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Riassunto dell'esame di Diritto Romano 2: il problema delle persone giuridiche (Orestano), Sintesi di Diritto Romano II. Università di Macerata (UNIMC)

Diritto Romano II

Descrizione: Riassunto dell'esame di Diritto Romano 2. Libro consigliato per svolgere l'esame: il problema delle persone giuridiche (Orestano)
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RICCARDO ORESTANO
IL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE IN DIRITTO ROMANO
CAPITOLO I
PREMESSE
La giurisprudenza romana non ha formulato il concetto di “persona giuridica” che è di stampo moderno.
Con questo concetto si designano unioni di uomini, di beni, o di funzioni ai quali in un determinato ordinamento è
possibile attribuire diritti, obblighi, poteri. Questo tipo di condizioni concrete: situazioni, si trovano già formulate nel
diritto romano. La presente indagine ha pertanto lo scopo di individuare come fossero previste analiticamente.
Per orientarci meglio nel sistema antico ci si avvarrà dei dati reali, di fatto che testimoniano dell'attività e delle
finalità dei raggruppamenti umani, dei dati normativi; e quindi delle norme atte a disciplinare questi fenomeni giuridici
e dei dati speculativi, cioè in che modo la scienza del diritto nei vari temi e luoghi ha concettualizzato questo fenomeno.
L'autore avverte subito che non è facile usare metodi speculativi che, pur sforzandosi di analizzare il problema dal
punto di vista dell'esperienza antica, hanno finito per proiettare concetti moderni ad un contesto diverso. E' bene quindi
partire dalla convinzione che non dobbiamo analizzare un “istituto” confinato giuridicamente, ma un certo gruppo di
situazioni al quale dobbiamo noi sforzarci di dare un significato.
CAPITOLO II
“PERSONA” E “PERSONE GIURIDICHE” NELL'ETA' MODERNA
SUL TERMINE “PERSONA” DALLE FONTI ROMANE AL XVI SECOLO
Il diritto romano usa frequentemente il termine persona ma senza alcun significato tecnico, bensì come “maschera
teatrale”, quindi come parte da sostenere, per poi farla equivalere a uomo.
Solo in alcuni testi post-classici esprime capacità giuridica, ma non in Giustiniano.
Nell'esperienza della Glossa la persona non è considerata come entità astratta; è nell'esperienza canonistica che si
configura come entità unitaria: l'universitas come personae fictae, come costruzione intellettuale.
L'umanista Duaren applica il termine persona sia alle universitates, sia ai suoi componenti: concetto unitario di
personalità giuridica.
Nel XVI sec. si assiste al tentativo di chiarire il rapporto naturalistico dell'uomo come soggetto fisico e il concetto
giuridico uomo come persona. Vi sono degli Umanisti che tendono a cogliere le nozioni che i Romani avevano
dell'uomo:
- come essere naturale
- come destinatario di uno “status” (nesso tra condicio personae e trattamento giuridico).
Nel XVIII, sotto la spinta ideologica dell'individualismo giusnaturalistico, si fece coincidere lo status hominis
naturalis e lo status hominis civilis, cioè la nozione di uomo come dato naturalistico e la nozione di uomo in senso
giuridico, per cui ogni uomo sarebbe portatore di “diritti soggettivi” che riflettono la sua “volontà” come dato della sua
personalità, per cui tutto rapportato al singolo individuo, le stesse norme non creavano più nulla, ma si adattavano ad
attuare i “diritti”, considerati come preesistenti e quindi indipendenti dalle norme stesse.
Per cui si passa da una concezione essenzialmente oggettiva del diritto ad una soggettiva, ciò si realizzò nelle
costruzioni della Pandettistica tedesca tra la fine del XVIII e il XIX secolo. Il subiectum iuris non era più sottomesso ad
una regolamentazione oggettiva, ma un essere che di per aveva già i diritti; si diceva che l'unico soggetto era l'uomo,
allora come si potevano regolare le altre situazioni? Due erano le vie d'uscita:
- o mantenere l'uomo in un ruolo centrale ed esclusivo per il diritto, per cui tutti gli altri “soggetti” si ponevano come
