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PROC. CIVILE RICCI - VOL.I, Sintesi di Diritto Processuale Civile. Università Alma Mater di Bologna

Diritto Processuale Civile

Descrizione: Riassunto completo del volume I ( appendice sulla mediazione) di Procedura Civile del prof Ricci (aggiornati all'appello di giugno-luglio 2011) _ università di Bologna - corso D-L
Mostro le pagine  1  -  4  di  80
CAP. 1 – PROCESSO E GIURISDIZIONE
1) + 2)
Qual è l’essenza della GIURISDIZIONE? Attività dello stato che mira all’attuazione della legge
Che ha per oggetto la tutela del diritto soggettivo leso F 0 A E non suciente
Che si occupa della composizione delle liti F 0 A E e allora la giurisdizione volontaria? Il processo di
esecuzione forzata?
L’idea della sanzione F 0 A E ma non è esclusivo di tale attività: anche sanzioni amministrative; inoltre
il processo civile di accertamenti è senza sanzione
La cosa giudicata F 0 A E non c’è cosa giudicata nel campo della giurisdizione volontaria (tanto che si
pensa che la giurisdizione volontaria sia attività solo formalmente giurisdizionale, ma
sostanzialmente più ane all’attività amministrativa); inoltre manca anche nell’esecuzione
forzata (nonostante questa sia indubbiamente esercizio di giurisdizione)
Qualche autore ha sostenuto che la giurisdizione sarebbe da individuarsi da un punto di vista
soggettivo (è attività del giudice) attraverso il 102 cost. (“la funzione giurisdizionale è esercitata
da magistrati”) F 0 A E tuttavia e la giurisdizione volontaria fosse da intendere come sopra, allora la
presenza del giudice non sarebbe condizione suciente
3)
Il carattere fondamentale ed esclusivo della giurisdizione è quello della TERZIETÀ rispetto agli interessi in
conitto “imparzialità” che contraddistingue le altre funzioni dello stato = agire nell’interesse generale
dello stato
Terzietà F 0 A E lo stato-giudice agisce in posizione di terzo estraneo al rapporto, agire al di sopra di ogni altro
interesse
Imparzialità F 0 A E agire nell’interesse pubblico
Nella “soggettività” della funzione giurisdizionale sta la nota tipica del provvedimento giudiziario: cioè
l’attitudine alla cosa giudicata. Dopo la riforma l.cost 2/1999 F 0 A E new 111 cost: terzietà condizione
essenziale del “giusto processo
Il giudice esplica la propria funzione attraverso lo strumento del PROCESSO = una sequela di atti posti in
essere da un soggetto in posizione di terzietà la terzietà dell’organo lo distingue dal “procedimento
È opinione tradizionale distinguere “processo” da “procedimento” sulla base della presenza del
CONTRADDITTORIO = struttura dialettica del procedimento (che si assume esserci sono nel “processo”). Il
24 cost infatti ricollega l’agire in giudizio (co.1) alla difesa (co.2); inoltre 111.2 cost “Ogni processo si
svolge nel contraddittorio tra le parti”. Ma la partecipazione degli interessi e la presenza del contraddittorio
non bastano a denire il processo, in quanto non ne sono elementi esclusivi F 0 4 9 il contraddittorio è parte
essenziale del giusto processo, ma non si identica con esso (può esservi contraddittorio anche al di fuori
della giurisdizione)
Concludendo: il tratto dierenziale del processo ed il procedimento non è la presenza del contraddittorio,
ma è dato esclusivamente dalla terzietà dell’organo
4)
L’attività processuale costituisce una realtà più ampia di quella dell’attività giurisdizionale. Infatti il
carattere della terzietà è proprio dell’attività giurisdizionale in quanto essa è un’attività processuale F 0 4 9 vi
può essere attività processuale – cioè un’attività resa da un soggetto terzo – anche al di fuori della
giurisdizione ® es. arbitrato: è un vero e proprio processo pur non costituendo attività giurisdizionale
poiché la decisione non proviene da un organo dello stato. Ciò fa comprendere che esistono modi
alternativi per la soluzione delle controversie
Le garanzie del processo giurisdizionale sono maggiori soprattutto in termini di indipendenza dell’organo
