali il primo dei quali è l’obbligo di notifica per iscritto del provvedimento con indicazione “circostanziata e completa” dei motivi che lo giustificano salvo non sia consentito per ragioni di sicurezza dello Stato. Al migrante deve essere garantito di impugnare il provvedimento davanti ad un giudice o ad una autorità amministrativa se previsto dalla normativa dello Stato ospitante. Questo ai fini di ottenere:

• l’esame di legittimità e di merito “dei fatti e della circostanze” contestati • la possibilità di ottenere la sospensione dell’esecuzione del provvedimento con

conseguente divieto di allontanamento fino all’adozione della decisione • garanzie che spettano al migrante indipendentemente dal fatto di essere previste

per i ricorsi proposti dai cittadini dello Stato ospitante. Per quel che riguarda limiti all’accesso ad impieghi nella pubblica amministrazione (art. 45.4TFUE). Questa deroga di natura specifica consente limitazioni nell’accesso al lavoro nelle pubbliche amministrazioni in cui rientrano, secondo la Corte di giustizia, “quel complesso di posti che implicano la partecipazione diretta o indiretta all’esercizio dei pubblici poteri o alle mansioni che hanno per oggetto la tutela degli interessi generali dello Stato o delle altre collettività pubbliche”. Si fa riferimento a una nozione “funzionale” di impiego pubblico che riguarda il tipo di attività svolta dal lavoratore e non la natura del rapporto né il datore di lavoro da cui dipende. Le disposizioni nazionali non possono precludere l’accesso ad interi settori della amministrazione o dei servizi pubblici o ad attività che prevedono una parte ridotta o occasionale di esercizio di pubblici poteri per cui la riserva è per le qualifiche più elevate che implicano l’esercizio di “pubblici poteri”. Così l’accesso è consentito ad infermieri, insegnanti, marinai, ma non a dirigenti di ufficio tecnico, capitano e comandante di nave mercantile.

Parte II

I lavoratori distaccati nell’ambito del mercato dei servizi (Giovanni Orlandini)

b.1.Lavoratori distaccati e regole del mercato interno

L’art. 45 TFUE fonda il diritto della piena parità di trattamento del lavoratore straniero rispetto ai lavoratori nazionali. Ma esistono diverse forme di mobilità intracomunitaria : la ricerca di lavoro ma esistono anche lavoratori che sono inviati in uno Stato membro diverso da quello di assunzione al fine di svolgervi temporaneamente l’attività lavorativa. Per questo tipo di “migranti” si è lasciato ai singoli Stati l’applicazione delle regole generali del diritto internazionale privato (Regolamento 593/08/CE Roma I) che prevede l’applicazione della legge dello Stato d’origine a chi è temporaneamente presente sul territorio di uno Stato membro senza precludere la possibilità di riconoscere ai lavoratori stranieri distaccati la parità di trattamento rispetto a quelli nazionali. Questa parità di trattamento dei lavoratori distaccati è confermata dal regolamento 1612/1968/CE. Il quadro è cambiato quando, a fine anni ottanta, il mercato interno dei servizi ha raggiunto completa integrazione per intervento della Corte di giustizia che ha esteso la norma sulla libera circolazione delle merci all’ambito della prestazione di servizi (art.56 TFUE ex art. 49 TCE), in analogia con l’art.45TFUE. Il cambiamento sostanziale sta nel fatto che i titolari della libertà riconosciuta dall’art. 56 sono le imprese e i lavoratori che si spostano alle loro dipendenze non possono più invocare l’art.45 ed il diritto alla parità di trattamento. L’intero sistema di diritto del lavoro del Paese dove viene prestato il servizio, diventa ostacolo alla libertà dell’impresa straniera se impone condizioni di lavoro più favorevoli rispetto a quelle previste dalla normativa vigente nello Stato d’origine. In questo scenario si colloca il dumping sociale reso sempre più preoccupante dall’ingresso dei paesi dell’est nell’Unione. Nella giurisprudenza che ha ftt seguito alla sentenza Sager, la corte d giustizia ha più volte applicato l’art56 per valutare se e in che misura la applicazione delle norme d diritto del lavoro imposte dallo stato ospitante a una impresa straniera d servizi sia compatibile cn le regole del mercato interno, chiarendo il significato della apparente apertura al principio d parità d trattamento ricavabile dalla sent. RUSH PORTUGUESA, cn a quale per la prima volta il problema fu sollevato. Il fenomeno del dumping, è un fenomeno che gli Stati membri possono contrastare ma nel rispetto del funzionamento del mercato interno per il quale misure discriminatorie sono ammesse per perseguire ordine pubblico e imperative ragioni di interesse pubblico” tra cui rientra l’esigenza di tutelare i lavoratori stranieri distaccati sul proprio territorio. Tale finalità deve essere giustificata dai criteri di “necessità” e “proporzionalità” sui quali si inscrive la Direttiva 96/71/CE che offre un assetto certo di regole di funzionamento del mercato interno in relazione alle condizioni di lavoro applicabili nel suo ambito a chi presta attività lavorativa. Secondo il test di necessità o di equivalenza concretamente è necessario valutare se la normativa applicata dallo Stato membro garantisce effettivamente un “vantaggio reale che contribuisce in maniera significativa” alla tutela dei lavoratori distaccati; perché ci sia un “vantaggio reale” l’interesse tutelato dalla norma non deve essere già garantito dalla normativa del Paese d’origine. Secondo il test di proporzionalità va dimostrato che non esistono misure diverse da quelle imposte alle imprese straniere capaci di soddisfare adeguatamente l’interesse che si intende tutelare in maniera meno lesiva della libertà di circolazione delle stesse ( sentenze Sager eRush Portuguesa).