figure artificiali, intellettuali, pensati dallo stesso uomo, ma diversi da esso:
- o dimostrare che anche questi “soggetti” potessero avere un'esistenza autonoma e una volontà altrettanto reale.
Da queste due alternative sono nate due teorie: la teoria della finzione e la teoria della realtà.
LA TEORIA DELLA FINZIONE
Fu elaborata da Savigny: senza la volontà dello Stato non si avrebbero persone giuridiche quali soggetti di diritto
divisi in corporazioni con un substrato personale, in fondazioni la cui esistenza è basata sullo scopo, solo il singolo
uomo è capace di diritti. (2ª meta del diciannovesimo secolo).
Il Puchta raggruppò le varie figure di persone giuridiche sotto l'unico concetto di universitates, distinguendole poi in
universitates personarum aventi un substrato di persone e universitates rerum cioè le fondazioni che come substrato
hanno un complesso di beni.
Con la teoria della funzione si veniva a determinare un diritto costruito in funzione dell'individuo e dei suoi diritti,
infatti era appunto all'individuo che venivano assimilate attraverso un sistema di “finzione” queste figure. Ma mentre
per le concezioni più antiche più antiche la fictio che poneva le universitates era una creazione intellettuale della scienza
giuridica (glossa), per il Savigny la fictio era uno strumento tecnico di cui poteva disporre solo il legislatore, e si
imponeva come dato reale in quanto escogitato dal legislatore.
Gli ideali individualistici del XVIII sec. cui aderiva lo stesso Savigny guardavano con poco favore a questi gruppi cd.
intermedi, per questo li avevano ridotti a mere figure di diritto privato, subordinati al riconoscimento da parte dello
Stato. Non a caso di questa teoria della finzione si serviranno le dottrine statalistiche del XIX sec. per giustificare le loro
tendenze assolutistiche miranti a risolvere tutto il diritto nella mera volontà dello Stato.
(riconoscimento natura costitutiva da parte dello Stato).
TEORIA DELLA REALTA'
La teoria della realtà che ha come principale portavoce Otto von Gierke, considera le persone giuridiche come
organismi naturali (teoria organica), in quanto dotate di una loro natura giuridica, senza bisogno quindi di ricorrere ad
analogie o a finzione. Naturalmente per considerarle come soggetti reali fu necessario valorizzarne l'elemento del
sbustrato personale: l'individuo è inserito in gruppi sociali per il raggiungimento di scopi, perciò l'ente collettivo non si
può più considerare un'astrazione nei confronti dall persona fisica. La rilevanza giuridica delle persone giuridiche non
necessita più di un riconoscimento formale, in quanto esse hanno già una loro esistenza.
Per cui per la teoria della realtà il riconoscimento da parte dello Stato avrebbe una natura meramente dichiarativa, al
contrario per la teoria della finzione tale riconoscimento avrebbe una natura costitutiva. (non sempre volontà dello Stato).
La critica che ad entrambe le dottrine si può fare è che esse vollero dare un'unica definizione a tutte le diverse
situazioni rapportabili alla nozione di persona giuridica; così la teoria della finzione dovette ammettere che accanto a
situazioni fittizie, ve ne fossero alcune pre-statali: le comunità, i villaggi, le città, per cui non sempre queste situazioni
nascevano per volontà dello Stato in quanto per se stesse esistenti. La teoria della realtà, invece, avendo riguardo
soprattutto ai fenomeni corporativi, limita moltissimo le fondazioni.. Per cui alcuni sostenitori della stessa teoria
finirono per ammettere tale proposito la finzione.
ALTRE PROSPETTIVE
Vi furono altre teorie che tentarono di studiare le persone giuridiche indipendentemente dal sbustrato con il quale
venivano identificate per pervenire ad una costruzione unitaria comprensiva delle diverse situazioni.
Teoria del patrimonio allo scopo: il solo soggetto è l'uomo, le persone giuridiche sono solo dei patrimoni destinati
ed appartenenti allo scopo (personificazione allo scopo).
