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Riassunti di lineamenti del diritto amministrativo 2011 (Cirulli Irelli), Sintesi di Diritto Amministrativo I. Università di Roma La Sapienza

Diritto Amministrativo I

Descrizione: Riassunti del libro di cerulli irelli lineamenti del diritto amministrativo 2011ho sostenuto l'esame giugno 2012
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Universita: Università di Roma La Sapienza
Indirizzo: Giurisprudenza
Data di caricamento: 28/06/2012
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Federica.Gamen - Università Roma Tre

Non riusco a scaricarlo , molte importante potreste inviarmi I riassunti per mail ?
Federica.gamen@gmail.com

Vi ringrazio

24/06/16 19:27
lucias1 - Università di Pisa

ottimi!!

02/09/13 20:52
lucias1 - Università di Pisa

ottimi!!

02/09/13 20:52
corvetto - Università di Macerata (UNIMC)

ciao, non riesco a scaricarlo, potresti inviarmi i riassunti per mail? sergiocorvaglia@gmail.com

27/06/13 15:50
paolajackson - Università di Brescia

un bellissimo riassunto fatto veramente bene

05/06/13 12:53

1 - L'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA E IL DIRITTO AMMINISTRATIVO 1.1. Il "problema" del diritto amministrativo. 1.1.1. La pubblica amministrazione ed il problema del diritto amministrativo. L'amministrazione è cura concreta di interessi. Azione concreta intesa a curare determinati interessi. Nell'ambito di ogni organizzazione sociale la funzione di amministrazione è fondamentale e ineliminabile. Senza di essa, l'organizzazione sociale non sussiste, non ha ragione di essere: essa sussiste invero, proprio al fine di curare gli interessi del gruppo, della comunità, delle persone che in essa, appunto, si organizzano. Si badi, la cura dei comuni interessi, nell'ambito dell'organizzazione avviene mediante la fissazione delle regole della vita dell' organizzazione, dei rapporti sociali che in essa si snodano, al suo interno, nonché con l'esterno (funzione della normazione); e nelle organizzazioni più complesse, come quelle degli Stati, avviene mediante l'attività di risoluzione dei conflitti, delle controversie insorte all'interno dell'organizzazione in ordine all'applicazione delle regole. L'esercizio della funzione di amministrazione nell'ambito di ogni organizzazione, ma segnatamente nelle organizzazioni politiche non sempre trova, nell'ambito dei consociati, il consenso indispensabile perché esse possano avere luogo. Questo ha sempre rappresentato il problema dell’autorità dell’amministrazione o «problema del diritto amministrativo». Per «problema del diritto amministrativo», intendiamo evidentemente il problema della individuazione di una disciplina giuridica, ovvero di determinati strumenti giuridici, che consentano laddove è necessario l'esercizio in termini di autorità dell’amministrazione.

1.1.2. Diritto amministrativo e diritto pubblico. Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico. Mentre vi sono, e in principio vi possono sempre essere, attività di amministrazione senz' altro disciplinate dal diritto comune, per le quali si applica la normazione del diritto privato. Tuttavia molto spesso le attività di amministrazione mediante strumenti giuridici di diritto privato sono rette in parte da disciplina pubblicistica. Il diritto amministrativo non è perciò il diritto dell'amministrazione pubblica, senz' altro; ma una parte di esso. Le attività di amministrazione pubblica sono svolte da alcuni soggetti a ciò espressamente deputati, per la cura di interessi della collettività generale o di collettività particolari che la prima compongono; interessi che sono individuati come oggetto di cura (di amministrazione) dalle stesse fonti dell'ordinamento positivo (e in primo luogo, dalla legge) ovvero dagli stessi soggetti deputati all' amministrazione, nell' ambito della discrezionalità loro conferita. Tali soggetti deputati all'esercizio dell'amministrazione sono anzitutto le pubbliche Amministrazioni, organizzazioni in genere dotate di personalità giuridica (ma non necessariamente), disciplinate dal diritto pubblico, e sottoposte a un regime giuridico loro proprio del tutto differenziato dalle organizzazioni giuridiche delle categorie fissate nel codice civile. Ma vi sono altri soggetti, anche di carattere del

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tutto privatistico (ad esempio, società per azioni), e finanche persone fisiche, che in virtù di specifiche disposizioni normative, oppure per particolari circostanze, sono chiamati a svolgere attività di amministrazione pubblica. Il diritto amministrativo è parte del diritto pubblico. Esso si compone di norme di diritto pubblico, poste cioè nell'interesse della collettività, per questo le norme di diritto pubblico sono in principio cogenti e inderogabili dai soggetti tenuti ad applicarle; gli scopi che esse stabiliscono debbono essere perseguiti dagli stessi; gli effetti dell'attività giuridica posta in essere hanno la forza di prodursi nella sfera giuridica dei terzi, anche a prescindere dal consenso di questi (c.d. imperatività).

1.2. Le fonti del diritto amministrativo. 1.2.2. Diritto amministrativo e principi generali. Il diritto amministrativo consiste di un sistema assai articolato e complesso di norme, delle quali quelle concernenti la disciplina generale della materia si esprime attraverso principi, a loro volta in parte formulati in Costituzione (come ad esempio, quello dell'imparzialità amministrativa di cui all'art. 97) o in leggi ordinarie (principi che adesso emergono segnatamente nella L. proc. amm.); in parte inespressi, e ricavabili dall'interprete, segnatamente in sede giurisprudenziale ricorrendo (nei casi in cui una controversia non possa essere decisa in base ad una precisa disposizione normativa) alle «disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe» o ai «principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato». Secondo parte della dottrina in particolare anche i principi, espressi o non, sono norme giuridiche, tuttavia differenziate da quelle particolari, per una maggiore generalità delle relative fattispecie, nonché per la funzione che essi svolgono, connettiva di tutto l'ordinamento giuridico. Nel vigente ordinamento, una parte significativa dei principi della nostra disciplina trova esplicita enunciazione direttamente in Costituzione. E allora il principio acquista un valore elevatissimo e permea di sé l'intero ordinamento amministrativo. Ed è per definizione, principio generale dell'ordinamento giuridico dello Stato ai sensi dell'art.12 preleggi. Ma anche gli altri principi che non trovano in Costituzione diretta o implicita determinazione, sono sempre riconducibili, per via di successive astrazioni, a qualche norma costituzionale. Non possono infatti esistere principi che regolano l'azione o l'organizzazione della pubblica Amministrazione in un ordinamento a costituzione rigida, come il nostro, che non siano riconducibili alla Costituzione, che risultino cioè privi di "copertura" costituzionale. In diritto amministrativo, mancando una disciplina legislativa di parte generale l'importanza dei principi generali nell'applicazione del diritto è decisamente prevalente. In tale sistema normativo il ruolo della giurisprudenza è assai più importante ed incisivo, che quello svolto in un sistema codificato (nella sua parte generale) o comunque fortemente normato. Sino a configurare la giurisprudenza stessa come

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fonte dell'ordinamento amministrativo: ciò che sicuramente non è, almeno nel nostro sistema positivo.

1.2.3. Le fonti legislative. Il concetto di atto-fonte fa riferimento all’atto giuridico capace di produrre norme giuridiche in un determinato ordinamento, quello di disposizione normativa alla proposizione contenuta nell'atto fonte che esprime una norma giuridica, mentre la norma giuridica è quella ricavata dalla disposizione attraverso l'opera dell'interprete. I rapporti tra le fonti sono strutturati secondo il duplice principio della gerarchia e della competenza. Secondo la gerarchia le fonti sovraordinate prevalgono su quelle subordinate, avendo le prime la capacità, o la forza, di stabilire una disciplina che non può essere abrogata o modificata dalle seconde, a pena di invalidità di queste ultime. Il criterio della competenza invece stabilisce quali fonti siano capaci di disciplinare una determinata materia (a prescindere dalla gerarchia). La competenza delle diverse categorie di fonti circa la materia oggetto di normazione, è stabilita a sua volta dalla fonte superiore (così ad esempio, la competenza reciproca delle leggi statali e delle leggi regionali è stabilita dalla Costituzione); e così ancora la fonte sovraordinata stabilisce il procedimento di formazione della fonte subordinata. Principio di gerarchia e principio di competenza si intersecano tra loro e il primo finisce con l'assorbire il secondo. Le fonti vigenti possono essere dislocate su tre ordini gerarchici: le fonti costituzionali, le fonti primarie e le fonti secondarie. La Costituzione anzitutto, che contiene molteplici principi e norme direttamente precettive in materia di amministrazione; norme che in virtù del principio di rigidità costituzionale si impongono senz'altro a tutte le altre fonti. La Costituzione, nelle singole sue disposizioni può essere modificata da leggi adottate attraverso lo speciale procedimento di cui all'art.138 (c.d. leggi di revisione costituzionale). Leggi adottate attraverso lo stesso procedimento anche al di fuori dalle materie contemplate nella Costituzione (leggi costituzionali) assumono la medesima collocazione gerarchica delle prime. Per alcune materie la Costituzione prevede poi che la disciplina sia disposta con legge costituzionale (riserve di legge costituzionale). Leggi di revisione e altre leggi costituzionali (art. 138) trovano a loro volta dei limiti nella Costituzione (ciò per cui sono passibili del giudizio di costituzionalità), in termini di oggetto (vi sono materie sottratte alla revisione: forma repubblicana, art. 139; diritti inviolabili, artt. 2 ss.) e in termini di principi: quelli supremi dell'ordinamento costituzionale vincolano anche le leggi di rango costituzionale. Il secondo ordine "gerarchico" delle fonti è dato dalle leggi (o leggi ordinarie) e dagli atti aventi forza di legge. Le leggi sono rispettivamente dello Stato e delle regioni, con reciproci rapporti in termini di competenza. Nel disegno originario della Costituzione le leggi statali potevano avere ad oggetto ogni materia, salva la

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disciplina di dettaglio nelle materie di competenza regionale di cui all' art. 117. In queste materie lo Stato poteva con legge stabilire i principi fondamentali di ciascuna materia limitando in tal modo la potestà legislativa regionale. Nelle regioni a statuto speciale (art. 116 Cost.) era prevista, ed è stata confermata nel nuovo ordinamento una potestà legislativa esclusiva delle regioni stesse in alcune materie. Secondo il nuovo testo dell'art.117 (L. cost. n.3/2001) questa impostazione è stata ribaltata, nel senso che solo per alcune fondamentali materie è riservata alle leggi dello Stato la competenza legislativa esclusiva (art. 117.2) mentre su altre materie è riservata alle leggi dello Stato potestà legislativa limitatamente alla determinazione dei principi fondamentali (potestà legislativa concorrente: art. 117.3) e sulle restanti materie, quelle cioè non espressamente elencate nei due commi precedenti, è riservata alle regioni la potestà legislativa (c.d. residuale, secondo alcuni, esclusiva: art. 117.4). Le leggi ordinarie sono atti formali approvati dalle Camere, secondo il procedimento di cui agli artt. 70 ss. Cost., e promulgati dal Presidente della Repubblica. In casi eccezionali la funzione legislativa può essere esercitata dal Governo: attraverso i decreti legge (art. 77 Cost.), atti legislativi del Governo che possono essere adottati in caso di necessità ed urgenza, e sottoposti alla conversione delle Camere, che deve avvenire a pena di decadenza ex tunc del decreto, entro 60 gg. dalla pubblicazione dello stesso; attraverso i decreti legislativi (art. 76 Cost.), adottati dal Governo, sulla base di delegazione conferita con legge, che stabilisce oggetto, principi e criteri direttivi, e il termine entro il quale la delegazione stessa può essere esercitata. Decreti legge e decreti legislativi sono equiparati alla legge quanto al loro valore formale. Le leggi regionali operano nella sfera di competenza fissata dalla Costituzione, e, per le regioni speciali, dalle leggi costituzionali di approvazione dei relativi Statuti. Esse non sono subordinate alle leggi dello Stato ma a queste equiparate e dotate del medesimo valore formale; salvi i casi di potestà legislativa "esclusiva" delle regioni (art. 117.4), le leggi regionali sono limitate nella loro capacità di produzione normativa dai principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato nelle diverse materie (legislazione regionale concorrente). Il nuovo testo costituzionale ha enormemente aumentato lo spazio normativo della legge regionale estendendo l'ambito delle materie di competenza legislativa concorrente a settori fondamentali per l'assetto economico e sociale del Paese (dall'energia alle telecomunicazioni, alle grandi infrastrutture, etc.). E ha soppresso il sistema di controlli statali sulle leggi regionali, ormai soggette, come le leggi statali, al solo sindacato della Corte costituzionale (art. 127). In diritto amministrativo sono molteplici le materie riservate alla legge, secondo la normativa costituzionale. Secondo una tradizionale configurazione del principio di legalità, ogni potere amministrativo deve essere previsto e disciplinato, salvo che

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nella parte di dettaglio, da norme di legge. Tuttavia il processo c.d. di delegificazione che nell' esperienza più recente ha investito tanto il settore dell' organizzazione che quello dell' azione amministrativa ha restituito un ruolo amplissimo alla fonte regolamentare nella disciplina dell' amministrazione.

1.2.4. Le fonti secondarie: i regolamenti. La L. cost. n.3/2001 ha di molto aumentato la spazio normativo affidato ai regolamenti degli enti del governo territoriale (regioni, province, comuni): art.117.6, art. 118. Anche in funzione di garanzia dell'autonomia di questi enti. Si può anche dire che le fonti secondarie attengono essenzialmente all'amministrazione. Si deve avvertire che i regolamenti e gli altri atti di normazione secondaria, sono formalmente atti amministrativi; e perciò assoggettati alla disciplina propria di questi ultimi (per quanto concerne il procedimento, la validità, i controlli, il regime delle impugnazioni, etc.). In particolare il potere regolamentare, il potere cioè di disciplinare con norme generali e astratte - dotate a tutti gli effetti dei caratteri della norma giuridica - determinate materie, è uno dei poteri amministrativi tipici. Vastissima è la categoria delle fonti secondarie potendosi individuare diverse specie di regolamenti e altri atti di normazione secondaria. Nell'ambito dello Stato la L. Governo del 1988 ha distinto in termini soggettivi, tre specie di regolamenti: i regolamenti del Governo (emanati con D.P.R., previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato); i regolamenti ministeriali (adottati con D.M., sentito il Consiglio di Stato), nelle materie di attribuzione del relativo ministero; i regolamenti interministeriali (adottati con decreto interministeriale, sentito il Consiglio di Stato), nelle materie di attribuzione di più ministeri. I regolamenti ministeriali e interministeriali necessitano di un' espressa attribuzione legislativa del potere regolamentare (al ministro o a più ministri). I regolamenti del Governo sono di due specie. La prima specie esprime il potere regolamentare che al Governo spetta in via generale, senza bisogno di specifiche autorizzazioni legislative, e ha per oggetto l'esecuzione, l'attuazione e l'integrazione degli atti legislativi, l'organizzazione e il funzionamento delle p.a.; l'organizzazione e i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali, nonché la disciplina di materie in cui manchi la disciplina di atti legislativi «sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge» (in quest’ultima ipotesi si parla di regolamenti indipendenti). La seconda specie dei regolamenti del Governo è costituita dai c.d. regolamenti delegati (perché necessitano di apposita autorizzazione legislativa) che hanno la capacità di disciplinare ex novo materie già disciplinate con legge sostituendo la disciplina regolamentare a quella legislativa preesistente che viene abrogata, secondo il fenomeno della delegificazione. Ritroviamo poi i regolamenti di attuazione delle direttive comunitarie in materie, anche se disciplinate con legge, non oggetto di riserva di legge. Tutti i regolamenti

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statali sono sottoposti al controllo preventivo della Corte dei conti, e devono essere pubblicati in G.U. Più disarticolato è l'ambito delle fonti secondarie non statali. In linea di principio ogni ente pubblico è dotato di una pur minima potestà regolamentare, del tutto subordinata alla legge e ai regolamenti governativi, con oggetto la propria organizzazione e l'esercizio delle proprie funzioni. Tali atti sono sottoposti all'approvazione degli organi statali di vigilanza, e pubblicati nelle forme prescritte. Molti enti pubblici hanno anche il potere di adottare un proprio statuto con oggetto principalmente l'organizzazione dell' ente. Lo statuto è fonte secondaria, il cui contenuto normativo vincola tuttavia i regolamenti interni dell'ente. La potestà regolamentare è particolarmente rilevante, e trova direttamente in Costituzione la sua disciplina fondamentale, negli enti del governo territoriale (regioni, province e comuni). Gli enti del governo territoriale in quanto dotati di autonomia costituzionale hanno «propri statuti, poteri e funzioni» (art. 114). I poteri e le funzioni sono quelli, rispettivamente di carattere legislativo e amministrativo di cui agli artt.117 e 118. L'art. 123 espressamente dispone che ciascuna regione ha uno statuto che determina tra l'altro «la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento». È da ritenere che anche per gli enti locali la materia statutaria (forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento degli enti) corrisponda a quella delineata dall'art.123. Per il resto, organizzazione e funzionamento degli enti sono disciplinati dai regolamenti, espressamente tenuti al rispetto degli statuti. Nelle materie affidate alla regolamentazione degli enti locali, la Costituzione, la legislazione statale e regionale deve essere una legislazione formulata per principi e giammai per dettaglio, al fine di consentire l'autonoma determinazione degli enti locali stessi nei settori di loro competenza, attraverso l'esercizio del potere statutario e più in generale della potestà normativa. L'esercizio della potestà regolamentare viene attribuito in via esclusiva alle regioni nelle materie di legislazione concorrente, oltre ovviamente che in quelle di legislazione residuale; restando allo Stato solo nelle materie di legislazione statale esclusiva, salva delega alle regioni (art. 117, 6° co.). Inoltre con la riforma costituzionale per la prima volta si è affermata a livello costituzionale non solo la potestà statutaria degli enti locali, ma anche una potestà regolamentare «in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite» (art. 117,6° co.), disciplina che deve cmq rispettare i principi generali in materia di organizzazione pubblica.

1.2.5. Le fonti comunitarie. Grande importanza hanno assunto nella nostra materia le fonti comunitarie. L'Unione europea è dotata di molteplici poteri nei confronti degli Stati membri e anche direttamente nei confronti dei cittadini. Tra questi poteri spiccano i poteri

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normativi degli organi comunitari, che si esercitano nell'ambito delle materie contemplate dai Trattati. Inoltre è assolutamente pacifico ormai in base alla giurisprudenza della Corte di giustizia della Comunità europea e della nostra Corte costituzionale, che le fonti comunitarie prevalgono sulle fonti primarie interne; mentre sono sottratte al giudizio di costituzionalità (essendo riservata alla Corte di giustizia la cognizione di esse - c.d. primato del diritto comunitario). In particolare la legge nazionale anteriore o successiva in contrasto con la normativa comunitaria, deve essere disapplicata dai giudici interni che devono applicare la normativa di fonte comunitaria. La norma interna non viene dichiarata incostituzionale né abrogata, ma semplicemente disapplicata (essa resta astrattamente in vigore, e potrà essere applicata a seguito del "ritrarsi" della normativa comunitaria da quella materia). D'altra parte, la normazione comunitaria (sempre che presenti «completezza di contenuto dispositivo») non necessita di una normativa interna di trasposizione o di applicazione o attuazione; anzi, questa sarebbe illegittima dal punto di vista comunitario perché negherebbe il carattere di immediata entrata in vigore della normazione stessa. Tra le fonti comunitarie ritroviamo anzitutto i Trattati istitutivi delle Comunità, successivamente più volte modificati e ampliati, tutti ratificati con leggi ordinarie come gli altri trattati internazionali. Essi hanno tuttavia un valore non paragonabile a questi, proprio perché attraverso di essi e sulla base dell'art.11 Cost., l'Italia ha inteso cedere parte della propria sovranità agli organi comunitari. Nella parte in cui consistono di norme direttamente dispositive sono senz'altro applicabili in ambito interno, prevalendo sul diritto interno. Il diritto comunitario che si produce dagli organi comunitari sulla base dei Trattati si articola in due principali categorie di fonti. I regolamenti (del Consiglio e della Commissione) pongono norme direttamente cogenti e applicabili nell'ambito degli Stati membri. Essi non necessitano di alcuna recezione poiché sono senz'altro completi di contenuto dispositivo. Le direttive (tanto del Consiglio che della Commissione) sono rivolte agli Stati e ne vincolano l’azione «per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi». Esse non sono direttamente applicabili ma necessitano di un atto di recepimento da parte dello Stato membro. A tal fine, è prevista l'adozione una "legge comunitaria" annuale, che a sua volta può prevedere deleghe legislative al Governo, nonché l'autorizzazione ad attuare determinate direttive mediante regolamenti (L. n. 86/1989). Tuttavia, la prassi delle direttive precise e dettagliate ha portato la giurisprudenza ad affermarne la diretta applicazione (equiparabile a quella dei regolamenti). Il Trattato costituzionale, appena firmato (Roma, 29.10.2004), ma non ancora in vigore, risistema la materia delle fonti del diritto europeo. Le leggi europee prendono il luogo dei regolamenti comunitari, restando atti normativi obbligatori in tutti i

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loro elementi e direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri ; le leggi quadro europee prendono il luogo delle direttive comunitarie, si tratta sempre di atti legislativi vincolanti gli Stati membri per quanto riguarda il risultato da raggiungere «salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla scelta della forma e dei mezzi» (art. 33). Mentre i regolamenti diventano atti non legislativi, ma anch'essi di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili o no, a seconda della loro impostazione, intesi «all'attuazione degli atti legislativi e di talune disposizioni specifiche della Costituzione».

1.3. La formazione storica del diritto amministrativo. 1.3.1. Origine del diritto amministrativo. Si deve tenere presente che il nostro ordinamento, come gli altri dell'Europa continentale, trae origine, quanto al sistema di concetti e all'insieme degli istituti positivi che lo caratterizzano, dall' esperienza rivoluzionaria francese e dal successivo Impero napoleonico. In particolare sono cinque i caratteri fondamentali delle istituzioni amministrative quali uscite da quella esperienza. Anzitutto, la formazione di un apparato organizzativo a base burocraticoprofessionale, formato cioè da persone con preparazione professionale specifica nel settore giuridico-amministrativo, incardinate nell'organizzazione dello Stato. L'apparato si articola in strutture organizzative centrali e strutture organizzative periferiche (secondo il modello successivamente consolidatosi in quello delle prefetture). Il personale dell'apparato è protetto dalla c.d. garanzia amministrativa che subordinava la citazione in giudizio dei funzionari all'autorizzazione del Governo e rimasto in vigore fino al 1965. In secondo luogo, l'amministrazione locale viene organizzata secondo modelli unitari, e si articola in enti di minori dimensioni, direttamente deputati all'amministrazione degli interessi del Comune e in enti di dimensioni maggiori che comprendono territori più vasti comprensivi di molteplici comuni e coincidenti con l'ambito territoriale delle articolazioni periferiche dell' amministrazione statale (la Provincia, il Dipartimento). Queste organizzazioni locali sono preposte in base alla legge dello Stato, a compiti di rappresentanza e di cura degli interessi locali, nonché di esecuzione dei compiti amministrativi stabiliti dalla legge. In queste due prime serie di istituti, si afferma il principio dell'accentramento amministrativo, nel senso di dipendenza dal centro e quindi dal potere esecutivo dell'amministrazione territoriale locale. In terzo luogo, si afferma il principio del primato della legge come atto dell' autorità sovrana che vincola l'attività di tutti i soggetti dell'ordinamento e quindi anche degli organi e degli agenti dell'amministrazione. Si afferma così il principio di legalità. L'ultimo carattere del sistema è la separazione dell’amministrazione dalla giurisdizione, che si afferma nel principio della sottrazione delle attività di amministrazione dalla cognizione dell'autorità giudiziaria. Contestualmente, si comincia a formare il

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sistema del contenzioso amministrativo, cioè di un settore dell'amministrazione competente a risolvere le controversie insorte in ordine alle attività di amministrazione.

1.3.2. Il diritto amministrativo nello Stato italiano unitario. Lo Stato italiano unitario, com'è noto, si forma nel 1861 per effetto dell'aggregazione al Regno di Sardegna di una serie di Stati che per secoli avevano governato la Penisola. Il nuovo Stato si configura all'inizio come una continuazione del Regno di Sardegna; tant'è che gli organi di governo restano quelli anteriori. La stessa fondamentale legge del marzo 1865 intitolata all'unificazione amministrativa del Regno, in realtà, salvi alcuni punti assai innovativi non è che una traduzione in più compiute formule dei vecchi istituti sardo-piemontesi. Quindi, il diritto amministrativo del Regno d'Italia, dal quale deriva il diritto amministrativo vigente, trae a sua volta origine dal diritto vigente nel Regno di Sardegna al momento dell'unificazione. Per quanto riguarda la disciplina degli apparati organizzativi centrali e periferici era stato introdotto il modello unitario del ministero, come modello organizzativo tipico dell'amministrazione centrale. Formato da una serie di uffici gerarchicamente relazionati tra loro e tutti dipendenti dall'autorità politica, il ministro, responsabile del loro andamento davanti al Parlamento. Per quanto riguarda l'amministrazione periferica, furono disciplinati in maniera compiuta gli uffici periferici dello Stato dipendenti dal Governo in capo ai governatori e agli intendenti. Per quanto riguarda il sistema del contenzioso amministrativo, fu disciplinato attribuendo ai Consigli di governo (come «giudici ordinari del contenzioso amministrativo») in sede periferica e al Consiglio di Stato in sede centrale, le attribuzioni contenziose degli affari amministrativi. Si trattava quindi di un sistema amministrativo fortemente accentrato (ministeri-prefetture-enti locali sottoposti a tutela) nel quale gli affari di amministrazione sono sottratti alla giurisdizione comune e affidati alla cognizione degli organi speciali del contenzioso amministrativo, inseriti, pur in posizione differenziata e parzialmente indipendente, nell' apparato amministrativo.

1.3.3. Prima linea di evoluzione: dall'accentramento al decentramento. I tre caratteri fondanti, rispettivamente sul versante dell'organizzazione, dell'azione e della giurisdizione hanno subito una continua evoluzione per la progressiva democratizzazione del sistema politico, la successiva regressione nell'autoritarismo fascista, la Costituzione della Repubblica italiana e ancora di recente con il diritto comunitario. La prima linea di evoluzione attiene all'organizzazione amministrativa, in particolare si passa dall'accentramento al decentramento. Questa linea di evoluzione inizia a delinearsi dopo 1'istaurarsi dell'ordinamento costituzionale; ricevendo poi una decisiva impennata con la L. cost.3/2001. In precedenza il

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sistema era stato caratterizzato da un forte accentramento caratterizzato dal fatto che l'amministrazione dipende dal Governo; essa si articola in una serie di uffici burocratico-professionali ordinati in ministeri, al vertice di ognuno dei quali è collocata un'autorità politica (il ministro); in ogni provincia è a sua volta collocato un ufficio del Governo (la prefettura) con competenza di amministrazione generale, che esercita la vigilanza (controllo di legittimità sugli atti) e anche la tutela sugli enti locali (comuni e province). Questi ultimi, i cui organi sono parzialmente elettivi, svolgono compiti di carattere amministrativo in favore delle rispettive comunità, fissati dalla legge e perciò obbligatori; e altre attività, in limitati settori, anch'esse predeterminati dalla legge, a carattere facoltativo nei limiti delle disponibilità di bilancio. Solo con la Costituzione si afferma il principio del decentramento e quello di autonomia locale, come principi portanti dell'organizzazione del nuovo Stato (art. 5) e il sistema di governo si articola in una struttura pluralistica che vede accanto allo Stato un insieme di enti del governo territoriale (regioni, province e comuni) cui la Costituzione stessa nel testo originario, riserva un ambito di governo loro proprio, come espressione politica delle comunità di riferimento. Tale disegno autonomistico viene completato con la L. cost.3/2001, che modifica la Costituzione identificando la Repubblica in un insieme di enti di governo (pubblici poteri) tra loro equiparati (e tra essi lo Stato) e differenziati solo con riferimento alla comunità rispettivamente amministrata e per la differente dimensione degli interessi coinvolti (sul piano dell'amministrazione perché la legislazione è riservata allo Stato e alle regioni). E contestualmente vengono soppressi gli istituti intesi alla vigilanza e alla tutela del Governo sugli enti locali pur continuando ad operare entro una cornice normativa e finanziaria stabilita dalle leggi.

1.3.4. Seconda linea di evoluzione: dall'atto amministrativo alla funzione amministrativa. La seconda linea di evoluzione attiene all'esercizio dell' amministrazione mediante atti giuridici produttivi di effetti. La nozione originaria di atto amministrativo nasce in giurisprudenza come atto unilaterale d'autorità, imperativo, esecutorio, adottato da un organo amministrativo e perciò sottratto alla cognizione dei giudici ordinari. La nozione compare la prima volta nel sistema legislativo, con l'art. 2 della legge del 1865. Ma, dalle leggi sul contenzioso amministrativo s i individuano una serie di materie concernenti gli affari dell'amministrazione, sottratte alla giurisdizione comune e affidate alla cognizione dei tribunali del contenzioso. L'atto amministrativo nel quale l'amministrazione si esprime, nasce quindi come atto giuridico dotato di una particolare forza (efficacia giuridica); e perciò derogatorio rispetto ai negozi di diritto comune. Laddove non serve l'esercizio dell'autorità l’amministrazione può svolgersi utilizzando i consueti strumenti giuridici del diritto comune. Ciò tuttavia non significa che le controversie relative

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restino nella competenza dell' autorità giudiziaria perché in molti casi anch'esse, in quanto cmq concernenti affari di amministrazione, sono comprese nell'ambito del contenzioso amministrativo, a prescindere dal tipo di atti giuridici che ne siano oggetto. L'evoluzione successiva, dovuta più alla giurisprudenza del Consiglio di Stato e all' elaborazione dottrinale, che alla legislazione, ha completamente trasformato la nozione originaria dell'atto amministrativo, come atto d'esercizio della funzione amministrativa dotato di autorità. Anzitutto, in diversi settori di amministrazione (pubblico impiego, opere pubbliche, acque, miniere, servizi di pubblica utilità, etc.) si introduce l'atto amministrativo unilaterale come strumento giuridico dell' amministrazione, in luogo del contratto; anche per quegli aspetti dell' amministrazione che, in principio, possono svolgersi mediante strumenti di diritto comune. In secondo luogo, si fa strada in giurisprudenza l'idea che l'atto amministrativo (come esercizio d'autorità) sia rigidamente disciplinato dalle norme (di legge), norme perciò inderogabili e cogenti, a pena di invalidità (a differenza delle norme di diritto comune per regola a carattere dispositivo) e che la violazione di queste norme possa essere fatta valere da parte degli interessati, davanti agli organi deputati alla tutela contenziosa nei confronti dell'amministrazione (che poi divengono veri e propri organi giurisdizionali). Si fa poi strada l’idea che l'atto amministrativo sia uno strumento finalizzato alla cura di interessi generali e perciò deputato a perseguire certi fini (a loro volta stabiliti dalle leggi). In particolare la conformità al perseguimento di questi interessi con l'azione concreta dell' amministrazione, può essere controllata, a pena di invalidità degli atti, nell' ambito delle forme di tutela stabilite dall' ordinamento. Attraverso questa idea assume rilevanza l'attività preparatoria dell'atto amministrativo nell'ambito della quale si formano i motivi dell' azione, in particolare l'azione amministrativa non si estrinseca mai in singoli atti puntuali, ma in una serie di atti e di fatti tra loro connessi e deputati al raggiungimento di un risultato, che giuridicamente si estrinseca nell'atto finale. Attraverso queste idee si forma uno statuto giuridico dell'atto o provvedimento amministrativo come atto giuridico soggetto a regime del tutto differenziato (rispetto al diritto comune), quanto a disciplina, invalidità, efficacia e tutela. Quello che nasce come statuto giuridico degli atti di autorità diviene pian piano lo statuto giuridico degli atti di amministrazione. Si ribalta quindi l’impostazione originaria, quello che era il regime derogatorio proprio degli atti d'autorità, diviene nell' evoluzione il regime comune dell'amministrazione, non più in funzione di garanzia dell'autorità, appunto, ma in funzione della garanzia di terzi. Infatti qualora un soggetto aspiri ad una determinata utilità, la tutela di altri soggetti in ipotesi aspiranti alla medesima utilità, non può in alcun modo venire assicurata nell'ambito di un contratto di diritto comune. La sostituzione di questo col modulo

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amministrativo (la concessione, ad esempio, in luogo del contratto) dà luogo all'applicazione dello statuto giuridico dell'atto amministrativo.

1.3.5. Terza linea di evoluzione: dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa. La terza linea di evoluzione (dal contenzioso alla giurisdizione amministrativa). Il principio della separazione tra amministrazione e giurisdizione si afferma con le leggi rivoluzionarie e poi decisamente nel corso del regime napoleonico. In esito a queste riforme, i tribunali ordinari divengono esclusivamente giudici delle controversie tra privati (tra le quali, una parte di quelle con le pubbliche amministrazioni nella gestione patrimoniale e perciò operanti iure privatorum). Per quanto riguarda le altre controversie con le pubbliche Amministrazioni, quelle che insorgono in esito all'esercizio di funzioni pubbliche di ogni tipo, nell’Antico regime gli stessi organi facevano da amministratori e da giudici. La data di nascita del sistema del contenzioso amministrativo, può essere collocata nella legislazione napoleonica del 1806, in cui si istituì la Commissione del contenzioso all'interno del Consiglio di Stato, mentre il contenzioso locale viene attribuito ai consigli di prefettura. Con gli anni le istituzioni del contenzioso amministrativo continuano a consolidarsi e perfezionarsi sino alla riforma attuata con la fondamentale legge del 20 marzo 1865 tuttora vigente. Secondo le leggi del 1859, i Consigli di governo istituiti in ciascuna provincia, sono i «giudici ordinari del contenzioso amministrativo»; mentre il Consiglio di Stato, attraverso la sezione del contenzioso amministrativo, è competente «sugli appelli contro le decisioni proferite dai consigli di governo» nonché per alcune materie «in prima ed ultima istanza». Le controversie di competenza dei giudici del contenzioso sono molteplici e investono tutti i rami dell'amministrazione, mentre vengono dichiarate «estranee alla giurisdizione del contenzioso amministrativo le controversie per diritti di proprietà od alla persona inerenti, e le controversie sulla qualità ereditaria delle persone» (che restano di competenza dell'autorità giudiziaria). I giudici del contenzioso vengono disciplinati come veri e propri organi giurisdizionali e le loro sentenze, espressamente «produrranno gli stessi effetti di quelle dei tribunali civili e saranno esecutorie negli stessi modi». L'attribuzione al Consiglio di Stato dei compiti di giudice del contenzioso, poneva dei problemi per il fatto che era anche un organo consultivo del Governo, e i suoi membri erano nominati dal Sovrano. La maggior parte delle controversie di competenza dei giudici del contenzioso erano controversie su diritti, che poi, a seguito della legge del 1865, sarebbero state sottoposte alla giurisdizione ordinaria. La tutela dei semplici interessi dei cittadini a fronte dell' esercizio del potere era nella gran parte dei casi esclusa e affidata senz' altro all' amministrazione attiva. D'altra parte, era opinione prevalente (ma non assoluta) in dottrina ed in giurisprudenza che i tribunali del contenzioso non avessero il potere di annullare o revocare atti amministrativi: in sostanza essi

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emanavano sentenze dichiarative e di condanna (come successivamente sarà per i giudici ordinari nei confronti della pubblica Amministrazione). Una tutela pienamente satisfattiva nell'ambito degli affari di amministrazione e potesse utilizzare lo strumento maggiormente satisfattivo dell'annullamento e della revoca degli atti ritenuti lesivi dell'interesse dei cittadini, poteva essere assicurata in quel sistema, in via puramente teorica, esclusivamente dalla stessa pubblica Amministrazione interpellata attraverso lo strumento dei ricorsi gerarchici, ovvero dal Sovrano.

1.3.6. Dalla legge del 1865 al consolidamento della giurisdizione amministrativa. La terza linea di evoluzione segna la trasformazione degli organi del contenzioso da organi amministrativi ad organi giurisdizionali (giudici speciali). E ciò comporta non solo un particolare status dei membri degli organi giudicanti (equiparato allo status dei magistrati) ma anche garanzie per i litiganti, adeguati poteri istruttori e decisori in capo ai giudici, etc. Da noi questo processo evolutivo fu improvvisamente spezzato dalla riforma attuata con la legge fondamentale del 20 marzo 1865 che dispone l’abolizione dei Tribunali del contenzioso, attribuendo ai giudici ordinari la cognizione di tutte le controversie con le pubbliche amministrazioni rispetto a qualsiasi provvedimento del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa, laddove «si facesse questione di un diritto civile o politico». Possibili controversie con le pubbliche Amministrazioni non coinvolgenti diritti (la concessione, l'autorizzazione, la licenza, il nulla osta), attengono a questioni di mero interesse, tutelabili, quindi, solo davanti alle stesse p.a. attraverso gli strumenti dei ricorsi alla stessa autorità amministrativa. Alla base della riforma vi era la convinzione che i tribunali del contenzioso, proprio per il fatto di essere organi interni alla p.a., non offrissero quelle garanzie di imparzialità che l'esercizio della funzione giurisdizionale richiede, garanzie che possono essere assicurate solo dalla magistratura ordinaria (principio della giurisdizione unica). Il nuovo sistema di tutela dei cittadini nei confronti delle p.a. attribuisce, quindi, la tutela giurisdizionale dei diritti alla cognizione dei tribunali ordinari, per i quali vige cmq il divieto di annullamento, revoca o riforma, degli atti amministrativi. In particolare il giudice ordinario può solo verificare l’avvenuta lesione del diritto dedotto in giudizio e il risarcimento dello stesso a carico dell'Amministrazione, e perciò disapplicarlo, una volta accertatane l'illegittimità; restando in capo all'Amministrazione l’obbligo di conformarsi al giudicato. L'aver ristretto l'ambito delle controversie con le p.a. soggette a controllo giurisdizionale fu via via percepito come una vera e propria limitazione di tutela dei cittadini, nei confronti delle pubbliche Amministrazioni. In particolare si sviluppò il «movimento per la giustizia nell'amministrazione», movimento politico- culturale che pose l'accento sulla necessità, per uno stato democratico di avere organi di giustizia amministrativa (indipendenti e imparziali) che conoscessero

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degli affari di amministrazione nella loro pienezza, non solo laddove si facesse questione di diritti. Con le leggi del 1889 (istitutiva di una IV Sezione dei Consiglio di Stato per le attribuzioni contenziose) e del 1890 (detta «ordinamento della giustizia amministrativa») il legislatore italiano provvide a questa esigenza. Ai nuovi organi non fu affidato tutto il contenzioso con le pubbliche Amministrazioni negli affari di natura amministrativa, perché il sistema di tutela dei diritti soggettivi nei confronti delle p.a. stabilito dalla legge del 1865 fu espressamente fatto salvo mediante la norma secondo la quale la competenza del Consiglio di Stato non si estende alle controversie «di competenza dell' autorità giudiziaria» oppure spettanti a collegi speciali. Rispetto a tali leggi la giurisprudenza iniziò ad elaborare un sistema di tutela nei rapporti con le p.a., nel quale il soggetto leso nella sfera dei suoi diritti o interessi protetti ha due forme di tutela, completamente diverse l'una dall'altra (quanto al giudice competente e alle azioni esperibili) e alternative (o l'una o l'altra) a seconda che il soggetto sia titolare di un diritto o di un interesse protetto. Questa costruzione giurisprudenziale dava cmq luogo alla conseguenza che i portatori di diritti veri e propri nei rapporti con l'Amministrazione, si trovavano penalizzati per non potere utilizzare il nuovo strumento del ricorso per annullamento davanti al Consiglio di Stato (e agli altri organi della giustizia amministrativa). Il cammino successivo ha condotto la giurisprudenza ad una costruzione quasi opposta a quella di partenza, fondata sull'affermazione secondo la quale, a fronte dell'esercizio del potere amministrativo, il diritto soggettivo si configura giuridicamente come interesse, viene cioè "degradato" ad interesse legittimo proprio in virtù dell'imperatività dell'atto amministrativo; rispetto al quale risulta competente il giudice amministrativo. Essendo configurati i diritti, in questo tipo di rapporti, come interessi protetti, ad essi si apre esclusivamente la via della tutela davanti al giudice amministrativo, attraverso il ricorso per l'annullamento dell'atto lesivo. Invece alla tutela risarcitoria, il titolare del diritto, leso dall'atto amministrativo (e "degradato" ad interesse) può accedere solo una volta ottenuto dal giudice amministrativo l'annullamento dell'atto lesivo (c.d. "riespansione" del diritto). Una importante novità fu l'istituzione, nel 1923, della giurisdizione amministrativa "esclusiva", in alcune materie, segnatamente in quella fondamentale del pubblico impiego, nelle quali il giudice amministrativo conosce sia delle controversie concernenti diritti sia di quelle concernenti interessi. Ma anche in queste materie per la tutela risarcitoria e per le questioni concernenti lo status e la capacità dei soggetti, viene riservata la cognizione all’autorità giudiziaria. La stessa Costituzione ha previsto la distinzione della tutela dei diritti e di quella degli interessi, affidate rispettivamente ai due diversi ordini di giurisdizioni, salve le materie di giurisdizione esclusiva previste (artt.103, 113). Ma si afferma il

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fondamentale principio della pienezza della tutela giurisdizionale sia dei diritti che degli interessi legittimi (art. 24). Solo di recente per effetto della riforma attuata con legge n. 205/2000 il nostro sistema di giustizia amministrativa ha subito una svolta radicale mediante l'estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alla cognizione delle azioni risarcitorie a tutela degli interessi legittimi (oltre che dei diritti nelle materie di giurisdizione esclusiva), lesi da azioni e provvedimenti amministrativi illegittimi (la risarcibilità in via di principio degli interessi legittimi era stata riconosciuta dalla sentenza fondamentale della Corte di Cassazione S.u. n.500/1999). Con questa importante riforma legislativa la tutela delle situazioni soggettive nei confronti delle p.a. davanti al giudice amministrativo acquista definitivamente il carattere di una tutela giurisdizionale piena secondo il principio, alla cui attuazione la riforma è dichiaratamente intesa, dell'art.24 Cost.

2 - L'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA NELL'ASSETTO COSTITUZIONALE DEL SISTEMA DI GOVERNO 2.1. L’Amministrazione pubblica nella Costituzione. L’Amministrazione pubblica è oggetto di norme costituzionali intorno alle quali si è formato un insieme di principi, che trovano la loro base nella Costituzione. L’art. 97 afferma il principio dell’imparzialità dell’amministrazione e quello del buon andamento, principi che costituiscono la base delle regole generali per l’esercizio della funzione amministrativa. Principi che si riversano a loro volta sull’organizzazione articolata nei pubblici uffici. La disciplina dell’organizzazione è finalizzata al miglior esercizio dell’azione della funzione e detta disciplina deve determinare le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Con il termine funzionari si viene ad indicare le persone fisiche preposte ai diversi uffici nei quali l’organizzazione si articola. Funzionari che possono essere soggetti legati all’Amm da un rapporto di lavoro subordinato e professionale, cui si accede di regola per concorso. Ma l’Amm pubblica è funzione di governi affidata ad organi politici o ad organi da questi dipendenti. Il principio è affermato all’art.95, in cui la responsabilità dei ministri come organi di vertice dell’amministrazione dello Stato si estende agli atti dei loro dicasteri. La Repubblica italiana si articola in comuni, province, città metropolitane. Regioni e Stato (art.114). Lo Stato in questo sistema mantiene una posizione del tutto preminente rispetto agli altri enti di governo. Questi hanno in Costituzione una posizione istituzionale rapportabile a quella dello Stato, come enti esponenziali di comunità politiche, territorialmente identificate nelle quali la comunità nazionale si articola, capaci di darsi un proprio indirizzo politico, titolari con diversa gradazione di potestà normative.

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In questo sistema di governo la funzione di amministrazione in tutte le sue manifestazioni è dislocata in capo a tutti gli enti di governo. Questa impostazione del testo Costituzionale trova il suo fondamento nei principi della autonomia locale e del decentramento amministrativo (art.5).

2.2. Funzioni amministrative e livelli di governo territoriale. 2.2.1. Funzioni proprie e funzioni fondamentali. L'art. 118, detta le regole per l'attribuzione delle "funzioni amministrative" alle diverse organizzazioni politiche operanti ai diversi livelli territoriali di governo. Per funzioni amministrative ai sensi della norma, si devono intendere le attività di amministrazione come quelle intese alla cura concreta degli interessi della collettività. Tra le funzioni amministrative sono comprese le attività di erogazione dei servizi pubblici nonché le altre attività di diritto comune proprie dell'amministrazione. L'art. 118 enuncia espressamente tre principi in base ai quali le funzioni amministrative devono essere ripartite tra i diversi enti di governo. Si tratta dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Nella norma è altresì, enunciato il principio della titolarità necessaria delle funzioni proprie, da parte di ciascun ente del governo territoriale. Quindi si deve tenere conto di funzioni che debbono essere confermate in capo a determinati enti. Del tutto diversa è la nozione di funzioni fondamentali, di cui all' art. 117, 2° cm., lett. p), come quelle che devono essere determinate dalla legge dello Stato. Cioè funzioni che la legge dello Stato determina come di attribuzione necessaria di ciascuna categoria di enti locali. Occorre chiarire che, in base alla norma costituzionale è rimesso alla legislazione dello Stato di stabilire che una funzione è fondamentale con riferimento a un determinato livello di governo territoriale (es. il Comune); ma la disciplina sostanziale della relativa attività amministrativa può essere dettata dalla legge regionale, ove ne abbia competenza. Le funzioni proprie indicano l’ambito identificativo dell’ente locale dal punto di vista funzionale. La nozione di funzioni fondamentali, invece, viene ad incidere sul’assetto delle fonti in materia di amministrazione locale.

2.2.2. Sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Ulteriori funzioni vengono poi attribuite agli enti locali dalle leggi di settore, statali o regionali, secondo la competenza per materia sulla base dei principi della sussidiarietà, della differenziazione e dell'adeguatezza. L'amministrazione è separata dalla legislazione. E mentre quest'ultima è attribuita rispettivamente allo Stato o alle regioni secondo la distinzione delle materie, l'amministrazione è attribuita in ogni materia, in via di principio, alla competenza degli enti locali e segnatamente dei comuni, salvo che la legge non ne conferisca la titolarità ad altro e superiore livello di governo quando ciò sia reso necessario da esigenze di esercizio unitario della funzione.

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Bisogna quindi individuare il livello di governo che meglio consente di svolgere la funzione privilegiando il riferimento locale. Quindi, mentre il riparto della legislazione è fondato sulla distinzione delle materie, il riparto dell'amministrazione è fondato sulla dimensione degli interessi nell' ambito delle diverse materie. Il principio sussidiarietà sta a significare che la dislocazione delle funzioni amministrative tra i diversi livelli di governo deve essere disposta imputando le funzioni stesse al livello di governo più prossimo ai portatori degli interessi amministrati; al bacino di utenza, si potrebbe dire con riferimento specificamente ai servizi pubblici. Il principio di sussidiarietà inoltre impone ad ogni livello di governo di dimensione superiore di intervenire con la propria azione e con il proprio sostegno, nell'ambito di funzioni e compiti di competenza del livello inferiore laddove questo non dispone di forza e capacità, anche finanziaria, sufficiente (valevole anche nei rapporti tra Stati e UE). Il principio opera unitamente ai principi di differenziazione e adeguatezza. Il principio di differenziazione impone al legislatore di tenere conto della frammentazione dei vari enti locali per l’imputazione delle funzioni amministrative con riferimento alla disciplina organizzativa degli enti, all'ambito delle funzioni ad essi attribuite nonché alla disponibilità dei mezzi finanziari. Il principio di adeguatezza costituisce da una parte una declinazione del principio di differenziazione, imponendo al legislatore di attribuire le funzioni ai diversi enti del governo territoriale tenendo conto del fatto che essi posseggano una dimensione e perciò una capacità di governo, adeguata (e perciò differenziandone l'attribuzione). D’altra parte il principio costituisce una sorta di indirizzo politico rivolto al legislatore, sia statale che regionale, inteso all’obbiettivo di ristruttura il governo locale, in modo da rendere le dimensioni dei diversi enti, è perciò la loro capacità di governo, adeguata alle funzioni e ai compiti amministrativi che ad essi vengono attribuiti. Ma tale indirizzo si rivolge anche agli enti stessi. E in tale versione il principio si traduce nella politica dell' associazionismo comunale al fine di favorire l'esercizio di funzioni da parte dei comuni di minore dimensione demografica. Altrimenti le funzioni stesse debbono essere imputate all’ente di dimensione superiore. 2.3. Principio di leale collaborazione, organi di raccordo e poteri sostitutivi. 2.3.1. Il principio di leale collaborazione e le Conferenze permanenti. I rapporti tra pubblici poteri, lo Stato e gli enti del governo territoriale, nel loro complesso, sono retti dal principio di leale collaborazione. Il principio si manifesta, innanzitutto, in obblighi di collaborazione reciproca nell'esercizio delle funzioni amministrative di competenza dei diversi enti di governo. Il principio importa il rispetto di un procedimento che impone doveri a carico di entrambe le parti interessate al rapporto, doveri di comunicazione dei dati informativi, delle iniziative in programma.

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Si tratta di un dovere di lealtà nei reciproci rapporti tra enti di governo, indispensabile per il funzionamento del sistema amministrativo. E secondo la Corte, questo dovere di lealtà «al quale devono essere improntati i rapporti tra Stato e regioni, trova la sua naturale sfera di incidenza proprio là dove l'assetto delle competenze dei due enti comporti un reciproco condizionamento delle funzioni, nel senso che il potere spettante all'un soggetto non possa essere esercitato quando l'altro non adempia ai propri compiti». Il principio si traduce nella necessaria istituzione, tanto a livello statale quanto a livello regionale, di organi di coordinamento e di raccordo tra i diversi livelli di governo deputati all’esercizio di attività di interesse comune.

2.3.2. Organi di coordinamento e di raccordo. A livello statale gli organi di coordinamento e di raccordo tra livelli di governo sono istituiti nel sistema delle conferenze permanenti: la Conferenza Stato-Regioni; la Conferenza Stato-città ed autonomie locali e la Conferenza unificata. La Conferenza Stato-Regioni è presieduta dal Presidente del Consiglio dei ministri o da un ministro delegato, e composta da membri del governo e dai presidenti delle regioni e province autonome. Essa è intesa a «garantire la partecipazione delle regioni e delle province autonome a tutti i processi decisionali di interesse regionale, interregionale, ed infraregionale». Essa promuove e sancisce intese tra Stato e regioni nei vari casi previsti dalla legge, nonché accordi, allo specifico fine «di coordinare l'esercizio delle rispettive competenze e svolgere attività di interesse comune». Essa è sentita dal Governo su tutte le iniziative, anche di carattere legislativo, connesse all’ attività e alle competenze regionali. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali, a sua volta, è composta da membri del Governo e da rappresentanti delle associazioni rappresentative degli enti locali, ANCI, UPI ed UNCEM. La Conferenza è unificata «per le materie ed i compiti di interesse comune delle regioni, delle province, dei comuni, con la Conferenza Stato- regioni». Nell'ambito di ciascuna regione è costituito il Consiglio delle autonomie locali, «quale organo di consultazione fra la regione e gli enti locali». L'istituzione del Consiglio e la relativa disciplina è demandata agli statuti regionali. Il Consiglio è composto dai rappresentanti degli enti locali presenti nell'ambito del territorio regionale, province, comuni e comunità montane (o altri enti associativi) ed è chiamato ad esprimersi su ogni iniziativa regionale, anche di carattere legislativo che possa incidere sulle competenze e sull'azione, anche in termini finanziari, degli enti locali. Si tratta comunque di un organo meramente consultivo e come tale non vincolante sui processi decisionali.

2.3.3. Poteri sostitutivi del Governo. Nell'esercizio delle funzioni amministrative da parte degli enti del governo territoriale, ivi comprese le regioni, è previsto dall'art. 120 Cost. un potere sostitutivo a carattere generale in capo al Governo, che può essere a fronte di inadempimenti,

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mancato rispetto di norme e trattati, pericolo grave per l'incolumità e la sicurezza pubblica, quando lo richiedono la tutela dell'unità, la tutela dei livelli essenziali, per esigenze pubbliche di particolare gravità concernenti l'incolumità e la sicurezza, a fronte di esigenze di tutela dell'unità giuridica ed economica del Paese. Il procedimento è costruito sul modello della diffida ad adempiere. Laddove si verifichi cioè uno dei casi di inadempimento previsto dalla norma costituzionale, all'ente inadempiente viene assegnato «un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari». Scaduto il quale, il Governo adotta i procedimenti che l'ente avrebbe dovuto adottare e che non ha adottato. In luogo dell'adozione diretta dei provvedimenti da parte del Governo, può essere seguito il tradizionale modello della nomina di un commissario ad acta, cioè di un organo straordinario dell'ente inadempiente che agisca in luogo di questo. Il potere sostitutivo del Governo può avere luogo tanto a fronte di comportamenti omissivi delle regioni e degli enti locali rispetto ai fini della norma quanto di comportamenti commissivi: l'aver adottato cioè atti e provvedimenti che non avrebbero dovuto essere adottati. In casi di particolare urgenza, tali da porre in pericolo l'unità giuridica ed economica del Paese e i livelli essenziali delle prestazioni, è da ritenere che il Governo, pur non potendo utilizzare lo strumento legislativo, possa utilizzare poteri atipici quali l’ordinanza. Inoltre al di là del potere di cui all’art.120, normative di settore possono prevedere singoli interventi sostitutivi nei confronti di tutti gli enti del governo territoriale, laddove ciò sia reso necessario per far fronte ad esigenze proprie dell'amministrazione di settore. Si deve tener presente che questi interventi sostitutivi costituiscono comunque, sottolinea la Corte, una vistosa eccezione rispetto al normale svolgimento delle funzioni da parte dei singoli enti. E occorre perciò che l'esercizio di essi sia sottoposto a condizioni e limiti, che già la Corte aveva fissato a proposito dei poteri sostitutivi dello Stato nei confronti delle regioni (che adesso si estendono agli enti locali). E così, occorre l'esplicita previsione legislativa del singolo potere sostitutivo; il potere sostitutivo può essere previsto esclusivamente per il compimento di attività prive di discrezionalità nell'an; il potere sostitutivo deve essere esercitato dall'organo di governo della regione, e non da un ufficio di carattere burocratico. E infine occorrono «congrue garanzie procedimentali per l'esercizio del potere sostitutivo, in conformità al principio di leale collaborazione». Il procedimento dovrà prevedere una partecipazione dell’ente al quale si rivolge l’intervento sostitutivo. La menzione del principio di leale collaborazione comporta che il potere sostitutivo non possa essere esercitato unilateralmente dal Governo, ma debba essere sempre il frutto di una qualche forma di concertazione con gli enti interessati. Connesso all'esigenza del rispetto del principio di leale collaborazione, è la previsione della norma attuativa, che i provvedimenti sostitutivi debbano essere proporzionati alle finalità perseguite. Il principio di proporzionalità opera con

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riferimento a tutta l'attività amministrativa; e a maggior ragione esso è da ritenere operante a proposito di atti di governo che vanno ad incidere sulla sfera giuridica di enti la cui autonomia è costituzionalmente garantita. La previsione di poteri sostitutivi da parte del Governo nei confronti degli enti territoriali è ricondotta dalle norme costituzionali al principio di sussidiarietà. Il potere sostitutivo può essere dunque concepito come il potere di intervenire nella sfera amministrativa riservata ad un ente diverso da parte dell' ente superiore, nella carenza dell'attività del primo.

2.4. Pubblico e privato nelle attività di amministrazione: principio di sussidiarietà "orizzontale". 2.4.1. Attività di interesse generale e soggetti privati. Il principio di sussidiarietà opera anche a livello orizzontale, cioè nei rapporti tra pubblico e privato. In base all'art. 118 ult. cm. il privato (con la sua autonoma iniziativa che il pubblico deve favorire) può «sussidiare» i pubblici poteri nell'esercizio di attività di interesse generale. Ma è il pubblico che deve sempre intervenire e coprire con la sua azione ogni esigenza di carattere generale laddove l'iniziativa autonoma dei privati non si concretizzi. Viceversa se l'iniziativa autonoma dei privati si concretizza e se risponde a criteri di efficienza e di efficacia non può essere soppressa o sostituita da una iniziativa pubblica con il medesimo oggetto. La norma stabilisce il principio che le attività di interesse generale non sono monopolio dei pubblici poteri ma possono essere svolte anche da privati. Le attività di cui all'ultimo comma della norma non comprendono funzioni amministrative in senso tecnico, esercizio di poteri amministrativi. Queste infatti sono riservate alla p.a. salvi i casi di munera espressamente previsti dalle leggi in capo a privati. Le attività di interesse generale, ai sensi della norma, consistono fondamentalmente di operazioni e prestazioni materiali caratterizzate in principio dalla non essenzialità del fine di lucro. Esse si esplicano in alcuni tipici settori, da quello dell'assistenza e cura dei disabili, degli anziani e degli infermi, a quello della manutenzione e cura di beni culturali, di beni pubblici in genere, dell'ambiente. Il principio della sussidiarietà orizzontale impedisce al legislatore, di pubblicizzare settori nei quali l'iniziativa autonoma dei soggetti privati sia presente nella gestione di attività di interesse generale. Si pensi, ad esempio, all'iniziativa privata in materia di assistenza o in materia di attività culturali o di protezione dell' ambiente, ad esempio attraverso associazioni o fondazioni senza scopo di lucro: presenza questa che in nessun caso può essere rimossa o sostituita dall'intervento pubblico, in virtù della nuova norma costituzionale. Questa limitazione all'intervento pubblico è condizionata dal fatto che l'iniziativa privata nei settori stessi si svolga secondo criteri di efficienza ed efficacia, ciò che deve essere oggetto di valutazione da parte dei pubblici poteri.

