Appunti di Diritto dell'Unione Europea - Prof Adinolfi, Appunti di Diritto Dell'unione Europea. Università di Firenze
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whiskydog17 luglio 2011

Appunti di Diritto dell'Unione Europea - Prof Adinolfi, Appunti di Diritto Dell'unione Europea. Università di Firenze

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Diritto dell’Unione Europea Prof.ssa Adelina Adinolfi

Comunità Europea e Unione Europea Origini ed evoluzione delle Comunità europee e dell'Unione europea

Tutto il sistema dell’UE si fonda su un’organizzazione internazionale (un ente al quale un gruppo di stati decide di dar vita e al quale affida determinate funzioni e compiti; un esempio sono le Nazioni Unite). L’UE nasce come organizzazione negli anni ’50, con obiettivi di carattere essenzialmente economico e soprattutto di favorire la ricostruzione economica nel dopoguerra. Ma oltre a questo scopo, che era il più evidente in origine, c’erano anche obiettivi di carattere politico; si voleva, cioè, favorire la pace e fare in modo che quelle nazioni europee, che fino a poco tempo prima si erano combattute, trovassero degli elementi di comune integrazione ovvero degli elementi di carattere economico che però portassero ad un integrazione anche per altri aspetti. In effetti, i redattori del trattato, i padri del sistema dell’UE, avevano in mente un concetto ancora oggi applicabile: quello dell’Europa funzionale; in altre parole partendo da un’integrazione economica (soprattutto delle merci), con il tempo essa si estenderà e andrà avanti in modo tale da coprire altri ambiti d’interesse. Questa costruzione inizia proprio sulla base dell’integrazione economica del carbone e dell’acciaio che all’epoca per la ricostruzione erano fondamentali per lo sviluppo delle imprese e dello sviluppo produttivo. Quindi inizialmente l’integrazione a partire dal ’51 da origine ad una prima organizzazione che è la CECA (Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio) istituita dal trattato di Parigi. Il “trattato CECA” prevedeva la libertà di circolazione del carbone e dell’acciaio tra gli stati che aderenti. Con libertà di circolazione s’intende una libertà di scambi: non dovevano più esserci dazi doganali ovvero forme di protezione tra gli stati riguardo a queste due merci. I dazi doganali sono somme imposte nel momento in cui la merce attraversa la frontiera (e quindi tale prodotto costa di più) per tutelare i prodotti nazionali. Si parlava quindi di “mettere in comune” queste risorse in modo tale che potessero andare senza limitazioni là dove ce ne fosse bisogno. In seguito si è provato ad estendere il trattato CECA anche alla difesa, istituendo la Comunità europea della difesa, ma questo progetto era troppo prematuro e non ha funzionato. Tuttavia, visto il successo di questa prima forma d’integrazione per quanto riguarda le merci, se ne sono realizzate altre: nel 1957 il trattato di Roma ha istituito la CEE (Comunità Economica Europea) e l’EURATOM (ancora oggi presente) che si occupa di circolazione delle materie che servono per l’energia nucleare. Quest’ultima organizzazione ha avuto inizialmente uno sviluppo non particolarmente ampio, poiché era difficile distinguere tra l’uso pacifico e quello militare dell’energia nucleare e delle materie che servono per essa. Con il tempo poi ha dato luogo a forme di ricerca comune. Molto più importante è il trattato CEE che funzionava in origine sullo stesso meccanismo del trattato CECA soltanto che estendeva la libertà di circolazione a tutti i prodotti, in assenza di dazi doganali, negli stati che fanno parte della CEE; la logica di questo ampliamento era collegata con il liberismo: potendo liberamente circolare tra gli stati membri, ci saranno più prodotti in concorrenza e questo comporterà un abbassamento dei prezzi a favore dei 1

cittadini (sono quindi vietati gli accordi tra le imprese e gli aiuti di stato). Inoltre il trattato CEE prevedeva anche altre libertà: in particolare quella di circolazione delle persone, che in realtà, almeno in origine, significava libertà di circolazione dei lavoratori sempre per ragioni collegate alla ricostruzione e allo sviluppo economico. Si voleva quindi che i lavoratori potessero liberamente spostarsi dove ce ne fosse bisogno; era quello ancora un periodo d’immigrazione soprattutto dall’Italia verso i paesi del nord dell’Europa (Germania, Francia, Belgio). Insieme a questo principio è stata introdotta la parità di trattamento: i lavoratori emigranti dovevano avere lo stesso trattamento dei lavoratori nazionali. Questo obiettivo di carattere economico ha avuto un risvolto di carattere sociale estremamente importante. Accanto alla libertà di circolazione delle merci e dei lavoratori si prevedeva anche la libertà di prestazione dei servizi nell’ambito della Comunità, ovvero libertà dei cittadini (e delle persone giuridiche) di prestare un servizio in un altro stato; ad es. un impresa può svolgere liberamente la sua attività in un altro stato facente parte della Comunità. Infine si prevedeva la libertà di circolazione dei capitali funzionale alle altre libertà previste dal trattato; ad es. se s’intendeva aprire una succursale in un altro stato era necessario spostare i capitali che servivano a tal fine. Dunque il trattato prevedeva in origine quattro libertà: merci, persone, servizi e capitali. A queste, che costituivano il mercato comune e unico, si affiancavano una serie di politiche, collegate alla realizzazione del mercato comune, ad es. la politica dei trasporti, la politica della concorrenza o dell’agricoltura, dunque tutte materie nell’ambito delle quali gli stati cedevano una quota di potere a quest’organizzazione internazionale. In sostanza, infatti, il meccanismo sulla base del quale operava la comunità fin dall’origine, era un meccanismo con cui gli stati trasferivano, in certe materie e in certi settori, dei poteri alla Comunità; essa poteva quindi agire e adottare atti normativi.

Le principali innovazioni apportate dal trattato di Lisbona

Il trattato CEE è stato più volte modificato nel tempo: le modifiche al trattato hanno voluto estendere i settori di competenza della comunità; ad es. nuovi trattati hanno conferito alla Comunità poteri in materia d’ambiente. Oltre a questo i trattati che hanno modificato il trattato CEE hanno rivisto i meccanismi istituzionali ovvero i meccanismi di funzionamento di questa organizzazione; ad es. in origine il Parlamento europeo aveva pochissimi poteri, i parlamentari potevano solo emettere pareri, ovvero atti di carattere non vincolante; le modifiche al trattato hanno esteso in maniera molto importante i poteri del Parlamento europeo al punto che oggi esso è legislatore, ovvero ha poteri legislativi. Un altro aspetto modificato concerne il voto: in origine gli stati che si esprimono nel Consiglio votavano sempre all’unanimità, quindi occorreva che tutti gli stati fossero sempre d’accordo per fare qualcosa nell’ambito della Comunità; questo meccanismo è stato modificato, anche a seguito dell’estensione del novero degli stati che fanno parte dell’organizzazione, e oggi, si vota a maggioranza qualificata. Questa evoluzione ci fa capire che da un lato la Comunità ha aumentato i suoi poteri, e cioè i suoi settori d’intervento, dall’altro che c’è anche una maggiore autonomia delle decisioni di tutti gli stati membri (data dall’introduzione della maggioranza) e una maggiore democrazia dell’organizzazione (data dall’aumento dei poteri del Parlamento europeo).

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Il sistema dell’Unione prevede spesso delle regole e delle procedure molto complicate, in particolare per l’adozione degli atti o per la nomina di certe istituzioni, poiché oggi l’Unione Europea è caratterizzata da una sorta di contraddizione, in quanto da un lato è ancora oggi un’organizzazione internazionale, dall’altro, però, ha delle caratteristiche d’integrazione molto forti che, per certi aspetti, secondo alcuni, la fanno avvicinare ad uno stato federale. Questa tensione comporta che, da un lato, abbiamo ancora regole proprie di un’organizzazione internazionale dove, però, gli stati hanno un loro potere e determinano l’attività dell’organizzazione stessa, mentre la logica dello stato federale vuole che sia il Parlamento europeo ad avere il potere e che si risponda nell’ambito di questa organizzazione al modello della democrazia parlamentare. Tante procedure complesse nascono dunque da questa tensione e dall’esigenza di combinare queste due caratteristiche diverse, cioè, da un lato, mantenere i poteri degli stati e, dall’altro, dare più rilevanza al Parlamento europeo. L’evoluzione che si è verificata sulla base dei tanti trattati che con il tempo hanno modificato il trattato CEE ha subito un’importante riorganizzazione sulla base di un trattato di Maastricht del ’92 (quello che ha previsto l'euro): il trattato dell’Unione Europea entrato in vigore nel ’93. Nel ‘92 alcuni stati non erano d’accordo nell’attribuire ancora altre competenze alla Comunità in alcuni importanti settori, come la politica estera e di sicurezza comune (PESC) e la giustizia e affari interni. In questo modo il TUE ha tracciato una struttura in tre pilastri:

• Primo pilastro: il trattato CECA, il trattato CEE e il trattato EURATOM, in pratica quei trattati nei quali era più alto il livello d’integrazione e dunque dove le istituzioni avevano un potere rilevante;

• Secondo pilastro: PESC, dove gli stati volevano tenere quasi tutto il potere, senza cedere neanche una piccola quota della loro sovranità e volevano essere sicuri che in una materia ritenuta così importante ogni stato avesse come una sorta di diritto di veto e potesse bloccare qualsiasi decisione che non approvasse, infatti ad es. votavano all’unanimità, creando un livello bassissimo di integrazione.

• Terzo pilastro: giustizia e affari interni; in origine riguardava soprattutto le materie dell’immigrazione, della cooperazione giudiziaria civile, poi trasferite dal terzo al primo pilastro (cioè sono state comunitarizzate nel '97 con il trattato di Amsterdam), della cooperazione di polizia e della cooperazione giudiziaria in materia penale. Situazione intermedia d’integrazione.

Con il trattato sull’UE si arriva a questa struttura che è molto complicata e che rimane fino al 1 dicembre 2009, quando è stata superata con il trattato di Lisbona. Il trattato di Lisbona ha eliminato la struttura dettata dal trattato sull’UE e ha ricondotto il secondo ed il terzo pilastro al metodo comunitario, in passato già previsto dal trattato CEE. Questo è stato possibile, poiché quegli stati che nel ’92 si erano opposti a far sì che quelle due materie andassero nelle competenze della Comunità, hanno cambiato opinione e si sono dimostrati finalmente disposti a far sì che il metodo dell’integrazione si applicasse a tutte le materie, dunque anche alla politica estera e di sicurezza comune, alla giustizia e affari interni e quindi alla cooperazione di polizia e la cooperazione giudiziaria in materia penale. In realtà le materie della politica estera nel trattato di Lisbona hanno ancora delle regole particolari, quindi nonostante l’eliminazione della struttura a pilastri, gli stati sono ancora molto cauti, 3

quando si tratta di PESC, e cercano di trattenersi, attraverso queste regole particolari, un potere rilevante o comunque più rilevante delle altre materie. Il trattato di Lisbona mantiene comunque una struttura che si fonda su due trattati diversi ma in stretta correlazione tra loro, il TUE e il TFUE. Il trattato CEE con il trattato del '92 era divenuto CE (in quanto si smise di pensare alla CE come Comunità che si occupasse solo di economia). Nel 2002 si è estinto il “trattato CECA”, in quanto non è stato rinnovato. Tuttavia ciò che era indicato in esso sulla libertà di circolazione del carbone e dell’acciaio opera tutt’oggi poiché carbone e acciaio sono prodotti come tutti gli altri, quindi circolano liberamente. Il trattato EURATOM invece regge tuttora seppure con alcune modifiche. Il Trattato sull’Unione Europea (TUE) comprende i principi più importanti che riguardano l’UE, intendendoli come gli obiettivi e i valori dell’Unione, ed enuncia anche le regole più importanti che concernono l’Unione. Il Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) riprende in grandissima parte, modificandolo, il vecchio trattato CEE, assorbito da questo stesso nuovo trattato. In sostanza dunque, nel TFUE troviamo indicate tutte le competenze, in definitiva tutto ciò che l’Unione può fare, quindi i settori dei quali si può occupare, in che modo e attraverso quali fonti normative. Questo nuovo sistema è stato escogitato nella prassi per far fronte al fallimento del progetto della costituzione Europea; infatti, il trattato del 2004 che adottava la costituzione Europea non è mai entrato in vigore. Questo fallimento è dovuto al fatto che, come tutti i trattati di modifica del trattato CEE (come anche i nuovi trattati dopo il trattato di Lisbona), anch’esso doveva essere ratificato (approvato) da tutti gli stati membri prima della Comunità, oggi dell’Unione. In particolare in due stati (Francia e Paesi Bassi) c’era stato un referendum che aveva dato esito negativo, percui non è stato possibile far entrare in vigore il trattato costituzione che intendeva sostituirsi completamente ai vecchi trattati. In definitiva dunque si voleva un solo trattato che riprendesse tutte le regole dell’organizzazione. Questo trattato aveva un forte valore simbolico a partire già dal nome “costituzione” ma soprattutto perché al suo interno c’era l’elenco dei diritti fondamentali della persona umana. Di fronte al fallimento di questo progetto, presumibilmente dovuto all’impreparazione dei popoli a tale evoluzione, si è deciso di eliminare i termini “costituzione” e “legge” dal nuovo trattato di Lisbona. Formalmente il trattato di Lisbona evita tutto ciò che sembra apparentemente andare troppo nel senso dello stato federale e dell’integrazione. In realtà però, il trattato di Lisbona contiene in grandissima parte il contenuto della costituzione, e anche i contenuti tecnici sono gli stessi. Un esempio sono i diritti fondamentali: la costituzione europea li aveva al suo interno, questo nuovo trattato non li presenta però ad esso è allegata la Carta dei diritti fondamentali, che appunto contiene tali diritti, e ha lo stesso valore giuridico del trattato. Si tratta dunque di un’operazione politica che ha mantenuto in grandissima parte il contenuto della costituzione europea ma che è servita ad evitare una reazione negativa da parte dell’opinione pubblica; quindi il fatto che non sia presente il termine “costituzione” non vuol dire che non si sia andati nella direzione federale. Il nuovo trattato comporta delle modifiche estremamente rilevanti al sistema precedente che investono soprattutto il funzionamento delle istituzioni e soprattutto il ruolo del Parlamento europeo e dei parlamenti nazionali. In base al nuovo trattato, proprio per favorire la legittimazione democratica del sistema, si da un ruolo ai parlamenti nazionali, quindi si fa in modo che ci sia un contatto diretto tra i 4

parlamenti nazionali e il sistema dell’UE. Il nuovo meccanismo che fa seguito al trattato di Lisbona, vede mantenere quest’articolazione tra due trattati diversi (TUE e TFUE), che possono essere indicati rispettivamente come il trattato principale, più importante (nel quale si richiama l’elenco dei diritti fondamentali), e il trattato di dettaglio che indica le regole più specifiche e dettagliate sul funzionamento dell’organizzazione. Il nuovo sistema ha anche previsto una completa rinumerazione rispetto ai vecchi trattati; dunque il trattato CEE, anche se viene trasfuso in buona parte nel TFUE, non ha più la vecchia numerazione, quindi tutti i suoi articoli hanno cambiato numero. L'art. 1 TUE dice che:

L'Unione sostituisce e succede alla Comunità europea.

Non si determina in realtà una vera e propria successione (giacchè prevalgono gli elementi di continuità dell'organizzazione), ma tale disposizione intende chiarire che le funzioni che spettavano alla Comunità sono ora trasferite all'Unione, e che sono superati i termini che hanno a che fare con la Comunità. L'art. 47 TUE aggiunge che: L'Unione ha personalità giuridica

cioè, in seguito alla sostituzione dell'Unione alla Comunità, anche la soggettività di quest'ultima è stata acquisita dall'Unione: quest'ultima ha assorbito la personalità internazionale della Comunità, subentrando nei diritti e negli obblighi di essa anche nei confronti degli stati terzi.

L’allargamento dell’Unione Europea: i requisiti e la procedura per l’adesione (ART. 2 E 49 TUE)

Il sistema attuale è assai diverso da quello che era in origine negli anni ’50, per diverse ragioni. La prima ragione risiede nell’aumento dei settori di intervento dell’UE; la seconda ragione riguarda il numero dei suoi stati membri: in origine nel 1950 gli stati che facevano parte della Comunità erano solo 6 (Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussembrugo e Paesi Bassi), oggi sono 27 (nel 2004 si sono aggiunti 10 paesi dell’est, e dal 2007 anche la Romania e la Bulgaria). L’aumento delle partecipazioni all’UE è dovuta al fatto che l’adesione all’organizzazione è estremamente vantaggiosa. Per questa ragione ancora molti stati sono in attesa, e aspettano di entrare nell’UE; in particolare la Turchia, in attesa ormai da diversi anni in quanto ci sono problemi con il rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo, la Croazia, lo stato con cui i negoziati sono in uno stato più avanzato, e altri paesi dell’est. Il fatto che mano a mano nel tempo abbiano aderito così numerosi nuovi stati all’UE, da una parte, è un successo, ma dall’altra è una battuta di arresto all’integrazione, poiché quando entrano nuovi stati bisogna dar loro il tempo di adeguarsi e di mettersi in regola con le disposizioni dell’UE. Molto spesso ha quindi portato a rallentare lo sviluppo dell’UE; per questa ragione si sono stabiliti dei meccanismi che consentono una certa flessibilità, nel senso che, a certe condizioni, è possibile che un gruppo di stati dell’UE accetti determinate regole e altre no (normalmente chiamata “applicazione differenziata del diritto dell’UE”), vale a dire certi stati vanno più avanti di altri, accettano solo alcune regole e promettono di adeguarsi con il tempo. Il TUE consente e regola

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l’adesione di nuovi stati all’art. 49 TUE, che indica le procedure e le condizioni di adesione al TUE. Questa disposizione recita:

Ogni Stato europeo che rispetti i valori di cui all'articolo 2 e si impegni a promuoverli può domandare di diventare membro dell'Unione. Il Parlamento europeo e i parlamenti nazionali sono informati di tale domanda. Lo Stato richiedente trasmette la sua domanda al Consiglio, che si pronuncia all'unanimità, previa consultazione della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo, che si pronuncia a maggioranza dei membri che lo compongono. Si tiene conto dei criteri di ammissibilità convenuti dal Consiglio europeo. Le condizioni per l'ammissione e gli adattamenti dei trattati su cui è fondata l'Unione, da essa determinati, formano l'oggetto di un accordo tra gli Stati membri e lo Stato richiedente. Tale accordo è sottoposto a ratifica da tutti gli Stati contraenti conformemente alle loro rispettive norme costituzionali.

Un primo requisito è di carattere geografico: bisogna verificare se lo stato in questione è europeo, cosa non sempre facile (ci sono discussioni sulla Turchia e sulla Russia). Altro requisito è quello di rispettare i valori dell’Unione elencati all’art. 2; in particolare sono il rispetto dei diritti fondamentali della persona umana, la democrazia e lo stato di diritto. L’art. 2 TUE più precisamente dice:

L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini.

Rispettati tali valori, lo stato richiedente può fare domanda che verrà trasmessa al Consiglio, ovvero l’istituzione composta dai rappresentanti dei governi degli stati membri, al Parlamento europeo, e dall'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, anche ai parlamento nazionali. Il Consiglio si pronuncia all’unanimità, quindi occorre che tutti gli stati siano d’accordo all’ingresso di tale stato, e, inoltre, è richiesta l’approvazione del Parlamento europeo. L’articolo non indica altre condizioni altre a quelle appena elencate. Tuttavia nella prassi si è ritenuto, sulla base di una decisione del Consiglio, che il paese candidato abbia certi requisiti di carattere economico, ovvero che abbia una economia di mercato funzionante; questo perché soprattutto nei paesi dell’est, almeno all’inizio, l’economia di mercato aveva difficoltà ad affermarsi. Oltre a questo criterio gli stati hanno affermato che il paese candidato deve anche avere una stabilità istituzionale; questo affinché il paese possa garantire il rispetto e gli obblighi che derivano dall’adesione all’UE. L’idoneità del paese candidato si valuta andando a verificare che nello stato siano rispettati i diritti fondamentali, attraverso verifiche dirette o acquisendo informazioni da organizzazioni non governative. Quando si ritiene che lo stato in questione ha i requisiti previsti e il Consiglio e il Parlamento europeo approvano l’adesione dello stato all’UE, tra il nuovo stato e gli stati che fanno parte dell’Unione, si stipula un accordo (che deve essere ratificato in tutti gli stati membri) con il quale vengono stabilite le condizioni della ammissione per poter disciplinare tutte le questioni che riguardano l’adesione: ad es. normalmente viene stabilito 6

un periodo transitorio, cioè un periodo di una certa durata, che può essere di 2 o 5 anni al massimo, in cui il nuovo stato ha delle regole particolari, come adeguarsi a tutti gli obblighi che discendono dall’adesione all’Unione; altre volte tale periodo può andare a beneficio di vecchi paesi aderenti ad es. quando alcuni paesi dell’est prima nel 2004, poi nel 2007, sono entrati nell’UE, si è stabilito un periodo transitorio che ha consentito agli stati vecchi di escludere i cittadini dei nuovi paesi dell’est, appena entrati a far parte dell’UE, dalla libertà di circolazione dei lavoratori. Questo accordo dovrà anche modificare disposizioni del TUE e del TFUE; ad es. i rappresentanti del nuovo stato dovranno entrare a far parte delle istituzioni e quindi occorrerà stabilire quanti seggi attribuirgli. Questi meccanismi a volte sono molto complessi e danno luogo spesso anche a delle difficoltà nel compromesso politico tra i vecchi e i nuovi stati.