b.2.La normativa dello Stato ospitante applicabile ai lavoratori distaccati

Finalità e ratio della Direttiva 96/71/CE: apportare chiarezza nelle regole del mercato interno dei servizi favorendo “un clima di leale concorrenza e misure che garantiscano il rispetto dei diritti dei

lavoratori” (considerando n.5). L’obiettivo è di conciliare l’esigenza delle imprese di servizi a non essere danneggiate da pratiche protezionistiche degli Stati membri con l’esigenza dei lavoratori stranieri a veder garantiti i loro diritti e, indirettamente, con quella dei lavoratori del Paese ospitante a non subire gli effetti del dumping sociale. Tale obiettivo è perseguito attraverso norme (considerando n. 14) che gli Stati membri ospitanti sono tenuti ad applicare ai lavoratori stranieri distaccati sul loro territorio che costituiscono un “nocciolo duro”. La nozione europea di distacco comprende tre ipotesi di mobilità transnazionale di manodopera (art. 1):

• la mobilità che viene attuata nell’ambito di un appalto di servizi • la mobilità operata da un’agenzia di lavoro temporaneo • la mobilità che si svolge nell’ambito di un gruppo di imprese con sedi in diversi Stati

membri (riconducibile alla fattispecie “distacco proprio” del diritto del lavoro italiano).

Il nocciolo duro di norme da applicare sono quelle elencate dalla Direttiva che le aziende di servizi straniere devono applicare per rispettare gli standard minimi di tutela previsti dalla normativa dello Stato ospitante e, nel settore dell’edilizia che è più a rischio di dumping anche dai contratti collettivi. L’elenco di queste norme rispecchia le competenze dell’Unione in materia sociale: periodi massimi di lavoro e minimi di riposo, durata minima delle ferie retribuite, condizioni di cessione temporanea di lavoratori, salute e sicurezza sul lavoro, norme a tutela della gravidanza, dei bambini e dei giovani, parità di trattamento tra uomo e donna, con l’eccezione delle “tariffe minime salariali”. Con questi obblighi imposti di tutela dei lavoratori impiegati in prestazioni transnazionali di servizi il legislatore europeo, evitando la discrezionalità degli Stati, pone un argine al dumping sociale.

Nel recepire la direttiva molti stati hanno interpretato in maniera estremamente ampliala nozione d ordine pubblico, fino a ricomprendervi l intero sistema d diritto del lavoro nazionale. Nella sentenza Commissione c Lussemburgo una simile lettura della direttiva è stata decisamente contraddetta: la nozione in parola dv esser interpretata restrittivamente, e nn può determinarsi da ogni stato membro unilateralmente. A essa possono ricondursi solo le disposizioni cruciali per la salvaguardia della organizzazione politica, sociale e economica dello stato. In forza d qst interpretazione della nozione d ordine pubblico, la corte ha concluso per la illegittimità della imposizione dell obbligo d rispettare le prescrizioni in materia d indici dei salari, cosi come, più in generale, inammissibile è stata giudicata la pretesa d far rispettare la normativa nazionale su materie oggetto d direttive europee, dal momento che le esigenze d tutela dei lavoratori sn in qst caso già soddisfatte dalla normativa dello stato d origine che le recepisce. La Direttiva ha natura di strumento di regolazione del mercato interno piuttosto che di politica sociale: la sua funzione non è di definire i minimi standard di tutela da garantire ai lavoratori distaccati, ma di fissare i massimi, oltre i quali si configura un’alterazione delle regole del mercato. I principi ricavati dalla corte direttamente dall’art 56 impongono che la normativa dello stato d origine debba esser sempre considerata al fine d valutar la legittimità degli obblighi posti dallo stato ospitante. In applicazione del cd test d necessità, il dtt che al lavoratore distaccato sia garantita una protezione identica o simile a qll dei lavoratori dello stato ospitante, priva d giustificazione l imposizione d un ostacolo alla circolazione del servizio. In ragione d qst anche con riguardo alla retribuzione minima da riconoscere ai lavoratori distaccati si deve tener conto della tutela complessa d cui qst godono nel paese d origine, considerando nn sl la retribuzione ivi applicata, ma anche il regime fiscale e previdenziale.

Sempre dalle pronuncie della corte, si ricava che il principio d proporzionalità obbliga lo stato ospitante a tener conto della durata del distacco e della sua continuità, prima d imporre alle imprese straniere il rispetto dei minimi retributivi previsti sul proprio territorio. Attraverso il test d proporzionalità la corte opera un giudizio d bilanciamento fra interesse dei lavoratori a vedersi riconosciuta una tutela aggiuntiva garantita dalla norma lavoristica dello stato ospitante e il contrapposto interesse della impresa che eroga il servizio a nn aver costi eccessivi.