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In definitiva, laddove siano operanti in modo adeguato soggetti privati in settori di pubblica utilità, non è possibile per la pubblica Amministrazione operante in codesti settori intervenire successivamente ed in via di sostituzione, riducendo lo spazio operativo dei primi, o addirittura estromettendoli. Dall'operatività del principio deriva la sussistenza di uno specifico obbligo di motivazione a carico delle p.a. nel caso di assunzione diretta di attività d'interesse generale, qualora questa sia già esercitata da un soggetto privato, oppure dichiari di volerla svolgere. L’ente dovrà esplicare puntualmente le ragioni che lo hanno indotto all’assunzione del servizio.

2.4.2. Autonoma iniziativa dei cittadini. L'oggetto del favorire è quello dell'autonoma iniziativa dei cittadini nell'esercizio di attività di interesse generale, attività che possono avere ad oggetto attività diverse ed ulteriori rispetto a quelle che sono esercitate dalle pubbliche Amministrazioni, nell'ambito delle loro attribuzioni di legge. Le attività in questione si svolgono essenzialmente mediante operazioni e prestazioni: assistenza sociale, tutela ambientale; e sul piano giuridico, gli operatori possono utilizzare moduli negoziali: contratti, negozi unilaterali, transazioni, ed altre operazioni di carattere privatistico; e non strumenti di diritto pubblico. È necessario poi che i cittadini operino rispettando alcuni criteri di carattere generale, perché la loro azione possa distinguersi da altre attività private, che pur possono presentare aspetti di interesse generale, ma che tali restano, senza incidere nell'ambito operativo della norma in esame (si pensi ad esempio, alla tradizionale beneficenza privata). Possono essere individuati alcuni criteri quali l'accessibilità e l'universalità delle prestazioni, rispettando l’art.3 della Cost.. È ancora necessario che la gestione del servizio sia improntata ai caratteri della trasparenza in materia di bilanci, organizzazione del personale, affinchè possa essere esercitata una forma di controllo dai pubblici poteri. Infine è necessario che il prezzo finale del prodotto fornito alla collettività sia non superiore a quello che soggetti pubblici avrebbero imposto in caso di gestione diretta. La disposizione è rivolta principalmente alle organizzazioni di volontariato, alle Onlus, etc., prive di scopo di lucro. Ma non è da escludere che nella norma possano farsi rientrare, in certi limiti, anche le attività di impresa. L’autonoma iniziativa dei privati acquista un particolare rilievo in quanto attraverso di essa è possibile soddisfare i bisogni collettivi. Il principio di sussidiarietà implica pur sempre la possibilità di sostituirsi al privato qualora esso risulti non esercitare adeguatamente l’attività di interesse generale. La costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale segna dunque un notevole progresso verso una rinnovata concezione del cittadino nella società, secondo il modello della demarchia (BENVENUTI). In tale sistema l'individuo è soddisfatto soltanto attraverso la partecipazione personale in tutte quelle

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manifestazioni della sovranità che direttamente o indirettamente possano interessarlo e coinvolgerlo. Il cittadino non è più quindi suddito, cliente, o utente passivo di servizi resi dall’amministrazione, ma egli diviene soggetto capace di concorrere in prima persona alla tutela degli interessi collettivi.

2.5. Politica e amministrazione. L'esercizio dell'amministrazione è sempre connesso all'attività politica, o perché sono direttamente gli organi politici ad esercitare poteri amministrativi, o perché gli organi e gli uffici amministrativi che esercitano attività di amministrazione, sono dipendenti dei primi o sottoposti a poteri di direzione, controllo, etc. Per quanto riguarda lo Stato, l'art. 95 Cost. dispone espressamente che i ministri (organi politici) sono responsabili collegialmente degli atti del consiglio dei ministri, e individualmente degli atti dei loro dicasteri. E tale principio comporta che i ministri debbano poter disporre dell'amministrazione, e perciò che gli uffici di essa siano da loro dipendenti, attraverso il modo della gerarchia e della direzione. Gli uffici dell'amministrazione regionale dipendono invece dalla giunta regionale, gli uffici comunali dipendono dalla giunta comunale e dal sindaco e così via. Restano al di fuori dello schema soltanto le c.d. Amministrazioni indipendenti che rivestono una posizione differenziata nel contesto dell'organizzazione pubblica. Si pone dunque, nell'ambito di tutte le organizzazioni pubbliche, di ogni manifestazione della pubblica Amministrazione, il problema di definire il rapporto tra amministrazione e politica. Politica è l'attività degli organi di governo di una determinata comunità, mediante la quale vengono definiti gli interessi della comunità stessa come oggetto dell'azione di governo, i fini da perseguire nell'ambito di detta azione, i mezzi e le risorse da destinare ai diversi oggetti di azione, etc. Questa attività si svolge secondo programmi sottoposti al vaglio dell'elettorato e da questo approvati con il voto sui candidati eletti alla titolarità degli organi di governo. L'attività politica si esprime fondamentalmente mediante leggi ed altri atti normativi, nonché mediante atti di programmazione ed indirizzo come tali non produttivi di effetti singolari nei confronti dei terzi. L'amministrazione viceversa è attività di cura concreta di interessi che si esprime in atti, generali o puntuali sempre aventi ad oggetto una situazione concreta, che si vuole regolare, trasformare, consolidare. Essa è per definizione imparziale, come espressamente afferma la Costituzione (art. 97). Ciò significa che essa deve svolgersi in base a criteri di ragionevolezza, non arbitrariamente, senza commettere parzialità a favore di qualcuno e a danno di altri. Per definizione, essa non è attività libera, ma sempre in qualche modo vincolata nei fini da perseguire, nei mezzi da utilizzare, nelle risorse da impiegare e come tale è dipendente dal potere politico. Occorre così distinguere le due attività. Anzitutto occorre stabilire il principio della distinzione funzionale che regge l'attività degli organi politici (a titolarità politica) laddove questi organi operano nell' esercizio di attività amministrativa (sono titolari di poteri amministrativi e li esercitano in concreto). In tale veste essi sono astretti alle

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regole della funzione amministrativa e non possono operare con la libertà propria del potere politico. Questo principio della distinzione funzionale aveva un particolare rilievo nell'ordinamento da noi vigente anteriormente alle riforme del 1993/1998, che hanno introdotto il principio della separazione tra politica e amministrazione. Nel precedente ordinamento gli organi politici avevano la titolarità della gran parte dei poteri amministrativi, anche di carattere puntuale. Successivamente al principio della distinzione funzionale tra politica e amministrazione si sostituisce il principio della separazione delle competenze tra organi politici e organi burocratico-professionali. Il principio della distinzione funzionale è tuttora operante ovviamente, laddove gli organi politici detengono una parte della titolarità delle funzioni amministrative. Il principio della separazione opera sottraendo agli organi politici una parte significativa del loro operare come organi amministrativi. L'attività amministrativa è stata scissa in due fasce: una fascia che resta nella titolarità degli organi politici che si esprime in atti normativi, in atti di carattere generale, di programmazione e di indirizzo, (fascia della’alta amministrazione), e fascia della gestione amministrativa, in cui sono commassate tutte le attività amministrative di carattere provvedimentale o contrattuale, di erogazione della spesa, etc., che abbiano carattere puntuale in quanto produttive di effetti diretti nei confronti dell'esterno. Tra queste due sfere di azione, si rilevano due punti di connessione regolati dall'ordinamento positivo. Innanzitutto si tratta dei poteri di programmazione, indirizzo, controllo attribuiti dalla legge all'autorità politica nei confronti dei dirigenti (degli uffici burocratico-professionali). L'attività amministrativa posta in essere da questi ultimi è soggetta ovviamente alla legge ma deve anche tenere conto di quegli indirizzi, di quelle regole concrete di azione, di quegli obiettivi da raggiungere stabiliti dall'autorità politica. E a questo è collegata una complessa attività di verifica circa l'attività compiuta dai dirigenti, circa i risultati raggiunti o non raggiunti. Il secondo punto di connessione è dato dalla disciplina delle nomine dei titolari degli uffici burocratico-professionali di spettanza dell'autorità politica. Tuttavia contestualmente alla introduzione del principio di separazione tra politica e amministrazione le recenti riforme (D. pubbl. imp.) hanno profondamente modificato il sistema delle nomine alla titolarità degli uffici burocratico-professionali introducendo due diversi istituti. Il primo istituto è quello del rapporto di ufficio a termine. La titolarità di ogni ufficio dirigenziale è stabilita a termine in base ad un atto convenzionale individuale nell' ambito di un minimo ed un massimo stabilito dalla legge. Il secondo istituto è quello che nell'uso gergale va sotto il nome di spoil system. Esso consiste nel fatto che la titolarità degli uffici di vertice di una singola Amministrazione che presentano una più spiccata connessione rispetto agli organi politici (segretari generali, capi dipartimento, segretari comunali) segue la sorte dei rispettivi organi di governo. Cioè il titolare dell'ufficio viene nominato dall'organo

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politico al momento della sua instaurazione e decade dall'ufficio alla cessazione della carica dello stesso. In conclusione, l'amministrazione che per definizione e per principio costituzionale è imparziale, resta come si vede, fortemente legata alla politica che per definizione è parziale.

3 - LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI COME ORGANIZZAZIONI 3.1. Organizzazioni pubbliche e persone giuridiche. 3.1.1. Concetto di organizzazione. I soggetti di pubblica amministrazione sono anzitutto i pubblici poteri, lo Stato e gli enti del governo territoriale, ma anche altre organizzazioni pubbliche esercitano compiti di pubblica amministrazione e anche soggetti privati, laddove previsto. Secondo il D. pubbl. imp. «Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane, e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999 n. 300». Il Trattato CE prevede all'art.45 una deroga all'applicazione delle disposizioni riguardanti la libera circolazione dei lavoratori all'interno dell'Unione, per quanto riguarda gli «impieghi nella p.a.». L'applicazione di questa norma derogatoria ha reso necessario in sede comunitaria elaborare una nozione generale di "pubblica Amministrazione" per la quale si intende quella caratterizzata dal fatto di essere «incaricata dell'esercizio di pubblici poteri e responsabile della tutela degli interessi dello Stato e delle altre collettività pubbliche». Le pubbliche Amministrazioni sono organizzazioni; ed alcune di esse sono persone giuridiche. Il termine organizzazione presenta una duplicità di significati: da una parte designa un’entità soggettiva e dall’altra parte un modo di essere delle stesse, il risultato dell’organizzazione. Nella nostra trattazione ci occupiamo di organizzazioni di governo della comunità (e quindi lo Stato stesso, le regioni e così via). Esse rappresentano organizzazioni formali, che sono organizzazioni giuridiche costituite e disciplinate dal diritto. Le organizzazioni intese in tal senso possono essere definite come sistemi coordinati di uomini e di mezzi appositamente predisposti dall'ordinamento per il perseguimento di determinati fini e per lo svolgimento di determinati compiti: organizzazioni compatte, ove constano di un’entità formalmente unitaria; o disgregate, ove costano, al loro interno, di una pluralità di organizzazioni formalmente intese.

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Si tratta di organizzazioni poste direttamente dalla legge e quindi non create su iniziativa di gruppi di persone o di singoli individui; esse sono organizzazioni necessarie che devono esistere e funzionare per la cura degli interessi generali della comunità.

3.1.2. Organizzazioni ed uffici. Il criterio fondamentale per far fronte a queste esigenze può individuarsi in quello della specializzazione del lavoro secondo cui i compiti propri di un'organizzazione vengono distribuiti tra le diverse unità organizzative delle quali l'organizzazione si compone, dotando ciascuna di tali unità delle risorse materiali ed umane specificamente richieste dal compito ad essa affidato. Tali unità sono definite uffici, diversi strutturalmente ma individuati sempre dal punto di vista funzionale: unità organizzative consistenti di uomini e di mezzi fra loro collegati e ordinati per assolvere ad un compito, ad una funzione predeterminata. Gli uffici sono tra loro diversi anche sul piano dimensionale potendo indicare sia unità elementari dell'organizzazione sia aggregati di unità elementari. Si hanno uffici composti di una persona e altri composti di una pluralità di persone; uffici in cui è prevalente il profilo della prestazione umana euffici in cui è prevalente il profilo della prestazione meccanica. Ancora differente è la posizione organizzativa del singolo ufficio nell'ambito dell'organizzazione di cui è parte, posizione diversificata sia sul piano del potere o dell' autorità esercitata dall'ufficio nell'ambito dell'organizzazione (uffici dotati di competenze propriamente decisorie e altri di competenze meramente preparatorie o esecutive); sia sul piano dei rapporti dell'organizzazione stessa con le altre organizzazioni e col mondo esterno e così si avranno sia uffici puramente interni, destinati ad esercitare la loro attività all’interno della struttura, sia altri destinati a formare la volontà dell'organizzazione nei casi concreti producendo effetti nel mondo esterno. Oltre alle relazioni organizzative e ai rapporti tra uffici si pongono relazioni organizzative e rapporti tra organizzazioni pubbliche. Ogni organizzazione ha una missione e ciascun ufficio ha specifici compiti che gli sono assegnati nell’ambito del disegno organizzativo complessivo dell’organizzazione.

3.1.3. Persone giuridiche pubbliche. Nel nostro sistema positivo le organizzazioni pubbliche sono, in genere, configurate come persone giuridiche pubbliche dotate della piena soggettività giuridica. Tale soggettività giuridica si identifica con la capacità giuridica generale, che significa appunto attitudine alla imputazione di tutte le situazioni soggettive positivamente ammissibili (diritti, obblighi, interessi legittimi, e così via), e salve

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eccezioni (incapacità speciali) espressamente previste dalla legge oppure derivanti dalla particolare natura del soggetto. La soggettività giuridica in senso proprio e pieno spetta al soggetto persona fisica, all’uomo, intorno al quale è costruito l’ordinamento e i cui interessi in via diretta o mediata costituiscono l’esclusivo oggetto delle norme dell’ordinamento. Negli ordinamenti moderni vengono riconosciute come soggetti anche le organizzazioni, costituite sempre dagli uomini, per il perseguimento mediato di determinati fini. Per la persona fisica la capacità così intesa è un attributo ineliminabile mentre per le organizzazioni, la capacità è viceversa una concessione dell'ordinamento che avviene attraverso il riconoscimento dell'organizzazione stessa come soggetto (persona giuridica). I fatti e le operazioni poste in essere da agenti dello Stato nell'ambito delle loro attribuzioni, diventano atti e fatti dello Stato, ad esso imputati in quanto soggetto giuridico; ed è proprio lo Stato che ne risponde nei confronti dei terzi. Il soggetto persona fisica non è un mero centro di imputazione di effetti giuridici, ma soggetto agente, capace, mediante il compimento di atti giuridici, di produrre a sua volta effetti giuridici (imputabili alla determinazione della sua volontà) nella sfera giuridica propria o altrui mentre per quanto riguarda il soggetto persona giuridica è sempre l'ordinamento a stabilire i modi e le forme con i quali reagisce agli impulsi dell'ordinamento.

3.1.4. Persone giuridiche e capacità di agire: il rapporto organico. Il fondamento della capacità di agire del soggetto persona fisica è nella natura stessa dell’uomo. Ma per il soggetto persona giuridica si pone il problema di stabilire attraverso quali strumenti e in che modalità esso possa reagire ai comandi e agli impulsi dell’ordinamento e produrre effetti giuridici nella sfera soggettiva propria o altrui; se la persona giuridica sia anch’essa dotata di dinamicità o viceversa un mero centro di imputazione di effetti giuridici privo di capacità di reazione. Il soggetto persona giuridica è in tutto e per tutto una creatura dell’ordinamento e perciò sarà l’ordinamento a stabilire i modi e le forme attraverso le quali esso reagisce agli impulsi dell’ordinamento. La persona giuridica agisce mediante i suoi organi, infatti tutta l'attività dell'organizzazione è attività dei suoi uffici ed effettivamente svolta dalle persone fisiche titolari di questi ultimi. Bisogna poi stabilire attraverso quali strumenti l’amministrazione agisce giuridicamente, compie atti giuridici produttivi di effetti. Qui le soluzioni possibili sono due. La prima è che la persona giuridica non possa come tale agire giuridicamente (in tal caso gli uffici della stessa si limiteranno al compimento di attività materiali, preparatorie o esecutive) e quindi la sua azione giuridica deve avvenire per il tramite di persone fisiche ad essa esterne cui l'ordinamento demanda questo compito: rappresentanza legale o necessaria, assimilabile a quella

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predisposta per le persone fisiche incapaci di agire. La seconda soluzione è che la persona giuridica possa agire giuridicamente attraverso i suoi uffici (in tal caso questi ultimi non si limiteranno al compimento di attività materiali ma anche di attività giuridica in senso proprio, direttamente produttiva di effetti). In questa seconda soluzione, si parla di rapporto organico con riferimento al fatto che gli uffici agiscono come organi della persona giuridica stessa e l’attività è ad essa direttamente imputata; mentre, ove si segua il modello del rapporto di rappresentanza, l'attività giuridica compiuta dal rappresentante resta a lui imputata mentre gli effetti prodotti dall' attività stessa si imputano alla persona giuridica rappresentata, secondo lo schema di cui agli artt. 1388 e ss. cod. civ. Nel rapporto organico si verifica una forma di imputazione diversa da quella che opera nella rappresentanza, dove assume rilievo l’imputazione dell'effetto in capo ad un soggetto diverso da quello a cui si riferisce l'imputazione dell'atto. Infatti quando ricorre il fenomeno dell'organo oltre che l'effetto anche l’atto è imputato all'ente collettivo nell'ambito del quale l'organo ha agito. La soluzione adottata nel nostro sistema positivo è proprio quella del rapporto organico, le organizzazioni pubbliche, sono dunque soggetti non solo dotati di piena capacità giuridica ma anche dotati di piena capacità di imputazione giuridica di fattispecie. Ed anche laddove da questa attività materiale derivino danni nei confronti dei soggetti terzi (art. 2043 cod. civ.), la responsabilità per i danni medesimi si imputa all'organizzazione in quanto tale (e solo in determinati casi, in solido con le persone fisiche agenti). Ciò rende necessaria l'individuazione, nell'ambito degli uffici delle organizzazioni dotate di personalità giuridica di quelli che hanno la qualità di organi (che denominiamo uffici organi a fronte dei meri uffici). E la complessiva fattispecie posta in essere dall'organo viene imputata direttamente alla persona giuridica. In particolare è organo l'ufficio cui la legge, o altra fonte competente attribuisce il compito di svolgere attività giuridica direttamente produttiva di effetti.

3.1.5. Attribuzione e competenza. Le organizzazioni pubbliche come le persone giuridiche private, essendo organizzazioni create per il perseguimento di determinati fini stabiliti dalla legge o dallo statuto o dagli atti di autonomia, hanno ciascuna una propria attribuzione, che indica l'insieme delle funzioni e dei compiti che alla organizzazione sono conferiti. Per le organizzazioni pubbliche, l'attribuzione è sempre stabilita dalla legge mentre la fonte regolamentare può solo specificare aspetti ed applicazioni concernenti funzioni e compiti attribuiti dalla legge all'organizzazione. In particolare la violazione delle norme concernenti le attribuzioni dell'ente da parte di organi di questo, dà luogo alla nullità degli atti stessi che può essere fatta valere dagli interessati davanti all'autorità giurisdizionale competente.

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Nell'ambito dell'attribuzione di ciascuna p.a., ogni organo è titolare di funzioni e compiti specificamente individuati dalla legge o dagli atti normativi secondari cui la legge rinvia. L'insieme delle funzioni e dei compiti propri di ciascun organo si identifica come competenza dell'organo stesso. La competenza indica dunque l'insieme delle funzioni o dei compiti propri di ciascun organo, mentre attribuzione indica l'insieme delle funzioni o dei compiti propri dell'ente o dell'organizzazione nella sua interezza. Anche la violazione delle norme sulla competenza da parte di un organo agente mediante l'adozione di atti amministrativi produttivi di effetti verso l'esterno dà luogo alla annullabilità degli atti stessi che può essere fatta valere da ciascun interessato davanti all'autorità giurisdizionale competente.

3.1.6. Delegazione, avvalimento, sostituzione. L’ordine legale delle attribuzioni delle organizzazioni pubbliche nonché della competenza dei relativi organi può essere modificato in virtù di atti assunti dallo stesso ente o organo competente, o in virtù di una determinazione esterna rispetto ad essi. Anzitutto ciò può avvenire per delegazione di una persona giuridica titolare di una determinata funzione nei confronti di altra. In virtù di tale atto di delegazione, l'esercizio della funzione stessa per un determinato tempo e sulla base di criteri e direttive circa l'esercizio della stessa da parte del delegante, viene trasferito all'ente delegato. A quest'ultimo vengono imputate le fattispecie degli atti assunti nell'esercizio della funzione delegata e la relativa responsabilità verso i terzi. L'ente delegante, oltre ai poteri di direzione e di controllo sull'attività del delegato, ha il potere di revocare la delega in qualsiasi momento (ovviamente sulla base di motivi controllabili, trattandosi di atto amministrativo). La delegazione intersoggettiva (a volte denominata affidamento) dà luogo ad un vero e proprio rapporto giuridico in base al quale l'ente delegato è legittimato ad esercitare veri e propri poteri amministrativi in luogo del delegante, adottando atti amministrativi produttivi di effetti nei confronti dell'esterno. La delegazione si distingue dalla figura dell'avvalimento. Con questo termine si intende una relazione fra 2 organizzazioni nella quale la prima, nell’esercizio di funzioni di cui sia titolare utilizza, per il compimento di operazioni istruttorie, preparatorie, tecniche, gli uffici dell’altra organizzazione. Gli uffici operano alle dipendenze funzionali dell’organizzazione che di essi si avvale restando incardinati nella struttura organizzativa loro propria. In molti casi la normazione positiva prevede in capo ad un ente nei confronti di altro ente il potere di sostituirsi ad esso nel compimento di determinate operazioni o nell'adozione di determinati atti che siano obbligatori per legge (sostituzione intersoggettiva). Dei poteri sostitutivi nei rapporti tra pubblici poteri l'art.120 Cost. che ha disegnato il nuovo assetto di tali rapporti non consente esercizio di poteri sostitutivi tra essi al di là di quanto previsto dalla stessa Costituzione e da quelle leggi con essa

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compatibili. Viene a cadere quindi una parte consistente dei poteri sostitutivi presenti nel precedente ordinamento. Nella sostanza, di potere sostitutivo ormai si può parlare soltanto nei rapporti dello Stato o rispettivamente delle regioni e degli enti locali, nei confronti degli enti strumentali o dipendenti da questi pubblici poteri.

3.2. Le Amministrazioni dello Stato. 3.2.1. Ministeri. La struttura fondamentale dell'organizzazione dello Stato è costituita dai ministeri, dalle agenzie, dalle aziende, e dalle Amministrazioni indipendenti in posizione del tutto differenziata. I ministeri e la Presidenza costituiscono branche differenziate e connotate dell'organizzazione statale; ciascuna con i propri ordinamenti normativi (anche per ciò che concerne il personale), con le proprie previsioni di bilancio e con la propria attribuzione funzionale nell'ambito della propria sfera di competenza. I ministeri sono uffici complessi, formati da una pluralità articolata di uffici e di organi, tutti con specifici compiti. Tutti i ministeri constano di un'organizzazione centrale che ha sede a Roma, molti di essi inoltre hanno anche un' organizzazione periferica, con sedi e circoscrizioni territoriali a livello regionale o provinciale. Il D. Ministeri (n. 300/1999) ha dato attuazione per la prima volta all'art.95.3 Cost., che demanda alla legge di determinare «il numero, le attribuzioni e l'organizzazione dei ministeri». Le organizzazioni ministeriali dipendono dalla responsabilità di un organo a titolarità politica, che è il ministro, il quale è chiamato a rispondere in Parlamento dell' andamento complessivo di ciascuna organizzazione, nonché dei singoli atti che da questa promanano. Il vertice politico del ministero, quindi è costituito dall'ufficio del ministro; presso ciascun ministero sono nominati uno o più viceministri e uno o più sottosegretari, anch'essi organi a titolarità politica, che «coadiuvano il ministro» ed esercitano le funzioni amministrative che esso delega loro. Per l'esercizio di funzioni di tipo politico-amministrativo, il ministro si avvale di «uffici di diretta collaborazione aventi esclusive competenze di supporto e di raccordo con l'amministrazione», denominati uffici di gabinetto. I ministeri, secondo il nuovo ordinamento, sono organizzati secondo due differenti modelli. Secondo il modello dipartimentale, il ministero si, articola in alcune grandi strutture organizzative, i dipartimenti, costituiti «per assicurare l'esercizio organico ed integrato delle funzioni del ministero». I loro compiti concernono «grandi aree di materie omogenee» con relativi compiti strumentali, di indirizzo e coordinamento delle unità di gestione interne, di organizzazione e gestione delle risorse strumentali, finanziarie nonché del personale. I dipartimenti al loro interno sono articola in uffici dirigenziali generali, nell’ambito dei quali sono dislocati gli uffici

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dirigenziali non generali con incarichi conferiti dal dirigente dell'ufficio dirigenziale generale. Secondo il modello a direzione generale, gli uffici dirigenziali generali nei quali il ministero direttamente si articola vengono coordinati nella loro azione, dal segretario generale del ministero che «opera alle dirette dipendenze del ministro»; assicura il coordinamento dell'azione amministrativa, svolgendo una complessa opera di vigilanza su tutto l'andamento del ministero. L'incarico di segretario generale del ministero come quello del capo di dipartimento è soggetto a decadere ad ogni nuovo governo, salva conferma; mentre gli incarichi degli uffici dirigenziali, generali e non, sono conferiti a tempo determinato e possono essere revocati soltanto in ipotesi di responsabilità dirigenziale. Presso ogni ministero, è collocato un ufficio centrale del bilancio (già ragioneria centrale), che dipende dalla ragioneria generale presso il Ministero dell'economia e delle finanze. Presso ciascuna pubblica Amministrazione deve essere costituito un servizio di controllo interno articolato in una pluralità di uffici con il compito di verificare periodicamente la rispondenza delle determinazioni organizzative ai princìpi generali che regolano l'andamento dell'azione amministrativa, «anche al fine di proporre l'adozione di eventuali interventi correttivi e di fornire elementi per l'adozione delle misure previste nei confronti dei responsabili della gestione». Il servizio ha accesso alla documentazione interna degli uffici, può chiedere notizie e informazioni sull' andamento degli stessi e sui singoli procedimenti, e disporre ispezioni interne. Riferisce periodicamente agli organi di vertice dell'Amministrazione. I diversi uffici di controllo interno costituiti nelle diverse Amministrazioni corrispondono tutti con la Corte dei Conti la quale a sua volta è chiamata a valutarne il funzionamento. ( paragrafo 4.1.2.) Tra gli organi collegiali, si deve segnalare che in ogni ministero è costituito un consiglio di amministrazione, presieduto dal ministro o dal sottosegretario delegato, e composto da esponenti della burocrazia ministeriale, in quanto titolari di determinati uffici e da altri membri eletti dal personale. Tale consiglio esercita una serie di attribuzioni, sia di ordine consultivo che di ordine deliberativo in materia di gestione del personale ministeriale. In molti ministeri si trovano altri organi collegiali, previsti dalla legge con disciplina singolare, di varia composizione e con diverse attribuzioni. Tra di essi presentano particolare rilievo i c.d. consigli superiori, si tratta di organi consultivi del ministero e dotati di compiti anche decisionali. Di essi sono membri anche esponenti di categorie, gruppi di interessi, ordini professionali, etc., esterni all'amministrazione; questo al duplice scopo, di apportare all'amministrazione competenze esterne e particolarmente qualificate, coinvolgendo le stesse categorie interessate a determinate manifestazioni dell'azione amministrativa.

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Molti ministeri hanno un'organizzazione periferica, nell'ambito di ogni circoscrizione provinciale è istituito un Ufficio territoriale del Governo (UTG) che prende il luogo delle tradizionali prefetture, assorbendone funzioni e denominazione (oggi Prefetture-UTG). A questo ufficio sono attribuite competenze di coordinamento generale dell'attività amministrativa espletata in periferia dagli uffici dello Stato. In tali compiti il prefetto è coadiuvato da un conferenza provinciale nella quale sono rappresentate tutte le Amm periferiche dello Stato. Nell’ambito di tali compiti rientrano nelle funzioni del prefetto poteri di carattere sollecitativo e sostitutivo nei confronti delle Amministrazioni dello Stato operanti in periferia, laddove si tratta di «evitare un grave pregiudizio alla qualità dei servizi resi alla cittadinanza anche ai fini del rispetto della leale collaborazione con le autonomie territoriali». Un modello organizzativo parzialmente differenziato rispetto a quello tipico dei ministeri è quello della Presidenza del Consiglio dei Ministri. La Presidenza è una organizzazione assai complessa composta di una pluralità di Dipartimenti e di Uffici come strutture di livello dirigenziale generale e di servizi come unità operative di base di livello dirigenziale. Tutte le strutture organizzative della Presidenza dipendono dal segretario generale, organo a titolarità professionale ma il cui rapporto di ufficio è strettamente correlato alle sorti del governo. Egli infatti decade con le dimissioni del governo. Dipartimenti ed Uffici della Presidenza del Consiglio possono essere affidati, con delega del Presidente del Consiglio dei ministri, alla direzione politica di un ministro, della categoria dei ministri senza portafoglio (ciò che significa privi della titolarità di un ministero). In assenza della delega a Ministri senza portafoglio, dipartimenti ed uffici dipendono dal segretario generale, il quale a sua volta è soggetto alla direzione politica del Presidente del Consiglio dei Ministri o del vicepresidente per sua delega.

3.2.2. Agenzie e Aziende. L'organizzazione statale comprende, accanto ai Ministeri, le Agenzie, le quali secondo il nuovo modello «svolgono attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale». Esse sono strutture organizzative strettamente collegate ai singoli ministeri. Sono infatti sottoposte ai poteri di indirizzo e di vigilanza del ministro; l'approvazione dei loro programmi e dei loro bilanci e rendiconti è di competenza del ministero. Ma nello stesso tempo sono dotate di notevole autonomia organizzativa e funzionale, dispongono di propri organi di gestione (direttore generale e comitato direttivo o di gestione) e di controllo interno (collegio dei revisori, organo di controllo della gestione); e soprattutto operano al servizio di tutte le «amministrazioni pubbliche, comprese anche quelle regionali e locali». Le Agenzie non sono tuttavia dotate di personalità giuridica e perciò, dal punto di vista formale sono inserite nell' ambito della persona giuridica dello Stato, con quel che ne segue in termini di responsabilità patrimoniale. È da ritenere tuttavia che ad

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esse spetti la medesima legittimazione circa i rapporti esterni, in sede sostanziale e in sede processuale, che spetta ai ministeri come p.a. differenziate dalle altre. Ordinamento del tutto proprio, con personalità giuridica, e una più forte autonomia caratterizza, le Agenzie fiscali che svolgono i compiti tecnico-operativi, già attribuiti al Ministero delle finanze. Nell'organizzazione di alcuni ministeri sono incardinate poi le aziende autonome dello Stato, in genere adibite ad attività di tipo operativo-produttivo che, almeno in qualche caso, potrebbero senz'altro essere effettuate in forma di impresa, ad esempio da parte di enti pubblici economici. Il modello di azienda autonoma è ormai in via di superamento, oggi è possibile che le aziende autonome possono essere trasformate in s.p.a.

3.2.3. Amministrazioni indipendenti. Nell'ambito dell' organizzazione dello Stato, sono state costituite poi alcune pubbliche Amministrazioni caratterizzate dalla loro indipendenza rispetto all'autorità politica (indipendenza dal Governo) e sottoposte a regime giuridico per molti aspetti differenziato rispetto a quello delle altre p.a. statali. Si tratta delle c.d. Amministrazioni indipendenti (o Autorità amministrative indipendenti). Il modello che ispira queste organizzazioni è in qualche modo opposto a quello che aveva ispirato la costruzione della pubblica Amministrazione nello Stato parlamentare, nel quale è principio fondamentale che ogni articolazione statale dipenda da un'autorità politica (come il ministro) che a sua volta possa risponderne in Parlamento. Il modello che ispira la creazione delle Autorità amministrative indipendenti tende viceversa alla dislocazione fuori dalla sfera di influenza politica di settori amministrativi ritenuti particolarmente delicati e delle relative organizzazioni. In particolare a partire dal 1990 nel nostro ordinamento sono state introdotte alcune Amministrazioni tipicamente ascrivibili a tale modello (come la Autorità garante della concorrenza e del mercato, la Commissione di garanzia per 1'esercizio del diritto di sciopero, l'Autorità per l'energia elettrica ed il gas, il Garante per la tutela della privacy, l'Autorità per le comunicazioni), anche se erano già riscontrabili Amministrazioni dotate di un forte tasso di indipendenza (come la Banca d'Italia, la Commissione nazionale per le società e la borsa - Consob, l'Istituto sulla vigilanza per le assicurazioni - Isvap). Queste organizzazioni presentano alcuni tratti organizzativi caratteristici e comuni che possono essere raggruppati in tre categorie: a) capacità di determinare la propria organizzazione (disegno organizzativo; personale; contabilità) con il solo vincolo del rispetto della legge, ma senza soggezione al potere regolamentare in materia di organizzazione attribuito al Governo (autonomia organizzativa piena); b) capacità di determinare la propria azione nell'esercizio dei poteri attribuiti dalla legge, anche mediante l'emanazione di atti di normazione secondaria. L'azione di

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queste organizzazioni a volte si estrinseca, per espressa previsione di legge, nella regolamentazione, con atti normativi, di attività e situazioni soggettive di terzi, dando luogo a problemi non lievi di costituzionalità (segnatamente in ordine ai poteri normativi della CONSOB); c) a "garanzia" dell'effettivo funzionamento di tali capacità, la legge prevede una serie di "qualità" in capo ai titolari degli uffici di vertice di tali organizzazioni; si fa riferimento alle caratteristiche di "stato giuridico", in particolare: procedimenti di nomina; durata in carica; regime delle incompatibilità; soggetti legittimati ad assumere le cariche individuati in determinate categorie particolarmente "forti" (ex magistrati, avvocati dello Stato ecc). Si tratta di un insieme di "accorgimenti" studiati al fine di mettere al riparo le persone fisiche preposte alla titolarità di questi uffici, da influenze esterne. La nomina dei titolari degli organi di vertice delle Autorità, secondo il modello tipico, è riservata ad organi parlamentari; e non al Governo o a singoli ministri. E al Parlamento, e non al Governo, essi riferiscono circa la loro attività. Queste Amministrazioni si caratterizzano, dunque per la loro soggezione solo alla legge -indipendenza come caratteristica dell' organizzazione-; e inoltre per qualità soggettive dei titolari degli uffici, tali da garantire l'effettività di questa "indipendenza" dell'organizzazione -indipendenza come caratteristica dei titolari degli uffici dell'organizzazione-. La Corte costituzionale ha negato alle Amministrazioni indipendenti, con specifico riferimento tuttavia al Garante della radiodiffusione e dell' editoria e poi all'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, la qualità di Potere dello Stato ai fini della legittimazione a sollevare conflitto di attribuzione.

3.2.4. Organi ausiliari: CNEL, Consiglio di Stato, Corte dei conti. La caratteristica dell'indipendenza è propria anche degli «organi ausiliari», organizzazioni di grande rilievo costituzionale. Di queste organizzazioni differenziate, due sono antiche e prendono corpo con lo stesso formarsi dell'organizzazione statale nell'ambito di un sistema politico di tipo parlamentare: il Consiglio di Stato e la Corte dei conti. Esse non sono titolari di compiti di amministrazione attiva, ma di funzioni consultive e di controllo, ed è la stessa carta costituzionale che ne assicura «l'indipendenza di fronte al governo» (art. 100). In analoga posizione istituzionale è collocato il CNEL (Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro: art. 99 Cost.). Consiglio di Stato e Corte dei conti presentano alcuni dati organizzativi caratteristici. I titolari dei relativi organi sono "magistrati inamovibili" (personale cui compete uno stato giuridico caratterizzato da alcuni istituti propri dei magistrati ordinari: non subordinazione ad alcun ordine gerarchico, intrasferibilità, etc.). Nell'ambito dei due organismi convivono sia organi giurisdizionali sia organi amministrativi, entrambi formati di titolari della stessa specie (sempre cioè magistrati, garantiti dal loro particolare stato giuridico anche nella titolarità di organi amministrativi).

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All'interno i due organismi sono articolati in Sezioni, deputate all'esercizio di funzioni amministrative (funzioni di controllo per la Corte dei conti, funzioni consultive per il Consiglio di Stato) e rispettivamente, di funzioni giurisdizionali. Sia il Consiglio di Stato che la Corte dei conti sono incardinati dal punto di vista organizzativo, nella Presidenza del consiglio dei ministri. Ma la gestione amministrativa interna degli uffici è in larga misura esercitata autonomamente dai due organismi. Queste caratteristiche consentono comunque di attribuire ai due organi la qualifica di Poteri dello Stato ai sensi e per gli effetti di cui all' art. 134 Cost.. Il CNEL è composto di «esperti e rappresentanti delle categorie produttive», designati in parte da autorità di governo in parte dalle stesse categorie rappresentate. Il presidente è nominato dal Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del consiglio dei ministri previa deliberazione del consiglio stesso. Si tratta di un organo consultivo del Governo, delle Camere, delle regioni in materia di politica economica e del lavoro; si tratta poi di un organo di iniziativa legislativa; nonché preposto all'elaborazione di studi, ricerche e proposte nelle materie predette.

3.2.5. Organi di raccordo infrastali. Le Amministrazioni dello Stato sono separate dal punto di vista soggettivo, sia nei rapporti con l'esterno, sia nei rapporti tra di esse. Costituiscono, perciò una pluralità di pubbliche Amministrazioni, tuttavia non dotate di personalità giuridica (salve alcune eccezioni) ma tutte accomunate nella unicità formale della persona giuridica dello Stato. La pluralità delle organizzazioni dello Stato convive con la presenza di alcuni organi a struttura policentrica, che esplicano la loro attività nell'ambito di ciascuna delle organizzazioni stesse; nonché con la presenza di alcuni organi che pur non avendo struttura policentrica esplicano la loro attività a favore di tutte queste Amministrazioni. Tra gli organi a struttura policentrica di particolare rilievo sono gli Uffici centrali del bilancio (già denominate ragionerie centrali) adibiti al compito del controllo preventivo degli atti di spesa e alla predisposizione dei documenti di bilancio. L'Avvocatura dello Stato incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri provvede alla consulenza legale di tutte le Amministrazioni dello Stato e alla difesa delle stesse in giudizio. Il servizio di tesoreria centrale e di tesoreria provinciale dello Stato provvede al servizio di cassa sia in entrata che in uscita per tutti gli uffici dell’Amministrazione statale sia centrale che periferica. La gestione del servizio è conferita alla Banca d’Italia.

3.3. Gli enti pubblici. 3.3.1. Criteri di riconoscimento.

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Il D.pubbl.imp. contempla, tra le pubbliche Amministrazioni, gli enti pubblici non economici (nazionali, regionali e locali). La categoria è assai complessa e si articola in una miriade di figure assai differenziate tra loro. Il «problema dell'ente pubblico», si pone come problema di ordine positivo, nell'esigenza di stabilire i criteri di identificazione degli enti pubblici, nei casi di incertezza circa la loro natura. Gli enti pubblici sorgono senz'altro per opera di un atto di organizzazione assunto dallo Stato, in genere di fonte legislativa, per far fronte a proprie esigenze organizzative e funzionali. Lo Stato, a fronte di una nuova esigenza di amministrazione in senso sostanziale, anziché creare nuovi uffici della propria organizzazione, oppure attribuire la cura dei relativi interessi pubblici ad uffici esistenti, crea un nuovo ente, cioè un'organizzazione dotata di personalità giuridica distinta dalla propria. Si pone poi il problema del riconoscimento come pubbliche, di preesistenti organizzazioni, in genere ascrivibili all'autonomia privata o sociale, comunque differenziate rispetto allo Stato. Il riconoscimento di tali organizzazioni assai spesso avviene non attraverso atti normativi a formulazione esplicita, ma attraverso l'attribuzione per via normativa alle organizzazioni preesistenti, di elementi strutturali o funzionali che ne modificano la natura senza dichiararlo esplicitamente (riconoscimento implicito). Gli enti creati dallo Stato come "propri uffici" dotati di personalità giuridica, restano completamente nella disponibilità dello Stato, mentre l'ente riconosciuto dallo Stato conserva una sua connotazione organizzativa in qualche misura autonoma, perché resta organizzazione esponenziale degli interessi in relazione ai quali era stato creato. Per la determinazione della natura pubblica di una persona giuridica (ove incerta) si fa riferimento ad elementi di disciplina giuridica che siano certi e che possano essere guardati come sintomi della sua natura, al fine di determinare l'applicabilità alla stessa persona giuridica degli elementi di disciplina viceversa incerti. Bisogna quindi riuscire a stabilire quali possono essere considerati gli elementi di disciplina sintomatici della pubblicità. Possiamo dire che si è passati da una concezione sostanzialistica di tali elementi sintomatici, ad una concezione formale e organizzatoria degli stessi, senza abbandonare la prima. In una prima fase infatti, l'elemento sintomatico era visto essenzialmente nel fatto che alla persona giuridica fossero attribuiti poteri amministrativi in senso tecnico o comunque compiti specifici di cura di interessi pubblici. Variante di tale concezione è stata la c.d. teoria del fine secondo la quale sono determinanti gli elementi di disciplina concernenti una persona giuridica che ne conformino l'azione come quella finalizzata alla cura di interessi coincidenti con gli interessi dello Stato, e perciò per definizione pubblici. Tali teorie comunque non erano in grado di spiegare quei casi in cui la presenza pubblica non era collegata a manifestazioni di amministrazione in senso sostanziale come cura concreta di interessi pubblici.

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Nella seconda fase gli elementi sintomatici della pubblicità sono visti essenzialmente nella disciplina organizzativa della persona giuridica. E quindi, ad esempio, il potere di nomina ed eventualmente di revoca degli amministratori, determinati poteri di controllo sul funzionamento degli organi o sulla legittimità di determinati atti, il potere di direttiva nei confronti degli organi circa determinati obiettivi dell'azione dell'ente o circa le modalità di estrinsecazione della stessa, e così via, come poteri imputati ad organi dello Stato; la previsione di un finanziamento stabile a carico dello Stato; e così via. La L. 70/1975 afferma che «nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge». Resta il problema del riconoscimento implicito della pubblicità di un ente attraverso l'attribuzione ad esso, con norma di carattere legislativo di determinati elementi di disciplina (ritenuti sintomatici).

3.3.2. Enti pubblici economici e non. Problema subordinato che si pone in ordine all'individuazione degli enti pubblici concerne la distinzione, tra questi, degli enti economici e non. Il criterio seguito sul punto dalla giurisprudenza è di natura oggettiva, concerne cioè il tipo di attività istituzionalmente svolta dall'ente (come attività prevalente). L'ente infatti è qualificato come ente economico se questa attività è ascrivibile oggettivamente alle attività di impresa. Un ente è sicuramente economico, se allo scopo di realizzare un fine di lucro e indirettamente una finalità pubblica, esercita un’attività imprenditoriale diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi.

3.3.3. Limiti costituzionali. Il fenomeno del riconoscimento come enti pubblici di preesistenti organizzazioni private o sociali ha dato luogo, a problemi di costituzionalità delle discipline legislative di "riconoscimento". Il problema in concreto si è posto per le IPAB, con riferimento alla legge (CRISPI) del 1890 n. 6972 (Corte cost., n. 396/1988) e per le Comunità israelitiche. La Corte costituzionale ha previsto che nell'ambito dell’organizzazione pubblica complessivamente intesa possono essere inserite, attraverso la "pubblicizzazione", preesistenti organizzazioni create dall'iniziativa privata e sociale ma esse debbono tuttavia presentare determinare caratteristiche. Per le istituzioni aventi una struttura associativa è necessario che la costituzione dell'ente sia avvenuta «per iniziativa volontaria dei soci o promotori privati»; che l'amministrazione dell'ente sia tenuta dai soci nel senso «che gli stessi eleggano almeno la metà dei componenti l'organo collegiale deliberante»; che l'attività dell'ente si esplichi «prevalentemente sulla base di prestazioni volontarie e personali dei soci» e con mezzi derivanti «da atti di liberalità o da contributi dei soci»; che il patrimonio «risulti prevalentemente formato da beni derivanti da atti di liberalità o da apporti dei soci». Prescindendo dal carattere associativo dell'ente, che si tratti di «istituzione promossa ed amministrata da privati ed operante prevalentemente con mezzi di provenienza privata».

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È necessario che tali caratteristiche vengano rispettate altrimenti l’operazione di pubblicizzazione si presenta come illegittima perché irragionevole e contrastante con i principi costituzionali in materia di organizzazione amministrativa.

3.3.4. Enti strumentali ed enti ad autonomia funzionale. Gli enti pubblici si distinguono per la loro posizione istituzionale e per la disciplina ad essi applicabile. Si possono indicare 2 grandi categorie: da una parte, gli enti costituiti dallo Stato per far fronte, mediante organizzazioni create ad hoc, a specifici compiti propri dello Stato stesso, in alternativa ad uffici della propria organizzazione. In tal caso l'ente è nella disponibilità dello Stato ed è strumento della sua azione. L’ente quindi si trova in una posizione di dipendenza nei confronti dell'amministrazione dello Stato (enti strumentali). D'altra parte, vi sono enti espressione di comunità di settore, esponenziali di interessi di categoria, in genere nati per iniziativa stessa delle categorie, i quali, pur inseriti mediante il conferimento della pubblicità in una relazione organizzativa con l'amministrazione dello Stato, conservano una propria configurazione funzionale, come espressione appunto degli interessi settoriali di cui sono portatori (enti ad autonomia funzionale). La posizione di dipendenza degli enti strumentali rispetto allo Stato o ad altro pubblico potere comporta che lo Stato ha poteri di ingerenza circa l'attività dell'ente mediante direttive al fine di indirizzarne e coordinarne l'azione. I principali atti dell'ente sono sottoposti ad approvazione da parte dell'Amministrazione vigilante. Seguono il potere ispettivo, l'obbligo di comunicazione degli atti e documenti più rilevanti da parte dell'ente, il potere di autorizzazione di alcuni più importanti atti di gestione dell'ente da parte dello Stato. Nel caso degli enti che si presentano esponenziali di interessi di categoria, ma che tuttavia esercitano in base alla legge determinate funzioni o compiti ad essi attribuiti nell'interesse dello Stato, ad essere strumentale dello Stato non è l'ente in quanto tale, come nella relazione di dipendenza, ma è l'attività stessa imputata all'ente come funzione o servizio pubblico. L'ente al fine di garantire lo svolgimento della funzione in modo conforme all'interesse pubblico, viene assoggettato a poteri di vigilanza che possono essere assai penetranti, fino a confondersi con quelli propri delle relazioni di dipendenza.

3.3.5. Modelli organizzativi. Gli enti strumentali dello Stato seguono modelli organizzativi fra loro assai differenziati. In termini generalissimi, tutti gli enti sono caratterizzati dai seguenti elementi. Gli organi di vertice degli enti, consiglio di amministrazione e presidente, e gli organi di revisione sono nominati dall'autorità di governo. Gli enti sono sottoposti a poteri di indirizzo e direzione da parte del Governo che ne stabilisce criteri e

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modalità di gestione. I principali atti degli enti sono sottoposti ad approvazione da parte dell'Amministrazione vigilante. Gli enti sono sottoposti poi al controllo della Corte dei conti. In virtù della normativa più recente (D.l.vo n. 419/1999) si può individuare un modello organizzativo il cui organo di vertice è costituito dal presidente o da un consiglio di amministrazione, presieduto dal presidente del’ente, a cui spettano i poteri di indirizzo e controllo strategico, mentre al presidente spettano poteri di rappresentanza dell'ente. Gli uffici dirigenziali curano l'attività di gestione e sono responsabili degli obiettivi fissati dall'organo di vertice. I poteri di vigilanza sono svolti dall'Amministrazione statale di riferimento e consistono, in particolare, nell'approvazione dei bilanci e dei rendiconti, nello scioglimento degli organi amministrativi di vertice e nella nomina di commissari, nella nomina dei componenti del consiglio di amministrazione, nell'approvazione dei regolamenti adottati dall'ente e nella nomina di un membro del collegio dei revisori. Gli sono soggetti ai poteri di direttiva esercitati dalle Amm statali vigilanti al fine di allineare la gestione dell’ente agli indirizzi politico-amministartivi generali. Il controllo della gestione dell’ente è esercitato da un collegio di revisori. Sono poi individuabili gli enti pubblici di previdenza ed assistenza (INPS, INAIL), il cui modello organizzativo prevede come organi dell'ente: il presidente, che ha la rappresentanza legale dell'Istituto; il consiglio di amministrazione che ha competenze generali in materia di amministrazione, il direttore generale responsabile del conseguimento dei risultati e degli obiettivi e dell'unità operativa e di indirizzo tecnico-amministrativo dell'ente; il collegio dei sindaci con poteri di controllo e segnatamente sulla regolarità contabile. È previsto, infine, un consiglio di vigilanza che definisce i programmi ed individua le linee di indirizzo dell'ente definendone gli obiettivi strategici pluriennali. A tale organo sono inoltre assegnati poteri di direttiva e di vigilanza e segnatamente l’approvazione definitiva del bilancio e del conto consuntivo.

3.3.6. Enti ad automonia funzionale ed interessi di categoria. Gli enti di autonomia funzionale, a differenza degli enti strumentali sono caratterizzati dalla rappresentatività di interessi di categoria. Quindi l'ente presuppone una comunità di soggetti portatori degli interessi (ad es. gli imprenditori di una certa area territoriale). L'ente di autonomia funzionale è governato a sua volta da organi espressione della stessa comunità, i cui titolari sono in genere designati all'ufficio mediante procedimenti elettorali. Il rapporto con lo Stato degli enti di autonomia funzionale è del tutto diverso rispetto a quello degli enti strumentali, infatti pur essendo anch’essi in relazione di carattere organizzativo con un'Amministrazione dello Stato, ciò non può intaccare l'autonomia dell'ente, che è sottratto al potere di direttiva e di indirizzo del Governo ed anche al potere di controllo. Sono solo salvi i controlli intesi ad assicurare la mera legalità dell’azione nonché il funzionamento dell’organizzazione.

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Tra gli enti dell'autonomia funzionale sono sicuramente compresi le camere di commercio e le istituzioni universitarie.

3.3.7. Enti in forma di società per azioni. Al di là del fenomeno della trasformazione in s.p.a. degli enti pubblici economici, che ha la sua ragion d'essere nel tipo di attività cui questi soggetti sono chiamati (l'attività di impresa), nell'esperienza più recente è emerso il fenomeno del conferimento di attività di amministrazione ad organizzazioni costituite in forma di s.p.a. a capitale interamente statale (o regionale o locale) o a maggioranza assoluta dello stesso. Queste società come società commerciali, sono sicuramente soggette alla disciplina del codice, per tutto ciò che riguarda la loro organizzazione interna; gli organi di amministrazione e i rapporti tra essi, la disciplina contabile e di bilancio, la sottoposizione agli istituti concorsuali e fallimentari, l'iscrizione nel registro delle imprese, etc. Ma per altro verso, ciascuna di esse subisce una serie di deroghe assai vistose rispetto alla disciplina comune per il fatto che si tratta di soggetti che fanno parte della pubblica Amministrazione. Queste società costituite per legge , titolari di funzioni di amministrazione in senso proprio, presentano tutti i caratteri dell’ente strumentale, salvo uno, quello appunto di essere costituite in forma di s.p.a.. Le principali deroghe cui tali s.p.a. sono sottoposte riguardano: la costituzione attraverso un apposito atto legislativo; il divieto di scioglimento se non per atto legislativo; la soggezione ai poteri dei rispettivi Ministeri vigilanti di impartire direttive sugli indirizzi strategici ed operativi; il regime pubblicistico dei beni costituenti il patrimonio della società; l'inalienabilità delle azioni e la loro intrasmissibilità in assenza di autorizzazione ministeriale; la soggezione al controllo della Corte dei conti; l'approvazione statale dei documenti contabili.

3.3.8. Organismi di diritto pubblico. L’organismo di diritto pubblico è una categoria di soggetti differenziata sia dagli enti pubblici sia dalle imprese pubbliche. Si tratta tuttavia di una nozione finalizzata esclusivamente all'applicazione di una determinata disciplina (quella relativa alle procedure per l'aggiudicazione degli appalti pubblici, di lavori, forniture e servizi). Disciplina a cui sono soggette tutte le P.A.. Il diritto comunitario e la normativa nazionale definiscono organismo di diritto pubblico, qualsiasi organismo istituito: a) per soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b) dotato di personalità giuridica; c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi o il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

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Si tratta quindi sempre di soggetti collegati allo Stato o ad altri soggetti pubblici mediante stretti rapporti organizzativi e funzionali nonostante la loro natura di soggetti privati. Limitatamente all'aggiudicazione dei contratti di appalto, l'organismo di diritto pubblico è assimilato ad una p.a. (al di fuori di tale settore è in tutto e per tutto una persona giuridica di diritto privato) con la conseguenza che, laddove svolga il ruolo di Amministrazione appaltante, sarà tenuto ad applicare la disciplina per l'aggiudicazione dei contratti pubblici e segnatamente i principi di parità, non discriminazione e trasparenza. Sotto il profilo funzionale, la normativa comunitaria e nazionale richiedono innanzitutto che gli interessi perseguiti dal soggetto nell'esercizio della propria attività abbiano il carattere di interessi generali, cioè riferibili ad una collettività di soggetti. In secondo luogo, le due normative richiedono che tali interessi generali non abbiano carattere commerciale o industriale. Tali condizioni devono essere valutate in concreto, restando a tal riguardo indifferente che gli stessi organismi svolgano anche attività di impresa in mercati concorrenziali.

3.4. Forme organizzative dell'impresa pubblica. 3.4.1. Enti pubblici economici. Tra le attività dei pubblici poteri e tra le organizzazioni ad essi correlate, si annoverano anche le attività di impresa, intese nel senso proprio del codice come quelle attività economiche organizzate al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi (art. 2082). Il vecchio codice di commercio del 1882 espressamente disponeva che lo Stato, le province e i comuni «non possono acquistare la qualità di commercianti». Successivamente l'esperienza positiva ha visto una molteplice presenza dello Stato nelle attività di impresa mediante la costituzione di apposite figure organizzative dotate di propria personalità giuridica, che poi sono state accomunate nella figura dell'ente pubblico economico (cui il divieto fu considerato non applicabile). La categoria degli enti pubblici economici ha il suo fondamento normativo nell'art.2093 c.c. che stabilisce l'applicabilità delle disposizioni del "libro del lavoro" agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali. L'origine di questa normativa risale all'ordinamento corporativo del periodo fascista. In un primo tempo infatti era stato stabilito il divieto dell'iscrizione alle associazioni sindacali, da parte di Amministrazioni ed enti pubblici. Ma successivamente la L. n. 1303/1938 revocò tale divieto «per quanto concerne gli enti pubblici che operino nel campo della produzione e svolgano un'attività economica in regime di concorrenza». Da qui la differenziazione positiva, nel campo degli enti pubblici, tra le due categorie (enti economici e non), accolta poi dai codici del 1942: segnatamente, per quanto concerne i rapporti di lavoro, l'art. 429 c.p.c. (testo originario) sottoponeva alla disciplina del processo civile le controversie relative ai «rapporti di lavoro e di impiego dei dipendenti di enti pubblici inquadrati nelle

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associazioni sindacali», cioè per tutti quelli per i quali il divieto di iscrizione era stato rimosso in virtù della legge del 1938. Una volta soppresso l'ordinamento sindacale corporativo, ferma restando la disciplina del codice circa l'ente pubblico imprenditore, si pose il problema se la disciplina del 1938 fosse rimasta in vigore, per quanto concerneva la sottoposizione delle controversie di lavoro con gli enti pubblici "economici" alla giurisdizione ordinaria. La giurisprudenza della Corte di Cassazione a partire dal 1950 ha inteso quella normativa come quella che assoggetta il rapporto di lavoro dei dipendenti degli enti pubblici già individuati dalla L. del 1938 alla disciplina privatistica sia sul piano sostanziale che sul piano della tutela. L'origine della categoria dunque ha il suo fondamento nella disciplina dei rapporti di lavoro. La formazione codicistica estende il regime privatistico a tutta l’attività degli enti, cui si applica lo statuto dell’impresa privata. L'eccezione espressamente stabilita dallo stesso codice concerne, la disciplina fallimentare cui gli enti pubblici economici sono sottratti. Per quanto viceversa concerne l'organizzazione, gli enti pubblici economici sono soggetti anch'essi, almeno parzialmente, alla disciplina pubblicistica. All'Amministrazione dello Stato spetta in genere la nomina dei titolari degli uffici di vertice degli enti e a volte la revoca degli stessi, i poteri di direttiva circa l'attività degli enti, il potere di approvare determinati atti, poteri tutti che si esprimono nell’adozione di provvedimenti amministrativi. Il rapporto di strumentalità tra lo stato e i singoli enti economici è un rapporto di diritto pubblico. 3.4.2 S.p.a. in mano pubblica. Oggi il modello dell'ente pubblico economico è entrato in una fase recessiva. Il processo di trasformazione dell'ente pubblico economico in società per azioni ha subito una rapida accelerazione trasformando in s.p.a. i quattro più importanti enti pubblici economici (IRI, ENI, INA ed ENEL) attribuendo la titolarità delle relative azioni al Ministero del tesoro. La trasformazione in s.p.a. degli altri enti pubblici economici, è affidata alla determinazione del CIPE. Il processo di "privatizzazione" degli enti pubblici economici si articola poi in una fase intesa al trasferimento delle azioni, per ora restate in mano pubblica (c.d. dismissioni). L'impresa pubblica, qualunque forma organizzativa assuma, per regola è soggetta al diritto comune dell'impresa, tuttavia si pongono una serie di eccezioni tali da attrarre questi soggetti nell'area della pubblicità, almeno per certi aspetti non marginali della loro organizzazione e della loro azione. Anzitutto già da tempo si è stabilito che gli enti pubblici economici, nella loro organizzazione interna (ad es. istituzione e soppressione di uffici) sono soggetti alla giurisdizione amministrativa. La giurisprudenza ha poi riconosciuto il carattere di pubblici agenti, ai fini della sottoposizione al giudizio di responsabilità amministrativa davanti alla Corte dei

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conti, in capo ad amministratori e dipendenti di enti pubblici economici nonché di società per azioni il cui capitale sia detenuto in misura maggioritaria da un ente pubblico. La Corte costituzionale (n. 466/1993) a seguito del processo di trasformazione degli enti pubblici economici nazionali in società per azioni, decise un conflitto di attribuzione tra Corte dei conti e Governo in senso favorevole alla Corte; ritenendo che la trasformazione degli enti nella forma societaria non ne modificasse la situazione quanto alla loro sottoposizione ai controlli pubblici sulla gestione finanziaria. Secondo la Corte, queste società hanno natura di diritto speciale, e ciò si traduce in istituti particolari con riferimento alla determinazione del capitale sociale, all'esercizio dei diritti dell'azionista, al regime dei patti sociali, etc. Inoltre si deve tener conto che, secondo il diritto comunitario, le imprese pubbliche, al pari delle Amm dello Stato e degli altri enti pubblici sono assoggettate a disciplina pubblicistica per quanto riguarda le procedure per l’aggiudicazione degli appalti pubblici in determinati settori stabiliti dallo stesso diritto comunitario.