La natura giuridica dell’Unione europea e le “clausole di protezione” dei poteri sovrani degli Stati membri (ART. 4, 5, 48 E 50 TUE)

Formalmente l’UE è tutt’oggi un’organizzazione internazionale, e questo è dimostrato dal fatto che per modificare i trattati (TUE e TFUE) c’è bisogno di un altro trattato, ovvero dell’accordo di tutti gli stati che fanno parte della organizzazione. Tuttavia, ci si domanda se oggi invece si vada nel senso della configurazione federale dell’Unione. Il nuovo Trattato non utilizza mai il termine “federale”; il fatto che non ci sia scritto, non vuol dire che alcune caratteristiche dello stato federale non possano essere presenti. Il problema della qualificazione giuridica dell’Unione, da questo punto di vista, è che non vi è una definizione generalmente ammessa e tra tutti condivisa di stato federale. Quello che ci porta ad affermare che non siamo in presenza di uno stato federale è il fatto che le istituzioni dell’Unione non hanno poteri coercitivi nei confronti degli stati membri e nemmeno nei confronti delle persone e delle imprese: l’Unione cioè non può costringere uno stato a seguire un certo comportamento. Ad es. se uno stato viola un obbligo imposto dal Trattato, ci sono degli strumenti di reazione, ma non c’è il potere dell’Unione di far rispettare l’obbligo; questo accade anche nei confronti delle persone e delle imprese: anche se le istituzioni hanno dei poteri importanti, soprattutto in materia di concorrenza, non possono però costringere l’impresa a un certo comportamento avendo bisogno dell’appoggio dell’autorità nazionale. L’UE nonostante questa situazione ha delle caratteristiche molto particolari che la differenziano dalle altre organizzazioni internazionali:

• ha delle funzioni molto più ampie delle altre organizzazioni internazionali che, in genere, nascono con un obiettivo specifico. L’UE, infatti, ha un ambito di competenze vastissimo, soprattutto dopo il Trattato di Lisbona, a seguito del fatto che anche le materie che rientravano nel secondo e nel terzo pilastro, sono state affidate all’Unione insieme a tutte le altre che aveva già acquisito, come le materie di politica dell’ambiente e della tutela dei consumatori. • L’UE ha concretamente esercitato le sue competenze, cioè ha adottato degli atti normativi. • Gli atti hanno degli effetti diversi da quelli che normalmente hanno gli atti delle organizzazioni internazionali; questo perché operano, cioè

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conferiscono dei diritti o degli obblighi, e producono immediatamente effetti negli stati membri. • Gli atti dell’Unione determinano la disapplicazione delle norme interne qualora contrastino con quelle europee (principio giurisprudenziale dettato dalla Corte di Giustizia, non presente nel Trattato). • Rilevanza del fatto che nell’ambio dell’UE opera la Corte di Giustizia, un organo che ha la funzione di interpretare le norme dell’Unione e di accertare la legittimità di tali norme.

Tutte queste caratteristiche portano ad affermare che l’Unione è un’organizzazione internazionale con caratteristiche particolari che hanno un impatto fortissimo negli stati membri. Gli stati membri, quando hanno redatto il vecchio Trattato CEE, e poi tutti i successivi trattati di modifica, non avevano previsto tutte queste conseguenze, ma volevano solo stabilire competenze e dare poteri agli organi dell’Unione per realizzare insieme degli obiettivi. Tutti i principi che la Corte ha affermato sfuggono al controllo degli stati in quanto si sono trovati di fronte ad una serie di obblighi che hanno portato a rafforzare molto l’intero sistema. In questa situazione, con il Trattato di Lisbona, gli stati membri si sono voluti tutelare: da una parte hanno rafforzato il sistema di integrazione, ma nello stesso tempo si sono voluti tutelare nei confronti di sviluppi che ritengono politicamente non accettabili. Alcuni stati devono fare i conti con un’opinione pubblica che non ha grandi entusiasmi nei confronti dell’integrazione dell’UE; il che è stato dimostrato dai risultati dei referendum che si sono svolti in relazione alla costituzione Europea e in relazione al nuovo Trattato di Lisbona. In Irlanda ad es. il referendum per la ratifica del Trattato di Lisbona inizialmente ha dato esito negativo, percui, per non cancellare tutto il lavoro dietro al Trattato di Lisbona, a seguito di moltissime ed enormi concessioni, il referendum è stato riproposto e, questa seconda volta, ha avuto esito positivo. La stessa cosa è avvenuta in Repubblica Ceca, non a causa del referendum, ma proprio per la ratifica del Trattato (infatti fu l’ultimo membro a ratificare), motivo per il quale le sono state fatte molte concessioni. Di fronte a questa situazione, nella quale alcuni governi hanno ratificato il Trattato sapendo che l’opinione pubblica era stata “ingannata”, vista la somiglianza tra il Trattato e la costituzione Europea, nel Trattato di Lisbona molte disposizioni tendono a salvaguardare i poteri degli stati membri, come una sorta di contropartita di carattere politico all’entrata in vigore del Trattato stesso. Il TUE, con gli stessi termini in due articoli diversi (art. 4 par. 1 e art. 5 co. 2 TUE) prevede che:

Qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei trattati appartiene agli Stati membri.

Il sistema di attribuzione delle competenze si afferma proprio su questo principio; però il fatto che venga enunciato su due articoli diversi esprime proprio questo atteggiamento di cautela e forse di diffidenza degli stati membri. Oltre a questa disposizione l‘art. 4 par. 2 TUE dice anche che:

L'Unione rispetta l'uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale

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insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali. Rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare le funzioni di salvaguardia dell'integrità territoriale, di mantenimento dell'ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale. In particolare, la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro.

Questo non significa che i poteri che sono salvaguardati sono solo quelli elencati: proprio perché c’è scritto “in particolare” l’elenco non è tassativo ma è esemplificativo, dunque anche altre funzioni potrebbero essere ritenute di competenza esclusiva e riservata degli stati stessi, e non ammettono l’intervento dell’UE. Anche l’art. 48 TUE, che concerne il procedimento di modifica del Trattato, dimostra l’atteggiamento di cautela degli stati, in quanto prevede che in sede di revisione del trattato, le competenze dell’UE possono essere aumentante ma anche ridotte (carattere reversibile dell’attribuzione delle competenze). Dal punto di vista politico, questo carattere ha una sua importante funzione, ovvero quello di rassicurare gli stati. Dal punto di vista giuridico, questo carattere porta con se alcuni problemi, poiché, se un giorno si decidesse di togliere certi poteri all’UE, ci sarebbero importanti discussioni e difficoltà tecniche per le quali ancora non sono state previste soluzioni. Nel riservare una certa quota di potere agli stati, e dunque nell’esigenza di rispettare almeno un nucleo essenziale di competenze statali, ci si è mossi in alcuni ordinamenti nazionali; in particolare, nell’ordinamento tedesco sono intervenute alcune sentenze della Corte costituzionale (organo con poteri simile alla Corte costituzionale italiana): essa ha avuto modo di esprimersi preventivamente alla ratifica dei trattati modificativi del trattato CEE; in particolare, una sentenza è stata resa al momento della ratifica del trattato di Maastricht (del ’92): la Corte aveva affermato che la Germania poteva ratificare ma dovevano restare dei poteri significativi al parlamento tedesco; anche in relazione al trattato di Lisbona, la Corte costituzionale tedesca ha emanato una sentenza del 30 giugno 2009 con cui ha affermato che la Germania poteva ratificare il Trattato di Lisbona però doveva restare uno spazio sufficiente per lo sviluppo di politiche nazionali. C’è un dibattito secondo cui questa sentenza è ritenuta una battuta d’arresto nei confronti dell’integrazione per il futuro. In sostanza, questi orientamenti della Corte costituzionale tedesca vanno nel senso, da un lato, di consentire la partecipazione della Germania all’integrazione, e dall’altro, di mantenere anche uno spazio per lo sviluppo delle politiche nazionali. La Corte costituzionale tedesca ha usato un’espressione, frequente nel diritto dell’UE, secondo la quale “gli stati membri restano padroni dei trattati”, e cioè gli stati continuano a decidere cosa succede in UE: in pratica si può andare avanti e le si possono attribuire nuovi poteri, perché tutte le volte che si vogliono attribuire nuove competenze all’UE si deve concludere un nuovo trattato che deve essere ratificato da tutti gli stati dell’UE; quindi, qualsiasi evoluzione del sistema, dipende dagli stati che guardano sia al loro interesse particolare che all’opinione pubblica nazionale. In definitiva l’UE è e fa ciò che gli stati vogliono che sia e faccia. Nel senso della cautela dimostrata nell’ambito del Trattato di Lisbona si colloca anche l’art. 50 TUE nel quale si dice che:

Ogni Stato membro può decidere, conformemente alle proprie norme costituzionali, di recedere dall'Unione. 9

Questa disposizione non c’era prima del Trattato di Lisbona, anche se nella prassi ogni stato poteva recedere dal Trattato. Anche in assenza di disposizioni del trattato resta il potere degli stati, se vogliono, potere che deriva dal diritto internazionale, addirittura di estinguere i trattati o di provvedere congiuntamente a qualsiasi modifica. A questa soluzione tecnica-giuridica si oppone un orientamento della corte di Giustizia: essa ha affermato che ci sono delle disposizioni del trattato che gli stati non potrebbero più modificare, quindi un nucleo intangibile di principi all’interno del Trattato; tuttavia è una visione della Corte che non impedisce agli stati, sul piano del diritto internazionale o sul piano delle stesse disposizioni del Trattato, di fare diversamente.

La legittimazione democratica dell’Unione: il ruolo dei parlamenti nazionali, con particolare riguardo agli strumenti di partecipazione del parlamento italiano previsti dalla l. 11 del 2005 (ART. 9 – 12 TUE)

Se pensiamo che gli atti normativi vengono adottati da parte di un organo che esprime i governi, ovvero il Consiglio, una critica ragionevole e molto forte è quella della mancanza di democrazia: proprio per queste critiche tutti i trattati modificativi del Trattato CEE hanno aggiunto poteri al Parlamento europeo che, inizialmente poteva solamente esprimere pareri, oltretutto non vincolanti per il Consiglio. Con il Trattato di Lisbona si è voluto cercare di chiarire che l’UE, in realtà, risponde al principio di democrazia: sono stati, infatti, stabiliti alcuni principi relativi ai principi democratici (art. 9 - 12 TUE); queste disposizioni tendono a chiarire che il sistema dell’UE corrisponde al principio della democrazia per due ragioni: prima di tutto perché esiste il Parlamento europeo, e tra l’altro esso oggi ha molti più poteri di quanti ne aveva in origine; in secondo luogo per l’art. 10 par. 2 TUE:

I cittadini sono direttamente rappresentati, a livello dell'Unione, nel Parlamento europeo. Gli Stati membri sono rappresentati nel Consiglio europeo dai rispettivi capi di Stato o di governo e nel Consiglio dai rispettivi governi, a loro volta democraticamente responsabili dinanzi ai loro parlamenti nazionali o dinanzi ai loro cittadini.

In questo articolo si dice quindi che, anche quelle istituzioni che sono composte dai rappresentanti dei governi, sono democraticamente legittime, perché sul piano pratico sono responsabili di fronte ai rispettivi parlamenti nazionali e ai rispettivi cittadini; in sostanza dunque, c’è una forma di democrazia indiretta, in quanto anche qualora non ci sia un ruolo del Parlamento europeo, direttamente eletto dai cittadini, ci sarà un ruolo del governo (che è comunque democratico perché deve rispondere delle proprie azioni di fronte al parlamento nazionale e di fronte ai cittadini). A questo meccanismo, quindi, si è aggiunto, con il Trattato di Lisbona, il riconoscimento di un ruolo sempre più importante e diretto dei parlamenti nazionali degli stati membri che devono essere coinvolti nei modi descritti dall’art. 12 TUE:

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I parlamenti nazionali contribuiscono attivamente al buon funzionamento dell'Unione: a) venendo informati dalle istituzioni dell'Unione e ricevendo i progetti di atti legislativi dell'Unione in conformità del protocollo sul ruolo dei parlamenti nazionali nell'Unione europea; b) vigilando sul rispetto del principio di sussidiarietà secondo le procedure previste dal protocollo sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità; c) partecipando, nell'ambito dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, ai meccanismi di valutazione ai fini dell'attuazione delle politiche dell'Unione in tale settore, in conformità dell'articolo 70 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, ed essendo associati al controllo politico di Europol e alla valutazione delle attività di Eurojust, in conformità degli articoli 88 e 85 di detto trattato; d) partecipando alle procedure di revisione dei trattati in conformità dell'articolo 48 del presente trattato; e) venendo informati delle domande di adesione all'Unione in conformità dell'articolo 49 del presente trattato; f) partecipando alla cooperazione interparlamentare tra parlamenti nazionali e con il Parlamento europeo in conformità del protocollo sul ruolo dei parlamenti nazionali nell'Unione europea.

I parlamenti nazionali devono contribuire al funzionamento dell’Unione, perché attraverso il loro ruolo rafforzano la democrazia del sistema: anzitutto tutte le volte che la Commissione propone un atto legislativo, o nei pochi casi in cui il potere non è ad essa affidato, il progetto deve essere direttamente trasmesso ai parlamenti nazionali, che prima venivano informati dai rispettivi governi. Una volta informati, i parlamenti nazionali devono potersi esprimere a tale riguardo, tuttavia il metodo con cui possono farlo, dipende, in grandissima parte, dai rispettivi ordinamenti, quindi ogni singolo stato decide quale rilevanza dare al ruolo del parlamento nazionale; il ministro che rappresenta lo stato deve dunque conoscere la posizione del suo parlamento: anche se poi, in sede di Consiglio, la posizione del singolo stato ha poca rilevanza, quello che è importante è che, sul piano interno, i parlamenti nazionali abbiano modo di incidere su quella posizione che i ministri esprimeranno all’interno del Consiglio. Riassumendo, attraverso questo meccanismo, la legittimazione democratica del sistema dell’Unione arriva da fronti diverse: direttamente dal Parlamento europeo, indirettamente dal fatto che i ministri che partecipano al Consiglio sono legittimati sul piano interno nazionale e, infine, dal fatto che i parlamenti nazionali possono incidere sulla posizione del governo. Quest’ultimo aspetto è regolato quindi da norme nazionali; in alcuni stati, come in Danimarca e nel Regno Unito, i parlamenti esercitano un’influenza molto forte sulle scelte che poi i governi faranno nel Consiglio. Nell’ordinamento italiano le regole che concernono il ruolo del parlamento nazionale nella formazione delle decisioni che il governo porterà nell’ambito del Consiglio sono disciplinate dalla l. 11/2005 (pag. 234 “Materiali”); essa prevede anzitutto che, a seguito dell’informazione sui progetti di atti dell’Unione, il parlamento italiano può indirizzare l’attività del governo formulando osservazioni (atto di indirizzo, quindi non vincolanti ma politicamente rilevanti). A questo meccanismo di carattere generale, si 11

aggiunge un’altra tecnica, molto rilevate sulla base della legge del 2005, che concerne la cosiddetta riserva di esame parlamentare (art. 4 l. 11/2005): quando il nostro parlamento ha cominciato ad esaminare un progetto, ma non ne ha ancora terminato l’esame, il governo, nell’ambito del Consiglio, può chiedere di rinviare la decisione; quindi si pone una riserva di esame nell’ambito del parlamento nazionale, ovvero il Consiglio aspetta, in attesa che le Camere abbiano adottato la loro posizione entro il termine di 20 giorni, trascorso il quale il Consiglio può comunque decidere. Questi strumenti, nella prassi, non sono molto utilizzati: in questo modo, ogni volta che vengono trascurati questi aspetti, il governo è libero nelle scelte che porterà nell’ambito del Consiglio; per questa ragione dunque sarebbe auspicabile un ruolo più attivo del nostro parlamento.

La cittadinanza dell’Unione europea (ART. 20-25 TFUE E ART. 10 E 11 TUE)

Nell’ambito delle disposizioni che vanno in maniera netta nel senso dell’integrazione, troviamo quelle sulla cittadinanza dell’UE (art. 20 - 25 TFUE); la cittadinanza dell'UE è stata introdotta dal Trattato di Maastricht, ma già nel '91 la Corte si era pronunciata affermando l'importanza del cittadino all'interno dell'UE. La cittadinanza dell’UE ha valore simbolico. Anzitutto cittadini dell’Unione sono i cittadini degli stati membri: la cittadinanza dell’UE ha carattere complementare ovvero si aggiunge alla cittadinanza di uno qualsiasi degli stati membri (art. 20 TFUE). Il TFUE indica che è vietata qualsiasi discriminazione sulla base della nazionalità: nessun cittadino di uno stato membro può subire discriminazioni nell’ambito dell’UE (art. 18 TFUE). La giurisprudenza della Corte tuttavia dice che l'Unione non è indifferente all'attribuzione della cittadinanza da parte degli stati membri. C'è una sentenza in cui il sig. Micheletti aveva la doppia cittadinanza italiana e argentina, e la Spagna faceva prevalere la cittadinanza Argentina, non riconoscendo i diritti che spettano dall'essere cittadini di uno stato membro dell'UE: la Corte afferma dunque che gli stati membri posso liberamente decidere, seppur in conformità con il diritto dell'UE, a chi attribuire la cittadinanza. La seconda conseguenza che deriva dal carattere complementare della cittadinanza dell’Unione è che ogni stato membro deve accettare la cittadinanza che viene definita dagli altri stati membri; in altre parole se uno stato decide che una tale persona è cittadina di quello stato, gli altri stati devono riconoscere che questa persona sarà cittadina anche dell’UE, ovvero non possono contestare i criteri di attribuzione della cittadinanza degli altri stati, nemmeno quando non sono d’accordo. Questo limite è stato ribadito in seguito a lamentele degli stati sui criteri di attribuzione della cittadinanza da parte dell'Irlanda, che concede la cittadinanza per nascita. Nel marzo 2010 la Corte affronta una situazione nella quale era stata revocata la cittadinanza di uno stato membro acquisita con metodi fraudolenti: la Corte afferma che gli stati possono revocare la cittadinanza solo per motivi fondati e importanti, in conformità al al principio di proporzionalità tra il fatto commesso dal cittadino e le conseguenze derivanti dalla decisione dello stato. In conclusione la Corte si lascia un certo potere di controllo, perchè se uno stato revoca la cittadinanza, quella persona perderà anche i diritti che derivano dalla cittadinanza dell'UE. L'8 marzo 2011, la Corte di Giustizia, con la sentenza Zambrano, ha emesso un nuovo principio; la

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sentenza riguardava una coppia di cittadini colombiani che avevano chiesto il permesso di soggiorno al Belgio. Lo stato in questione ha negato il permesso di soggiorno, ma nel frattempo la coppia ha avuto un bambino che, siccome i genitori non avevano esercitato alcune azioni che avrebbero dato al neonato la cittadinanza colombiana, ottiene la cittadinanza belga per nascita. A questo punto si pone il problema di come il bimbo possa esercitare i diritti che gli derivano dalla cittadinanza belga (e quindi europea), se i genitori non hanno il permesso di soggiorno: la Corte afferma che i genitori devono ottenere il permesso di soggiorno altrimenti il neonato non può godere dello status di cittadino dell'UE. I diritti che derivano dal Trattato riguardo ai cittadini dell’UE sono elencati all'art. 20 TFUE e disciplinati come segue:

• il diritto di circolazione e di soggiorno negli altri stati dell’UE (art. 21 TFUE): ci sono però dei limiti che si trovano all’interno dello stesso Trattato e negli atti derivati, ovvero dalle norme adottate dalle istituzioni dell’UE. Queste eccezioni, tuttavia, sono intese dalla Corte in modo molto restrittivo in quanto il principio è la libertà, e le eccezioni sono ammesse solo in casi in cui il soggetto costituisce un pericolo per gli stati, e quindi può essergli negato l’ingresso o addirittura può essere espulso dallo stato. • Un nucleo minimo di diritti politici (art. 22 TFUE): diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali dei cittadini di uno stato membro che siano residenti in un altro stato membro; ad es. un cittadino italiano che risiede in Francia potrà votare o essere eletto nel comune di residenza (occorre però che manifesti circa 40 giorni prima la volontà di votare). Possibilità di esercitare il proprio diritto di voto per il Parlamento europeo direttamente nello stato membro in cui si risiede; ad es. un cittadino dell’UE che risiede in un altro stato membro può votare direttamente nello stato di residenza senza bisogno di tornare nello stato di appartenenza. • Diritto dei cittadini di rivolgersi al Parlamento europeo (art. 24 TFUE): ogni cittadino dell’Unione ha diritto di petizione al Parlamento europeo, quindi di fargli presente i problemi che lo riguardano; a ciò si aggiunge il diritto di ogni cittadino europeo di rivolgersi ad un mediatore, organo che si occupa dei casi di cattiva amministrazione da parte dell’UE (in Italia, a livello regionale, è chiamato difensore civico). • Protezione diplomatica (art. 23 TFUE): istituto in base al quale quando un soggetto di trova in uno stato estero e ha bisogno di protezione può rivolersi al consolato dello stato di appartenenza. Quando un cittadino dell’Unione si trova in uno stato terzo (che non fa parte dell’UE) e ha bisogno d’aiuto, ma non è presente il consolato dello stato a cui appartiene, può chiedere aiuto al consolato di uno stato che appartiene all’UE, alle stesse condizioni dei cittadini di quello stato. Un problema di questa disposizione è che il paese terzo in questione deve accettare questo principio da cui, peraltro, non è vincolato; nella prassi c’è un atteggiamento favorevole, ma deve essere dato per scontato. • Nuovo diritto previsto dall’art. 10 TUE (disposizione che s’inquadra nell’ambito dei principi democratici): esso prevede il principio di democrazia che si esprime, nell’ambito dell’Unione, a partire dal fatto che i cittadini europei sono rappresentati nel Parlamento europeo; a questo si aggiunge che i partiti politici a livello europeo contribuiscono a

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esprimere la volontà dei cittadini dell’Unione: vengono dunque prospettati partiti politici a livello europeo sostenuti finanziariamente dall’UE, in modo che che attraverso lo sviluppo di questi partiti politici si accentui il senso di appartenenza all’UE e i cittadini si esprimano a livello dell’Unione. • Particolarmente interessante e innovativo è l’art. 11 par. 4 TUE che prevede che:

Cittadini dell'Unione, in numero di almeno un milione, che abbiano la cittadinanza di un numero significativo di Stati membri, possono prendere l'iniziativa d'invitare la Commissione europea, nell'ambito delle sue attribuzioni, a presentare una proposta appropriata su materie in merito alle quali tali cittadini ritengono necessario un atto giuridico dell'Unione ai fini dell'attuazione dei trattati.