Standard d tutela più alti possono esser applicati in caso d distacco effettuato da agenzia d lavoro temporaneo. Ai lavoratori somministrati può esser garantito il beneficio delle condizioni che sn applicabili ai lavoratori temporanei nello stato membro in cui è eseguito il lavoro senza alcuna distinzione relativa alle materie cui tali condizioni si riferiscono. In paesi come per esempio, la Italia stessa, ciò si traduce nella pox d imporre ai lavoratori distaccati lo stesso trattamento dei lavoratori dipendenti della impresa utilizzatrice.

b.3.La contrattazione collettiva e l’esercizio dell’azione sindacale nell’ambito del mercato dei servizi

La Direttiva prescrive l’obbligo per le imprese straniere che operano nel settore dell’edilizia il rispetto dei contratti collettivi di applicazione generale. La contrattazione collettiva come fonte vincolante per l’impresa che ha sede in un altro Stato membro ha creato problemi che è spettato alla Corte di giustizia risolvere. La Corte ha fatto un lettura “minimalista” della Direttiva come strumento atto a favorire l’integrazione del mercato interno in una logica di bilanciamento tra interessi diversi.

Prima questione da risolvere è il rapporto tra legge e contratto collettivo. La interpretazione restrittiva dell art 3.7 in forza della quale gli stati ospitanti possono imporre il rispetto delle sl norme imperative d protezione minima, potrebbe portar a concludere che le disposizioni d contr.collettivo rilevano solo se relative a materie nn oggetto d discipline d legge. Quindi, le imprese d servizi nn sarebbero tenute a rispettare il contr.coll se qst svolge la sua tradizionale funzione acquisitiva fissando standard superiori a qll previsti dalla legge. La Direttiva sembra equiparare le disposizioni di legge a quelle contenute nei contratti collettivi, se sono di “generale applicazione” cioè “quelli che devono essere rispettati da tutte le imprese situate nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate”. In Italia il contratto collettivo privo di efficacia erga omnes (=nei confronti di tutti, di efficacia generale) pone il problema della sua imposizione ad imprese straniere, perché se imposto ai (soli) lavoratori distaccati da un altro Stato membro, viola il principio di non discriminazione. In questi casi la Direttiva lascia agli Stati la possibilità di applicare alle imprese straniere i contratti collettivi se questi sono applicabili alle imprese simili, nel settore o aria occupazionale interessata, o se sono siglati dalle organizzazioni collettive più rappresentative sul piano nazionale e trovino applicazione su tutto il territorio nazionale. Questo obbligo non può comunque determinare una disparità di trattamento rispetto alle imprese nazionali. Ma l’ambiguità sta nel fatto che ciò è impossibile senza estendere anche alle imprese nazionali l’obbligo di applicare il contratto collettivo.

La soluzione svedese è considerata ragionevole: in assenza di un sistema di estensione ex lege del contratto collettivo il rispetto dello stesso da parte delle imprese di servizi temporaneamente presenti sul territorio nazionale era lasciato al libero esplicarsi delle dinamiche sindacali.

Al pari d qnt avviene per le imprese nazionali, anche qll straniere si sarebbero cosi trovate a dover applicare il contr.coll se a ciò indotte dalla azione sindacale. Ma con la sentenza Laval la Corte di giustizia ha escluso che potessero essere i sindacati ad imporre l’applicazione di un contratto collettivo ai lavoratori stranieri distaccati. Gli obblighi devono essere individuati nella legge di recepimento della Direttiva e non possono essere rimesse all’esito incerto di dinamiche sindacali perché le imprese straniere hanno il diritto di conoscere anticipatamente e con precisione gli obblighi cui devono conformarsi. Tra i principi generali del diritto comunitario viene riconosciuto l’esercizio proporzionato del diritto di sciopero. Nn proporzionata al fine d tutelare i lavoratori è considerata una azione funzionale alla stipula d un contratto collettivo che garantisce a qst un surplus d tutela rispetto a quel nucleo d norme imperative d protezione minima previsto dalla direttiva e identificato dallo stato ospitante nell esercizio della propria potestà normativa. Ci sono state delle reazioni critiche a ciò in ragione dei limiti che ne derivano per l esercizio della autonomia collettiva dei lavoratori organizzati. Da un lato l esercizio del dir. D sciopero viene assoggettato a una valutazione d conformità alle regole del mercato interno, dall latro il contratto collettivo cessa d essere un legittimo strumento d regolazione dei rapporti d lavoro dei lavoratori distaccati se sn i sindacati dello stato ospitante a pretenderne il rispetto, e nn la legge dello stesso tramite i meccanismi detti dalla direttiva. Gli standard stessi minimi d trattamento detti nei contr.coll nazionali divengono d dubbia applicabilità nel caso in cui sia consentito derogarvi tramite un contratto collettivo decentrato, frutto d una trattativa per caso. Né paiano applicabili contr.coll territoriali che prevedono trattamenti più favorevoli rispetto al livello d categoria, dal momento che anche nelle materie indicate dalla direttiva nn è ammesso andar oltre le norme d protezione minima. Nella sent.Ruffert la corte in attuazione d tal principio, ha escluso la legittimità d una legge d un land tedesco che imponeva il rispetto d un contratto coll territoriale come condizione d aggiudicazione d pubblici appalti. La illegittimità è ftt dipendere anche dal ftt che, in assenza d un contratto con efficacia generale, la previsione d clausole sociali nei capitolati d appalto nn costituisce una legittima modalità d estensione del contr.coll a imprese straniere.

b.4.L’effettività dei diritti dei lavoratori distaccati e le misure di controllo sulle imprese distaccanti