3.5. Gli enti del governo territoriale. 3.5.1. Caratteri generali: territorialità, politicità, autonomia. Tra le regioni da una parte e gli enti locali dall'altra, sussiste una rilevante differenziazione in termini istituzionali, soprattutto per il fatto che solo le prime sono accomunate allo Stato per la titolarità del potere legislativo. Sul piano organizzativo tuttavia gli enti del governo territoriale sono accomunati da tutta una serie di caratteri. Anzitutto, si tratta di enti esponenziali di comunità territoriali nei cui confronti l'ente è chiamato ad esercitare i suoi poteri di governo; quindi il primo carattere (ed elemento costitutivo) degli enti del governo territoriale è la territorialità. In secondo luogo, gli enti del governo territoriale sono enti politici; sul piano organizzativo ciò significa, anzitutto, che gli organi di governo dell'ente sono prescelti direttamente o indirettamente dalla comunità stessa, mediante procedimenti elettorali; il secondo carattere degli enti del governo territoriale è perciò la politicità. In terzo luogo, l'organizzazione di questi enti e la loro azione di governo è finanziata per regola con mezzi propri. Questo principio è attuato solo in parte nell'ordinamento positivo ma è in via di progressiva attuazione ed è sancito chiaramente dall'art. 119 Cost.; il terzo carattere quindi è l'autonomia finanziaria. Gli organi di vertice di ciascun ente, formati esclusivamente di personale politico, sono essenzialmente tre. In particolare ogni ente ha un consiglio, assemblea eletta dal popolo, che esercita compiti normativi, di programmazione, di indirizzo e controllo sugli organi esecutivi, che sono il sindaco o presidente (a sua volta eletto dal popolo secondo diversi ordinamenti elettorali) e la giunta, organo collegiale nominato dallo stesso sindaco o presidente.

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Gli uffici burocratici-professionali sono differenziati per funzioni e compiti, e raggruppati, secondo le diverse dimensioni degli enti, in uffici maggiori per gruppi di funzioni (sezioni, divisioni, dipartimenti, etc.), sottoposti alla direzione politica dell'organo collegiale o del sindaco o presidente, o dei singoli membri della giunta mediante delega.

3.5.2. Regioni: gli organi di governo. Gli ambiti territoriali di una regione possono essere modificati mediante il distacco di singole province o comuni che ne facciano richiesta, da una regione ad altra, con legge ordinaria, sentiti i consigli regionali interessati, e con «l'approvazione della maggioranza della provincia o delle province interessate e del comune o dei comuni interessati espressa mediante referendum». Mentre con legge costituzionale, su proposta di tanti consigli comunali che rappresentino un terzo delle popolazioni interessate, approvata con referendum delle popolazioni stesse, previo parere dei consigli regionali, si può disporre la fusione di più regioni o la creazioni di nuove regioni con un minimo 1 milione di abitanti. Secondo l'art. 121, sono organi della regione: il consiglio regionale, la giunta e il suo presidente. Sono poi previsti il presidente e l'ufficio di presidenza del consiglio regionale. In alcuni ordinamenti regionali, i membri della giunta, denominati "assessori", hanno acquisito senz'altro la configurazione di organi. Sono poi organi della regione i dirigenti ciascuno nell’ambito della competenza del proprio ufficio. Il consiglio regionale è organo titolare della potestà normativa della regione (art.121.2) nonché della potestà di fissare l'indirizzo politico e amministrativo controllandone l'attuazione. Ma la potestà regolamentare può essere attribuita anche alla giunta. I membri del consiglio regionale hanno uno status che li assimila in qualche modo ai membri del Parlamento, infatti non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nell'esercizio delle loro funzioni; inoltre ciascun consigliere regionale rappresenta l'intera regione senza vincolo di mandato. All'interno del consiglio operano diversi organi: il presidente e l'ufficio di presidenza con compiti di organizzazione e direzione dei lavori consiliari; nonché commissioni permanenti con distinte competenze per materia che svolgono il lavoro preparatorio all'attività normativa del consiglio ed esercitano anche attribuzioni consultive in ordine a funzioni amministrative. All’interno del consiglio regionale sono previsti gruppi consiliari, ai quali si iscrivono i consiglieri secondo la rispettiva appartenenza politica; le c.d. giunte e le commissioni permanenti o speciali, previste nei diversi ordinamenti regionali. Le commissioni, a parte i compiti referenti nella sede legislativa, assumono il ruolo di veri e propri organi amministrativi, titolari di funzioni proprie (previste dalle leggi regionali), in genere di natura consultiva.

3.5.3 Esecutivo regionale e altri organi regionali. 43

L'esecutivo regionale (giunta e presidente) è stato notevolmente modificato nella sua struttura, dalla L. cost. n.1/1999. La giunta regionale resta organo esecutivo delle regioni ma a seguito della riforma la posizione del presidente è destinata a divenire dominante. La giunta è un collegio composto da un numero variabile di membri nominati dal presidente (prima erano eletti dal consiglio) tra consiglieri o tra personalità esterne al consiglio; e dura in carica sino alla rinnovazione del consiglio salva revoca da parte del presidente. Tutti gli ordinamenti regionali prevedono che i singoli membri della giunta vengano preposti ai singoli rami dell'amministrazione regionale. Ciò comporta, sul piano amministrativo, poteri di direzione circa il funzionamento degli uffici del settore e circa l'esercizio delle relative attribuzioni; nonché poteri di proposta con oggetto le deliberazioni amministrative di competenza della giunta concernenti il settore. In tutti gli ordinamenti regionali è stabilita la dipendenza dalla giunta della struttura amministrativa dell’ente. Quindi la giunta rappresenta l'organo propriamente esecutivo della regione nel senso di organo titolare della funzione amministrativa. Il presidente della giunta regionale, «eletto a suffragio universale e diretto» (art. 122 Cost.), rappresenta la regione, dirige la politica della giunta e ne è responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali, dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del Governo. Quanto alla titolarità di funzioni amministrative essa spetta alla giunta come collegio o al presidente come organo monocratico. Al presidente spetta una funzione amministrativa sua propria fissata dalla norma costituzionale che è quella di dirigere le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione. Quasi tutti gli ordinamenti regionali prevedono l'istituzione del difensore civico, cioè un organo monocratico, il cui titolare è eletto dal consiglio regionale tra persone dotate di particolari caratteristiche di professionalità; esercita funzioni di sollecitazione, monitoraggio, controllo sull'attività delle amministrazioni regionali nell'interesse dei cittadini utenti. Dispone inoltre di poteri ispettivi, di sollecitazione di amministrazioni inadempienti, in determinati casi di poteri di nomina di commissari per l'adozione di atti dovuti. In ogni regione deve essere presente il Consiglio delle autonomie locali, organo fondamentale di raccordo del governo regionale con il sistema degli enti locali.

3.5.4. Organizzazione degli uffici regionali. L'organizzazione regionale è caratterizzata da elementi molto differenziati rispetto a quella statale, infatti non si rinvengono strutture organizzative separate e differenziate assimilabili ai ministeri ma tutti gli uffici, pur nella loro diversificata articolazione, sono inseriti in un contesto organizzativo unitario. Il carattere unitario dell'organizzazione regionale ha riscontro, sul versante del personale, nella

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unicità del ruolo a fronte della pluralità dei ruoli statali; ciò produce la piena manovrabilità (mobilità) del personale regionale tra i diversi uffici dell'ente; e sul versante del regime finanziario, il carattere unitario dell’impostazione di bilancio, a fronte dell’articolazione del bilancio statale secondo le diverse organizzazioni ministeriali.

3.5.5. Enti dipendenti e altre organizzazioni regionali. L'organizzazione regionale consta anche di enti pubblici "dipendenti", che sono ascritti al modello degli enti strumentali dello Stato. Tra le organizzazioni dipendenti dalla regione, presentano particolare importanza le Unità sanitaria locali (USL) o Aziende sanitarie locali (ASL), che costituiscono l'organizzazione periferica del servizio sanitario nazionale, espressamente menziona tra le pubbliche Amministrazioni. La USL come "azienda" dotata di personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale è disciplinata, quanto all'organizzazione e al funzionamento, «con atto aziendale di diritto privato nel rispetto dei principi e criteri stabiliti con legge regionale». Organo principale dell'azienda USL, è il direttore generale, titolare di tutti i poteri di gestione. Il direttore generale è nominato dalla regione e il suo rapporto di lavoro è regolato da un contratto di diritto privato soggetto a risoluzione nei casi di gravi disavanzi di gestione, violazione di leggi o dei principi di imparzialità e buon andamento nella attività della USL. Il direttore generale, nomina i responsabili delle strutture operative, rappresenta l'ente, istituisce il servizio di controllo interno, nomina il direttore sanitario e quello amministrativo, verifica la corretta ed economica gestione delle risorse, l'imparzialità e il buon andamento. Il direttore sanitario e il direttore amministrativo partecipano alla direzione dell’azienda, assumono la diretta responsabilità delle funzioni loro attribuite, formulano proposte e pareri al direttore generale, inoltre ne svolgono le funzioni in casi di vacanza dell’ufficio, assenza o impedimento per un periodo massimo di 6 mesi, oltre il quale si procede alla sostituzione del direttore generale. Il direttore sanitario dirige i servizi sanitari a fini organizzativi ed igienico sanitari e presiede il consiglio dei sanitari, mentre il direttore amministrativo dirige i servizi amministrativi. Per i 3 direttori sono previste cause di ineleggibilità e incompatibilità. Il collegio sindacale verifica l’amministrazione economica dell’azienda, accerta la regolare tenuta della contabilità, i suoi componenti svolgono ispezioni e controlli. È composto da 5 membri. Oltre alle USL l’organizzazione sanitaria regionale si articola nelle aziende ospedaliere.

3.5.6. Comuni. Il comune è l'ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. La comunità è quella dei cittadini residenti sul territorio

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comunale, quale stabilito per legge. Anche ai non residenti tuttavia, che "esercitano la propria prevalente attività di lavoro e di studio" nel territorio comunale, possono essere riconosciuti alcuni diritti di partecipazione alla gestione del governo locale. Il comune come organizzazione di governo della propria comunità individuata con esclusivo riferimento al territorio, si distingue decisamente dalle istituzioni e formazioni sociali che vivono nel suo ambito territoriale, delle quali tuttavia conserva in determinati casi e in ordine ad alcuni rapporti, la rappresentanza. Tra queste istituzioni emerge la comunità d'abitanti vera e propria, che si identifica nella stessa collettività dei cittadini residenti nel comune. La comunità acquista una propria identità giuridica nel fatto di possedere dei beni (c.d. beni civici) e di godere di diritti (c.d. usi civici, diritti d'uso pubblico o altri diritti collettivi di godimento). La comunità d'abitanti è una formazione a carattere privato e i diritti che ad essa fanno capo hanno natura privata e carattere patrimoniale e sono del tutto distinti dai diritti che appartengono al comune come ente. La comunità d’abitanti può coincidere con l'intera comunità dei residenti del comune, oppure con gli abitanti di uno dei nuclei abitativi compresi nel territorio comunale, capoluogo o frazioni. In entrambi i casi la comunità d'abitanti si può dare una organizzazione propria, e in assenza di questa o nella sua incapacità, all'amministrazione degli interessi della comunità provvede il comune.

3.5.7. Organizzazione comunale. L’organizzazione fondamentale del comune come ente è tracciata dal T.U.E.L.. Gli organi fondamentali del comune sono il sindaco, la giunta e il consiglio. Il consiglio è l'organo eminentemente politico, formato da membri eletti dalla popolazione ed è quindi direttamente rappresentativo della comunità di cui l'ente è esponenziale. Il consiglio è presieduto dal sindaco o da un proprio presidente se previsto nella normativa statutaria. Mentre funge da segretario il segretario comunale il quale «partecipa con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione». Ogni consigliere ha il «diritto di iniziativa su ogni questione sottoposta alla deliberazione del consiglio», e quello di «presentare interrogazioni e mozioni». Quanto alle funzioni, il consiglio è «l'organo di indirizzo e di controllo politico amministrativo» (voto su documenti programmatici e di verifica dell'attuazione del programma, revoca e dimissioni di membri della giunta, etc). Viceversa, le funzioni amministrative in senso stretto del consiglio sono limitate a quelle espressamente indicate dal T.U.E.L. (tuttavia cospicue), circa le quali la competenza del consiglio è esclusiva e inderogabile. Tra esse si segnalano, quelle concernenti l'adozione degli atti a carattere normativo, degli atti di pianificazione e programmazione, degli atti a carattere generale concernenti il personale, degli atti concernenti l'assunzione diretta dei pubblici servizi, degli atti concernenti acquisti, alienazioni e altre operazioni immobiliari.

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La giunta comunale è nominata dal Sindaco. Le funzioni della giunta si estendono a «tutti gli atti che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze del sindaco»; quindi è l'organo a competenza generale e residuale. La giunta come organo collegiale, unitamente al sindaco e, nell'ambito della delega, agli assessori, come organi monocratici, costituiscono nel loro complesso l'esecutivo comunale, gli organi propriamente amministrativi del comune: non solo per la titolarità di ampie e rilevanti funzioni amministrative, ma anche perché ad essi spetta l'attività propositiva e d'impulso nei confronti del consiglio in ordine all'esercizio delle funzioni di competenza di quest'ultimo; e da essi dipende la struttura burocratica dell'ente. Il sindaco, eletto «dai cittadini a suffragio universale e diretto», è l'organo responsabile «dell'amministrazione del comune», «rappresenta l'ente», convoca e presiede la giunta, «nonché il consiglio quando non è previsto il presidente del consiglio», sovrintende «al funzionamento dei servizi e degli uffici e all'esecuzione degli atti». Il sindaco provvede, sulla base degli indirizzi consiliari, alla nomina, designazione e revoca dei rappresentanti del comune presso enti, aziende e istituzioni varie; nonché dei responsabili degli uffici e dei servizi dell'ente medesimo. Nella posizione di ufficiale del Governo, il sindaco è inserito sotto il profilo funzionale nell'ordine gerarchico statale, in diretta dipendenza dal prefetto; è titolare del potere di ordinanza, che consente di adottare «provvedimenti urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini». Il collegio dei revisori, composto di tre membri, eletti dal consiglio comunale, scegliendoli tra categorie di professionisti nel settore tecnico-contabile, commercialisti e ragionieri, è l'organo di consulenza del consiglio comunale in ordine alla gestione economico-finanziaria dell'ente, sulla cui regolarità "esercita la vigilanza". Il collegio inoltre riferisce al consiglio circa "gravi irregolarità" riscontrate nella gestione. L'art.11 T.U.E.L. prevede l'istituzione da parte di comuni e province del difensore civico, organo monocratico, il cui titolare è eletto dal consiglio con le modalità e secondo i criteri dettati dallo statuto. Il difensore civico svolge il ruolo di garante «dell'imparzialità e del buon andamento della p.a. comunale o provinciale, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi dell'amministrazione nei confronti dei cittadini». Con la legge finanziaria per il 2010 per esigenze di coordinamento della finanza pubblica e contenimento della spesa pubblica i comuni devono sopperire tale figura affidando le funzioni del difensore civico comunale al difensore civico della provincia nel cui territorio rientra il relativo comune.

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I piccoli comuni hanno un’organizzazione elementare composta di poche figure professionali, mentre l’organizzazione dei grandi comuni presenta l’articolazione propria delle maggiori organizzazioni statali e delle regioni: uffici elementari raggruppati per aree o settori funzionali. Gli uffici comunali dipendono dalla giunta e dal sindaco. Il sindaco ha il compito di sovraintendere al funzionamento dei servizi e degli uffici. Il sindaco normalmente delega ai singoli membri della giunta (assessori) la sovraintendenza degli uffici distinti e raggruppati per aree o settori funzionali. Ciò comporta che ciascun assessore acquista la responsabilità politica dell' andamento complessivo del singolo settore funzionale affidatogli. Al vertice amministrativo dell'ente è posto il segretario comunale che in tale ruolo sovrintende allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti e dei responsabili degli uffici e ne coordina l'attività, salva la nomina di un direttore generale. Nel territorio comunale possono essere presenti più nuclei abitativi. In tal caso, si distingue il nucleo abitativo principale (capoluogo) dagli altri (le frazioni). L'articolazione territoriale fondamentale, a livello subcomunale, è la circoscrizione di decentramento, per i soli comuni con popolazione superiore a 250.000 abitanti, caratterizzata dal fatto di essere, anch'essa, in più piccole dimensioni e con capacità ridotte, organizzazione di governo di una comunità territoriale. Le circoscrizioni di decentramento, sono «organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonché di esercizio delle funzioni delegate dal comune». L'articolazione del territorio comunale in circoscrizioni è prevista solo per i comuni con popolazione superiore a 250.000 abitanti, e come facoltà per quelli con popolazione tra i 100.000 e i 250.000 abitanti.

3.5.8. Servizi pubblici locali. Accanto all’articolazione organizzativa territoriale l’organizzazione comunale è articolata in una pluralità di figure soggettive dotate o meno di personalità giuridica, differenziate dall’organizzazione fondamentale del comune come ente. Tra esse risaltano le organizzazioni comunali intese alla gestione dei servizi pubblici, consistenti nell'erogazione di prestazioni di interesse sociale: e così i servizi di trasporto, di erogazione dell'energia, di gestione delle infrastrutture essenziali (acquedotti, reti telefoniche, impianti di illuminazione, etc.), di esercizio delle farmacie, ecc. La forma organizzativa tipica per la gestione di questi servizi è quella dell'azienda speciale, dotata di autonomia amministrativa e contabile e propria capacità di compiere atti e negozi giuridici, ma non dotata di personalità giuridica. Tra i servizi pubblici si possono qualificare i servizi sociali (privi di rilevanza economica) come il complesso di prestazioni erogate a soddisfazione di taluni "diritti sociali" individuati dalla Costituzione (diritto alla salute, art. 32; diritto allo studio, art. 34; diritto al mantenimento e all' assistenza sociale, art. 38). Si tratta di

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prestazioni che, a differenza dei servizi economici, non individuano nel lucro la finalità preminente del gestore. Anche i servizi sociali possono essere gestiti in forme imprenditoriali, in tali ipotesi però, l’attività di impresa non è strumento di profitto economico, ma costituisce il mezzo più idoneo a conseguire obiettivi di interesse generale. Mentre i servizi economici sono erogati a favore di una platea indifferenziata di utenti, i servizi sociali sono calibrati sulle effettive caratteristiche delle persone che ne beneficiano.

3.5.9. Forme organizzative dei servizi pubblici locali. Le forme organizzative per la gestione dei servici pubblici locali sono diverse per i servizi di rilevanza economica e per quelli privi di rilevanza economica. La forma organizzativa tipica dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica è quella della società per azioni a capitale interamente pubblico ovvero a capitale misto pubblico-privato. La proprietà degli impianti e delle reti destinate all'esercizio dei servizi pubblici, resta in capo agli enti locali. Ma la loro gestione può essere affidata a società di capitali con partecipazione maggioritaria degli enti locali, ovvero a imprese terze rispetto all'ente locale da individuare mediante procedimenti di selezione pubblica. Questa nuova normativa, che intende realizzare il principio di concorrenza anche nell'ambito dei servizi locali, esclude perciò la permanenza del tradizionale modo di gestione di tali servizi attraverso organizzazioni pubbliche locali appositamente predisposte (aziende speciali e consorzi). Per la gestione dei c.d. servizi sociali invece è stata confermata la precedente disciplina circa le modalità di organizzazione attraverso le aziende speciali, le istituzioni, le società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali. L'azienda speciale è un ente strumentale dell'ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale. Essa è dotata di un proprio statuto approvato dal consiglio comunale che ne disciplina l'ordinamento e il funzionamento. Sul piano organizzativo la legge prevede espressamente gli organi di vertice dell'azienda: consiglio di amministrazione, presidente e direttore (al quale ultimo è riservata «la responsabilità gestionale»); restando le rispettive attribuzioni, i reciproci rapporti, nonché la struttura burocratica che da essi dipende, disciplinata dallo statuto e dai regolamenti. Ma le modalità di nomina e revoca degli amministratori sono stabiliti dallo statuto locale. Nello statuto dell’azienda deve essere previsto un organo di revisione dei conti. L'istituzione è «organismo strumentale dell'ente locale per l'esercizio di servizi sociali, dotato di autonomia gestionale». Risalta l'importante differenza data dalla natura del soggetto: l'azienda speciale è infatti ente pubblico economico e ad essa quindi si applica la relativa disciplina generale circa il regime di diritto privato dei rapporti con i terzi nonché dei rapporti di lavoro facenti capo all'ente. Mentre l'istituzione, priva di personalità giuridica, è considerata un'articolazione

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organizzativa dell'ente locale, e soggetta perciò al regime giuridico proprio di esso, nei rapporti con i terzi e per ciò che concerne il personale. La società a capitale interamente pubblico è prevista per la gestione dei servizi pubblici privi di rilevanza economica a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente che la controlla. In ordine ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, la legislazione più recente prevede come unica forma organizzativa tipica, quella dell’impresa, sia in forma individuale che in forma societaria. Il conferimento della gestione di codesti servizi avviene a favore di imprenditori o di società commerciali individuate dall’ente locale in base a procedure competitive ad evidenza pubblica. In secondo luogo il servizio può essere affidato a società miste, cioè a partecipazione pubblica e privata, nelle quali l’ente locale titolare del servizio può essere presente con una partecipazione anche maggioritaria, sempre mediante procedure di evidenza pubblica. Queste 2 modalità di gestione del servizio sono considerate dalla legge come ordinarie. È poi previsto in via eccezionale l’affidamento diretto in favore di società a capitale interamente pubblico cui l’ente locale titolare del servizio partecipa.

3.5.10. Associazionismo comunale: unioni di comuni, comunità montane, associazioni, consorzi. Le forme associative consentono il mantenimento in vita dell’autonomia dei singoli comuni associati come enti. I comuni associati restano quelli che sono sul piano della titolarità delle funzioni di governo nei confronti della loro collettività; conservano intatta la loro rappresentatività politica; ma attraverso l’ente associativo esercitano funzioni di dimensioni maggiori. La forma associativa non solo non pregiudica l’autonomia degli enti locali, ma la esalta, perché consente agli amministratori dei singoli enti in posizione di parità con gli altri, di gestire funzioni e compiti che altrimenti non avrebbero la capacità di gestire e quindi non sarebbero loro conferiti. L’Unione di comuni è un ente locale costituito da 2 o più comuni allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza. L’organizzazione dell’ente, nonché l’ambito delle funzioni, sono stabilite con lo statuto che deve essere approvato, insieme all’atto costitutivo, dai consigli dei comuni partecipanti. Il presidente dell’Unione deve essere scelto tra i sindaci dei comuni interessati. Mentre, gli altri organi dell' ente devono essere formati da membri delle giunte e dei consigli dei comuni interessati (non da membri esterni), garantendo la rappresentanza delle minoranze. All'Unione si applica l'ordinamento comunale nelle parti applicabili. Essa ha potestà regolamentare negli stessi limiti di quella spettante ai comuni. Sul piano finanziario, i rapporti con i comuni sono disciplinati con regolamento. Ma, in ogni caso, ad essa competono le entrate derivanti da tasse, tariffe e contributi sui servizi affidati all'Unione.

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Specie di unioni di comuni sono le comunità montane, cioè «unioni di comuni, enti locali costituiti fra comuni montani e parzialmente montani, per la valorizzazione delle zone montane, per l'esercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per l'esercizio associato delle funzioni comunali». La comunità montana ha «un organo rappresentativo e un organo esecutivo, composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti». Le associazioni tra comuni (o associazioni intercomunali) costituiscono il terzo tipo di ente locale a carattere associativo dotato di compiti tendenzialmente generali. La regione individua con legge gli ambiti territoriali adeguati alla gestione dei servizi sociali e sanitari (attribuiti alla competenza comunale) promuovendo forme di cooperazione fra gli enti locali. Forma associativa è anche la mera convenzione tra enti attraverso la quale essi possono prevedere anche la costituzione di uffici comuni che operano con personale distaccato dagli enti partecipanti, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti. Nella legislazione comunale e provinciale è previsto un modello ormai consolidato di gestione in forma associata di funzioni e servizi di pertinenza degli enti locali: quello del consorzio. I comuni hanno facoltà di unirsi in consorzio fra di loro o con la provincia per provvedere a determinati servizi o opere di carattere obbligatorio. Il consorzio ha propria personalità giuridica, un proprio statuto approvato dall’autorità governativa. Gli organi di vertice dell’ente sono fissati dalla legge (assemblea, consiglio direttivo, presidente, segretario). La concreta disciplina del loro funzionamento è determinata dagli statuti. La disciplina generale applicabile ai consorzi è quella prevista per i comuni e le province.

3.5.11. Province e città metropolitane. La provincia è l’ente di governo della comunità provinciale chiamato a curarne gli interessi e a promuoverne e a coordinarne lo sviluppo; ente di governo di un'area vasta nella quale sono compresi molteplici centri cittadini e zone rurali e montane; ente a competenza generale con riferimento a tutti gli interessi emergenti nell'ambito della propria comunità, ma dotato anche di specifici compiti in alcuni settori (tipico quello della gestione stradale). La disciplina positiva che si applica all'organizzazione provinciale e all'esercizio delle funzioni proprie della provincia è del tutto omogenea a quella comunale. Nelle aree metropolitane (definite come quelle in cui è presente un comune maggiore e dominante ed altri comuni di dimensioni minori i cui insediamenti hanno col primo «rapporti di stretta integrazione territoriale in ordine alle attività economiche, ai servizi essenziali alla vita sociale, nonché alle relazioni culturali e alle caratteristiche territoriali») l'ente del governo locale dovrebbe essere unico, salvi decentramenti interni (circoscrizioni, municipi) circa le funzioni della provincia e dei comuni compresi nell' area stessa; e segnatamente del comune capoluogo.

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Questo ente del governo territoriale proprio delle aree metropolitane è la Città metropolitana.

3.6. Uffici privati (munera) nell’amministrazione pubblica In alcuni casi l'esercizio di funzioni amministrative è attribuito dalla legge a soggetti esterni alle organizzazioni pubbliche, e in genere privati, a loro volta persone fisiche o persone giuridiche (uffici privati - munera). In tali casi il soggetto esterno diviene titolare di un munus pubblico. Tali soggetti sono assoggettati in toto alla disciplina privatistica, sia nella loro organizzazione che nella loro azione, ma per la parte della loro attività coperta dal munus sono tenuti ad applicare norme procedimentali del diritto amministrativo; e gli atti relativi sono soggetti alla giurisdizione amministrativa, poiché vengono considerati atti amministrativi. Il munus non è parte dell'organizzazione pubblica, infatti esercita le funzioni che gli sono conferite mediante la propria organizzazione e i propri mezzi; e in corrispettivo, riceve un compenso da parte dell'organizzazione pubblica oppure direttamente dai cittadini o dagli utenti cui la funzione si riferisce. L'attività compiuta dal munus è quindi interamente ad esso imputata. Si danno casi tuttavia (ad es. in materia di concessioni di servizi e opere pubbliche) in cui il munus agisce in nome e per conto dell'organizzazione pubblica e ad essa imputa determinati effetti. È possibile distinguere talune categorie di munera, in funzione della diversa fonte attributiva della titolarità di funzioni pubbliche a soggetti privati. -In alcuni casi, tali funzioni sono conferite direttamente dalla legge a persone fisiche inquadrate in determinate posizioni professionali: in tal caso si parla di munera legali. In queste ipotesi è la legge che attribuisce a determinati soggetti privati dotati di determinate caratteristiche, e selezionati attraverso determinati procedimenti, l'esercizio di pubbliche funzioni, in genere affidando nello stesso tempo ad una organizzazione pubblica poteri di vigilanza e sanzionatori (es. sono le funzioni pubbliche attribuite ai notai). In determinate circostanze, la legge impone munera a tutti coloro che vi si trovano: e così, nella flagranza di delitti di particolare gravità (art.235 c.p.p.), ogni persona può procedere all'arresto dell'autore; in presenza di infante o di persona incapace di provvedere a se stessa, ogni persona è tenuta a darne immediato avviso all'autorità; in presenza di corpo umano inanimato o ferito, ogni persona è tenuta a prestare assistenza oltre che a darne immediato avviso all'autorità. Nell'ambito dei munera legali emerge per la sua importanza pratica la figura del notaio, e il sistema organizzativo del notariato, articolato in uffici privati dislocati su tutto il territorio nazionale, ciascuno con propria competenza territoriale, e deputati all' esercizio di funzioni pubbliche di primaria importanza. I notai sono ufficiali pubblici istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i certificati e gli estratti.

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-In altri casi, la legge autorizza le p.a. ad avvalersi di professionisti esterni per collocarli nella titolarità di uffici pubblici, in genere previsti per far fronte a situazioni di necessità: munera necessitati. Caso tipico è quello delle gestioni sostitutive coattive di imprese o altri enti in difficoltà. In queste ipotesi, espressamente previsti dalla legge, l'Amministrazione competente, previo scioglimento degli organi dell'impresa o dell'ente, nomina delle persone fisiche quali titolari di organi straordinari che gestiscono l'impresa o l'ente nell'ambito delle direttive e sotto il controllo dell'Amministrazione stessa, perseguendo gli scopi imposti dalla legge (commissari straordinari, commissari liquidatori, curatori fallimentari, etc.). Questi munera sono costituiti con provvedimento amministrativo ed hanno sempre durata temporanea. -Una terza specie di uffici privati esercenti funzioni pubbliche è rappresentata da quei soggetti privati costituiti in munera dall'autorità amministrativa con scelta discrezionale, di regola attraverso provvedimenti concessori ovvero attraverso atti convenzionali (munera convenzionali). Il numus è attribuito ad una persona giuridica piuttosto che ad una persona fisica, e in tal caso titolari del numus. Anche a fini penali, saranno le persone fisiche titolari degli organi della giuridica cui il numus stesso è affidato.

4 - DISCIPLINA GENERALE DELL'ORGANIZZAZIONE PUBBLICA 4.1. Quadro della disciplina generale. Le pubbliche Amministrazioni sono sottoposte a disciplina differenziata, sia sotto il profilo dell'organizzazione in quanto tale, sia sotto il profilo dell'attività, rispetto alle organizzazioni (persone giuridiche) di diritto comune. Si tratta di disciplina determinata dalla legge o da atti normativi secondari adottati in base alla legge. Esse non nascono per iniziativa derivante da esercizio di autonomia privata. La disciplina generale delle pubbliche Amministrazioni come disciplina derogatoria rispetto al diritto comune delle organizzazioni giuridiche, consta di una serie di istituti rapportabili direttamente o indirettamente al principio costituzionale del buon andamento (art. 97 Cost.). La norma costituzionale non si limita alla proclamazione del principio di buon andamento, ma aggiunge che nell’ordinamento degli uffici "sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari" e che agli "impieghi nelle pubbliche amministrazioni" si accede "mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge".

4.1.1. Buon andamento. In generale il buon andamento coincide con l'esigenza dell'ottimale funzionamento della pubblica amministrazione, tanto sul piano dell'organizzazione quanto su quello della sua attività. Anche sul versante dell'organizzazione la p.a. non opera in una situazione di autonomia e di libertà ma è sempre tenuta al rispetto di regole e

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vincoli posti in vario modo dalla legge sulla base dei principi costituzionali, intesi a far sì che tutto il suo operare sia rapportato agli scopi di pubblico interesse. Buona amministrazione significa efficienza dell'amministrazione sotto diversi profili. L’amministrazione efficiente è quella che razionalmente distribuisce le competenze tra i diversi uffici pubblici e utilizza in maniera adeguata il personale in relazione agli obiettivi attribuiti ai medesimi uffici al fine di sottrarre la propria organizzazione ed attività a qualsiasi elemento di incertezza, casualità o precarietà. In secondo luogo amministrazione efficiente è quella in grado di individuare la propria "giusta dimensione", in grado cioè di sintonizzare il proprio organico sull'effettiva entità dei propri servizi indispensabili, evitando una artificiosa distribuzione di compiti, una sovrapposizione o duplicazione di competenze". Ed ancora, rispondono al canone di buon andamento gli strumenti volti ad impedire "paralisi" dell' azione amministrativa; in particolare, quelli che garantiscono la continuità nella titolarità degli organi amministrativi anche in caso di assenza del titolare.

4.1.2. Performance e controlli di gestione. il principio di buon andamento ha avuto in via legislativa una importante declinazione dal recentissimo D. Brunetta, nel principio di trasparenza. Nel nuovo testo il principio di trasparenza viene definito “come accessibilità totale delle informazioni concernenti ogni aspetto dell’organizzazione, degli indicatori relativi agli andamenti gestionali e all’utilizzo delle risorse per il perseguimento delle funzioni istituzionali, dei risultati dell’attività di misurazione e valutazione svolta dagli organi competenti, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo del rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità”. Questo principio investe ogni Amm pubblica in quanto attuativo dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità. Fondamentale è assicurare le migliori prestazioni da parte del personale che debbono perciò essere oggetto di attenta programmazione, di monitoraggio e di valutazione. Principio fondamentale è che ogni Amm è tenuta a misurare e valutare la performance, sia con riguardo all’organizzazione nel suo complesso, sia alle singole unità nelle quali si articola, sia con riguardo ai singoli dipendenti. La misurazione e la valutazione della performance sono volte “al miglioramento della qualità dei servizi, alla crescita delle competenze professionali, attraverso la valorizzazione del merito e l’erogazione dei premi per i risultati conseguiti, in un quadro di trasparenza dei risultati e delle risorse impiegate per il loro perseguimento. Le Amm sono tenute ad una serie di adempimenti nell’ambito dei quali definire gli obiettivi che si intendono raggiungere. L’attività di misurazione e la valutazione della performance avviene sulla base di un documento preliminare che le singole Amm devono adottare tenendo conto delle direttive stabilite dalla Commissione.

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Il sistema di misurazione e valutazione ha ad oggetto sia la performance organizzativa che quella individuale. Le pubbliche Amm redigono annualmente il Piano della Performance, documento programmatico triennale, nel quale sono definiti indirizzi ed obiettivi strategici ed operativi, indicatori per la misurazione e la valutazione della performance. Entro il 30 giugno di ogni anno l’Amm adotta la Relazione sulla performance nella quale sono rilevati i risultati raggiunti rispetto agli obiettivi programmati nel corso dell’anno solare precedente. Nel processo di misurazione e valutazione della performance organizzativa ed individuale sono chiamati ad operare diversi soggetti, rispettivamente ascrivibili all’amministrazione attiva e all’amministrazione strumentale e di controllo. I soggetti chiamati all’attività di misurazione e valutazione della performance non possono che essere soggetti esterni rispetto alle responsabilità direttive dell’Amm. Il D. Brunetta al tal fine organismi dislocati a due livelli. A livello di ciascuna organizzazione è istituito l’Organismo indipendente di valutazione della performance. Mentre a livello centrale la Commissione centrale per la valutazione, la trasparenza, e l’integrità delle Amm pubbliche, è costituita come una sorta di Autorità indipendente che opera a sua volta come organo di indirizzo e di raccordo fra tutte le Amm pubbliche statali, e nei confronti degli enti del governo territoriale opera allo stesso titolo ma sulla base di intese assunte in Conferenza Stato-regioni e con le associazioni rappresentative degli enti locali. L’organismo indipendente di valutazione della performance è costituito presso ogni Amm pubblica e sostituisce i servizi di controllo interno. È nominato dall’organo di direzione politica dell’Amm per un periodo di 3 anni, rinnovabile una sola volta, può essere a formazione monocratica o collegiale di 3 membri dotati di professionalità ed esperienza. L’organismo svolge una serie di compiti di monitoraggio, circa il funzionamento complessivo dell’Amm individuando e comunicando le criticità riscontrate, garantisce la correttezza dei processi di misurazione e valutazione. Possiamo affermare che l’organismo costituisca il soggetto interno chiamato al controllo della gestione sull’Amm. La Commissione centrale per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle Amm pubbliche è prevista come organo indipendente e separato rispetto alle singole Amm. Essa ha il compito di indirizzare, coordinare e sovraintendere all’esercizio indipendente delle funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione, di assicurare la comparabilità e la visibilità degli indici di andamento gestionale. La Commissione è organo collegiale composto da 5 membri di elevata professionalità. Essa è adibita ad una serie di compiti intesi all’indirizzo, al coordinamento delle funzioni di valutazione della performance da parte degli organismi indipendenti.

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Tutte le Amm pubbliche sono soggette al controllo della Corte dei conti, controllo che consiste nel verificare la legittimità e la regolarità delle gestioni, nonché il funzionamento dei controlli interni a ciascuna amministrazione e nell’accertare la rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge. 4.2. Istituti di deminutio e di privilegio. E dalla legge o comunque da atti normativi, è stabilito il disegno organizzativo fondamentale dell'organizzazione. Tale fondamentale carattere delle organizzazioni pubbliche (la predeterminazione normativa della loro stessa esistenza) produce una diminuzione di capacità negli enti, che non possono disporre di sé stessi e della loro organizzazione, se non negli spazi di libertà (discrezionalità) lasciati dalla legge ai loro organi di governo. L'ente non può estinguersi né trasformarsi se non per disposizione di legge. Questa deminutio investe anche altri istituti positivi (istituti di deminutio della capacità) tra i quali l'incapacità di disporre della propria liquidità monetaria se non nell'ambito della c.d. tesoreria unica (L. n. 720/1984), relativamente agli enti elencati, con deroga anche al regime comune dei sequestri e dei pignoramenti da parte di terzi creditori degli enti; l'inalienabilità di atti, documenti e beni culturali salvo autorizzazione ministeriale; la soggezione ai controlli ispettivi della ragioneria generale dello Stato; la soggezione al controllo successivo sulla gestione sul bilancio e del patrimonio da parte della Corte dei conti, che si estende a tutte le pubbliche Amministrazioni. Tutte le pubbliche Amministrazioni sono soggette alle regole della contabilità pubblica per quanto concerne la disciplina dei documenti contabili e dei procedimenti della spesa. Vige poi una serie di norme intese a disciplinare il contenimento della spesa pubblica, determinando in via generale i "tetti" degli incrementi di spesa consentiti e i "tagli" da disporre sulle spese correnti. Le organizzazioni pubbliche, usufruiscono nei loro rapporti con i terzi, sia sul piano sostanziale che in sede giurisdizionale, di una serie di istituti di privilegio, derogatori rispetto al diritto comune. Si tratta di istituti intesi a sottrarre l'ente dall'applicazione di determinate norme di diritto comune in genere poste a tutela dei terzi quali la sottrazione al regime fallimentare, stabilita per gli enti pubblici che esercitano attività di impresa; la sottrazione dei beni dell’ente di pubblico servizio dall'esecuzione forzata dei creditori; le procedure privilegiate a carattere coattivo per la riscossione delle entrate anche patrimoniali. Non tutte le organizzazioni pubbliche sono titolari di poteri amministrativi poiché la titolarità di detti poteri è stabilita caso per caso dalla legge (tipicità dei poteri amministrativi). Tuttavia, sul versante della propria organizzazione, ogni ente dispone di una potestà organizzativa che si esprime attraverso atti organizzativi di natura amministrativa.

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Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a., disciplinato sino alle recenti riforme da norme di diritto pubblico (c.d. pubblico impiego), era regolato dall'esercizio di poteri amministrativi da parte dei soggetti datori di lavoro (le pubbliche Amministrazioni, appunto); salvi gli enti pubblici economici (rapporto di lavoro privato). Le recenti riforme (1993-1998 sul pubbl. imp.) lo hanno trasformato in rapporto di lavoro di diritto privato, soggetto tuttavia ad una serie di norme derogatorie rispetto alla disciplina comune. Le pubbliche Amministrazioni agiscono normalmente secondo moduli di diritto privato. In particolare operano mediante contratti per ottenere beni, servizi, necessari per il loro funzionamento o al fine delle prestazioni che essi debbono rendere alla collettività, ai cittadini utenti. Anche in tali attività le pubbliche Amministrazioni sono cmq tenute all'applicazione di determinate norme di diritto pubblico che disciplinano l'individuazione del progetto di contratto, il procedimento per la ricerca del contraente, la fase dell'aggiudicazione del contratto stesso che si perfeziona con un provvedimento amministrativo, impugnabile davanti al giudice amministrativo (cd. procedimenti di evidenza pubblica). Gli atti amministrativi illegittimi (e non anche gli atti di diritto comune) adottati da qualsiasi p.a. possono essere annullati dal Governo, in via straordinaria, «a tutela dell'unità dell'ordinamento», previo parere del Consiglio di Stato. Sono esclusi dalla soggezione a tale potere straordinario del Governo gli atti delle regioni mentre dubbi di costituzionalità sorgono in relazione agli atti di enti locali a seguito della riforma costituzionale n. 3/2001.

4.2. Mezzi e personale. Ogni organizzazione è composta di unità organizzative denominate uffici, formate di uomini e di mezzi. Circa i mezzi, si possono distinguere: i beni immobili nei quali l'ufficio è dislocato e vi svolge la sua attività; i beni mobili e i macchinari, necessari per lo svolgimento dell'attività dell'ufficio; il danaro necessario per il funzionamento dell'ufficio nonché per l'attuazione, all'esterno, dei compiti affidati all'ufficio stesso, limitatamente agli uffici che sulla base della disciplina" contabile" e di bilancio, hanno la capacità di gestire mezzi finanziari. La gestione dei mezzi necessaria al funzionamento degli uffici è un’attività affidata ad appositi uffici delle diverse organizzazioni pubbliche (come il demanio). Il singolo ufficio è tenuto a trasmettere le sue richieste e a prospettare le sue necessità a questi uffici generali. All'assegnazione dei beni immobili ai singoli uffici in genere provvede l'organo deliberante dell'ente (per lo Stato, il Ministero dell'economia e delle finanze di concerto con il ministero interessato). L'art. 26, L. n. 488/1998 dispone che le Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato sono tenute ad approvvigionarsi, salvo tal une eccezioni, attraverso ordinativi inviati a fornitori selezionati e convenzionati con il Ministero dell'economia e delle finanze, che all'uopo si avvale di una società specializzata (la Consip s.p.a.).

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Per quanto concerne il danaro vale lo stesso principio: alla gestione e alla spendita del danaro sono adibiti determinati uffici dell'organizzazione (gli uffici di spesa) che provvedono alle necessità degli altri. Tutta la gestione del danaro dell'organizzazione pubblica è rigidamente governata dallo strumento del bilancio preventivo che stabilisce la destinazione delle somme per ciascun oggetto di spesa nell'ambito di ciascun esercizio finanziario. La principale dotazione degli uffici è rappresentata dal personale ed attraverso la sua opera l'organizzazione esercita i suoi compiti. Nell'ambito del diritto amministrativo, esiste una articolata disciplina che concerne tutti gli aspetti del rapporto intercorrente tra le organizzazioni pubbliche e le persone fisiche che prestano servizio presso di esse a titolo professionale (c.d. rapporto di pubblico impiego; ma ora, più precisamente, rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche). Non tutti essi sono legati all'organizzazione da un rapporto di lavoro di tipo professionale, si distinguono infatti tra personale c.d. onorario e personale professionale (o burocratico). Gli uffici organi nel sistema tradizionale erano in genere a titolarità politica o comunque onoraria (per lo Stato organi erano i ministri). A seguito delle recenti riforme che hanno sancito il principio di separazione tra politica e amministrazione, questa impostazione risulta superata perché in ogni organizzazione, accanto agli organi politici od onorari sono istituiti uffici dirigenziali a titolarità professionale (personale dirigenziale), riconosciuti come organi, e ai quali sono imputati «tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno». La differenza tra le due categorie, di funzionari professionali e di funzionari onorari, è che i funzionari professionali sono legati all'organizzazione da un rapporto di lavoro subordinato in senso proprio (rapporto di servizio), e funzionari onorari sono tutti gli altri. Il termine tradizionale "onorario" stava ad indicare il fatto l’opera era prestata honoris causa mentre nel vigente ordinamento tuttavia anche i funzionari onorari possono essere in vario modo retribuiti. Essi cmq non assumono un rapporto di lavoro in senso proprio. Oggi assume grande importanza il c.d. personale politico legato da un rapporto di rappresentanza con la stessa collettività popolare, da essa stessa designato alla titolarità degli uffici attraverso procedimenti elettorali. Ad ogni ufficio di ciascuna pubblica Amministrazione, vengono preposte persone fisiche secondo le regole proprie delle singole Amministrazioni. L'ufficio organo ha necessariamente un titolare, monocratico o collegiale, prescelto secondo procedimenti di legge, tali da formalizzarne la posizione. Gli uffici organi sono chiamati ad esprimere all'esterno la volontà dell'Amministrazione (si parla di investitura nell’ufficio). Mentre ai meri uffici, il personale (sempre professionale) è semplicemente preposto secondo i diversi ordinamenti degli enti sulla base delle regole sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni. Per essi non vigono i principi e le norme relative all'investitura nell'ufficio, alla titolarità di esso e alle sue vicende (rapporto d’ufficio).

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4.3. Investitura nell’ufficio. Denominiamo rapporto di ufficio la disciplina concernente la preposizione del personale agli uffici nei quali l’amministrazione si articola; le diverse modalità attraverso le quali la titolarità degli uffici si acquista e le successive vicende fino alla cessazione della titolarità dell’ufficio. Il rapporto d'ufficio si instaura con l'atto di investitura del titolare che può avere diversa natura e seguire diversi moduli procedimentali. Nella diversa tipologia dell'ordinamento, emergono tre principali modelli di investitura del rapporto d'ufficio. Il rapporto si può instaurare mediante un procedimento di nomina o mediante un procedimento di elezione. Tuttavia i procedimenti di nomina hanno subito a loro volta una importante differenziazione per effetto della recente normativa in materia di pubblico impiego intesa alla c.d. privatizzazione dello stesso che ha comportato la trasformazione degli atti delle pubbliche Amministrazioni concernenti il rapporto di lavoro dei loro dipendenti, da atti amministrativi in atti di diritto privato (c.d. datoriali) salve alcune eccezioni; e l'attribuzione delle relative controversie al giudice comune del lavoro, sottraendole al giudice amministrativo.

4.4.2. Conferimento di incarichi dirigenziali. Secondo questa nuova disciplina infatti, l'investitura negli uffici dirigenziali avviene, sulla base di un procedimento costituito da un atto di nomina di competenza delle autorità espressamente indicate dalla legge denominato provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale. Nel provvedimento di conferimento vengono individuati "l'oggetto dell'incarico e gli obiettivi da conseguire, la durata dell'incarico che deve essere correlata agli obiettivi prefissati". Il provvedimento sembrerebbe un atto amministrativo ma secondo parte della giurisprudenza della Corte di Cassazione gli atti in questione non sarebbero provvedimenti amministrativi, ma atti di diritto privato emanati dalle p.a. nella loro funzione datoriale e questo sulla base dell'attribuzione della giurisdizione in ordine alle relative controversie al giudice ordinario anziché al giudice amministrativo. Si tratterebbe invero di atti di esercizio di poteri privati: atti cioè che nonostante la loro natura non avrebbero un carattere paritetico, in quanto capaci di produrre effetti in capo a soggetti terzi unilateralmente e senza necessità del loro consenso. 4.4.3. Procedimenti di nomina. Gli atti di nomina si distinguono in 3 categorie a seconda che essi abbiano un contenuto di carattere esclusivamente fiduciario; o abbiano contenuto discrezionale, e quindi sindacabili, ma espressione di una discrezionalità assai ampia la quale può dar luogo ad un sindacato di legittimità soltanto nei limiti in cui le relative scelte appaiono del tutto irragionevole; o in altri casi si tratta di atti espressione di potere discrezionale in senso pieno spesso emanati a seguito di procedure selettive.

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Il suo contenuto consiste sempre nella scelta tra più persone fisiche dotate dei requisiti richiesti dalla legge, da investire nell'ufficio. Con l'atto di nomina, che non è atto politico e perciò sempre vincolato nei fini, occorre perseguire l'interesse pubblico individuando la persona, come titolare dell'ufficio, che presenti i requisiti più idonei con riferimento all'ufficio stesso; e prevalenti, in caso si tratti di valutazione comparativa, rispetto a quelli che presentino altri possibili aspiranti. Il procedimento di nomina si conclude con un atto monocratico ovvero con una deliberazione collegiale che devono essere adottati secondo le rispettive regole. Si tratta sempre di provvedimenti amministrativi impugnabili davanti al giudice amministrativo.

4.4.4. Procedimenti di elezione. Diverso e più complesso il modello procedimentale di investitura nell'ufficio del tipo elezione. Esso costituisce la forma assolutamente più diffusa per l’investitura dei titolari degli organi politici. Il procedimento di elezione riguarda gli organi collegiali elettivi dei comuni, delle province, delle regioni, i rispettivi presidenti, e così via. Il procedimento elettorale, laddove è ascrivibile ai procedimenti amministrativi (alcuni procedimenti elettorali non sono ascritti all'ambito dei procedimenti amministrativi) presenta alcuni caratteri comuni. Anzitutto esso si esprime attraverso la manifestazione di volontà di una pluralità di persone. Se la pluralità di persone chiamate ad esprimersi nel procedimento elettorale consiste nell’intera collettività di cittadini dotati dei requisiti richiesti dalla legge si parlerà di corpo elettorale. Oppure può essere costituito da un numero determinato di persone che formano un organo collegiale. Se il procedimento elettorale avviene da parte di un corpo elettorale, i membri di esso devono essere chiamati ad esprimere il voto in un determinato tempo e presso determinati luoghi, ciascun avente diritto esprime il voto separatamente dagli altri e segretamente. L'espressione del voto consiste nell’indicazione da parte di ogni singolo avente diritto, di una o più persone fisiche da investire nell'ufficio. Sono eletti all'ufficio coloro che hanno ottenuto il numero dei voti richiesti e solo una volta accertati dagli organi competenti i risultati del procedimento elettorale gli eletti vengono proclamati nelle forme di legge. Il procedimento elettorale che si svolge nell'ambito di organi collegiali, è un procedimento amministrativo distinto, rispetto al procedimento deliberativo ordinario dell'organo collegiale. Resta fermo tuttavia che il collegio per poter procedere alla elezione, deve essere ritualmente convocato e costituito: una volta raggiunto il quorum strutturale. La votazione avviene secondo modalità diverse da quelle della deliberazione collegiale, cioè mediante espressione di volontà del singolo membro del collegio manifestata in segreto o comunque isolata e individuale. La determinazione degli eletti avviene attraverso il conteggio dei voti mancando del tutto il carattere più

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tipico della collegialità, cioè il confronto dialettico delle proposte o delle opinioni come strumento al fine di dare luogo al risultato deliberativo. Per essere nominati o eletti alla titolarità di uffici pubblici occorrono requisiti soggettivi stabiliti dalla legge. Un primo ordine di requisiti concerne qualità proprie della persona la cui mancanza rende l'ufficio inaccessibile quali la cittadinanza italiana, la residenza in un determinato territorio; il requisito dell'età, il non aver subito determinate condanne penali. Altri requisiti attengono poi a qualità proprie della persona la cui presenza è ritenuta incompatibile con l'ufficio di cui si tratta; tali tuttavia da potere essere rimosse una volta avvenuta la nomina o l'elezione a pena di decadenza dalla nomina o dall'elezione stessa. In tali casi, si parla di incompatibilità, che si distingue dall'ineleggibilità (le cui cause, se rimuovibili, devono essere rimosse anteriormente).

4.4.5. Illegittimità dell’atto di investitura (il c.d. funzionario di fatto). L'atto di investitura nell'ufficio può risultare illegittimo o giuridicamente nullo sulla base delle norme che regolano l'invalidità degli atti amministrativi o l'invalidità dei contratti (nel caso si tratti di investitura nell'ufficio sulla base di atto contrattuale). Una volta annullato l'atto di nomina (a maggior ragione se dichiarato nullo) data la retroattività dell'annullamento, si pone il problema della sorte giuridica degli atti adottati. Nel caso di organi collegiali può verificarsi l'evenienza della invalidità dell'atto di nomina di alcuni dei membri del collegio. In tal caso tuttavia può considerarsi legittimamente avvenuta l'investitura nel collegio ove il numero dei membri la cui nomina risulti legittima superi il quorum strutturale. Mentre nel caso di collegi perfetti, la nomina illegittima anche di un solo membro di un collegio vizia l'investitura dell'intero collegio. Nel caso di investitura illegittima del titolare nell'ufficio si ha il c.d. funzionario di fatto, cioè senza titolo giuridico di investitura. In tali casi, l'esercizio di fatto di funzioni pubbliche viene successivamente regolamentato una volta che un ordinamento legittimo si instauri e in quella sede viene disciplina la sorte degli atti giuridici assunti in via di fatto nella situazione precedente. Il problema che si pone in tali casi è quello di stabilire il trattamento giuridico degli atti posti in essere dal cd. funzionario di fatto. La giurisprudenza prevalente considera gli atti assunti dal titolare dell'ufficio la cui nomina venga successivamente annullata o dichiarata nulla, come atti senz'altro imputati all'Amministrazione, attraverso il rapporto organico, e in quanto tali si presumono legittimamente assunti. Tuttavia gli atti assunti dal funzionario di fatto possono essere a loro volta annullati su ricorso dei soggetti controinteressati o anche in via di autotutela ove ne sussistano i presupposti. Ma possono subire tale sorte solo se espressamente impugnati o se siano oggetto di una specifica misura di autotutela. Mentre

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l'annullamento o la dichiarazione di nullità dell'atto di nomina del titolare dell'ufficio, in quanto tale, non ne comporta la caducazione.

4.4.6. Sostituzione nella titolarità dell'ufficio. Il titolare dell'ufficio per varie ragioni si può trovare nel corso del rapporto, in situazioni di temporanea incapacità alla tenuta dell'ufficio. Alla temporanea vacanza dell'ufficio si fa fronte mediante alcuni istituti raggruppabili in due specie (la supplenza e la reggenza) intesi ad assicurare la necessaria continuità dell'ufficio pubblico, che in nessun caso può rimanere "scoperto" per mancanza del titolare. La supplenza è l'istituto mediante il quale un soggetto, titolare di altro ufficio nell'ambito dell'Amministrazione o preventivamente designato con questo specifico compito subentra al titolare nella titolarità dell'ufficio durante la temporanea assenza di questo. La reggenza è l'istituto mediante il quale altro soggetto, titolare di altro ufficio viene nominato, secondo procedimenti stabiliti dalla legge, a ricoprire l'ufficio per il tempo necessario. In tal caso, si parla di incarico ad interim o "a scavalco". La differenza tra i due istituti consiste nel fatto che la supplenza è normativamente predeterminata, per cui il supplente subentra nell'ufficio in via automatica, senza necessità di assumere apposito atto di nomina mentre, alla reggenza si provvede laddove non sia previsto, con riferimento alla titolarità di determinati uffici, l'istituto della supplenza, in tali casi si deve provvedere con la nomina interinale di altro titolare espressamente designato. Il titolare temporaneo dell'ufficio, supplente o reggente, subentra nella pienezza delle funzioni dell'ufficio stesso, con la stessa ampiezza del titolare salvi alcuni correttivi, intesi a far sì che la sua azione non pregiudichi l'azione del titolare una volta questi abbia ripreso possesso dell'ufficio. 4.4.7. Cessazione del rapporto di ufficio e sistema delle spoglie. La cessazione del rapporto di ufficio può avvenire per molteplici cause, che riguardano la persona del titolare (morte, impedimento permanente), le sue dimissioni oppure il rapporto di ufficio che a lui fa capo (scadenza del termine nei rapporti a termine, rimozione, sopravvenire di una causa di incompatibilità). La titolarità di alcuni uffici dirigenziali collocati in posizione apicale, individuati dalla legge, viene a cessare allo scadere del mandato dell’organo politico che ha conferito l’incarico, il c.d. spoils system (sistema delle spoglie). Ciò comporta che alla titolarità dell’ufficio al nuovo conferimento dell’incarico dovrà provvedere il nuovo organo politico. Questo istituto ha però sollevato problemi di costituzionalità e a tal proposito si è pronunciata la Corte costituzionale ammettendo la legittimità di tale istituto solo se esso si applica agli incarichi dirigenziali di livello generale e non anche a quelli di livello non generale, essendo i primi caratterizzati dal fatto che il potere di conferimento dell’incarico è attribuito direttamente all’organo politico il quale presceglie soggetti individuati intuitu personae.