Quindi i cittadini possono chiedere alla Commissione di presentare una proposta di atto normativo. Questo va collegato al fatto che, nell’ambito del sistema, è la Commissione che ha nella maggioranza dei casi il potere di iniziativa, dunque propone quasi sempre gli atti dell’UE. Questo procedimento è diverso dall’iniziativa popolare, poiché non sono i cittadini che dispongono il progetto, ma semplicemente invitano ad occuparsi di una certa materia; è tuttavia vero che la Commissione quando si trova di fronte a questo invito si impegna a stilare un progetto.

I diritti che spettano ai cittadini dell’Unione possono essere arricchiti in modo particolare: qualora si volessero aumentare tali diritti, in base all’art. 48 TUE, si dovrebbe prevedere un nuovo trattato; per agevolare questa possibilità, l’art. 25 TFUE prevede che i diritti dei cittadini dell’Unione si possano integrare in modo più agevole mediante un atto:

Su questa base, lasciando impregiudicate le altre disposizioni dei trattati, il Consiglio, deliberando all'unanimità secondo una procedura legislativa speciale e previa approvazione del Parlamento europeo, può adottare disposizioni intese a completare i diritti elencati all'articolo 20, paragrafo 2. Tali disposizioni entrano in vigore previa approvazione degli Stati membri , conformemente alle rispettive norme costituzionali.

In sostanza dunque, per ampliare i diritti dei cittadini dell’UE, anziché ricorrere all’art. 48 TUE, basta un atto del Consiglio all’unanimità, approvato dal Parlamento europeo e accettato da tutti gli stati membri.

Le istituzioni politiche e gli organi dell’Unione Europea Gli obiettivi dell’Unione non sono oggi solo quelli del mercato unico, ma riguardano varie materie. Per realizzare tali obiettivi e per porre in essere i valori dell’Unione, ci sono vari organi che hanno dei poteri; in definitiva, il ruolo delle istituzioni è direttamente collegato e funzionale agli obiettivi dell’UE. Soltanto alcuni organi sono particolarmente importanti e per questo hanno l’etichetta di “istituzioni”. L’art. 13 TUE le elenca:

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Le istituzioni dell'Unione sono: — il Parlamento europeo, (art.14 TUE e artt. 223 - 234 TFUE) — il Consiglio europeo, (art. 15 TUE e artt. 235 e 236 TFUE) — il Consiglio, (art. 16 TUE e artt. 237 - 243 TFUE) — la Commissione europea, (art. 17 TUE e artt. 244 - 250 TFUE) — la Corte di giustizia dell'Unione europea, (art. 19 TUE e artt. 251 - 281 TFUE) — la Banca centrale europea, (artt. 281 - 284 TFUE) — la Corte dei conti. (artt. 285 - 287 TFUE)

Le prime quattro sono istituzioni politiche; La Banca Centrale Europea (BCE) è un’istituzione finanziaria e la Corte dei Conti e la Corte di giustizia dell’UE sono istituzioni giudiziarie. Lo stesso art. al par. 2 ci dice:

Ciascuna istituzione agisce nei limiti delle attribuzioni che le sono conferite dai trattati, secondo le procedure, condizioni e finalità da essi previste. Le istituzioni attuano tra loro una leale cooperazione.

Non ci dobbiamo aspettare nell’UE la distinzione, tipica della nostra costituzione, che concerne le istituzioni esecutive, legislative o giudiziarie. Questa ripartizione dei poteri, familiare nel diritto interno, in quello europeo non è così rigorosa come si potrebbe immaginare. In particolare, la distinzione tra istituzioni esecutive e istituzioni legislative è molto meno netta, poiché alcune funzioni legislative sono attribuite al Parlamento europeo insieme al Consiglio:il primo esprime i popoli dell’UE e il secondo è composto dai governi degli stati membri. Questa ripartizione del potere legislativo significa che certi atti più importanti possono essere approvati solo se entrambi gli istituti sono d’accordo. A ciò si aggiunge che, da una parte, la Commissione, organo tecnico formato da esperti, ha, nello stesso tempo, funzioni legislative ed esecutive, e dall’altra, che la Corte di Giustizia ha avuto, e ha tuttora, una funzione quasi legislativa, in altre parole una funzione di politica legislativa molto importante; la Corte, in certi casi e in certi periodi dello sviluppo del diritto dell’Unione, ha infatti sopperito alla mancanza di adozione di atti da parte del Consiglio e del parlamento: ci sono stati dei periodi di difficoltà nel procedere nell’ambito dell’Unione e la Corte ha dato un forte impulso attraverso le sue sentenze.

Il Consiglio Europeo (art. 15 TUE e art. 235 – 236 TFUE)

Questo organo è disciplinato dall’art. 15 TUE e dagli art. 235 e 236 TFUE. Esso è un’istituzione, a partire dal Trattato di Lisbona, composta dai Capi di Stato o di governo. La decisione se far partecipare il Capo di Stato o di governo dipende dal sistema nazionale, quindi se siamo nell’ambito di una repubblica presidenziale parteciperà il Capo di Stato, mentre nel caso italiano partecipa il Presidente del Consiglio. Il Consiglio Europeo è composto anche dal Presidente della Commissione e dal Presidente del Consiglio Europeo. Una novità è che il Presidente del Consiglio Europeo non è più scelto con turnazione semestrale, ma viene eletto, nell’ambito di una riunione del Consiglio Europeo stesso, per 15

un periodo di due anni e mezzo. Al Consiglio Europeo partecipano anche l’Alto Rappresentante dell’UE per gli affari esteri e la politica estera e di sicurezza comune (PESC). Per gli stati membri è possibile farsi assistere da un ministro, mentre il Presidente della Commissione, se vuole, si può fare assistere da un componente della Commissione stessa. Il Consiglio, come precisa il Trattato, non ha una funzione legislativa dunque non adotta atti normativi dell’UE, eppure anche in mancanza di un potere legislativo ha una funzione molto importante per lo sviluppo normativo dell’UE: infatti ha un’influenza di indirizzo sullo sviluppo dell’attività normativa; questo perché i Capi di Stato o di governo, nell’ambito delle riunioni del Consiglio, decidono quali sono i temi prioritari dei quali l’UE si deve occupare, quindi la linea che l’UE deve seguire; questa linea deve essere posta in essere da parte delle altre istituzioni politiche, e infatti la presenza del Presidente della Commissione è importante perché, dato che essa ha una funzione prioritaria di iniziativa legislativa, sarà proprio la Commissione a dover tradurre in proposte concrete gli indirizzi generali che arrivano dal Consiglio Europeo. Un altro ruolo del Consiglio Europeo riguarda la scelta delle varie formazioni del Consiglio (tranne la formazione Consiglio Affari Esteri e Consiglio Affari Generali). Particolarmente importante è il ruolo del Consiglio Europeo con riguardo alla PESC: anche i trattati stabiliscono regole particolari, e, in particolare il TUE, lascia più spazio agli stati membri e quindi al Consiglio Europeo, massima espressione dei governi degli stati membri. In certi casi il Consiglio Europeo può adottare delle delibere riguardo al funzionamento delle istituzioni: queste decisioni riguardano soprattutto aspetti strategici. Il Consiglio Europeo generalmente delibera senza votare ma utilizza una tecnica chiamata del consenso, normalmente usata anche in altre organizzazioni internazionali, che è indicata con il termine latino: per consensus. Sta ad indicare che il Presidente approva determinate espressioni di volontà senza che formalmente si voti, ma, ovviamente, l’accordo è intervenuto prima, cioè in ambito di Consiglio Europeo la posizione dei Capi di Stato o del governo degli stati membri è già stata chiarita e il consenso si è già determinato. Quando invece il Consiglio Europeo deve adottare le delibere che riguardano il funzionamento delle istituzioni, allora si ha una votazione normalmente all’unanimità, raramente è prevista la maggioranza qualificata che si raggiunge con la stessa tecnica seguita nell’ambito delle riunioni del Consiglio. Quando il Consiglio Europeo delibera, votano solo i Capi di Stato o di governo, mentre tutti gli altri componenti sono esclusi dal voto; in sostanza quindi, chi adotta queste delibere nel momento in cui si vota sono soltanto gli stati. Da qui emerge la caratteristica principale del Consiglio Europeo, e cioè quella di essere marcatamente intergovernativo, ovvero vede preponderante e determinante il ruolo dei governi degli stati membri dell’UE. Il Consiglio Europeo evidenzia, quindi, che il governo Europeo è ancora un organizzazione internazionale, visto che sono gli stati che la compongono che decidono, tuttavia ci sono istanze che tendono a favorire la partecipazione del Parlamento europeo. Il Consiglio Europeo nei confronti del Parlamento europeo ha soltanto un obbligo minimale ovvero quello d’informazione. Più precisamente dopo ogni riunione del Consiglio Europeo il Parlamento europeo deve essere informato, ma tali informazioni sono retrospettive, quindi le cose sono già decise. Il Trattato di Lisbona ha tuttavia aggiunto la possibilità che il Presidente del 16

Parlamento europeo sia sentito nell’ambito del Consiglio Europeo, per esprimere la propria posizione. C’è tuttavia un problema che consiste nel fatto che chi decide se convocare o meno il Presidente del Parlamento europeo è il Consiglio Europeo stesso. Questo elemento è quindi rilevante, ma implica un orientamento favorevole ad ascoltare il Parlamento europeo da parte del Consiglio Europeo. Alla fine di ogni riunione vengono adottate le conclusioni della Presidenza che esprimono tutto ciò che nella riunione si è deciso; ad es. quali sono i settori dei quali l’UE si deve occupare e la posizione che l’UE deve seguire rispetto ad una particolare situazione di crisi internazionale. Normalmente, in base all’art. 15 TUE, il Consiglio Europeo si riunisce due volte a semestre su convocazione del Presidente. Il ruolo del Presidente è quindi rilevante sia perché ha il potere di convocare il Consiglio Europeo ma anche perché può convocare riunioni straordinarie; nella prassi le convocazioni straordinarie si hanno a seguito di particolari eventi, ad es. per l’attentato alle torri gemelle, o anche per trattare in modo più specifico determinati aspetti, ad es. la convocazione straordinaria del 1999 per decidere la politica europea dell’immigrazione, argomento nuovo, aggiunto proprio nel trattato di Amsterdam dello stesso anno. Il ruolo del Presidente è importante anche perché sempre in base all’art. 15 TUE:

Il presidente del Consiglio europeo: a) presiede e anima i lavori del Consiglio europeo; b) assicura la preparazione e la continuità dei lavori del Consiglio europeo, in cooperazione con il presidente della Commissione e in base ai lavori del Consiglio «Affari generali»; c) si adopera per facilitare la coesione e il consenso in seno al Consiglio europeo; d) presenta al Parlamento europeo una relazione dopo ciascuna delle riunioni del Consiglio europeo. Il presidente del Consiglio europeo assicura, al suo livello e in tale veste, la rappresentanza esterna dell'Unione per le materie relative alla politica estera e di sicurezza comune, fatte salve le attribuzioni dell'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Il presidente del Consiglio europeo non può esercitare un mandato nazionale.

È necessario che il Presidente assicuri la continuità poiché i Capi di Stato o di governo quando si incontrano devono trovare una situazione in cui le scelte strategiche sono già state esplorate dai rispettivi governi dei vari stati membri. Inoltre, deve favorire il raggiungimento di un consenso tra i governi degli stati membri. Infine rappresenta l’UE verso l’esterno e in pratica verso gli stati terzi; tuttavia questo ruolo è svolto in parte anche dall’Alto Rappresentante per la PESC. Nell’ambito dell’influenza sull’attività del Consiglio europeo, il Parlamento europeo ha un esercizio molto ridotto d’influenza; anche i parlamenti nazionali hanno ben poco spazio, poiché nell’ambito del Consiglio Europeo c’è un negoziato globale, cioè un compromesso di carattere generale fra i Capi di Stato o di governo dei vari stati membri, e dunque è ben difficile che essi possano, nel raggiungimento di un compromesso, già difficile di per se, anche a tenere conto degli atti di indirizzo eventuali dei rispettivi parlamenti nazionali; il che vuol dire, in definitiva, che nell’ambito del Consiglio Europeo le decisioni, gli orientamenti e l’attività di impulso dell’Unione stessa

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sono sostanzialmente adottate dai governi che fanno parte del Consiglio Europeo. Nell’ambito del Consiglio Europeo vi è anche un’ipotesi ricezionale, che molto raramente si può verificare, sulla base della quale, all’interno di una riunione, può darsi che si manifesti un consenso da parte dei governi degli stati membri che porta all’adozione di un accordo internazionale. In sostanza, può darsi che sebbene il Consiglio Europeo non abbia funzioni legislative, ma solo un’importante funzione di impulso e di indirizzo, i Capi di Stato o di governo si mettano d’accordo e concludano un trattato di carattere vincolante non perché è un atto dell’Unione, ma proprio in quanto accordo tra gli stati membri dell’UE. Una volta, il Consiglio Europeo si riuniva sempre nello stato che aveva la Presidenza di turno, in quanto era anche un’occasione promozionale per lo stato. Questo ha portato, nella prassi, ad individuare con il nome del luogo dove si è svolta la riunione, alcune importanti decisioni. Adesso la sede è fissa a Bruxelles.

Il Consiglio (art. 16 TUE e art. 237 – 243 TFUE)

Il Consiglio è la seconda istituzione politica, regolata dall’art. 16 TUE, art. 237 - 243 TFUE. Una volta quest’organo si chiamava Consiglio dei Ministri per la sua composizione. Il Consiglio esprime la volontà dei governi, come il Consiglio Europeo, ma a livello più basso, in quanto è composto dai ministri dei governi degli stati membri. La funzione principale è quella di adottare atti normativi, generalmente insieme al Parlamento europeo. Il Consiglio stabilisce lo statuto dei Comitati previsti dai Trattati. I Comitati, organi molto importanti, sono composti dai funzionari dei governi con funzione di supporto all’attività del Consiglio; ad es. se si deve trattare di un certo tema esso è prima analizzato all’interno dei Comitati, e solo dopo la discussione si sposta a livello del Consiglio. Attualmente i componenti del Consiglio sono 27 (un ministro per ogni stato membro) tuttavia l’art. 16 TUE non fa riferimento specificamente al ruolo di ministro ma dice:

Il Consiglio è composto da un rappresentante di ciascuno Stato membro a livello ministeriale, abilitato a impegnare il governo dello Stato membro che rappresenta e ad esercitare il diritto di voto. Con questa formulazione particolarmente ampia, si vuole dare, soprattutto agli stati federali (come la Germania), la possibilità di far partecipare, all’interno del Consiglio, anche rappresentanti dei governi regionali, cioè anziché un ministro di governo centrale può essere nominato, come esponente del Consiglio, anche un ministro di un governo locale, a seconda della struttura costituzionale o amministrativa dei vari stati membri. Anche per gli stati non federali questa formulazione è importante, perché permette ad es. ai sottosegretari di partecipare al Consiglio. Il Consiglio ha varie formazioni, in altre parole, in base al tema del quale si deve occupare, ha una formazione diversa; ad es. se si parla di agricoltura o lavoro andranno i ministri che si occupano di tali materie. Quindi la composizione è molto variabile sia per materia che per composizione e quindi per ministro competente per una certa materia; a ciò si aggiunge che i governi cambiano e quindi, a livello personale, anche i ministri cambiano. Per questo motivo c’è bisogno di assicurare la continuità dei lavori del Consiglio attraverso i Comitati e attraverso il CORIPER. Ci sono tuttavia due formazioni permanenti del Consiglio che sono predefinite sulla base del Trattato: il 18

Consiglio Affari Generali e il Consiglio Affari Esteri. Le altre formazioni (ad es. agricoltura, lavoro, ambiente ecc…) vengono stabilite dal Consiglio Europeo tramite delibera. Viene poi steso un calendario delle riunioni e sulla base di questo i ministri partecipano alle riunioni della formazione della quale fanno parte. Il Consiglio ha una presidenza per le varie formazioni che, oggi, sulla base del Trattato di Lisbona, è stabilita su un turno di rotazione paritaria degli stati membri stabilito dal Consiglio Europeo (decisione entrata in vigore insieme al nuovo Trattato il 1 dicembre 2009): la Presidenza viene effettuata per 18 mesi contemporaneamente da tre stati. Al momento ad es. essa spetta a Spagna, Belgio e Ungheria che, fino al giugno 2011, avranno la Presidenza delle varie formazioni del Consiglio. Il trio nella presidenza conferisce maggiore coesione e continuità nei lavori. Oltre alla Presidenza, per il Consiglio opera un apparato amministrativo che ha sede a Bruxelles, molto numeroso (circa 2000 dipendenti) che opera per preparare i lavori del Consiglio perché poi deve porre in essere le decisioni che il Consiglio stesso adotta: il segretariato generale del Consiglio. Il Consiglio ha soprattutto una funzione legislativa e quindi adotta atti. Ci sono tre possibilità per quanto riguarda le delibere del Consiglio. La regola generale, e anche quella residuale, perché si applica solo quando il Trattato non prevede un'altra modalità, è quella della maggioranza qualificata: è una novità importante, poiché in origine il Consiglio deliberava all’unanimità quindi si prevedeva che tutti gli stati membri fossero d’accordo; questo vuol dire che si è andati nel senso di rafforzare l'integrazione, cioè vuol dire che c'è la disponibilità da parte degli stati di accettare regole nelle quali gli stati non sono d'accordo; il secondo metodo che rimane in certi casi è quello dell’unanimità prevista nel settore della PESC e in altre materie rispetto alle quali gli stati membri sono molto cauti e non sono voluti passare alla maggioranza qualificata; un es. è la politica sociale, dove gli stati membri non vogliono sottoporsi a soggezioni che non accettano. Altri esempi sono alcuni ambiti della materia dell'immigrazione e il diritto penale. Il Trattato prevede varie altre volte la votazione all’unanimità; ad es. nel caso della delibera che concerne il modo attraverso il quale si possono arricchire i diritti del cittadino dell’Unione. In poche ipotesi (cioè per le decisioni meno importanti e per quello che riguarda l'organizzazione interna del Consiglio) è prevista la maggioranza semplice, ovvero la maggioranza dei membri che compongono il Consiglio. Quando il Consiglio delibera all’unanimità ci domandiamo quale sia l’effetto dell’astensione da parte di uno dei ministri; l’astensione da parte di uno stato non impedisce il raggiungimento dell’unanimità e quindi l’adozione dell’atto. In genere un membro si astiene perché non vuole impedire l’adozione dell’atto, ma vuole, in ogni caso, manifestare il suo dissenso. L’assenza è invece una forma di protesta molto forte che non consente di raggiungere l’unanimità; in certi casi, nella storia ormai antica della Comunità, gli stati, quando non erano d’accordo sul modo in cui la Comunità conduceva la sua politica, non andavano alle riunioni: ad es. per un periodo in Francia ha fatto una politica che si incarnava nella sedia vuota e, siccome si votava ancora soprattutto all’unanimità, bloccava i lavori. Uno stato che è assente, dunque, vuole impedire all’Unione Europea di andare avanti; oggi, l’assenza di uno stato durante una decisione a maggioranza qualificata, conta poco, quindi risulta preferibile che uno stato si presenti ed esponga le proprie ragioni. Lo stato assente, si può fare rappresentare e quindi può delegare un altro stato a rappresentarlo all’interno del Consiglio. 19

La procedura ora applicata, ai fini della maggioranza qualificata, si applicherà fino al 31 ottobre 2014. Questa procedura, oggi, è particolarmente complicata, poiché ogni stato cerca di avere più potere nell’ambito del Consiglio. La maggioranza qualificata oggi, secondo questo sistema, prevede che ogni stato abbia un peso, quindi ogni stato dispone di un certo numero di voti questo vuol dire che ci sono stati che pesano di più e stati che pesano di meno all’interno del Consiglio. Ogni stato dunque vorrebbe vere il peso maggiore possibile all’interno del Consiglio. Il criterio generale dovrebbe essere, ma non lo è del tutto, quello della entità della popolazione: gli stati che hanno più cittadini devono pesare di più di quelli che ne hanno meno; questa procedura aiuta anche dal punto di vista della legittimazione democratica. Sta di fatto che, però, nell’ambito delle negoziazioni molto difficili, che portano a stabilire la ponderazione, cioè a stabilire quanti voti ha ogni stato, non si è mai stabilito un meccanismo precisamente correlato all’entità della popolazione. Questo perché, si è cercato, sulla base del compromesso politico, di tener conto della grandezza dello stato, non solo dal punto di vista della popolazione, ma anche dal punto di vista della sua importanza politica. Questo meccanismo, dunque, è frutto di un equilibrio molto delicato. In questo momento, frutto di questa difficile negoziazione, è che gli stati più grandi hanno 29 voti ciascuno; quindi ad es. l’Italia, che rientra in questa categoria, ha 29 voti. Lo stato più piccolo, Malta, ha soltanto 3 voti nell’ambito del Consiglio. Il totale dei voti è 345 e, per arrivare alla maggioranza, occorre raggiungere i 255 voti che devono provenire dalla maggioranza o dai 2/3 degli stati rispettivamente nei casi in cui si voti una delibera proveniente dalla Commissione (che assicura la democraticità) o meno. A questo meccanismo però si aggiunge una sorta di correttivo: ogni stato, nel momento in cui si vota, e si arriva ai 255 voti o più e quindi si può adottare l’atto, può chiedere di verificare se i voti favorevoli rappresentano almeno il 62% della popolazione. Questo serve a riequilibrare il meccanismo dando più importanza alla popolazione degli stati piuttosto che a questi numeri che riflettono anche il peso politico di ciascuno stato. In realtà, questo strumento, è utilizzato solo quando uno stato è contrario, e quindi non ha un atteggiamento favorevole, per bloccare l’adozione della delibera. Questo strumento può essere più facilmente compreso considerando che gli atti del Consiglio che possono riguardare tante materie diverse, al loro interno hanno una composizione di interessi diversi: ad es. possono esserci interessi diversi in materia di agricoltura tra i paesi mediterranei e quelli del nord Europa. Questo meccanismo complesso di voto, dunque, serve a fare in modo che, le delibere a maggioranza qualificata siano ampiamente condivise e che si sia raggiunto un compromesso accettabile tra gli interessi dei vari stati. Al di là dei numeri ciò che conta quindi è il compromesso politico che essi esprimono: attraverso questo metodo si tende a raggiungere una composizione dell’interessi che tendenzialmente non dovrebbe favorire nessuno e cioè dovrebbe portare ad una soluzione equilibrata tra i diversi interessi dei vari stati membri. Con il Trattato di Lisbona si voleva stabilire un metodo più semplice e sostituire questo metodo così complesso, ma non c’è stato un accordo tra gli stati. Tuttavia, gli stati si sono impegnati a trovare una soluzione per il futuro: dal 1 novembre 2014 entrerà in funzione un nuovo metodo, anche se, un qualsiasi stato potrà chiedere di votare con il sistema vecchio fino al 2017. Nel Trattato di Lisbona all’art. 16 par. 4 TUE si trova il nuovo meccanismo; per individuare quello vecchio occorre ricercarlo in un protocollo (sulle disposizioni transitorie prot. n.° 36 art. 3) alla fine del Trattato. Nel nuovo sistema di voto c’è una 20

novità ovvero il voto ponderato sparisce completamente, quindi, tutti gli stati hanno lo stesso peso e sono in una situazione di parità:

A decorrere dal 1° novembre 2014, per maggioranza qualificata si intende almeno il 55 % dei membri del Consiglio, con un minimo di quindici, rappresentanti Stati membri che totalizzino almeno il 65 % della popolazione dell'Unione. La minoranza di blocco deve comprendere almeno quattro membri del Consiglio; in caso contrario la maggioranza qualificata si considera raggiunta. Le altre modalità che disciplinano il voto a maggioranza qualificata sono stabilite all'articolo 238, paragrafo 2 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

Il nuovo metodo si basa quindi in tre diversi criteri cumulativi: 1) 55% dei membri 2) che rappresentino 15 stati (di 27, si vuole quindi mantenere un consenso piuttosto alto) che totalizzino 3) il 65% della popolazione. Tuttavia, per impedire l’adozione di un atto, è prevista una minoranza di blocco di 4 membri del Consiglio, per evitare che uno stato grande (quindi con una popolazione più ampia) possa da solo o con uno o due stati possa impedire l’adozione dell’atto. Dunque questo criterio serve a riequilibrare la situazione dei paesi più grandi e a controbilanciare la situazione dei paesi più piccoli. C’è, in ogni caso, un’intesa (compromesso di Ioannina) tra i governi degli stati membri, sulla base della quale, nella prassi, quando si riesce a adottare l’atto, ma con i criteri minimi richiesti (sia nel sistema attuale che in quello futuro), sul piano informale, si aspetta ad adottarlo e si cerca di raggiungere un consenso maggiore. I lavori del Consiglio sono coadiuvati, oltre che dai Comitati, anche da uno specifico organo CORIPER (Comitato dei Rappresentati Permanenti), disciplinato dall’art. 16 par. 7 TUE:

Un comitato dei rappresentanti permanenti dei governi degli Stati membri è responsabile della preparazione dei lavori del Consiglio.