Teoria della volontà: la realtà è composta da soggetti fisici e giuridici che sono entrambi soggetti di diritto, in quanto
l'unico comun denominatore è la volontà. Con questa teoria si porta alle estreme conseguenze le concezioni del diritto
soggettivo come signoria della volontà.
Teoria dell'organizzazione: ha posto l'accento sul substrato organizzativo personalistico (nell'associazione) o
patrimoniale (nella fondazione) e l'organizzazione è vista come soggetto di diritto e di volontà.
LA PUBBLICIZZAZIONE DELLA PROBLEMATICA DELLE PERSONE GIURIDICHE E LE SUE
CONSEGUENZE
Inizialmente, quando si pose la nuova concezione del “soggetto di diritto” e dei suoi diritti soggettivi, il problema
delle “persone giuridiche” fu visto solo dal punto di vista del diritto privato, come d'altronde fu in questo versante che si
venne costruendo la nozione di “soggetto di diritto”; abbiamo detto, infatti, che nella esasperata ricerca della liberazione
dell'individuo le figure intermedie erano viste con sospetto, per cui le si doveva confinare in un campo che non avesse
nessun rilievo pubblicistico. Il Savigny infatti nega aspetti pubblicistici alla nozione della personalità giuridica e che
anzi il concetto di persona giuridica si limitava ai soli rapporti e diritti patrimoniali. Ma le dottrine giuspubblicistiche si
rifecero alla nozione di persona giuridica facendo del principio della personalità dello Stato il punto di partenza.
Attraverso il pensiero di personalità come Laband e lo Jellinek, il pensiero giuspubblicistico sostiene che lo Stato è
“soggetto di diritto” per eccellenza avente diritti e doveri.
Il concetto di “persona giuridica” è posto come categoria unitaria comprensiva di tutti i rami del diritto, perciò non
solo di quello privato per limitate ragioni di indole patrimoniale.
Nel campo del diritto pubblico fun individuata la ratio che creava il sorgere delle aggregazioni: essa non riposava
nella volontà degli associati, ma nella volontà dello Stato stesso.
I soggetti giuridici pubblici erano stati già individuati dal diritto canonistico, nell'elaborazione degli instituta,
costituiti per intervento autoritativo di una volontà superiore, che potevano esser organizzati tanto nel substrato
personale, quanto in quello patrimoniale.
Accanto a questi due genus se ne individuò un terzo: le istituzioni, in cui vi è una volontà “trascendente” all'ente
stesso che determina il suo sorgere, tipiche figure di istituzioni sono gli uffici, gli organi e le fondazioni, in quanto per
queste ultime è la volontà del fondatore che le fa venire in essere.
COSTRUZIONI ANTROPOMORFICHE E NEGAZIONI DEL PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE
Anche se in passato non erano mancati tentativi di assimilare la nozione di persona giuridica all'uomo (hereditas
iacens e monologo di Menneo Agrippa nell'esperienza romana, lo Stato come corpo con nervi anima per Hobbes, ecc.) è
proprio nel sec. XIX che l'espressione “persona giuridica” venne ad avere contenuti sempre più simmetrici alla “persona
fisica”. La metafora si materializzò nello stesso significato, nella stessa natura attribuita alla persona giuridica, così la
società finiva per essere considerata come “corpo reale”, “organismo vivente”, in cui si realizzava una vita animale
superiore. Ragioni di indole ideologico tendono a raffigurare la stessa devozione che intercorreva tra il suddito e il re
con quella verso un soggetto-Stato, che addirittura veniva ad essere un'icona (la Francia col berretto frigio, l'Italia
tuttira, ecc.).
Accanto a questo filone di pensiero ve n'era un altro che si potrebbe definire di “teorie negative” che tendono a non
riconoscere la legittimità del concetto di “persona giuridica”. Fanno parte di questa visione la teoria individuale e la
teoria sociale.
La prima porta alle estreme conseguenze l'individualismo, riconosce solo all'uomo in quanto tale la titolarità delle