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4.4.8. Vacanza dell’ufficio e prorogatio. In conseguenza della cessazione del rapporto di ufficio si verifica la vacanza dell'ufficio (definitiva e permanente). Ciò rende necessario provvedere alla nomina o all'elezione del nuovo titolare. Nell'ambito degli organi collegiali la vacanza può riguardare solo uno o alcuni membri del collegio, la decadenza dell'intero collegio si ha solo se il numero dei posti vacanti supera quello previsto dalla legge. Per quanto riguarda gli uffici a titolarità professionale (gli uffici dirigenziali), se sono temporanei scadono con la scadenza del termine di durata, mentre se sono permanenti cessano irrimediabilmente con il raggiungimento dei limiti di età da parte del titolare. Si tratta di uno dei punto di congiunzione della disciplina del rapporto di ufficio e della disciplina del rapporto di servizio (se il titolare dell'ufficio è un pubblico dipendente, alla cessazione del rapporto di lavoro cessa anche la titolarità dell'ufficio). In tali casi dunque, una volta scaduto il rapporto di ufficio deve procedersi da parte dell'Amm. alla nomina del nuovo titolare. Negli uffici a titolarità politica (es. sindaci e consigli comunali) non è prevista una disciplina generale intesa a far fronte alla vacanza degli uffici né una disciplina generale della prorogatio. Ma leggi di settore prevedono in molti casi la permanenza in carica degli organi scaduti per determinati periodi ma con competenze limitate. Per gli uffici a titolarità onoraria, diversi da quelli politici, opera il principio della prorogatio, secondo il quale, il titolare scaduto resta in carica in attesa del nuovo titolare investito dell'ufficio laddove è possibile e nei limiti di legge (L. prorogatio del 1994). L’ambito della L. prorogatio riguarda soltanto organi a titolarità onoraria (organi di amministrazione attiva, consultiva e di controllo dello Stato) restando esclusi non solo tutti gli organi a titolarità strettamente politica (consigli regionali, provinciali, comunali, sindaci, etc.) ma anche gli organi la cui nomina è di competenza parlamentare. La legge afferma all'art. 2 il principio secondo il quale gli organi amministrativi svolgono "le funzioni loro attribuite secondo il termine di durata per ciascuno di essi previsto ed entro tale termine debbono essere ricostituiti". Perciò l'istituto della prorogatio è concepito come assolutamente eccezionale. Ove nel termine di scadenza i nuovi titolari degli organi scaduti non siano nominati i titolari scaduti sono prorogati per non più di 45 giorni decorrenti dal giorno della scadenza. Nel periodo di prorogatio gli organi possono adottare esclusivamente atti di ordinaria amministrazione, atti urgenti ed indifferibili con indicazione specifica dei motivi, mentre l'adozione in costanza di proroga, di atti non compresi nelle categorie di legge dà luogo alla sanzione della nullità degli stessi. Decorso il termine di proroga, ove i nuovi titolari non siano stati nominati, i precedenti decadono dalla titolarità dell'ufficio. Eventuali atti che essi dovessero assumere scaduto questo termine sono sanzionati con la nullità.

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L'organo prorogato in nessun modo è ascrivibile alla categoria del funzionario di fatto. Finché non viene investito nell'ufficio il nuovo titolare, il precedente, è il legittimo titolare dell'ufficio e ha l'obbligo, di permanere nell'ufficio, conservandone tutti i poteri fino al subingresso del successore.

4.5. Tipologia degli uffici. 4.5.1. Uffici monopersonali e uffici collegiali. Gli uffici si distinguono in monopersonali (monocratici) e pluripersonali, a seconda che il loro titolare sia una persona fisica oppure una pluralità di persone fisiche. Per quanto concerne gli organi, la titolarità pluripersonale significa necessariamente collegialità. L'organo monocratico e quello collegiale sono differenti per quanto riguarda l'organizzazione stessa del loro agire giuridico, della formazione e dell'espressione della loro volontà giuridica. L'organo monocratico agisce attraverso una persona fisica che forma la sua volontà esprimendola, con la parola o in forma scritta o in altra forma, nell'ambito del complesso procedimento inteso alla formazione in concreto della fattispecie amministrativa produttiva di effetti. Viceversa, la formazione e l'espressione della volontà collegiale necessita di un'apposita disciplina giuridica che consente al collegio di agire. Il collegio quale titolare di organo è una pluralità di persone fisiche individuata nel numero e nella qualificazione dei suoi membri, chiamate ad agire in maniera unitaria.

4.5.2. Disciplina della collegialità. La collegialità come formula organizzativa è molto diffusa nell’amministrazione pubblica sia nell’ambito degli organi c.d. procedimentali , sia nell’ambito degli organi provvedimentali , che operano nella fase decisoria del procedimento. Il modulo della collegialità presenta il vantaggio di consentire il confronto diretto e immediato dei diversi punti di vista. Una volta nominati o eletti tutti i suoi membri il collegio è in astratto costituito. Per la costituzione in concreto i membri del collegio devono essere espressamente convocati in un luogo e ad un tempo prestabiliti, mediante comunicazione scritta nella quale deve essere fissato il c.d. ordine del giorno, cioè l'elenco specifico degli argomenti sui quali il collegio è chiamato a deliberare. Il contenuto della convocazione è stabilito da un membro predeterminato del collegio, di regola il presidente. La convocazione del collegio in alcuni casi è un atto dovuto del presidente: quando è imposta dalla legge oppure richiesta da un numero qualificato di membri. Perché il collegio sia formalmente costituito, occorre che siano fisicamente presenti un certo numero di membri (c.d. quorum strutturale) stabilito dalla legge. In alcuni casi la legge prevede che per la formale costituzione del collegio occorra la presenza di tutti i suoi membri: c.d. collegi perfetti.

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Nei collegi perfetti sono spesso previsti membri supplenti chiamati a sostituire i membri effetti in caso di impedimento di questi ultimi. Si ritiene in giurisprudenza che sia necessario un collegio perfetto quando le attribuzioni del collegio consistano in particolari giudizi ed operazioni valutative per le quali l'apporto di ciascun componente appare indispensabile. Le deliberazioni concernenti persone di regola sono adottate a voto segreto. Una volta costituito formalmente il collegio il membro presidente che ha il compito di dirigere i lavori sottopone al collegio i singoli argomenti previsti nell’ordine del giorno. Su ogni punto il presidente presenta una proposta di deliberazione sulla quale si apre la discussione. Ciascun membro del collegio può esprimere la sua opinione sulla proposta. Una volta che il presidente ritiene la discussione svolta dichiara conclusa la discussione e pone ai voti la proposta. Sulla proposta ciascun membro del collegio esprimerà il suo voto, palese o segreto, secondo la disciplina di legge. La proposta si trasforma in deliberazione del collegio una volta che su di essa si siano espressi favorevolmente i membri del collegio presenti, nel numero richiesto dalla norma, variabile a seconda del tipo di collegio o del tipo di deliberazione da adottare (c.d. quorum funzionate). In assenza di normativa sul punto, il principio è che il quorum funzionale corrisponda alla metà dei membri votanti più uno: c.d. maggioranza semplice. Il membro astenuto è di regola considerato come assente in quel determinato momento dalla seduta collegiale e perciò non viene computato tra i votanti (pur contribuendo al quorum strutturale). In alcuni tipi di collegi e in ordine a determinate deliberazioni, l'astensione non è ammessa come nei collegi perfetti. In altri casi, l'astenuto è viceversa considerato tra i votanti, risultando dunque l'astensione stessa ininfluente ai fini del quorum funzionale e perciò il voto di astensione viene ad equivalere in sostanza a un voto negativo. Nel corso della discussione e della votazione la proposta può venire modificata sulla base di proposte parziali di modifica (c.d. emendamenti) che possono essere presentate da ciascun membro del collegio. Tutto il lavoro dell’organi collegiale si svolge oralmente alla presenza fisica dei membri del collegio in numero almeno sufficiente per la formazione del quorum strutturale. Occorre sottolineare che il lavoro dell'organo collegiale può svolgersi alla presenza esclusivamente dei membri del collegio mentre la presenza di estranei alla discussione di regola è considerata viziante la legittimità della deliberazione. Ma è ammessa la presenza alla seduta di persone svolgenti attività servente, burocratica e tecnica.

4.5.3. Deliberazione collegiale. Ai fini della esternazione e della produzione degli effetti, la volontà collegiale assunta con la deliberazione, deve essere tradotta per iscritto mediante una attività

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affidata, in genere, ad un membro del collegio (il segretario), attività che si denomina verbalizzazione, poiché tutta la discussione è trascritta in un verbale. La deliberazione non può considerarsi inesistente in difetto di verbalizzazione, in quanto quest’ultima è lo strumento di esternazione di quella volontà e da essa separata.

4.6. Le relazioni tra uffici (interorganiche). 4.6.1. Equiordinazione e gerarchia. Tra uffici e organi di una stessa organizzazione pubblica intercorrono rapporti giuridici articolati e complessi regolamentati dal diritto positivo. Questi rapporti trovano il loro fondamento nella posizione organizzativa reciproca degli organi e degli uffici nell'ambito dell'organizzazione: secondo tale posizione, agli organi e agli uffici spettano reciprocamente poteri, facoltà ed altre situazioni soggettive differenziate. Si tratta di relazioni organizzative stabili, fondate sulla posizione delle singole strutture nell'ambito dell'organizzazione. Si danno due tipi principali di tali relazioni: relazioni di equiordinazione e relazioni di sovraordinazione- subordinazione ("gerarchia"). Nelle relazioni di equiordinazione, gli organi tra loro sono in posizione paritaria, nessuno di essi ha poteri di supremazia nei confronti degli altri e nessuno, per contro, si trova in posizione di soggezione nei confronti degli altri. In tal caso si pone un problema di coordinamento, affinché le strutture possano seguire gli stessi obiettivi e gli indirizzi dell'organizzazione della quale tutte fanno parte, nell'esercizio in concreto delle funzioni ad essa attribuite. Nelle relazioni di sovraordinazione-subordinazione l'organo sovraordinato (il "superiore gerarchico") è dotato nei confronti dell'organo subordinato ("l’inferiore gerarchico") di una serie si poteri a fronte dei quali quest'ultimo si trova in una posizione di soggezione. A proposito della gerarchia la normativa generale sui ricorsi amministrativi dispone che «contro gli atti amministrativi non definitivi è ammesso ricorso all'organo sovraordinato da parte di chi vi abbia interesse». Anche nei casi di strutture in cui è presente un coordinatore sovraordinato rispetto al restante personale dirigenziale (come le regioni), il dirigente preposto all'ufficio di più elevato livello è sovraordinato al dirigente preposto all'ufficio di livello inferiore. Quanto all'organizzazione statale, il D. pubb. imp. ha abrogato le norme che creavano una sovrapposizione funzionale del Ministro rispetto ai dirigenti introducendo il principio della separazione qualitativa tra le competenze del vertice politico rispetto all' apparato dirigenziale. Quindi il ministro è ancora considerato capo dell'Amm. cui è preposto anche se ormai il suo potere di direttiva non si risolve più nella competenza ad emanare ordini specifici di gestione bensì ad emanare ordini di carattere generale cmq vincolanti per tutti i singoli concreti atti dell'Amministrazione.

4.6.2. Gerarchia in senso stretto e gerarchia in senso lato. 66

Il modello originario della gerarchia (gerarchia in senso stretto) è caratterizzato dal fatto che tutti gli organi di una stessa organizzazione non hanno specifiche e diverse competenze, ma agiscono secondo criteri di distribuzione dei compiti fissati dal vertice dell'organizzazione. Tale modello è rimasto proprio delle Amministrazioni militari e di quelle similari. In questi casi l'organo sovraordinato determina il contenuto della singola azione che l'organo subordinato deve porre in essere con lo stesso contenuto determinato dal superiore gerarchico, a pena della sua illegittimità, oltre che a conseguenze di natura disciplinare, e laddove previsto, di natura penale; e può sempre sostituirsi al subordinato nell'esercizio di attività proprie di quest'ultimo (sostituzione). All'ufficio sovraordinato spettano poi poteri di controllo sia sul funzionamento sia sugli atti dell'ufficio subordinato (ispezioni, annullamento d'ufficio, etc.). Tale modello in contrasto con i principi costituzionali che impongono l'organizzazione degli uffici secondo disposizioni di legge che ne determinino «le sfere di competenza» (art. 97), è venuto acquistando una posizione marginale. Le relazioni di sovraordinazione-subordinazione quindi non sono più di gerarchia in senso stretto ma di gerarchia in senso lato che adatta il principio della sovraordinazione-subordinazione degli uffici a quello della competenza. In tale modello al posto del potere di ordine, troviamo il potere di direzione, il superiore gerarchico infatti stabilisce criteri e obiettivi che l'inferiore gerarchico deve tenere presenti nello svolgimento della sua azione, ma non ottemperarvi senz'altro, ciò significa specificamente che l'inferiore gerarchico deve motivare le ragioni di interesse pubblico che l'hanno indotto in determinate circostanze ad agire in maniera difforme rispetto a quanto indicato dal superiore gerarchico. Gli atti tipici nei quali si esprime il potere di direzione si denominano direttive mentre le circolari sono documenti contenenti le direttive, in quanto destinati alla" circolazione" tra gli uffici dell' organizzazione. Il potere di sostituzione non sussiste se non laddove espressamente previsto dalla legge mentre i poteri di controllo sono gli stessi del primo modello.

4.6.3. Coordinamento. Nelle relazioni gerarchiche tra organi e uffici il superiore gerarchico in entrambi i modelli di gerarchia, assicura anche il coordinamento tra i diversi uffici a lui sottoposti. La figura del coordinamento assume viceversa un rilievo proprio nell'ambito delle relazioni di equiordinazione nell’ambito delle quali, non essendovi alcun ufficio sovraordinato rispetto agli altri, occorre prevedere appositamente una struttura di coordinamento. E a tal proposito ci sono 2 modelli. Nel primo caso si tratta di un organo collegiale nel quale tutti gli uffici sono rappresentati e che provvede ad assumere atti, nei confronti degli uffici stessi, che hanno una efficacia assimilata a quella delle direttive nelle relazioni gerarchiche. il modello è diffusissimo sia nella legislazione statale che regionale (es sono lo stesso consiglio dei ministri, i comitati interministeriali, le conferenze di servizi).

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Nel secondo caso, ad uno degli uffici equiordinati viene espressamente conferito dalla legge il compito del coordinamento. A codesto ufficio non vengono conferiti in principio poteri di direttiva ma principalmente compiti di armonizzazione dell'azione di diversi uffici. La funzione di coordinamento presuppone sempre l’accordo degli uffici da coordinare. Nell'ambito delle relazioni di equiordinazione si possono porre dei conflitti di attribuzione tra i diversi organi per il fatto che più organi pretendano la titolarità o l'esercizio di una stessa funzione. La risoluzione dei conflitti è disciplinata dalla legge (ad esempio, per i conflitti tra ministeri sono risolti dal consiglio dei ministri) mentre nel caso di silenzio della legge, la risoluzione del conflitto è sempre di attribuzione del massimo organo deliberativo dell'ente (consigli regionali, consigli di amministrazione degli enti pubblici, etc.).

4.6.4. Inderogabilità dell’ordine legale delle competenze. Fondamentale nelle relazioni interorganiche è il principio di competenza in base al quale la legge individua l'ambito delle funzioni di ciascun organo (art. 97 Cost.), senza possibilità di deroga (a pena di illegittimità) per volontà dell'Amministrazione. Tale fondamentale affermazione resta esclusa solo per le relazioni di gerarchia in senso stretto, dove propriamente non opera il principio di competenza. Nella gerarchia in senso lato i poteri del superiore gerarchico di regola non possono modificare l'ordine legale delle competenze, infatti la titolarità dei poteri attribuiti dalla legge all'inferiore gerarchico (competenza) resta in ogni caso ferma, mentre il superiore gerarchico può, attraverso l'esercizio dei poteri di direttiva, di controllo, in vario modo condizionare l'esercizio da parte dell'inferiore gerarchico dei poteri di competenza di quest'ultimo. Quindi in questo caso non deriva ex se l'applicabilità di alcuno degli istituti positivi che consentono uno spostamento dell'ordine legale delle competenze che devono essere espressamente previsti dalla legge. Tali istituti sono ascrivibili a tre (principali) modelli: avocazione, delegazione, sostituzione.

4.6.5. Avocazione. L’atto di Avocazione è l'atto con il quale un organo decide di esercitare, sulla base di motivi di interesse pubblico o di giustificate ragioni, un potere attribuito alla competenza di altro organo tutte le volte necessarie per la cura di un determinato interesse pubblico concreto. L'atto di avocazione è esercizio di potere discrezionale e può essere contestato nelle competenti sedi da parte di chi vi abbia interesse. È cmq escluso che l'avocazione possa trovare applicazione in mancanza di una esplicita disposizione di legge che la consenta. Mentre è da considerarsi pacifico che l’istituto stesso trovi sempre applicazione nell’ambito di relazioni organizzative ascrivibili al tipo della gerarchia in senso stretto. I casi previsti dalla legge sono di scarso rilievo e poco numerosi. La recente riforma in tema di dirigenza ha soppresso il potere di avocazione in capo ai ministri circa gli atti di competenza dei

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dirigenti, infatti, il ministro «non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti di competenza dei dirigenti». Tuttavia in caso di inerzia il Ministro può valutare se sussistano i presupposti per l'esercizio del potere di avocazione.

4.6.6. Delegazione. La delegazione è un rapporto giuridico caratterizzato dal fatto che una figura soggettiva (ente o organo: delegante) titolare di un determinato potere o di un complesso di poteri finalizzati alla cura di determinati interessi pubblici (funzione), attribuisce ad altra figura soggettiva (delegato) con proprio atto (atto di delegazione o più semplicemente delega) l'esercizio del potere stesso, definendone eventualmente la durata, le modalità, gli obiettivi. La delega costituisce il fatto di legittimazione circa l’esercizio del potere da parte del delegato, modificando l’ordine legale delle competenze. Si afferma in via di principio che la delegazione non è ammessa se non nei casi previsti dalla legge, mentre essa non consegue ex se alle relazioni organizzative di tipo gerarchico (il superiore gerarchico in quanto tale non ha il potere di delegare proprie funzioni all’inferiore gerarchico) per non consentire che l'Amministrazione possa arbitrariamente spostare caso per caso e senza alcuna previsione di limiti oggettivi e soggettivi, le competenze precostituite. Tuttavia, le previsioni legislative di delegazione nell'ambito delle relazioni interorganiche sono molteplici e in genere si tratta di clausole generali, che consentono la delega di qualsivoglia potere di competenza dell'autorità cui si riferiscono, in molti casi è diventata una sorta di finzione giuridica perché di fatto il conferimento di competenze mediante delegazione non dà luogo a differenze di regime rispetto al conferimento ex lege. La delegazione è prevista in via generale da parte dei dirigenti degli uffici dirigenziali generali in favore dei dirigenti. È prevista poi la delegazione di "funzioni" dal presidente del consiglio ai ministri senza portafoglio, o in mancanza di questi, ad altri ministri e la delegazione di "compiti" da parte dei ministri ai sottosegretari di Stato. L'atto di delegazione è a forma scritta necessaria e può indicare la durata della delega e fissare istruzioni, criteri e obiettivi per l'esercizio del potere da parte del delegato. Resta cmq fermo che le fattispecie di esercizio del potere si imputano esclusivamente al delegato che ne risponde verso i terzi. Al delegante spetta sempre un potere di direzione e un potere di controllo. La delega può sempre essere revocata dal delegante nelle stesse forme previste per la sua adozione ma la giurisprudenza ritiene che la delega può essere revocata dal delegante "anche implicitamente" (cioè mediante l'esercizio diretto del potere) fino a quando l’organo delegato non abbia posto in essere l’attività per la quale la delega era stata data. Viceversa sembra doversi escludere che, una volta conferita la delega, il delegante conservi la facoltà di esercizio del potere oggetto della delega.

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Dalla delegazione interorganica nel senso proprio si distingue la c.d. delega di firma che consiste nel fatto che un organo, pur mantenendo la piena titolarità circa l'esercizio di un determinato potere delega ad altro organo o anche a funzionario non titolare di organo il compito della firma degli atti nei quali il potere stesso si esercita. La delega di firma è generalmente ammessa da parte del ministro in favore dei sottosegretari di Stato e dei dirigenti generali. L'atto firmato dal delegato resta formalmente imputato all'organo delegante che ne risponde nei confronti dei terzi.

4.6.7. Sostituzione. Con la sostituzione un organo (di regola il superiore gerarchico) adotta atti di competenza di altro organo in caso di sua inadempienza. Nell'ambito delle relazioni interorganiche, è da ritenere, anche in base a quanto s'è detto circa l'inderogabilità dell' ordine legale delle competenze, che poteri sostitutivi, nella gerarchia in senso lato, siano ammessi in capo al superiore gerarchico soltanto se previsto dalla legge. Tuttavia, nell'ambito ministeriale, tra dirigenti ed organi subordinati, il potere sostitutivo è previsto in via generale. È previsto un analogo generale potere in capo ai ministri nei confronti dei dirigenti; in particolare, il ministro, laddove riscontri "inerzia o ritardo" nell'adozione degli "atti dovuti" può fissare un termine perentorio entro il quale gli atti medesimi devono essere adottati, salva la possibilità di nomina di un commissario ad acta, in caso del protrarsi dell'inerzia.

4.7. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni. 4.7.1. Pubblico impiego e rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni. Il rapporto di lavoro dei pubblici agenti, tradizionalmente denominato pubblico impiego, ed adesso più precisamente rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche, era disciplinato sino alle recenti riforme da principi e norme di diritto pubblico e non dalla disciplina comune del lavoro subordinato; e sul versante della tutela, le relative controversie erano di competenza del giudice amministrativo nell'esercizio di giurisdizione esclusiva. Oggi invece restano disciplinate da norme di diritto pubblico solo alcune categorie di personale pubblico espressamente indicate dalla legge quali magistrati, avvocati e procuratori dello Stato, personale militare e di polizia, personale diplomatico e prefettizio, della Banca d'Italia e delle altre Autorità amministrative indipendenti. Le altre categorie di personale sono state infatti assoggettate alla nuova disciplina la cui fonte principale è contenuta nel D.pubbl.imp. del 2001. Tale norma fa espressamente riferimento ai contratti collettivi che contengono la gran parte della disciplina sul rapporto di lavoro delle singole categorie di personale, come del resto accade per ogni categoria di lavoratori subordinati. Con riferimento a queste categorie di personale si parla di personale "contrattualizzato", per distinguerle dalle categorie di personale non contrattualizzate soggette al regime pubblicistico.

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In base alla nuova disciplina i rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni, sono disciplinati dalle norme del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel D. pubbl. imp. Inoltre salve norme che introducano una disciplina sui rapporti di lavoro applicabile ai soli dipendenti delle p.a. (norme espressamente qualificate come inderogabili), la disciplina contrattuale prevale sempre. Sul versante della tutela, "sono devolute al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche"; salve espresse eccezioni. Quindi, il rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni ormai risulta attratto, sia sul versante sostanziale che su quello della tutela giurisdizionale, nel diritto comune del lavoro. Tuttavia, la disciplina pubblicistica resta ferma in ordine ad alcuni istituti. Si tratta dei "procedimenti di selezione per l'accesso al lavoro e di avviamento al lavoro"; dei ruoli e circa le dotazioni organiche; della "disciplina della responsabilità e delle incompatibilità tra l'impiego pubblico ed altre attività e i casi di divieto di cumulo di impieghi e incarichi pubblici". Resta ovviamente soggetta alla disciplina pubblicistica l'organizzazione amministrativa concernente l'individuazione degli organi, degli uffici, i modi di conferimento della titolarità degli stessi. Cmq la disciplina negoziale copre solo alcuni aspetti del rapporto di lavoro. Il meccanismo stesso della contrattazione collettiva è infatti disciplinato dalla legge, in ordine al procedimento di contrattazione, alla rappresentanza della parte pubblica (imputata all'ARAN che è un ente pubblico), alla formazione delle rappresentanze delle parti sindacali, alla formazione dei comparti di contrattazione. Il contratto collettivo, una volta formato, è sottoposto ad un articolato procedimento di controllo che fa capo alla Corte dei conti, inteso alla valutazione della compatibilità dei costi con gli strumenti di programmazione e di bilancio. Esso ha tuttavia natura negoziale con eventuale competenza del giudice ordinario. Per quanto riguarda il personale pubblico che resta al di fuori dall'area della contrattazione resta fermo il precedente sistema normativo. In particolare gli atti posti in essere dalle pubbliche Amministrazioni nei confronti di queste categorie di personale sono provvedimenti amministrativi, con la relativa disciplina sostanziale e tutela giurisdizionale.

4.7.2. Istituti pubblicistici nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a. Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a. resta cmq soggetto ad alcuni istituti pubblicistici raggruppati sulla base di tre principi che vanno a caratterizzare tutta l'organizzazione pubblica. Anzitutto le p.a. non hanno autonoma disponibilità di risorsa personale, infatti il personale di cui possono disporre è predeterminato dalla legge e cmq prestabilito da atti amministrativi a contenuto generale.

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Sul punto si deve tener presente che le pubbliche Amm sono soggette a disposizioni di legge che limitano la capacità delle stesse di assumere personale. Sul punto la L.finanziaria per il 2004 fa divieto alle Amministrazioni assumere personale a tempo indeterminato salve specifiche eccezioni stabilite dalla stessa norma, e deroghe espressamente autorizzate per esigenze di servizio e previo esperimento delle procedure di mobilità. Nei confronti degli enti del governo territoriali, secondo la Corte cost., le limitazioni e i divieti previsti dalla legislazione statale, possono essere stabiliti solo mediante normative di principi, da attuarsi successivamente, mediante accordi tra enti e Governo secondo il principio di leale collaborazione; e non attraverso norme puntuali ed immediatamente operative che si porrebbero in contrasto con l'autonomia normativa riconosciuta in materia di organizzazione anche agli enti locali oltre che, ovviamente, alle regioni. In secondo luogo, a prescindere da questa legislazione di divieto che viene ad incidere direttamente sulla provvista del personale da parte delle pubbliche Amministrazioni, sussiste per esse il principio della predeterminazione organica del personale. Ciò significa che ciascuna Amministrazione usufruisce della risorsa personale non liberamente, ma sulla base di un atto amministrativo a contenuto generale, che ciascuna Amministrazione è tenuta ad adottare, che si denomina dotazione organica nel quale sono stabiliti i contingenti numerici di personale, distinti per qualifica e posizione retributiva e distribuiti nei diversi servizi nei quali l'organizzazione si articola. Le dotazioni organiche delle diverse pubbliche Amministrazioni sono soggette a rimodulazioni periodiche, a seconda delle esigenze delle stesse, ma anche per obblighi imposti dalla legge in genere a scopo di contenimento della spesa. Nell'ambito della dotazione organica di ciascuna pubblica Amministrazione, è stabilito il ruolo del personale, che è un elenco nominativo delle persone in servizio presso quell'Amministrazione che segue in genere un ordine di anzianità di servizio (cd. anzianità di ruolo). E posto di ruolo indica appunto la posizione del dipendente che può essere ricoperta da altra persona solo al momento in cui il titolare cessa dal servizio o viene collocato fuori ruolo. Egli conserva il diritto ad essere riammesso in ruolo una volta cessata la causa del collocamento fuori ruolo.

4.7.3. Concorso pubblico. Il secondo principio stabilito dalla stessa Costituzione, come diretta applicazione del principio del buon andamento, è il principio secondo il quale al rapporto di lavoro con le pubbliche Amministrazioni si accede per concorso. Sono fatte salve deroghe espressamente stabilite dalla legge per determinate categorie di assunzioni (es. posti riservati ai disabili). Ma al di fuori di queste deroghe, il concorso costituisce modalità di assunzione assolutamente obbligatoria per le p.a.; e in caso di violazione l'assunzione è nulla, e l'organo che vi ha provveduto è chiamato a rispondere personalmente per i danni prodotti all'Amministrazione.

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Secondo la Corte Costituzionale il pubblico concorso "quale metodo per l'accesso alla pubblica amministrazione, offre le migliori garanzie di selezione dei più capaci in funzione dell'efficienza della stessa amministrazione" ed inoltre non è caratterizzato "da arbitrarie forme di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi". Il concorso è un procedimento amministrativo tipico strutturato su tre fasi. La prima fase è quella del bando di concorso che viene reso pubblico nelle forme previste dai diversi ordinamenti, attraverso il quale la p.a. rende noto che intende procedere all' assunzione di personale. Coloro che sono dotati delle qualità indicate dal bando sono legittimati a prendere parte al concorso presentando domanda all’Amm entro il termine stabilito. La selezione degli aspiranti, che costituisce la seconda fase del procedimento, avviene mediante valutazione tecnica dei loro titoli e in genere mediante apposite prove di esame, da parte di un commissione. La formazione della graduatoria da parte della commissione con l'indicazione degli idonei ai posti messi a concorso perfeziona la terza fase del procedimento e lo conclude. La graduatoria deve essere approvata da parte degli organi competenti dell'Amm. che ha bandito il concorso. L'approvazione, che costituisce l'atto finale del procedimento non è atto della commissione tecnica, ma dell'organo di amministrazione attiva competente per materia. Sulla base della graduatoria formata della commissione e approvata dall'Amministrazione si procede alle assunzioni di personale mediante contratti individuali secondo la disciplina del rapporto di lavoro. Il procedimento di concorso è procedimento amministrativo a tutti gli effetti; sia sul piano sostanziale, che come oggetto di tutela giurisdizionale, quindi il procedimento di concorso, in tutte le sue fasi resta soggetto alla giurisdizione amministrativa anche laddove si tratta di concorsi interni, cioè riservati a soggetti già in servizio presso l'Amministrazione. Gli atti del procedimento di concorso che risultino direttamente lesivi degli aspiranti possono essere senz'altro impugnati davanti al giudice amministrativo.

4.7.4. Posizione organica e stabilità del rapporto. L’ultimo principio è quello della stabilità del rapporto di lavoro nell'ambito della posizione organica (o principio della posizione organica). Una volta assunto mediante il contratto individuale che segue all'espletamento del concorso l'impiegato viene inserito in una determinata posizione nell'ambito dell'organico dell'amministrazione (c.d. inquadramento). A questa posizione corrisponde una determinata qualifica ed un corrispondente trattamento retributivo. La posizione organica indica la posizione del dipendente in carriera (livello, o il grado). Non è possibile un inquadramento generico dell'impiegato nell'organico dell'Amm. senza l'individuazione di una determinata posizione organica.

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Un'area separata dalle altre, anche contrattualmente, cui può accedersi mediante procedure specificamente previste dalla legge è quella della dirigenza. Coloro che sono inquadrati in quest’area sono chiamati alla titolarità degli uffici dirigenziali (organi a titolarità professionale). Resta fermo che l'inquadramento dell'impiegato nella posizione organica ha valore formale e vincolante nel duplice senso, che egli acquista il diritto a svolgere le mansioni proprie di quella qualifica e non altre ma che, d'altra parte, non può accedere ad altra e superiore posizione funzionale, se non attraverso procedimenti concorsuali. La progressione in carriera dell'impiegato non è perciò libera, ma avviene appunto, secondo tali procedimenti. Mentre lo svolgimento in via di fatto di mansioni superiori è irrilevante ai fini della progressione di carriera, l'attribuzione formale di mansioni superiori può avere luogo soltanto nei casi previsti dalla legge e produce esclusivamente il diritto alla retribuzione superiore per il periodo di svolgimento. Il rapporto di lavoro può essere a tempo indeterminato o a tempo determinato. Per regola è a tempo indeterminato, a differenza degli incarichi di funzione che sono per regola a tempo determinato. Il rapporto di lavoro a tempo determinato può essere prorogato limitatamente ad un determinato periodo di tempo, trascorso il quale esso viene trasformato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Su tale punto l'art.36 D. pubbl. imp., da una parte afferma che “le pubbliche Amm assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal c.c. e dalla legge sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a 3 mesi”, ma dall’altra parte afferma che “ la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione e l’impiego di lavoratori da parte della pubblica Amm non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato. Il trasferimento del personale, dall'una all'altra pubblica Amministrazione è a sua volta regolato da disposizioni di legge (cd. mobilità). L'art. 30 D. pubbl. imp., disciplina la mobilità ordinaria del personale tra p.a, su domanda dell'interessato e in presenza di un posto vacante nell’organico dell'Amministrazione di destinazione, di posizione corrispondente, e con il consenso di entrambe le Amministrazioni. Altra forma di mobilità è prevista per il caso di eccedenze di personale. In tale caso si prevede un complesso procedimento (a partire dalla informativa delle organizzazioni sindacali circa il fatto che si sono verificate codeste eccedenze) che tende alla ricollocazione del personale nell'ambito delle stesse o di altre p.a. In esito a questo procedimento, laddove non sia possibile impiegare il personale in eccedenza in alcun modo, il personale stesso è collocato in disponibilità ed ha diritto per un certo periodo di tempo ad una indennità determinata dalla legge, trascorso il quale il relativo rapporto di lavoro si intende definitivamente risolto (art.34 D. pubbl. imp). Forme di mobilità straordinaria sono poi previste con

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riguardo ad esigenze di trasferimento del personale da una Amm. all’altra a causa del trasferimento di funzioni. La disciplina della cessazione del rapporto resta differenziata rispetto a quella del rapporto di lavoro comune. Infatti, il rapporto di lavoro pubblico cessa soltanto per cause previste dalla legge. Nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche Amministrazioni opera ancora l'antico principio secondo il quale l'impiegato "non può essere privato nel suo ufficio, tranne che nei casi previsti dalla legge". In particolare oltre alle cause imputabili al lavoratore stesso (dimissioni, assenza prolungata dal servizio), la cessazione del rapporto può avvenire in virtù di sanzione disciplinare nelle ipotesi previste dalla disciplina contrattuale secondo procedimenti previsti dalla legge. La risoluzione del rapporto di lavoro in via autoritativa, avviene poi nell'ipotesi del personale posto in disponibilità a causa di eccedenze. Solo per i dirigenti, è prevista un’ipotesi di recesso dal rapporto di lavoro come ipotesi grave di sanzione per mancato raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive ministeriali impartite.

4.7.5. Doveri di ufficio. I dipendenti pubblici sono tenuti ad una serie di doveri ed obblighi e sono oggetto di una disciplina in vario modo limitativa della propria libertà di comportamento e di azione, intesa ad assicurare che il rapporto di servizio si svolga in maniera tale da garantire il buon andamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa. Questi principi sono stati introdotti in un Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni. I principi del Codice sono espressamente dichiarati esemplificativi «degli obblighi di diligenza, lealtà, imparzialità che qualificano il corretto adempimento della prestazione lavorativa» (art. 1). Circa i doveri di ufficio in senso stretto (rapporti con l'Amministrazione), ritroviamo tra i principali doveri del dipendente quello di dedicare la giusta quantità di tempo e di energie allo svolgimento delle proprie competenze nel modo più efficiente nell'interesse dei cittadini; dovere di usare e custodire con cura i beni di cui dispone per ragioni d'ufficio, e di non utilizzare a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di ufficio e le stesse attrezzature; limitare le assenze a quelle strettamente necessarie. Circa i rapporti con i cittadini utenti, il principio generale è che il comportamento del dipendente deve essere tale «da stabilire un rapporto di fiducia e collaborazione tra i cittadini e l'Amministrazione». In particolare bisogna avere la massima disponibilità e non ostacolare l'esercizio dei diritti. Deve essere poi favorito «l'accesso dei cittadini alle informazioni a cui essi abbiano titolo» e soprattutto garantire parità di trattamento tra i cittadini. È fatto divieto di chiedere per se o per altri e di accettare regali o altre utilità, salvo quelli d'uso di modico valore, da soggetti che abbiano tratto o cmq possano trarre benefici da decisioni o attività inerenti all'ufficio. Né devono essere offerti regali o altre utilità ad altri dipendenti sopraordinati o subordinati.

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Inoltre il dipendente si deve astenere da dichiarazioni pubbliche che possano ledere l'immagine dell'Amministrazione e dei rapporti con la stampa deve essere sempre informato il dirigente dell'ufficio. Ed anche al di fuori del servizio si afferma l'impegno del dipendente nella vita sociale «a evitare situazioni e comportamenti che possano nuocere agli interessi o all'immagine della pubblica Amministrazione». Circa l'esercizio delle funzioni il dipendente deve assicurare il rispetto della legge e perseguire esclusivamente l'interesse pubblico. Vengono stabiliti in maniera analitica inoltre una serie di obblighi di astensione dal partecipare «all'adozione di decisioni o ad attività» coinvolgenti in vario modo interessi personali del dipendente o di individui ed organizzazioni a lui collegate. E particolari obblighi e divieti sono stabiliti nella delicata attività di stipulazione e conclusione di contratti per conto dell'Amm.

4.8. Principi della gestione finanziaria. 4.8.1. Finanza da tributi. Le organizzazioni pubbliche hanno bisogno di mezzi finanziari per la loro stessa sussistenza organizzativa e per lo svolgimento delle attività cui sono tenute. Da notare che alcuni tipi di funzioni o servizi si risolvono nel mero esercizio di attività da parte degli uffici dell'Amministrazione (ad esempio, insegnamento) mentre altri comportano il compimento di opere o di interventi (approntamento di opere pubbliche e infrastrutture, finanziamento di attività di soggetti terzi, etc.) all'esterno con il relativo trasferimento in favore di soggetti terzi di mezzi finanziari. Per quanto riguarda i proventi derivanti da risorse patrimoniali dello Stato possiamo dire che la pessima gestione di cui sono oggetto e la normativa amministrativa che li concerne, non ispirata a qualsiasi criterio produttivistico, fanno sì che tali proventi siano così esigui da rappresentare un'entità del tutto trascurabile nel complesso dei mezzi finanziari di cui l’Amm pubblica ha bisogno. Le entrate con le quali le p.a. fanno fronte alle loro spese, provengono in massima parte da prestazioni patrimoniali cui tutti i cittadini sono tenuti ad adempiere, in ragione della loro "capacità contributiva" (Tutti i cittadini sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva - art. 53 Cost.). Tale prelievo di mezzi finanziari da parte dello Stato a carico dei cittadini si articola in una complessa attività amministrativa (imposizione tributaria) cui è preposto il ministero dell'economia e delle finanze. Il sistema fiscale italiano è stato caratterizzato dall'accentramento del prelievo tributario nello Stato. Il complesso dell'organizzazione pubblica derivava perciò la massima parte dei suoi mezzi finanziari da trasferimenti dal bilancio dello Stato (finanza derivata). Negli ultimi anni cmq si è affermata una tendenza a rafforzare i poteri fiscali delle regioni e degli enti locali (c.d. "federalismo fiscale") mediante l'istituzione di nuovi tributi propri delle regioni e degli enti locali, l'ampliamento del gettito di tributi di cui già erano titolari, la previsione di quote di

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compartecipazione a tributi dello Stato commisurate a quanto maturato o riscosso sul proprio territorio. Tra i più importanti interventi si possono indicare l’istituzione dell’imposta comunale sugli immobili (ICI) oggi IMU (Imposta municipale unica), la previsione di un’addizionale regionale all’IRPEF, e la previsione di un’addizionale comunale all’IRPEF. Con il processo di "federalismo fiscale" si sostituiscono i trasferimenti erariali in favore di regioni ed enti locali, con entrate proprie degli enti (come adesso è imposto dall'art.119 Cost.).

4.8.2. Vincoli della spesa e bilancio preventivo. Le pubbliche amministrazioni sono sottoposte ad obblighi e vincoli nella gestione finanziaria. Esse sono tenute al rispetto degli obblighi di finanza pubblica stabiliti ogni anno dalla legge finanziaria dello Stato. Ciò comporta vincoli di spesa cui tutte le Amministrazioni sono soggette nel corso dell'esercizio finanziario (c.d. tetti). Gli obiettivi di finanza pubblica stabiliti dalla legge finanziaria corrispondono, a loro volta, al conseguimento degli obiettivi di finanza pubblica stabiliti in sede di Unione Europea nell'ambito del cd. patto di stabilità; che contiene parametri di riferimento in materia di debito e di indebitamento degli Stati membri. I vincoli di finanza pubblica derivanti dal patto di stabilità limitano la potestà legislativa sia statale che regionale. Quindi la legge finanziaria dello Stato stabilisce i principi validi per tutti gli enti locali mentre la disciplina applicativa degli stessi può essere stabilita in sede regionale o previo accordo, tra i diversi livelli di governo, assunto nell'ambito della Conferenza unificata. Tutte le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di adottare Il bilancio preventivo relativo ad un arco temporale della vita dell'organizzazione (esercizio finanziario). Il bilancio preventivo è un documento contabile nel quale sono rappresentate tutte le entrate che l'ente prevede di acquisire nel corso dell'esercizio e tutte le spese che prevede di effettuare nel corso dello stesso (principio di universalità), iscritte nel loro importo integrale (principio di integrità). Il bilancio preventivo può essere espresso in termini di competenza e in termini di cassa. Il bilancio di competenza è quello in cui sono rappresentate le entrate che si prevede vengano accertate nel corso dell'esercizio e le spese che si prevede vengano impegnate nel corso dell'esercizio da parte dell'ente con l’indicazione dei titoli giuridici cui si riferiscono sia entrate che spese. Mentre, nel bilancio di cassa, le previsioni di entrata e di spesa sono riferite rispettivamente, alla riscossione e al pagamento ("entrate che si prevede di incassare", "spese che si prevede di pagare"). Con riferimento al bilancio di competenza, si verifica il fenomeno per cui tutte le entrate e le spese, previste come rispettivamente accertate o impegnate, siano effettivamente riscosse o pagate nel corso dell'esercizio. Ciò dà luogo ai c.d. residui: rispettivamente attivi (entrate accertate ma non riscosse) e passivi (spese impegnate ma non pagate). Al fine di contenere il fenomeno, l'esercizio si estende fino al 31 gennaio successivo al termine dell' anno solare, ma il fenomeno resta comunque

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rilevante. I residui vengono riportati nel bilancio dell'anno successivo in apposito conto allegato al bilancio stesso. I bilancio è annuale o pluriennale. Il bilancio pluriennale è adottato dallo Stato e dalle regioni.

4.8.3. Procedimenti di spesa. Le spese dell'ente vengono effettuate nel corso dell'esercizio secondo le determinazioni di bilancio, ma possono essere variate, pur in corso di esercizio, con determinate procedure. Qualsiasi atto o fatto produttivo in capo all'Amministrazione di un obbligo di pagare somme di danaro una volta divenuto efficace, dà luogo ad un procedimento denominato procedimento di spesa. Il procedimento di spesa è ad iniziativa d'ufficio obbligatoria una volta perfezionatosi l'atto di spesa fonte dell'obbligazione l’Amm è tenuta ad aprire il procedimento contabile. Il procedimento, diverse nelle diverse specie di Amm pubbliche, trova il suo modello nella disciplina c.d. di contabilità dello Stato, il cui adempimento si articola nello svolgimento di detto procedimento.

4.8.4. Rendiconto. Gli enti pubblici hanno anche l’obbligo di redigere a fine esercizio un rendiconto (o bilancio consuntivo) che viene presentato nei primi mesi dell'esercizio successivo, nel quale sono rappresentate le entrate effettivamente accertate e le spese effettivamente impegnate (in termini di competenza) e ancora le entrate e le spese rispettivamente incassate e pagate (in termini di cassa) nel corso dell'esercizio che si è chiuso. Dal rendiconto si ha l'accertamento definitivo dei residui formatisi nell'esercizio. Il rendiconto, oltre che documento di rilievo contabile, è un documento dal quale traspare l'attività svolta dall'ente nell'esercizio e perciò ha un rilievo anche politico- amministrativo perché serve a valutare l'efficienza e la funzionalità dell'ente. Il rendiconto dello Stato «una volta chiuso ed approvato per legge è intangibile, né può essere modificato in nessuna delle sue parti». Si tratta della funzione di "consolidare" i risultati che sono esposti nel rendiconto dando ad essi certezza giuridica e irrevocabilità.

5 - TIPOLOGIA DELLE ATTIVITÀ DI AMMINISTRAZIONE E PRINCIPI GENERALI 5.1. L'attività amministrativa tra diritto amministrativo e diritto comune. 5.1.1. L'amministrazione mediante atti giuridici: amministrazione finale e strumentale. L'amministrazione come attività intesa alla cura di interessi collettivi si estrinseca attraverso operazioni e atti giuridici (produttivi di effetti).

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L'azione amministrativa nel suo complesso concretizza la funzione di amministrazione come una funzione di governo della collettività. Essa si identifica nelle "funzioni amministrative" che l'art. 118 Cost. affida, per regola, alla responsabilità dei comuni, salvo che esigenze di esercizio unitario ne impongano la dislocazione a più elevati livelli di governo. I moduli giuridici dell' azione amministrativa sono di diritto pubblico e di diritto privato, secondo scelte dell'ordinamento positivo; l'amministrazione è attività servente gli interessi della collettività, e perciò non libera, ma sempre in qualche modo vincolata, finalizzata, al raggiungimento di scopi predeterminati posti dalla legge. L'amministrazione sulla base dei principi costituzionali e di quelli dell'ordinamento europeo, segue un modulo tipico di azione giuridica che è quello dell' esercizio del potere e l'instaurazione di rapporti giuridici di diritto pubblico con i soggetti terzi (nella cui sfera l'esercizio del potere è inteso a produrre effetti); rapporti a loro volta soggetti alla tutela giurisdizionale speciale assicurata dal giudice amministrativo. Questo modulo di azione trova spazio anche nell'ambito dell'attività amministrativa di diritto privato; esso investe per regola il modo della formazione in concreto della volontà negoziale delle p.a. Tra le attività giuridiche di amministrazione, occorre distinguere quelle intese alla cura degli interessi affidati alla produzione del risultato amministrativo voluto attraverso gli effetti sulle situazioni soggettive dei terzi. E così l'espropriazione dell'area per la costruzione dell'opera pubblica, l'autorizzazione rilasciata al soggetto richiedente per l'apertura di una farmacia sono atti giuridici direttamente produttivi di effetti verso l'esterno, attraverso i quali si concretizza un fatto di amministrazione in senso sostanziale. Da queste attività si distinguono le attività giuridiche di amministrazione che si esprimono in atti a contenuto generale, non direttamente destinate a singoli soggetti come i piani urbanistici. Tutte queste attività sono accomunate nella nozione di amministrazione finale: come quella che si esprime in atti produttivi direttamente di effetti nei confronti di soggetti terzi. Alle attività di amministrazione finale si affiancano attività giuridiche ad esse strumentali (c.d. amministrazione strumentale) intese ad assicurare la legalità e la correttezza tecnica delle prime, e a costituire il necessario supporto conoscitivo (attività consultive, attività di accertamento e valutazione tecnica) ed intese a controllare la conformità (alle regole giuridiche e tecniche) di quelle di amministrazione finale una volta espletate. E a volte queste attività sono affidate ad organi (come il Consiglio di Stato e la Corte dei conti) la cui imparzialità e (terzietà) rispetto agli interessi coinvolti è garantita dalla struttura dell'organo formato da magistrati e dalle modalità di esercizio della funzione in forme paragiurisdizionali.

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5.1.2. Servizi pubblici. La gran parte delle attività di amministrazione consistono in prestazioni materiali (servizi) rese ai cittadini. Nella nostra società i pubblici poteri sono chiamati ad assicurare ai cittadini una serie di servizi ritenuti necessari in un determinato contesto storico-sociale. In molti casi si tratta di prestazioni garantite dalla Costituzione a fronte delle quali in capo ai cittadini si configurano veri e propri diritti soggettivi tutelabili in sede giurisdizionale: "i diritti civili e sociali" circa i quali i livelli essenziali delle prestazioni devono essere garantiti dalla legge dello Stato su tutto il territorio nazionale (art. 117,2° Cost.). Si tratta di attività necessarie il cui svolgimento costituisce amministrazione in senso sostanziale, come attività di cura concreta di interessi collettivi. A volte si tratta di attività che constano di prestazioni a fronte delle quali è previsto il pagamento di un prezzo a carico degli utenti, che può essere a sua volta parziale ovvero comportare la totale copertura dei costi stessi, o ancora essere disciplinato in modo da assicurare un utile all' organizzazione che presta il servizio. Il servizio può essere viceversa del tutto gratuito, per tutti gli utenti o per alcune fasce di utenti. Queste attività si denominano servizi pubblici (o di interesse generale). Il carattere necessario di queste attività comporta che esse debbano essere svolte in concreto, costantemente nel tempo, su tutto il territorio e siano accessibili in principio ad ogni consociato (universalità, accessibilità, delle attività di servizio pubblico). È compito dei pubblici poteri assicurare il corretto svolgimento di queste attività in termini spaziali e temporali. A ciò essi provvedono direttamente (attraverso proprie organizzazioni amministrative) o affidando l'espletamento del servizio ad organizzazioni esterne, soggetti privati, in genere imprese private. Nel primo ordine di casi, l'attività di servizio pubblico è interamente ascritta all'amministrazione in senso stretto (anche in termini soggettivi), come attività che esercitano pubbliche Amministrazioni, sia che si tratti di attività giuridiche (contratti, atti amministrativi, ma in genere atti negoziali) sia che si tratti di operazioni (l'attività di cura dei malati nei pubblici ospedali, etc.). Nel secondo ordine di casi, l'attività di servizio (come insieme di prestazione agli utenti) è espletata dall'impresa privata (come attività a carattere privatistico) mentre l'attività amministrativa è di regolazione e di controllo rispetto all'attività dell’impresa privata. Attualmente l'ambito delle attività di servizio pubblico espletate da soggetti terzi in forma di impresa, è di molto cresciuto, ed è diminuito l'esercizio diretto da parte delle pubbliche Amministrazioni che quindi da soggetti gestori sono diventate principalmente soggetti regolatori di attività altrui rese in forma di attività di impresa a favore della collettività. Inoltre le pubbliche Amm svolgono poteri di controllo.

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Attraverso l'attività di regolazione, alle imprese esercenti il servizio vengono imposti obblighi di servizio pubblico come il c.d. obbligo di servizio universale, inteso come quello di prestare un determinato servizio su tutto il territorio nazionale, a prezzi accessibili, e a condizioni qualitative simili indipendentemente dalla redditività delle singole operazioni. La Corte ha riconosciuto che determinate attività in quanto costituiscano "una prerogativa intrinseca dello Stato" (ad esempio la sicurezza, la giustizia, etc.) siano al di fuori dall' ambito delle attività imprenditoriali soggette alle regole della concorrenza e del mercato. E sono state riconosciute come attività che possono continuare ad essere gestite in forma amministrativa, quelle dell'istruzione, della previdenza e l'assistenza sanitaria .

5.1.3. Diritto pubblico e diritto privato. Le attività giuridiche nelle quali si esprime l'amministrazione si distinguono in attività di diritto pubblico e in attività di diritto privato. Per quanto riguarda le attività di diritto privato l'uso dello strumento negoziale nell'azione amministrativa è ancora l'eccezione, agibile soltanto laddove espressamente previsto dalla legge. Il diritto pubblico via via diviene il diritto comune nei rapporti tra individuo e Stato; rapporti che «debbono presumersi regolati dal diritto pubblico, se non v'è espressa ragione in contrario». Quindi anche quello spazio di attività amministrativa nel quale le pubbliche Amministrazioni operano mediante negozi di diritto comune (e non mediante atti amministrativi) viene ricondotto per una parte consistente della disciplina relativa, al diritto pubblico, restando in esso la disciplina negoziale confinata al momento ultimo della stipulazione negoziale e al regime dell'esecuzione . Di recente cmq sta emergendo l’opinione secondo la quale le pubbliche Amministrazioni agiscono secondo il diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Sempre che, ovviamente, questa modalità dell'agire sia tecnicamente possibile con riferimento agli effetti che si intendono produrre. E perciò, restano comunque al di fuori dello spazio dell'attività amministrativa regolata dal diritto comune quelle manifestazioni di essa attraverso le quali è necessario produrre effetti imperativi nella sfera giuridica di soggetti terzi. Questi spazi di autonomia sono da intendere sia in ordine alla possibilità di sostituzione dell'atto amministrativo con il negozio, come strumento di azione giuridica dell' amministrazione (la res sulla quale deve essere realizzata una opera pubblica viene comprata piuttosto che espropriata); sia in ordine alla disciplina interna dell' attività negoziale sulla base di trattative tra le parti secondo gli schemi del codice, piuttosto che sulla base di un procedimento di aggiudicazione. Sul punto, si deve tuttavia tener presente che le pubbliche Amministrazioni in ogni manifestazione del loro agire, sono sempre soggette al principio di economicità nonché al principio della parità di accesso (da parte di tutti gli interessati alle utilitates che esse possono fornire); e questo ultimo principio viene realizzato nel

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nostro ordinamento attraverso il procedimento amministrativo di aggiudicazione che precede la stipulazione dei contratti (c.d. evidenza pubblica). Un settore assai importante, che in virtù della legislazione recente ha visto la sostituzione di moduli di azione negoziali a quelli di diritto amministrativo è il settore del pubblico impiego, nel quale ormai le pubbliche Amministrazioni, salve le eccezioni previste dalla legge, operano come privati datori di lavoro.

5.1.4. Responsabilità civile delle pubbliche Amministrazioni. Le pubbliche Amministrazione sono soggetti giuridici dotati come le altre persone giuridiche della capacità giuridica generale. Come tali esse sono destinatarie delle norme dell' ordinamento al pari delle altre; perciò, in quanto proprietarie di beni sono soggette alle regole del codice ed alle leggi civili relative ai rapporti dominicali e reali, salva la disciplina posta dalla legge a tutela dei beni c.d. demaniali, o comunque riservati alla titolarità dello Stato e degli enti pubblici e dei beni a destinazione pubblica (art. 822 e ss. cod. civ.). In quanto soggetti giuridici possono ricevere eredità e legati nonché donazioni e altre liberalità. In quanto soggetti attivi o passivi di obbligazioni, esse sono soggette alla relativa disciplina stabilita dal codice (artt. 1218 e ss.; 1277 e ss.) salve le norme speciali relative al pagamento delle obbligazioni pecuniarie, stabilite dalla disciplina "contabile" dei procedimenti di spesa. E come soggetti giuridici le pubbliche Amministrazioni rispondono per i danni prodotti a terzi sia nell' ambito dei rapporti contrattuali che extracontrattuali secondo la disciplina generale del codice (artt. 1218 e ss.; 2049 e ss.). I caratteri dell'illecito, imputabile alle pubbliche Amministrazioni sono quelli propri della disciplina generale. Il fatto illecito è proprio della persona fisica, cui risulta imputabile per avere con la sua azione od omissione prodotto un danno "ingiusto a terzi". Si pensi all‘operatore sanitario che per negligenza o imperizia produca un danno ad un paziente nel corso di una operazione chirurgica. Il fatto o l'atto dell'agente è imputabile all'Amministrazione della quale egli è titolare o di un organo ad essa legato attraverso un rapporto di ufficio, o da essa dipendente nell' ambito di un rapporto di servizio. Sono tuttavia esclusi secondo una giurisprudenza prevalente dalla imputabilità all' Amministrazione, i fatti e gli atti dell' agente «che abbia agito con dolo, ovvero perseguendo un fine personale ed egoistico, sì che la sua attività debba ritenersi estranea alla persona giuridica». L'Amministrazione risponde del fatto illecito dell' agente direttamente nei confronti dei terzi danneggiati, che possono agire direttamene nei confronti dell'Amministrazione per chiedere il risarcimento dei danni. Tale responsabilità dell'Amministrazione convive con la responsabilità diretta dell' agente. La disciplina sul pubblico impiego prevede tuttavia, la limitazione della responsabilità dell'agente ai casi di dolo o colpa grave, l’ amministrazione risponde

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perciò per l'illecito del proprio dipendente anche se imputabile a colpa non grave, mentre quest'ultimo risponde solo se il fatto è imputabile a sua colpa grave . Una problematica del tutto propria presenta la responsabilità delle pubbliche Amministrazioni per danni prodotti da atti amministrativi o da fatti (silenzio inadempimento, ritardo nell'adozione dovuta di atti) compiuti nell'esercizio di poteri amministrativi, lesivi, perciò di situazioni di interesse legittimo: danni ritenuti dalla giurisprudenza anteriore non risarcibili, adesso ricondotti anch’essi nell’alveo della responsabilità civile, la cui tutela è affidata al giudice amministrativo.

5.2. Principi generali dell'attività amministrativa. 5.2.1. Caratteri generali dell’attività amministrativa di diritto pubblico. Il modulo giuridico tipico dell’azione, nell’esercizio delle funzioni di amministrazione, è quello dell’esercizio del potere mediante procedimenti normativamente stabiliti che danno luogo all’adozione di atti produttivi di effetti, complessivamente inquadrati nella nozione di provvedimento. Il potere ha carattere discrezionale, consta cioè della scelta fra più possibili soluzioni a fronte di problemi o di esigenze concrete che l’Amm è chiamata a risolvere. La disciplina generale che si va ad esporre si applica ad ogni manifestazione del potere amministrativo anche da parte di soggetti privati . La presenza di questa disciplina generale consente di trattare del potere amministrativo, dei modi delle sue manifestazioni, degli effetti ai quali dà luogo il suo esercizio, in modo unitario. Questo modulo tipico di azione giuridica è retto da una serie di principi che trovano in Costituzione e nel diritto europeo il loro fondamento. In ogni sua manifestazione, l’attività amministrativa è intesa alla cura di interessi della collettività, i quali vengono individuati in un determinato momento storico e con riferimento ad una determinata situazione sociale, dalla politica, dalle leggi. L’attività amministrativa non è mai libera, ma è predeterminata nei modi di azione, nella tipologia degli atti, negli effetti che essi sono capaci di produrre, dalle norme, ed è vincolata nei fini da perseguire stabiliti dalle norme stesse. 5.2.2. Principio di legalità. I principi dell' attività amministrativa oggi trovano esplicita affermazione in alcuni fondamentali testi positivi, 1'art. 97 della Costituzione, l'art. 1 della L. proc. amm. intesi ad assicurare una buona amministrazione". Il primo principio che regge l'attività amministrativa, è quello di legalità (rule of law), che si articola a sua volta in due principi, il principio della predeterminazione normativa del potere e delle modalità del suo esercizio (legalità in senso stretto) e il principio del vincolo del fine. Secondo la nostra Costituzione le disposizioni di legge secondo le quali i pubblici uffici sono organizzati, devono assicurare «il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione» (art. 97). E la legge fondamentale

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sul procedimento amministrativo dispone innanzitutto che «l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge» (art. 1 L. proc. amm.). Il potere è una capacità giuridica speciale, che la norma attribuisce a un determinato soggetto (organo della pubblica amministrazione, autorità amministrativa), come capacità di adottare determinati atti, e perciò di produrre determinati effetti nell' ambito dell' ordinamento. Ogni potere è previsto da una norma che lo imputa ad una determinata autorità amministrativa determinandone modalità di esercizio, contenuto ed effetti. Questa normativa, di diritto pubblico, è composta di norme tutte cogenti (salve limitate eccezioni) non derogabili dall'agente, a pena di invalidità dei relativi atti. Non necessariamente deve trattarsi di disciplina di legge, infatti anche altre fonti (regolamenti, statuti) hanno la capacità di disciplinare i poteri amministrativi e il loro esercizio. Solo per quei poteri amministrativi che hanno la capacità di imporre coattivamente, in capo a soggetti terzi, prestazioni personali o patrimoniali (art. 23 Cost), o modificare giuridicamente la loro sfera soggettiva (es. l'estinzione della proprietà di una cosa) sussiste una vera e propria riserva di legge. Il vincolo della sottoposizione alla legge (alla normazione positiva) che investe ogni potere amministrativo, è strettamente connesso col principio di azionabilità, posto a tutela dei terzi che dall'esercizio del potere possono subire conseguenze pregiudizievoli. Essi, rivolgendosi al giudice competente, possono chiedere la caducazione degli atti pregiudizievoli (o altre misure riparatorie) che siano stati adottati in violazione delle norme che ne sono oggetto.