Questo Comitato prepara dunque i lavori del Consiglio, e cioè esamina quelli che in gergo si chiamano dossier dei quali il Consiglio si deve occupare nelle sue riunioni. Il CORIPER è importante perché da continuità ai lavori del Consiglio e, a volte, già nell’ambito del Comitato si raggiungono soluzioni e quindi si decide rispetto ad un certo atto normativo e si trova il compromesso politico per l’adozione dell’atto; in questi casi, la decisione in questione, è indicata nell’ordine del giorno del Consiglio nella parte A. L’ordine del giorno del Consiglio ha, infatti, una parte A e una parte B: nella prima vengono indicate tutte quelle questioni che il CORIPER ha già sistemato e dunque i ministri si limitano a votare; nella seconda parte è richiesta, da parte dei ministri, una discussione, quindi sono indicate quelle questioni per le quali, nell’ambito del CORIPER, non si è riusciti a raggiungere il compromesso politico necessario. Il Consiglio si riunisce in seduta pubblica, quando deve adottare degli atti, quindi, quando delibera e vota su un progetto di atto legislativo, per ragioni di trasparenza; quando le riunioni non si traducono immediatamente in una delibera sono ancora segrete. Anche in questo è visibile la tensione dell’UE tra un metodo intergovernativo delle organizzazioni nazionali (dove, secondo gli 21

stati, la segretezza aiuta il compromesso) e l’esigenza di coinvolgere i cittadini (dove c’è la necessità di trasparenza, di piena informazione dei cittadini almeno nel momento in cui si adottano gli atti normativi da parte del Consiglio). Per quanto riguarda la formazione della volontà dei ministri nell’ambito del Consiglio vi è un ruolo dei Parlamenti nazionali. Il Trattato non ne parla ma dice solo che il Consiglio deve informare i parlamenti nazioni; ecco perché è importante che i parlamenti nazionali cerchino di influenzare e di indirizzare l’attività dei ministri prima che vadano alla riunione del Consiglio, in modo tale che abbiano un indirizzo da parte dei rispettivi parlamenti nazionali. A questa esigenza, si aggiunge, in certi ordinamenti come quello italiano, quella che anche le regioni possano influenzare l’orientamento che i ministri terranno nel Consiglio. Questo è importante perché oggi, soprattutto dopo la riforma dell’art. 117 C., sono molti gli ambiti di competenza regionale che sono oggetto di norme dell’Unione, come ad es. l’agricoltura. A tale riguardo, nell’ordinamento interno, troviamo tre disposizioni rilevanti: l’art. 117, 5 co. C. (pag. 245 “Materiali”):

Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza.

Le Regioni devono poter influenzare la posizione del governo, posizione che poi verrà portata in consiglio; la l. 131/2003 art. 5 (pag. 246 “Materiali) (per l’adeguamento alle modifiche dell’art. 117 C.) specifica il ruolo delle Regioni indicato dall’art. 117 C:

Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano concorrono direttamente, nelle materie di loro competenza legislativa, alla formazione degli atti comunitari, partecipando, nell’ambito delle delegazioni del governo, alle attività del Consiglio e dei gruppi di lavoro e dei comitati del Consiglio e della Commissione europea, secondo modalità da concordare in sede di Conferenza Stato-Regioni che tengano conto della particolarità delle autonomie speciali e, comunque, garantendo l’unitarietà della rappresentazione della posizione italiana da parte del Capo delegazione designato dal governo. […]

Le Regioni, nelle materie di loro competenza, partecipano direttamente alla formazione degli atti comunitari (da aggiornare in atti dell’Unione) facendo parte alle delegazioni del governo, e cioè, devono poter partecipare a quei Comitati che preparano l’attività del Consiglio. Quindi il ruolo che le Regioni hanno nella formazione degli atti dell’Unione è u ruolo di indirizzo del governo ma è anche un ruolo diretto vale a dire rappresentanti dell’Unione hanno uffici a Bruxelles e partecipano direttamente ai Comitati che preparano le delibere e l’attività che viene svolta dal Consiglio. La terza disposizione è la l. 11/2005 art. 5 par. 3 (pag. 236 “Materiali”):

Ai fini della formazione della posizione italiana, le regioni e le province autonome, nelle materie di loro competenza, entro venti giorni dalla data del 22

ricevimento degli atti di cui ai commi 1 e 2 dell'articolo 3, possono trasmettere osservazioni al Presidente del Consiglio dei Ministri o al Ministro per le politiche comunitarie, per il tramite della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano o della Conferenza dei presidenti dell'Assemblea, dei Consigli regionali e delle province autonome. […]

Le regioni possono, attraverso la conferenza Stato – Regioni, presentare osservazioni al governo quindi possono così indirizzare l’attività del governo rispetto alle delibere che questo poi dovrà assumere all’interno del Consiglio. Le Regioni, al contrario del parlamento, sono abbastanza attente agli sviluppi del diritto dell’UE e quindi utilizzano questi meccanismi sia nel senso di presentare osservazioni, sia nel senso della partecipazione diretta nell’ambito dei Comitati e degli organi che operano a Bruxelles; quindi le regioni, e la stessa cosa avviene negli altri stati membri ispirati al decentramento, hanno questa funzione di collaborare e cooperare a determinare l’orientamento dei singoli stati espresso nell’ambito del Consiglio.

La Commissione (art. 17 TUE e art. 244 – 250 TFUE)

La Commissione è un’istituzione politica che ha struttura e funzioni completamente diverse da quella del Consiglio Europeo e del Consiglio. La Commissione è regolata dagli art. 17 TUE e artt. 244 - 250 TFUE. Essa non esprime la volontà dei governi; infatti, è un insieme di tecnici, quindi di esperti nelle varie materie oggetto dell’attività della Commissione stessa. La Commissione oggi è composta da un componente per ogni stato membro, quindi 27 commissari (numero che si è molto ampliato a seguito dell’allargamento). La Commissione per poter funzionare bene, visto che è un organo tecnico e che le sue decisioni sono di carattere collegiale, e dunque prese insieme dai vari membri, dovrebbe avere una struttura diversa e più agile. Di questo sono consapevoli gli stati che, per questo motivo, hanno deciso che, in futuro, dal 1° novembre 2014, sarà stabilito un sistema di rotazione paritaria tra gli stati in modo tale che il numero dei componenti della Commissione corrisponda ai 2/3 del numero degli stati membri. Questo meccanismo è comunque difficile da accettare per gli stati, in quanto non tutti avranno la possibilità di avere un commissario all’interno della Commissione; per questo motivo, già a fine 2008, in una riunione del Consiglio Europeo, i Capi di Stato o di governo si sono accordati in modo tale che, anche dopo il 1° novembre 2014, la Commissione possa avere un componente per ogni stato membro. Quindi, da un lato gli stati si impegnano con questo nuovo meccanismo di rotazione paritaria, ma dall’altra, in modo informale, si sono già accordati per evitare di applicarlo. Il Trattato prevede che la Commissione sia indipendente, nel senso che i commissari non possono né chiedere, né accettare istruzioni da nessuno, in particolare dai governi; ma, il fatto che ogni stato ci tenga ad avere il proprio commissario, fa pensare che questo requisito valga fino ad un certo punto: se fosse completamente indipendente gli stati non dovrebbero avere tale interesse. I commissari inoltre non possono esercitare alcuna attività professionale in quanto potrebbe esserci un conflitto di interessi. A partire dal Trattato di Lisbona, la Commissione viene nominata con un procedimento un po’ complesso, poiché nel meccanismo di nomina è molto

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evidente la forte tensione presente nell’Unione (il potere che gli stati vorrebbero avere e lo sviluppo nel senso di una democrazia parlamentare). Il Consiglio Europeo, deliberando a maggioranza qualificata, individua il Presidente designato e poi lo propone al Parlamento europeo che lo elegge a maggioranza dei membri che lo compongono (quindi non dei presenti). Quando il Parlamento europeo non è d’accordo con il Consiglio Europeo sul candidato, e dunque non raggiunge la maggioranza necessaria ad eleggere il Presidente, il Consiglio Europeo deve proporne un altro e questo meccanismo va avanti fino a quando il Parlamento europeo non ne elegge uno. In realtà, nella prima ipotesi di applicazione di questo nuovo meccanismo di nomina, il Parlamento europeo ha eletto il primo candidato proposto; si immagina quindi, che il Consiglio Europeo, quando propone il Presidente della Commissione, ha già in mente quella che potrebbe essere la reazione del parlamento, e quindi, si cercherà, sotto il profilo politico, di individuare una persona che sia gradita, da un lato, ai governo e, dall’altro, al Parlamento europeo. In seguito alla nomina del Presidente, il Consiglio, d’accordo con il Presidente eletto, sceglie tutti gli altri componenti della Commissione. Pare dunque che il Presidente del Consiglio abbia un potere molto ampio, ma, in realtà, si procede sulla base di proposte dei singoli governi, dunque ogni governo propone il “suo commissario”. In seguito, la Commissione dovrà presentarsi, nel suo insieme, di fronte al Parlamento europeo (doppia investitura della Commissione da parte del Parlamento europeo), che, a questo punto, si può esprimere solo nei confronti della Commissione nel suo insieme e, dunque, non in relazione ai singoli aspiranti commissari. Il potere del parlamento sarebbe molto più efficace se esso si potesse esprimere singolarmente su ogni candidato: se si esprimesse negativamente e non approvasse l’intera Commissione, occorrerebbe ricominciare tutta la procedura; tuttavia, nel 2004, il Parlamento europeo, in modo informale, si è ritagliato un potere importante. Dopo che fu designata una Commissione, il Parlamento europeo si espresse in anticipo, in un dibattito, nel quale ha fatto presente la contrarietà dei parlamentari nei confronti di uno dei commissari presentati (il commissario italiano Rocco Buttiglione): se si fosse portata quella Commissione di fronte al parlamento, per colpa di un solo commissario, il Parlamento europeo avrebbe votato contro su tutto il progetto. A ciò seguì il cosiddetto “rimpasto”: quel commissario venne sostituito in modo da non far affondare tutto il progetto. In conclusione quindi, il Parlamento europeo è riuscito a far cambiare uno dei commissari senza bisogno di arrivare al voto negativo. La Commissione, una volta ottenuto il voto del Parlamento europeo, inizia la sua attività sulla base di una ripartizione di funzioni determinata dal Presidente della Commissione: ogni commissario ha un suo ambito di competenza scelto in base alle sue specifiche conoscenze tecniche (commissario dell’ambiente, dei trasporti, attualmente italiano, dell’agricoltura ecc…). L’art. 17 TUE par. 3 dice a questo riguardo:

I membri della Commissione sono scelti in base alla loro competenza generale e al loro impegno europeo e tra personalità che offrono tutte le garanzie di indipendenza.

Il procedimento di nomina, nell’ambito del rapporto tra la Commissione e il Parlamento europeo, stabilisce un rapporto simile al rapporto di fiducia. Lo strumento con il quale si attua questo rapporto è la mozione di censura ovvero 24

una delibera che può essere assunta dal Parlamento europeo sulla base della quale la Commissione è costretta a dimettersi collegialmente (art. 17 TFUE par. 8 e art. 234 TFUE); questo strumento non è stato mai usato, perché non prevede una partecipazione più importante del parlamento nel procedimento di nomina della nuova Commissione; un altro elemento che lega la Commissione al Parlamento europeo è la durata del mandato: il mandato della Commissione è pari a quella della legislatura del Parlamento europeo, e cioè 5 anni. In realtà, a seguito degli adattamenti entrati in vigore dopo Trattato di Lisbona, la nomina della Commissione è avvenuta il 9 febbraio 2010, mentre il Parlamento europeo è stato eletto nel giugno 2009. La vecchia Commissione è rimasta dunque in carica per più di 5 anni, in attesa dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e quindi della nomina della Commissione sulla base delle nuove regole. Il Presidente della Commissione, oltre a ripartire i compiti dei vari commissari, ha anche altre importanti funzioni elencate nell’art. 17 TUE:

Il presidente della Commissione: a) definisce gli orientamenti nel cui quadro la Commissione esercita i suoi compiti; b) decide l'organizzazione interna della Commissione per assicurare la coerenza, l'efficacia e la collegialità della sua azione; c) nomina i vicepresidenti, fatta eccezione per l'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza, tra i membri della Commissione.

Il Presidente da dunque delle linee generali agli orientamenti delle attività della Commissione, decide l’organizzazione interna e nomina i vicepresidenti. A ciò si aggiunge un potere sulla base del quale un componente della Commissione deve rassegnare le dimissioni se il Presidente glielo chiedesse, soprattutto nell’ipotesi in cui esso violi i propri doveri di indipendenza. La commissione ha una sua organizzazione amministrativa con sede a Bruxelles che ha circa 20.000 dipendenti: alcuni sono interpreti, ma molti altri lavorano per preparare l’attività della Commissione. Le attività preponderanti alle quali sono dedicati più lavoratori sono l’attività propositiva (soprattutto per la consultazione degli ambienti interessati a una data proposta di atto normativo) e l’attività che attiene al controllo sul comportamento degli stati membri (ovvero verificare se tutti gli stati membri adempiono agli obblighi derivanti dalla partecipazione all’Unione Europea). La Commissione ha un ruolo fondamentale nella composizione degli interessi degli stati e delle varie componenti della società (sindacati, lavoratori, associazioni a tutela dell’ambiente, consumatori ecc…). La funzione principale nella quale si esplica la funzione di garantire l’interesse generale è quella dell’iniziativa legislativa e di elaborazione del contenuto della proposta dell’atto: la proposta dell’atto deve rispecchiare l’interesse generale di tutte le componenti degli stati membri. Sono pochi i casi nei quali gli atti possono essere adottati non per proposta della Commissione ma su iniziativa di altri soggetti. La Commissione, in certi casi, ha anche la funzione normativa e può, quindi, adottare gli atti sulla base di alcune (poche) disposizioni del Trattato che direttamente le conferiscono questo potere. Molto più frequente è l’ipotesi nella quale la Commissione sia delegata, da atti legislativi, ad adottare atti di esecuzione: da parte del parlamento e del Consiglio vengono adottati atti legislativi che prevedono che certe disposizioni più specifiche siano rimandate 25

alla Commissione, come una sorta di sistema di delega. In realtà però, lo spazio discrezionale che la Commissione ha in questa sua attività normativa delegata è piuttosto ristretto poiché, da una parte, c’è la possibilità che il parlamento e il Consiglio revochino la delega, e dunque la Commissione deve essere coerente con ciò che il parlamento e il Consiglio si aspettano; dall’altra, l’atto legislativo deve precisare gli obiettivi, il contenuto e la portata della delega. È dunque il legislatore quindi decide quanto spazio lasciare alla Commissione, definendo i confini della delega del potere affidatole. In certi casi, la Commissione ha, inoltre, un potere esecutivo: ci sono, infatti, dei settori nei quali la Commissione gestisce direttamente l’applicazione delle norme; tre esempi molto importanti di settori, in cui può esercitare questo potere, sono: quello della concorrenza, dove ad es. può infliggere delle sanzioni pecuniarie alle imprese che non rispettano le regole; quello degli aiuti di stato, in linea generale vietati dal TFUE, salvo certe ipotesi particolari, dove la Commissione può ad es. ordinare allo stato di farsi restituire il prestito (come nel caso italiano dell’Alitalia); infine, quello dei finanziamenti ex comunitari, oggi dell’UE: ci sono, infatti vari finanziamenti e fondi che la Commissione europea gestisce direttamente al fine di favorire ad es. lo sviluppo di certi settori, come quello tecnologico, o di favorire le piccole imprese e così via. Un compito della Commissione è anche quello di vigilare sul comportamento degli stati membri; gli stati sulla base dei trattati hanno tutta una serie di obblighi e l’adempimento di questi, da parte degli stati, viene controllato dalla Commissione.

Il Parlamento europeo (art. 14 TUE e art. 223 – 234 TFUE)

Il Parlamento europeo è un’istituzione politica disciplinata dagli art. 14 TUE e artt. 223 - 234 TFUE. La funzione del parlamento si trova nell’art. 14 TUE par. 1 dove si dice:

Il Parlamento europeo esercita, congiuntamente al Consiglio, la funzione legislativa e la funzione di bilancio. Esercita funzioni di controllo politico e consultive alle condizioni stabilite dai trattati. Elegge il presidente della Commissione.

Il Parlamento europeo è composto dai rappresentanti dei cittadini dell’Unione (art. 14 par. 3 TUE):

I membri del Parlamento europeo sono eletti a suffragio universale diretto, libero e segreto, per un mandato di cinque anni.

Il voto libero e segreto dovrebbe essere previsto già dagli ordinamenti dei singoli stati membri. Il mandato di 5 anni, corrisponde a quello della Commissione. Il Parlamento europeo elegge, tra i suoi componenti, il suo Presidente. L’aspetto principale che concerne il funzionamento del Parlamento europeo è quello della determinazione del numero di seggi che spetta a ogni stato membro: c’è un rapporto preciso tra i numero dei seggi che spettano al singolo stato e l’entità della popolazione. Tuttavia, il Trattato prevede alcuni criteri particolari che devono essere rispettati; in particolare, all’art. 14 par. 2 TUE si

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precisa il numero massimo di componenti e la soglia minima e massima di parlamentari per stato:

Il Parlamento europeo è composto di rappresentanti dei cittadini dell'Unione. Il loro numero non può essere superiore a settecentocinquanta, più il presidente. La rappresentanza dei cittadini è garantita in modo degressivamente proporzionale, con una soglia minima di sei membri per Stato membro. A nessuno Stato membro sono assegnati più di novantasei seggi. Il Consiglio europeo adotta all'unanimità, su iniziativa del Parlamento europeo e con l'approvazione di quest'ultimo, una decisione che stabilisce la composizione del Parlamento europeo, nel rispetto dei principi di cui al primo comma.