che decide: realizzata attraverso vari strumenti previsti dalla legge F 0 A E art.104 cost (indipendenza dei
giudici, CSM); 107 cost (co.1 inamovibilità e co.3 “i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità
di funzioni” I esclude ogni pericolo di subordinazione
+ strumenti previsti dalla legge ordinaria : astensione, ricusazione (tutte le volte che il giudice si sarebbe
dovuto astenere e non l’ha fatto)
Nel caso dell’arbitrato la sola garanzia della terzietà dell’arbitro è enunciata all’art 815 cpc “La parte può
ricusare l'arbitro, che essa non ha nominato
PROCESSO = complesso di atti fra loro collegati in funzione di un risultato nale dato dalla tutela di un
bene della vita, posti in essere da un soggetto terzo rispetto le posizioni delle parti
Caratteristica dell’organo che eettua il processo è che deve essere indipendente
Il processo non è solo quello giurisdizionale F 0 A E anche soggetti esterni all’ordine statuale purché siano terzi
5)
Il PROCESSO CIVILE è quello che ha per oggetto la tutela dei DIRITTI SOGGETTIVI = quelle utilità
sostanziali dei privati che hanno la caratteristica di consentire una tutela immediata e diretta da parte del
titolare
INTERESSI LEGITTIMI = utilità sostanziale del singolo ma la cui tutela non è possibile per il semplice
fatto della sua lesione, ma solo in quanto essa violi contestualmente anche un interesse generale della
collettività F 0 A E la sua tutela rientra nel campo della GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
6)
Oltre ai diritti soggettivi il processo civile tutela gli STATUS F 0 A E la loro tutela non implica necessariamente la
lesione di una posizione sostanziale del privato. Tuttavia si può dire che anche chi agisce per
l’accertamento di uno status ha un diritto soggettivo a tale accertamento F 0 4 9 anche i processi di status
sono processi il cui oggetto è la tutela di un diritto soggettivo
Questo perché dire “tutela del diritto soggettivo” è che dire “reintegrazione del diritto leso”
Vi sono diritti soggettivi che per realizzarsi hanno bisogno hanno bisogno dell’intervento giurisdizionale
indipendentemente da una lesione (es. casi di divorzio)
Ogni diritto soggettivo per esplicarsi nella pienezza delle sue facoltà ha di solito bisogno della
cooperazione almeno di un altro soggetto (es. debitore deve pagare perché creditore sia soddisfatto)
Vi sono però anche delle situazioni nelle quali l’utilità che spetta al soggetto può realizzarsi attraverso una
semplice manifestazione di volontà (unilaterale) indipendentemente dalla collaborazione altrui (es. diritto
di recesso – e ha eetto anche per gli altri contraenti –) F 0 A E c.d. diritti potestativi. Normalmente tali diritti si
realizzano al di fuori del processo, ma in alcune ipotesi l’esercizio del diritto potestativo richiede il
passaggio necessario attraverso l’intervento giurisdizionale (es. scioglimento del vincolo matrimoniale,
annullamento del contratto…)
Concludendo: il processo civile mira alla tutela del diritto soggettivo, ma non sempre ne presuppone la
lesione F 0 4 9 è suciente denire che la giurisdizione civile ha per oggetto la tutela dei diritti soggettivi
(giacché anche la tutela degli status fa riferimento ad un preciso diritto)
7)
Impossibilità di aderire all’opinione corrente che considera l’attività giurisdizionale o processuale come
sussidiaria o strumentale rispetto alla realtà sostanziale costituita dal diritto soggettivo F 0 A E il diritto
processuale potrebbe intervenire solo in quanto il diritto sostanziale sia violato al ne di eliminare la
violazione e reintegrare il diritto stesso leso
Una volta però che si è svincolato il concetto di funzione giurisdizionale dalla lesione del diritto e si sia
considerato che in molti casi il diritto non sussiste se non attraverso il processo F 0 4 9 ritenere che le norme
processuali costituiscano un ordinamento esso stesso primario, indispensabile in certi casi per l’esistenza
stessa del diritto
Inoltre i diritti lesi che non vengono reintegrati sarebbero non-diritti, per cui anche in queste ipotesi il