5.2.3. Vincolo del fine. In secondo luogo, il principio di legalità si traduce nell'affermazione che «l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge». Il fine è lo scopo di interesse pubblico che l'Amministrazione è tenuta a perseguire nell'esercizio in concreto del potere. Ogni potere amministrativo è conferito ad una determinata autorità per il perseguimento di determinati scopi di interesse pubblico che sono quelli che la legge stessa determina. Lo scopo perseguito in concreto risulta dai motivi dell' azione che deve essere controllabile dall'esterno. Si tratta di un principio che distingue fondamentalmente l'attività amministrativa rispetto a quella di diritto comune, rispetto all'attività negoziale, nella quale i motivi dell'azione non rilevano giuridicamente. Emerge qui il principio dell' obbligo di motivazione espressamente affermato dall'art. 3 L. proc. amm. Il principio del vincolo del fine comporta necessariamente che di ogni scelta debbano essere evidenziate le ragioni circa la necessità e opportunità di essa in relazione a quel fine.

5.2.4. Ragionevolezza.

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Il principio del vincolo del fine è strettamente connesso a quello di ragionevolezza, a sua volta rapportabile al principio di imparzialità stabilito dalla Costituzione (art. 97). Ragionevolezza significa non arbitrarietà delle scelte. Ogni scelta che l'amministrazione va ad assumere negli spazi lasciati aperti dalla legge, nella sua discrezionalità deve essere logicamente consequenziale rispetto alle premesse che risultano sulla base dei fatti e degli interessi acquisiti con riferimento a una situazione concreta che deve essere conosciuta nella sua completezza mediante l'acquisizione attendibile di tutti gli elementi di cui si compone. E da essi deve scaturire la migliore scelta possibile per il perseguimento del fine stesso.

5.2.5. Imparzialità. L‘imparzialità indica il carattere di un' azione che non può favorire l'una o 1'altra situazione nella quale va ad operare le sue scelte: divieto di discriminazione. Questo principi, raggruppabili nell'imparzialità nell'amministrazione, sono intesi ad assicurare la migliore amministrazione ma allo stesso tempo ad assicurare che il rapporto dell' Amministrazione agente con i soggetti terzi portatori degli interessi, avvenga in modo leale (fair); in modo che i loro interessi non vengano ingiustamente sacrificati.

5.2.6. Proporzionalità. Il principio di proporzionalità, proprio in questa prospettiva, costituisce ulteriore declinazione dei principi di ragionevolezza e imparzialità. Esso è particolarmente presente nel diritto europeo che tende a far si che singole situazioni facenti capo a determinati soggetti in genere a contenuto patrimoniale, non vengano sacrificate al di là di ciò che è strettamente necessario. Esso comporta che ogni misura incidente su singole situazioni private, non solo debba essere idonea all'obiettivo da perseguire (suitability) ma anche necessaria nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente sia disponibile (necessity). In sostanza il dovere delle autorità di realizzare gli obiettivi dell'azione amministrativa alle migliori condizioni possibili e imponendo ai cittadini il minor onere possibile. Tale principio si applica segnatamente a proposito dell' esercizio di poteri ablatori o comunque restrittivi dei diritti e delle libertà dei privati.

5.2.7. Pubblicità. Vige poi il principio di pubblicità che comporta la conoscibilità all'esterno dei motivi che sorreggono le scelte assunte e che spezza l'antico principio della segretezza dell' azione amministrativa. Esso si articola nei principi e nelle regole del giusto procedimento, al quale i soggetti terzi portatori degli interessi possano partecipare al fine di rappresentare le loro ragioni. Essi perciò devono essere informati che un procedimento che li coinvolga sia stato avviato con il diritto di

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accedere ai fascicoli e ai documenti d'ufficio; nonché, ovviamente, nell'evidenziazione dei motivi delle singole scelte assunte al fine della loro conoscibilità e controllabilità (principio dell' evidenza pubblica).

5.2.8. Legittimo affidamento. La tutela delle situazioni private nei confronti dell' esercizio del potere amministrativo, si esprime in modo più accentuato nel principio del legittimo affidamento, strettamente correlato a quello di certezza del diritto. In base a ciò una situazione di vantaggio assicurata in capo a una persona, o a un'impresa, da un atto dell'autorità amministrativa, non può essere successivamente rimossa se non a fronte di esigenze di interesse pubblico,e in ogni caso salvo indennizzo. Laddove si sia creata, in capo al privato, una posizione di aspettativa legittima questa può prevalere in determinati casi sull’opposta esigenza dell’eliminazione di una misura illegittima o non più conforme agli interessi collettivi. Il legittimo affidamento prodotto nel destinatario da un atto amministrativo favorevole può portare, in determinati casi, alla illegittimità di una successiva misura di rimozione dell' atto stesso, salvo che essa non sia tale da non pregiudicare l'interesse del destinatario: «nessun interesse d'ordine pubblico prevale (in determinati casi) sull'interesse del destinatario a conservare una situazione che egli poteva considerare stabile». Si tratta della tutela dei c.d. diritti quesiti; che, una volta costituiti dall'autorità amministrativa mediante un atto che si presume legittimo non possono essere successivamente sacrificati. Atti dell'autorità anche se illegittimi possono aver prodotto nei destinatari un affidamento circa i vantaggi loro assicurati, affidamento che non può essere sacrificato in ragione dell'interesse pubblico.

5.2.9. Azionabilità. La tutela dei soggetti terzi (portatori di interessi protetti) di fronte all' esercizio del potere, si completa nel fondamentale principio di azionabilità, alla base della giustizia amministrativa (artt. 24, 103, 113 Cost.). Ogni interesse giuridicamente protetto che venga sacrificato ingiustamente nell'esercizio in concreto del potere deve trovare tutela davanti a un giudice terzo e imparziale che esercita la sua giurisdizione nei modi stabiliti dalla legge.

5.2.10. Buon andamento e buona amministrazione. Sul versante dell’attività buon andamento significa buona amministrazione, cioè un' amministrazione capace di produrre risultati utili per la collettività, i migliori servizi con i mezzi disponibili. Un’Amm imparziale, rispettosa della legalità può anche produrre cattivi risultati, costare troppo. Perciò i 2 precetti devono convivere e non si sovrappongo. La buona amministrazione è garantita tanto dal rispetto dell’uno, tanto dal rispetto dell’altro.

5.2.11. Economicità, efficacia, precauzione.

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Il principio del buon andamento investe tutta l'amministrazione. Nel nostro ordinamento il precetto costituzionale del buon andamento si articola segnatamente nei due principi della economicità e della efficacia, espressamente sanciti dalla L. proc. amm., art. 1. Economicità significa la produzione dei migliori risultati con il minor dispendio di risorse, ovvero la produzione dei migliori risultati compatibilmente alle risorse disponibili. E per risorse si intendo sia quella finanziaria, sia quella umana e quella del tempo. La produzione di risultati ottimi, ma in tempi ingiustificatamente lunghi può essere fattore sia di cattiva amministrazione, sia di ingiusto sacrificio delle posizioni di coloro che sono portatori di specifici interessi all' ottenimento di misure amministrative " entro un termine ragionevole" . Al principio di economicità è collegato “il principio del non aggravamento”,cioè l'obbligo di «non aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria» evitando elevati costi a carico dell' amministrazione e allungamento dei tempi del procedimento. Il principio di efficacia (da non confondersi con l'efficacia giuridica degli atti) designa l'attitudine delle azioni amministrative alla produzione dei risultati pratici programmati dalla stessa Amministrazione o imposti dalla legge, ovvero resi necessari dalla situazione nella quale si va ad incidere. Vige poi il principio di origine comunitaria di precauzione (entrato nell'ordinamento italiano, per effetto dell'art. 1 L. proc. amm.). Il principio è emerso con riferimento alla materia della protezione dell'ambiente, e più di recente nella materia della tutela della salute, della sicurezza dei lavoratori, e dell'incolumità pubblica. A fronte di situazioni di rischio in questi settori, l'Amministrazione può adottare provvedimenti di cautela che producono effetti al fine di evitare ogni rischio. Quindi questo principio pone in primo piano la tutela di interessi pubblici preminenti rispetto a situazioni private che, sul piano cautelare, debbono essere sacrificate per far fronte a situazioni di rischio.

5.3. Il modulo tipico di esercizio del potere e i rapporti giuridici di diritto pubblico 5.3.1. Potere amministrativo e imperatività. Il potere amministrativo indica una posizione soggettiva di una determinata autorità amministrativa. Gli atti giuridici e i relativi effetti, nei quali il potere si esprime, sono, salve eccezioni, tipici, espressamente previsti dalla norma. Per questo, ogni potere amministrativo può essere configurato come una capacità speciale conferita dalla norma alla singola autorità amministrativa che legittima questa ad adottare atti giuridici. Come capacità speciale, il potere ha la caratteristica di non identificarsi con alcun rapporto giuridico, ma è il presupposto, o la fonte, di una serie infinita di rapporti giuridici, che si instaurano ad ogni episodio di suo esercizio. Come capacità, i poteri sono costituiti, modificati nel loro contenuto, ed estinti, esclusivamente dalla norma; non sono oggetto di disposizione da parte del loro titolare, né possono

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essere trasferiti, ma solo temporaneamente esercitati da altre autorità amministrative (delegazione,avocazione, etc.). Gli atti giuridici di esercizio del potere, produttivi degli effetti tipici, sono il risultato di un complesso procedimento, cui partecipano sia autorità amministrative che soggetti "privati" portatori di interessi propri (protetti dall'ordinamento). Il contenuto dispositivo degli atti giuridici di esercizio del potere è il risultato, anche, dell'apporto dell'attività giuridica svolta dai soggetti "privati" nell'ambito del procedimento e del relativo rapporto giuridico; ma la determinazione "finale" della volontà, che produce in concreto l'effetto, è imputabile esclusivamente alla autorità amministrativa titolare del potere, secondo lo schema degli atti unilaterali (c.d. imperatività del potere amministrativo). Il contenuto dispositivo degli atti d’esercizio non è il risultato della convergente volontà di tutti i soggetti interessati, ma il risultato della unilaterale volontà dell’autorità amministrativa titolare del potere, mentre l’apporto degli altri soggetti interessati è limitato a ciò che di esso l’autorità medesima deve tener conto nella complessa operazione intesa alla individuazione in concreto delle esigenze di cura dell’interesse pubblico. È tuttavia ammessa, in determinati casi, la negoziazione di una parte almeno del contenuto dispositivo degli atti di esercizio del potere. 2 appaiono le caratteristiche fondamentali del potere amministrativo. Sul piano strutturale il contenuto dispositivo degli atti d’esercizio è determinato unilateralmente dall’autorità amministrativa sia pure con l’apporto degli altri soggetti titolari di interessi qualificati. Questa è caratteristica generale e comune a tutti i poteri amministrativi e in essa si identifica la c.d. imperatività. Per quanto concerne alcune specie di poteri (c.d. ablatori), l'imperatività si manifesta in una forma particolarmente pregnante, poiché in tali casi gli effetti degli atti di esercizio del potere hanno la forza di imporsi senz'altro nella sfera soggettiva altrui, producendovi le modificazioni giuridiche determinate unilateralmente, prescindendo dall' apporto dalla volontà dei soggetti stessi. In tali casi, questi si trovano in situazione giuridica di soggezione. Sul piano funzionale, cioè riguardo alla cura degli interessi, il potere deve essere visto in relazione all’ interesse che pertiene alla collettività, al pubblico, a fronte del quale la posizione dell' autorità titolare del potere è del tutto servente. E l'esercizio del potere acquista il carattere delle doverosità laddove esigenze di cura dell'interesse si manifestano in concreto.

5.3.2. Rapporti giuridici di diritto pubblico: l'interesse legittimo. L'esercizio del potere instaura concreti rapporti giuridici con soggetti terzi, attraverso appositi atti giuridici previsti dalla legge, nella produzione di effetti giuridici in capo a terzi, a volte di natura costitutiva a volte di natura dichiarativa o preclusiva.

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I soggetti che colloquiano nell’ambito del procedimento in ordine all’esercizio del potere, laddove sono portatori di interessi propri protetti dalla legge, vengono identificati come portatori di interessi legittimi. L’interesse legittimo è una situazione soggettiva attiva qualificata in base a determinati caratteri. Ogni situazione soggettiva presuppone un interesse di cui il soggetto è portatore e ne ha la disponibilità. A fronte dell'autorità amministrativa i soggetti terzi possono trovarsi rispettivamente in posizione di soggezione o di onere. È ascrivibile alla soggezione la situazione di colui che deve subire gli effetti dell'atto di esercizio del potere che si producono nella sua sfera giuridica prescindendo dall'apporto della sua volontà. È ascrivibile all' onere la situazione del soggetto che dell' atto di esercizio del potere ha bisogno per il soddisfacimento di un suo interesse, che in genere si realizza mediante l'acquisto di un diritto o di altra situazione di vantaggio. Quindi se intende soddisfare un diritto, deve promuovere l'esercizio del potere, chiedendo all' autorità amministrativa competente l'emanazione del relativo atto. In qualunque situazione si trovi il terzo interessato nell' ambito di un procedimento, egli si trova ad essere sempre anche titolare di una situazione soggettiva attiva nei confronti della autorità amministrativa che nel nostro sistema viene denominata interesse legittimo.

5.3.3. Specie di interessi come situazioni protette. L’interesse è lo stato di aspirazione o di tensione della volontà di un soggetto verso un bene (ritenuto) idoneo a soddisfare uno stato di bisogno del soggetto stesso. L'esercizio del potere, con riferimento agli effetti tipici che i relativi atti sono chiamati a produrre, suscita interessi anzitutto in capo ai soggetti nella cui sfera giuridica gli effetti stessi sono destinati a prodursi. Questi interessi possono essere di vario segno, possono tendere a conservare un bene e perciò ad opporsi all'esercizio del potere destinato a produrre, ad esempio, l'estinzione della proprietà del bene stesso; possono tendere all' acquisto di un bene o di un'utilità, per cui si rende necessario l’atto di esercizio del potere, come nel caso di colui che per realizzare la propria casa ha bisogno di un atto autorizzativo da parte del Comune. E si distinguono così gli interessi oppositivi (nel primo ordine di casi) e gli interessi pretensivi, nel secondo. L'interesse assunto dall' ordinamento come situazione soggettiva si configura come vero e proprio diritto soggettivo nei casi in cui è attribuito dalla norma al soggetto portatore, il potere di realizzare senz'altro l'interesse, utilizzando a tal fine gli strumenti posti dall' ordinamento. Nell'ambito dell'esercizio del potere amministrativo vengono ad essere coinvolti come interessi, posizioni sicuramente di diritto soggettivo (come ad es. la situazione dei proprietari nell' ambito di un procedimento di espropriazione) oppure possono essere coinvolti interessi che diritti soggettivi non sono (ad

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esempio, l'interesse di colui che si oppone alla realizzazione di una discarica pubblica nel fondo adiacente). Secondo la legge fondamentale del 1865, soltanto i diritti soggettivi avevano tutela nei confronti dell' Amministrazione, gli altri interessi invece venivano considerati giuridicamente irrilevanti. Con la L. fondamentale 31.3.1889 gli interessi entrano ufficialmente nell' ordinamento, non più oggetto di mera indifferenza, ma oggetto di considerazione positiva e perciò di protezione giuridica. La carta costituzionale all’art. 24 assicura a tutti la facoltà di «agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi» e all’art 113 proclama sempre ammessa contro «gli atti della pubblica amministrazione», la tutela giurisdizionale «dei diritti e degli interessi legittimi».

5.3.4. Parti necessarie e parti eventuali dei rapporti giuridici di diritto pubblico. Circa l'individuazione dei portatori di interessi la L. proc. amm. identifica parti necessarie e parti eventuali del rapporto giuridico di diritto pubblico. I primi sono i soggetti nella cui sfera giuridica l'esercizio del potere incide direttamente. E così ad esempio, se si tratta di un caso di espropriazione per pubblica utilità di un' area privata, parti necessarie del rapporto saranno il proprietario espropriato e rispettivamente il soggetto espropriante che ha richiesto all' autorità competente 1'espropriazione in suo favore dell' area stessa (ad esempio, il Comune che intende realizzare un'opera pubblica). Le parti necessarie sono formalizzate dalla L. proc. amm., nei «soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti», nonché in "quelli che per legge debbono intervenirvi" (nel procedimento). Le parti eventuali sono invece i soggetti che in relazione ad un singolo episodio di esercizio del potere sono portatori di interessi qualificati circa l'oggetto stesso del procedimento e, a differenza delle parti necessarie, questi soggetti non subiscono nella loro sfera giuridica un effetto giuridico in senso tecnico, in esito all' episodio di esercizio del potere. E così ad esempio, a fronte del procedimento di espropriazione per pubblico interesse di un' area privata da destinare alla realizzazione di un' opera pubblica, i proprietari dei fondi vicini possono avere interesse a che l'opera non venga realizzata, e quindi l'espropriazione dell' area non venga pronunciata, perché in ipotesi si tratta di opera (ad esempio, una discarica di rifiuti industriali) che danneggia la loro proprietà. Secondo la L. proc. amm. le parti eventuali sono quelle «cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento» e «diversi dai suoi diretti destinatari».

5.3.5. Identificazione dell’interesse legittimo. Ogni portatore di interesse può essere considerato titolare di un vero e proprio interesse legittimo e perciò parte del rapporto relativo.

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L’interesse deve essere concreto e reale, oggettivamente ed esternamente identificabile, riferibile alla sfera propria del soggetto (individualità e personalità dell'interesse) ed è altresì necessario il requisito della qualificazione normativa dell'interesse, perché questo possa assurgere al rango di interesse legittimo. Laddove il rapporto dell'Amministrazione con soggetti terzi si instaura sulla base dell' esercizio del potere, la posizione soggettiva di costoro si ascrive in ogni caso alla specie dell'interesse legittimo perché la finalità perseguita dalla norma è quella della "cura diretta ed immediata di un interesse della collettività" a fronte del quale «le posizioni sostanziali dei privati godono di una protezione indiretta. Mentre la posizione dei terzi nei confronti dell' Amministrazione si ascrive alla specie dei diritti soggettivi, se «trova fondamento in norme che pongono a carico dell'amministrazione obblighi a garanzia diretta e immediata di un interesse individuale». In questo secondo ordine di casi, l'interesse tutelato dalla norma è quello che coincide con la soddisfazione dell'interesse proprio del soggetto mentre nel primo ordine di casi, l'interesse tutelato dalla norma è l'interesse della collettività cui l'esercizio del potere è finalizzato.

5.3.6. Contenuto dell'interesse legittimo. L'interesse legittimo si configura come situazione attiva, che conferisce ad un soggetto una serie di poteri di agire determinati dall' ordinamento, per la soddisfazione di un proprio interesse sostanziale. A differenza del diritto soggettivo, al soggetto portatore di interesse legittimo non è dato il potere di realizzazione dell'interesse stesso: perché il bene cui il soggetto tende, nella cui realizzazione consiste il suo interesse può essere realizzato esclusivamente dall' autorità amministrativa con l'esercizio del potere. Il contenuto dell'interesse legittimo come situazione soggettiva attiva non consiste in poteri finali che consentono la realizzazione dell’interesse, ma in poteri strumentali in riferimento all'esercizio del potere amministrativo; poteri che si dividono in: poteri di partecipazione al procedimento di esercizio del potere amministrativo, e poteri di reazione avverso il potere esercitato. Il potere si esercita attraverso un procedimento, nel quale si determina la volontà in concreto dell’Amm con riferimento ad una determinata situazione reale. A tale procedimento i titolari di interessi legittimi partecipano mediante la rappresentazione del proprio interesse sostanziale in ordine al concreto episodio di esercizio del potere. Di tale rappresentazione l’Amm ne deve tener conto nella formazione della sua volontà. I poteri di reazione invece hanno ad oggetto viceversa il potere già esercitato; si tratta quindi di poteri di tutela che si esercitano davanti alla stessa Amministrazione, ma soprattutto davanti ad organi giurisdizionali (tutela amministrativa giurisdizionale) ottenendo eventualmente la rimozione dell' atto nel quale il potere si è esercitato.

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5.3.7. Diritto soggettivo e interesse legittimo. L’interresse sostanziale che costituisce il presupposto dell’interesse legittimo può consistere a sua volta in un diritto soggettivo. Nell’esempio accennato circa il proprietario del bene che viene espropriato, il suo interesse sostanziale è qualificato dall’ordinamento come diritto soggettivo. Ma lo stesso interesse sostanziale si presenta nell’ambito del rapporto amministrativo come interesse legittimo. Infatti la norma attribuisce all’Amm il potere di espropriare il bene e perciò estinguere il diritto in capo al proprietario in presenza di determinate esigenze di cura di interessi pubblici, a fronte dell’Amm stessa l’interesse sostanziale del proprietario non è riconosciuto e protetto come diritto ma come interesse legittimo. Occorre sottolineare che la posizione di interesse legittimo nell'ambito del rapporto amministrativo è assolutamente identica, sia che l'interesse sostanziale del suo titolare consista di un diritto soggettivo sia che consista di un mero interesse. Il fatto che un medesimo interesse sostanziale operi come presupposto sostanziale di diverse situazioni soggettive (protette in maniera diversa da parte dell'ordinamento) a seconda dei rapporti nei quali si trovano inscritte, è evenienza ricorrente nell' esperienza positiva. Viceversa, è sicuramente infondata la spiegazione della vicenda in termini di "degradazione" del diritto ad interesse legittimo: l'esercizio del potere avrebbe l'effetto di "degradare" il diritto trasformandolo in interesse legittimo. Anche sul piano della tutela, la "teoria della degradazione" (o dell'affievolimento) dei diritti ad opera del potere amministrativo, è infondata; ma sul piano sostanziale, essa è inaccettabile del tutto, ché il diritto a fronte dell' esercizio del potere amministrativo non degrada in alcunché: semplicemente non si pone come situazione soggettiva (a fronte" dell' esercizio del potere l'interesse sostanziale del soggetto presupposto del suo diritto, si pone come interesse legittimo). Il riconoscimento pieno dell'interesse legittimo come situazione sostanziale fa ascrivere questa situazione soggettiva a quelle risarcibili (ove danneggiate iniure) sulla base del principio generale del neminem ledere, che trova espressione nel codice all'art. 2043. Perché l'interesse legittimo possa configurarsi in concreto come situazione risarcibile occorre che in esso sia riscontrabile un interesse sostanziale correlato ad un bene ingiustamente sacrificato.

5.4. La discrezionalità nell’esercizio del potere. 5.4.1. Discrezionalità amministrativa. Il potere amministrativo come capacità giuridica speciale consente al soggetto o all'organo amministrativo che ne è titolare, di adottare gli atti previsti dalla norma al fine della migliore cura degli interessi dando ad essi il contenuto dispositivo e perciò determinandone gli effetti, secondo la relativa disciplina normativa. La disciplina normativa può conferire all'Amministrazione un ambito di scelta più o meno ampio a seconda dei casi; questo ambito di scelta è denominato “discrezionalità amministrativa”, nella quale l'Amministrazione si muove,

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prescegliendo tra più soluzioni possibili a fronte delle esigenze di cura di un determinato interesse, quella che risulta più conforme alle esigenze medesime; non si tratta però di una capacità di libera determinazione dei propri fini, poiché l'esercizio del potere è vincolato nel fine evitando l'arbitrio nelle scelte dell' autorità. Oggi la L. proc. amm. dispone che "L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge". Tenuto conto, che l'Amministrazione nel suo agire è comunque tenuta al rispetto (rigido) della normativa di legge, dobbiamo considerare che al di là delle prescrizioni di tale normativa, esiste un ambito lasciato alla determinazione dell' autorità che è parzialmente libero e nello stesso tempo parzialmente vincolato. Il primo problema che si presenta nell' esercizio del potere è dunque quello dell'individuazione del fine, cioè dell'interesse pubblico che attraverso l'esercizio del potere deve essere specificamente perseguito attraverso un confronto e uno scontro di molteplici interessi che emergono nella situazione reale (assetto degli interessi in gioco).

5.4.2. Interessi primari e interessi secondari. In via primaria, può (e deve) essere identificato l'interesse pubblico, per la cui cura è stabilito il relativo potere (c.d. interesse primario), che spesso si ricava da tutto il contesto normativo nel quale la norma è inserita. Es. il fine primario dei poteri autorizzatori in materia edilizia è nell'interesse a che le costruzioni e le altre trasformazioni territoriali avvengano secondo razionali criteri di pianificazione, e comunque in conformità alle prescrizioni di legge. Bisogna cmq notare che alcuni poteri sono attribuiti per il perseguimento di fini diversi e in questi casi la pubblica autorità deve concretamente individuare il fine per il quale in quel determinato caso concreto esercita il potere. L'autorità deve soddisfare l'interesse primario alla cui cura essa è immediatamente preposta, nel modo migliore possibile tenendo conto tuttavia di tutti gli altri interessi presenti e coinvolti dall' esercizio in concreto del potere: interessi che possono configurarsi come secondari, solo con riferimento all’esercizio dello specifico potere di cui si tratta, ma che in realtà tali non sono con riferimento al complessivo agire dell’Amm al servizio della collettività. Vi sono poi interessi di natura privata che vanno considerati come quelli che compongono la complessa situazione reale nella quale l'esercizio del potere va ad incidere; l'interesse privato può essere legittimamente sacrificato, negli stretti limiti in cui ciò sia necessario per il soddisfacimento dell'interesse pubblico. Possiamo dunque affermare che ogni esercizio di potere viene ad incidere su una pluralità, differenziata e spesso contraddittoria di interessi pubblici, collettivi e privati insieme.

5.4.3. Individuazione dell’interesse pubblico concreto.

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L’individuazione dell’interesse pubblico concreto nel quale si esprime la scelta nell’ambito lasciato aperto dalla norma deve avvenire secondo criteri di ragionevolezza. La scelta risulta ragionevole se conseguenziale rispetto alle premesse. L'esigenza di controllo sull' esercizio in concreto del potere da cui è mossa la dottrina della discrezionalità, si esprime dunque essenzialmente in un controllo di ragionevolezza sull'agire amministrativo.

5.4.4. Discrezionalità e ragionevolezza. Il criterio di ragionevolezza si articola in un'analisi in concreto delle scelte effettuate in sede di esercizio del potere. L’Amm è tenuta ad acquisire nella loro completezza e a valutare con il massimo approfondimento tutti gli interessi presenti nella situazione concreta nella quale l’esercizio del potere va ad incidere; è tenuta a valutare comparativamente tra loro gli interessi stessi e a soddisfare l’interesse primario la cui cura è ad essa attribuita. All' esigenza di ragionevolezza dell' agire amministrativo si collega l'esigenza della imparzialità, che significa trattamento omogeneo di situazioni omogenee (salve particolari e motivate ragioni che impongono un trattamento differenziato). Il principio di imparzialità a volte si traduce in giustizia sostanziale che attiene propriamente al risultato concreto dell'azione amministrativa come quello che comunque non deve produrre situazioni di palese ingiustizia in capo a singoli soggetti. La scelta nella quale si estrinseca il potere discrezionale reca in sé elementi di libertà e di vincolo insieme. È libera al di là del rispetto inderogabile delle prescrizioni di legge, ma è legata nel suo fine, che è imposto e non può essere autonomamente determinato, ed ancora è legata da un’esigenza complessiva di ragionevolezza nell’individuazione concreta del fine medesimo, dei modi e dei termini di soddisfazione del relativo interesse pubblico. La scelta può vertere sull’an e cioè vertere sul punto se adottare o meno un determinato provvedimento; sul quid e sul quomodo laddove verte, una volta deciso di adottare il provvedimento, sul contenuto concreto e sulla modalità applicative ed esecutive dello stesso; sul quando laddove verte intorno al momento nel quale adottare il provvedimento o nel quale farne verificare gli effetti.

5.4.5. Discrezionalità e merito. L’ambito di scelta rimasto libero al di là di limiti e vincoli e al di là delle prescrizioni di legge, viene designato con la dizione di merito amministrativo. In diritto amministrativo troviamo usata la parola "merito", in tre differenti punti: merito come contrapposto a discrezionalità; merito come contrapposto a legittimità; giurisdizione di merito distinta dalla giurisdizione di legittimità: come quelle attribuite entrambe al giudice amministrativo.

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A ben vedere tuttavia, i tre luoghi nei quali emerge la nozione di merito suppongono sempre una nozione di merito amministrativo, che può essere fissata, appunto, come quella che indica l'ambito della libertà di scelta insito in ogni esercizio di potere amministrativo. Pur nell'ambito del fine perseguito, all'Amministrazione si presenteranno sempre più scelte concrete nell'ambito delle quali essa potrà muoversi con libertà: preferire l'una o l'altra diventa questione di “merito”. Es. la concessione di un bene o servizio pubblico all'una o all' altra ditta richiedente, tra alcune dotate della stessa idoneità tecnica ed economica, della stessa esperienza nel settore, etc., è questione di merito. Si badi bene, anche questa scelta finale tra più possibili e tutte ragionevoli, è una scelta che deve essere motivata, che non può essere senz'altro arbitraria: ma tale motivo attiene al merito, cioè non può essere oggetto di sindacato. L'individuazione del merito, di questo ambito di libertà in cui alla fine si estrinseca l'esercizio del potere serve proprio ad escludere tale ambito dal sindacato esterno (segnatamente del giudice) cui tutta l'attività amministrativa è sottoposta. Il sindacato consiste in principio nella valutazione della conformità alla legge di una determinata manifestazione dell'azione amministrativa, è appunto un sindacato di legittimità. La distinzione tra discrezionalità e merito, dunque, indica quella tra ambito conoscibile (sindacabile) e ambito non sindacabile (e perciò in principio libero) dell'agire amministrativo. Le "scelte discrezionali" sono insindacabili "nel merito".

5.4.6. Poteri amministrativi non discrezionali. L'esercizio del singolo potere amministrativo è condizionato da atti amministrativi precedenti, a carattere generale, atti di normazione secondaria, atti di programmazione e di indirizzo, e così via. Tali atti a volte sono obbligatori in quanto espressamente previsti dalla normativa, a volte si tratta di atti (c.d. di autolimitazione) che l'Amministrazione adotta anche a prescindere da specifiche previsioni di legge al fine di regolare l'uso dei poteri discrezionali di competenza dei suoi organi. Di poteri non discrezionali o vincolati si può parlare laddove l'Amministrazione non è chiamata a valutare la migliore soluzione tra una pluralità di scelte possibili, ma semplicemente ad acclarare la sussistenza di fatti al fine di adottare determinati atti e perciò produrre determinati effetti stabiliti dalla legge.

5.4.7. Discrezionalità tecnica. Tuttavia a volte si tratta dell'acclaramento di fatti tecnicamente complessi che spesso lasciano ampi margini di opinabilità in capo al decisore. In tali casi si parla di discrezionalità tecnica. In questi casi la scelta fra più soluzioni possibili va stabilita con riferimento a discipline tecniche e non sulla base di una valutazione degli interessi in gioco. In questi casi l'Amministrazione non esercita alcun potere discrezionale, non valuta alcun assetto di interessi pubblici, ma si limita a conoscere una realtà e a versarne il

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risultato in un atto, cui la legge collega la produzione di determinati effetti. In questi casi ciò che viene attribuito all'autorità amministrativa è un potere (un compito) di acclaramento di elementi della realtà prefissati dalla legge. Esempio: la commissione costituita presso il ministero della sanità per la determinazione dell’elenco delle sostanze stupefacenti acclara la qualità di determinati prodotti chimici, e se in essi riscontra la presenza di questa sostanze li iscrive in un elenco. Da questo atto la legge fa derivare la produzione di determinati effetti: la circolazione delle sostanze iscritte nell’elenco è limitata, l’utilizzo delle sostanze stesse è sottoposto a divieti e a controlli.

La complessità degli acclaramenti di carattere tecnico che in questi casi spettano all'Amministrazione e che presentano spesso alti tassi di opinabilità, ha condotto la nostra giurisprudenza tradizionale a restringere il sindacato sull'azione amministrativa alla completezza e ragionevolezza degli acclaramenti compiuti dall'Amministrazione senza penetrare nella diretta conoscibilità dei fatti complessi. Insomma secondo questa dottrina il giudice non potrebbe valutare ex novo gli acclaramenti tecnici compiuti dall' Amministrazione e perciò la veridicità degli stessi, limitandosi a valutarne la ragionevolezza, a sindacarli cioè dall'esterno nella loro formulazione (che siano ben motivati, che non vi siano contraddizioni interne, etc.). In tal modo queste attività amministrative volte all'acclaramento dei fatti tecnicamente complessi, vengono "trattati" in sede di sindacato giurisdizionale come se fossero valutazioni discrezionali (le quali sono bensì conoscibili, come si è detto, ma solo nei limiti della loro ragionevolezza). Di recente, un diverso orientamento ritiene che, quando la norma tecnica contiene "concetti indeterminati", i quali inducono ad "apprezzamenti opinabili", la loro valutazione rientra nell'accertamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, e quindi attiene ad un tipico sindacato sulla legittimità, che resta ben distinto dal giudizio di opportunità che distingue le valutazioni tecniche da quelle di merito, si ammette la sindacabilità giurisdizionale delle prime, in base alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo . Il Consiglio di Stato afferma ormai in maniera esplicita che «la c.d. discrezionalità tecnica esprime un concetto diverso dal merito amministrativo e pertanto non può essere a priori sottratta al sindacato da parte del giudice amministrativo».

5.5. Tipologia dei poteri amministrativi. 5.5.1. Classificazioni. Il potere amministrativo indica una speciale capacità appartenente ad un determinato soggetto; capacità che si esprime nell’adozione di atti giuridici, in esito a procedimenti, produttivi di determinati effetti. I poteri amministrativi si possono classificare sotto diversi punti di vista.

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Sotto il profilo del soggetto (cui sono imputati) e dell'oggetto (interesse curato) cui si riferiscono, i poteri amministrativi possono essere classificati al fine di stabilire l'ambito di competenza delle diverse Amministrazioni. Una classificazione assai rilevante è quella tra poteri discrezionali e non discrezionali. E, così, la distinzione tra poteri discrezionali e vincolati. Una distinzione si può fare, tra poteri che hanno a fronte interessi pretesivi e poteri che hanno a fronte interessi oppositivi. I poteri che hanno a fronte gli interessi oppositivi, laddove hanno la forza di sacrificare questi ultimi in ottemperanza ad esigenze di interessi pubblici prevalenti, sono caratterizzati dalla imperatività con riguardo alla loro efficacia giuridica (c.d. poteri ablatori). Laddove il potere si esercita a fronte di interessi pretensivi esso si articola secondo due diversi modelli: il modello della concessione-aggiudicazione, e il modello della autorizzazione. Nel primo caso, l'Amministrazione è chiamata a scegliere tra più aspiranti ad un bene (gara per l'aggiudicazione di un appalto tra più partecipanti, tra i quali deve essere prescelto il più idoneo). Nel secondo caso l'Amministrazione è chiamata a valutare l'aspirazione di un soggetto ad un bene a fronte di un interesse pubblico preminente. Nel primo caso prevale il momento comparativo e quindi la scelta; nel secondo prevale il momento valutativo, circa la singola aspirazione del soggetto al bene a fronte dell’interesse pubblico prevalente.

5.5.2. Poteri atipici. Si è detto che i poteri amministrativi per regola sono tipici, e quindi ciascuno di essi è espressamente previsto da una norma per la cura di un determinato interesse pubblico; ma ciò non è sempre vero, almeno in un duplice ordine di casi: nel caso dei poteri c.d. impliciti e nel caso dei poteri c.d. di ordinanza, in cui si può porre una distinzione tra poteri tipici e poteri atipici. I poteri impliciti sono quelli che pur non essendo espressamente attribuiti ad un determinato soggetto sono previsti, in via generale, in capo ad ogni soggetto o autorità amministrativa. E inoltre, è opinione consolidata che la titolarità di poteri amministrativi comporta, in capo ai relativi organi, la titolarità di poteri di annullamento, di revoca etc. (c.d. poteri di autotutela) degli atti adottati nell'esercizio degli stessi, a prescindere da previsioni di legge. La titolarità di poteri a carattere puntuale comporta in capo alle stesse Amm la titolarità di poteri a carattere generale con oggetto l’autolimitazione delle modalità di esercizio dei poteri a carattere puntale espressamente attribuiti. Alla titolarità di funzioni amministrative a carattere puntuale sono connesse implicitamente le funzioni c.d. di polizia amministrativa che comportano poteri di controllo, ispettivi, repressivi, sanzionatori.

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E ancora, è considerato “potere implicito” il c.d. potere statistico con oggetto l'acquisizione dei dati conoscitivi necessari per l'esercizio delle competenze dell'ente e l'elaborazione dei dati stessi, secondo le metodologie della statistica.

5.5.3. Poteri di ordinanza. Più evidente e consolidata, la categoria dei poteri c.d. di ordinanza, tradizionalmente riconosciuti per la loro atipicità. Un caso si ha quando «il prefetto, nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, ha facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell' ordine pubblico e della sicurezza pubblica». E inoltre si conferisce al ministro dell'interno, in caso di dichiarazione di pericolo pubblico esteso all'intero territorio nazionale, il potere di emanare ordinanze, anche in deroga alle leggi vigenti, sulle materie che abbiano comunque attinenza all'ordine pubblico o alla sicurezza pubblica. La legge non dispone nulla circa contenuto, oggetto, effetti dei provvedimenti da adottare nell'esercizio dei poteri di ordinanza, mentre il profilo funzionale è indicato in modo del tutto generico al fine di prevenire ed eliminate gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini.

5.5.4. Amministrazione dell’emergenza. La categoria ha ripreso nuovo vigore nel recente fenomeno della c.d. amministrazione dell’emergenza, che ha trovato le sue applicazioni proprio attraverso l’utilizzo dei poteri di ordinanza.

5.5.5. Caratteri e limiti del potere di ordinanza. I poteri di ordinanza sono necessari perché attraverso di essi l’autorità amministrativa può far fronte alle situazioni di necessità che si producono nella realtà concreta, in conseguenza di fatti naturali (terremoti, alluvioni) o umani e sociali che per la loro imprevedibilità non consentono la previa determinazione legislativa di poteri e atti tipici produttivi di determinati effetti. Le ordinanze di necessità “rispondono ad un compito insostituibile: di fungere da valvola nei casi imprevisti, in cui la norma non appronta alcun provvedimento tipico per intervenire”. Presupposto dunque per l’esercizio dei poteri di ordinanza è la situazione di necessità verificatasi in concreto. La giurisprudenza sul punto è chiarissima: occorre che si sia verificata una situazione eccezionale, di pericolo e di urgenza, che minacci l'ordine pubblico o comunque gli interessi pubblici tutelati dalle rispettive norme (sanità, edilità, ambiente, etc.). I provvedimenti adottati devono a loro volta manifestarsi in effetti di carattere temporaneo, senza dare luogo a modificazioni stabili della realtà. L’ordinanza deve essere adottata con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico. I provvedimenti non possono dar luogo ad effetti che si pongano in contrasto con norme o principi costituzionali, né con norme di legge in materie coperte da riserva di legge assoluta.

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L'applicazione di questi limiti comporta, ad esempio, che il potere di ordinanza non possa giammai essere usato per adottare provvedimenti lesivi della libertà personale (materia coperta da riserva di legge assoluta ( art 13 Cost.); mentre le prestazioni patrimoniali disposte, con ordinanza (ad esempio, requisizione di cose mobili o di cose immobili) debbono essere indennizzate secondo i principi della legislazione vigente.

6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO 6.1. Il principio del procedimento. 6.1.1. Azione procedimentalizzata. Il potere amministrativo si esercita attraverso un procedimento, cioè attraverso una serie coordinata di atti e di fatti imputati ad organi e soggetti diversi tendenti nel loro insieme alla produzione di un effetto giuridico e che costituisce una fattispecie giuridica in senso tecnico in quanto produttiva di effetti giuridici. Quindi l'attività amministrativa di diritto pubblico si esprime in una fattispecie complessa che consta appunto di una serie collegata di atti e di fatti, cioè di un procedimento ed è all'intera fattispecie e non soltanto al suo momento conclusivo e finale che la produzione degli effetti deve essere imputata. In ogni caso, l'azione amministrativa risulta sempre azione procedimentalizzata (principio del procedimento). Il principio del procedimento ha trovato pieno accoglimento nel nostro ordinamento positivo con la L. proc. amm. Tale principio può essere inteso in più sensi. Anzitutto esso descrive, una caratteristica della legislazione amministrativa più recente che disciplina l'esercizio del potere attraverso procedimenti cui partecipano una pluralità di organi e soggetti pubblici, e spesso con la partecipazione di soggetti privati interessati, quali portatori delle istanze connesse alla tutela dei loro interessi, ma anche quali collaboratori alla formazione in concreto delle decisioni amministrative.

6.1.2. Giusto procedimento. In un secondo senso il principio del procedimento può poi essere inteso come principio del "giusto procedimento" consentendo ai soggetti sui quali il procedimento va ad incidere, di partecipare avanzando istanze, osservazioni e proposte a tutela dei loro interessi, ed in tal senso è stato ritenuto vigente dalla stessa Corte costituzionale come principio generale dell’ordinamento giuridico, principio quindi non di rango costituzionale e perciò non vincolante il legislatore ordinario, ma come principio vincolante il legislatore regionale. Ancora, in un terzo senso, il principio del procedimento è inteso come quello rilevante per il legislatore, la cui violazione può dare luogo alla illegittimità delle leggi. Si tratta di un profilo che attiene alla tematica della riserva di legge. In sostanza, nelle materie coperte da riserva di legge, la mera previsione del potere

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amministrativo in capo ad una autorità senza alcuna previsione procedimentale potrebbe apparire come una sostanziale elusione della riserva di legge stessa, visto che la norma si limiterebbe in sostanza a un mero rinvio. Dei 3 profili indicati è il secondo quello che ci interessa: l’esigenza del procedimento in quanto tale come canone fondamentale dell’agire amministrativo, come forma della funzione amministrativa. Ed è questa esigenza del giusto procedimento che la legge generale del 1990, ha inteso accogliere. Tale esigenza si estrinseca in una duplice direzione: che l'azione amministrativa si articoli in una serie di adempimenti affinché attraverso di essi l'Amm. meglio possa agire nel pubblico interesse (esigenza di buon andamento); che l'azione amministrativa si eserciti anche attraverso la partecipazione degli interessati all'esito del procedimento, in funzione di garanzia della migliore soddisfazione dei loro interessi (esigenza quindi di imparzialità e di giustizia). Vi è poi una terza direzione e cioè che attraverso l'articolazione procedimentale venga reso più agevole il successivo controllo giurisdizionale della stessa (esigenza di legalità).

6.1.3 Avvio formalizzato e necessitato del procedimento. Le regole fondamentali nelle quali si esprime il principio del procedimento, applicabili ad ogni manifestazione dell’azione amministrativa, sono due. La prima consiste nell’apertura del procedimento (avvio formalizzato e necessitato dell’esercizio del potere) ed è da questo momento che si instaura, il rapporto giuridico di diritto pubblico con i soggetti terzi interessati. L'apertura del procedimento comporta che un determinato ufficio dell'ente cui il potere è attribuito assume su di sé il compito di seguire il procedimento e di predisporre tutti gli adempimenti necessari al fine dell'esercizio del potere (c.d. responsabile del procedimento). L'organizzazione cui il potere è attribuito viene denominata Amministrazione procedente, della quale non necessariamente fa parte l'organo cui formalmente è imputato l'atto (autorità decidente in senso formale). Quest'ultimo infatti può essere un'autorità posta al di fuori della organizzazione amministrativa cui è affidata la cura degli interessi pubblici oggetto del potere e del procedimento e che perciò ne deve curare tutti gli adempimenti. L'avvio dell'esercizio del potere non può essere casuale, ma deve corrispondere al verificarsi di specifiche condizioni di legge o al verificarsi di una situazione tale da rendere necessario l'esercizio del potere. Il carattere necessitato e formalizzato dell'apertura del procedimento significa che, una volta concretizzatesi le situazioni previste il potere non è più una facoltà dell'Amministrazione, ma diventa un obbligo (obbligo di procedere).

6.1.4. Necessaria istruttoria. La seconda regola è rappresentata dalla necessaria istruttoria, con la quale si afferma che, una volta aperto il procedimento, devono essere acquisiti e valutati dall'Amministrazione procedente tutti gli elementi e gli interessi della situazione

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reale (necessaria completezza dell'istruttoria). Ambedue le regole comportano un'esigenza di evidenziazione esterna, nel senso che l'acquisizione e la valutazione di tutti i menzionati elementi della situazione reale viene evidenziata in atti e documenti che acquistano come tali rilevanza esterna.

6.1.5. Fonti legislative. Soltanto con la L. proc. amm., contenente «norme in materia di procedimento amm. e di diritto di accesso ai documenti amministrativi» si è introdotta nel nostro ordinamento una disciplina generale sul procedimento, formulata per principi, che si applica a tutta l'area dei poteri amministrativi, discrezionali e non, salve espresse eccezioni. L'originale testo legislativo del 1990 non conteneva una disciplina generale dell'attività amministrativa di diritto pubblico, ma solo una disciplina generale del procedimento. Più recentemente il legislatore con la L. n.15/2005 ha modificato alcune delle precedenti regole sul procedimento amministrativo e ha completato la disciplina generale dell'azione amministrativa, regolandone alcuni aspetti (validità, efficacia, autotutela, etc.) in precedenza affidati a principi giurisprudenziali. L'azione amministrativa diretta degli organi comunitari è a sua volta sottoposta a una serie di principi concernenti il procedimento, anche se manca nell'ordinamento comunitario una disciplina normativa generale. La Corte di giustizia ha elaborato principi di generale applicazione del tutto analoghi a quelli degli ordinamenti statali più avanzati.

6.2. La fase dell'iniziativa. 6.2.1. L’apertura del procedimento. L'apertura del procedimento può avvenire in due modi, a seconda del tipo di potere di cui si tratta; a richiesta di parte; ad iniziativa di ufficio. La L. proc. amm. distingue il caso in cui «il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza» (e quindi su richiesta di parte) dal caso in cui «debba essere iniziato di ufficio» (art. 2). Dal momento dell'apertura decorrono i termini entro i quali le Amministrazioni devono concludere il procedimento. L'apertura del procedimento a richiesta di parte si verifica per i poteri amministrativi il cui esercizio in concreto è richiesto da un soggetto interessato (interesse legittimo pretensivo). È questi che sollecita l'esercizio in concreto del potere in vista di un suo interesse anche se l'Amministrazione è tenuta a esercitare il potere in vista dell'interesse pubblico. La richiesta del soggetto legittimato costituisce di per se stessa il necessario presupposto per l’avvio in concreto dell’esercizio del potere, cioè per l’apertura del procedimento. Tale richiesta è allo stesso tempo elemento necessario ama anche sufficiente per l’apertura del procedimento: senza la domanda del soggetto legittimato il procedimento non può essere aperto,ma la presentazione della domanda stessa ne impone l’apertura.

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Meno chiara è l'apertura del procedimento ad iniziativa d'ufficio con riferimento a quei poteri amministrativi previsti per curare interessi pubblici nella loro oggettività, prescindendo da ogni necessaria sollecitazione degli interessati. Qui l'interesse pubblico deve essere curato in sé, per il fatto stesso che si presenta un'esigenza concreta di cura (epidemia, terremoto, l'esigenza di realizzare un' opera pubblica, etc) dando avvio all'esercizio del relativo potere, cioè aprire il relativo procedimento. Questo fatto costituisce presupposto necessario ma anche sufficiente per l'apertura del procedimento: in presenza di tale presupposto il procedimento deve essere aperto.

6.2.2. Obbligo di procedere. Sia nei casi di domanda di parte che in quelli di iniziativa d’ufficio, il verificarsi in concreto dei presupposti produce in capo all'Amministrazione competente un obbligo giuridico di procedere (di aprire il procedimento) anche con riferimento a specifiche norme dell' ordinamento positivo che sanzionano in varie forme l'inadempimento di quest'obbligo. A tal proposito l'art. 328 c.p. punisce (come delitto) il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio «che entro 30 giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo». L'omissione dell'avvio del procedimento, se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario, può dare luogo altresì a responsabilità amministrativa rilevabile con azione di responsabilità davanti alla Corte dei conti o a responsabilità civile a carico dell'agente stesso. In tal caso, l'interessato deve far constatare l'inadempienza con atto di diffida notificato all'Amm. e all'agente. Decorsi trenta giorni dalla notificazione della diffida, l'interessato può proporre azione per risarcimento dei danni. Ancora, l'inadempienza circa l'obbligo di procedere può dare luogo all'esercizio del c.d. potere sostitutivo da parte di altro organo o ente indicato dalla legge.

6.2.3. Comunicazione dell’avvio del procedimento. L'avvio del procedimento deve essere comunicato «ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi», nonché ai soggetti a cui possa derivare un pregiudizio» (art. 7 L. proc. amm.). Secondo la giurisprudenza «l'obbligo di comunicazione si fonda sulla duplice esigenza di porre i destinatari dell'azione amministrativa in grado di far valere i propri diritti di accesso e di partecipazione, e dall'altro di consentire all’amministrazione di comparare gli interessi coinvolti e di meglio perseguire l'interesse pubblico principale, a fronte degli altri interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti» Nell’individuazione dei soggetti cui deve essere comunicato l’avvio del procedimento la norma segue i medesimi criteri utilizzati nell’individuazione delle parti nei rapporti amministrativi: parti necessarie, quelli nella cui sfera soggettiva il

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provvedimento è destinato a produrre modificazioni giuridiche in senso tecnico ("effetti diretti"); parti eventuali sono quelli che in concreto, prescindendo dagli effetti giuridici in senso tecnico, possono subire un pregiudizio nella propria sfera di interessi. Individuare questi soggetti, a differenza dei primi, è spesso difficile per questo la norma impone l'obbligo della comunicazione solo se i soggetti stessi siano individuati o facilmente individuabili. 6.2.4. Eccezioni all’obbligo di comunicazione. La norma pone un’eccezione all'obbligo generale di comunicazione laddove «sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento». Sono c.d. provvedimenti (procedimenti) necessitati quelli che trovano in una causa d'urgenza il loro presupposto di fatto perché si deve far fronte ad una situazione verificatasi nella realtà, senza indugio, immediatamente (nei limiti del possibile), esercitando determinati poteri. Ovviamente la sussistenza della causa d'urgenza nella situazione concreta deve essere motivata ed è oggetto di sindacato di legittimità. In ogni caso la comunicazione dell’avvio del procedimento può essere accompagnata da provvedimenti cautelari.

6.2.5. Limiti all’obbligo di comunicazione nella giurisprudenza. Parte della giurisprudenza ha escluso l’obbligo di comunicazione quando «l'interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono necessariamente all'apertura di un procedimento con effetti lesivi nei suoi confronti». In questo quadro sono state attribuite conseguenze invalidanti alla mancata comunicazione ex art. 7 nei casi in cui il soggetto non avvisato sia riuscito successivamente a provare che «ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un'incidenza causale nel provvedimento terminale». In altre ipotesi, la giurisprudenza ha escluso l'obbligo di comunicazione quando il procedimento è connesso strettamente ad una precedente iniziativa dell'amministrazione, già conosciuta dall'interessato oppure quando l'avvio del procedimento sia stato attivato ad istanza di parte. La L.15/2005, ha previsto che non è annullabile il provvedimento amministrativo «per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». La comunicazione è personale, scritta e deve contenere l'indicazione dell'Amm. competente (procedente), dell'oggetto del procedimento, dell'ufficio responsabile del procedimento e del suo titolare, dell'ufficio presso il quale «si può prendere visione degli atti», della data entro la quale il procedimento deve concludersi, nonché dei

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rimedi esperibili in caso di inerzia dell'amministrazione, e nei procedimenti ad iniziativa di parte, della data di presentazione della relativa istanza. Ove impossibile la comunicazione personale, l'avvio del procedimento può essere reso noto mediante altri mezzi idonei di pubblicità che vengono individuati dalla stessa Amministrazione procedente. L'inadempimento dell'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento ai soggetti individuati dalla norma «costituisce vizio di violazione di legge e comporta l’illegittimità del provvedimento finale emanato».

6.3. Il responsabile del procedimento. L'avvio del procedimento comporta un altro adempimento da parte dell'Amministrazione procedente: l'individuazione del responsabile del procedimento. A tal fine le Amministrazioni devono determinare l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell'adozione del provvedimento finale». L'unità organizzativa cui fa riferimento la norma, è l'ufficio, che, a seconda dei casi, potrà essere un ufficio elementare (una sezione di ministero, una unità operativa della regione, etc.) oppure intermedio o generale (una direzione generale di ministero, un dipartimento, etc.). La determinazione dell'ufficio deve avvenire secondo i compiti funzionali propri dell'ufficio stesso. La determinazione dei vari uffici deve essere resa pubblica nelle modalità previste dalle normative vigenti per i diversi enti. Bisogna distinguere l'unità organizzativa responsabile dell'istruttoria che è propriamente un'entità organizzativa, dal responsabile vero e proprio del procedimento che è una persona fisica individuata nell'ambito dell'ufficio predetto. Il responsabile coincide con il dirigente del singolo ufficio (può essere un dirigente ma non lo è necessariamente), o con altro dipendente dell'ufficio espressamente individuato dal primo. L'individuazione della persona fisica responsabile è un adempimento dovuto per ogni singolo procedimento, e deve essere comunicata a tutti gli interessati. L'omessa designazione del responsabile del procedimento «non comporta l'invalidità dell'atto, ma implica soltanto che il funzionario preposto all'unità organizzativa sia considerato responsabile del singolo procedimento». La funzione del responsabile del procedimento è duplice, si manifesta sia sul rapporto Amministrazione-terzi interessati sia sul versante organizzativo interno. Egli è infatti l'interlocutore dei soggetti interessati; ed è, allo stesso tempo, il soggetto cui è affidata la funzione organizzatrice e direttrice dell'istruttoria. I procedimenti più complessi si articolano in una serie di fasi che si svolgono nell’ambito di diversi uffici della stessa organizzazione o ente o presso diverse organizzazioni o enti. Il responsabile del procedimento deve essere individuato per ciascun procedimento da parte di ogni singola Amministrazione. Amministrazione deve intendersi ogni singolo ente (comune, provincia) o per quanto concerne lo Stato ogni singola

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articolazione ministeriale. Ciò significa che nei procedimenti articolati tra diverse Amministrazioni si avranno più responsabili. Per ciascun procedimento imputato a ciascuna Amministrazione è individuato un ufficio responsabile.

6.4. La fase istruttoria. 6.4.1. Caratteri generali della fase istruttoria. L'istruttoria procedimentale consiste di tutti gli atti, dei fatti e operazioni, attraverso i quali vengono acquisiti e preliminarmente valutati i fatti e gli interessi dei quali consta la situazione reale sulla quale il potere in concreto esercitato va ad incidere. L'istruttoria consta di atti, fatti ed operazioni posti in essere da soggetti diversi quali diverse Amm. preposte alla cura dei diversi interessi pubblici coinvolti nel procedimento; soggetti terzi portatori di propri interessi. L'attività istruttoria posta in essere ad iniziativa dell'Amministrazione procedente è organizzata e diretta dal responsabile del procedimento. L'organo competente all'adozione del provvedimento finale (l’organo decisorio), ove diverso dal responsabile del procedimento, è tenuto a dar conto nel provvedimento finale delle ragioni che l'abbiano indotto a «discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria condotta dal responsabile del procedimento». Ciò comporta che nell'ambito di ogni procedimento, nel quale la fase decisoria sia separata da quella istruttoria, quest’ultima deve necessariamente concludersi con una relazione scritta, che viene formalmente a condizionare la decisione finale che o si adegua alla relazione istruttoria oppure deve motivare, a pena di illegittimità, le ragioni del dissenso.

6.4.2. Previa comunicazione di provvedimento negativo. La L. n. 15/2005 ha inserito nella L. proc. amm. l'art. 10-bis che rafforza nei procedimenti ad istanza di parte, gli istituti di partecipazione al procedimento e modifica la disciplina sull'attività istruttoria. La norma introduce in questi procediemnti un’ulteriore fase di partecipazione nei casi in cui l'Amministrazione conclusa l'istruttoria, si convince circa la non accoglibilità dell'istanza di parte. In tal caso, l'Amministrazione è tenuta ad esprimere all'interessato il suo convincimento comunicando i motivi che ostacolano l'accoglimento dell'istanza. Successivamente a tale comunicazione l'Amministrazione aprirà una nuova istruttoria alla quale partecipano gli istanti, che presenteranno osservazioni riferite alle motivazioni negative dell'Amministrazione, rispetto alle quali l'Amministrazione che intenda confermare la sua decisione di non accoglimento dell'istanza deve fornire adeguata motivazione.