La dicitura “più il presidente” è stata aggiunta in seguito, poiché l’Italia aveva avuto un parlamentare in meno, percui ha “minacciato” di non ratificare il Trattato se non fosse stata aggiunta la suddetta dicitura. Il Parlamento europeo ha dunque una composizione molto ampia: è impensabile scendere sotto a questa soglia, perché questo vorrebbe dire ridurre il livello di rappresentatività del Parlamento europeo e scontenterebbe i governi di alcuni stati membri. Al suo interno, il Parlamento europeo è diviso anzitutto in gruppi politici, che rispecchiano i partiti che vi sono a livello nazionale e trovano a livello europeo una forma di aggregazione; inoltre è organizzato in Commissioni (come anche nel parlamento italiano): dunque il numero così ampio trova un contrappeso nel fatto che molte attività del Parlamento europeo è svolta all’interno di Commissioni. Ancora oggi il parlamento non è eletto in base ad una procedura uniforme: ogni stato ha la sua legge elettorale. In effetti, i trattati prospettano l’individuazione di una procedura uniforme, il cui progetto deve essere elaborato dallo stesso parlamento, solo che ancora oggi non si è arrivati ad un meccanismo unico, poiché è molto difficile arrivare ad un compromesso in questo ambito. Tuttavia si è tentato di stabilire delle regole comuni, con l’atto del 1976, che ha previsto l’elezione del Parlamento europeo a suffragio universale e diretto (prima delle elezioni del 1979, sulla base di questo atto, chi era parlamentare nazionale era anche parlamentare europeo). Fra queste regole anzitutto quella che disciplina la data: ancora oggi non è possibile stabilire una data unica, ma, con queste regole, si stabilisce il periodo comune (tra il giovedì e la domenica) in cui tutti gli stati devono votare (ovviamente lo spoglio inizia a urne chiuse, dopo che si sono tenute le ultime votazioni). Nel 2002, sono stati stabiliti ulteriori rilevanti principi che hanno portato ad alcune importanti limitazioni alla libertà dei singoli stati; ad es. il divieto del doppio mandato: fino al 2002 in uno stato, se si voleva, si poteva continuare ad essere parlamentare nazionale ed europeo senza vincoli né preclusioni. Dal 2002, di fronte al fatto che in molti stati ancora si andava in questa direzione, si è provveduto, a livello europeo, a vietare questo meccanismo. Questo è importante perché serve a favorire una partecipazione più ampia e costante da parte dei parlamentari, e limitare l’assenteismo: se un parlamentare fosse sia nazionale che europeo privilegerebbe il parlamento del proprio stato, ritagliandosi poco spazio per il Parlamento europeo. Questo vuole anche ricordare che, quando si presentano certe importanti candidature di politici italiani per es. per il Parlamento europeo, dobbiamo immaginare che, se verranno eletti, essi difficilmente ci

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andranno, e quindi magari al Parlamento europeo andranno coloro che sono arrivati secondi dalle votazioni. La mancanza di un sistema elettorale uniforme e comune comporta una conseguenza: hanno poca importanza i collegamenti tra i vari partiti politici dei diversi stati membri. Tuttavia sulla base del TUE si dovrebbe favorire l’istituzione di partiti politici a livello europeo; invece al momento vi sono soltanto degli organi di collegamento tra i partiti dei vari stati dell’UE. Il Parlamento europeo normalmente delibera a maggioranza dei voti espressi, quindi anche se ci sono assenti, si riesce a deliberare lo stesso; ci sono, però, delle situazioni importanti (come l’approvazione della mozione di censura), nelle quali è richiesta la maggioranza dei componenti del parlamento. Il Parlamento europeo ha un suo segretariato che ha sede a Lussemburgo. Le riunioni delle Commissioni si svolgono a Bruxelles; le riunioni plenarie invece si svolgono a Strasburgo. Questa ripartizione rende difficile lo svolgimento dei lavori, anche se fino a qualche anno fa la situazione era peggiore, perché quando i parlamentari si trasferivano da una parte all’altra dovevano essere trasportate anche tutte le carte che riguardavano determinate questioni, mentre oggi attraverso internet e la posta elettronica questo problema è superato. Al contrario il problema della pluralità di sedi non è superato poiché nessuno dei tre stati interessati (Francia, Belgio e Lussemburgo) vuole lasciare la propria sede per interessi politici ed economici.

Le relazioni tra le istituzioni politiche: equilibrio istituzionale e principio di leale cooperazione (art. 13 TUE e 234 TFUE)

Nel sistema dell’UE, non c’è una ripartizione netta tra la funzione legislativa ed esecutiva, e nemmeno giudiziaria. Infatti, nell’ambito del sistema, più che a questa ripartizione a cui siamo abituati oggi, conta il principio dell’equilibrio istituzionale, ovvero il principio in base al quale, sulla base del trattato, ogni istituzione ha una specifica funzione e attraverso l’esercizio di questa funzione l’istituzione stessa si esprime. Complessivamente, i vari compiti delle istituzioni, portano all’equilibrio istituzionale e dunque ad una serie di “contrappesi” sulla base dei quali, il risultato finale deve tener conto delle varie componenti che le istituzioni stesse rappresentano: il Parlamento europeo rappresenta i cittadini, il Consiglio e il Consiglio Europeo i governi e la Commissione l’indipendenza e l’interesse generale. Dalla composizione dei vari interessi espressi dalle istituzioni politiche dunque derivano gli atti normativi. Ciascuna istituzione, come ha affermato la Corte in varie pronunce, deve agire nei limiti delle competenze che le sono assegnate dal Trattato. Questo principio è oggi enunciato dall’art. 13 par. 2 TUE:

Ciascuna istituzione agisce nei limiti delle attribuzioni che le sono conferite dai trattati, secondo le procedure, condizioni e finalità da essi previste. Le istituzioni attuano tra loro una leale cooperazione.

L’espressione “leale cooperazione” è stata per la prima volta utilizzata dalla Corte di Giustizia. Questo è un caso nel quale la giurisprudenza della Corte è stata codificata, e cioè, un principio che risulta dalla giurisprudenza, lo ritroviamo oggi scritto nel Trattato.

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Il Parlamento europeo ha dei poteri di controllo, in particolare sulla Commissione, che possono essere distinti tra poteri di carattere politico e poteri di carattere giuridico formale. I poteri di controllo di carattere politico sono espressi attraverso strumenti, usati anche dai parlamenti nazionali: in particolare, le interrogazioni (molto rapide, sia scritte che orali) a cui possono essere sottoposti la Commissione, che ha l’obbligo di rispondere, e il Consiglio, che non ha tale obbligo ma normalmente non si tira indietro, e i dibattiti parlamentari. Questi strumenti non possono essere usati nei confronti del Consiglio Europeo che, a sua volta, ha un modesto obbligo di informazione successivamente alla riunione. Lo strumento formale giuridico è la mozione di censura, che il Parlamento europeo può approvare nei confronti della Commissione, regolato dall’art. 234 TFUE:

Il Parlamento europeo, cui sia presentata una mozione di censura sull'operato della Commissione, non può pronunciarsi su tale mozione prima che siano trascorsi almeno tre giorni dal suo deposito e con scrutinio pubblico. Se la mozione di censura è approvata a maggioranza di due terzi dei voti espressi e a maggioranza dei membri che compongono il Parlamento europeo, i membri della Commissione si dimettono collettivamente dalle loro funzioni e l'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza si dimette dalle funzioni che esercita in seno alla Commissione. Essi rimangono in carica e continuano a curare gli affari di ordinaria amministrazione fino alla loro sostituzione conformemente all'articolo 17 del trattato sull'Unione europea. In questo caso, il mandato dei membri della Commissione nominati per sostituirli scade alla data in cui sarebbe scaduto il mandato dei membri della Commissione costretti a dimettersi collettivamente dalle loro funzioni.

La conseguenza dell’approvazione della mozione di censura è molto forte al punto che occorrerà procedere alla nomina di una nuova Commissione. La procedura che l’articolo prevede ai fini dell’approvazione della mozione, viste le conseguenze, è molto gravosa: essa può essere approvata a maggioranza di 2/3 dei membri che compongono il parlamento. Le mozioni sono state presentate varie volte, ma finora non sono mai state approvate. Tuttavia, c’è stato un caso nel quale la Commissione si è dimessa, prima di arrivare alla mozione, per effetto di un’indagine svolta dal Parlamento europeo, che aveva messo in luce una serie di episodi di corruzione da parte di alcuni commissari, in particolare della commissaria francese dell’epoca. Nonostante la mozione di fiducia, in linea generale, i poteri del Parlamento europeo sono molto meno forti di quelli dei parlamenti nazionali; tuttavia, la Corte, già molti anni fa, ha affermato che, nel sistema di quella che allora era la Comunità, doveva vigere il principio di democrazia e in base a questa affermazione la Corte di Giustizia aveva valorizzato il più possibile il ruolo del Parlamento europeo, che allora aveva soltanto un modestissimo potere consultivo (emissione dei pareri mai vincolanti per il Consiglio). In certi casi però, questi pareri, come avviene ancora oggi, dopo le modifiche del Trattato di Lisbona, pur rimanendo non vincolanti, devono essere obbligatoriamente richiesti dal Consiglio prima di adottare atti. Nelle sue pronunce, La Corte di Giustizia ha affermato i principi dell’equilibrio istituzionale e della leale cooperazione, oggi codificati nel Trattato. La prima delle pronunce (pag. 2 “Materiali”) è il caso Roquette del 1980: in questa sentenza la ricorrente e il parlamento sostenevano che un certo regolamento, che il Consiglio aveva adottato, era un atto che doveva 29

essere annullato perché emesso senza il parere del Parlamento europeo, in una di quelle ipotesi nelle quali esso era richiesto come obbligatorio. La Corte nel par. 33 della sentenza in questione afferma che “la consultazione […] è lo strumento che consente al parlamento l’effettiva partecipazione al processo legislativo della Comunità. Questo potere costituisce un elemento essenziale dell’equilibrio istituzionale voluto da Trattato”. Il parere del Parlamento europeo è dunque uno degli elementi dell’equilibrio tra le istituzioni presenti nel sistema dell’Unione. Inoltre questo potere del parlamento “riflette, sia pure limitatamente, sul piano della Comunità, un fondamentale principio della democrazia, secondo cui i popoli partecipano all’esercizio del potere per il tramite di un’assemblea rappresentativa”. Da questo ragionamento la Corte trae la sua conseguenza secondo la quale “la regolare consultazione del parlamento nei casi previsti dal Trattato è quindi una formalità sostanziale la cui inosservanza implica la nullità dell’atto considerato”. In base al ragionamento della Corte, il parere del parlamento esprime l’equilibrio istituzionale e la democrazia, nell’ambito della Comunità, e dunque un atto adottato nel Consiglio senza il parere del parlamento è illegittimo. Questo principio affermato dalla Corte si presta, però, ad una conseguenza che può avere delle implicazioni negative: il Parlamento europeo può non rendere il parere e quindi, attraverso un’attività, eventualmente ostruzionistica, impedisce l’adozione degli atti e quindi bloccare l’attività normativa. Tenendo conto di questa eventualità la Corte ha avuto modo di chiarire questo principio in una sentenza (pag. 5 “Materiali) del 1995 (causa interistituzionale ovvero quando un’istituzione agisce contro un’altra istituzione) che vede il parlamento vs. Consiglio: il Consiglio, che doveva prevedere certi trattamenti favorevoli, con cadenza annuale, per i paesi in via di sviluppo, aveva fatto presente al parlamento l’esigenza di pronunciarsi tempestivamente entro la fine dell’anno, in modo che non ci fossero lacune nell’applicazione di questo regime favorevole; il Parlamento europeo si riunisce il 18 dicembre, ultimo giorno dell’ultima sessione del Parlamento europeo nel 1992: durante questa riunione stava per essere discussa la questione in seduta plenaria, ma veniva presentata dal Presidente del Parlamento europeo una domanda di sospensione della seduta che viene accettata; il Parlamento europeo si scioglie dunque senza aver emesso il parere in questione. Il Consiglio, a questo punto, valutato che non vi era più alcuna possibilità di convocare il Parlamento europeo, il 21 dicembre, adotta l’atto senza il parere del parlamento. Il regolamento in questione viene pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’UE il 31 dicembre, giusto in tempo per farlo entrare in vigore entro la fine dell’anno. Il 18 gennaio, il Parlamento europeo riprende la sua seduta e i suoi lavori ma non si rende conto che quel regolamento era già stato adottato ed era già uscito nella Gazzetta Ufficiale; dunque esamina la proposta ed emette un parere con una serie di emendamenti. Quando il Parlamento europeo si rende conto dell’inutilità del suo lavoro propone un ricorso alla Corte di Giustizia, rifacendosi alla sentenza Roquette. La Corte afferma “adottando un simile comportamento, il Parlamento europeo, è venuto meno al proprio obbligo di leale cooperazione con il Consiglio”: ecco che, per la prima volta, si parla di violazione del principio di leale cooperazione, in quanto il parlamento si è sciolto nonostante il Consiglio gli avesse fatto presente l’urgenza di deliberare e, per questo, l’atto non è dichiarato illegittimo. Questo illustra che cosa vuole intendere il trattato con l’art. 13 TUE, in relazione al fatto che le istituzioni devono rispettare il principio dell’equilibrio istituzionale e comportarsi lealmente nei rapporti 30

reciproci fra le istituzioni stesse. Il problema dell’esigenza che le istituzioni si comportino lealmente nei loro rapporti si vede soprattutto in relazione al procedimento normativo e anche al procedimento per l’adozione del bilancio.

I procedimenti normativi (art. 155 e 289, 293 - 294 TFUE)

Il trattato oggi prevede alcuni procedimenti normativi; in realtà, da questo punto di vista, la situazione è un po’ semplificata, dopo Lisbona, poiché oggi abbiamo solo due procedimenti normativi: il primo procedimento è la procedura legislativa ordinaria, la seconda è la procedura legislativa speciale. La prima è seguita nella maggior parte delle ipotesi, la procedura speciale, invece, è prevista espressamente da disposizioni del Trattato. Sulla base del Trattato via via si individua, in relazione alle varie materie, qual è la procedura che deve essere seguita; ad es. in relazione alla politica dell’ambiente si usa la procedura ordinaria; in relazione alla cooperazione giudiziaria ordinaria penale si utilizza una procedura legislativa speciale. Questa tecnica consente ai relatori del Trattato di articolare il potere dell’istituzione nel procedimento normativo, nel senso che quando si prevede nel Trattato il ricorso alla procedura legislativa ordinaria si sa che Consiglio e parlamento saranno coolegislatori, sullo stesso piano, e si tratterà di quelle materie nelle quali si vuole dare più potere al Parlamento europeo. Quando invece si stabilisce un procedimento legislativo speciale si potrà prevedere un potere meno rilevante per il Parlamento europeo e quindi verrà scelta in relazione a materie rispetto alle quali gli stati membri sono più cauti e non vogliono cedere poteri al parlamento. Occorre collegare il procedimento normativo che viene scelto dal Trattato all’articolazione dei poteri delle istituzioni. Nella procedura legislativa speciale, si possono avere due diverse articolazioni: una che dà più peso al Consiglio, e un ruolo del Parlamento europeo solo consultivo, l’altra, invece, dà più peso al Parlamento europeo. La scelta delle varie procedure normative consente, dunque, di modulare i poteri del Parlamento europeo e del Consiglio. Le procedure sono disciplinate dall’art. 289 TFUE che, a proposito della procedura normativa ordinaria, dice:

La procedura legislativa ordinaria consiste nell'adozione congiunta di un regolamento, di una direttiva o di una decisione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio su proposta della Commissione. Tale procedura è definita all'articolo 294.

Questo schema prevede dunque una proposta della Commissione e una decisione del parlamento e del Consiglio. La stessa disposizione, a proposito della procedura legislativa speciale, prevede che:

Nei casi specifici previsti dai trattati, l'adozione di un regolamento, di una direttiva o di una decisione da parte del Parlamento europeo con la partecipazione del Consiglio o da parte di quest'ultimo con la partecipazione del Parlamento europeo costituisce una procedura legislativa speciale.

La procedura legislativa ordinaria viene descritta dall’art. 294 TFUE:

La Commissione presenta una proposta al Parlamento europeo e al Consiglio.

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A questo punto si apre la prima lettura: questa procedura può esplicarsi fino a tre diverse letture. Il termine “lettura” significa “passaggi”, ovvero quante volte le istituzioni, Parlamento europeo e Consiglio, si trovano ad esaminare la proposta dell’atto normativo. Nel corso della prima lettura:

Il Parlamento europeo adotta la sua posizione in prima lettura e la trasmette al Consiglio.

Il Parlamento europeo, quindi, se li riterrà necessari, applicherà degli emendamenti, oppure, se è soddisfatto della proposta (molto raramente) la trasmette al Consiglio. A questo punto il Consiglio può approvare immediatamente l’atto nel caso sia d’accordo con il Parlamento europeo e il procedimento si conclude. Nell’ipotesi più frequente, tuttavia, il Consiglio, a sua volta propone modifiche e integrazioni. Il Trattato prevede, infatti:

Se il Consiglio non approva la posizione del Parlamento europeo, esso adotta la sua posizione in prima lettura e la trasmette al Parlamento europeo.

Questo meccanismo prende il nome di navetta: la proposta passa da un’istituzione all’altra fino a quando si raggiunge un consenso. Si apre a questo punto la seconda lettura:

Se, entro un termine di tre mesi da tale comunicazione, il Parlamento europeo: a) approva la posizione del Consiglio in prima lettura o non si è pronunciato, l'atto in questione si considera adottato nella formulazione che corrisponde alla posizione del Consiglio; b) respinge la posizione del Consiglio in prima lettura a maggioranza dei membri che lo compongono, l'atto proposto si considera non adottato; c) propone emendamenti alla posizione del Consiglio in prima lettura a maggioranza dei membri che lo compongono, il testo così emendato è comunicato al Consiglio e alla Commissione che formula un parere su tali emendamenti.

Nel caso b) il Parlamento europeo ha il potere di interrompere la procedura e di bloccare l’atto. Nel caso c):

Se, entro un termine di tre mesi dal ricevimento degli emendamenti del Parlamento europeo, il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata: a) approva tutti gli emendamenti, l'atto in questione si considera adottato; b) non approva tutti gli emendamenti, il presidente del Consiglio, d'intesa con il presidente del Parlamento europeo, convoca entro sei settimane il comitato di conciliazione.

Il Comitato di Conciliazione, è un comitato paritetico, serve a fare in modo che si trovi un accordo comune tra il Parlamento europeo e il Consiglio. Il Comitato è composto dai componenti del Consiglio, quindi i ministri, o i loro rappresentanti, e da altrettanti componenti del Parlamento europeo. All’interno del Comitato si cerca di giungere ad un accordo. È da notare che, ai lavori del Comitato, partecipa anche la Commissione, una sorta di mediatore che deve cercare di conciliare la posizione delle due istituzioni: 32

La Commissione partecipa ai lavori del comitato di conciliazione e prende ogni iniziativa necessaria per favorire un ravvicinamento fra la posizione del Parlamento europeo e quella del Consiglio.

Il Comitato di conciliazione può arrivare, alla fine dei suoi lavori, ad un progetto comune e condiviso. In questo caso, predispone questo progetto sul quale, durante il Comitato, si è raggiunto l’accordo; dopodiché vi sono sei settimane di tempo, sia per il Consiglio, che per il Parlamento europeo, per adottare l’atto nella formulazione che il Comitato di conciliazione gli ha dato. Nel caso, invece, in cui il Comitato di conciliazione non raggiunge il suo obiettivo, e, quindi, non si raggiunge una posizione condivisa dalle istituzioni, l’atto non viene adottato. Questo procedimento, dunque, implica il rischio che, dopo un’attività significativa da parte delle istituzioni, non si arrivi comunque ad adottare l’atto normativo che era stato proposto. Questo rischio deriva dal fatto che si vuole arrivare ad una soluzione condivisa dalle istituzioni. Il Consiglio ed il Parlamento europeo sono quindi coolegislatori perché, per adottare l’atto, è necessario che entrambi siano d’accordo. Il ruolo della Commissione nel procedimento normativo è importante sotto due profili: il primo profilo è ovviamente quello dell’elaborazione della proposta dell’atto normativo. Sebbene debba fare l’interesse generale, prima di arrivare ad un testo, la Commissione, tuttavia, fa delle ampie consultazioni, che cercano di capire quale potrà essere l’orientamento del Consiglio e del parlamento. Di conseguenza, la libertà della Commissione trova un limite nelle possibilità che la sua proposta ha di essere adottata. Dunque, se la Commissione si rende conto che si avvierà una procedura inutilmente non proporrà nemmeno l’atto normativo in questione. Un rafforzamento del potere della Commissione deriva dal fatto che, sulla base dell’art. 293 TFUE, è previsto che:

Quando, in virtù dei trattati, delibera su proposta della Commissione, il Consiglio può emendare la proposta solo deliberando all'unanimità, salvo nei casi di cui all'articolo 294, paragrafi 10 e 13, agli articoli 310, 312, 314 e all'articolo 315, secondo comma.

Questo vuol dire che, salvo alcune ipotesi indicate nello stesso articolo, il Consiglio può discostarsi dalla proposta della Commissione, ma solo all’unanimità; il potere della Commissione risulta ulteriormente rafforzato dal par. 2 dello stesso articolo:

Fintantoché il Consiglio non ha deliberato, la Commissione può modificare la propria proposta in ogni fase delle procedure che portano all'adozione di un atto dell'Unione.

Molto spesso, nell’iter del procedimento, troviamo proposte modificate. Questo potere è importante perché consente alla Commissione di capire se sia il caso di modificare la proposta, in relazione all’atteggiamento che il Consiglio e il Parlamento europeo hanno mostrato, in modo che possa essere accolta favorevolmente da entrambe le istituzioni. In conclusione, il potere della Commissione è un importante potere di mediazione, poiché serve a capire

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quale sia una soluzione di compromesso accettabile sia dal Consiglio che dal Parlamento europeo. Il ruolo di coolegislatore del parlamento può finire con l’essere un ruolo, per così dire, “distruttivo”, nel senso che esso può bloccare l’iter della proposta, e dunque fare in modo che quell’atto non venga approvato. Questa situazione capita anche nell’ambito di altre procedure, cioè in ipotesi nelle quali il parlamento ha un potere forte che tende a bloccare la possibilità di adottare l’atto, o una particolare delibera, piuttosto che avere una funzione costruttiva. Un altro potere di questo tipo, riguarda il potere di controllo sulla Commissione, e, in particolare, l’approvazione della mozione di censura. La procedura legislativa speciale viene descritta dall’art. 289 par. 4 TFUE. Questa procedura può prevedere un diverso ruolo per quanto concerne la proposta dell’atto: mentre nel procedimento ordinario la proposta è sempre della Commissione, nella procedura speciale la proposta può anche non essere della Commissione:

Nei casi specifici previsti dai trattati, gli atti legislativi possono essere adottati su iniziativa di un gruppo di Stati membri o del Parlamento europeo, su raccomandazione della Banca centrale europea o su richiesta della Corte di giustizia o della Banca europea per gli investimenti.