Responsabilità solidale tra appaltante e appaltatore. Al fine d garantir la effettività dei dir.dei lavoratori distaccati il legislatore europeo attribuisce agli stati membri il compito d adottar misure adeguate in caso d inosservanza degli obblighi detti nella direttiva. L’art.56 TFUE prevede l’imposizione per legge da parte dello Stato ospitante della responsabilità solidale per i crediti di lavoro tra appaltante e appaltatore straniero al fine di garantire l’effettività dei diritti dei lavoratori distaccati. La tutela giurisdizionale del lavoratore distaccato che può convenire in giudizio il proprio datore di lavoro anche davanti al giudice competente nello Stato ospitante in deroga alla regola generale, al fine di rendere effettivi i diritti dei lavoratori stranieri. Attività ispettiva e uffici di collegamento. La Direttiva detta l’obbligo di cooperare tra le reciproche amministrazioni pubbliche anche creando uffici di collegamento al fine di tutelare i lavoratori distaccati in quanto gli organismi ispettivi pubblici esercitano poteri di controllo e sanzionatori. Obblighi amministrativi e principio di proporzionalità. Nel silenzio della Direttiva è stata recepita la giurisprudenza della Corte secondo la quale l’azione degli stati deve ispirarsi al principio di proporzionalità: i controlli, gli obblighi, le ispezioni devono rispettare questo principio per essere ragionevoli e non sproporzionati rispetto al fine che si persegue.

Anche l obbligo d fare una dichiarazione preventiva alle autorità nazionali può risultare sproporzionata se la relativa procedura è troppo complessa o nn è definita con chiarezza e se dalla violazione dipende una automatica presunzione d illegittimità del distacco. A maggiore ragione nn si giustifica l obbligo d designare un mandatario con l obbligo d tenuta dei documenti sociali dopo che il distacco è terminato. Gl organi ispettivi dello stato ospitante possono chiedere al datore straniero d esibire in termini ragionevoli i documenti attestanti le condizioni d lavoro dei lavoratori distaccati, ma nn può esser imposto l obbligo d dotarsi dei documenti previsti dalla legislazione nazione se da qll previsti dalla normativa dello stato d origine sn ricavabile le informazioni necessarie per effettuare i controlli. Il distacco dei lavoratori di stati terzi. Per tutelare questi lavoratori distaccati da imprese e dare loro protezione sociale ma al contempo proteggere il mercato del lavoro nazionale possono essere imposte alle imprese vincoli aggiuntivi. La cooperazione amministrativa tra Stati membri. L’art. 4 della Direttiva prevede l’obbligo di rafforzare la cooperazione amministrativa interstatale, fino a creare un sistema organico di scambio di informazioni circa le condizioni di lavoro e la normativa applicata alle imprese che erogano servizi transfrontalieri.

b.5.La Direttiva 2004/123/CE sul mercato interno dei servizi

Dalla proposta originaria alla versione finale. Con l’allargamento dell’Unione a 27 ad est, l’equilibrio configurato dal legislatore europeo tra esigenze di tutela dei lavoratori e libertà di circolazione delle imprese non è più stato adeguato per rispondere alla concorrenza che si è creata tra mercati del lavoro e sistemi sindacali diversi tra loro strutturalmente. Si è aperto un aspro e ampio confronto sociale e politico-istituzionale intorno alla Direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno nell’Europa a 27. In particolare la contesa era sul principio del Paese d’origine posto a fondamento del funzionamento del mercato dei servizi secondo la versione della Direttiva detta Bolkestein. Si è arrivati alla versione finale più accettabile politicamente che obbliga gli Stati a rispettare “il diritto dei prestatori di fornire un servizio” transfrontaliero e di garantire libero accesso ad una attività di servizi sul proprio territorio. Obbligo che comporta il divieto di imporre alle imprese straniere requisiti che non rispettino i principi di non discriminazione, necessità e proporzionalità. A tale enunciazione d principio segue l indicazione puntuale delle condizioni che gli stati nn possono dettare alle imprese per accedere al mercato nazionale dei servizi e un elenco d ipotesi sottratte alla regola generale. L’ambito di applicazione della Direttiva 2006/123/CE. L’adozione di questa Direttiva quadro sul mercato interno dei servizi, ha comportato un lungo processo e ha portato ad escludere le agenzie di lavoro interinale dall’applicazione della direttiva. Le disposizioni anti-dumping. La versione finale della Direttiva sul mercato interno è frutto di un compromesso che risente del tema del dumping sociale. Viene ribadito il principio per cui allo Stato ospitante non può essere impedito di applicare, conformemente al diritto comunitario, le proprie norme in materia di condizioni di occupazione, comprese le norme che figurano negli accordi collettivi. La direttiva non pregiudica il diritto di negoziare, concludere ed eseguire accordi collettivi e di intraprendere azioni sindacali in conformità del diritto e delle prassi nazionali che rispettano il diritto comunitario. Si esclude che si possano valutare le fonti convenzionali di natura sindacale alla stregua di ostacoli alla libera circolazione dei servizi. La portata precettiva delle disposizioni anti-dumping. Tali disposizioni hanno significato politico ma dubbia portata precettiva.

Le condizioni di lavoro di chi è impiegato in una prestazione transnazionale di servizi, restano dettate dalle regole della Direttiva 96/71/CE e si lasciano irrisolti i problemi di rischio di dumping sociale che ne consegue. Le prospettive future. Ci sono segnali di apertura della Commissione verso un ripensamento del sistema di regolazione concepito nel 1996 e conseguentemente del Parlamento europeo.