6.4.3. acquisizione dei fatti e dei documenti. L’Amm procedente in primo luogo è tenuta a conoscere la realtà nella quale va ad incidere l’azione amministrativa.

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Anzitutto è tenuta ad acquisire i fatti, i singoli elementi dei quali la realtà si compone. Il responsabile del procedimento accerta d’ufficio i fatti disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari. I fatti medesimi possono essere semplici o complessi, nel senso che la loro rilevazione in alcuni casi può avvenire attraverso operazioni di mera percezione, in altri casi richiede competenze tecniche specialistiche e si articola in operazioni di acclaramento (discrezionalità tecnica). Gli uni e gli altri vanno comunque acquisiti al procedimento e perciò rilevati, acclarati dall’Amm. I fatti semplici (come l'età, il luogo di nascita delle persone) in genere risultano dalla documentazione esistente presso gli uffici oppure dalla documentazione allegata all’istanza di parte. Il responsabile del procedimento può acquisire d’ufficio documenti già in possesso della stessa Amm procedente attestanti fatti, stati e qualità che riguardano l’interessato stesso. La regola generale dell'acquisizione d'ufficio dei documenti da parte dell'Amministrazione procedente trova adesso conferma nell'art. 43 del T.u. sulla documentazione amministrativa.

6.4.4. Certificazioni. Circa l'esibizione da parte dei singoli di documenti concernenti loro qualità personali la L. proc. amm. si limita sostanzialmente a richiamare, e a ribadire, la normativa "di semplificazione" già introdotta dalla L.15/1968 che prevedeva dichiarazioni (dell'interessato) sostitutive delle certificazioni (c.d.autocertificazione), nonché dichiarazioni sostitutive degli atti di notorietà autenticate. L'esibizione di queste dichiarazioni sostituisce ogni obbligo di presentazione di certificazioni da parte dell'interessato, ai fini di un determinato procedimento. La stessa legge prevedeva che determinate qualità della persona andassero accertate d’ufficio, presso gli uffici pubblici competenti, dall’Amm che deve emettere il provvedimento. Tra le certificazioni previste a carico degli interessati, bisogna ricordare il c.d. certificato antimafia, che attesta l'insussistenza di misure di prevenzione e simili per reati di tipo mafioso, che può essere cmq sostituito dalla dichiarazione dell'interessato stesso, in casi determinati dalla legge. Questa importante normativa intesa a «rendere meno gravoso l'obbligo documentario del privato qualora le qualità, i fatti e gli stati dichiarati siano già attestati in documenti in possesso dell'Amm è rimasta in larghissima misura inattuata fino all’adozione della L. proc. amm. che ha prescritto l'adozione delle misure organizzative idonee a garantire l’applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione e di presentazioni di atti e documenti di cui alla L.15/1968. Questa disciplina è stata successivamente semplificata, a vantaggio dei cittadini utenti, dalla L. n. 127/1997, che ha previsto la possibilità che l'interessato presenti la dichiarazione sostitutiva anche contestualmente all'istanza cui è finalizzata e che essa venga sottoscritta dall'interessato in presenza del dipendente addetto.

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Allo stesso modo in attuazione di tale normativa è stata estesa la possibilità di utilizzo di dichiarazioni sostitutive di certificazioni ai titoli di studio, alle qualifiche professionali possedute, alle qualità di studente, pensionato, disoccupato, rappresentante legale, etc.; ed si è ulteriormente semplificato l’ipotesi di acquisizione di ufficio di documenti da parte delle pubbliche Amministrazioni.

6.4.5. Acclaramenti tecnici. Circa i fatti complessi l'Amministrazione procedente dispone acclaramenti tecnici, cioè valutazioni tecniche effettuate da uffici tecnici dell'Amministrazione, nei quali il fatto complesso è analizzato nelle sue componenti tecniche; se si tratta di un fenomeno avvenuto o che deve avvenire esso è analizzato nelle cause e in quelli che possono esserne gli sviluppi prevedibili. Gli acclaramenti tecnici non vengono effettuati necessariamente dall'Amministrazione procedente che può anche utilizzare uffici o servizi tecnici di altre Amministrazioni. Nei casi in cui le competenze tecniche specialistiche necessarie per un determinato acclaramento non siano presenti nell’ambito degli uffici dell’Amm procedente o di altri uffici pubblici è possibile incaricare dell’'acclaramento professionisti esterni mediante contratto. La perizia o il parere, redatti dal professionista esterno, sono acquisiti al procedimento e svolgono nell'ambito dell'istruttoria lo stesso ruolo degli acclaramenti tecnici redatti dagli uffici. A volte la legge espressamente prevede che su determinati oggetti debbano essere acquisite "valutazioni tecniche" di determinati uffici esterni. La richiesta e l'acquisizione di questi atti è compito del responsabile del procedimento, atti che devono essere rilasciati entro 90 gg dalla richiesta. L'acclaramento tecnico propriamente inteso è quello che riguarda cose o fenomeni della realtà materiale o naturale che si presentano oggettivamente complessi e per il cui rilievo si necessita di conoscenze specialistiche.

6.4.6. Ispezioni e inchieste. A volte tuttavia i fatti da accertare a fini istruttori riguardano persone, cose o accadimenti di pertinenza di soggetti terzi. In tali casi l'acclaramento del fatto da parte dell'Amministrazione viene necessariamente ad investire la sfera giuridica di soggetti terzi, ed allora si inserisce nell'ambito dell'istruttoria un vero e proprio procedimento con effetti esterni. Questi procedimenti si denominano ispezioni (si pensi alla materia tributaria, alla materia bancaria e assicurativa). Strutturalmente l'ispezione consiste nel fatto che determinati funzionari (ispettori) si recano materialmente presso il luogo nel quale l'ispezione deve essere effettuata (c.d.accesso) oppure convocano presso un determinato luogo le persone che devodo essere sentite redigendo poi un verbale (relazione o rapporto ispettivo, verbale d'inchiesta) che viene acquisito all'istruttoria del procedimento.

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L’utilizzo in sede istruttoria di questi strumenti conoscitivi deve essere normativamente previsto in capo all’Amm procedente, poiché si viene ad incidere autoritativamente nella sfera soggettiva di terzi. Dalle ispezioni si distinguono le inchieste, che vengono condotte da organi straordinari, di regola collegiali, i cui poteri sono delimitati dall'atto di nomina della commissione d'inchiesta, e si riferiscono ad eventi parimenti straordinari. Come avviene per le ispezioni, i risultati dell'inchiesta vengono poi acquisiti all'istruttoria del procedimento attraverso la relazione (o verbale) d'inchiesta.

6.4.7. Determinazioni. Altro compito fondamentale dell' Amministrazione procedente è l'acquisizione delle determinazioni delle altre Amministrazioni che curano interessi coinvolti nel procedimento. Questo obbligo di acquisizione degli interessi pubblici in gioco è da ritenere comunque pertinente all’Amm procedente la quale altrimenti non potrebbe effettuare la valutazione degli interessi stessi necessaria al fine del decidere. La L. proc. amm. espressamente dispone che l'Amministrazione procedente deve acquisire le determinazioni delle diverse Amministrazioni circa i «vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo» (art. 14) attraverso uno strumento procedurale di applicazione generale (la conferenza di servizi) che consente un "esame contestuale" degli interessi stessi.

6.4.8. Conferenza dei servizi. La conferenza di servizi è un modello di istruttoria orale attraverso la quale le Amministrazioni coinvolte nel procedimento vengono invitate "intorno ad un tavolo" per il tramite di loro rappresentanti ad esprimere all’Amm procedente le loro determinazioni al fine di giungere a valutazioni condivise. Secondo la giurisprudenza compito della conferenza è quello di coordinare ed organizzare fini pubblici producendo un’accelerazione ed una ottimizzazione dei tempi procedurali. Oltre che nella fase istruttoria, la conferenza di servizi acquista notevole importanza nella fase decisoria del procedimento nei casi in cui la decisione finale del procedimento è il risultato di una convergenza tra la scelta dell'Amministrazione procedente e le singole scelte delle altre Amministrazioni che intervengono nel procedimento in funzione co-decisoria, a tutela degli interessi pubblici di settore, di cui sono portatrici.

6.4.9. Fase consultiva. Attraverso le dichiarazioni di scienza e le determinazioni delle Amministrazioni coinvolte vengono acquisiti all'istruttoria, su iniziativa dell’Amm procedente, i fatti e gli interessi nei quali il procedimento va ad incidere. Nei procedimenti più semplici, a tale valutazione provvede la stessa autorità decidente, restando così tale momento ascritto alla fase decisoria del procedimento.

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Viceversa, nei procedimenti più complessi, l'istruttoria si arricchisce di una fase autonomamente connotata, intesa ad una valutazione preliminare dei fatti e degli interessi in gioco: la fase consultiva. Presso le principali organizzazioni pubbliche esistono appositi uffici con compiti consultivi la cui funzione è quella di esprimere dichiarazioni di giudizio (i pareri) agli organi della stessa Amministrazione. Questo perché si ritiene che la decisione dell'autorità debba essere preceduta da un momento valutativo affidato ad un ufficio differenziato con particolare preparazione o specializzazione tecnica. Gli atti nei quali si estrinseca la funzione consultiva, i pareri, si possono definire atti contenenti dichiarazioni di giudizio circa acclaramenti tecnici complessi (pareri tecnici) o circa determinati assetti di interessi (pareri politico-amministrativi). 6.4.10. Procedimento consultivo. Nell’ambito dell’istruttoria procedimentale si inserisce, nei casi in cui la legge lo prevede, un procedimento consultivo. Esso si articola nella richiesta di parere da parte del responsabile del procedimento; l'attività consultiva si articola poi a sua volta in una fase preliminare di studio della questione, in una fase di discussione, in una fase di risoluzione e formulazione ed infine nella redazione per iscritto del parere e sua comunicazione all'autorità richiedente. Il parere è poi assunto al procedimento come atto istruttorio. La richiesta di parere a volte è prescritta dalla legge a pena di illegittimità del procedimento e in tali casi, si parla di pareri obbligatori. Tuttavia in alcuni casi la legge consente di decidere prescindendo dal parere ove questo non venga emanato entro un certo termine. Nel caso di esigenze istruttorie, detti termini possono essere interrotti per una sola volta; e in tal caso il parere deve essere reso definitivamente entro quindici giorni dalla ricezione degli elementi istruttori, da parte delle amministrazioni interessate. In caso di decorrenza del termine senza che sia stato comunicato il parere è facoltà dell'amministrazione richiedente di procedere indipendentemente dall'acquisizione del parere. Queste prescrizioni decadenziali, sia concernenti l’attività consultiva vera e propria sia quella di acclaramento e valutazione tecnica,che consentono di farne a meno in caso di inerzia dei relativi uffici, non operano ove si tratta rispettivamente di pareri e di valutazioni tecniche di pertinenza di «amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini», poiché si tratta di categorie di interessi preminenti rispetto ad ogni esigenza di celerità ed "efficacia" dell'azione amministrativa. Per le valutazioni tecniche non si prescinde in caso di ritardo dell’ufficio competente ma esse vengono sostituite con atti analoghi espressi da altro soggetto.

6.4.11. Pareri facoltativi. Laddove la richiesta di parere non è prescritta dalla legge, l’autorità procedente può chiedere un parere in merito a una determinata questione prescindendo da espresse

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disposizioni di legge. In tal caso, si parla di pareri facoltativi, ma tuttavia dovuti da parte dell'organo consultivo cui vengono richiesti. Il parere facoltativo, una volta emesso su richiesta dell’Amm procedente e acquisito al procedimento, svolge nell'ambito dell'istruttoria procedimentale lo stesso ruolo del parere obbligatorio, cioè come necessario elemento di valutazione del fatto o dell'assetto degli interessi, che deve essere preso in considerazione in sede decisoria. Il parere è una dichiarazione di giudizio. Il contenuto valutativo del parere circa una determinata valutazione di fatto potrà sempre essere disatteso dall’autorità decidente sulla base di valide ragioni. In via di principio i pareri non sono vincolanti, nei confronti dell'autorità decidente anche laddove siano espressamente previsti dalla legge, devono intendersi obbligatori, ma non vincolanti. Si danno casi tuttavia in cui la legge dispone che determinati pareri siano vincolanti non potendo essere disattesi dall'autorità decidente. Anche se vincolanti, i pareri non si trasformano in atti di decisione quando la legge lascia un determinato spazio decisionale all'autorità decidente, laddove invece la legge non lascia questo spazio all'autorità decidente, il c.d. parere vincolante deve essere propriamente considerato atto di decisione rispetto al quale l’atto dell’autorità decidente appare come un semplice atto di esternazione.

6.4.12. Partecipazione. La L. proc. amm. accoglie la dottrina secondo la quale i soggetti portatori di interessi in ordine all'oggetto (bene giuridico) del procedimento, sono parti di un rapporto giuridico di diritto pubblico, che conferisce al soggetto un potere di partecipazione al procedimento, che si esprime nella rappresentazione del proprio interesse del quale l'Amm. è obbligata a tenere conto. Quindi i soggetti titolari di interessi legittimi in ordine all'oggetto del procedimento, hanno il potere di parteciparvi, secondo le modalità fissate dalla norma. La prima individuazione delle parti del rapporto avviene ad iniziativa della stessa Amm. procedente attraverso l’obbligo di comunicazione che ha la finalità di consentire alla parte interessata di partecipare al procedimento amministrativo. Tuttavia la legge, a prescindere dall'obbligo di comunicazione, dà facoltà di intervenire nel procedimento a qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. Tali soggetti sono, da un lato, i portatori degli interessi legittimi, già individuati ai sensi dell' art. 7 con quella limitazione a coloro "cui possa derivare un pregiudizio", come quelli titolari del potere di partecipazione al di là delle "parti necessarie". Dall'altro lato, sono i soggetti pubblici, le organizzazioni pubbliche cui è imputata la cura degli interessi coinvolti dal procedimento che in principio dovrebbero essere interpellati dal responsabile del procedimento al fine di acquisirne le determinazioni. Tuttavia essi hanno sempre il potere di intervenire nel procedimento, di cui hanno notizia a tutela dell'interesse pubblico loro imputato.

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6.4.13. Tipologia degli interessi nel procedimento. L'art. 9 distingue dunque tre tipi di interessi, i cui portatori hanno la facoltà (o il dovere) di partecipare al procedimento. Interesse pubblico è quello che appartiene alla comunità nazionale o alle comunità minori nelle quali si articola la plurisoggettività dell'ordinamento. L'individuazione di un determinato interesse come pubblico da parte dell'ordinamento si estrinseca di regola attraverso due momenti essenziali: a) sul piano organizzativo, attraverso l'individuazione di un centro organizzativo pubblico preposto alla cura dell'interesse; b) attraverso l'attribuzione al centro organizzativo di poteri amministrativi intesi alla cura dell'interesse stesso. Diversi sono gli interessi collettivi, che viceversa emergono dalla concretezza della vita sociale come propri di un gruppo, di una comunità indifferenziata e diffusa di soggetti che si autoorganizzano con un centro di riferimento e di cura dell'interesse comune. Il gruppo si aggrega intorno, ad esempio, all'elemento dell'appartenenza ad una categoria produttiva, intorno all'elemento territoriale (gli abitanti di un determinato luogo), intorno ad elementi culturali, ma ciò che rileva è che il gruppo si sia aggregato intorno al comune interesse dandosi un centro di riferimento organizzativo. In mancanza di centro organizzativo, gli interessi sono meramente diffusi che appartengono a ciascuno dei soggetti stessi nella sua individualità. Questi ultimi vengono ad accomunarsi agli interessi privati, cioè quelli che appartengono a ciascun soggetto dell'ordinamento, sia esso persona fisica od altra figura soggettiva, a fronte dell’esercizio di un potere. Gli interessi privati non possono che essere individuati in concreto a fronte dell'esercizio di un potere, è infatti impossibile un’identificazione a priori di questi interessi.

6.4.14. Portatori degli interessi. Abbiamo 3 categorie di portatori di interessi nell’ambito del procedimento: enti e organismi pubblici, centri organizzativi esponenziali di interessi collettivi, soggetti privati. E così interessi pubblici, interessi collettivi, interessi privati. I portatori di interessi privati e collettivi sono da qualificare come portatori di interessi legittimi; e il loro diritto alla partecipazione ha la sua fonte, appunto, nell'interesse legittimo. Diversa è la posizione dei portatori di interessi pubblici, essi non sono portatori di alcun interesse proprio, ma di interessi della collettività dei quali è stata ad essi affidata la cura. A fronte di detti interessi i portatori pubblici non hanno alcuna facoltà dispositiva ma solo un potere-dovere, una potestà, di provvedere (alla cura degli interessi stessi). La loro partecipazione al procedimento è perciò doverosa essendo inoltre parti necessarie del rapporto. In determinati casi cmq, anche i portatori di interessi pubblici nell'ambito di un determinato procedimento, possono in astratto configurarsi come portatori di

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interessi legittimi ciò dipende dalla loro posizione organizzatoria rispetto all’Amm procedente, deve trattarsi di organizzazioni pertinenti a soggetto pubblico diverso rispetto a quello nel quale è incardinata l’Amm procedente ad es. un comune a fronte di un procedimento ministeriale. A fini della partecipazione al procedimento amministrativo da parte di soggetti portatori di interessi pubblici, o privati o di interessi diffusi costituiti in associazioni, comitati, è necessario che sussista un interesse sostanziale, connesso allo specifico procedimento istaurato.

6.4.15. Intervento nel procedimento. Tutti i soggetti, individuati secondo il relativo interesse in ordine al procedimento, sia essi coinvolti per iniziativa dell’Amm procedente o per propria iniziativa, hanno dunque «facoltà di intervenire nel procedimento» (art. 9). Tale intervento resta circoscritto ad un fatto di partecipazione all' esercizio del potere, che resta tuttavia imputato all'autorità amministrativa. Questa partecipazione sostanzialmente consiste nella rappresentazione di fatti e di interessi propri del soggetto dei quali l’Amm deve tenere conto ai fini della decisione da assumere nell’esercizio in concreto del potere. La L. proc. amm. cmq fissa in modo abbastanza preciso il contenuto della partecipazione dei soggetti portatori degli interessi. Essi hanno diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvi i limiti generali al "diritto di accesso"; b) di presentare memorie scritte e documenti, che l'Amm ha l'obbligo di valutare ove siano «pertinenti all'oggetto del procedimento». Circa il primo punto ciascun soggetto identificato può chiedere all'Amm procedente e ha il diritto di ottenere, tutti gli "atti del procedimento", cioè gli atti istruttori di ogni specie acquisiti al procedimento e in possesso dell'Amm. stessa. Accedere ai documenti serve a conoscere la situazione che è all'esame dell'Amm al fine di rendersi conto dei modi, termini e dell'intensità in cui l'esercizio del potere nel concreto viene ad incidere sugli interessi del soggetto; il quale tramite memorie scritte o altri documenti li rappresenta all'Amministrazione procedente, prospettando soluzioni del procedimento tali da venire incontro alle sue esigenze.

6.4.16. Atti della partecipazione. Questa rappresentazione degli interessi del soggetto avviene per il tramite di atti scritti che egli sottoscrive e presenta all’Amm procedente, o mediante documenti, anch’essi atti scritti, non imputati al soggetto ma in suo possesso e tali da supportare la rappresentazione dei suoi interessi. La l. proc. amm. Non accogli il modulo della c.d. istruttoria pubblica da svolgersi oralmente, ma l’istruttoria procedimentale rimane nel nostro ordinamento una vicenda cartacea. L'art. 10 sancisce espressamente il principio secondo cui l'Amm deve valutare le memorie e i documenti presentati dagli interessati specificando ove siano pertinenti all'oggetto. Naturalmente di tale valutazione è necessario che vi sia traccia nel

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provvedimento finale, atteso che il giusto provvedimento cui tende la cultura della partecipazione non è quello che accontenti il privato, ma quello che assicuri l’effettivo conseguimento dell’interesse pubblico.

6.4.17. Limiti alla partecipazione. La normativa della L. proc. amm. concernente la partecipazione degli interessati non si applica all'attività amministrativa «diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione» e "ai procedimenti tributari", nonché ad alcuni procedimenti aventi ad oggetto la tutela della pubblica sicurezza. Ciò non significa che detti procedimenti non debbano essere disciplinati secondo i principi di "partecipazione" e di "consensualità" sanciti dalla legge. Infatti per tali procedimenti i menzionati principi restano fermi, ma vengono attuati con apposita disciplina, date le particolarità tecniche che essi presentano. Circa il contenuto dell'intervento, fissato dall'art. 10, per quanto concerne la "visione degli atti del procedimento" operano comunque le limitazioni al diritto d'accesso. L'applicazione della norma è espressamente esclusa nei casi in cui «sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento» e nel caso dei procedimenti c.d. cautelari.

6.4.18. Procedimenti segreti e procedimenti riservati. Vi sono alcune categorie di procedimenti ai quali la normativa sulla partecipazione non sembra applicabile. Anzitutto i procedimenti c.d. segreti, quelli cioè che hanno ad oggetto atti coperti dal segreto di Stato nei quali l'applicazione degli istituti di partecipazione è sicuramente esclusa, e neppure il contenuto del provvedimento finale può essere esternato. Vi sono poi alcuni procedimenti il cui effetto verrebbe senz'altro vanificato nei suoi risultati pratici dalla comunicazione agli interessati del procedimento stesso e dalla susseguente partecipazione di questi ultimi con riferimento a quei procedimenti che danno luogo ad un intervento dell'Amministrazione in ordine a situazioni, che potrebbero venire rimosse o compromesse da parte di soggetti contro interessati che ne venissero previamente a conoscenza. Possono dunque, in ipotesi, sussistere procedimenti riservati (ad istruttoria riservata) laddove si rinvengono tali esigenze che non si esauriscono in quelle di "celerità" indicate dall'art. 7. Procedimenti riservati sono dunque quelli per i quali opera una forte esigenza di riservatezza che dovrà riscontrarsi in concreto, a fronte di specifiche esigenze di cura dell'interesse pubblico concreto, (es. le ispezioni). Restano altresì esclusi dalle regole sulla partecipazione quei procedimenti di competenza dell'Amministrazione militare, che rispondono «alle esigenze di organizzazione, coesione interna e massima operatività delle Forze armate.

6.5. Il "Diritto di accesso" ai documenti amministrativi.

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6.5.1. Diritto di accesso. La L. proc. amm. disciplina il c.d. diritto di accesso ai documenti amministrativi (artt. 22-27). La disciplina sul diritto di accesso non necessariamente si inserisce in una vicenda procedimentale poichè un'esigenza di "accesso" si può porre anche autonomamente. In tal caso l'esercizio del diritto di accesso dà luogo a procedimento amministrativo proprio e autonomo. L'art.10 stabilisce il diritto dei soggetti che intervengono nel procedimento «di prendere visione degli atti del procedimento», salve eventuali limitazioni. Anzitutto, sono i soggetti portatori di interessi legittimi nell'ambito dei singoli procedimenti che possono accedere ai documenti amministrativi relativi al procedimento stesso. L'art. 22 della L. proc. amm. definisce l'accesso come «principio generale dell'attività amministrativa» al fine di favorirne la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità. Il diritto d'accesso è la traduzione più diretta del principio di pubblicità dell'azione amministrativa, principio fondamentale sancito nell'art.1 della legge e dal trattato dell’UE. Così ogni cittadino italiano, a prescindere dall'ordinamento regionale nel quale opera, ha diritto, nei confronti delle pubbliche Amm, a che l'azione amministrativa nei suoi confronti si svolga secondo questi principi (principio di pubblicità e di trasparenza) potendo accedere al fascicolo, partecipare al procedimento, conoscere i motivi dell'azione amministrativa che lo riguarda, l'autorità a cui ricorrere; ecc.

6.5.2. Contenuto del diritto di accesso. L'art. 22 L. proc. amm. definisce il diritto d'accesso come «il diritto degli interessati di prendere visione o estrarre copia di documenti amministrativi». L'oggetto in questione è molto ampio poiché può trattarsi di ogni documento, di qualunque forma, in possesso dell' Amministrazione, purché inerente ad «attività qualificabili come amministrative in senso oggettivo e funzionale». La recente l. 69/2009 ha ribadito la centralità del diritto di accesso nei rapporti amministrativi affermando che si tratta di principio generale dell’azione amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza. La legge poi sottopone all'obbligo di consentire l'accesso ai documenti, non solo le pubbliche Amm. intese in senso stretto, e i gestori di pubblici servizi, ma ogni soggetto anche di diritto privato purché agente nell'ambito di determinate attività.

6.5.3. Legittimazione all’accesso. L’art. 22 designa come interessati ad accedere, «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso». La giurisprudenza inoltre non manca di sottolineare che l'interesse che legittima la richiesta di accesso ai documenti amministrativi va considerato in termini

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particolarmente ampi tutte le volte in cui risulta funzionale alla tutela di vaste categorie di soggetti; questa esigenza di una lettura estesa si manifesta, in particolare, quando la richiesta di accesso è proposta per la tutela di interessi diffusi, direttamente connessi alla pretesa collettiva alla trasparenza ed efficienza dei servizi pubblici. Solo in materia di ambiente l'accesso alle «informazioni in possesso delle autorità pubbliche, nonché la diffusione delle medesime» è assicurato a chiunque. Mentre, nell'ordinamento degli enti locali tutti gli atti dell'Amministrazione sono pubblici, salva espressa riserva di legge, e salvo il divieto disposto dal vertice dell'ente (sindaco o presidente) a tutela della riservatezza di terzi. Nonostante questa diversa impostazione della norma il diritto di accesso nell’ambito degli enti locali resta condizionato nel suo esercizio anche alla sussistenza del requisito di uno specifico interesse protetto in capo al richiedente. Quindi esso non è esteso a chiunque. L’art. 22 individua la categoria dei “controinteressati”. Il controinteressato è il soggetto in capo al quale esigenze di riservatezza sarebbero compresse dall’accesso ai documenti richiesti. In sede di ricorso il controinteressato è parte necessaria del giudizio amministrativo. L’Amm destinataria della richiesta di accesso ha l’obbligo di dare comunicazione di tale richiesta ai controinteressati i quali entro un breve termine possono opporsi motivatamente.

6.5.4. Modi di esercizio del diritto di accesso: accesso informale e formale. Il diritto di accesso si può esercitare in modo "informale" o in modo "formale". In entrambi i casi la richiesta deve essere rivolta «all'ufficio dell'Amministrazione competente a formare l'atto conclusivo di procedimento o a detenerlo stabilmente». Nell'ambito dell'accesso informale l'interessato fa richiesta, anche verbale all’ufficio, indicando «gli estremi del documento oggetto della richiesta, ovvero gli elementi che ne consentano l'individuazione», specificando i propri estremi identificativi, i propri poteri rappresentativi, il fondamento del proprio «interesse connesso all'oggetto della richiesta». La richiesta esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante «esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea». L'accesso formale dà luogo all'instaurazione di un vero e proprio procedimento amministrativo con un responsabile del procedimento. Tale tipo di accesso può essere sempre prescelto dall'interessato, in luogo di quello informale. Viene tuttavia imposto dall'Amministrazione, a fronte di una richiesta informale, nei casi in cui "non sia possibile l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, oppure sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente. Insomma, il diniego di accesso o altro provvedimento limitativo, deve evidenziarsi mediante procedimento "formale". L'accoglimento della richiesta di accesso formale avviene mediante un provvedimento amministrativo in senso tecnico che deve contenere «l'indicazione dell'ufficio, completa della sede, presso cui rivolgersi, nonché di un congruo periodo

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di tempo, comunque non inferiore a quindici giorni, per prendere visione dei documenti o per ottenerne copia». Ove l'accesso non può essere consentito, l'Amministrazione risponde con rifiuto, limitazione o differimento dell'accesso richiesto (differimento disposto per salvaguardare esigenze temporanee di riservatezza relativamente agli interessati o della stessa Amministrazione).

6.5.5. Documenti accessibili. L'esercizio del diritto di accesso è sottoposto a una serie di limitazioni che derivano da esigenze di segreto o di riservatezza concernenti determinati documenti amministrativi, poste sia nell'interesse pubblico sia nell'interesse di terzi. L'art. 24 L. proc. amm. elenca i documenti amministrativi per i quali il diritto di accesso è escluso: si tratta, in particolare dei documenti coperti da segreto di Stato, quelli attinenti ai procedimenti tributari, quelli concernenti l'attività diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, quelli attinenti a documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinali, relativi a terzi nei procedimenti selettivi. Resta affidato ad un regolamento del Governo la possibilità di prevedere ulteriori casi di sottrazione all'accesso di documenti, laddove l'accesso possa arrecare pregiudizio a interessi preminenti (ordine e sicurezza pubblica, politica monetaria e valutaria, tutela della vita privata e della riservatezza delle persone). Tale previsione appare limitata ai documenti di pertinenza statale, restando fermo che le singole Amministrazioni individuano le categorie di documenti di loro pertinenza che debbano restare sottratti all'accesso. In materia di accessibilità, la problematica più delicata si pone nel confronto tra il diritto di accesso a tutela di situazioni giuridicamente rilevanti di determinati soggetti, e il diritto alla riservatezza di terzi, cui l'esercizio del diritto dei primi può in concreto recare anche gravi pregiudizi. Si tratta di una valutazione complessa ed è la stessa giurisprudenza che in qualche caso ritiene prevalente il diritto di accesso per specifiche esigenze di tutela giurisdizionale mentre in altri casi, ritiene senz'altro prevalente il diritto alla riservatezza. L'art. 24 L. proc. amm. precisa che l’accesso ai documenti amministrativi deve essere garantito qualora la loro conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici; anche laddove si tratti di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito se strettamente indispensabile, in particolare quando si tratti di «dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale» più intensamente protetti.

6.5.6. Strumenti di tutela del diritto di accesso. Il contenzioso sul diritto di accesso è attribuito ai TAR che decidono con procedimento speciale e abbreviato, potendo anche ordinare alle Amministrazioni inadempienti "l'esibizione dei documenti richiesti".

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Di fronte ad un diniego dell'Amministrazione sull'istanza di accesso, l'art. 24 consente l'esperibilità di un procedimento giustiziale facoltativo e preliminare rispetto al ricorso giurisdizionale davanti al difensore civico territorialmente competente ove costituito. In ambito di atti statali (per i quali non è previsto l'ufficio del difensore civico) il procedimento giustiziale è di competenza della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi, costituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Il difensore civico o la Commissione si pronunciano entro trenta giorni dall'istanza. Scaduto tale termine il procedimento si intende respinto. Nel caso in cui l'autorità giustiziale accerti illegittimo il diniego o il differimento dell'accesso informa il richiedente e l'autorità disponente. Quest'ultima, entro i successivi trenta giorni, può confermare con motivazione il provvedimento di diniego o di differimento. In caso di silenzio l'accesso è consentito. Nel procedimento giustiziale si inserisce il Garante per la protezione dei dati personali, laddove si tratti di casi di diniego o di differimento «per motivi inerenti ai dati personali che si riferiscono a soggetti terzi». In tal caso si provvede sull'istanza sentito il Garante. La Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi è formata da personalità di alto livello, nominata dal Presidente della Repubblica, vigila affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell'attività della pubblica Amministrazione, redige una relazione annuale sulla trasparenza dell'attività stessa, propone al Governo ogni modificazione legislativa e regolamentare necessaria per rendere concreto il diritto.

6.6. L'obbligo di concludere il procedimento e la questione del silenzio. 6.6.1. Termini procedimentali e silenzio. L'istruttoria procedimentale trova il suo sbocco nell'assunzione, da parte dell'autorità amministrativa della decisione. Ma prima di passare alla fase decisoria vi è un obbligo di concludere il procedimento in tempi prefissati, quale stabilito dall'art, 2 L. proc. amm. e più in generale la questione dei tempi procedimentali. Il tempo nel quale il procedimento deve concludersi è un elemento fondamentale per valutare l’efficienza dell’azione amministrativa in concreto e la capacità della stessa di soddisfare gli interessi e i bisogni dei cittadini. Tempi lunghi molto spesso vanificano ogni utilità di una singola azione amministrativa. La tematica dei tempi procedimentali è strettamente collegata a quella del c.d. silenzio della pubblica amministrazione che indica il fatto patologico che l'Amministrazione nell'ambito di un determinato procedimento non decida restando inerte. Si tratta di un istituto costruito dalla giurisprudenza per dare tutela agli interessati a fronte dell'inerzia mantenuta dall'Amministrazione nei casi in cui essa deve provvedere e non provvede (silenzio inadempimento). Istituto diverso, che attiene propriamente alla fase decisoria, è quello del silenzio c.d. significativo (silenzio assenso). L'art.2 L. proc. amm. pone alcune prescrizioni all'Amministrazione concernenti la conclusione del procedimento, cioè l'adozione dell'atto finale produttivo degli effetti

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(provvedimento). La prima prescrizione concerne l'adozione di un provvedimento espresso, cioè con un atto, anche se a contenuto negativo. Le ipotesi di decisione tacita sono esclusivamente quelle previste dalla legge.

6.6.2. Il c.d. silenzio inadempimento. Si pone il problema di stabilire quali sono gli effetti dell’inadempimento da parte dell’Amm dell’obbligo di pronunziarsi nel termine di legge. L’inadempimento dell’obbligo di pronunciarsi nel termine di legge può dar luogo a conseguenze di ordine penale, infatti l’art. 328 c.p. punisce l'agente «che entro 30 giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo». Tuttavia per attivare l'operatività della norma penale a fronte dell'omissione di provvedere occorre specifica e circostanziata richiesta ("scritta") dell'interessato, dalla cui "ricezione" decorre il termine posto dalla norma stessa. Così come l'omissione dell'avvio del procedimento, anche la mancata conclusione, se dovuta a dolo o colpa grave del funzionario responsabile, può dar luogo a responsabilità amministrativa rilevabile con apposita azione giurisdizionale davanti alla Corte dei conti. L'inadempimento poi in determinate circostanze diventa situazione legittimante per l'accesso del soggetto interessato alla tutela amministrativa. Si tratta del c.d. silenzio della pubblica amministrazione, che contempla i casi in cui l'Amm a fronte di istanze di soggetti terzi non provveda. L'istituto del "silenzio" riguarda i procedimenti ad iniziativa di parte come rimedi di fronte ad obblighi di provvedere in capo all'Amministrazione. Precedentemente la giurisprudenza aveva elaborato un meccanismo procedurale, secondo il quale, trascorso un certo termine ("congruo") dalla presentazione del ricorso, l'interessato poteva notificare all'Amministrazione un atto di diffida intimando di pronunciarsi entro un certo termine, scaduto il quale poteva ricorrere in sede giurisdizionale, considerando il ricorso come rigettato (c.d. silenzio rigetto). Questo meccanismo procedurale fu poi esteso dalla giurisprudenza al di là dei ricorsi gerarchici ai procedimenti ad iniziativa di parte. La recente modifica della L. proc. amm. ha superato in tali casi l'obbligo della presentazione della diffida a provvedere. Una volta scaduto il termine fissato per la conclusione del procedimento ed entro un anno da tale scadenza, l'interessato può proporre ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione e può chiedere al giudice amministrativo che, accertato l'obbligo di provvedere, stabilisca termini e modalità cui l'Amministrazione è vincolata. L'art.2 L. proc. amm., fissa il termine «entro cui (il procedimento) deve concludersi». Il termine ordinario per la conclusione del procedimento è di 30 gg per quanto riguarda i procedimenti di competenza delle Amm statali e degli enti pubblici nazionali. Ma è consentito mediante regolamenti del Governo di individuare per singoli procedimenti di competenza delle Amm statali termini superiori, ma non superiori a 90 gg. Ciò vale anche per gli enti pubblici nazionali.

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Le autorità amministrative indipendenti disciplinano i termini per la conclusione dei procedimenti di propria competenza secondo i rispettivi ordinamenti. La decorrenza dei termini avviene a partire dall’inizio del procedimento di ufficio o dal ricevimento della domanda di parte nel caso dei procedimenti ad iniziativa di parte. I termini possono essere sospesi per l’acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti non attestati in documenti già in possesso della pubblica Amm, per una sola volta e per un periodo non superiore a 30 gg.

7 - LA FASE DECISORIA: PROVVEDIMENTI E ACCORDI 7.1 . Fase decisoria provvedimentale. 7.1.1 . Decisione monostrutturata e pluristrutturata. I fatti e gli interessi acquisiti al procedimento e le relative valutazioni laddove effettuate sono gli elementi sui quali deve fondarsi la decisione, laddove essa avviene mediante atti. La decisione indica il contenuto di un atto o di più atti nei quali il procedimento si conclude, come quello con il quale l'Amministrazione competente assume le proprie determinazioni in ordine all'oggetto del procedimento stesso. La fase decisoria provvedimentale non sempre è semplice (monostrutturata) perché spesso si articola in una pluralità di manifestazioni di volontà tra loro in vario modo collegate ed espresse in una pluralità di atti (fase decisoria pluristrutturata). Fase decisoria semplice (monostrutturata) si ha laddove la decisione del procedimento si risolve nella manifestazione di volontà di un organo monocratico (ministro, dirigente generale, prefetto, etc.). In tali casi, il titolare dell'organo, che è persona fisica, forma la sua volontà nel caso concreto, una volta prese in considerazione e valutate le risultanze dell'istruttoria e tutte le acquisizioni procedimentali. In tale processo formativo della sua volontà egli terrà conto di tutte le risultanze procedimentali (tutte rilevanti ai fini del decidere) che dovranno essere valutate secondo ragionevolezza; e le conseguenti scelte dovranno fondarsi su motivi a loro volta ancorati a fatti ed interessi emersi nell'istruttoria. Si parla in questi casi di volontà "procedimentalizzata") perché molto spesso si lascia spazio assai esiguo al momento decisionale vero e proprio.

7.1.2. Modelli di decisioni pluristrutturate: deliberazione collegiale. Nei procedimenti più complessi, vertenti in materie dove sono presenti pluralità di interessi pubblici imputati ad autorità diverse, la fase decisoria si presenta pluristrutturata, cioè articolata in una pluralità di atti e procedimenti e quindi in una pluralità di momenti decisionali. Laddove l'esercizio del potere coinvolge in via primaria una pluralità di interessi i rispettivi portatori, da parti, sia pure necessarie del procedimento stesso, si trasformano in autorità codecidenti. In questo caso la loro presenza nel procedimento si sposta dalla fase istruttoria a quella decisoria.

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La fase decisoria pluristrutturata si presenta secondo diversi moduli. Il primo modulo è quello della decisione imputata ad un organo collegiale, in questo caso strutturalmente la vicenda rimane unitaria, perché si articola in un unico atto di decisione da parte dell'organo collegiale (atto complesso) nel quale la pluralità degli interessi è presente attraverso i membri del collegio. La decisione collegiale si determina attraverso un procedimento a sua volta complesso, articolato in più fasi: la convocazione del collegio nelle forme prescritte, la riunione del collegio secondo il suo quorum strutturale, la formulazione di una o più proposte di decisione, la discussione sulle stesse, la votazione che dà luogo all'approvazione della proposta una volta raggiunto il quorum funzionale, la verbalizzazione relativa. Altri moduli sono meno definiti. Gli stessi procedimenti collegiali a volte si presentano con una ulteriore articolazione: una volta assunta la deliberazione collegiale e perfezionata con la relativa verbalizzazione, essa viene trasmessa ad un organo monocratico (esterno al collegio) che la fa propria e la esterna perfezionando la fase decisoria del procedimento e gli effetti (modello della deliberazione preliminare). Se ne hanno esempi molto diffusi come nel caso delle deliberazioni del consiglio dei ministri che vengono esternate con un decreto del Presidente della Repubblica. In tali casi, il potere decisionale sostanziale spetta all'organo collegiale e viene esercitato con la relativa deliberazione, restando all'organo monocratico titolare del potere di esternazione un ambito decisionale assai ristretto che spesso si sostanzia in un potere di controllo sui requisiti e presupposti richiesti dalla legge per l'adozione del provvedimento.

7.1.3. Approvazione. Modello similare è quello dell'approvazione. In esso la fase decisoria si snoda in due atti monocratici, un primo atto propriamente decisorio e il secondo atto di approvazione del primo. Questo secondo atto ha contenuto assimilabile a quello degli atti di controllo e a volte anche di merito, cioè esteso a valutare l'opportunità del primo atto con riferimento agli interessi pubblici in gioco. Però esso non è un atto di controllo, ma l'atto che perfeziona il procedimento decisorio.

7.1.4. Pluralità di atti nella fase decisoria: decisione su proposta. Gli altri moduli esprimono viceversa la presenza nella fase decisoria di una pluralità di atti come quelli nei quali si esprime una pluralità di interessi. Tra questi si evidenzia quello in cui un determinato atto di decisione viene assunto su proposta di altro organo. Si tratta ovviamente di proposta necessaria e formalizzata nella sua imputazione ad un organo fissato dalla legge; si tratta di proposta come atto terminale di un procedimento che si è già svolto nell’ambito dell’Amm. La decisione si scinde in due atti, quello di proposta e quello di decisione vero e proprio. La fase decisoria si scinde in 2 momenti ben separati: da una parte, la proposta è necessaria e l'autorità decidente non può farne a meno (salvo che non sia previsto

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dalla legge) né può modificarla nel contenuto, d'altra parte però l'autorità decidente ha il potere di rifiutarla ove gli interessi pubblici in gioco inducano motivatamente ad un rifiuto.

7.1.5. Concerti ed intese. Ritroviamo poi il modello dell'atto decisorio imputato a più organi dello stesso ente (es. decreto interministeriale) e il modello del concerto e dell'intesa nei quali l'accordo tra più autorità è esplicitato e formalizzato e non surrettizio. L'atto imputato a più organi dello stesso ente esprime la volontà convergente dei titolari degli organi stessi; viene assunto contestualmente da tutti senza alcuna differenza di posizione e di ruolo. Il concerto è il modulo strutturale proprio delle relazioni interorganiche, mediante il quale più organi dello stesso ente, portatori di interessi diversi, tutti coinvolti nell'esercizio di un determinato potere amministrativo, partecipano (non collegialmente ma attraverso distinte manifestazioni di volontà) alla relativa decisione. Tuttavia un organo (c.d. concertante) è quello esponenziale dell'Amministrazione procedente che deve prendere l'iniziativa della fase decisoria, formulando una proposta di decisione e su di essa interpellando gli altri organi (c.d. concertati) previsti dalla legge. Ma questo adempimento può anche mancare o essere del tutto informale. Inoltre se tutte le autorità del concerto non sono tra loro d'accordo circa ogni elemento della decisione, questa non può essere assunta. Il concerto postula infatti «l'intervento nel procedimento di tutti gli organi concertati in posizione di parità alla fase costitutiva per cui l'atto va giuridicamente imputato a tutte le autorità che sono intervenute in tale fase e deve essere sottoscritto da tutte le predette autorità. L'intesa è simile al concerto, ma è istituto proprio delle relazioni intersoggettive e perciò presenta una problematica diversa. Anche nell'intesa possiamo determinare un'autorità cui formalmente il potere è imputato -quella esponenziale dell’Amm procedente- che deve interpellare l'organo di un altro ente, che deve dare l'intesa. Senza l'intesa tra i due enti, il potere non può essere esercitato: per cui occorre raggiungere tra esse l'accordo sul merito della decisione. In caso di mancato accordo il problema coinvolge il delicato settore delle relazioni tra autonomie costituzionalmente garantite (es. rapporto Stato-regioni). A volte è lo stesso diritto che prevede procedimenti finalizzati a superare "lo stallo" derivante dalla mancata intesa facendo prevalere l'interesse proprio dell'autorità statale. In mancanza di ciò sono possibili due strade contenziose: l'impugnazione davanti al TAR, nelle forme del ricorso giurisdizionale amministrativo contro il rifiuto dell'intesa da parte dell'altro ente; oppure, se si tratta di relazioni Stato-regioni, l'elevazione davanti alla Corte costituzionale di un conflitto ai sensi dell'art. 134 Cost. 7.1.6. Decisione pluristrutturata mediante procedimenti presupposti.

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Ultimo modello di fase decisoria pluristrutturata è il più articolato e complesso, e si tratta del modello dei procedimenti presupposti (o del procedimento di procedimenti). Nei casi precedenti il procedimento si svolge nell'ambito dell'una o dell'altra Amm (procedente) successivamente coinvolta nella fase decisoria (la proponente, la concertante, etc.). È certo che il procedimento nel quale propriamente si esprime la funzione in tali casi, nell'ambito del quale devono essere acquisiti tutti i fatti rilevanti e gli interessi in gioco resta unico; e fa carico ad una Amm tra quelle coinvolte nella fase decisoria, quella che si può considerare come titolare della relativa funzione (l'Amministrazione procedente). In altri casi viceversa, una medesima funzione si articola su procedimenti diversi facenti capo a diverse Amministrazioni, a loro volta tenute ad acquisire e valutare differenti interessi pubblici; e ciascun procedimento si conclude con un atto decisionale imputato ad una determinata autorità amministrativa. Esso costituisce il presupposto per l'apertura del successivo procedimento davanti ad altra Amministrazione, che a sua volta si conclude con un atto decisionale (che può essere quello finale in quanto direttamente produttivo di effetti). In tali casi dunque l'esercizio del potere non si perfeziona se non una volta perfezionatisi tutti gli atti decisionali necessari, e quindi i relativi procedimenti tra loro in relazione di presupposizione. Esempio tipico di questo modello è l'attività concernente l'emanazione dei piani regolatori urbanistici che consta di un primo procedimento imputato al comune che si conclude con una deliberazione consiliare di adozione del piano; e di un successivo procedimento, imputato alla regione, che si conclude a sua volta con una deliberazione del consiglio o della giunta regionale di approvazione del piano, che è l'atto finale in quanto direttamente produttivo degli effetti. In questi casi di procedimenti presupposti, avviene in genere che ciascuno di essi produce effetti, almeno parziali o interinali; e perciò ciascuno di essi si conclude con un atto decisionale che ha a sua volta natura di provvedimento (segnatamente nel senso della sua immediata impugnabilità). Il rapporto di presupposizione tra i due procedimenti è dato dal fatto che il secondo procedimento non può iniziare se l'altro non si è concluso; e d'altro canto, l'atto conclusivo del primo costituisce il fatto intorno al quale ruota il secondo procedimento, come autonomo esercizio di potere.

7.1.7. Decisione pluristrutturata mediante conferenza di servizi. Istituti introdotti dalla legislazione più recente sono poi intesi a favorire decisioni concordate tra le diverse Amm coinvolte nella fase decisoria del procedimento. Si fa riferimento alla conferenza di servizi e all’accordo di programma. La conferenza di servizi è divenuta il principale strumento per la composizione della pluralità di interessi pubblici coinvolti nei procedimenti di particolare complessità, sia nella fase istruttoria che nella fase decisoria.

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Mentre nella fase istruttoria la conferenza resta lo strumento normale per l'esame contestuale dei vari interessi pubblici coinvolti nel procedimento, nella fase decisoria la conferenza ha carattere obbligatorio, in tutti i casi in cui l'Amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente, della relativa richiesta. Quindi nella fase decisoria pluristrutturata (alla quale cioè partecipino più Amministrazioni, mediante l'emanazione di atti a contenuto decisorio), la conferenza di servizi diviene strumento obbligatorio laddove nel termine indicato dalla norma, non pervengano le risposte delle Amministrazioni interpellate o anche di una sola di esse. Mentre, nelle altre ipotesi, è cioè quando l'Amministrazione procedente abbia ricevuto risposte, tutte o qualcuna di dissenso, la conferenza di servizi resta uno strumento facoltativo, che però è ormai la soluzione normale di conclusione del procedimento. Strumento facoltativo resta, inoltre, la conferenza di servizi interprocedimentale, laddove più procedimenti siano imputati ad Amministrazioni diverse, ma abbiano il medesimo oggetto. In tal caso, un'Amministrazione procedente in senso proprio non esiste, e perciò la norma prevede che la conferenza possa essere indetta da una delle Amministrazioni coinvolte il cui interesse pubblico sia considerato prevalente, sulla base di intesa con le altre, anche su richiesta di una qualsiasi delle Amministrazioni coinvolte.

7.1.8. Svolgimento e conclusione della conferenza dei servizi. La conferenza di servizi è chiamata a determinare all'inizio dei suoi lavori il termine per l'adozione della decisione conclusiva, che non può superare i 90 giorni. Circa lo svolgimento dei lavori della conferenza si prevede un termine ravvicinato per la convocazione della prima riunione. La convocazione della prima riunione deve pervenire almeno 5 giorni prima. La conferenza dei servii assume le determinazioni relative all’organizzazione dei propri lavori a maggioranza dei presenti. La mancata partecipazione alla conferenza o la ritardata o mancata adozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento sono oggetto di valutazione ai fini della responsabilità dirigenziale o disciplinare e amministrativa. Ai fini della decisione finale si fa riferimento alle «posizioni prevalenti espresse» laddove viceversa la L. proc. amm., prima della innovazione introdotta dalla L. n. 15/2005, faceva riferimento alla «maggioranza delle posizioni espresse». Mentre il criterio della maggioranza attribuisce ad ogni Amministrazione partecipante un voto, si può ritenere che il criterio della prevalenza vada riferito al tipo e all'importanza delle attribuzioni di ciascuna Amministrazione con riferimento alle questioni in oggetto. Per stabilire quale sia la posizione prevalente, l'Amm procedente dovrà avere riguardo al potere che ciascuna Amm avrebbe nel determinare l'esito del procedimento, in base alle singole leggi di settore di cui si tratta.

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La conferenza si conclude con la determinazione motivata di conclusione, da parte dell' Amministrazione procedente. La determinazione conclusiva della conferenza non è tuttavia l'atto conclusivo del procedimento, nei casi in cui le singole leggi di settore prevedano un atto conclusivo in capo all'Amministrazione procedente che resta fermo. L’atto sarà cmq adottato sulla base delle risultanze della conferenza. Laddove viceversa non è previsto codesto atto conclusivo, ma la conferenza serve per l’esame contestuale di una pluralità di interessi pubblici coinvolti sul medesimo oggetto, cui corrispondono una pluralità di procedimenti, la determinazione conclusiva della conferenza diviene il provvedimento conclusivo di tutti questi procedimenti, quello produttivo degli effetti, ed è oggetto di impugnazione.

7.1.9. Dissensi qualificati. Non sempre, tuttavia, la conferenza di servizi può concludersi nonostante il dissenso di alcune Amministrazioni coinvolte. Infatti sono previsti i dissensi qualificati che non possono essere superati in sede di conferenza di servizi, e la cui espressione produce l'effetto di rimettere la decisione oggetto della conferenza ad altro e superiore livello di governo. Con le modifiche operate dalla L. n. 15/2005 alle Amministrazioni previste ai fini del dissenso qualificato dalla precedente disciplina (quelle preposte alla tutela ambientale, paesaggistico, territoriale, del patrimonio storico-artistico e della tutela della salute) si aggiungono adesso quelle preposte alla tutela della pubblica incolumità, nozione che coinvolge tutte le situazioni di pericolo in cui le persone possono trovarsi (fatti di ordine e sicurezza pubblica, calamità naturali, o incidenti prodotti dall'uomo, incendi, crolli di edifici, rottura di argini e così via). La norma perciò apre il dissenso qualificato a molteplici Amministrazioni, dalle forze dell'ordine, ai vigili del fuoco, al Corpo forestale dello Stato, agli uffici della protezione civile e così via. Ove il dissenso, espresso da un'Amministrazione preposta alla tutela di quegli interessi, avvenga tra Amministrazioni statali, la decisione è rimessa al Consiglio dei Ministri; mentre in caso di dissenso tra Amministrazioni statali e regionali, o tra Amministrazioni regionali, la decisione è rimessa alla Conferenza stato-regioni; ovvero alla Conferenza unificata se il dissenso riguardi Amministrazioni locali.

7.2. Il provvedimento. 7.2.1. Individuazione del provvedimento. Tutti gli atti della fase decisoria hanno contenuto "provvedimentale", sono cioè dichiarazioni assunte nell'esercizio di un potere amministrativo (discrezionali e non) da parte di un' autorità amministrativa e intese a produrre determinati effetti. In ciò si differenziano dagli atti della fase istruttoria, dichiarazioni non intese a produrre effetti in senso tecnico in capo a soggetti terzi. La fase decisione può essere monostrutturata, costa di un solo atto: il provvedimento. Nei casi in cui la fase decisoria è pluristrutturata, mentre tutti gli

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atti dei quali essa consta hanno contenuto decisorio, uno solo tra essi è quello con il quale l’esercizio del potere si perfeziona e perciò diviene produttiva di effetti. Si pone dunque il problema di identificare tra i diversi atti della fase decisoria, il provvedimento in senso formale con il quale la fattispecie si perfeziona. Tale atto spesso non coincide con quello dal più marcato contenuto decisorio, il provvedimento in senso formale infatti è soltanto l'atto, perfeziona una determinata fattispecie di esercizio del potere. Il problema della identificazione di tale atto, si pone a fini esclusivamente formali: fissare il momento dal quale decorrono gli effetti, il momento dal quale decorre il termine per impugnare l'atto, il momento nel quale fissare la disciplina applicabile alla fattispecie, e così via. Viceversa autorità decidenti sono tutte quelle che hanno partecipato con propri atti alla fase decisoria del procedimento, notazione importante in ordine alla imputazione delle responsabilità. Il problema dell'individuazione del provvedimento in senso formale si risolve in concreto attraverso l'interpretazione della relativa normativa. L'atto, prescindendo dal suo contenuto decisorio sostanziale, è quello cui la legge imputa direttamente la produzione degli effetti.

7.2.2. Atti presupposti. A volte come nell'ambito del modello dei procedimenti presupposti l'esercizio del potere si articola in più procedimenti ciascuno dei quali si conclude con un atto di tipo provvedimentale produttivo di effetti sia pure parziali o interinali. Si tratta dei c.d. atti presupposti, che per quanto concerne gli effetti prodotti vanno considerati provvedimenti amministrativi autonomi ai fini dell'impugnazione.

7.2.3. Comunicazione del provvedimento. Il provvedimento, formalmente inteso come quello direttamente produttivo degli effetti, deve essere comunicato agli interessati, unitamente alla sua motivazione; secondo l'art.21-bis L. proc. amm. la comunicazione ai destinatari è condizione per l'acquisto dell'efficacia dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati. È da ritenere che l'ambito dei soggetti cui la comunicazione deve essere estesa è il medesimo, identificato nei titolari degli interessi legittimi ("individuati o facilmente individuabili"). Inoltre il provvedimento amministrativo deve considerarsi comunicato quando una copia sia pervenuta alla conoscenza del destinatario oppure costui era in grado di conoscerla.

7.2.4. Elementi del provvedimento. Si pone poi il problema circa i requisiti che deve possedere l'atto perché possa considerarsi concretamente esistente come fattispecie giuridica e perciò capace di produrre gli effetti propri e tipici del potere di cui è espressione. Tale problema coinvolge l’intera fattispecie procedimentale (e in ciò il provvedimento acquista rispetto agli altri un rilievo del tutto peculiare), e perciò, se esso è esistente gli effetti cmq si producono a prescindere dalla validità degli altri atti (profilo che

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potrà emergere successivamente, in sede di controllo o in sede di tutela); viceversa la fattispecie non può essere definita e gli effetti non si producono. L'atto amministrativo per potere essere considerato esistente come fattispecie giuridica produttiva di effetti, deve essere identificabile come tale; e cioè, consistere di una dichiarazione (espressione di volontà, o di scienza o di giudizio) imputabile ad un determinato soggetto cui è attribuito il relativo potere, l'oggetto della dichiarazione deve essere poi esistente e identificabile. Questi elementi sono tali che la loro mancanza fa escludere che «in un fatto possa ravvisarsi un determinato atto». E perciò è inesistente l'atto privo di firme, privo di contenuto, l'atto che ha ad oggetto una cosa che non esiste. L'art. 21-septies L. proc. amm., introdotto dalla L. n. 15/2005, prevede espressamente come nullo il provvedimento che «manca degli elementi essenziali» e quello «viziato da difetto di attribuzione», cioè emanato in carenza di potere. Gli elementi sono tradizionalmente indicati nel soggetto, nell'oggetto, nel contenuto dispositivo, nella causa. Occorre osservare che il provvedimento amministrativo, è un atto giuridico, non un mero fatto, e cioè un fatto imputabile ad una volontà umana (è una dichiarazione). Nel caso di provvedimenti discrezionali, esso è la «espressione di una volontà diretta alla produzione degli effetti», in tale ipotesi dunque un atto negoziale. Però la disciplina di diritto comune relativa agli atti negoziali si applica solo marginalmente ai provvedimenti amministrativi che sono retti da una disciplina loro propria circa l'invalidità.

7.2.5. Forma del provvedimento. Si pone poi il problema della forma degli atti e dei provvedimenti amministrativi, bisogna stabilire infatti se determinate forme sono prescritte dalla legge ad substantiam, come quelle necessarie al perfezionamento stesso dell'atto come fattispecie giuridica. È proprio su questo punto che esiste una notevole confusione, dovuta alla mancanza di principi stabiliti da norme positive. Mentre in genere si afferma che per gli atti amministrativi vige il principio della libertà di forme a volte la giurisprudenza rinviene determinate forme come richieste ad substantiam, così che la relativa mancanza produce la mancanza di un elemento essenziale del provvedimento e quindi la sua radicale nullità ai sensi dell'art. 21-septies L. proc. amm. Mentre a volte la forma è qualificabile come elemento essenziale previsto dalla legge. Al di là di tali casi i difetti di forma degli atti amministrativi si configurano come meri vizi di legittimità. Laddove il difetto di forma non abbia inciso sostanzialmente sulla qualità della decisione finale il provvedimento anche se anomalo non è annullabile.