Un primo elemento di divergenza concerne i soggetti da cui può arrivare la proposta, che possono essere: gruppi di stati, soprattutto nell’ambito della PESC, il Parlamento europeo, come nel caso della procedura elettorale uniforme, la Banca centrale europea, la Corte di Giustizia, per questioni che concernono l’organizzazione della Corte stessa, o la Banca europea per gli investimenti. Per quanto concerne altri aspetti, il Trattato prevede che l’atto venga adottato dal Parlamento europeo con la partecipazione del Consiglio o, più frequentemente, dal Consiglio con la partecipazione del Parlamento europeo. La partecipazione del parlamento può assumere due forme: la prima possibilità prevede che il Consiglio adotta l’atto, ma il parlamento deve approvare e quindi essere d’accordo. In questo procedimento, al contrario di quanto avviene nella procedura ordinaria, il parlamento non partecipa alla formulazione dell’atto normativo, ma si limita ad approvare a lavori finiti. Questo potere del Parlamento europeo è una sorta di potere di veto, apparentemente molto forte, in quanto può opporsi attraverso questa procedura all’adozione di un atto, ma non è costruttivo in quanto non può incidere sul contenuto. La seconda ipotesi di partecipazione (molto debole) del Parlamento europeo consiste nel suo parere obbligatorio ma non vincolante. È da tener presente che, con la sentenza Racket, la Corte di Giustizia ha valorizzato, nel sistema precedente al Trattato di Lisbona, i pareri del Parlamento europeo, e, ovviamente, questa giurisprudenza è ancora oggi, applicabile. Ci sono poi delle ipotesi, ormai poche, nell’ambito delle quali un atto viene adottato prescindendo da qualsiasi ruolo del Parlamento europeo; alcuni esempi sono quello che riguarda la politica monetaria e quello delle decisioni che riguardano gli aiuti di stato alle imprese, a questo riguardo prevale la Commissione che ha il potere di vietare ad uno stato di aiutare le proprie imprese. Un procedimento normativo molto particolare è previsto dall’art. 155 TFUE, che prevede una formazione di atti dell’UE sulla base di un intervento delle 34

organizzazioni sindacali: gli accordi sindacali tra i rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro vengono trasformati in atti dell’UE:

Il dialogo fra le parti sociali a livello dell'Unione può condurre, se queste lo desiderano, a relazioni contrattuali, ivi compresi accordi.

Ci sono, quindi, dei sindacati europei, ovviamente collegati con i sindacati nazionali degli stati membri, che tra loro concludono accordi che riguardano interessi comuni, che concernono tutti i lavoratori degli stati membri dell’UE.

Gli accordi conclusi a livello dell'Unione sono attuati secondo le procedure e le prassi proprie delle parti sociali e degli Stati membri o, nell'ambito dei settori contemplati dall'articolo 153, e a richiesta congiunta delle parti firmatarie, in base ad una decisione del Consiglio su proposta della Commissione. Il Parlamento europeo è informato.

Le parti sociali possono chiedere alla Commissione che un loro accordo diventi un atto dell’Unione; normalmente, nelle ipotesi in cui si prevede questo procedimento, è adottata una direttiva. Questo meccanismo è uno dei casi nei quali il Parlamento europeo non è coinvolto nel procedimento normativo, ma esso è soltanto informato. Questo fatto trova una sua giustificazione nell’iter formativo di questi atti che trovano una legittimazione di base nel fatto che essi sono direttamente concordati dalle parti sociali a livello dell’UE.

I principali organi dell’Unione:

Il Comitato economico e sociale (art. 300 TFUE)

Nell’ambito dei due procedimenti normativi, possono essere sentiti anche altri organi (non istituzioni); i due organi consultivi più importanti sono il Comitato Economico e Sociale e il Comitato delle Regioni. Essi intervengono nel procedimento normativo attraverso un parere, nel quale indicheranno qual è la loro posizione rispetto alla proposta dell’atto normativo, facendosi portavoce di particolari categorie o interessi. Questi organi sono disciplinati all’art. 300 TFUE.

Il Comitato economico e sociale è composto da rappresentanti delle organizzazioni di datori di lavoro, di lavoratori dipendenti e di altri attori rappresentativi della società civile, in particolare nei settori socioeconomico, civico, professionale e culturale.

Esso è quindi composto dalle organizzazioni degli imprenditori, dai sindacati, e da esponenti di associazioni che tutelano interessi collettivi e diffusi nell’ambito della società.

Il Comitato delle Regioni (art. 304 TFUE)

Il Comitato delle regioni è composto da rappresentanti delle collettività regionali e locali che sono titolari di un mandato elettorale nell'ambito di una collettività regionale o locale, o politicamente responsabili dinanzi ad un'assemblea eletta. 35

Questa disposizione fa riferimento a persone che sono già state elette all’interno dello stato d’appartenenza, come ad es. un consigliere regionale o comunale, un sindaco, il Presidente della Regione ecc…. La formula è generica perché deve permettere di essere applicata in tutti gli ordinamenti nazionali, in base ai sistemi costituzionali che prevedono le rappresentanze regionali, locali ecc…. Essi hanno alcune caratteristiche in comune: ad es. entrambi possono avere al massimo 350 componenti. Per la nomina dei componenti di questi organi, ogni stato dell’UE propone i nomi di rappresentanti e poi è il Consiglio che adotta la lista, quindi è sostanzialmente una scelta dei governi degli stati membri. La consultazione di questi organi è disciplinata dall’art. 304 TFUE:

Il Parlamento europeo, il Consiglio o la Commissione consultano il Comitato nei casi previsti dai trattati. Tali istituzioni possono consultarlo in tutti i casi in cui lo ritengano opportuno. Il Comitato, qualora lo ritenga opportuno, può formulare un parere di propria iniziativa. Qualora lo reputino necessario, il Parlamento europeo, il Consiglio o la Commissione fissano al Comitato, per la presentazione del suo parere, un termine che non può essere inferiore ad un mese a decorrere dalla data della comunicazione inviata a tal fine al presidente. Allo spirare del termine fissato, si può non tener conto dell'assenza di parere. Il parere del Comitato è trasmesso al Parlamento europeo, al Consiglio e alla Commissione, unitamente a un resoconto delle deliberazioni.

Nella prima ipotesi, la consultazione è prevista dai trattati, e, dunque, il parere di tali organi è obbligatorio; un seconda ipotesi di consultazione prevede il parere facoltativo, ovvero quando è richiesta una consultazione benché il trattato non lo preveda; tuttavia c’è una terza ipotesi in cui i Comitati da soli, senza che nessuna istituzione gliel’abbia chiesto, decidono di esprimere un parere di propria iniziativa. L’indicazione di un termine può essere rilevante a proposito del parere obbligatorio: alla fine di quel termine, se la Commissione non si è ancora espressa, l’atto può essere adottato come legittimo. Questa regola, assente in origine, è stata prevista dai trattati, come una sorta di misura preventiva al principio della sentenza Roquette (“la regolare consultazione del parlamento è una formalità sostanziale la cui inosservanza implica la nullità dell’atto”), per evitare che la stessa conseguenza si possa verificare a proposito della mancanza di un parere obbligatorio dei Comitati.

Le Agenzie

Nell’ambito del sistema dell’UE opera anche un’altra serie di organi che vengono istituiti sulla base di atti normativi delle istituzioni, in particolare del Consiglio. Oggi vi è una prassi molto ampia di istituzione di organi chiamati Agenzie, molto numerose, e con funzioni tecniche, anche decisionali, molto specifiche; le più note ed importanti sono ad es. l’Agenzia per i medicinali (nota perché quando si parlava del vaccino per l’influenza, si aspettava l’approvazione di tale Agenzia), l’Agenzia per l’ambiente (importante perché nel momento in cui la Commissione deve elaborare una proposta in materia d’ambiente farà riferimento alle informazioni tecniche di tale Agenzia che ha 36

funzioni soprattutto di informazione, di predisposizione di dati, di relazioni, rapporti, statistiche, che servono alle istituzioni), l’Agenzia per la sicurezza alimentare (nota perché ha sede a Parma), l’Agenzia per i diritti fondamentali (istituita dal 2006, con sede a Vienna, importante perché ha la funzione di controllare il rispetto dei diritti fondamentali degli stati membri, e perché vi partecipano, come osservatori, anche i paesi candidati); altre agenzie con poteri tecnici sono quelle che riguardano la gestione dell’immigrazione, recentemente è stata istituita l’Agenzia per le frontiere estere (ovvero frontiere tra uno stato dell’UE e uno stato terzo), con compiti di studio, ma anche concreti nel controllo delle frontiere, come assistenza agli stati membri, in particolare a quegli stati che subiscono una più forte pressione migratoria. Tutti questi organi, dunque, hanno funzioni molto rilevanti: anche se non possono adottare propri atti normativi, possono apportare decisioni tecniche e hanno una funzione di supporto alle attività delle istituzioni politiche, infatti, sulla base della loro attività, si determina il contenuto delle proposte legislative.

Il Mediatore (art. 228 TFUE)

È disciplinato dall’art. 228 TFUE:

Un mediatore europeo, eletto dal Parlamento europeo, è abilitato a ricevere le denunce di qualsiasi cittadino dell'Unione o di qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro, e riguardanti casi di cattiva amministrazione nell'azione delle istituzioni, degli organi o degli organismi dell'Unione, salvo la Corte di giustizia dell'Unione europea nell'esercizio delle sue funzioni giurisdizionali. Egli istruisce tali denunce e riferisce al riguardo.

Quindi possono denunciare al mediatore non solo i cittadini, ma anche i cittadini o la società di uno stato terzo che abbiano rispettivamente residenza o sede in uno stato membro. Tuttavia non ci si può rivolgere al mediatore per lamentarsi del comportamento delle autorità nazionali, ma solo delle istituzioni o degli organi dell’UE. un limite alla possibilità di esame di un caso da parte del mediatore deriva dal fatto che il caso sia oggetto di una procedura giudiziaria: si da quindi precedenza al procedimento dell’istituzione giudiziaria, rispetto che a quello del mediatore. Il mediatore a seguito di una denuncia, quando si rende conto che effettivamente vi è stato un caso di cattiva amministrazione, ne investe l’istituzione che l’ha posto in essere. Il Mediatore comunicherà all’istituzione il comportamento errato e l’istituzione cercherà di trovare una soluzione amichevole e porre rimedio all’episodio di cattiva amministrazione denunciato. Se la questione non può essere risolta in questo modo, il mediatore trasmette una relazione al Parlamento europeo e all’istituzione che ha posto in essere questo comportamento non corretto. A questo punto il ruolo del mediatore si interrompe, in quanto non ha altri poteri e non può costringere le istituzioni ad andare in una direzione diversa; ma, nel momento in cui si cerca una soluzione, già questo risolve, come si vede dalla relazione che il mediatore prepara ogni anno, la questione, dando soddisfazione a chi ha presentato la denuncia in questione. Se vediamo, infatti, i dati che riguardano l’attività del mediatore, notiamo che circa il 40% delle denunce si sono risolte bene e cioè l’istituzione ha posto rimedio al comportamento non corretto che aveva posto in essere. In 37

una buona percentuale di casi, intorno al 30%, il mediatore arriva alla conclusione che non c’è stato un caso di cattiva amministrazione e chi aveva fatto la denuncia si era lamentato ingiustificatamente. Se guardiamo ai casi di cattiva amministrazione che sono denunciati, soprattutto riguardano problemi di trasparenza di accesso ai documenti da parte delle persone (in realtà questo è molto frequente anche negli ordinamenti nazionali) e quindi una buona parte delle denunce lamentano il fatto che l’istituzione non ha consentito al cittadino l’accesso ai documenti che lo riguardano. Questo ad es. si verifica nell’ambito dei concorsi indetti dalle istituzioni dell’UE, nell’ambito dei quali chi non aveva vinto il concorso non aveva avuto accesso agli atti; altre ipotesi concernono la durata eccessiva dei procedimenti amministrativi, questi problemi riguardano soprattutto la Commissione che ha impiegato troppo tempo ad esaminare una certa questione ad es. un indagine in materia di concorrenza, o in relazione agli aiuti di stato, o ad erogare un finanziamento ecc….

Il procedimento di approvazione del bilancio e il ruolo della Corte dei Conti (art. 285 – 287, 314 – 315 TFUE)

Diversamente dalle altre organizzazioni internazionali, finanziate direttamente dagli stati membri, l’UE ha un meccanismo di risorse proprie, svincolate dai contributi degli stati membri. Con il mercato unico, i dazi doganali sono stati aboliti tra gli stati membri; quando si è fatto questo, però, si è anche stabilita una tariffa doganale uniforme (quindi su tutti gli stati membri dell’UE c’è lo stesso dazio da pagare) nei confronti dei paesi terzi. La prima fonte di finanziamento dell’UE, quindi, è data da quelle somme che sono percepite alla importazione di prodotti da stati terzi, quindi dai dazi doganali. La seconda fonte di finanziamento dell’UE consiste in un’aliquota dell’imposta sul valore aggiunto (IVA). Infine l’ultima risorsa propria è costituita da una percentuale del prodotto nazionale lordo (PNL che consiste nella ricchezza dello stato) di ciascun membro. Il meccanismo delle risorse proprie è stabilito con una decisione del Consiglio adottata all’unanimità previa consultazione del Parlamento europeo (caso di procedura speciale che prevede semplicemente un parere del parlamento). Il bilancio dell’UE, approvato ogni anno, s’inquadra nell’ambito di un progetto pluriennale, ovvero prevede un quadro finanziario, approvato normalmente ogni 5 anni, stabilito dal Consiglio previa approvazione del Parlamento europeo (procedura speciale che prevede l’approvazione del Parlamento europeo). La procedura di approvazione del bilancio dell’UE coinvolge la Commissione, il Parlamento europeo e il Consiglio; anche in questo procedimento è prevista la “navetta”, ma c’è una particolarità poiché a differenza di quanto avviene nella procedura legislativa ordinaria, dove, se manca l’accordo, il progetto viene considerato come non adottato, nel bilancio è necessario che esso venga sempre e comunque approvato, perché l’Unione ha degli impegni da rispettare sia nei confronti dei dipendenti che degli stati terzi. La particolarità di questo meccanismo è che, qualora manchi l’accordo, il bilancio è adottato lo stesso, dando sempre prevalenza, dopo il Trattato di Lisbona, alla decisione del Parlamento europeo. In sostanza, è il Parlamento europeo che, alla fine, ha la decisione sul bilancio. La disposizione che prevede questo procedimento è l’art. 314 TFUE:

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Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo una procedura legislativa speciale, stabiliscono il bilancio annuale dell'Unione in conformità delle disposizioni in appresso.

La procedura speciale ha, come base, i cosiddetti stati di previsione, preparati da ogni istituzione con riguardo alle spese che sosterrà nell’anno successivo; tali stati di previsione sono poi fatti confluire alla Commissione che prepara un progetto di bilancio:

1. Ciascuna istituzione, ad eccezione della Banca centrale europea, elabora, anteriormente al 1° luglio, uno stato di previsione delle spese per l'esercizio finanziario successivo. La Commissione raggruppa tali stati di previsione in un progetto di bilancio, che può comportare previsioni divergenti. Tale progetto comprende una previsione delle entrate e una previsione delle spese.

Il procedimento speciale prende avvio con la presentazione, da parte della Commissione, del progetto di bilancio:

2. La Commissione sottopone una proposta contenente il progetto di bilancio al Parlamento europeo e al Consiglio non oltre il 1° settembre dell'anno che precede quello dell'esecuzione del bilancio. La Commissione può modificare il progetto di bilancio nel corso della procedura, fino alla convocazione del comitato di conciliazione di cui al paragrafo 5.

Si indica il 1° settembre come termine, perché si spera che il bilancio sia adottato entro l’anno, in modo tale da partire l’anno successivo con il nuovo bilancio. Per questa urgenza di approvare il bilancio nei termini, sono previsti dei tempi molto ristretti per le delibere delle varie istituzioni.

3. Il Consiglio adotta la sua posizione sul progetto di bilancio e la comunica al Parlamento europeo non oltre il 1° ottobre dell'anno che precede quello dell'esecuzione del bilancio. Esso informa esaurientemente il Parlamento europeo dei motivi che l'hanno indotto a adottare tale posizione.

A questo punto le ipotesi sono le stesse della procedura legislativa ordinaria:

4. Se, entro un termine di quarantadue giorni dalla comunicazione, il Parlamento europeo: a) approva la posizione del Consiglio, il bilancio è adottato; b) non ha deliberato, il bilancio si considera adottato; c) adotta, alla maggioranza dei membri che lo compongono, degli emendamenti, il progetto emendato è trasmesso al Consiglio e alla Commissione. Il presidente del Parlamento europeo, d'intesa con il presidente del Consiglio, convoca senza indugio il comitato di conciliazione. Tuttavia, il comitato di conciliazione non si riunisce se, entro un termine di dieci giorni da detta trasmissione, il Consiglio comunica al Parlamento europeo che approva tutti gli emendamenti.

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Il caso a) è in pratica impossibile da verificarsi perché ci sono sempre difficoltà e contrasti soprattutto per quello che riguarda la politica ad elicola dove spesso vi sono difficoltà di decisioni in relazione al bilancio. Se come spesso avviene, e quindi si va avanti con la procedura sono adottati emendamenti. Se, entro un termine di 21 giorni, non si raggiunge un accordo sulle modifiche, è nominato un Comitato di conciliazione.

5. Il comitato di conciliazione, che riunisce i membri del Consiglio o i loro rappresentanti ed altrettanti rappresentanti del Parlamento europeo, ha il compito di giungere, basandosi sulle posizioni del Parlamento europeo e del Consiglio, a un accordo su un progetto comune, a maggioranza qualificata dei membri del Consiglio o dei loro rappresentanti e a maggioranza dei rappresentanti del Parlamento europeo, entro un termine di ventuno giorni dalla convocazione. La Commissione partecipa ai lavori del comitato di conciliazione e prende ogni iniziativa necessaria per favorire un ravvicinamento fra la posizione del Parlamento europeo e quella del Consiglio. 6. Se, entro il termine di ventuno giorni di cui al paragrafo 5, il comitato di conciliazione giunge a un accordo su un progetto comune, il Parlamento europeo e il Consiglio dispongono ciascuno di un termine di quattordici giorni a decorrere dalla data di tale accordo per approvare il progetto comune. 7. Se, entro il termine di quattordici giorni di cui al paragrafo 6: a) sia il Parlamento europeo sia il Consiglio approvano il progetto comune o non riescono a deliberare, o se una delle due istituzioni approva il progetto comune mentre l'altra non riesce a deliberare, il bilancio si considera definitivamente adottato in conformità del progetto comune, o b) sia il Parlamento europeo, deliberando alla maggioranza dei membri che lo compongono, sia il Consiglio respingono il progetto comune, o se una delle due istituzioni respinge il progetto comune mentre l'altra non riesce a deliberare, la Commissione sottopone un nuovo progetto di bilancio, o c) il Parlamento europeo, deliberando alla maggioranza dei membri che lo compongono, respinge il progetto comune mentre il Consiglio lo approva, la Commissione sottopone un nuovo progetto di bilancio, o d) il Parlamento europeo approva il progetto comune, mentre il Consiglio lo respinge, il Parlamento europeo può, entro quattordici giorni dalla data in cui il Consiglio lo ha respinto e deliberando a maggioranza dei membri che lo compongono e dei tre quinti dei voti espressi, decidere di confermare tutti gli emendamenti di cui al paragrafo 4, lettera c) o parte di essi. Se un emendamento del Parlamento europeo non è confermato, è mantenuta la posizione concordata in seno al comitato di conciliazione sulla linea di bilancio oggetto di tale emendamento. Il bilancio si considera definitivamente adottato su questa base.

Se il Comitato di conciliazione riesce a raggiungere una soluzione, sia il Consiglio che il parlamento possono accettare tale soluzione. In caso contrario, se il Consiglio non è d’accordo, il Parlamento europeo può, da solo, approva la soluzione del Comitato. Tuttavia, affinché ciò sia possibile, occorre una maggioranza molto gravosa e difficile da raggiungere, soprattutto per il problema dell’assenteismo. Tuttavia, è possibile che il Comitato di conciliazione non arrivi ad un accordo:

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8. Se, entro il termine di ventuno giorni di cui al paragrafo 5, il comitato di conciliazione non giunge a un accordo su un progetto comune, la Commissione sottopone un nuovo progetto di bilancio. 9. Quando la procedura di cui al presente articolo è espletata, il presidente del Parlamento europeo constata che il bilancio è definitivamente adottato. 10. Ciascuna istituzione esercita i poteri ad essa attribuiti dal presente articolo nel rispetto dei trattati e degli atti adottati a norma degli stessi, in particolare in materia di risorse proprie dell'Unione e di equilibrio delle entrate e delle spese.

Quando il progetto deve essere ripresentato, perché il Comitato non è arrivato ad una soluzione, è evidente che difficilmente sarà possibile adottare il bilancio entro l’anno. Di fronte a quest’eventualità l’art. 315 TFUE prevede un particolare regime (regime dei dodicesimi) per consentire all’UE di far fronte alle sue spese:

Se, all'inizio dell'esercizio finanziario, il bilancio non è stato ancora definitivamente adottato, le spese possono essere effettuate mensilmente per capitolo, in base alle disposizioni del regolamento stabilito in esecuzione dell'articolo 322, nel limite di un dodicesimo degli stanziamenti aperti nel capitolo in questione del bilancio dell'esercizio precedente, senza poter superare il dodicesimo degli stanziamenti previsti nello stesso capitolo del progetto di bilancio. Il Consiglio, su proposta della Commissione, può autorizzare spese superiori al limite del dodicesimo, sempre che siano osservate le altre condizioni di cui al primo comma, conformemente al regolamento stabilito in esecuzione dell'articolo 322. Esso trasmette immediatamente la decisione al Parlamento europeo. La decisione di cui al secondo comma prevede le misure necessarie in materia di risorse ai fini dell'applicazione del presente articolo, conformemente agli atti di cui all'articolo 311. Essa entra in vigore trenta giorni dopo l'adozione se, entro tale termine, il Parlamento europeo, deliberando a maggioranza dei membri che lo compongono, non decide di ridurre dette spese.