Parte III

La disciplina di coordinamento dei sistemi nazionali di sicurezza sociale (William Chiaromonte)

1. Origine, finalità ed evoluzione della disciplina di coordinamento dei regimi nazionali di sicurezza sociale

La realizzazione di un compiuto sistema di coordinamento dei regimi di sicurezza sociale degli Stati membri si è basata su una logica di funzionalizzazione della sicurezza sociale rispetto alla libertà di circolazione dei lavoratori: la necessità di tutelare e garantire la sicurezza sociale in funzione all’assicurare la libertà di circolazione dei lavoratori. Anche questo della sicurezza è un campo marginale come lo sono le politiche sociali per scelta istituzionale. Coerentemente cn tal impostazione, lo scopo fondamentale del sist. D coordinamento consiste nell evitare che i lavoratori migranti, che svolgono la loro attività lavorativa sotto regimi nazionali diversi e tendenzialmente nn comunicanti fra loro, possono subire degli svantaggi previdenziali in conseguenza dell esercizio della libertà d circolazione, poiché una tal circostanza potrebbe dissuaderli dall esercitare il dir. Alla libera circolazione e costituirebbe, un ostacolo a tale libertà. Se questa è l’impostazione, coerentemente la finalità sta nell’evitare che i lavoratori migranti che svolgono attività lavorativa sotto regimi nazionali diversi e tendenzialmente non comunicanti tra loro, possano essere dissuasi dall’esercitare il diritto alla libera circolazione per timore di subire svantaggi previdenziali perché questo costituirebbe ostacolo a tale libertà. L’art. 48 TFUE consente ai lavoratori migranti di vedersi garantita la tutela della sicurezza sociale in condizioni di parità di trattamento rispetto ai cittadini del Paese o dei Paesi in cui svolgono o hanno svolto attività lavorativa, con particolare riferimento a tutti i periodi di lavoro o di assicurazione maturati negli Stati membri. Il coordinamento si differenzia dall’armonizzazione in quanto non istituisce un sistema comune di sicurezza sociale che subentra ai singoli regimi degli Stati membri. Il coordinamento mira a garantire l’applicazione delle legislazioni nazionali sulla base di “criteri uniformi e comunitari” in modo tale che, in ossequio al principio di non discriminazione, sia assicurato il mantenimento dei diritti acquisiti nel corso della carriera mobile da lavoratori migranti. Eliminare le discriminazioni esistenti in materia previdenziale risponde alle esigenze economiche prima ancora che sociali. Gli Stati membri hanno sempre custodito gelosamente la competenza in materia di organizzazione dei sistemi di sicurezza sociale “in quanto componente rilevante della finanza pubblica e tratto caratterizzante della propria fisionomia economico-sociale”. Il coordinamento delineato dai Regolamenti europei rispetta tale prerogativa non intaccando l’autonomia degli Stati membri in materia. Lascia sussistere le diversità sostanziali e procedurali tra i regimi previdenziali ed il contenuto dei diritti e degli obblighi per lavoratori e datori di lavoro con il limite del divieto di

discriminazione in base alla nazionalità. Il sistema di coordinamento non mette a rischio la sostenibilità finanziaria dei sistemi nazionali di protezione sociale, coprendo i soli soggetti economicamente attivi e le sole prestazioni dei regimi pubblici di previdenza sociale. L’evoluzione della disciplina di coordinamento si è avuta con il Regolamento 3/58/CEE sulla sicurezza sociale dei lavoratori migranti affiancato dal successivo Regolamento di attuazione 4/58/CEE cui hanno fatto seguito molteplici provvedimenti legislativi tra cui: Regolamento 1408/71/CEE e relativo Regolamento di esecuzione 574/72/CEE che hanno sostituito il Regolamento del 1958 sulla base della giurisprudenza innovativa della Corte di giustizia che costantemente si traducono nelle istanze tecnico-politiche del legislatore nella materia. Il regolamento 1408 per quaranta anni ha costituito la fonte della disciplina del coordinamento con numerosi aggiornamenti del testo, l’ultimo dei quali è il Regolamento 883/2004/CE ed il relativo regolamento attuativo 987/2009/CE che dal 1° maggio 2010 rappresentano il nuovo quadro regolativo generale della materia. Le basi giuridiche del coordinamento contenute nei Regolamenti che si sono succeduti, è l’art. 51 TCEE, divenuto art. 42 TCE ed ora art. 48 TFUE ma l’adozione degli atti legislativa è stato sempre difficoltosa in materia di sicurezza sociale per le implicazioni di natura finanziaria. La situazione è in movimento in quanto con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona si prevede che il Parlamento europeo ed il Consiglio possano adottare in materia di sicurezza sociale le misure necessarie per la libertà di circolazione dei lavoratori, deliberando secondo la procedura ordinaria di cui all’art. 294 TFUE. Il nuovo art. 48 TFUE estende alla materia del coordinamento della sicurezza sociale le regola del voto a maggioranza qualificata nel Consiglio. Inoltre l’art. 21.3 TFUE consente che il Consiglio possa adottare, previa consultazione con il parlamento, misure relative alla sicurezza sociale o alla protezione sociale dei cittadini migranti secondo una procedura speciale e con voto all’unanimità.

2. Il campo di applicazione soggettivo L’iter evolutivo della normativa di coordinamento dei sistemi nazionali di sicurezza sociale ha avuto una dinamica espansiva del campo di applicazione da quello strettamente soggettivo connesso con lo status occupazionale e dalla impostazione funzionalista del Regolamento 3/58/CEE e 1408/71/CEE fino ad arrivare ad una sostanziale generalizzazione del suo raggio di copertura. Vediamo in dettaglio questa evoluzione.