situazioni soggettive dei diritti e degli obblighi. Il Von Jhering, sostenitore di questa teoria, riduce la nozione della
personalità giuridica ad uno strumento tecnico, dietro il quale stanno gli individui, i veri titolari o destinatari dei diritti.
La teoria sociale del francese Duguit nega l'esistenza di una volontà collettiva e quindi la sovranità dello Stato intesa
come entità sovraindividuale. Riconosceva solo una solidarietà della realtà sociale, per cui il fine di una corporazione,
di un'associazione, di una fondazione è sempre conforme alla solidarietà sociale relativa al contesto in cui vive.
LE NUOVE PROSPETTIVE OGGETTIVISTICHE E IL “PROBLEMA DELLE PERSONE GIURIDICHE”
Il paesaggio del concetto di persona giuridica dal campo privatistico a quello pubblicistico avviene grazie alla nuova
visione dei problemi giuridici che nella seconda metà del XIX sec. prende piede: da una visione soggettivistica si passa
ad una oggettivistica, in cui il soggetto non è più portatore di una propria volontà, ma è la volontà dell'ordinamento
giuridico, dello Stato che costituisce la sua volontà. Le forza creatrice dell'individuo si trasforma in forza creatrice della
legge. Il nuovo soggetto è lo Stato, i soggetti di diritto diventano oggetti. Per cui il diritto soggettivo cessa di essere una
potestà di volere e diventa un riflesso del diritto oggettivo. Per cui saputo cosa sia il diritto soggettivo si poteva sapere
che cos'era il soggetto di diritto e quindi la persona giuridica, in quanto prima di tutto veniva il diritto (soggettivo e poi
il soggetto [giuridico]) e il concetto di personalità.
Le dottrine giuridiche “positive”
Per cui non è l'individuo, come essere isolato ad essere portatore di diritti, ma il membro della società che lo Stato
riconosce come persona. Si ha così una nozione “astratta” di personalità giuridica, in quanto è un mero effetto giuridico
previsto dal diritto oggettivo.
Queste concezioni che più che giuridiche sarebbe preferibile qualificare come formalistiche o positivistiche, in
quanto si attengono al ius positum, quindi alla volontà del diritto, criticavano le precedenti in quanto queste per definire
il concetto di personalità avevano fatto riferimento ad elementi pregiuridici; scevri da ogni valutazione normativa, in
parole povere le precedenti costruzioni peccavano di extragiuridicità.
Essendo la persona il risultato del diritto, persona fisica e giuridica finiscono per essere considerate entrambe come
categorie create dal diritto. La personalità, pur essendo un prodotto dell'ordine giuridico, quindi perdendo i connotati di
materialità e di naturalità, non è una finzione giuridica, ma una realtà cioè una forma giuridica, così come lo sono il
contratto, le obbligazioni, realtà ideali giuridiche comunque e non realtà corporale sensibile.
La concezione normativa
Tra le concezioni positivistiche del diritto, spicca quella cd. normativa di Kelsen, che distinguendo le scienze
naturalistiche, che studiano l'essere, e le scienze normative, che studiano il dover essere, limita la conoscenza della
scienza del diritto alle norme e non alla realtà empirica; le norme sono puri giudizi ipotetici, sono cioè strutture logico-
verbali che esprimono il rapporto specifico (imputazione) di un fatto condizionantecon una conseguenza condizionata.
Per cui l'ordinamento giuridico è solo un sistema di norme giuridiche, il diritto è solo quello positivo. La validità delle
norme inferiori dipende da quelle superiori, in una costruzione gerarchica piramidale al cui apice troviamo la norma
fondamentale (grundnorm). Per cui si assiste al superamento del dualismo fra diritto soggettivo e diritto oggettivo, in
quanto tutto sarebbe diritto oggettivo che trae ispirazione dalla norma fondamentale da cui discendono concatenate tutte
le altre norme.
Si dissolve così il concetto di persona giuridica, che altro non è che un “artificio del pensiero”, creato per rendere più
agevole il senso in un linguaggio giuridico antropomorfizzante.