diritto processuale serve a garantire non la semplice tutela, ma la sussistenza stessa del diritto
soggettivo. Per cui il processo è esso stesso condizione di esistenza del diritto soggettivo. Il diritto
processuale è quindi esso stesso ordinamento primario al pari di quello sostanziale
8) gli altri processi:
a. il processo amministrativo:
[giurisdizione di annullamento] interessi legittimi F 0 A E in questi casi limitazione dei poteri connessi all’utilità
sostanziale che avviene a causa della presenza di un provvedimento amministrativo:
trasforma un’utilità di mero fatto in utilità giuridicamente protetta (es. caso del concorso pubblico)
= INTERESSI LEGITTIMI
degrada il contenuto di un diritto soggettivo (es. caso dell’espropriazione) = DIRITTI AFFIEVOLITI
tuttavia entrambi sono detti “interessi legittimi”: una situazione sostanziale la cui tutela immediata e
diretta è impedita dalla presenza del provvedimento amministrativo che incide sull’utilità privata F 0 4 9 la
tutela in questi casi si eettua solo attraverso l’impugnativa del provvedimento amministrativo F 0 4 9
l’interesse legittimo non può sussistere tra privati (manca il provvedimento amministrativo)
INTERESSE LEGITTIMO = quell’utilità sostanziale non piena che non può essere autonomamente tutelata
giudiziariamente per eetto della semplice lesione, ma solo dimostrando che l’operato dei pubblici poteri
ha violato anche una disposizione normativa a tutela della collettività
[giurisdizione esclusiva] tuttavia il campo di applicazione del processo amministrativo non si esaurisce
nella tutela degli interessi legittimi F 0 A E anche diritti soggettivi che scaturiscono da un rapporto con la PA
che ha agito iure imperii (es. diritto del pubblico dipendente allo stipendio) F 0 A E tale situazione si connota
come GIURISDIZIONE ESCLUSIVA ed è diversa da quella che ha luogo in materia di interessi legittimi F 0 A E
GIURISDIZIONE DI ANNULLAMENTO
Va però detto che l’ambito della giurisdizione esclusiva si è sensibilmente ridotto dopo il d.lgs. 80/1998
che ha devoluto al giudice ordinario tutte le controversie in materia di pubblico impiego (tranne
magistrati, militari, polizia, diplomatici, prefetti). La dierenza fra giurisdizione esclusiva e di
annullamento inoltre era un tempo molto marcata, mentre ora anche il giudice amministrativo può
condannare al risarcimento del danno e alla reintegrazione in forma specica
La proposizione avanti agli organi della giurisdizione ordinaria di una controversia che andava proposta di
fronte agli organi di giustizia amministrativa dà luogo ad un vizio del processo F 0 A E difetto di giurisdizione
art.37 cpc (“il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della p.a. o dei giudici speciali è
rilevato, anche d’ucio, in qualunque stato e grado del processo”)
Il sistema di giustizia amministrativa comprende:
mezzi di difesa non giurisdizionali, cioè i ricorsi amministrativi
mezzi di difesa giurisdizionali, che si propongono in 1° grado ai TAR ed in 2° grado al Consiglio di
Stato
tuttavia vi sono ipotesi in cui la PA deve essere convenuta avanti al giudice ordinario:
a) violazione della posizione del privato è pregiudicata da un atto compiuto dagli organi pubblici come
soggetti privati
b) quando la PA ha violato la posizione del cittadino, senza che la sua azione sia sorretta da un normale
provvedimento amministrativo:
ha agito senza potere
ha agito nell’espletamento di un’attività meramente materiale
b. il processo tributario:
cause in materia di imposte originariamente era competente il tribunale ordinario, poi no al ’70 devolute
alla cognizione di organi specici: le COMMISSIONI TRIBUTARIE
la nuova normativa d.lgs.546/1992 ha introdotto il processo tributario sostituendolo al vecchio sistema del
c.d. contenzioso tributario
a. il processo tributario non è un processo dell’aspetto amministrativo, anche se nel processo
tributario si impugna un provvedimento della PA, cioè il provvedimento di imposizione scale