7.2.6. Atti in forma informatica. Il D.l.vo. n.39/2009 ha previsto che gli atti amministrativi vengano «predisposti tramite i sistemi informativi automatizzati» e per alcune categorie di atti si prevede altresì «l'emanazione ... attraverso i medesimi sistemi» (art. 3). In tali casi la firma

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dell'autorità decidente «è sostituita dall'indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile». Succesivamente si è disposto che «gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione con strumenti informatici e telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge». Si tratta dell'atto amministrativo informatico cui è riconosciuta piena rilevanza e validità giuridica. Per tali atti si prevede la c.d. firma digitale che consiste in una complessa procedura informatica che consente al sottoscrittore del documento, tramite una chiave privata (conosciuta solo dal titolare), di esternare il documento stesso e al destinatario, attraverso una chiave pubblica, di verificarne la provenienza e l'integrità. La chiave pubblica è depositata presso un soggetto pubblico o privato che certifica l'effettiva attribuzione della chiave pubblica al soggetto titolare. In questi casi si parla da taluno di teleamministrazione. Un esempio di atto amministrativo informatico è il mandato informatico attraverso il quale le Amm dispongono il pagamento di somme nei confronti dei terzi.

7.2.7. “Vie di fatto”. l’esercizio del potere si deve concludere per regola con un atto espresso adottato nelle forme previste. Si è tuttavia posto il problema degli effetti prodotti dal fatto dell’apprensione di beni privati da parte della pubblica Amm non supportato da idoneo titolo giuridico le c.d. via di fatto. Sul punto è emersa in giurisprudenza l’affermazione che codesta apprensione, pure illecita, produce tuttavia un effetto acquisitivo della proprietà pubblica una volta che il bene occupato venga irreversibilmente trasformato mediante la realizzazione dell’opera. La giurisprudenza più recente ha distinto i casi in cui l’occupazione avviene senza supporto di alcun titolo giuridico e in tal casi si parla di occupazione usurpativa. Mentre nei casi in cui l’occupazione è avvenuta, pur priva di un titolo direttamente abilitativo come l’espropriazione, ma sulla base di un provvedimento dichiarativo della pubblica utilità del bene, ciò configura il fatto dell’apprensione come esecutivo dell’esercizio di un potere, pure illegittimo, in tali casi si parla di occupazione appropriativa. La giurisprudenza più recente ritiene viceversa che la produzione dell’effetto acquisitivo circa il bene illegittimamente occupato, a seguito della sua trasformazione irreversibile con la realizzazione dell’opera pubblica, non sia più da ammettere nel nostro diritto positivo. L’art. 43 1° cm T.U. disciplina l’espropriazione che prevede in capo alla pubblica Amm il potere di acquisire la proprietà pubblica del bene illecitamente occupato mediante un provvedimento espressamente rivolto a tal fine, sulla base di precise ragioni di interesse pubblico che devono essere esplicitate. Tale articolo è stato dichiarato incostituzionale per eccesso di delega. Gli effetti dell’esercizio del potere si possono produrre esclusivamente in esito ad un atto amministrativo formalmente assunto, escluse le vie di fatto.

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7.2.8. Interpretazione del provvedimento. Il provvedimento amministrativo è oggetto di attività interpretativa da parte di tutti coloro che devono applicarlo. Mediante l'interpretazione l'atto viene identificato nella sua specie e determinato nel suo contenuto dispositivo e perciò negli effetti che va a produrre; e soltanto una volta effettuata questa operazione, l'atto può essere valutato in punto di legittimità. Oggetto di interpretazione è ogni atto procedimentale, ciascuno infatti è rilevante nella definizione della fattispecie. Le regole fondamentali che presiedono all'interpretazione degli atti giuridici sono fissate dal codice agli artt.1362 e ss. e valgono anche per atti amministrativi. Soltanto alcune delle regole sull'interpretazione fissate dal codice, sono ritenute inapplicabili agli atti amministrativi. Ad esempio, quella di cui all' art. 1370 (interpretazione delle clausole generali nel senso sfavorevole alla parte da cui provengono); di cui all'art. 1371 (in caso di oscurità del testo, il contratto va inteso nel senso meno gravoso per l'obbligato se è a titolo gratuito e nel senso che realizza l'equo contemperamento degli interessi delle parti se è a titolo oneroso). Tra le regole codicistiche applicabili all'interpretazione degli atti amministrativi, si possono segnalare le seguenti. Anzitutto l'interpretazione letterale delle espressioni usate nel testo dell'atto, ma il testo va interpretato esaminandolo nella sua interezza e con riferimento agli atti procedimentali; e guardando al contenuto dell'atto stesso. Ove il testo risulti oscuro o contraddittorio occorre valutare il comportamento dell'Amm posto in essere prima e dopo l'emanazione dell'atto (art. 1362, 2 cm.). È poi applicabile l'art. 1367 secondo cui in caso di più interpretazioni possibili deve privilegiarsi quella che dà all'atto un qualche effetto anziché nessuno (principio generale di conservazione degli atti giuridici); bisogna poi attribuire al testo «un significato il più possibile conforme alla legge anche alla stregua della presunzione di legittimità dell'atto». Si esclude poi la possibilità per l'Amm emanante un determinato atto, di dare allo stesso con successivo atto una interpretazione autentica, ipotesi consentita solo al legislatore rispetto alle leggi. Insomma l'Amm può dare chiarimenti successivi circa il modo di intendere un determinato suo atto ma questi non vincolano l'interprete.

7.2.9. Provvedimento negativo. Il contenuto dispositivo del provvedimento assume caratteristiche del tutto peculiari quando il provvedimento è negativo. Nel settore negoziale non esistono negozi negativi, mentre nel campo dei provvedimenti amministrativi in precedenza la categoria emergeva soltanto nei casi di esercizio del potere su istanza di parte, ma dopo la L. proc. amm., è da ritenere che anche i procedimenti ad iniziativa d'ufficio debbano concludersi con espresso provvedimento negativo e non con semplice "non atto". Es. Tizio chiede al comune licenza edilizia per la costruzione di una casa sul fondo secondo un determinato progetto. Il comune valuta che la domanda di Tizio non può essere accolta perché in contrasto con l'interesse

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pubblico alla cui cura quel determinato potere è inteso e perciò risponde negativamente: esercita in negativo il potere. Il contenuto dispositivo di questo atto non è assimilabile a quello degli atti a contenuto positivo perché non si è prodotto alcun effetto, alcuna modificazione giuridica esterna. Il contenuto dispositivo del provvedimento negativo sta proprio nel non produrre l'effetto che l'esercizio (positivo) del potere comporterebbe. Esso quindi non innova alla realtà giuridica. Tuttavia esso è provvedimento in senso proprio, attraverso il quale si cura l'interesse pubblico incidendo sull'interesse legittimo del richiedente che è dunque legittimato ad impugnarlo nelle forme di legge. L'Amm può successivamente modificare, a fronte di una nuova richiesta anche dello stesso tenore, la propria posizione, e provvedere positivamente. L'art. 10 bis L. proc. amm. (introdotto dalla L. n. 15/2005) contiene una specifica disciplina dei provvedimenti negativi, laddove, in esito alla fase istruttoria emerge l'esigenza di respingere l'istanza di parte. In tal caso prima della formale adozione di un provvedimento negativo, all'istante debbono essere comunicati "i motivi che ostano all'accoglimento della domanda", al fine di integrare le acquisizioni della fase istruttoria.

7.2.10. Motivazione del provvedimento. Il profilo funzionate del provvedimento (corrispondente alla causa degli atti negoziali) risiede nello scopo di interesse pubblico concretamente perseguito. Esso non può mancare perché tutti i poteri amministrativi sono finalizzati alla tutela di un interesse. In diritto amministrativo non si pone un problema di causa, perché, essendo tutti i poteri (e quindi i provvedimenti) tipici e nominati, non sussistono le ragioni che in materia negoziale rendono necessaria l'individuazione della causa in concreto. Il negozio atipico è lecito in quanto, esaminato sotto il profilo causale, esprime interessi meritevoli di tutela; il provvedimento atipico invece non esiste, salve limitate eccezioni. Viceversa il profilo funzionale del provvedimento si esprime proprio nel motivo che, a differenza di quanto accade in materia negoziale, è sempre rilevante. Il motivo esprime la ragione, lo scopo, l'interesse pubblico concretamente perseguito dall' Amministrazione con un determinato provvedimento. Esso, in via di principio deve essere espresso, cioè esternato chiaramente attraverso espressioni idonee (come la motivazione scritta). Per i provvedimenti adottati in forma scritta nell'ordinamento anteriore alla L. proc. amm., a volte era espressamente richiesto dalla legge un provvedimento motivato. Al di là di tali casi, l'opinione prevalente in giurisprudenza era nel senso che un obbligo di motivazione non fosse prescritto in via generale, ma limitatamente agli atti discrezionali, a carattere non generale ma puntuale come negli atti c.d. ablatori «negativamente incidenti su situazioni giuridiche di privati in modo da rendere noto l'iter logico seguito e le ragioni che hanno influenzato la

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determinazione adottata». Veniva ritenuto in genere sussistente un obbligo di motivazione nel caso di provvedimenti negativi e laddove la decisione assunta si discostasse da atti formalmente acquisiti alla fase istruttoria, come pareri richiesti, se obbligatori e a volte anche se facoltativi, nonché quando la natura dell’atto rende opportuna o addirittura necessaria, a garanzia di privati interessi, la conoscenza delle ragioni che hanno ispirato il comportamento dell’Amm. Ovviamente restavano soggetti ad obbligo di motivazione gli atti c.d. decisori in senso stretto, assunti in seguito a ricorso amministrativo. In diritto poi europeo, è espressamente previsto "l'obbligo per l'amministrazione di motivare le proprie decisioni". La L. proc. amm. enuncia in via generale l'obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi. Ciò fa cadere tutte le distinzioni precedentemente elaborate: l'obbligo di motivazione si estende perciò a tutti i provvedimenti amministrativi formalmente intesi, siano o meno discrezionali, ablatori, abbiano o meno carattere decisorio in senso stretto, etc; fermo restando soltanto l’eccezione prevista per i provvedimenti a contenuto generale che seguono la loro disciplina. Ogni provvedimento formalmente inteso quindi come atto direttamente produttivo degli effetti deve contenere nel suo testo l'esplicitazione dei motivi essenziali della decisione assunta in concreto indicando i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'Amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

7.2.11. Obbligo di comunicazione. La L. proc. amm. fissa, unitamente alla regola generale circa l'obbligo della motivazione, quella dell'obbligo della comunicazione della stessa, insieme con il provvedimento. Sul punto la L. proc. amm. introduce due importanti regole, che si aggiungono, completandola, a quella relativa alla comunicazione del provvedimento. Anzitutto, ove la motivazione risulta da altro atto della fase decisoria o della fase istruttoria questo atto deve essere espressamente richiamato nel testo del provvedimento ("richiamato dalla decisione stessa") come quello nel quale sono contenute "le ragioni della decisione". Da, ultimo, la norma prescrive che «in ogni atto notificato al destinatario», siano altresì «indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere».

7.3. La fase decisoria negoziata. 7.3.1. Nozione dell’accordo (contratto) di diritto pubblico. L'art. 11 L. proc. amm. consente all'Amministrazione procedente, in accoglienza di osservazioni e proposte, di «concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale», ferma restando l'esigenza del «perseguimento del pubblico interesse» e «senza pregiudizio dei diritti dei terzi». Prevede altresì, che, sempre in esito al procedimento pendente, possano essere conclusi accordi "in sostituzione" del provvedimento.

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Con ciò si è introdotto nel nostro ordinamento la figura del contratto di diritto pubblico. Quindi il contenuto dispositivo degli atti nei quali il potere si estrinseca, può essere oggetto di negozio con le parti interessate, sia esso un negozio che definisce la fattispecie procedimentale e produce gli effetti (sostitutivo) oppure si tratti di un provvedimento integrativo. Gli accordi in oggetto diventano un modulo procedimentale alternativo al provvedimento e sono interamente situati nell'ambito dei rapporti di diritto pubblico. Secondo Nigro l'accordo è concepito non come una soluzione eccezionale e anomala dei problemi aperti dall'iniziativa di procedimento, ma come uno sbocco alternativo all'atto.

7.3.2. Accordi sostitutivi. Successivamente alla modifica introdotta all’art.11 dalla L.15/2005, che ha soppresso la limitazione al ricorso agli accordi c.d. sostitutivi per i soli "casi previsti dalla legge", la conclusione negoziata del procedimento diviene modalità ordinaria della fase decisoria. Per gli accordi di tipo sostitutivo e integrativo, l'art. 11 L. proc. amm. detta una disciplina di carattere generale in termini sostanziali (forma e modalità di perfezionamento) e di tutela; una disciplina mista, che ha in sé elementi sia della normativa negoziale del codice sia della disciplina tipica degli atti amministrativi. L'accordo sostitutivo è atto conclusivo di un procedimento situandosi in un rapporto di diritto pubblico; resta perciò del tutto distinto dai casi in cui l'Amministrazione (laddove consentito) utilizza un modulo di diritto comune in alternativa all'esercizio del potere e al procedimento come accade nel caso in cui l'Amministrazione deve acquisire un bene privato per realizzare un'opera pubblica mediante compravendita senza porre in essere un procedimento espropriativo, in tal caso siamo in una fattispecie di diritto comune. Tradizionalmente vengono ritenuti accordi sostitutivi del provvedimento quelli in materia di espropriazione per p.u. dove si prevede che a partire dal momento in cui «è dichiarata la pubblica utilità dell'opera e fino alla data in cui è eseguito il decreto di esproprio, il proprietario ha il diritto di concludere col soggetto beneficiario dell'espropriazione un accordo di cessione del bene». L'accordo sostitutivo dell'espropriazione, per avere carattere pubblicistico deve avvenire nell'ambito del procedimento una volta avutasi la dichiarazione di pubblica utilità dei beni; altrimenti resta una compravendita di diritto comune. L’accordo ha natura negoziale però ad esso si applica solo in parte la disciplina negoziale, e per latra parte si applica la disciplina propria del provvedimento che esso sostituisce.

7.3.3. Disciplina generale: tra diritto pubblico e diritto privato. La L. proc. amm. stabilisce che le controversie concernenti gli accordi «sono riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo». Risulta dunque

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completamente superata la precedente impostazione che in assenza di specifiche diverse previsioni normative, riconduceva alla giurisdizione del giudice comune la tutela di qualsiasi modulo negoziale seguito dall'Amministrazione (assunto nell'ambito di un procedimento e quindi nell'esercizio di un potere amministrativo o viceversa nell'ambito della capacità di diritto comune). Tali controversie coinvolgono sia l'atto e il procedimento anteriore nonché le fasi negoziali anteriori (le trattative), sia il rapporto costituito per effetto dell'atto medesimo. Circa la forma, è richiesto "a pena di nullità" l'atto scritto (forma richiesta ad substantiam, non come mero requisito di validità). Circa il procedimento, l'art.11 comma 4 L. proc. amm. prevede che l'accordo sia preceduto da una determinazione dell'organo competente per l'adozione del provvedimento. L'accordo deve trovare necessariamente il suo presupposto in ragioni di pubblico interesse e non può produrre effetti, che non si sarebbero potuti produrre attraverso il provvedimento. D'altra parte la tutela dei terzi a fronte dell'accordo è assicurata dal giudice amministrativo (giurisdizione esclusiva), mediante l'impugnazione dell'accordo stesso a tutela di interessi legittimi dei terzi, perché, quanto ai diritti, l'art. 11 stabilisce che l'accordo non può concludersi "in pregiudizio dei diritti dei terzi" per i quali resta ferma la tutela davanti al giudice ordinario. La determinazione è intesa, da un lato, a dare conto che l'accordo non si ponga in contrasto con i diritti di soggetti terzi e che esso persegua in ogni caso l'interesse pubblico; dall'altro, a cristallizzare il contenuto dell'accordo stesso, sul quale deve essere raccolto l'assenso del privato e con il quale si manifesta la volontà dell'Amministrazione circa la sua adesione al contenuto dell'accordo. Gli accordi poi sono "soggetti ai medesimi controlli" previsti per i provvedimenti che sostituiscono, quindi l'accordo pur perfezionato non acquista efficacia se non una volta superata la fase del controllo. Per il resto, agli accordi «si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili». Ma ancora agli accordi (atti e successivi rapporti) può essere in qualche caso applicabile la disciplina relativa al provvedimento che essi sostituiscono (alcuni istituti in essa previsti), in quanto compatibili con l'accordo.

7.3.4. Recesso dall'accordo e "autotutela legata". L'art. 11 comma 4 L. proc. amm. fa riferimento alla autotutela legata. Da considerare che un punto di discrimine tra il regime dei provvedimenti amministrativi e il regime negoziale sta proprio nel fatto che il negozio lega comunque le parti e non consente di sciogliersi unilateralmente dal vincolo, salvo che nei casi espressamente previsti; e se una parte intende far valere una causa di invalidità del negozio, lo deve fare in sede giurisdizionale. Viceversa il provvedimento amministrativo non produce analogo vincolo in capo al suo autore, anche se esso è costitutivo di un rapporto tra più soggetti, vige infatti il principio opposto della c.d. autotutela decisoria, che indica la capacità dell'Amm. di

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intervenire ex post sul provvedimento emanato per eliminarlo giuridicamente perché apparso in seguito a riesame come illegittimo o in contrasto con l'assetto concreto degli interessi pubblici. La norma in esame invece fa riferimento ad una via di mezzo contemplando una forma di autotutela, ma tuttavia legata. Prevede infatti il recesso unilaterale per sopravvenuti motivi di pubblico interesse che corrisponde in realtà ad una revoca del tutto corrispondente alla revoca del provvedimento amministrativo sostitutivo dell'accordo consentendo l'eliminazione giuridica ex nunc dell'atto i cui effetti vengono a risultare in contrasto con interessi pubblici nel frattempo emersi. Il recesso può essere quindi prodotto non per originari vizi di merito dell'accordo ma per un successivo contrasto venutosi a delineare tra il contenuto di questo (i suoi effetti) e un nuovo assetto degli interessi pubblici in gioco successivamente emerso. Quindi il potere di autotutela decisoria è legato nella sua causa poiché può esercitarsi solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, e non per altri motivi. Il potere di autotutela è poi legato per ciò che concerne uno dei suoi effetti espressamente previsto dalla norma e cioè l'obbligo di indennizzare gli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. Gli interessi del privato sono tutelati anche a fronte di sopravvenuti interessi pubblici in contrasto; ma in tal caso, è l'equivalente pecuniario ad essere garantito al privato. Le controversie in ordine all'esercizio del potere di "recesso unilaterale" sono ovviamente attribuite alla giurisdizione amministrativa.

7.3.5. Accordi integrativi. Gli accordi c.d. integrativi sono quelli conclusi «al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento». Strutturalmente l'accordo integrativo è identico all'altro, anche quanto a disciplina applicabile. È stipulato per iscritto dalle parti, disciplinato secondo i principi del codice, sottoposto ad autotutela "legata", e le relative controversie sono conosciute dal giudice amministrativo. L'accordo integrativo tuttavia non è in grado di produrre gli effetti con esso "negoziati": il suo contenuto deve essere versato nel provvedimento dell'Amministrazione. Quest'ultimo resta l'atto che definisce la fattispecie procedimentale e produce gli effetti. Le parti restano legate, almeno in certi limiti, a quanto pattuito. Il privato lo è senz'altro e completamente, sempre che il provvedimento sia adottato nei tempi pattuiti. Ma in certi limiti lo è anche l'Amministrazione che è tenuta ad adottare il provvedimento nei tempi e con le modalità pattuite: ma in tal caso si tratta di un obbligo avente ad oggetto l'esercizio di un potere che può essere tutelato nei limiti consentiti (ricorso al giudice amministrativo per la dichiarazione dell'obbligo di provvedere) e non secondo lo schema dell'art. 2932 c.c. (obbligo di concludere un contratto) che si applica all'Amm. solo quando essa opera nell'ambito di rapporti di diritto comune.

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Il provvedimento, una volta adottato e divenuto efficace è sottoposto a un doppio regime. Infatti, per una parte del suo contenuto, quella negoziata, esso è soggetto alla disciplina dell'accordo, mentre per l'altra parte esso è soggetto alla disciplina del provvedimento. E così, circa la validità, la parte della fattispecie coperta dal contenuto dell'accordo segue la disciplina del codice in tema di invalidità negoziale. Mentre per il resto la fattispecie è valida o invalida secondo la disciplina degli atti amministrativi. Circa l'efficacia essa è quella propria del provvedimento. Mentre circa la c.d. autotutela decisoria i limiti di cui all'art.11.4 valgono per l'accordo, e si versano sul provvedimento per la parte di esso che è coperta dall'accordo; mentre per le altre parti il provvedimento è soggetto ai principi propri degli atti amministrativi in materia di autotutela. Circa la tutela dei terzi questi possano impugnare gli accordi (nonché i provvedimenti integrativi degli accordi) davanti al giudice amministrativo, come portatori di interessi legittimi. I terzi, nel caso di accordi sostitutivi, possono impugnare direttamente l'accordo davanti al giudice amministrativo; nel caso di accordi integrativi, che sono da ritenere non direttamente impugnabili perché non direttamente lesivi, impugnano il provvedimento e con esso, per la parte corrispondente, l'accordo relativo. Quanto ai diritti dei terzi, che ovviamente non possono essere "pregiudicati" dall' accordo, essi possono trovare tutela nella sede giurisdizionale ordinaria.

7.3.6. Accordi di programma. L'art.15 L. proc. amm. parla degli accordi che «le Amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune». La principale figura legislativamente prevista di questi accordi tra Amministrazioni è il c.d. accordo di programma. Il T.U.E.L. prevede uno strumento procedimentale ad applicazione generale «per la definizione e l'attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l'azione integrata e coordinata, di comuni, di province e regioni, di Amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici». A tal fine, «il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco in relazione alla rispettiva competenza primaria o prevalente promuove la conclusione di un accordo di programma, anche su richiesta di uno o più dei soggetti interessati». Per concordare l'accordo viene convocata una conferenza "tra i rappresentanti di tutte le Amministrazioni interessate" le quali esprimono il loro "consenso unanime" alla proposta di accordo. D'altra parte, «l'accordo di programma è legittimo anche in difetto di un atto formale sottoscritto da tutte le amministrazioni intervenute qualora ciascuna di esse abbia fatto pervenire singolarmente il proprio consenso all'autorità deputata all'approvazione dell'accordo». Una volta concordato nella conferenza l'accordo è versato in un "atto formale" della medesima autorità che lo ha promosso ed è pubblicato nel B.U. della regione.

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Nel caso in cui l'accordo "comporti il concorso di due o più regioni finitime", la norma prevede in capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, il potere di convocare la conferenza di cui al 3 ° comma al fine della conclusione dell' accordo (art. cit. 80 co.). L'accordo di programma, come l'accordo sostitutivo dei provvedimenti di cui all'art. 11, ha carattere negoziale negli stessi limiti posti dalla norma; questo significa che la disciplina negoziale si applica in quanto compatibile con gli scopi cui l'accordo è finalizzato che sono sempre scopi di interesse pubblico. L'accordo è atto impugnabile davanti ai giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, da parte di soggetti terzi che si ritengano lesi dal contenuto dispositivo dello stesso. Eventuali controversie insorte tra i soggetti parte dell'accordo, che esprimono, tra di loro, posizioni paritarie, sarebbero di competenza della giurisdizione ordinaria. Ma in virtù dell'espresso richiamo di cui all'art. 11.5 esse sono attratte nella giurisdizione amministrativa.

7.4. Fase decisoria tacita. 7.4.1. Silenzio assenso.

Un comportamento tacito a fronte di determinate istanze di parte è consentito dalla legge e conferisce ad esso un significato decisorio, c.d. silenzio assenso. A fronte di istanza del soggetto interessato nelle forme e modalità prescritte e accompagnata dalla documentazione richiesta, il trascorrere di un certo tempo prefissato senza che l'Amministrazione abbia provveduto, produce sul piano giuridico l'accoglimento dell'istanza stessa. In questi casi il "silenzio" acquista un contenuto decisorio. Si tratta di un meccanismo che non può essere adottato se non in procedimenti ad istanza di parte. Tra i casi più significativi in cui il meccanismo è stato già introdotto, prima della L. proc. amm., si possono ricordare quelli in materia edilizia. Le opere di recupero abitativo di edifici preesistenti erano sottoposte ad autorizzazione; l'attività era infatti sottoposta a "concessione" che s'intendeva accolta qualora entro 90 giorni dalla presentazione del progetto e della domanda non fosse stato comunicato il provvedimento motivato con cui veniva negato il rilascio. In tali casi una volta scaduto il termine fissato dalla legge, l'attività oggetto dell'autorizzazione tacitamente assentita, può essere legittimamente iniziata, naturalmente a rischio dello stesso interessato, che l’attività stessa può risultare per latro verso illecita, o il relativo assenso può essere annullato o oggetto di altra misura di autotutela. I procedimenti di silenzio assenso sono diffusi anche nell'ambito dell'attività di controllo, dove il trascorso del tempo produce l'effetto di conferire piena efficacia all'atto sottoposto a controllo, che diviene esecutivo.

7.4.2. Disciplina del silenzio assenso. Il nuovo testo dell'art. 20 L. proc. amm. (L. n. 80/2005) dispone che «nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di

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accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all'interessato, nel termine fissato il provvedimento di diniego», ovvero non procede ad indire una conferenza di servizi. Quindi mentre nel precedente regime erano soggette alla disciplina del silenzio assenso solo i procedimenti espressamente individuati dai regolamenti governativi, il nuovo art.20 dispone che la regola del silenzio assenso vale per tutti i procedimenti ad iniziativa di parte ad eccezione delle ipotesi direttamente individuate dalla legge (ambiente, difesa nazionale, pubblica sicurezza, salute, etc.) e in altre ipotesi previste da appositi decreti del Governo. In questi casi dunque l'inerzia equivale ex lege ad un provvedimento. Le controversie relative all’applicazione dell’art. 20 sono affidate alla giurisdizione del giudice amministrativo. Ai sensi dell'art.3 comma 2, la domanda del richiedente deve identificare le sue generalità nonché le caratteristiche specifiche dell'attività da svolgere. Alla domanda deve essere allegata una dichiarazione «che indichi la sussistenza dei presupposti e dei requisiti prescritti dalla legge per lo svolgimento di quella attività». Dal ricevimento della domanda decorre il termine per la formazione del silenzio. Se la domanda non è regolare o completa, l'Amministrazione ne dà comunicazione al richiedente entro dieci giorni, «indicando le cause di irregolarità o di incompletezza». In tal caso il termine decorre dal ricevimento della domanda "regolarizzata". In mancanza di comunicazione il termine per la formazione del silenzio decorre dal ricevimento della domanda. Il termine per la formazione del silenzio resta poi sospeso nei casi in cui sia prevista dalla legge o da un regolamento l'acquisizione di valutazioni tecniche, certificazioni o informazioni e cmq per un periodo non superiore a 30 giorni. Resta infine sospeso nel caso in cui l'Amministrazione abbia comunicato agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento delle loro domande, sollecitando la presentazione, entro i successivi dieci giorni, di osservazioni a sostegno delle proprie pretese: scaduti i dieci giorni, il termine per la formazione del silenzio riprende a decorrere.

7.4.3. Segnalazione certificativa di inizio attività (SCIA). L'art.19 L. proc. amm. prevede un'ipotesi in parte assimilabile a quella del silenzio assenso: la "segnalazione certificata di inizio attività” (SCIA). Qualora l'esercizio di una attività privata sia subordinato ad «autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato»; e il rilascio di tali atti di assenso «dipenda esclusivamente dall'accertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti amministrativi e non sia previsto alcun limite o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi», il consenso da parte dell'Amministrazione «è sostituito da una dichiarazione dell'interessato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, dei documenti normativamente richiesti». L'art.19 esclude da tale disciplina i casi in cui sia coinvolta l'attività di Amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'amministrazione della giustizia, alla

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amministrazione delle finanze, alla tutela della salute e della pubblica incolumità, del patrimonio culturale e paesaggistico e dell'ambiente e nei casi in cui siano coinvolti atti imposti dalla normativa comunitaria. Nei casi di silenzio assenso il privato, la cui attività sia condizionata dal rilascio di un atto autorizzatorio, vedrà soddisfatta la propria pretesa a seguito del rilascio di un formale provvedimento di assenso oppure solo dopo lo scadere del termine per il perfezionamento del silenzio assenso. Nei casi disciplinati dall'art.19, invece, l'interessato ha la possibilità di dare inizio all'attività per effetto di una sua comunicazione di inizio all'Amministrazione e a prescindere dal rilascio di una preventiva autorizzazione da parte di quest'ultima. Salvo naturalmente il potere dell'Amministrazione di intervenire ex post (ad attività già avviata) in funzione interdittiva o repressiva, laddove sia riscontrata la mancanza dei necessari requisiti in capo al richiedente. I procedimenti previsti dall’art. 19 a differenza di quelli di cui all’art. 20 sono caratterizzati dalla totale assenza di discrezionalità amministrativa , e di discrezionalità c.d. tecnica. L’acclaramento spettante all’Amm ha ad oggetto esclusivamente la sussistenza in capo al richiedente dei requisiti e dei presupposti di legge. L’istruttoria richiesta deve essere un’istruttoria di tipo cartaceo. In tali casi quindi il procedimento di "segnalazione", sostituisce il procedimento autorizzatorio già previsto. Mentre nei casi di cui all' art. 20 il procedimento autorizzatorio resta, con la modifica apportata nella sua fase decisoria, che può avvenire tacitamente.

7.4.4. Procedimento di SCIA. Il procedimento "di segnalazione" è così disciplinato: il privato interessato all'esercizio dell'attività prevista, fa una segnalazione all’Amm competente. La segnalazione deve essere completa di tutti i dati identificativi richiesti e della documentazione necessaria. Dalla data di presentazione della segnalazione all'Amministrazione competente il privato può iniziare l’attività oggetto della segnalazione. A seguito di tale comunicazione, l'Amministrazione è tenuta ad aprire un procedimento per verificare la sussistenza in capo al richiedente dei presupposti e dei requisiti di legge per l'esercizio dell'attività. Il procedimento di acclaramento può avere due esiti: un esito positivo (sussistono i presupposti e requisiti) e in questo caso si ha archiviazione, oppure può avere un esito negativo (non sussistono i presupposti e requisiti) e in questo caso l'Amministrazione deve disporre il divieto motivato di prosecuzione dell'attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che il privato provveda a confermare alla normativa vigente l’attività e i suoi effetti entro un termine non inferiore a 30 giorni dalla comunicazione di inizio di attività.

7.4.5. Silenzio assenso e SCIA: problemi di tutela dei terzi. Silenzio assenso e SCIA sono due strumenti di semplificazione dell'azione amministrativa. Rappresentano una patalogia dell’amministrazione.

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Per quanto riguarda i terzi in caso di silenzio assenso, le regole del procedimento con riguardo alla partecipazione dei controinteressati, non sono derogate poichè si tratta di procedimenti autorizzatori, solo modificati nella fase decisoria. Come non sono derogate le regole relative alla tutela giurisdizionale dei terzi legittimati ad impugnare il provvedimento tacitamente formatosi, ove lesivo dei loro interessi. Circa la SCIA invece non v'è provvedimento tacito, né procedimento autorizzatorio poiché il precedente regime autorizzatorio è "dequotato" a mera segnalazione di inizio di attività. L'esercizio del potere amministrativo quindi ha ad oggetto non l'autorizzazione all'esercizio dell'attività, ma solo la sua interdizione o la rimozione di quanto realizzato. Le controversie sulla segnalazione di inizio attività sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

8 - IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E LA SUA EFFICACIA

8.1. L'efficacia del provvedimento amministrativo e la teoria generale dell'efficacia degli atti giuridici. 8.1.1. Efficacia degli atti giuridici. L’efficacia di un atto giuridico indica la sua idoneità a produrre effetti e allo stesso tempo le conseguenze che ne derivano. L'idoneità a produrre conseguenze giuridiche viene in rilievo quando la considerazione dell'atto viene anticipata rispetto a quella degli effetti; il complesso delle conseguenze giuridiche viene in rilievo allorché si adotta un punto di vista retrospettivo guardando l'atto dal lato degli effetti già prodotti. L'efficacia dell'atto si verifica per regola nel momento in cui esso si perfeziona, cioè si verificano le circostanze previste perché quel determinato atto produca i suoi effetti. Il profilo dell'efficacia è del tutto separato da quello della validità. In diritto amministrativo, questo rilievo acquista più pregnante significato, perché come s'è visto, la fattispecie tipica di esercizio del potere consta di una serie articolata di atti (il procedimento) che culmina in un atto terminale che definisce la fattispecie stessa e ne produce gli effetti (atto ad efficacia esterna). La validità postula l'intero compimento in tutti i suoi passaggi, della vicenda procedimentale, mentre l'efficacia è collegata al solo provvedimento. Esso, anche se invalido perché privo di alcuni suoi presupposti procedimentali, è efficace. Efficacia indica un rapporto di condizionalità tra un fatto ed un effetto. Al momento stesso in cui si perfeziona un atto, in conseguenza di tale fatto si producono gli effetti determinati dalla relativa disciplina normativa (che individua quegli effetti come consequenziali rispetto a quel fatto). L'effetto giuridico non è a sua volta un fatto, ma è un valore che tende a tradursi in fatto, ma non necessariamente. Si distingue in dottrina tra effetto giuridico e "componente di fatto" dell'effetto giuridico, volendo indicare che in ogni effetto

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giuridico inteso come dover essere è contemplato un fatto che dovrà successivamente accadere; tuttavia possiamo dire che il primo esprime un valore giuridico, opera cioè a livello meramente giuridico, mentre il secondo esprime un fatto, cioè un dato della realtà.

8.1.2. Tipi di efficacia giuridica. Si distinguono tre tipi di efficacia giuridica in teoria generale: -Efficacia costitutiva è quella che provoca trasformazioni giuridiche in senso tecnico, distinte nelle figure rispettivamente della costituzione, della modificazione, dell'estinzione di situazioni giuridiche. Assai spesso gli effetti costitutivi si producono plurimi e differenziati da un unico atto giuridico, in capo a più soggetti. Ad esempio, il provvedimento di espropriazione per pubblica utilità, produce allo stesso tempo, in capo al soggetto espropriato l'estinzione del diritto di proprietà sulla cosa (effetto estintivo), in capo all'espropriante l'acquisto della proprietà della cosa stessa (effetto costitutivo); ancora in capo all'espropriato l'acquisto del diritto a ricevere il pagamento dell'indennizzo, cui corrisponde sul versante dell'espropriante l'obbligo di pagarlo. -Efficacia dichiarativa è quella che dà luogo a "svolgimenti interni" di situazioni giuridiche «lasciandone intatto il contenuto strutturale e sostanziale». Si evidenziano tre figure di efficacia dichiarativa che corrispondono alle tre figure di efficacia costitutiva sopra menzionate: quelle rispettivamente, del rafforzamento, della specificazione e dell'affievolimento di situazioni giuridiche esistenti. Il rafforzamento si ha nei casi in cui l'atto produce un mutamento della situazione giuridica di tipo rafforzativo. La specificazione si ha laddove l'effetto «consiste nella semplice specificazione o determinazione del contenuto della situazione giuridica». Ciò è necessario nei casi di «impossibilità di prevedere in anticipo gli atteggiamenti che l'interesse giuridico verrà ad assumere nel corso della sua esistenza prima di giungere alla completa realizzazione». L'affievolimento, opposto del rafforzamento, è indicato come «la riduzione dell'originaria efficienza della situazione giuridica». In diritto amministrativo la cancellazione dei beni demaniali dagli elenchi ne è un caso tipico. -Efficacia preclusiva si ha laddove l'atto anziché costituire ex novo qualche effetto lo rende incontestabile nell'ordinamento. Atti ad effetto preclusivo sono gli atti di accertamento, come quelli diretti a rendere giuridicamente certa una situazione obiettivamente incerta, precludendo quindi ulteriori contestazioni. Attraverso l’accertamento ciò che acquista certezza giuridica è la situazione quale tradotta nell'atto, per rimuovere il quale occorre un procedimento particolarmente complesso (che per gli atti amministrativi di certezza, è il procedimento della querela di falso).

8.1.3. Efficacia ed esecuzione.

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L'effetto è prodotto da un fatto; ma esso non è a sua volta un fatto, ma è un valore. Nell'ipotesi più tipica questo valore si identifica in una situazione giuridica in capo a un soggetto: un diritto, un obbligo, etc. In virtù dell'atto giuridico, un determinato soggetto acquista il diritto che altri faccia qualcosa in suo favore (cioè qualcosa che soddisfi un suo specifico interesse, quello fissato con l'atto). Sul punto occorre distinguere gli effetti che danno luogo a situazioni giuridiche c.d. finali (diritto di proprietà, ad esempio) ed effetti che danno luogo a situazioni giuridiche c.d. strumentali (diritto di credito, ad esempio). La differenza sta nel fatto che le finali sono immediatamente satisfattive degli interessi di colui nella cui sfera si producono, mentre quelle strumentali sono satisfattive solo nei limiti in cui sono seguite dall'effettivo adempimento dell'obbligato. In ordine a quest’ultima ipotesi vi è quindi un problema circa l'esecuzione del provvedimento. Dall'effetto giuridico deriva quindi la necessità che si producano sul piano materiale, quei fatti previsti dall‘atto come contenuto della situazione giuridica da esso prodotta.; ciò può avvenire per spontaneo adempimento dei soggetti obbligati, e allora nulla quaestio. In tali casi l'effetto si trasforma a sua volta in fatto senza necessità di ulteriore attività giuridica da parte dei portatori dei relativi interessi. Ma se ciò non avviene, costoro possono usufruire dei rimedi che l'ordinamento loro fornisce per provvedere direttamente alle operazioni cui il debitore avrebbe dovuto adempiere, per ottenere coattivamente la realizzazione delle loro pretese. Gli atti amministrativi sono atti di esercizio del potere. E il potere, come capacità giuridica speciale, è attribuito dalla legge all'autorità amministrativa, perché curi (realizzi in concreto) determinati interessi della collettività. Dietro gli effetti giuridici prodotti quindi vi sono interessi collettivi, pubblici, da curare doverosamente. Il valore che essi fissano nel concreto è l'esigenza di cura dell'interesse pubblico che deve essere realizzata nel concreto. Ciò comporta che in determinati casi l'Amm. ha il potere di portare a realizzazione (e quindi trasformare l'effetto in fatto), anche coattivamente a fronte dell'inadempimento dell'obbligato.

8.1.4. Efficacia nel tempo. L'efficacia si produce nel tempo e nello spazio secondo modalità differenziate. La considerazione dell'efficacia nel tempo si evidenzia anzitutto, nella fissazione del momento in cui gli effetti si producono, ovvero in cui iniziano a prodursi. Vi sono atti ad efficacia istantanea, i cui effetti si producono in un determinato momento, nel quale l'efficacia stessa dell'atto si esaurisce ed atti ad efficacia permanente, o durevole, i cui effetti si prolungano nel tempo sino ad altro momento oppure permanentemente. In tali casi, il tempo, in relazione agli effetti di codesti atti, opera non solo come momento, ma anche come durata. Più precisamente, l'efficacia durevole è quella che si estrinseca in diritti od obblighi di dare o di facere, costituiti dal provvedimento che si protraggono nel tempo. Il momento in cui gli effetti si producono, o iniziano a prodursi, coincide di regola con il momento del perfezionamento dell'atto giuridico. Ad ogni modo questa

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coincidenza tra il momento del perfezionamento della fattispecie giuridica e il momento della sua efficacia, non sempre si verifica; anzi in diritto amministrativo, molto spesso questa coincidenza non c'è. Tale mancata coincidenza si verifica in tre differenti ordini di casi (nei quali diversamente si pone la relazione giuridica tra perfezionamento ed efficacia).

8.1.5. Atti recettizi. -Anzitutto, con riferimento agli atti recettizi. Essi non diventano efficaci se non al momento in cui pervengono alla conoscenza del destinatario (art. 1335 c.c.) e a volte è richiesta una vera e propria manifestazione di volontà (accettazione) da parte del destinatario. Il momento in cui l'atto entra nella sfera conoscitiva del destinatario è quello nel quale si producono gli effetti o quello dal quale gli effetti iniziano a prodursi nel caso di atti ad efficacia durevole. L'art. 2l-bis della L. proc. amm., individua la categoria degli atti recettizi in tutti quelli limitativi della sfera giuridica dei destinatari (a carattere ablatorio). Di questi atti deve essere data comunicazione ai destinatari affinchè essi acquistino efficacia. La comunicazione, per regola, avviene direttamente alla persona interessata (comunicazione personale), nel caso in cui il numero dei destinatari sia tale da rendere impossibile e particolarmente gravosa la comunicazione personale, l'Amministrazione provvederà alla comunicazione stessa mediante idonee forme di pubblicità (mezzo stampa, manifesti murali, etc.). La regola della comunicazione è derogata nel caso di provvedimenti aventi carattere cautelare ed urgente, sottoposti a preventivo controllo giurisdizionale. Essi sono immediatamente efficaci, a prescindere dalla comunicazione. Al di là delle ragioni di cautela e di urgenza, ogni provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati può "contenere una motivata clausola di efficacia" con la quale l’Amm. valuta caso per caso con motivazione la non applicazione della regola della previa comunicazione conferendo all'atto l’immediata esecutività. -In secondo luogo si evidenziano atti la cui efficacia è sottoposta a termine iniziale o a condizione sospensiva. Il termine iniziale indica un momento temporale predeterminato dal quale gli effetti si producono, si tratta dunque di un fatto certo, ma sottoposto ad un diverso momento di perfezionamento. La condizione viceversa indica un fatto futuro e incerto, cmq diverso da un mero fatto temporale, al verificarsi del quale gli effetti si producono. La condizione, diversamente dal termine, opera retroattivamente salve eccezioni. Il che significa che una volta avveratosi il fatto dedotto in condizione sospensiva l'efficacia opera ex tunc, dal momento del perfezionamento dell'atto stesso. -In terzo luogo, si evidenziano, gli atti amministrativi sottoposti a procedimenti di controllo (c.d. preventivo). Si tratta di una specie di condizione sospensiva, propria del diritto amministrativo. Nei casi previsti dalla legge, determinate categorie di atti amministrativi una volta perfezionatisi, sono soggetti ad un successivo procedimento (di secondo grado) nel quale un organo (come la Corte dei conti) a ciò espressamente deputato, acclara se l’atto è legittimo. Ove questo procedimento abbia

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esito positivo (la condizione sospensiva si avvera) e l'atto acquista efficacia ex tunc; in caso contrario, l'atto non diviene efficace e in determinati casi viene eliminato come fattispecie giuridica (annullato).

8.1.6. Retroattività ed effetti dell’annullamento. La regola sopra enunciata, di carattere per altro generalissimo (art. 11 preleggi) che la produzione degli effetti decorre per regola dal momento del perfezionamento dell'atto, solleva il problema della retroattività. Atto retroattivo è quello che per legge o per sua propria natura produce effetti retrotratti nel tempo (in deroga al principio di simultaneità tra fatto ed effetto). Tuttavia la retroattività è ammessa solo in determinati casi. Si evidenziano determinate categorie di atti che sono retroattivi per natura (come, in diritto amministrativo, i procedimenti di secondo grado di annullamento intesi ad eliminare dal mondo giuridico una fattispecie). Al di là di tali casi, la possibilità che vengano fissati dai singoli provvedimenti termini retroattivi di efficacia, incontra molti limiti; e non è ammessa in tutti i casi di provvedimenti in senso lato ablatori, che incidono sfavorevolmente sui diritti del destinatario. Secondo Falzea «la retroattività è legittima nella misura in cui assicura il soddisfacimento dell'interesse con riferimento alla data della sua costituzione». Altro problema si ha quando l'efficacia retroattiva di determinati atti si va a "scontrare" con effetti già prodotti, con situazioni già consolidate. Si pensi ad esempio, che venga annullato (con efficacia quindi retroattiva) un procedimento di pubblico concorso, mediante il quale sono stati assunti, come pubblici impiegati alcuni soggetti presso una organizzazione pubblica che in conseguenza hanno prestato attività lavorativa e hanno percepito la corrispondente retribuzione. Sul punto operano due principi di carattere generale, l'uno che viene espresso nell'affermazione factum infectum fieri nequit (l'irresistibile forza del fatto compiuto avverso la sua rimozione); e l'altro che viene espresso come principio di buona fede, o di affidamento (inteso a tutelare gli interessi di soggetti terzi che, in buona fede appunto, hanno dato esecuzione all'atto, successivamente travolto). Quanto al primo, si danno dei fatti in diritto amministrativo il cui stesso esistere risponde a un interesse pubblico preminente tale da non consentirne la rimozione una volta prodottisi. Quanto al secondo, in diritto amministrativo si deve ricordare che il principio della buona fede o del legittimo affidamento ha una portata assai ampia, sì da far presumere la sussistenza della buona fede in ogni soggetto che ha dato esecuzione ad atti della pubblica autorità. Quindi al soggetto in buona fede non può essere opposto l'annullamento al fine di rimuovere gli effetti prodottisi, nei suoi confronti favorevoli. L'impiegato nominato in servizio con atto illegittimo che viene successivamente annullato, ha percepito nel frattempo gli stipendi per il servizio prestato: le relative somme non possono essere ripetute dall'Amministrazione in seguito all'annullamento. Per quanto concerne gli atti compiuti dall’impiegato opera il principio della conservazione degli atti stessi, che costituisce un altro limite alla retroattività piena dell’effetto di annullamento.

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Si pone poi il problema dell'operatività dell'efficacia retroattiva in ordine agli atti amministrativi consequenziali rispetto a quello successivamente travolto. Tuttavia si ritiene in giurisprudenza che si diano casi in cui l'annullamento dell'atto presupposto produce la caducazione degli atti consequenziali (invalidità ad effetto caducante, nei casi in cui più intenso è il nesso tra atto presupposto ed atto consequenziale) e casi in cui tale effetto caducante non può prodursi (data la minore intensità di detto nesso) e perciò l'annullamento degli atti consequenziali può avvenire soltanto attraverso l'esercizio del potere di annullamento nelle forme previste. In ogni caso, l'operatività in concreto di questi limiti alla retroattività c.d. reale (che impediscono, in fatto e in diritto che gli effetti di un atto siano retrotratti al momento anteriore) dà luogo a quella che viene denominata retroattività obbligatoria. Nel caso di annullamento dell'atto di espropriazione una volta realizzata l'opera pubblica, la restituzione del bene espropriato al proprietario che non può avvenire, è sostituita dal diritto in capo allo stesso, di ottenere il risarcimento del danno. Una manifestazione di retroattività c.d. obbligatoria, tipica nel diritto amministrativo, si ha in tutti i casi in cui la realizzazione in concreto di effetti retroattivi, come quella che viene ad incidere su situazioni organizzative complesse, richiede adempimenti procedimentali a loro volta complessi da affidare ad appositi organi straordinari.

8.17. Efficacia nello spazio. L'efficacia del provvedimento amministrativo può essere esaminata anche sotto il profilo spaziale che individua in quale ambito territoriale si producono gli effetti dell'atto. Qui il problema si pone per gli atti a contenuto generale che coinvolgono una serie indeterminata di posizioni soggettive la cui individuazione va fatta tenendo conto proprio dell'ambito territoriale nel quale l'atto è tenuto a produrre effetti. E va risolto sulla base delle relative disposizioni legislative. Per gli enti territoriali il territorio relativo costituisce limite invalicabile all'efficacia dei loro atti così da rendere nulli gli atti stessi per la parte del loro contenuto dispositivo che prevede effetti in ordine a persone o beni dislocati al di fuori del territorio di competenza. In deroga a tale principio ritroviamo gli atti emanati da organi di enti territoriali che esplicano efficacia ultraterritoriale come le certificazioni rilasciate ai sensi del T.U. docum. amm. Lo stesso principio vale per gli atti degli organi dello Stato a competenza territoriale limitata, e così le prefetture, le questure, etc. La limitazione territoriale della competenza comporta limitazioni all'efficacia territoriale degli atti di pertinenza di detti organi. Qui la violazione del principio non comporti nullità degli atti ma semplice illegittimità (annullabilità) per vizio di incompetenza. Gli atti concernenti status o capacità delle persone, documenti di riconoscimento e simili che vengono rilasciati da enti territorialmente competenti nel luogo in cui la

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persona ha la propria residenza esplicano indubbiamente un'efficacia ultraterritoriale, nazionale e ultranazionale.

8.2. L'esecuzione del provvedimento amministrativo e il problema della c.d. esecutorietà. 8.2.1. Esecuzione dei provvedimenti amministrativi. L’esecuzione indica il complesso delle attività giuridiche (atti e procedimenti) o materiali (operazioni) intese a realizzare gli effetti giuridici dell'atto traducendo in fatto l'effetto e soddisfacendo il relativo interesse. Anche l'esecuzione del provvedimento, così come la sua efficacia risponde nei casi concreti ad una esigenza di soddisfazione dell'interesse pubblico cui il provvedimento è finalizzato. E tale esigenza dell'efficacia si esprime nella c.d. imperatività degli effetti del provvedimento, così sul versante dell'esecuzione si esprime nella c.d. esecutorietà che indica l'attitudine del provvedimento ad essere attuato coattivamente. Ciò significa che in determinati casi all'esecuzione del provvedimento provvede la stessa Amministrazione anche se con ciò si invade la sfera giuridica reale altrui; e in casi del tutto eccezionali, anche attraverso coazione fisica in personam. L'esecutorietà si verifica in due ordini di casi: -anzitutto il fenomeno si verifica laddove lo stesso contenuto dispositivo del provvedimento comporta la sua diretta e immediata esecuzione, anche nell'ambito della sfera di soggetti terzi (provvedimenti ablatori reali); qui la c.d. esecutorietà è una caratteristica propria del provvedimento. -in secondo luogo, il fenomeno si verifica laddove, a fronte di obblighi di dare o di facere imposti a terzi per effetto di determinati provvedimenti è previsto che in caso di inadempimento di questi, l'Amministrazione competente possa attivare un procedimento esecutivo (cioè inteso alla esecuzione dell'obbligo imposto dal primo provvedimento e non adempiuto); e ciò nell'esercizio di un autonomo potere amministrativo di autotutela c.d. esecutiva. La gran parte dei provvedimenti ablatori reali (espropriazione, requisizione, occupazione d'urgenza, etc.) hanno un contenuto dispositivo, per così dire doppiamente imperativo perché, oltre a produrre l'effetto estintivo o modificativo della situazione giuridica altrui prevedono anche l'immissione nel possesso della res oggetto del provvedimento (la cosa espropriata) da parte del soggetto a cui favore il provvedimento è pronunziato. In questi casi la funzione del provvedimento, «consiste nell' acquisizione di una utilitas connessa ad una cosa e quindi si perfeziona con l'impossessamento reale della cosa stessa». Per quanto riguarda l'esecuzione una volta perfezionato il provvedimento, viene comunicato al soggetto nella cui sfera s'è prodotto l'effetto ablativo. Se si tratta di occupazione d'urgenza il provvedimento deve contenere l'indicazione di un momento temporale (giorno e ora) nel quale deve avvenire la compilazione dello stato di consistenza del fondo da occupare, previo adempimento rispetto all'immissione in possesso. La compilazione dello stato di consistenza avviene in

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contraddittorio con gli interessati, di cui viene redatto apposito verbale. In assenza del proprietario, o altri aventi titolo, lo stato di consistenza viene redatto dall’Amministrazione facendo constare l'assenza di quelli. Il momento della compilazione dello stato di consistenza coincide con quello stesso dell’immissione dell’occupante nel possesso del fondo. Altri provvedimenti, tra quelli ablatori, che comportano senz'altro l'esecuzione sono le ispezioni (accertamenti tributari, ispezioni bancarie, etc.).

8.2.2. Esecuzione d’ufficio. Circa il 2° ordine di casi la L. proc. amm., nel nuovo testo, ha previsto una disciplina generale dell'esecuzione del provvedimento amministrativo impositivo di obblighi di dare o di facere a carico del destinatario per i quali si pone il problema dell’adempimento. Precedentemente si riteneva che a prescindere da specifiche previsioni di legge, il provvedimento amministrativo impositivo di obblighi in capo a terzi potesse senz'altro essere eseguito. Oggi invece si ritiene che l'esecuzione coattiva degli obblighi imposti da provvedimenti amministrativi possa essere effettuata dall'Amministrazione laddove previsto. La nuova norma accoglie pienamente questa impostazione "legalistica" e afferma il principio che le pubbliche Amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi, costituiti dal provvedimento, «nei casi e con le modalità stabilite dalla legge». La norma stabilisce che il provvedimento costitutivo di obblighi debba indicare termini e modalità di esecuzione da parte del soggetto obbligato. Inoltre in caso di inottemperanza, le Amministrazioni possono procedere all'esecuzione coattiva solo dopo aver esperito la diffida. In altri casi, obblighi di facere imposti da ordini amministrativi constano di prestazioni infungibili, che necessitano un’azione dell'obbligato, anche in virtù delle particolari garanzie costituzionali che circondano la libertà personale (art. 13 Cost.). Vi sono tuttavia casi legislativamente previsti in cui può essere esercitata dall'Amministrazione una certa forma di coazione fisica sulla persona, al fine di ottenere in fatto l'adempimento di determinati obblighi. Ad es. la chiamata alle armi, mediante leva obbligatoria, ormai peraltro divenuto un procedimento utilizzabile soltanto in casi eccezionali produce l'obbligo di presentarsi fisicamente nel luogo e tempo prefissati dalla legge; in mancanza, la renitenza alla leva comporta per il soggetto imputato la traduzione anche fisica davanti al Consiglio di leva e il successivo eventuale arruolamento coattivo. Il cittadino extracomunitario che si trova nel territorio dello Stato in posizione illegale può essere oggetto di procedimenti di espulsione anche mediante coazione fisica sulla persona. In questi casi il provvedimento di ordine dell'Amministrazione in caso di inadempimento dell'obbligato si traduce in coazione fisica sulla sua persona. Si tratta comunque di casi di carattere eccezionale, nei cui procedimenti tende ad essere coinvolta l'autorità giudiziaria come in materia di trattamenti sanitari obbligatori.

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8.3. Tipologia dei provvedimenti per il contenuto dispositivo. 8.3.1. Provvedimenti generali e provvedimenti puntuali. Il contenuto dispositivo del provvedimento indica gli effetti che esso in concreto produce. Secondo il contenuto dispositivo, i provvedimenti possono essere distinti a seconda che il contenuto stesso sia generale oppure puntuale (o singolare); a seconda che gli effetti prodotti siano di tipo costitutivo, dichiarativo o preclusivo; e tra quelli costitutivi, a seconda che gli effetti siano di tipo ablativo ovvero accrescitivo (o concessorio in senso lato). Circa la prima distinzione il contenuto dispositivo generale di un atto, indica propriamente che esso produce i suoi effetti nei confronti di una pluralità indifferenziata di oggetti (persone, cose o rapporti). A volte il contenuto dell'atto è solo apparentemente generale perché individua classi di oggetti come tali determinabili (i cittadini italiani nati in un certo periodo che vengono chiamati alla leva militare). La principale categoria di atti amministrativi a contenuto generale è data dagli atti normativi secondari, dai regolamenti. La distinzione fra atti amministrativi generali e regolamenti rileva sul piano pratico, perché i regolamenti, come fonti del diritto, producono effetti di carattere normativo, che usufruiscono di un regime diverso rispetto a quello degli atti generali non normativi. Sul punto si ritiene che laddove il contenuto dell'atto amministrativo è generale-astratto, sostanzialmente normativo, esso debba essere adottato come regolamento, con ciò che ne segue in termini di disciplina applicabile. Vi è tuttavia uno spazio per atti amministrativi a contenuto generale e non normativo che possono essere indicati come quelli «che applicano ed eseguono, più o meno discrezionalmente, norme vigenti, anche se nei confronti di una pluralità di soggetti indeterminati, e indeterminabili, ma esaurendosi una tantum», e così ad esempio i bandi di concorso. In questi casi viene presa in considerazione dall'Amministrazione una situazione globale e curata appunto, nella sua globalità; non distinguendo i singoli elementi che la compongono. L'atto generale a differenza dell'atto particolare non può regolare una situazione singola, nella quale debba risolversi una valutazione comparativa tra specifici interessi pubblici e situazioni soggettive determinate da sacrificare a quelli, perché la generalità implica una posizione di "indifferenza" delle situazioni concrete sulle quali l'atto generale deve incidere. Lo stesso è da dirsi per i c.d. atti di programmazione, nozione che comprende gli atti attraverso i quali l'Amministrazione, a fronte di una situazione complessa e globale, determina l'ordine e i contenuti dell'azione dei soggetti in essa coinvolti. Si tratta del c.d. metodo della programmazione, il quale comporta che ogni singolo procedimento amministrativo concreto, concernente un determinato settore, sia preceduto da un atto che programma la distribuzione delle "risorse" del settore da destinare ai diversi tipi di interventi.

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A fronte dell'attività di pianificazione e programmazione che ha contenuto generale si pone sempre una successiva attività che consta viceversa di procedimenti a contenuto puntuale che trovano nell’atto generale limiti e prescrizioni. A questo stesso genere di atti si ascrivono i c.d. atti di autolimitazione, tra cui si ritrovano anche le direttive ("circolari"), atti mediante i quali l'amministrazione detta criteri e modalità per l'esercizio dei poteri discrezionali.