Mentre l'uomo è un concetto biologico, e quindi è un concetto delle scienze naturali, la persona è un concetto
giuridico che traspare dalle norme come l'immagine di un titolare di diritti e doveri, per cui in definitiva sotto il termine
persona si raggrupperebbero tutti i diritti e i doveri, cosicchè da quest'ottica perderebbe senso differenziare la persona
fisica da quella giuridica, entrambe sono regolate in un ordinamento particolare che regola condotte singole o di
pluralità di persone. La stessa personalità dello Stato si risolverebbe nell'ordinamento giuridico, inteso come sistema di
norme.
La concezione normativa finisce per essere assimilabile alla concezione di finzione, come finzione strumentale
concepisce il concetto di persona atto ad esprimere una pluralità di obblighi e diritti che fanno capo sempre ad esseri
umani.
E d'altra parte, pur presentandosi come una concezione positivistica, finisce per essere una teoria ideologica verso lo
statalismo e la sua forza coattiva che assicura l'efficacia della norma. E' eccessivamente formalistica in quanto nega ai
dati reali una propria esistenza per relegarli come visione normativa.
Concezione istituzionale
Del tutto opposta la teoria istituzionale, la quale muove dalla realtà empirica e nega quindi l'idea di diritto come
forma e le tesi statalistiche. Gierke e Hauriou impiegano in senso diverso la nozione canonistica di instituta, in quanto la
considerano come idea di opera o di impresa, che si realizza e dura giuridicamente in un ambiente sociale, ed ha quindi
un'esistenza obiettiva.
Il Santi Romano ha elaborato fino in fondo questa concezione: il diritto prima di essere norma è organizzazione e
quindi ogni istituzione è un ordinamento giuridico e viceversa. Non solo, ma vi è coesistenza di diversi ordinamenti
giuridici, dentro e fuori lo Stato. Da qui i problemi dei rapporti fra i vari ordinamenti, i problemi sulla sindacabilità tra
ordinamento e ordinamento, per cui alcuni ordinamenti, pur essendo realtà indiscutibili, per operare e produrre effetti
abbisognano di riconoscimenti nell'ambito dell'ordinamento generale, cosicchè si ha:
- l'istituzione che è proprio la realtà insopprimibile di ogni ordinamento
- la personalità che è il riconoscimento da parte dell'ordinamento.
Il riconoscimento, però, non è una finzione posta in essere dallo Stato, ma è il realizzarsi di quelle condizioni poste da
un ordinamento per rendere rilevante detta istituzione rispetto ad esso.
La critica che si può opporre a questa teoria è che essa pecca di eccessivo sociologismo in quanto fa dei dati della
realtà empirica elementi costitutivi di diritto.
LE PERSONE GIURIDICHE NEL PENSIERO CONTEMPORANEO; SPECIALMENTE ITALIANO
In questo caleidoscopio di teorie ciò che le accomuna è lo sforzo di trovare una visione unitaria a varie figure che
comprendesse sia le persone giuridiche che quelle fisiche, è indubbio che così facendo si finiva sempre per dare un
concetto astratto alle molteplici situazioni. Giacchè il concetto di persona non rendeva del tutto omogenee dette
categorie, si ricorse a quello di “personalità”, distinto dal concetto di persona, infatti fu inteso ora come forma, ora
come idoneità astratta ad esser titolare della qualità di “soggetto giuridico”, ora come pura modalità giuridica di un ente
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Informazioni sul documento
Caricato da: malakd
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Indirizzo:
Universita: Università di Macerata (UNIMC)
Data di caricamento: 15/02/2011
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g.raia - Università di Macerata (UNIMC)

molto buono

28/08/13 14:29
mikylabella - Università di Macerata (UNIMC)

GraziE!

22/07/13 10:21
daniele.uni - Link Campus University of Malta

bello!

28/05/13 12:09
giuliaconti85 - Università di Macerata (UNIMC)

ottimo!grazie!

19/04/13 18:20
giuliaconti85 - Università di Macerata (UNIMC)

ottimo!grazie!

19/04/13 18:20
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