nel processo tributario non si fanno valere interessi legittimi, ma diritti soggettivi (come il diritto ad
una giusta imposizione o al rimborso)
b. “processo tributario” (abbandonando la vecchia dizione “contenzioso tributario”) F 0 A E garanzie che
attribuiscono al procedimento un vero e proprio carattere giurisdizionale come si evince dal
frequente rinvio alla normativa del processo civile
c. Ogni controversia tributaria non espressamente attribuita dall’art.2 del d.lgs del ’92 alla
competenza specica delle commissioni tributarie, permane di competenza del giudice ordinario
c. il processo penale:
ha caratteristiche completamente diverse giacché non tutela alcuna situazione subiettiva (diritti o
interessi legittimi). Ha come scopo solo l’accertamento di una situazione oggettiva cioè un fatto che la
legge qualica espressamente come reato F 0 A E è essenzialmente un processo di accertamento
nel nostro ordinamento è indierente (o almeno dovrebbe esserlo) per chi promuove l’azione (cioè il PM)
che l’esito del processo sia la condanna o il proscioglimento F 0 A E l’azione penale è astratta: è volta ad
accertare, non a condannare
ciò spiega anche perché l’esecuzione penale a dierenza di quella civile non sia un fenomeno
giurisdizionale. E ciò perché l’interesse dello stato nell’impiego del processo penale si esaurisce nel solo
accertamento
per ragioni di economia processuale le pretese risarcitorie dei danneggiati dal reato possono essere fatte
valere nel processo penale mediante costituzione di parte civile (74 e 75 cpp) consentendo che in
un’unica sede (quella penale) venga accertato il fatto e, se questo si è vericato, venga disposto anche il
risarcimento del danno
ciò non esclude tuttavia che a scelta del danneggiato la tutela risarcitoria possa essere svolta anziché in
sede penale in separata sede civile, non vericandosi più nel codice del 1988 (se non in determinati casi)
quel fenomeno di sospensione che era invece previsto nel cpp del 1930
9)
La GIURISDIZIONE VOLONTARIA almeno formalmente sembra contrapporsi al termine di “giurisdizione
contenziosa”, in quanto la g.v. si esplica per soddisfare posizioni giuridiche che nulla hanno di
conittualità F 0 A E manca il conitto
*ma vi sono situazioni tradizionalmente considerate di giurisdizione volontaria dove un conitto può
prolarsi (es. interdizione); mentre vi sono situazioni che pur essendo caratterizzate dall’assenza di
conittualità sono al di fuori della giurisdizione volontaria
Giurisdizione volontaria sarebbe allora costituita da quegli interventi del giudice che non siano diretti alla
tutela dei diritti soggettivi o degli status F 0 A E potrebbe ricostruirsi solo per detrazione della “giurisdizione
contenziosa”
La communis opinio aerma che la g.v. del fenomeno giurisdizionale ha solo la veste esteriore. La
sostanza nisce per essere in pratica simile a quella dell’attività amministrativa ( F 0 A E è suciente solo
l’imparzialità)
provvedimenti di g.v. non producono mai situazioni denitive F 0 A E manca la cosa giudicata. Tali
provvedimenti si dice che sono emessi “rebus sic stantibus”. La revocabilità del provvedimento è
tipica dell’atività amministrativa (e anche di quella legislativa – vedi abrogazione –) F 0 4 9 natura della
g.v. può considerarsi amministrativa
in certi casi viene superata la regola della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato 112 cpc,
che impone al giudice di non andare oltre ai limiti della domanda (o si parlerebbe di vizio di
petizione)
10)
I processi A CONTENUTO OGGETTIVO = non decidono in materia di diritti, ma accertano fatti
normalmente contraddistinguono situazioni di giurisdizione volontaria
a contenuto oggettivo potrebbe essere anche il processo per la dichiarazione di fallimento
lo stesso processo penale
restringendo comunque il problema al processo civile F 0 A E caratteristiche dei processi a contenuto oggettivo:
a. si sviluppano sempre secondo uno schema simile a quello del processo ordinario contenzioso (163
ss. cpc)