8.3.2. Provvedimenti ablatori. Tra i provvedimenti a carattere puntuale, destinati cioè a produrre effetti in ordine a determinate situazioni soggettive, a determinati rapporti, emergono anzitutto i provvedimenti ad efficacia costitutiva che si distinguono in provvedimenti ablatori e in provvedimenti accrescitivi. I provvedimenti ablatori, sono provvedimenti con i quali l'effetto si produce nella sfera altrui senza alcun apporto della volontà giuridica dello stesso. E così ad esempio, per effetto del provvedimento di espropriazione, il diritto di proprietà si estingue in capo al soggetto espropriato, senza che la volontà di questi abbia acquistato il minimo rilievo nella produzione dell’effetto. Tali provvedimenti sono caratterizzati dal grado massimo della c.d. imperatività propria dell'attività amministrativa di diritto pubblico, e rappresentano la massima deroga al principio fondamentale di diritto comune secondo cui nessuna modificazione giuridica si può produrre nella sfera giuridica di un soggetto senza l'apporto della sua volontà. Questo genere di imperatività è propria solo dei provvedimenti ablatori e non di tutte le manifestazioni dell'azione amministrativa di diritto pubblico. Nell'ambito di questi procedimenti l'azione amministrativa è sottoposta a regole di particolare cautela, sia in ordine alla partecipazione degli interessati al procedimento, e all'esigenza di prendere in considerazione le loro "osservazioni" e "opposizioni", sia in ordine all'obbligo di motivazione. Nella categoria dei procedimenti ablatori si collocano categorie di procedimenti diversi quanto a struttura e a contenuto dispositivo, e così ritroviamo i c.d. procedimenti ablatori reali, che si caratterizzano per l’estinzione di un diritto su una cosa in capo ad un soggetto e con la corrispondente costituzione del diritto stesso in capo ad altro soggetto imputato al perseguimento di un determinato fine di interesse pubblico. Troviamo poi i procedimenti che costituiscono un determinato "vincolo" su una cosa di interesse archeologico, paesaggistico, ambientale e ciò comporta una modificazione parziale della relativa disciplina giuridica, in genere una limitazione delle facoltà di godimento e di disposizione da parte del titolare di diritti sulla cosa stessa. Tra i c.d. procedimenti ablatori personali emergono gli ordini caratterizzati dall'imposizione coattiva di un obbligo in capo a un soggetto terzo tenuto ad adempiere, a pena di esecuzione d'ufficio della prestazione oggetto dell' obbligo.

8.3.3. Provvedimenti accrescitivi. 147

Dai provvedimenti ablatori si distinguono, sempre sotto il profilo del loro contenuto dispositivo i provvedimenti accrescitivi (o concessori in senso lato) in cui il procedimento si innesta sulla richiesta di un soggetto che aspira a un bene (interesse pretensivo). L'effetto consiste proprio nella concessione del bene al soggetto. Vengono denominate concessioni gli atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto che trova nell'atto amministrativo la sua unica fonte. Mentre le c.d. concessioni "non costitutive" sono da ascrivere al tipo delle autorizzazioni, atti che attribuiscono al soggetto richiedente un diritto al cui esercizio solo il soggetto richiedente è legittimato in virtù di posizioni o di situazioni soggettive che gli pertengono. Vengono denominate ammissioni gli atti (del genere delle concessioni) che attribuiscono al soggetto il diritto di far parte di una certa organizzazione (l'università, ad esempio) o di una certa categoria professionale (l'ordine degli avvocati, ad esempio). Vengono denominate dispense gli atti (del genus delle autorizzazioni) che consentono al soggetto di non adempiere ad un obbligo cui per legge sarebbe tenuto (ad es. il pagamento delle tasse universitarie). Altra categoria di procedimenti è quella di cui all'art.12 L. proc. amm., che comprende altri atti di tipo concessorio come quelli caratterizzati dalla specie del bene (erogazione finanziaria) che viene concesso al soggetto richiedente: «sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari». Si tratta di atti caratterizzati dal fatto che al terzo, in presenza di particolari requisiti stabiliti dalla legge (come condizioni personali e familiari), vengono attribuiti vantaggi economici, in genere di ordine finanziario, diretto (pagamento di una somma di danaro) o indiretto (sgravio fiscale). In questi casi il singolo viene favorito senza corrispettivo e perciò tali procedimenti sono soggetti a un regime di particolare cautela. I singoli procedimenti sono preceduti da una normativa secondari adottata da ciascun Amm procedente nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, con la quale sono predeterminati criteri e modalità cui le Amm devono attenersi. In assenza di tale normativa secondaria i provvedimenti rimangono sospesi. Tale normativa deve essere pubblicata nelle forme previste dai diversi ordinamenti a fini di massima trasparenza delle scelte.

8.3.4. Provvedimenti dichiarativi e certezze pubbliche. Dai provvedimenti costitutivi si distinguono quelli dichiarativi che non costitutivo situazioni giuridiche ma che servono a rafforzare, affievolire o a specificare situazioni giuridiche che trovano la loro fonte (costitutiva) in altro atto o fatto. Degli atti ad efficacia preclusiva si ha in diritto amministrativo una manifestazione assai importante negli atti costitutivi di certezze pubbliche che sono intesi a conferire ad altri atti (produttivi di effetti) una particolare qualità giuridica che viene denominata certezza.

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La certezza consiste nel fatto che l'atto del quale il primo è servente viene considerato, a tutti gli effetti giuridici come avvenuto, sino a che lo stesso atto di certezza non venga demolito attraverso un particolare procedimento giurisdizionale previsto dalla legge. Gli atti, i fatti, i rapporti, oggetto degli atti di certezza possono essere di diritto pubblico o di diritto comune. Nell'ambito dei rapporti interprivati (di diritto comune), la materia ha acquistato grandissima importanza pratica. I principi della materia sono previsti dal codice civile che stabilisce che l’atto pubblico è quel documento redatto da pubblico ufficiale che "fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti". La "querela di falso" indica lo speciale procedimento giurisdizionale previsto per la "demolizione" dell'atto pubblico al fine di accertarne la falsità. La funzione degli atti di certezza è essenzialmente probatoria. Gli atti di certezza riguardanti i rapporti interprivati, nell'ambito della c.d. amministrazione pubblica del diritto privato, sono di tre specie: -a) stipulazioni in forma pubblica di negozi privati. I contratti e gli altri negozi giuridici privati, possono essere stipulati in forma pubblica, cioè alla presenza di pubblico ufficiale (notaio o altro ufficiale c.d. rogante) espressamente legittimato alla funzione, il quale attesta che l'atto o il negozio è avvenuto in sua presenza producendo l'effetto di certezza pubblica. -b) pubblici registri, cioè raccolte di documenti tenuti da uffici appositamente predisposti, e aperti alla pubblica consultazione, dove i pubblici ufficiali responsabili iscrivono gli atti previsti dalla legge come oggetto di pubblicità. L'iscrizione nel registro produce effetto di certezza pubblica di ciò che l'ufficiale pubblico attesta essere avvenuto alla sua presenza. -c) certificazioni, sono atti a contenuto singolare mediante i quali il pubblico ufficiale competente attesta che un determinato fatto o atto è avvenuto alla sua presenza o è risultante dalla documentazione in possesso degli uffici. Si deve poi notare che un aspetto certificativo può essere presente in tutti i provvedimenti amministrativi e anche in atti procedimentali (specie della fase istruttoria) nella parte in cui l'autorità amministrativa competente attesta il verificarsi di fatti avvenuti alla sua presenza. Ma in altri casi il provvedimento, in se stesso a contenuto dispositivo e non conoscitivo-certificativo, può avere anche un contenuto certificativo, come nel caso delle deliberazioni di organi collegiali, che sono versate nel verbale che rappresenta un atto di certezza in ordine agli atti e ai fatti che il verbalizzante attesta essere avvenuti nel corso della seduta dell'organo collegiale. Il regime giuridico di questi provvedimenti, o atti procedimentali, che hanno anche contenuto di atti di certezza, è perciò duplice: in quanto provvedimenti in senso sostanziale sono soggetti al regime proprio degli atti amministrativi ricorrendo nei

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casi previsti al regime della tutela proprio dei provvedimenti amministrativi, mentre, se si intende contestare la veridicità del verbale, occorre seguire il procedimento giurisdizionale della querela di falso.

8.4. Procedimenti di controllo. 8.4.1. Procedimenti di controllo preventivo. In determinati casi, l'efficacia del provvedimento è condizionata anche dal perfezionamento di un ulteriore procedimento amministrativo, che volta ha ad oggetto il provvedimento stesso (procedimento di secondo grado), imputato ad una autorità "terza" rispetto a quella che ha emanato il provvedimento, comunque separata dall'Amm procedente; ed è inteso alla valutazione della legittimità e in alcuni casi anche dell'opportunità (il merito) del provvedimento emanato. Il procedimento di controllo non ha mai carattere discrezionale. Il procedimento di controllo non attiene alla rilevanza dei provvedimenti come atti giuridici che resta determinata al momento del perfezionamento della relativa fattispecie. È infatti l'efficacia del provvedimento che viene sospesa sino a che il potere di controllo non sia a sua volta esercitato, mediante il relativo procedimento e solo una volta «intervenuto il controllo, l'atto acquista piena efficacia dalla data di adozione», siamo quindi nell' ambito della categoria delle condizioni sospensive. Il provvedimento una volta perfezionatosi, viene trasmesso nei termini di legge all'organo cui è imputato il potere di controllo che compie un'istruttoria sul provvedimento da controllare, acquisendo tutti gli elementi necessari per l'esercizio del potere di controllo. Terminata l'istruttoria, l'organo di controllo decide circa la legittimità o anche, laddove previsto, circa l'opportunità del provvedimento, esternando la sua decisione in un atto scritto che viene comunicato all'organo controllato. A volte la legge prevede la formazione del silenzio assenso in sede di controllo: il decorso di un certo tempo senza che l'autorità controllante si sia pronunciata, produce il medesimo effetto dell'esercizio positivo del potere di controllo. L'esercizio del potere di controllo può dare luogo ad atto positivo o negativo. Nel primo caso il provvedimento viene riconosciuto legittimo o laddove previsto opportuno acquisendo piena efficacia dal momento in cui si è perfezionato, mentre nel secondo caso il provvedimento viene riconosciuto illegittimo e laddove previsto inopportuno, e quindi non acquista efficacia. Il controllo può essere di legittimità o di merito, ma tale ultimo controllo che era tipico di alcune categorie di atti degli enti locali, è ormai da ritenere definitivamente soppresso a seguito della L.cost. 3/2001 che ha abrogato gli artt. 125 e 130 Cost.

8.4.2. Procedimenti di controllo della Corte dei conti. Non tutti i provvedimenti amministrativi sono sottoposti a procedimenti di controllo. Attualmente sono sottoposti al controllo, per quanto riguarda lo Stato,

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tutti i provvedimenti a carattere generale, di pianificazione e programmazione e tutti quelli comunque a maggior rilievo amministrativo come gli "atti di governo" che, secondo la Costituzione (art. 100), sono soggetti al "controllo preventivo di legittimità". Il procedimento si svolge in una fase necessaria, e in due successive fasi eventuali. La prima davanti al magistrato delegato, le successive davanti alla Sezione del controllo. Nella prima fase un consigliere della Corte delegato al controllo degli atti di una determinata branca dell'Amm statale esamina l'atto. Se lo riscontra legittimo, vi appone un visto e ne dispone la registrazione. E il procedimento si chiude con esito positivo. Se il consigliere delegato viceversa ritiene «che l'atto o decreto non debba essere ammesso al visto e alla registrazione», viene promossa dal presidente della Corte «una pronuncia motivata della Sezione di controllo». Circa il deferimento della questione alla Sezione, viene avvisata l'Amm interessata e quella del Tesoro, che possono presentare controdeduzioni ed essere sentite oralmente davanti alla Sezione stessa. La Sezione può ammettere l'atto al visto e alla registrazione e in tal caso si chiude la seconda fase del procedimento con esito positivo oppure può rifiutare il visto e la registrazione e in tal caso la deliberazione viene trasmessa al ministro competente. Il ministro può limitarsi a prendere atto del rifiuto di visto da parte della Corte, e in tal caso l'atto resta privo di effetti. In alternativa, il ministro può sottoporre la questione al consiglio dei ministri (aprendo così la terza fase, eventuale, del procedimento), che può decidere che l'atto o decreto debba avere corso. In tal caso la Corte delibera a sezioni riunite, e qualora non riconosca cessata la causa del rifiuto, ordina la registrazione dell’atto e appone il visto con riserva che non impedisce all'atto di acquistare pienezza di effetti, ma che può produrre conseguenze di ordine politico. Tuttavia alcune categorie di atti, come gli atti di spesa eccedenti gli stanziamenti di bilancio, non possono essere registrati con riserva e in questi casi il rifiuto di registrazione è assoluto ed annulla il provvedimento. Anzitutto, viene stabilito un termine di 30 giorni dal ricevimento dell'atto da parte della Corte, allo spirare del quale i provvedimenti sottoposti al controllo acquistano efficacia se il competente ufficio di controllo non ne rimetta l'esame alla sezione del controllo salva interruzione del termine in caso di richiesta di chiarimenti o elementi integrativi di giudizio. Inoltre «gli atti trasmessi alla Corte dei conti per il controllo preventivo di legittimità divengono in ogni caso esecutivi trascorsi sessanta giorni dalla loro ricezione, senza che sia intervenuta una pronuncia della Sezione del controllo, salvo che la Corte, nel predetto termine, abbia sollevato questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art.81 della Cost. o abbia sollevato conflitto di attribuzione.

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Se il procedimento di controllo si conclude con esito negativo l'atto sottoposto a controllo non acquista efficacia, ma non viene annullato. Ciò lascia l'atto in vita, sia pure in una posizione di pendenza e ne consente la successiva entrata in vigore laddove modifiche legislative rendano non più necessario il controllo preventivo.

8.4.3. Controlli sugli atti delle Regioni. Gli atti delle Regioni speciali sono sottoposti ad un sistema di controlli del tutto analogo a quello previsto per gli atti dello Stato ed esercitato dalla stessa Corte dei conti attraverso Sezioni territoriali dislocate presso le singole regioni. Resta differenziato il sistema per la Valle d'Aosta, nel cui ordinamento il controllo di legittimità sugli atti è esercitato dalla stessa Commissione di coordinamento, a composizione mista. Per gli atti delle Regioni speciali non è ammessa la registrazione con riserva. Dai controlli c.d. preventivi si distinguono i controlli c.d. successivi. La L. Corte conti del 1994, riducendo drasticamente l'area degli atti soggetti al controllo preventivo, aveva generalizzato il controllo c.d. successivo a tutti gli atti delle Amministrazioni sottoposte ai controlli di gestione sui quali la Corte poteva "pronunciarsi sulla legittimità di singoli atti". Ma con il D.L. n. 543/1996 la norma è stata abrogata e per questo il controllo successivo di legittimità su singoli atti, torna ad essere un'evenienza eccezionale. Il controllo successivo sugli atti è manifestazione del controllo sulla gestione delle organizzazioni pubbliche. Esso è un controllo di legittimità, del tutto assimilato, nella sua struttura, a quello c.d. preventivo. La distinzione tra i due tipi di controllo attiene alla differente incidenza sull'efficacia degli atti che vi sono sottoposti. Infatti l'atto sottoposto a controllo successivo acquista efficacia con il suo perfezionarsi, ma resta tuttavia in uno stato di pendenza, perché può essere oggetto di rilievo della Corte dei conti che può anche dare luogo all'annullamento dell'atto da parte della stessa Amministrazione, ove ne ricorrano i presupposti.

8.5. Vicende dell’efficacia durevole e procedimenti di revisione. 8.5.1. Provvedimenti a efficacia durevole. Mentre l’efficacia istantanea si esaurisce nel momento stesso in cui si produce, l'efficacia durevole subisce vicende successive al momento di inizio. L'efficacia durevole di un atto è destinata a terminare e per questo possiamo trovare il termine finale e la condizione risolutiva. Mentre il termine iniziale il momento temporale d’inizio dell’efficacia durevole di un atto, il momento della produzione degli effetti, il termine finale indica il momento temporale in cui l’efficacia dell’atto viene a cessare. Mentre la condizione sospensiva indica il fatto, futuro ed incerto, dal cui avverarsi si producono gli effetti, così la condizione risolutiva indica il fatto futuro ed incerto, al cui avverarsi l'efficacia (durevole) di un atto viene a cessare. Particolarmente complessa è la vicenda dell'efficacia durevole concernente l'esercizio da parte dell'Amministrazione di poteri intesi alla revisione dell'assetto di interessi quale determinato dal provvedimento. Si tratta di procedimenti di secondo grado,

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aventi ad oggetto precedenti provvedimenti, tutti a carattere discrezionale (a differenza di quelli di controllo). Da tener presente che l’efficacia durevole fa sì che l'interesse pubblico quale curato e definito dal provvedimento si realizza nell'esercizio continuato nel tempo di una attività da parte dei soggetti e in ordine agli oggetti definiti nel provvedimento. Inoltre i provvedimenti ad efficacia durevole costituiscono un vero e proprio rapporto giuridico fra il soggetto tenuto alla prestazione dell'attività sulla base del provvedimento e l'Amministrazione, caratterizzato di reciproci poteri, facoltà ed obblighi. In capo all'Amministrazione, nell'ambito di questo rapporto, si imputano poteri funzionalizzati alla programmazione, all'indirizzo e al controllo dell'attività del soggetto terzo, in modo da assicurare la corretta applicazione del contenuto dispositivo del provvedimento. In tali casi sono previsti in capo all'Amministrazione, poteri che si estrinsecano in procedimenti di secondo grado che incidono sull'efficacia in essere del provvedimento.

8.5.2. Sospensione. Tali poteri sono di tre specie, distinte a seconda del tipo di incidenza che producono sull'efficacia di un precedente provvedimento. Si tratta sempre di poteri discrezionali. Si distinguono: la sospensione, intesa a sospendere per un certo periodo di tempo l'efficacia durevole di un provvedimento; la revoca, intesa ad impedire un ulteriore protrarsi dell'efficacia di un provvedimento che da quel momento cessa, eliminando la stessa fattispecie con efficacia ex nunc; la proroga, intesa a protrarre ad un momento temporale successivo l'efficacia di un provvedimento che avrebbe dovuto cessare ad un certo momento. Questi procedimenti trovano la loro disciplina generale nella l. proc. Amm.. L'art. 21-quater, 2° co. disciplina il procedimento di sospensione, distinguendo la sospensione dell’efficacia da quella dell’esecuzione. La sospensione può essere disposta per gravi ragioni, e per il tempo strettamente necessario mediante l’indicazione di un termine nel provvedimento di sospensione, termine che può essere prorogato o differito per una sola volta e può essere altresì ridotto per sopravvenute esigenze. La competenza in ordine al provvedimento di sospensione è in capo alla medesima autorità che ha emanato il provvedimento oggetto della sospensione. Il provvedimento di sospensione come gli altri di secondo grado deve essere espressamente motivato. Ovviamente esso può essere impugnato, da parte di soggetti portatori di interessi contrapposti alla sospensione del provvedimento da cui essi potevano trarre dei vantaggi; e sospeso, a sua volta, in sede giurisdizionale. Il provvedimento di sospensione può avere ad oggetto tanto provvedimenti ad efficacia istantanea che provvedimenti ad efficacia durevole sospendendo le reciproche prestazioni in un rapporto in essere, che riprendono corso una volta scaduto il termine della sospensione.

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La sospensione può essere disposta sulla base di specifiche ragioni di interesse pubblico, che debbono essere ovviamente esplicitate. Si tratta sempre di esigenze di tipo cautelare e per questo la sospensione è ascrivibile ai provvedimenti cautelari.

8.5.3. Revoca. L'art. 21-quinquies L. proc. amm. (introdotto con L. n. 15/2005) contiene la disciplina generale della revoca dei provvedimenti amministrativi. Revoca è il provvedimento che produce la cessazione definitiva e irreversibile dell'efficacia (durevole) di altro provvedimento; fermi restando, gli effetti già prodotti operando ex nunc. Non è il provvedimento ad essere colpito dalla revoca ma la sua efficacia. Le ragioni di interesse pubblico che giustificano l'adozione della revoca, attengono sempre al fatto che l'ulteriore protrarsi dell'efficacia del provvedimento non risulta compatibile con determinati interessi nel frattempo emersi e valutati come preminenti dall'amministrazione. Il potere di revoca è previsto in via generale, come quello di sospensione non necessitando di espressa previsione di legge: limitatamente, tuttavia, ai provvedimenti ad efficacia durevole. Molteplici sono i presupposti della revoca secondo la norma che consente che essa possa essere adottata sia a fronte di sopravvenuti mutamenti nella situazione di fatto o nell'assetto di interessi, sia nel caso in cui si prospetti all'Amministrazione una "nuova valutazione dell'interesse pubblico originario". Si possono avere successive nuove valutazioni degli interessi in gioco anche per effetto di mutati programmi di governo in seguito ad una competizione elettorale. E ciò manifesta qualche problema in ordine al rispetto del principio della certezza del diritto. L'art. 21-quinquies contiene una rilevante innovazione prevedendo l'obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate alle parti del rapporto costituito dal provvedimento ad efficacia durevole oggetto di revoca. Sembra che, in virtù di questa norma, l'indennizzo sia sempre previsto in favore di questi soggetti salvo che non si tratti di ragioni derivanti dal comportamento del soggetto che non abbia rispettato gli obblighi stabiliti dal provvedimento costitutivo del rapporto. La previsione generalizzata dell'indennizzo, accomuna la revoca dei provvedimenti amministrativi al recesso unilaterale degli accordi, di cui all'art.11 4° cm. In entrambi i casi è prevista la liquidazione di un indennizzo in relazione ai pregiudizi in danno verificatisi in capo ai soggetti interessati. Il pregiudizio non indica un danno in senso tecnico per il cui risarcimento occorre l'elemento soggettivo della colpa o del dolo in capo all'autore. Le controversie in materia di indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Qualche problema di costituzionalità è sorto sulla base della sentenza Corte cost.204/2004, che ha ristretto lo spazio della giurisdizione esclusiva: segnatamente laddove le questioni poste riguardino solo la misura dell'indennizzo e non anche la legittimità del provvedimento di revoca.

8.5.4. Proroga e rinnovazione. 154

La proroga è intesa a protrarre nel tempo il termine finale di un provvedimento ad efficacia durevole; è un potere discrezionale da esercitare, a pena di illegittimità anteriormente alla scadenza del termine stesso. Una volta scaduto il termine per l'eventuale prosecuzione del rapporto, occorre procedere all'adozione di un nuovo provvedimento attraverso la rinnovazione degli atti giuridici. La rinnovazione del provvedimento, a differenza della proroga, comporta un nuovo esercizio del potere amministrativo in ordine al quale valutare la sussistenza di tutti gli elementi che ne legittimano l’adozione. Si tratta di un nuovo procedimento.

9 - L'INVALIDITÀ AMMINISTRATIVA 9.1. L'invalidità degli atti amministrativi e la teoria generale dell'invalidità degli atti giuridici. 9.1.1. Invalidità amministrativa e teoria generale. L'invalidità di un atto giuridico indica che l'atto «è in contrasto con una nonna imperativa». Tale affermazione presenta un rilievo molto diverso, rispettivamente in diritto privato e in diritto amministrativo, a causa della diversa connotazione dei due ordinamenti sotto il profilo del carattere cogente o meno delle relative norme. Infatti la normazione di diritto amministrativo è sempre di carattere cogente, salve (rarissime) eccezioni mentre quella di diritto privato è dispositiva. Inoltre le fattispecie di esercizio dei poteri amministrativi sono procedimentalizzate, constano cioè di una serie articolata di atti giuridici (oltre che di fatti) sottoposti a loro volta a norme cogenti. Ciò estende ancora l'area dell'invalidità amministrativa che infatti può essere rilevata anche in uno degli atti della fattispecie procedimentale. In principio dunque, e salve eccezioni, ogni contrasto degli atti amministrativi con la normazione relativa, dà luogo ad invalidità degli stessi. Ma ancora l'esercizio in concreto dei poteri amministrativi è sottoposto anche ad una serie di principi che attengono all'assunzione in concreto delle scelte affidate alla discrezionalità dell'Amministrazione; ciò comporta che l'invalidità degli atti amministrativi indica anche il contrasto della manifestazione di esercizio del potere con i principi e criteri assunti a regola della discrezionalità amministrativa.

9.1.2 Invalidità totale e parziale. L'invalidità può essere totale o parziale. Per regola, l'invalidità di singoli elementi dell'atto produce l'invalidità dello stesso nella sua interezza, soltanto se essi hanno carattere essenziale. Bisogna cmq distinguere tra provvedimenti scindibili e inscindibili. I primi sono in realtà atti solo formalmente unici ma nella sostanza plurimi, cioè divisibili in una pluralità di atti, e quindi se questi requisiti risultano non esistenti in capo a un singolo atto, l'invalidità investe solo quest'ultimo senza conseguenze per gli altri atti. Ma anche in riguardo ad atti sicuramente unici "nella forma e nella sostanza" si pone il problema se l'invalidità di singole clausole investa l'intero atto o comporti soltanto

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la nullità della singola parte viziata. Si tratta in tali casi di stabilire se la volontà dell'Amm. si sarebbe ugualmente espressa nell'atto, senza la parte, o la clausola, illegittima.

9.1.3. Individuazione della disciplina applicabile al fine di stabilire l’invalidità del provvedimento. L'invalidità di un atto per regola si determina con riferimento alla disciplina giuridica in vigore al momento in cui l'atto stesso si perfeziona. Se viene dedotta l'invalidità di un atto del procedimento egualmente dovrà farsi riferimento al momento in cui l'atto stesso viene in essere, e non a quello successivo in cui si perfeziona il procedimento con l'adozione del provvedimento finale. Si rinvengono tuttavia in giurisprudenza, eccezioni al principio come in sede di esecuzione del giudicato amministrativo, infatti in caso di accoglimento del ricorso avverso il rifiuto di permesso di costruire, la normativa che l'Amministrazione deve successivamente applicare, in sede di rilascio del permesso, non è quella vigente a tale momento, ma quella anteriore vigente al momento della decisione del giudice. In genere modificazioni successive della disciplina giuridica non incidono sulla validità dell'atto già perfezionato. Vi possono essere tuttavia casi (c.d. invalidità sopravvenuta) in cui norme retroattive producono ex post l'invalidità degli atti che risultano in contrasto con la nuova disciplina. Accade ad es per effetto delle sentenze della Corte Cost; qui si forma ex post una situazione di invalidità derivata dell'atto, prodotta dall'avvenuto annullamento dell'atto presupposto. Ma al di là di questo si ritiene in giurisprudenza, che si diano casi in cui l'annullamento dell'atto presupposto produce senz'altro la caducazione degli atti consequenziali perché è intenso il nesso tra atto presupposto e atto consequenziale mentre sono presenti altri casi che non provocano la caducazione degli atti consequenziali perché il nesso è meno intenso. L'operatività in concreto di questi limiti alla retroattività c.d. reale dà luogo alla retroattività obbligatoria, «ossia, normalmente, un obbligo di risarcimento a carico del soggetto beneficiato dalla situazione costituitasi medio tempore e che l'atto ulteriore, mira a cancellare». 9.1.4. Irregolarità. La violazione di norme o cmq di regole di corretta redazione degli atti, prescriventi adempimenti di carattere formale, o cmq del tutto marginali rispetto alla sostanza della fattispecie, dà luogo non ad invalidità dell'atto, ma a semplice irregolarità (c.d. debole). L'irregolarità non comporta alcuna conseguenza circa il regime giuridico dell'atto, che resta valido, ma può comportare conseguenze di ordine sanzionatorio in capo agli autori materiali dell'atto stesso. L'irregolarità deve essere cmq sanata.

9.1.5. Nullità e annullabilità. L'ord. positivo conosce diverse specie di invalidità, può infatti presentarsi secondo modalità differenziate, può essere poi più o meno grave a seconda del tipo di norme violate e dell'entità della violazione.

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L'ordinamento distingue due ipotesi tipiche di invalidità: nella prima denominata nullità, sono ricomprese i vizi più gravi dell'atto; nell'altra denominata annullabilità sono comprese le affezioni di gravità minore. Per la dottrina si possono considerare le due specie tipiche di invalidità a loro volta sotto due profili, l'uno relativo agli effetti e l'altro relativo al modo di rilevazione dell'invalidità stessa. Circa il profilo degli effetti, la "nullità", a fronte dell'altra ("annullabilità") si caratterizza in principio: a) per essere una "imperfezione insanabile" mentre l'altra è in principio sanabile; b) per essere incapace di dare luogo agli "effetti dell'atto perfetto", mentre l'annullabilità "dà luogo a quegli effetti in forma precaria". Quindi l'atto affetto da annullabilità è idoneo a spiegare una efficacia interinale identica a quella dell'atto valido, salva la sua rimozione a seguito dei rimedi approntati dall'ordinamento. Circa il secondo profilo, la nullità si caratterizza per il fatto di essere rilevabile d'ufficio o da qualsiasi interessato, è rilevabile senza limite temporale non essendo soggetta a prescrizione e con ogni mezzo procedurale disponibile; mentre l'annullabilità è rilevabile soltanto da soggetti portatori di interessi qualificati (l'annullamento può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge, art. 1441 c.c.), entro termini prestabiliti e mediante mezzi procedurali tipici.

9.1.6. Nullità. Della nullità a proposito degli atti amministrativi si è dubitato a lungo e solo di recente i dubbi sono stati superati dalla giurisprudenza sino all'entrata in vigore dell'art. 21-septies L. proc. amm. che individua una serie di ipotesi di nullità del provvedimento: nella mancanza degli elementi essenziali, nel difetto assoluto di attribuzione, nel fatto che il provvedimento sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato, e negli altri casi previsti dalla legge. Precedentemente l'invalidità degli atti amministrativi, secondo la dottrina, si risolveva nell'annullabilità dell'atto. In alcuni casi, tuttavia, la Cassazione aveva rilevato che vizi di particolare gravità del provvedimento amministrativo dessero luogo ad una patologia differenziata rispetto a quella dell'annullabilità tutelabile davanti al giudice ordinario e a tutela di diritti soggettivi lesi dai provvedimenti amministrativi. La nullità compare così in alcuni testi positivi e a partire da una serie di decisioni del 1992 il Consiglio di Stato aveva stabilito che le prescrizioni legislative circa la nullità di atti amministrativi andassero intese come ipotesi di vera e propria nullità in senso civilistico e pertanto imprescrittibile, insanabile e rilevabile d'ufficio. A questa ipotesi sicuramente si ascrivono ipotesi di nullità che venivano riscontrate dalla giurisprudenza a proposito di atti adottati in elusione del giudicato. Quindi si può dire che attraverso il mezzo dell'interpretazione giurisprudenziale la categoria della nullità degli atti amministrativi è entrata da tempo nel nostro ordinamento.

9.1.7 Disciplina positiva della nullità. 157

Circa le ipotesi di vizi che producono la nullità, la prima di esse (mancanza di elementi essenziali) ricalca il codice civile che all' arto 1418 2° co., stabilisce la nullità del contratto per la mancanza di uno dei requisiti stabiliti dal codice all'art.1325. Ciò significa che il provvedimento privo di oggetto o privo di forma, quando essa è prescritta, è sicuramente affetto da nullità. La nullità non va confusa con l’inesistenza dell’atto che indica i casi in cui l’atto non è riconoscibile come tale anche nella sua apparenza esteriore e perciò resta allo stato di fatto giuridicamente irrilevante mentre l'atto pur carente di alcuni elementi essenziali consiste in una dichiarazione di un certo contenuto ed è imputabile ad un determinato soggetto. In secondo luogo, la norma fa riferimento al difetto assoluto di attribuzione riferendosi ad una carenza di potere. La norma fa riferimento ai casi più gravi in cui il potere di cui si tratta non sussiste in via generale, o comunque in capo a quella determinata autorità. Restano perciò escluse dalla previsione della norma, le altre ipotesi di carenza di potere, nelle quali il potere sussiste in capo a quella determinata autorità, nel senso che ad essa è legislativamente imputato; ma nel concreto non sussistono i presupposti per il suo esercizio. Ad esempio, manca l'atto presupposto (espropriazione senza pubblica utilità). Altra ipotesi è la violazione o elusione del giudicato. Tale nullità opera nei casi in cui «l'atto si pone integralmente in contrasto con il precedente giudicato, e non anche quando l'atto si sorregge su una pluralità di ragioni giustificatrici» laddove «residui all'amministrazione un potere discrezionale». L'ultima ipotesi si ha circa la nullità di atti adottati dall'organo prorogato una volta superati i 45 giorni di proroga. A proposito della disciplina sostanziale applicabile a questa specie di invalidità è da ritenere che l'atto nullo non sia capace di produrre effetti giuridici. Ciò comporta che l'esecuzione materiale dell'atto da parte dell'Amministrazione, ove avvenuta, possa essere rimossa, su domanda di chiunque, da parte del giudice ordinario. Ovviamente dall'atto nullo non può derivare il fenomeno della degradazione del diritto ad interesse legittimo secondo il quale la tutela giurisdizionale del diritto leso da un provvedimento amministrativo segue la forma della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi davanti al giudice amministrativo. In caso di nullità dell'atto lesivo, la tutela giurisdizionale del diritto resta quella del giudice ordinario. Il giudice ordinario sulle questioni di nullità di atti amministrativi, è competente solo laddove questi atti siano lesivi di diritti. Negli altri casi è confermata la giurisdizione amministrativa a tutela degli interessi legittimi. Solo sulle questioni di nullità per violazione o elusione del giudicato la norma ne dispone espressamente la devoluzione alla giurisdizione esclusiva. Ciò significa che per questi casi il giudice amministrativo è comunque competente a sindacare della nullità di atti elusivi del giudicato a prescindere dalla situazione soggettiva coinvolta.

9.1.8. Annullabilità: incompetenza e violazione di legge.

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Al di là dei casi marginali di nullità, l’invalidità amministrativa si configura come annullabilità. Da notare che la violazione di norme imperative in diritto privato dà luogo a nullità del negozio (art. 1418 cod. civ.), mentre in diritto amministrativo la violazione stessa dà luogo ad annullabilità, salvi i casi di nullità previsti. L'illegittimità amministrativa è espressamente prevista dalla legge nelle ipotesi tipiche nella incompetenza, nella violazione di legge e nell'eccesso di potere. L'art.26 T.U. Cons. St. attribuisce al Cons. St. «di decidere sui ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge, contro atti e provvedimenti di un'autorità amministrativa che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici». La L. TAR poi devolve alla competenza dei TAR medesimi, «i ricorsi per incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge contro atti e provvedimenti emessi dagli organi centrali dello Stato e degli enti pubblici a carattere ultraregionale». Oggi la tripartizione legislativa dei vizi ha un rilievo meramente descrittivo, essendo stata abrogata ogni norma limitativa della impugnabilità di atti amministrativi, anche in virtù dell'art.113 comma 2 Cost., secondo cui la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione Violazione di legge ed incompetenza, indicano casi di difformità dell'atto rispetto alla relativa disciplina normativa. Incompetenza è la violazione della norma circa la competenza dell'organo quando l'atto è emanato da organo diverso da quello cui la legge conferisce il relativo potere. Mentre, violazione di legge indica ogni altra violazione di norme giuridiche. Sul piano procedurale, la distinzione trova un riscontro nella norma che prevede in caso di annullamento dell'atto da parte del giudice amministrativo "per motivi di incompetenza", la rimessione dell'affare "all'autorità competente". Il vizio di incompetenza è quello che propriamente attiene al profilo soggettivo della fattispecie comprendendo quindi non solo la violazione delle norme sulla competenza in senso tecnico, ma anche delle altre relative alla formazione del soggetto. L'incompetenza poi può aversi per materia (l'organo non è titolare della relativa funzione che spetta ad altro organo); per territorio (gli organi a competenza territoriale non possono adottare provvedimenti relativi ad oggetti compresi nel territorio rientrante nella competenza di altro organo); per valore o per grado (nei casi in cui, nell'ambito di uno stesso complesso organizzatorio, la competenza è distribuita tra i diversi organi a seconda dell'entità della spesa che l'atto comporta).

9.1.9. Eccesso di potere. Le regole dell'agire amministrativo che la giurisprudenza ha applicato in concreto al fine di stabilire se determinati atti, pur conformi alla legge fossero viziati per eccesso di potere, sono le regole indicate come proprie della discrezionalità, come posizione tipica dell'agire amministrativo nell'esercizio del potere. E perciò l'eccesso di potere si può definire come il vizio concernente l'esercizio del potere discrezionale, figura nell'ambito della quale ricadono tutti i casi in cui l'autorità amministrativa non abbia

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"bene esercitato" il potere discrezionale. Quindi l'assenza di vizi di violazione di legge non esclude che l'atto sia viziato per cattivo uso del potere discrezionale.

9.1.10. Casistica dell’eccesso di potere. Sviamento. La prima forma nella quale si manifesta il vizio di eccesso di potere è quella dello sviamento quando il potere risulta in concreto esercitato per un fine diverso da quello imposto dalla legge (violazione della regola del vincolo nel fine). Lo scopo che effettivamente viene perseguito può anche essere conforme ad altri interessi pubblici, e in se stesso lecito ma è diverso da quello tipico viziando in tal modo l’atto che ne è espressione. In un caso giurisprudenziale molto reputato è stato annullato per sviamento un provvedimento prefettizio di diniego dell'autorizzazione all' acquisto di un fondo da parte di una associazione religiosa per il motivo che nella zona dove era dislocato il fondo stesso non risultava insediata una comunità di fedeli, motivo nella specie illegittimo perché lo scopo da perseguire con l'esercizio di quel determinato potere è esclusivamente quello di impedire un eccessivo concentramento di beni nel patrimonio di queste associazioni; e non quello di regolare la dislocazione dei beni delle associazioni stesse in modo omogeneo alla dislocazione territoriale dei fedeli. In molti casi cmq l'interesse primario affidato dalla legge può legittimamente non essere perseguito in un caso di specie, perché sacrificato a fronte di interessi secondari preminenti. Perciò, la valutazione circa la sussistenza in concreto del vizio di sviamento va fatta valutando la singolarità dei diversi casi e l'assetto degli interessi in gioco. A volte lo scopo effettivamente perseguito è in se stesso illecito e può dar luogo anche ad una fattispecie delittuosa (abuso d'ufficio): ad esempio, nel caso in cui viene perseguito un interesse privato del titolare dell'organo amministrativo che ha emanato l'atto comportando un allontanamento dell'attività amministrativa dal dovere di imparzialità e determina l'illegittima degli atti sotto il profilo dell'eccesso di potere per sviamento.

9.1.11. Figure sintomatiche. Altre figure di eccesso di potere (c.d. figure sintomatiche) sono riconducibili alla violazione del principio di ragionevolezza dell'agire amministrativo. In queste figure il vizio tipico è rinvenibile nella formazione in concreto della fattispecie presentandosi come sintomo di irragionevolezza dell'agire. L'irragionevolezza dell'agire che appare dal sintomo è a sua volta manifestazione di esercizio non corretto del potere (prescindendo dai risultati dello stesso). Trattandosi di sintomo, esso può essere in concreto contraddetto da elementi desunti da altri atti o fatti della complessa fattispecie procedimentale, che dimostrino che al di là delle apparenze l'Amministrazione abbia agito in maniera corretta. Le figure di eccesso di potere, raggruppabili sotto la nozione di irragionevolezza, possono derivare dagli elementi più diversi di una fattispecie. Possono estrinsecarsi nella assenza di motivi, nel contrasto palese tra due atti del procedimento

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(contraddittorietà intraprocedimentale), nel contrasto palese con altre manifestazioni di attività amministrativa da parte della stessa autorità con lo stesso oggetto (contraddittorietà tra provvedimenti), in una vera e propria illogicità del provvedimento, ancora nella contraddizione tra la decisione assunta dall'Amministrazione con un determinato provvedimento concreto e atti di carattere generale emanati nell'ambito dell'organizzazione nella quale essa è inserita, che abbiano ad oggetto la risoluzione di casi cui quello concreto risulta ascrivibile (norme interne, direttive, atti c.d. autolimitazione). In questi casi, laddove l'Amministrazione non espliciti la ragione della scelta assunta in concreto in difformità dalle prescrizioni di carattere generale, l'azione amministrativa è viziata nell'ambito della figura sintomatica di eccesso di potere denominata "violazione di circolare". In ognuno dei casi considerati cmq una motivazione o giustificazione ragionevole delle medesime scelte assunte, renderebbe legittima la fattispecie. In altri casi, l’eccesso di potere si manifesta per il contrasto di un'azione amministrativa concreta con i principi di natura sostanziale cui l'azione amministrativa deve ispirarsi, quali il principio di completezza e veridicità dell'istruttoria, il principio di imparzialità dell'agire, il principio di giustizia sostanziale (l'Amministrazione pur tenuta ad applicare la legge e a rispettare i predetti principi, deve agire in modo tale da non produrre, con riferimento a situazioni concrete fatti di evidente e intollerabile ingiustizia); in relazione alla violazione di questi principi ritroviamo le figure di erroneità o travisamento dei fatti, il vizio di incompleta istruttoria e infine la disparità di trattamento e l'ingiustizia manifesta. In questi casi il vizio emerge non da un sintomo di irragionevolezza dell'agire, ma da un risultato sostanziale dell'azione concreta. Con la manifesta ingiustizia ci si avvicina in misura consistente ai vizi di merito. Si tratta cmq di una figura rarissima in giurisprudenza. Vi è un caso "storico" in cui il Cons.St. rinvenne tale figura per la prima volta: Tizio, un agente ferroviario, aveva, per ragioni di servizio, subito un infortunio gravissimo, ciò aveva indotto l'Amministrazione, anziché collocarlo a riposo, ad adibirlo a mansioni limitate e compatibili con la sua situazione, ma per nuove disposizioni ispirate alla «necessità di liberare l'Amministrazione ferroviaria del personale di cui non poteva fare pieno assegnamento», anche Tizio viene esonerato dal servizio per scarso rendimento. Il provvedimento viene annullato dal Cons.St. per eccesso di potere, costituendo una manifesta ingiustizia. Eccesso di potere è un’espressione per designare una serie di stati viziati del provvedimento amministrativo tutti rapportabili all’esercizio del potere discrezionale.

9.1.12. Illegittimità amministrativa e diritto penale. L'illegittimità degli atti amministrativi rileva anche in sede penale nel caso di fattispecie criminose imputate al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio. E così il pubblico ufficiale che per aver compiuto un atto contrario ai doveri

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d'ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità è imputabile per corruzione (art. 319 c.p.). Mentre il pubblico ufficiale che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento procura intenzionalmente a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale (art.323 c.p.), è imputabile per abuso di ufficio. Ancora il pubblico ufficiale che, «ricevendo o formando un atto nell'esercizio delle sue funzioni attesta falsamente fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità» (art. 479 c.p.) è imputabile per falsità ideologica. L'accertamento dell'illegittimità dell'atto amministrativo nella sede giurisdizionale penale, non dà luogo ad annullamento dell'atto stesso ma a mera disapplicazione. Produce tuttavia in capo all'Amministrazione l'obbligo di annullare l'atto.

9.1.13. Limiti all'annullabilità dei provvedimenti amministrativi. L'art. 21-octies, della L. proc. amm. diminuisce l'estensione dell'annullabilità rispetto ad alcune violazioni normative di più lieve entità. La norma dopo aver stabilito al comma 1 che il provvedimento amministrativo è annullabile quando è adottato «in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza», stabilisce al comma 2, in deroga alla disciplina generale dell'annullabilità, che determinate violazioni non comportano l'annullabilità del provvedimento in determinati casi o per determinate fattispecie che la norma stessa va ad indicare. La norma si articola in due proposizioni. Nella prima si stabilisce che violazioni che non danno luogo ad annullabilità sono quelle delle «norme sul procedimento o sulla forma degli atti» nel caso di provvedimenti a carattere vincolato. La seconda proposizione prevede una specifica disciplina circa il caso della mancata comunicazione dell'avvio del procedimento. In tali casi, ove l'Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, la violazione non produce l'annullabilità del provvedimento. La prima proposizione si riferisce ai vizi meramente formali dell'atto amministrativo che non danno luogo in concreto ad una situazione di invalidità del provvedimento adottato, perché questo nel suo contenuto sostanziale risponde ai parametri di legge. Si tratta di provvedimenti per loro natura vincolati, perché soli per essi se ne può giudicare la corrispondenza al contenuto che la legge prescrive. Anzitutto si tratta di violazioni di carattere minimale che danno luogo ad una situazione di mera irregolarità dell'atto e che in concreto non hanno influito sul contenuto dispositivo del provvedimento adottato. In secondo luogo si tratta di violazioni formali inidonee, in concreto, ad alterare lo scopo cui è preordinata la norma violata. Quanto alla prima categoria rientrano quelle imperfezioni di forma o di procedura non in contrasto con elementi normativi essenziali o con la formazione della decisione amministrativa, e pertanto sottratte per la loro marginalità, al regime tipico dell'invalidità per violazione di legge. Si tratta ad esempio dei casi di omessa indicazione del responsabile del procedimento. Quanto alla seconda categoria si tratta di casi in cui le norme, oggetto di violazione, hanno cmq raggiunto il loro scopo, determinando l’irrilevanza della violazione stessa.

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9.1.14. Mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. L'applicazione del principio della strumentalità delle forme, che porta ad escludere l'invalidità dei provvedimenti adottati in contrasto con determinate norme ha trovato molte applicazioni nei casi di violazione dell'art.7, sulla comunicazione dell'avvio del procedimento. La giurisprudenza tende a considerare irrilevante detta violazione, laddove il soggetto portatore dell'interesse alla comunicazione abbia comunque avuto notizia dell'avvio del procedimento e sia stato perciò posto in condizione di esercitare il suo diritto alla partecipazione. Questo perché lo scopo della norma è stato cmq raggiunto. La giurisprudenza considera irrilevante la comunicazione dell’avvio del procedimento laddove si tratti di atti dovuti e vincolanti per i quali non può essere lasciato alcuno spazio agli strumenti partecipativi. L'art. 21-octies, 2° co., recepisce le indicazioni giurisprudenziali dando ad esse statuto legislativo. Nella previsione della norma, limitata agli atti vincolati, sono comprese le tre categorie di casi già emerse nell'elaborazione giurisprudenziale: laddove si tratti di anomalie di carattere minore o del tutto marginale, laddove si tratti di violazioni che non hanno ostacolato il raggiungimento dello scopo della norma, che non abbiano modificato il contenuto dispositivo dell'atto quale doveva essere per legge. Sicuramente la norma investe i casi di provvedimento vincolato, ma consente all'Amministrazione, anche con riferimento a provvedimenti discrezionali di dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso; cioè che nel concreto della vicenda procedimentale l'apporto del privato avvisato del procedimento mediante comunicazione, sarebbe stato del tutto irrilevante. La previsione della norma comprende anche i casi in cui la comunicazione dell'avvio risulta concretamente irrilevante perché lo scopo della norma (consentire cioè al privato di partecipare al procedimento) risulti essere stato raggiunto per altra via. Si afferma infatti che «la mancata comunicazione di avvio non vizia l'atto conclusivo quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe potuto cmq apportare elementi di valutazione idonei ad incidere, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento formale.

9.2. I procedimenti di riesame. 9.2.1. Autotutela decisoria. L'invalidità degli atti amministrativi rileva per il tramite degli strumenti di tutela attivati dai soggetti lesi dal singolo provvedimento. La tutela in questi casi viene attivata dai soggetti nel loro proprio interesse. Ma l’invalidità degli atti amministrativi rileva anche nell'ambito stesso dell'Amm attraverso i procedimenti c.d. di autotutela decisoria - intesi al riesame dei propri atti sotto il profilo della validità. Attraverso l’autotutela lo scrutinio della validità degli atti amministrativi, in seguito al loro perfezionamento e alla produzione degli effetti, può essere compiuto dalla

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stessa Amm, anche di propria iniziativa, mediante l'esercizio di poteri in senso tecnico, capaci di produrre unilateralmente conseguenze giuridiche (anche svantaggiose) in capo a soggetti terzi; mentre in diritto comune questo scrutinio è riservato all'autorità giudiziaria, su domanda dei soggetti interessati. A seconda del risultato che lo scrutinio stesso dà luogo il provvedimento di primo grado può risultare legittimo, illegittimo ma sanabile, illegittimo e non sanabile. E perciò esso può rispettivamente dare luogo, a conferma, a convalida, o ad annullamento del precedente provvedimento. Tuttavia non è dal mero acclaramento della situazione rispettivamente di legittimità o illegittimità del provvedimento di primo grado, che può derivare l'adozione delle misure di autotutela ma occorre la presenza di un interesse pubblico specifico in tal senso. Questo perché i poteri in oggetto sono poteri discrezionali, e perciò il loro esercizio in concreto deve sempre trovare un suo specifico riferimento in un determinato assetto di interessi in gioco. Oggetto del procedimento di riesame, è un provvedimento (produttivo di effetti), oppure il fatto (silenzio assenso) a sua volta produttivo dei medesimi effetti mentre gli accordi viceversa sono esclusi. I provvedimenti di riesame di secondo grado a differenza di quelli di revisione, hanno efficacia ex tunc, che risale al momento in cui i provvedimenti che ne sono oggetto si sono perfezionati e, a loro volta, hanno acquistato efficacia.

9.2.2 Conferma. Il procedimento di riesame può dar luogo anzitutto, a conferma del precedente provvedimento quando a seguito del riesame l’atto risulta conforme alla legge. Da tale provvedimento si distingue l’atto meramente confermativo, cioè l'atto con il quale l'Amministrazione, a fronte di una istanza di terzi interessati che chiedono di modificare, di annullare o cmq di riesaminare un determinato provvedimento, si limita a rispondere confermando il provvedimento stesso senza alcun riesame della relativa fattispecie. Per quanto riguarda la distinzione tra provvedimento di conferma e atto meramente confermativo la giurisprudenza ha fissato alcuni principi secondo cui è confermativo il provvedimento emanato, con riferimento ad una istanza di riesame proposta dall'interessato, senza una nuova istruttoria e senza nuove motivazioni mentre la natura meramente confermativa di un atto con riferimento ad istanza di parte può essere esclusa solo quando l'atto sia stato emesso a seguito di riesame da parte dell'Amministrazione degli elementi di fatto e di diritto posti a base della precedente determinazione.

9.2.3. Convalida e ratifica. In secondo luogo, il procedimento di riesame può estrinsecarsi in una misura diretta alla rimozione del vizio di cui il provvedimento di primo grado risulta affetto. Questo è il caso della convalida, prevista anche in diritto comune a proposito del contratto annullabile (art. 1444); mentre è esclusa per gli atti nulli, salve eccezioni (art. 1423). In particolare il vizio la cui presenza può dare luogo a convalida del

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relativo atto, deve essere rimuovibile; e perciò il vizio deve attenere alla procedura, alla competenza e non alla sostanza del provvedimento che deve essere conforme alla legge e all'interesse pubblico. Con la convalida la stessa autorità che ha emanato un atto viziato provvede all'eliminazione del vizio stesso con effetti retroattivi, quindi gli effetti sostanziali restano gli stessi decorrenti dall'atto convalidato. Alla convalida di un provvedimento illegittimo non può procedersi in pendenza di ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento stesso (art. 6, L. n. 249/1968), salvo che si tratti di vizio di incompetenza, né può procedersi una volta che l'atto sia stato annullato in sede giurisdizionale. Questo perché con la convalida, che sana il provvedimento di primo grado, viene sacrificato l'interesse del soggetto, già colpito dal provvedimento stesso, che ha attivato lo strumento di tutela inteso a rimuoverlo. Si riscontrano tuttavia casi, in giurisprudenza, nei quali tale norma limitatrice non viene applicata. In base alla nuova norma di cui all'art. 21-nonies L. proc. amm., a fronte di provvedimenti amministrativi illegittimi e perciò annullabili è possibile la convalida quando sussistono ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. Quindi la L. 1249/1968 è da ritenere superata nella sua applicabilità in sede giurisprudenziale. Anche la convalida inoltre è un provvedimento discrezionale e perciò per il suo esercizio occorre la sussistenza di ragioni di interesse pubblico. Un tipo di convalida è la c.d. ratifica quando i poteri propri di un organo possono essere esercitati da altro organo dello stesso ente, in particolari circostanze (in caso di urgenza). L'organo competente cmq deve ratificare l'atto, cioè riadottarlo con efficacia ex tunc. In mancanza di ciò l'atto viene travolto. Nel caso di mera irregolarità l’atto può essere oggetto di rettifica da parte dell’organo che lo ha emanato. Mediante la convalida, l'atto precedente viziato, viene riadottato mediante un procedimento reso immune dai vizi rilevati. Non bisogna però confondersi con la rinnovazione del precedente atto che, a differenza della convalida, produce i suoi effetti ex nunc.

9.2.4. Annullamento d’ufficio. L'annullamento d'ufficio (per distinguerlo dall'annullamento dell'atto invalido in sede giurisdizionale o giustiziale) è il procedimento di riesame che si conclude con la rimozione dell'atto affetto da vizi non sanabili. La disciplina generale la si ritrova all’art. 21-nonies L. proc. amm. secondo cui il provvedimento illegittimo «può essere annullato d'ufficio sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall' organo che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge». L'esercizio in concreto del potere di annullamento presuppone uno stato di invalidità grave e non sanabile del provvedimento, presuppone poi, secondo la giurisprudenza, un interesse pubblico concreto e specifico all'annullamento dell'atto. L’annullamento di un atto non può legittimamente seguire alla semplice costatazione della sua illegittimità, ma deve essere assistito da una congrua e puntuale

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motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale all’eliminazione del provvedimento illegittimo. La norma inoltre impone l'esigenza di tenere conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati: cioè di coloro cui il provvedimento da annullare si riferisce, che da esso possano aver fruito di una posizione di vantaggio e di coloro che possono essere portatori di specifici interessi all'annullamento. Inoltre sulla base degli orientamenti giurisprudenziali europei in ordine al principio della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento recepiti dalla norma, l'annullamento d'ufficio deve avvenire entro un termine ragionevole.

9.2.6. Annullamento dovuto. In alcuni casi l'esercizio del potere d'annullamento d'ufficio è considerato doveroso: quando l'invalidità dell'atto sia stata dichiarata con sentenza del g.o. (art. 4 L. conto amm.), in seguito ad annullamento in sede giurisdizionale o in sede amministrativa di atti presupposti rispetto a quello di cui si tratta o ancora laddove l'invalidità dell'atto sia stata rilevata in sede di procedimento di controllo c.d. successivo o sia stato oggetto di rilievi da parte della Corte dei conti. Tuttavia la presenza in questi casi di un dovere in capo all'autorità amministrativa di procedere all'annullamento d'ufficio non fa venir meno il carattere discrezionale del potere di annullamento. In questi casi però la pronuncia giurisdizionale o dell'autorità di controllo che comporta il successivo esercizio del potere di annullamento non questo automatico, ma fa sorgere in capo all'autorità amministrativa il dovere di aprire un procedimento inteso all'annullamento d'ufficio e di concludere lo stesso con un provvedimento positivo di annullamento qualora non sussistano concrete ragioni di interesse pubblico in contrario.

9.2.7. Annullamento e conversione. L'annullamento del provvedimento amministrativo può essere contestuale alla conversione dello stesso in altro provvedimento (dotato di diverso contenuto dispositivo, produttivo di diversi effetti), ovvero può essere seguito dalla conversione. Anche la conversione come l'annullamento opera ex tunc. Alla conversione dell'atto invalido, pur se già annullato può procedersi laddove l’atto invalido con riferimento ad una determinata norma, presenta caratteristiche proprie di altra fattispecie, nella quale appunto viene convertito.

9.2.8. Riforma. L'annullamento del provvedimento può essere anche parziale. In tal caso solo una parte del contenuto del provvedimento, quella oggetto di annullamento, subirà gli effetti prodotti dall'annullamento; mentre l'altra parte resterà pienamente in vigore con tutta la sua efficacia. In caso di annullamento parziale, può accadere che la parte annullata del provvedimento sia oggetto di riforma, cioè venga sostituita da altro contenuto dispositivo. 9.2.9. Annullamento governativo.

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Un particolare tipo del potere di annullamento d'ufficio, di carattere generale, è quello che spetta al Governo a fronte degli atti di ogni autorità amministrativa in caso di tutela dell'unità dell'ordinamento. si tratta di potere di alta amministrazione ampiamente discrezionale. La Corte Costituzionale con sentenza n. 229/1989 ha escluso che il potere di annullamento governativo possa essere esercitato nei confronti degli atti delle regioni. A proposito degli atti degli enti locali, province e comuni, nei confronti dei quali il potere di annullamento era tradizionalmente ammesso si pone oggi un problema di legittimità costituzionale. I poteri di intervento governativo nei confronti di tutti gli enti del governo territoriale si esauriscano in quelli previsti dall'art.120 Cost.

9.2.10. Ricorsi amministrativi. Il riesame del provvedimento invalido può essere attivato su ricorso dei soggetti che si ritengano lesi dal provvedimento adottato e dai suoi effetti. In tal caso esso si manifesta come una forma di tutela (di carattere amministrativo) c.d. amministrazione giustiziale. I ricorsi amministrativi sono di due specie: il ricorso gerarchico e il ricorso in opposizione. Il ricorso gerarchico è ammesso contro atti amministrativi "non definitivi", cioè atti amministrativi adottati da organi collocati nell'ambito dell'organizzazione di cui si tratta, in una posizione gerarchicamente sottordinata. Il ricorso deve essere proposto nel termine di 30 gg dal momento della conoscenza dell'atto impugnato, ed è presentato all'organo che ha emanato l'atto impugnato o a quello gerarchicamente sovraordinato indicato nella comunicazione del primo provvedimento. La presentazione contro il medesimo atto di un ricorso giurisdizionale da parte di altri soggetti portatori di interessi esclude la proponibilità del ricorso gerarchico. Ove questo sia già stato presentato, la controversia viene tradotta davanti al tribunale amministrativo regionale. La decisione sul ricorso gerarchico deve avvenire entro 90 giorni dalla presentazione del ricorso, e può consistere nell'accoglimento o nella reiezione dello stesso. L'accoglimento del ricorso può avvenire sia per motivi di legittimità che per motivi di merito, e perciò può dar luogo anche alla riforma dell'atto impugnato. Ove la decisione non sia pervenuta entro il termine, il ricorso si intende respinto (c.d. silenzio rigetto), e contro il provvedimento impugnato, il ricorrente può adire l'autorità giurisdizionale competente. In tal caso la vicenda contenziosa ricomincia da capo, salvo però il limite circa i motivi di legittimità proposti contro l'atto impugnato in sede di ricorso gerarchico, che vincolano la successiva proposizione dei motivi in sede giurisdizionale. La proposizione del ricorso gerarchico sospende i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale. Il ricorso in opposizione è sottoposto alla stessa disciplina, salvo l'organo competente che è il medesimo che ha adottato l'atto impugnato.

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