I primi due Regolamenti appena citati avevano l’esigenza di integrazione dei mercati e l’area di tutela era delimitata ai soli lavoratori subordinati. Le regole a loro beneficio sono state poi estese ai lavoratori autonomi senza modificare la prospettiva mercantile del coordinamento perché non si parla di cittadini ma pur sempre di lavoratori subordinati o autonomi. Successivamente il campo di applicazione si è esteso a tipologie di rapporti lavorativi alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni e comprendendovi anche soggetti economicamente inattivi come gli studenti e coloro che frequentano corsi di formazione professionale. La prospettiva esclusivamente mercantile del coordinamento si è aperta a quella universalista della cittadinanza europea. L’art. 2 suggella la universalizzazione della copertura della normativa di coordinamento in quanto copre tutti i cittadini assicurati ossia tutti i cittadini in possesso della cittadinanza di uno stato membro (anche apolidi o rifugiati) che siano o siano stati assicurati in uno o più Paesi dell’unione comprese le persone non attive, compresi familiari e superstiti del migrante indipendentemente dalla cittadinanza, apolidi, rifugiati residenti in uno degli stati membri.

Il Regolamento 859/2003/CE ha reso possibile l’estensione della disciplina di coordinamento anche ai cittadini dei Paesi terzi legalmente residenti ed occupati in uno Stato membro, ai loro familiari o superstiti. La sua portata innovativa è però condizionata da pesanti limiti. In primis esso è applicabile alle cd situazioni puramente interne, ovvero a situazioni in cui nn tt gli elementi si collochino all interno d un solo stato membro. In altre parole, la disciplina d coordinamento nn si applica qnd la situazione d un cittadino d un paese terzo presenta unicamente legami cn un paese terzo e un solo stato membro.inoltre influisce negativamente sulla estensione del coordinamento anche la base normativa debole che è stata scelta ai fini della adozione del regolamento. Esistono condizionamenti alla piena estensione universalistica derivanti dai limiti di applicazione oggettiva del coordinamento stesso di cui si parla nel paragrafo successivo.

Campo d applicazione oggettivo La giurisprudenza della Corta ha favorito una progressiva generalizzazione soggettiva della disciplina di coordinamento sul piano legislativo, così non è stato per l’allargamento materiale del regolamento. Infatti l’art.3 mantiene l’elencazione tassativa dei rischi sociali protetti dal sistema di coordinamento ed apporta limitate estensioni a specifiche categorie di prestazioni. Le misure di coordinamento di cui al regolamento 883 riguardano i regimi legali di sicurezza sociali (restano pertanto esclusi i regimi di previdenza complementare di contrattazione collettiva) generali e speciali, contributivi e non contributivi concernenti prestazioni di: malattia, maternità e paternità, invalidità vecchiaia, per infortunio sul lavoro e malattie professionali, per i superstiti, gli assegni in caso di morte, le prestazioni di disoccupazione, di pensionamento anticipato e familiari. Le novità di cui al regolamento 883 rispetto all’assetto normativo precedente riguardano l’estensione del regolamento alle prestazioni di paternità assimilate e di pensionamento anticipato riferiti solamente ai regimi legali (esclusione della contrattazione collettiva) e senza poter applicare il principio della totalizzazione dei periodi assicurativi. Le prestazioni riguardanti il rischio di dipendenza erogate alle persone non autonome per i bisogni della vita quotidiana sono incluse, anche se non esplicitamente menzionate, perché assimilate alle prestazioni per malattia. Restano escluse l’assistenza sociale e medica nonché le responsabilità per danni di guerra e di azioni militari, le vittime di reato, di omicidio o di atti terroristici, causati da agenti dello Stato o le persone che abbiano subito un pregiudizio per motivi politici, religiosi o a causa della loro discendenza. A partire dagli anni sessanta è andata affermandosi la tendenza “attrattiva” della previdenza rispetto all’assistenza secondo la quale i giudici di Lussemburgo hanno accolto un’ampia nozione di sicurezza sociale e lasciato fuori dal campo di applicazione della normativa di coordinamento un numero marginale di prestazioni. Sono escluse dall’applicazione ratione materiae del Regolamento le prestazioni strettamente assistenziali che si basano su una valutazione individualizzata dei bisogni della persona. Se sussiste un collegamento con uno dei rischi elencati dall’art. 4.1, la prestazione richiesta ricade nella nozione europea di sicurezza sociale e del campo di applicazione del regolamento. Secondo l’ampia nozione di sicurezza/previdenza sociale elaborata dalla Corte, rientrano nel campo di applicazione oggettivo del coordinamento anche prestazioni di tipo assistenziale. Per quanto riguarda le prestazioni ibride a cavallo tra previdenza ed assistenza, il legislatore europeo ha creato le prestazioni speciali in denaro a carattere non contributivo che possono essere erogate nello Stato membro di residenza in base alla sua legislazione. Il Regolamento prevede che tali prestazioni siano erogate a condizioni di reddito e non finanziate dalla contribuzione bensì dal bilancio pubblico poichè di natura

mista per il suo ambito di applicazioneratione personae e le caratteristiche sia di sicurezza sociale che di assistenza sociale.