b. presentare un potenziale ampliamento in certe ipotesi dei poteri probatori del giudice F 0 A E verso una
prospettiva inquisitoria (ci si stacca dalla natura dispositiva del processo ordinario 115cpc)
c. in alcuni casi può produrre l’estensione dei limiti soggettivi della cosa giudicata F 0 A E ecacia ultra
partes in deroga al 2909 CC (per es. nel giudizio sulla querela di falso)
11)
La funzione giurisdizionale si risolve essenzialmente in un comando F 0 A E sentenza. Ma spesso ciò non è
suciente ad attuare la tutela invocata F 0 4 9 occorre allora che lo stato intervenga con un attività materiale
per tradurre in atto con la forza il comando del giudice
PROCESSO DI COGNIZIONE F 0 A E attività cognitiva
PROCESSO DI ESECUZIONE (o “processo esecutivo” o “esecuzione forzata”) F 0 A E attività materiale
rappresentata dall’esecuzione coattiva del comando
Dottrina e giurisprudenza sono comunque oggi orientate a riconoscere carattere giurisdizionale anche al
processo esecutivo (anche se non c’è la cosa giudicata)
Caratteri particolari del processo esecutivo:
a. Siccome il processo esecutivo – diversamente da quello cognitivo – incide materialmente sulla
sfera patrimoniale del soggetto ritenuto soccombente F 0 4 9 è richiesto, perché il processo venga
attivato, un TITOLO ESECUTIVO = atto giuridico che esprime con un concreto grado di probabilità
ritenuto suciente dal legislatore che il diritto tutelato sussiste
b. Fase di cognizione ove si accerta l’esistenza del diritto, poi allorché il provvedimento del giudice
non venga spontaneamente attuato, si passa alla fase esecutiva. Ma tale passaggio è possibile
solo per i provvedimenti del giudice di condanna.
Provvedimenti del giudice
1. Provvedimenti di accertamento F 0 A E accertano l’esistenza o l’inesistenza di una certa
situazione giuridica. In queste ipotesi la pronuncia giudiziaria realizza da sola l’aspettativa
dell’attore
2. Provvedimenti costitutivi F 0 A E costituiscono, modicano o estinguono una certa situazione
giuridica. Anche in questo caso l’esecuzione forzata è inutile
3. Provvedimenti DI CONDANNA F 0 A E contengono l’obbligo rivolto ad un soggetto di adempiere
una certa prestazione. I provvedimenti di condanna sono gli unici che ammettono
l’esecuzione forzata. Qui infatti la sentenza richiede di essere materialmente eseguita.
(474 n1 cpc quando dice “sentenze” intende solo sentenze di condanna)
Vi sono 3 ipotesi di condanna, alle quali corrispondono 3 diversi tipi di esecuzione forzata:
I. Condanna al pagamento di somme F 0 4 9 esecuzione forzata per espropriazione
(483-604 cpc)
II. Condanna alla consegna di una cosa mobile o immobile F 0 4 9 esecuzione per
consegna o rilascio (605-611 cpc)
III. Condanna al fare o al disfare F 0 4 9 esecuzione per obblighi di fare e di non fare
(612-614)
II. e III. F 0 A E esecuzione forzata in forma specica: tende a realizzare l’obbligo primario
I. F 0 A E esecuzione in forma generica o per equivalente: non realizza l’obbligazione primaria
ma dà luogo a un’attività sostitutiva equivalente all’obbligazione primaria (*tuttavia
spesso il processo di espropriazione può non arrivare a soddisfare obbligato, ad es. se beni
espropriati e venduti hanno valore inferiore al credito da soddisfare. Ciò non può mai
accadere invece in luogo di esecuzione in forma specica)
c. La legge ammette delle ipotesi in cui al processo di cognizione si può ricorrere immediatamente
senza rivolgersi preventivamente al giudice, allorché la parte sia in possesso di un titolo esecutivo
creato al di fuori del processo F 0 A E TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI (n. 2 e 3 art.474 cpc)
Art. 474. – Titolo esecutivo
L’esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.
Sono titoli esecutivi:
1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente ecacia esecutiva;
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Universita: Università Alma Mater di Bologna
Data di caricamento: 05/02/2012
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