In sostanza si divide il bilancio dell’anno prima per 12, e quel dodicesimo è la parte che l’UE può spendere di mese in mese fino a quando non viene approvato il nuovo bilancio. Questo procedimento per l’approvazione del bilancio, molto spesso, ha dato luogo a delle controversie interistituzionali tra il Parlamento europeo e il Consiglio; questo perché, in realtà, la stessa formulazione della norma si presta a qualche incertezza interpretativa. Spesso, dunque, vi sono state delle sentenze della Corte di Giustizia, sulla base di ricorsi presentanti da un’istituzione contro l’altra. In una pronuncia (pagg. 10 - 12 “Materiali”) la Corte ha affermato che “ciascuna istituzione esercita i poteri ad essa attribuiti in materia di bilancio nel rispetto delle disposizioni del Trattato”: quindi si richiamano le istituzioni all’esigenza di rispettare puntualmente le disposizioni del Trattato sul bilancio. Si aggiunge poi che “qualora gli atti dell’autorità di bilancio fossero sottratti al controllo della Corte, le istituzioni che compongono detta autorità potrebbero usurpare le competenze degli stati membri, o delle altre istituzioni, o eccedere i limiti delle proprie competenze”; con 41

quest’affermazione, la Corte vuole rivendicare il proprio potere di controllare il rispetto della procedura di bilancio perché altrimenti le istituzioni potrebbero usurpare i poteri di un’altra istituzione, o degli stati, o eccedere nei propri poteri. La Corte ha affermato nella stessa sentenza che, quando vi sono dei problemi nell’iter procedurale relativo al bilancio, l’iter deve essere ripreso, dopo la sentenza, dal punto preciso in cui si è verificata la irregolarità; in questa sentenza, la irregolarità consisteva nel fatto che il Presidente del Parlamento europeo aveva dichiarato approvato il bilancio quando ancora non si era manifestato l’assenso del Consiglio. Il compito di provvedere all’esecuzione del bilancio spetta alla Commissione, in virtù delle sue caratteristiche di indipendenza. Tuttavia alla fine di ogni anno, il Parlamento europeo controlla la corretta esecuzione del bilancio e ne da atto alla Commissione. Quando il parlamento ritiene che il bilancio sia stato correttamente eseguito adotta un atto di discarico: in questo modo il parlamento da atto alla Commissione che questa ha correttamente esercitato le sue responsabilità. Qualora il parlamento si rifiuta di emettere tale atto, questo da luogo ad un forte controllo politico nei confronti della Commissione ed esprime una forte critica, senza però conseguenze formali, nei confronti del suo operato, in quanto si afferma che essa non ha eseguito correttamente il bilancio in questione. L’unica conseguenza è che la Commissione dovrà riadottare quella normativa, dunque nuovamente controllare l’esecuzione del bilancio che il Parlamento europeo ha ritenuto non corretta. Un altro strumento di controllo proviene dalla Corte dei Conti. La Corte dei Conti è un’istituzione regolata dagli artt. 285 – 287 TFUE. Il primo indica la composizione di 27 membri, della Corte dei Conti:

La Corte dei conti assicura il controllo dei conti dell'Unione. Essa è composta da un cittadino di ciascuno Stato membro. I suoi membri esercitano le loro funzioni in piena indipendenza, nell'interesse generale dell'Unione.

È il Consiglio che adotta, a maggioranza qualificata, l’elenco dei componenti della Corte dei Conti, sulla base delle proposte dei governi degli stati membri: ogni stato, quindi, indica il suo “candidato”. Il requisito principale è quello dell’indipendenza a cui si affianca un requisito di carattere tecnico: i componenti della Corte dei Conti devono essere persone preparate nell’affrontare questo tipo di competenze, ovvero il controllo sul bilancio e sulla gestione finanziaria. Per queste ragioni, l’art. 286 TFUE prevede che:

I membri della Corte dei conti sono scelti tra personalità che fanno o hanno fatto parte, nei rispettivi Stati, delle istituzioni di controllo esterno o che posseggono una qualifica specifica per tale funzione. Essi devono offrire tutte le garanzie d'indipendenza.

In particolare, molto spesso si tratta di persone che hanno già maturato questa esperienza nei rispettivi stati di appartenenza, ad es. essendo già membri della Corte dei Conti del proprio stato, o di organi analoghi all’interno degli ordinamenti nazionali. Le disposizioni che concernono il requisito dell’indipendenza, sono simili a quelli che concernono i componenti della Commissione. Si dice, infatti, che:

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Nell'adempimento dei loro doveri, i membri della Corte dei Conti non sollecitano né accettano istruzioni da alcun governo né da alcun organismo. Essi si astengono da ogni atto incompatibile con il carattere delle loro funzioni.

I componenti non possono quindi essere indirizzati da parte dei governi, e in particolare, di quello dello stato di cui fanno parte. Un’altra somiglianza è che, anche i componenti di questo organo, non possono esercitare qualsiasi attività professionale in quanto potrebbe esserci un conflitto di interessi. Per quanto riguarda le competenze esse sono indicate dall’art. 287 TFUE:

La Corte dei conti esamina i conti di tutte le entrate e le spese dell'Unione. Esamina del pari i conti di tutte le entrate e le spese di ogni organo o organismo creato dall'Unione, nella misura in cui l'atto costitutivo non escluda tale esame.

Globalmente quindi la Corte ha il controllo sul bilancio; a questo si aggiunge però anche il controllo sulle singole istituzioni e sui singoli organi. Questo controllo sulle entrate e sulle spese dell’Unione è anzitutto di carattere formale perché:

La Corte dei conti controlla la legittimità e la regolarità delle entrate e delle spese ed accerta la sana gestione finanziaria. Nell'esercitare tale controllo, essa riferisce in particolare su ogni caso di irregolarità.

Quindi questo organo attesta la legittimità e la regolarità delle finanze dell’Unione Europea. Tuttavia, oltre a questo compito, meramente tecnico, essa ha anche la funzione di accertare la sana gestione finanziaria. Dunque, essa ha anche un certo spazio discrezionale, non solo tecnico, ma anche politico, in quanto va a vedere in che modo i soldi dell’UE sono stati spesi. In effetti, nell’ambito delle sue relazioni, la Corte dei Conti fa, spesso, dei rilievi critici, anche molto forti, nei confronti del modo in cui l’UE spende le proprie risorse. In particolare, ogni anno deve presentare una relazione in cui indica gli aspetti per i quali non ha riscontrato dei problemi o irregolarità, ma anche gli aspetti per i quali la valutazione è negativa, o potrebbe essere positiva, ma la Corte esprime delle riserve. La valutazione negativa era frequente soprattutto con riguardo alla politica agricola, molto costosa, perché l’UE, per evitare che vi fosse il rischio di abbandono dell’attività agricola, fin dagli anni ’60, si è impegnata a mantenere un certo livello di reddito degli agricoltori; questo ha spesso comportato delle critiche perché una gran parte del bilancio dell’UE andava a sostegno dell’attività agricola. Nell’ultima relazione della Corte dei Conti, finalmente, non c’è più una valutazione negativa su questo settore, ma una valutazione positiva con riserva. La Corte dei Conti risulta più soddisfatta perché c’è stata un’ampia riforma, tra il 2007 e il 2008, che ha portato ad applicare, seppure non totalmente, le regole di concorrenza anche rispetto alla politica agricola. Ci sono vari altri aspetti per i quali, però, la Corte dei Conti esprime delle riserve o dei giudizi negativi; l’aspetto più importante criticato è la mancanza di semplicità delle procedure dell’UE: la Corte dei Conti sostiene che tanto più esse sono complesse, tanto più può darsi che si verifichino dei problemi nella gestione delle risorse dell’UE stessa, e dunque nelle sue relazioni invita le istituzioni politiche a stabilire dei meccanismi più agevoli e semplici di gestione amministrativa. Le istituzioni in parte si stanno muovendo 43

in questa direzione e la Corte dei Conti ha salutato con favore il Trattato di Lisbona, perché ha notato che, attraverso questo Trattato, si semplifica il procedimento della produzione di atti perché si da più potere al Parlamento europeo. La Corte dei Conti esercita anche una funzione di assistenza tecnica, in particolare al Parlamento europeo, nella sua funzione di controllo, e soprattutto per quanto riguarda l’atto di discarico (art. 287 TFUE). Quando si verifica un certo problema nella gestione delle risorse, la Corte dei Conti, inoltre, può anche adottare delle relazioni speciali. Questo può accadere anche a livello degli stati membri: molto spesso problemi si verificano in relazione al controllo sull’applicazione dei programmi e dei finanziamenti dell’UE (ad es. destinati alle imprese).

La Banca Centrale Europea

Nell’ambito dell’Unione monetaria, le istituzioni dell’Unione hanno un ruolo più limitato, stabilito su regole particolari. Infatti, nell’ambito del sistema monetario, troviamo in primo luogo l’attività di un’istituzione che è la BCE; in secondo luogo c’è il Sistema Europeo delle Banche Centrali e in terzo luogo abbiamo il cosiddetto Eurosistema. La BCE è composta da un Consiglio direttivo e da un Comitato esecutivo. Il Consiglio direttivo comprende lo stesso Comitato esecutivo e i governatori delle Banche Centrali nazionali. Il Comitato esecutivo è composto da 6 tecnici, con competenze tecniche estremamente specifiche ed elevate. Le regole sulla BCE sono disciplinate dal TFUE e da un protocollo (scritto non da giuristi, ma da economisti) allegato al TFUE, e non integrato per non rimettere in gioco delle disposizioni per le quali era stato molto difficile trovare un compromesso tra gli stati, che contiene tutte le regole particolari che concernono il funzionamento del sistema monetario. Il sistema europeo delle BCE è composto dalla stessa BCE, insieme a tutte le Banche Centrali nazionali degli stati membri dell’UE. Nell’Eurosistema abbiamo la BCE e le Banche Centrali dei soli stati che hanno adottato l’euro (al momento 16, a seguito degli ingressi più recenti, in particolare della Slovacchia dal gennaio 2009). Nell’ambito del sistema, alcuni stati membri hanno deciso di non adottare l’euro, altri invece non lo adottano perché non sono arrivati al livello necessario, sotto il profilo di alcuni parametri di carattere economico, per entrare a far parte del sistema dell’euro. Dunque la partecipazione è condizionata, non solo dalla volontà dello stato, ma anche dalla capacità dello stato di far parte a questo sistema, in relazione a particolari criteri previsti. Il meccanismo istituzionale, al quale, in questo modo, si da vita, ha dei compiti di grandissima rilevanza, come quello di autorizzare l’emissione dell’euro; più in generale, il compito è quello di definire e attuare la politica monetaria dell’Unione Europea: quindi non soltanto un compito tecnico (attuare), ma anche di decidere quale deve essere la politica monetaria dell’UE. La BCE pone in essere questi compiti attraverso un potere normativo; inoltre, in certe ipotesi, deve essere consultata; infine, la BCE può avere il potere di proposta di atti normativi. La BCE ha anche un potere di raccomandazione, quindi può raccomandare determinati comportamenti. L’elemento più rilevante per quanto concerne il meccanismo di funzionamento della BCE, risiede nel fatto che essa non è soggetta a nessun controllo da parte delle istituzioni politiche dell’UE, 44

quindi ha delle forti caratteristiche di autonomia e non è soggetta al controllo delle istituzioni politiche. A ciò si aggiunge che, anche i governi degli stati membri, devono rispettare l’indipendenza della BCE. Quindi, in definitiva, non esiste un controllo rilevante ne da parte delle istituzioni dell’Unione ne da parte dei governi degli stati membri. La BCE ha, quindi, una grandissima discrezionalità e indipendenza nelle decisioni che rientrano nell’ambito delle sue competenze. In questo ambito residua soltanto un potere generale del Consiglio che concerne tuttavia la programmazione generale di carattere economico: se il Consiglio ha dei poteri di indirizzo a livello generale, tuttavia la competenza specifica in materia monetaria, esercitata in maniera indipendente, è della BCE. La critica che viene fatta nei confronti di questo sistema consiste nel fatto che si è istituito un meccanismo per la politica monetaria che non è soggetto ad un controllo politico, o quantomeno ad un controllo politico rilevante, ne a livello di UE, ne a livello di governi degli stati membri. Per creare una sorta di contrappeso politico, a questa situazione si è dato vita ad un organo di carattere informale che è detto Eurogruppo, istituito nella prassi, composto dai ministri delle finanze degli stati membri che adottano l’euro. Con il Trattato di Lisbona, in uno dei protocolli allegati, si è stabilito di istituzionalizzare l’Eurogruppo, dunque di stabilire alcune regole relative al funzionamento. Tuttavia lo stesso protocollo, nel momento in cui lo ha previsto, ha anche indicato che esso si riunisce soltanto a titolo informale, per discutere di questioni attinenti alla moneta unica, perché le decisioni potrebbero influenzare la BCE che deve essere indipendente.

Il ruolo delle istituzioni politiche rispetto alla politica estera e di sicurezza comune e l’Alto Rappresentante per la politica estera e di sicurezza comune (art. 18, 30 – 31 TUE e art. 222 TFUE)

La PESC, prima di Lisbona, costituiva un settore a parte, ovvero il cosiddetto secondo pilastro dell’Unione, e non rientrava nell’ambito dell’integrazione comunitaria poiché gli stati volevano mantenere maggiore discrezionalità, senza sottoporre questa competenza alle regole previste per la CE. Oggi, con il Trattato di Lisbona, non esiste più la struttura in pilastri, e la PESC rientra nell’ambito dell’organizzazione generale dell’UE; tuttavia ci sono delle regole particolari che riguardano anche il ruolo delle istituzioni. Una prima caratteristica risiede nel fatto che tutto ciò che riguarda la PESC lo troviamo disciplinato nel TUE (dove troviamo le regole principali sull’UE; la PESC quindi si trova in questo trattato poiché gli stati gli attribuiscono molto importanza). Gli artt. 30 e 31 TUE sottolineano le differenze che sussistono tra il sistema relativo alla PESC e le regole generali finora esaminate. All’art. 31 TUE si dice infatti che:

Le decisioni a norma del presente capo sono adottate dal Consiglio europeo e dal Consiglio che deliberano all'unanimità, salvo nei casi in cui il presente capo dispone diversamente. È esclusa l'adozione di atti legislativi.

Gli stati dunque vogliono mantenere un peso decisivo: il potere decisionale spetta al Consiglio e al Consiglio Europeo, e non si troveranno mai in questo ambito un ruolo del parlamento come coolegislatore.

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Per quanto concerne il raggiungimento dell’unanimità, vale anche quel principio secondo il quale, le astensioni non impediscono l’adozione dell’atto all’unanimità; tuttavia, per favorire l’adozione degli atti, si parla di astensioni costruttive, che non vincolano gli stati che si sono astenuti e che porta ad un’applicazione differenziata delle norme dell’Unione perché si applicheranno soltanto ad alcuni stati:

In caso di astensione dal voto, ciascun membro del Consiglio può motivare la propria astensione con una dichiarazione formale a norma del presente comma. In tal caso esso non è obbligato ad applicare la decisione, ma accetta che essa impegni l'Unione. In uno spirito di mutua solidarietà, lo Stato membro interessato si astiene da azioni che possano contrastare o impedire l'azione dell'Unione basata su tale decisione, e gli altri Stati membri rispettano la sua posizione. Qualora i membri del Consiglio che motivano in tal modo l'astensione rappresentino almeno un terzo degli Stati membri che totalizzano almeno un terzo della popolazione dell'Unione, la decisione non è adottata.

Nel momento in cui si ricorre all’astensione costruttiva, si vuole che la non applicazione dell’atto sia una sorta di eccezione e che riguardi pochi stati. Se riguarda tanti stati l’atto non viene adottato. In pochissime ipotesi è prevista la delibera a maggioranza qualifica, tuttavia, si è voluto prevedere che uno stato, all’interno del Consiglio, può opporsi a una decisione a maggioranza qualificata, e quindi l’atto non potrà essere adottato a maggioranza qualificata; lo stato deve dedurre però motivazioni importanti che lo portino a non adottare l’atto:

Se un membro del Consiglio dichiara che, per specificati e vitali motivi di politica nazionale, intende opporsi all'adozione di una decisione che richiede la maggioranza qualificata, non si procede alla votazione. L'alto rappresentante cerca, in stretta consultazione con lo Stato membro interessato, una soluzione accettabile per quest'ultimo. In mancanza di un risultato il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata, può chiedere che della questione sia investito il Consiglio europeo, in vista di una decisione all'unanimità.

Quando uno stato si oppone all’adozione di un atto a maggioranza qualificata può chiedere che, della questione, sia investito il Consiglio Europeo che delibererà all’unanimità. Nell’’ambito dei meccanismi della PESC, è presente un organo che ha funzioni specifiche e disciplinato dall’art. 18 TUE: l’Alto Rappresentante per la PESC. Anche l’istituzione dell’ Alto Rappresentante PESC, è stata prevista dal Trattato di Lisbona che ha completamente rivisto la sua funzione, in precedenza affidata al “Signor PESC”. La nomina dell’Alto Rappresentante PESC:

Il Consiglio europeo, deliberando a maggioranza qualificata con l'accordo del presidente della Commissione, nomina l'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Il Consiglio europeo può porre fine al suo mandato mediante la medesima procedura.

Questa è una delle delibere di carattere eccezionale del Consiglio Europeo. tuttavia deve avere l’accordo del Presidente della Commissione perché l’Alto Rappresentante PESC lavora in stretto contatto con la Commissione che, per questo deve essere d’accordo. 46

L'alto rappresentante guida la politica estera e di sicurezza comune dell'Unione. Contribuisce con le sue proposte all'elaborazione di detta politica e la attua in qualità di mandatario del Consiglio. Egli agisce allo stesso modo per quanto riguarda la politica di sicurezza e di difesa comune.

Questo compito porta a definire l’Alto Rappresentante quasi come un ministro degli esteri; in realtà, l’esigenza di individuare l’Alto Rappresentante deriva da una lamentela che spesso arrivava dagli USA, in quanto il Presidente degli USA voleva comunicare con l’Europa: l’Alto Rappresentante è quindi una figura di riferimento nei rapporti con gli stati terzi. Il compito dell’Alto Rappresentante si svolge trasversalmente all’interno di varie istituzioni politiche; anzitutto presiede il Consiglio Affari Esteri, tuttavia partecipa anche come vicepresidente ai lavori della Commissione. Nell’art. 18 TUE si dice che:

L'alto rappresentante è uno dei vicepresidenti della Commissione. Vigila sulla coerenza dell'azione esterna dell'Unione. In seno alla Commissione, è incaricato delle responsabilità che incombono a tale istituzione nel settore delle relazioni esterne e del coordinamento degli altri aspetti dell'azione esterna dell'Unione. Nell'esercizio di queste responsabilità in seno alla Commissione e limitatamente alle stesse, l'alto rappresentante è soggetto alle procedure che regolano il funzionamento della Commissione, per quanto compatibile con i paragrafi 2 e 3.

Quando la Commissione ha dei compiti in materia delle relazioni esterne è l’Alto Rappresentante che guida le iniziative della Commissione. L’Alto Rappresentante, rispetto al Parlamento europeo, ha soltanto delle funzioni di informazione. Operante, nell’ambito della PESC, è l’Agenzia della difesa. Fino al Trattato di Lisbona la PESC è stata oggetto di molte critiche, che si sono incentrate soprattutto sulla difficoltà dell’UE di esprimersi con una sola voce sul piano internazionale: in caso di crisi internazionali, i governi degli stati membri hanno preso strade diverse, andando in direzioni non omogenee o uniformi in relazione alla PESC. Uno dei ruoli che, sulla base del Trattato di Lisbona, dovrebbe favorire un orientamento unitario dell’UE, è proprio affidato all’Alto Rappresentante. Fra queste misure, che dovrebbero garantire una maggiore coesione, vi è una nuova clausola (detta di solidarietà) nel Trattato, enunciata all’art. 222 TFUE:

L'Unione e gli Stati membri agiscono congiuntamente in uno spirito di solidarietà qualora uno Stato membro sia oggetto di un attacco terroristico o sia vittima di una calamità naturale o provocata dall'uomo. L'Unione mobilita tutti gli strumenti di cui dispone, inclusi i mezzi militari messi a sua disposizione dagli Stati membri, per:

prestare assistenza allo stato che è stato colpito. Si prospetta per la prima volta una solidarietà tra stati membri ed anche un intervento diretto dell’UE nello stato che è stato oggetto di uno degli episodi indicati dalla disposizione stessa.

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Le competenze normative dell’Unione europea e il loro esercizio Il sistema delle competenze di attribuzione (art. 3 e 5 TUE)

Gli obiettivi dell’UE si traducono in competenze, nel senso che, per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione, sono attribuite all’Unione stessa delle competenze normative. La prima distinzione da fare è tra le competenze normative e le competenze esterne. Le prime consistono nel potere di adottare atti normativi. La seconde, invece, riguardano i rapporti dell’Unione Europea con gli stati terzi e si concretizzano essenzialmente nella conclusione di accordi internazionali tra l’UE e gli stati terzi. Per quanto riguarda le competenze normative, un primo principio che occorre individuare è il principio di attribuzione delle competenze. La disposizione che disciplina il principio di attribuzione è l’art. 5 TUE:

La delimitazione delle competenze dell'Unione si fonda sul principio di attribuzione. L'esercizio delle competenze dell'Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità.