3. I principi del coordinamento

Il sistema di coordinamento di cui ai regolamenti 883/2004/CE e 987/2009/CE individua oltre ai soggetti tutelati, alle prestazioni e ai rischi sociali protetti anche i principi generali per la disciplina dei diritti previdenziali dei lavoratori e dei loro familiari funzionali alla libertà di circolazione delle persone:

• la parità di trattamento e l’assimilazione di prestazioni, redditi, fatti o avvenimenti • la totalizzazione dei periodi e la liquidazione pro rata delle prestazioni • l’abolizione delle clausole di residenza • il divieto di cumulo delle prestazioni della stessa natura nello stesso periodo

assicurativo • l’unicità della legislazione applicabile.

A questi principi fa da sfondo il principio di cooperazione e di buona amministrazione secondo il quale le istituzioni competenti dei Paesi dell’Unione sono tenute a comunicare tra loro, a rispondere entro termini ragionevoli alle domande delle persone interessate, a fornire loro ogni informazione necessaria per far valere i diritti conferiti dal Regolamento (art.76 Regolam 883). Tale principio è rafforzato dal Regolamento attuativo per la convinzione che la cooperazione e la comunicazione tra le istituzioni dei Paesi e tra i soggetti beneficiari e le istituzioni rappresenti la condicio sine qua non per l’effettiva operatività degli altri principi del coordinamento.

1.3. Parità di trattamento e assimilazione di prestazioni, redditi, fatti o avvenimenti

Il principio di parità di trattamento art. 4 del Regolamento 883 dispone che le persone a cui si applica e cioè cha hanno un sistema di sicurezza sociale di un Paese membro, a prescindere dalla condizione di residenza nel territorio di uno degli stati membri, godono delle stesse prestazioni e sono soggette agli stessi obblighi previsti dalla legislazione di ciascuno Stato membro, alle stesse condizioni dei cittadini di tale Stato. Viene sancito un divieto di trattamenti direttamente o indirettamente discriminatori tra lavoratori nazionali e lavoratori cittadini di un altro Stato membro. Il principio d parità d trattamento si è integrato con il principio di assimilazione di prestazioni, redditi, fatti o avvenimenti che si sono prodotti o verificati nei vari Stati membri. In base a questo principio il singolo Paese dell’Unione è tenuto a non attribuire rilevanza ai soli periodi di lavoro svolti nel suo territorio, ma anche a quelli prestati negli altri Stati membri. Così vengono esclusi gli effetti indirettamente discriminatori dei lavoratori migrnti rispetto ai lavoratori dello Stato membro. Principio di parità di trattamento e principio di assimilazione sono il presupposto applicativo dell’intero sistema di coordinamento in quanto si denazionalizzano le condizioni di applicazione dei sistemi di sicurezza sociale e ciascuno Stato attribuisce rilievo ai fatti ed alle circostanze maturati sotto una legislazione diversa e possono essere conseguiti gli ulteriori effetti di deterritorializzazione previsti dagli obiettivi del coordinamento mediante i principi di totalizzazione di periodi assicurativi e di esportazione delle prestazioni.

2. Totalizzazione dei periodi e liquidazione pro rata delle prestazioni

Il principio di totalizzazione dei periodi assicurativi diacronici ( art. 6 del Regolamento) o cumulo dei periodi assicurativi diacronici, al fine di ricomporre la tutela previdenziale del lavoratore migrante, obbliga le istituzioni competenti degli Stati membri di sommare i periodi di contribuzione compiuti sotto la legislazione dei diversi paesi in cui questi ha svolto la propria attività lavorativa come se si trattasse di periodi maturati sotto la legislazione nazionale. Significa che si sancisce la regola generale di “equivalenza” o di “mutuo riconoscimento” dei periodi assicurativi maturati nei diversi Stati membri. Si tratta di una aggregazione virtuale, i contributi non vengono trasferiti o ricongiunti da uno Stato all’altro e il lavoratore non riceverà l’intera prestazione previdenziale dall’istituzione competente di un solo Paese, ma essa avverrà pro rata essendo ripartita tra i diversi enti competenti degli Stati membri interessati dalla carriera del lavoratore migrante. Ogni istituzione competente calcolerà l’importo della prestazione come se l’interessato avesse compiuto nel suo Paese di appartenenza i periodi di assicurazione e/o di residenza compiuti invece sotto legislazioni diverse relative ai Paesi diversi. L’importo della prestazione dovuta è proporzionale alla durata dei periodi di assicurazione e residenza maturati in rapporto alla durata totale dei periodi di assicurazione e/o residenza compiuti nei diversi Paesi.

3. Abolizione delle clausole di residenza

Il principo di abolizione delle clausole di residenza o di esportabilità delle prestazioni previdenziali art. 48, lett.b,TFEU è ripreso dall’art. 7 del regolamento 883 afferma che le prestazioni in denaro dovute in virtù della legislazione di uno o più Stati membri non sono soggette a riduzione, modifica, sospensione, soppressione o confisca per il fatto che il beneficiario o i suoi familiari risiedano in uno Stato membro diverso da quello in cui si trova l’istituzione debitrice fatte salve le eccezioni previste. Significa che la prestazione di sicurezza sociale acquisita o in via di maturazione, continua ad essere erogata dall’istituzione debitrice con le stesse modalità anche se il beneficiario risiede in un Paese diverso dell’Unione. In deroga al principio di territorialità delle legislazioni nazionali ha effetto la regola della trasferibilità della prestazione. Eccezioni al principio sono le prestazioni speciali in danaro a carattere non contributivo il cui godimento è subordinato alla residenza nel Paese che ne riconosce il diritto. Altra eccezione attiene alla esportabilità delle prestazioni d disoccupazione: il disoccupato che si reca in un altro stato membro allo scopo d cercarvi lavoro mantiene il diritto alla prestazione d disoccupazione solo per un certo periodo. Le prestazioni di disoccupazione sn soggette a limite temporale di tre mesi prorogabile di altri tre perde la prestazione se entro tale termine non rientra nello Stato in cui è stato da ultimo occupato. Si può fruire all’estero della stessa anche più volte tra due periodi di impiego fermi restando i limiti temporali massimi. La giurisprudenza sulle deroghe al principio di esportabilità delle prestazioni vede convergere la Corte di giustizia con il legislatore europeo per la grande delicatezza politica ed il notevole rilievo economico-finanziario del tema.

È anche vero che i vincoli all accesso alle citate prestazioni sn stati aggirati in qlc modo dalla giurisprudenza della corte in ambito d libera circolazione dei cittadini nella UE tramite il regolamento 1612 CE che da ai lavoratori subordinati che si spostano nella UE un diritto generale alla parità d trattamento cn riguardo ai vantaggi sociali garantiti dallo stato membro ospitante. Tal norma è stata interpretata nel senso che il beneficiario può goder d vantaggi sociali anche nel proprio e diverso paese d residenza. Affermata la applicabilità d ciò ne segue che le condizioni d residenza previste dalla legislazione dello stato ospite per beneficiare del vantaggio sociale possono esser

considerate illegittime, in qnt indirettamente discriminatorie in danno dei lavoratori migranti, a meno che nn si dimostri che la disposizione contestata sia giustificata obiettivamente e commisurata allo scopo perseguito.

4. Divieto di cumulo delle prestazioni della stessa natura nello stesso periodo assicurativo

Il divieto di cumulo delle prestazioni di uguale natura relative a periodi assicurativi sincronici art.10 è l’altra faccia del principio di totalizzazione: se è legittimo il cumulo dei periodi assicurativi diacronici non lo sono i periodi sincronici. La ratio della norma è evitare che il lavoratore migrante possa conseguire, sulla base delle diverse discipline nazionali, un cumulo delle prestazioni della stessa natura. La necessità di coordinare questo principio con le diverse discipline nazionali anticumulo ha portato ad un adeguamento della giurisprudenza della Corte e del legislatore europeo con l’esito che vengono ammesse le clausole nazionali anticumulo purchè operino nel rispetto dei principi dell’Unione relativi al calcolo in regime di totalizzazione e ripartizione pro rata delle prestazioni.

5. Unicità della legislazione applicabile

Il principio della unicità della legislazione applicabile art.11 sancisce che le persone alle quali si applica il regolamento sul coordinamento sono soggette alla legislazione di un singolo stato membro al fine di evitare che si verifichino conflitti di legge sia positivi (doppia copertura previdenziale) che negativi ( nessuna copertura con vuoto di tutela per il lavoratore migrante). La determinazione della legislazione applicabile si basa sul principio della lex loci laboris: la persona che esercita un’attività lavorativa, subordinata o autonoma, nel territorio di uno Stato membro è soggetta alla legislazione di tale stato anche se risiede in un Paese diverso dell?unione. A questo principio si affianca quello della lex loci domicilii che vale per le persone economicamente inattive. Il Regolamento prevede eccezioni al principio della lex loci laboris in relazione a particolarità delle prestazioni (per malattia, indennità di disoccupazione) e per eventi protetti (infortuni sul lavoro) sia del tipo di lavoro e delle modalità di svolgimento dello stesso. Le deroghe riguardano fattispecie speciali:

• gli impiegati pubblici soggetti alla legislazione dello Stato membro a cui appartiene l’amministrazione da cui dipendono

• i lavoratori marittimi soggetti alla legislazione dello Stato la cui bandiera è battuta dalla nave a bordo della quale prestano attività lavorativa a meno che non siano retribuiti da un’impresa con sede, o da persona domiciliata, in un altro Stato membro a cui sono soggetti sempre che vi risiedano

• i lavoratori distaccati nel territorio di un altro Stato che rimangono soggetti alla legislazione dello Stato in cui normalmente sono impiegati purchè la durata del distacco non superi i 24 mesi

• i lavoratori che svolgono attività lavorativa in due o più Stati membri a cui si applica la legge del Paese di residenza se qui esercitano una parte sostanziale della loro attività oppure la legge dello Stato nel cui territorio ha sede l’impresa da cui dipendono.

In materia di prestazioni di malattia è interessante l’accesso cross-border alle prestazioni sanitarie dei cittadini europei. L’art. 20 prevede che la persona assicurata che si trasferisca in un altro Stato membro per ricevervi cure debba essere preventivamente autorizzata dall’istituzione competente nel caso in cui le cure necessarie non possano essergli

praticate nei tempi e nei modi necessari al suo stato di salute, nello Stato membro in cui risiede. Al soggetto vengono applicate le disposizioni della legislazione del luogo di dimora, per conto dell’istituzione competente. La Corte di giustizia ha invece affermato il diritto di ricevere prestazioni sanitarie e/o di cura all’estero senza la previa autorizzazione prevista dal Regolamento (casi Deker e Koll) applicando il principio di libera circolazione dei servizi art. 56 TFUE. Le conseguenze sono che la normativa di coordinamento vede ridotto il suo spazio di applicazione e che si affermi una libertà di fruizione con accesso diretto alle prestazioni in base a preferenze individuali o a calcoli di convenienza.

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