A ciò si aggiunge:

In virtù del principio di attribuzione, l'Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei trattati appartiene agli Stati membri. L’UE ha soltanto quelle competenze che le sono attribuite dal Trattato, dunque le competenze sono decise dagli stati e sono i Trattati che indicano i settori e le materie nell’ambito delle quali l’UE può esercitare i suoi poteri normativi. I settori vengono indicati nel Trattato in modo molto vario: alcune disposizioni indicano le competenze in modo estremamente generico (ad es. politica dell’ambiente o dell’agricoltura) e altre in modo estremamente specifico (ad es. quelle che concernono il rimpatrio di stranieri che si trovano in situazioni di clandestinità). Quando abbiamo una competenza generale il ruolo delle istituzioni è molto più ampio; al contrario, in caso di competenze specifiche, il ruolo delle istituzioni è molto ben precisato sulla base del Trattato. Ogni atto normativo adottato dalle istituzioni, deve avere un suo fondamento all’interno del Trattato, ovvero deve essere basato su una disposizione del Trattato stesso che conferisce quel potere normativo; ad es. un atto normativo in materia di ambiente dovrà precisare al suo interno qual è la disposizione del Trattato sulla base della quale esso è fondato e attribuire il potere di adottare atti in materia di ambiente. La stessa disposizione del Trattato che conferisce la competenza indica anche in che modo essa deve essere esercitata, e cioè indica quale è il procedimento normativo che deve essere seguito. La stessa disposizione, normalmente, indica anche l’atto normativo da adottare; ad es. se in quel particolare settore può essere adottato un regolamento o una direttiva, si dice quale è l’atto che l’istituzione in quella materia è competente ad adottare. Altre disposizioni invece, sotto questo profilo, sono generiche e dicono soltanto che le istituzioni 48

possono adottare delle misure in un tale settore e ovviamente in questo caso si lascia discrezionalità alle istituzioni di valutare quale sia l’atto normativo più indicato e appropriato per regolare quel determinato settore. In sintesi, le singole disposizioni del TFUE delineano le competenze in modo più ampio e più ristretto; ogni disposizione che delinea la competenza indica anche la procedura e, normalmente, quale atto le istituzioni in quel settore possono adottare. La Corte di Giustizia ha interpretato le disposizioni che attribuiscono i poteri normativi sempre in modo estensivo: ci sono molti modi di intendere una disposizione che attribuisce un potere normativo, ma la Corte sceglie quella più ampia, in modo da aumentare i poteri conferiti prima alla Comunità, oggi all’Unione. La Corte dunque si basa sugli obiettivi dell’UE e, in particolare, sull’obiettivo dell’integrazione. Per le stesse ragioni, la Corte interpreta in modo restrittivo le eccezioni alle libertà fondamentali che sono state previste nel Trattato; ad es. la disposizione che prevede la libertà di circolazione è interpretata in modo ampio, ma la stessa disposizione, laddove preveda limiti a tale libertà, è interpretata in modo restrittivo. In certe ipotesi il potere normativo dell’UE deriva da disposizioni del Trattato che vietano certi comportamenti agli stati membri, e quindi conferiscono alla comunità il potere di controllare se gli stati si conformano al divieto stabilito dalle disposizioni in questione. Questo meccanismo di attribuzione delle competenze è dunque diretto al raggiungimento degli obiettivi generali posti dal Trattato stesso e richiede un fondamento giuridico per ogni disposizione del Trattato e un controllo della Corte sul rispetto di tali disposizioni da parte delle istituzioni dell’Unione. Gli obiettivi dell’Unione sono enunciati all’art. 3 TUE, completamente modificato dal Trattato di Lisbona:

1. L'Unione si prefigge di promuovere la pace, i suoi valori e il benessere dei suoi popoli.

Questo primo punto era assente nel precedente Trattato CEE, che aveva un obiettivo di carattere economico, anche se poi nel tempo se ne sono aggiunti altri, in particolare la cittadinanza.

2. L'Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne, in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone insieme a misure appropriate per quanto concerne i controlli alle frontiere esterne, l'asilo, l'immigrazione, la prevenzione della criminalità e la lotta contro quest'ultima.

Per “libertà” s’intende libertà di circolazione delle persone, che deve avvenire in condizioni di sicurezza. Per questo motivo si sono stabilite tutta una serie di politiche che tendono a formare delle misure di accompagnamento alla libertà di circolazione delle persone. Dove si dice “giustizia”, in realtà, si vuol fare riferimento alla cooperazione giudiziaria: gli stati membri devono cooperare anche nel settore della giustizia (sia in materia civile, come le sentenze che riguardano il riconoscimento dei figli o le cause di separazione, sia in materia penale, ad es. il mandato d’arresto europeo ne costituisce un’espressione). Così come circolano liberamente le persone devono farlo liberamente anche le

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sentenze: le decisioni adottate dai giudici di uno stato membro devono poter essere riconosciute anche dai giudici degli altri stati membri.

3. L'Unione instaura un mercato interno. Si adopera per lo sviluppo sostenibile dell'Europa, basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un'economia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell'ambiente. Essa promuove il progresso scientifico e tecnologico. L'Unione combatte l'esclusione sociale e le discriminazioni e promuove la giustizia e la protezione sociali, la parità tra donne e uomini, la solidarietà tra le generazioni e la tutela dei diritti del minore. Essa promuove la coesione economica, sociale e territoriale, e la solidarietà tra gli Stati membri. Essa rispetta la ricchezza della sua diversità culturale e linguistica e vigila sulla salvaguardia e sullo sviluppo del patrimonio culturale europeo.

“Mercato interno” vuol dire libertà di circolazione delle merci oltre che dei capitali e dei servizi, ritornando all’obiettivo originario del Trattato CEE. Con “coesione tra gli stati membri” si fa riferimento al principio di solidarietà, inteso in modo più generale: vuol dire anche condividere le difficoltà e stabilire delle soluzioni condivise, utili per gli stati membri.

4. L'Unione istituisce un'unione economica e monetaria la cui moneta è l'euro. 5. Nelle relazioni con il resto del mondo l'Unione afferma e promuove i suoi valori e interessi, contribuendo alla protezione dei suoi cittadini. Contribuisce alla pace, alla sicurezza, allo sviluppo sostenibile della Terra, alla solidarietà e al rispetto reciproco tra i popoli, al commercio libero ed equo, all'eliminazione della povertà e alla tutela dei diritti umani, in particolare dei diritti del minore, e alla rigorosa osservanza e allo sviluppo del diritto internazionale, in particolare al rispetto dei principi della Carta delle Nazioni Unite.

Dicendo “con il resto del mondo” s’intende con gli stati terzi, ma si preferisce la prima espressione perché riflette obiettivi politici. Nel punto in questione si fa riferimento alle politiche della cooperazione allo sviluppo: cooperazione con gli stati terzi che significa non solo cooperazione economica, ma anche cooperazione sotto il profilo dei diritti umani. Questo perché l’UE, quando conclude accordi per sostenere i paesi più poveri, prevede anche delle clausole di rispetto dei diritti fondamentali e cioè utilizza una strada sulla base della quale i benefici economici che vengono garantiti ai paesi terzi sono condizionati al rispetto, da parte di tali paesi, dei diritti umani. In sostanza dunque, l’UE utilizza il suo potere economico per favorire il rispetto dei diritti fondamentali nei paesi terzi.

Competenze esclusive, competenze concorrenti, competenze “parallele” (art. 2 – 6 TFUE)

Per il raggiungimento di questi obiettivi, l’UE ha delle competenze. Gli obiettivi sono molto ampi, quindi per il loro raggiungimento conta molto la disposizione che attribuisce la competenza. Occorre quindi andare a vedere le singole

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disposizioni del TFUE che conferiscono le competenze, ma anche alcune disposizioni riassuntive, che troviamo nei primi articoli del TFUE, che elencano le competenze, in una sorta di sintesi. Più precisamente l’art. 3 TFUE elenca le competenze esclusive; l’art. 4 TFUE elenca le competenze concorrenti e altri tipi di competenze sono elencati negli artt. 5 e 6 TFUE. Questo Trattato indica anche in che modo si combinano le competenze dell’Unione, quindi i suoi poteri normativi, con quelle degli stati membri. A questo riguardo, prima delle modifiche introdotte dal Trattato di Lisbona, la soluzione era esclusivamente di carattere giurisprudenziale e nel Trattato non c’era nessuna indicazione su tale coordinamento. Questa giurisprudenza della Corte di Giustizia aveva distinto due diverse ipotesi: esistono competenze, all’epoca comunitarie, oggi dell’Unione, di carattere esclusivo e competenze di carattere concorrente. In materia di competenza esclusiva, la Corte di Giustizia ha inteso che in certi ambiti è solo la Comunità, oggi l’Unione, che può agire, e quindi vi troviamo solo atti dell’UE. L’unica attività che gli stati membri possono svolgere in questi ambiti è quella di applicare gli atti dell’Unione; oltre a questo, tuttavia, è possibile che l’Unione autorizzi gli stati in quei settori ad adottare delle norme. Secondo questo assetto della giurisprudenza, nelle materie di competenza esclusiva, quindi, possiamo solo avere norme dell’Unione, norme degli stati membri che attuano le norme dell’Unione e infine norme che gli stati membri siano stati autorizzati dall’Unione ad adottare. In questi settori, quindi, l’UE ha degli importanti poteri, mentre gli stati membri hanno dei poteri molto ristretti. La Corte di Giustizia, sulla base della formulazione delle disposizioni del trattato che attribuiscono competenze in queste materie, ha individuato, quali ambiti di competenza esclusiva, solo due materie: la politica commerciale comune e la politica della pesca con riguardo alla tutela delle risorse del mare. Dunque, per queste materie, le disposizioni sono formulate in modo tale da farci capire che la competenza dell’Unione deve essere esclusiva e quindi gli stati membri in queste materie hanno pochi poteri. Nelle materie nelle quali le competenze sono di carattere concorrente, possono agire sia l’Unione, che gli stati membri. La Corte di Giustizia ha detto che l’unico limite che gli stati incontrano è che le loro norme interne devono rispettare il diritto comunitario, oggi dell’Unione. A parte ciò, ci possono essere anche dei vincoli, anche molto forti, rispetto al contenuto delle norme: le norme dell’Unione possono pretendere dagli stati una tale conformità nel loro ordinamento interno che non lascia spazio alle normative nazionali. Ad es. ci sono dei casi nei quali, con riguardo alla circolazione delle merci, e dunque in materia di competenze concorrenti, la normativa unitaria ha stabilito certi requisiti particolari che le merci devono avere e che devono essere rispettati dagli stati membri. Una sentenza ha individuato come, sulla base della direttiva della comunità, gli stati dovevano prevedere certe diciture nelle etichette, nel caso particolare delle vernici. Le politiche sono così limitative, nei confronti dello stato, affinché i prodotti, in questo caso le vernici, possano circolare liberamente in tutti gli stati membri. Questo vuol dire che anche quando siamo nelle materie di competenza concorrente, e dunque gli stati dovrebbero avere uno spazio per adottare atti normativi, le normative dell’Unione gli lasciano poco spazio e quindi si hanno dei limiti molto forti ai poteri degli stati. Nelle materie di competenza concorrente, invece, gli stati possono adottare delle norme, per così dire autonome, che non servono solo ad attuare l’atto dell’Unione, ma hanno anche altre finalità. Ad es. possiamo avere una direttiva 51

che prevede un certo livello di tutela dell’ambiente, gli stati membri dovranno rispettarlo perché hanno l’obbligo di conformarsi alle norme dell’Unione e quindi non potranno scendere al di sotto, però se vogliono possono prevedere una tutela ulteriore. Dunque lo spazio che residua per gli stati nelle materie di competenza concorrente, trova sempre un vincolo nel rispetto delle norme dell’Unione. In questo modo la normativa dell’Unione dei settori di competenza concorrente si configura come uno standard minimo, ovvero un livello minimo di protezione (che può essere dell’ambiente, dei consumatori, dei lavoratori, e così via a seconda della materia oggetto della normativa dell’Unione). Questo era l’assetto creato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia prima del Trattato di Lisbona; tra l’altro, mano a mano, nel Trattato CEE, erano state aggiunte delle disposizioni che davano per scontata la presenza di competenze esclusive e concorrenti, senza però definirle ne darne precisazioni. Dopo il Trattato di Lisbona, la situazione si è modificata completamente perché abbiamo anzitutto una definizione di competenza esclusiva e competenza concorrente; in più si è aggiunto un elenco che indica quali sono le materie di competenza esclusiva, concorrente ed anche di altre competenze. Quali sono le caratteristiche di queste competenze lo dice l’art. 2 TFUE: il par. 1, spiegando cosa è una competenza esclusiva, codifica la giurisprudenza della Corte di Giustizia:

Quando i trattati attribuiscono all'Unione una competenza esclusiva in un determinato settore, solo l'Unione può legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti. Gli Stati membri possono farlo autonomamente solo se autorizzati dall'Unione oppure per dare attuazione agli atti dell'Unione.

In caso di competenze esclusive, solo l’Unione può legiferare e gli stati possono farlo solo se autorizzati o in attuazione di atti dell’Unione. Il par. 2 dice che cosa è una competenza concorrente:

Quando i trattati attribuiscono all'Unione una competenza concorrente con quella degli Stati membri in un determinato settore, l'Unione e gli Stati membri possono legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti in tale settore. Gli Stati membri esercitano la loro competenza nella misura in cui l'Unione non ha esercitato la propria. Gli Stati membri esercitano nuovamente la loro competenza nella misura in cui l'Unione ha deciso di cessare di esercitare la propria.

In materia di competenza concorrente possono legiferare sia l’UE che gli stati membri, ma solo nella misura in cui l’Unione non ha esercitato la propria. Ancora non c’è una giurisprudenza che chiarisca il significato di questa norma. Una prima interpretazione letterale può essere che gli stati possono esercitare la loro competenza e adottare atti normativi, ma solo fino a quando non interviene una norma dell’Unione. In realtà, questa interpretazione appare irragionevole perché, se così fosse, vorrebbe dire che, nelle materie di competenza concorrente, gli stati hanno ancora meno poteri che nelle materie di competenza esclusiva. Questa interpretazione si può correggere, in attesa di una nuova giurisprudenza, nel senso che risultava dalla giurisprudenza precedente della Corte di Giustizia: gli stati possono agire, ma incontrano il limite di conformità con il diritto dell’Unione, e non possono scendere al di sotto

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del livello previsto dalla normativa dell’Unione o addirittura devono conformarsi senza nessuno spazio discrezionale a quanto risulta negli atti dell’Unione. Lo stesso articolo, al par. 5, indica altre tipologie di competenza, in particolare si fa riferimento a competenze:

In taluni settori e alle condizioni previste dai trattati, l'Unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l'azione degli Stati membri, senza tuttavia sostituirsi alla loro competenza in tali settori.

Questo tipo di competenza è più leggero rispetto alle competenze esclusive o concorrenti, e serve solo a sostenere l’azione degli stati membri e a completare un’azione promozionale dell’attività svolta dagli stati membri. Si precisa che:

Gli atti giuridicamente vincolanti dell'Unione adottati in base a disposizioni dei trattati relative a tali settori non possono comportare un'armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri.

Molto spesso le norme dell’Unione si propongono un avvicinamento delle normative nazionali e non di arrivare ad una soluzione perfettamente uniforme, lasciando quelle divergenze che possono sussistere nei vari ordinamenti. A questo punto il Trattato fa l’elenco delle materie che rientrano nell’una o nell’altra categoria di competenza. In particolare, all’art. 3 TFUE, elenca le materie di competenza esclusiva:

L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori: a) unione doganale; b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno; c) politica monetaria per gli Stati membri la cui moneta è l'euro; d) conservazione delle risorse biologiche del mare nel quadro della politica comune della pesca; e) politica commerciale comune.

I punti d) ed e) coincidono con le materie rispetto alle quali la Corte di Giustizia già aveva ricostruito una competenza di carattere esclusivo. Da questo elenco risulta che le materie, e quindi i settori, nei quali l’UE ha più potere sono aumentati. Per quanto riguarda l’Unione doganale, si fa riferimento ad una politica rispetto alla quale già non vi erano poteri degli stati membri perché non potevano, ne oggi possono, prevedere i dazi doganali, vietati già dal Trattato CEE. Questo carattere esclusivo, in realtà sembra piuttosto di carattere ricognitivo di una situazione che già indicava una competenza di carattere esclusivo dell’UE. Per quanto riguarda la competenza della politica monetaria, in realtà, era già abbastanza evidente che gli stati membri avevano pochissimi poteri. Il riconoscimento di questa competenza esclusiva è soltanto ricognitiva di una situazione già preesistente al Trattato di Lisbona. L’ultima competenza indicata come esclusiva è quella che lascia maggiori incertezze nella sua definizione: si fa riferimento alle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno. Questa competenza implica inevitabilmente un certo spazio di valutazione discrezionale, in quanto non è

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facile stabilire quali regole siano necessarie e quali no, cosa che sarà chiarita dalle istituzioni e in particolare dalla Corte di Giustizia. Nelle materie di competenza esclusiva, l’UE ha dei poteri molto rilevanti, mentre gli stati membri hanno pochissimi poteri residuali; questa situazione viene accentuata da una giurisprudenza della Corte che possiamo ritenere ancora operante, anche dopo il Trattato di Lisbona. La Corte di Giustizia ha affermato un importante principio in una sentenza tra la Commissione e il Regno Unito (pag. 123 “Materiali”). Il Regno Unito, di fronte ad una situazione nella quale il Consiglio non aveva adottato certe norme sulla protezione delle risorse del mare, aveva ritenuto di dover fare da solo e quindi aveva adottato delle normative interne in questo settore; l’idea del Regno Unito era quindi che di fronte ad una lacuna, ad una mancanza di attività normativa da parte del Consiglio, si deve ritenere implicita un autorizzazione. La Commissione avvia un procedimento di infrazione contro il Regno Unito per far valere una violazione delle regole sulla competenza esclusiva. La Corte di Giustizia afferma che “poiché la competenza in questa materia spetta definitivamente ed esclusivamente alla Comunità, va radicalmente scartata l’idea che la summenzionata carenza abbia avuto la conseguenza di restituire agli stati membri la competenza e la libertà d’azione unilaterale in questo settore”: quindi la circostanza che vi sia una carenza da parte dell’istituzione che non ha agito, non fa scattare automaticamente l’autorizzazione per gli stati membri ad agire. Si aggiunge poi che “prima di adottare siffatte misure, lo stato membro in questione, deve richiedere l’approvazione della Commissione”: anche in questa particolare situazione di carenza lo stato avrebbe dovuto ottenere il permesso della Commissione. Questo principio, rafforza la competenza esclusiva: anche quando l’istituzione non abbia agito, gli stati non possono agire e devono chiedere l’autorizzazione ad adottare certe norme. Tuttavia, mentre prima la Corte di Giustizia poteva esercitare un certo spazio discrezionale, individuando le materie di competenza esclusiva, oggi questo manca, poiché, le materie di carattere esclusivo sono elencate nell’art. 3 TFUE. In queste materie, dunque, è necessario che ci sia un certo sviluppo normativo da parte dell’Unione, perché altrimenti si possono verificare situazioni di lacuna normativa; inoltre in queste materie gli stati membri non possono legiferare e l’unica cosa che essi possono fare è chiedere l’autorizzazione ad agire. Tuttavia, questo implica un rischio, che consiste nella mancanza di uniformità: se ogni stato ottiene un autorizzazione, ci saranno diverse soluzioni in ogni ordinamento nazionale. Le competenze concorrenti

Le competenze concorrenti sono elencate all’art. 4 TFUE:

L'Unione ha competenza concorrente con quella degli Stati membri quando i trattati le attribuiscono una competenza che non rientra nei settori di cui agli articoli 3 e 6.

Nell’articolo si dice che le competenze di carattere concorrente sono di carattere residuale, ovvero si parla di quelle competenze che non sono ne competenze esclusive (art. 3 TFUE), ne competenze di sostegno, coordinamento ecc… (art. 6 TFUE). Questo è poi ulteriormente confermato dal par. 2 dove si dice:

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L'Unione ha una competenza concorrente con quella degli Stati membri nei principali seguenti settori: a) mercato interno, b) politica sociale, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente trattato, c) coesione economica, sociale e territoriale, d) agricoltura e pesca, tranne la conservazione delle risorse biologiche del mare, e) ambiente, f) protezione dei consumatori, g) trasporti, h) reti trans-europee, i) energia, j) spazio di libertà, sicurezza e giustizia, k) problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente trattato.

Le competenze esclusive sono indicate in modo tassativo, mentre le competenze di carattere concorrente in modo meramente esemplificativo e non si da un elenco esaustivo delle materie di competenza concorrente. L’art. 6 TFUE fa riferimento alle competenze:

L'Unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l'azione degli Stati membri.

Per classificarle potremmo chiamarle competenze parallele: l’azione dell’Unione e quella degli stati membri coesiste in azioni che possono essere sviluppate da entrambi, diversamente da come avviene negli altri settori. L’articolo indica poi, in modo tassativo, le materie di questo tipo:

I settori di tali azioni, nella loro finalità europea, sono i seguenti: a) tutela e miglioramento della salute umana, b) industria, c) cultura, d) turismo, e) istruzione, formazione professionale, gioventù e sport, f) protezione civile, g) cooperazione amministrativa.

In realtà sono materie per le quali, già prima del Trattato di Lisbona la Comunità aveva delle competenze poco incisive: ciò che il nuovo trattato vuole fare è fare chiarezza in una situazione che già esisteva sulla base o della giurisprudenza o della normativa. Altre materie sfuggono a questa tripartizione: anche i redattori del Trattato non volevano stabilire delle categorie che racchiudessero tutte le tipologie di competenza che troviamo nel sistema. Alcune competenze particolari sono presenti per quanto concerne la politica economica come indica l’art. 5 TFUE e la politica dell’occupazione, per cui non si danno neppure definizioni sulla tipologia di competenza. Questo vuol dire che dobbiamo fare riferimento solo alle disposizioni specifiche del TFUE che riguardano queste materie. Un’altra materia che sfugge alla classificazione è la PESC, percui l’art. 40 TUE ancora

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si più ci fa capire come le disposizioni della PESC siano un nucleo a se stante nell’ambito dell’UE. Esso dice infatti che:

L'attuazione della politica estera e di sicurezza comune lascia impregiudicata l'applicazione delle procedure e la rispettiva portata delle attribuzioni delle istituzioni previste dai trattati per l'esercizio delle competenze dell'Unione di cui agli articoli da 3 a 6 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

Esso chiarisce che, in sostanza, bisogna evitare che le altre materie incidano sulla PESC e essa stessa limiti le altre competenze.

L’art. 352 TFUE

Il sistema appena descritto può sembrare che sia inflessibile. In realtà un primo elemento di flessibilità è l’art. 352 TFUE funge da valvola di sicurezza del sistema in quanto consente un procedimento, sottoposto ad alcune condizioni che fanno riferimento al fatto che questo atto sia necessario e il Trattato presenti una lacuna, che consente alle istituzioni di adottare atti normativi, anche quando il Trattato non abbia previsto specificatamente il potere d’azione necessario:

Se un'azione dell'Unione appare necessaria, nel quadro delle politiche definite dai trattati, per realizzare uno degli obiettivi di cui ai trattati senza che questi ultimi abbiano previsto i poteri di azione richiesti a tal fine, il Consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo, adotta le disposizioni appropriate. Allorché adotta le disposizioni in questione secondo una procedura legislativa speciale, il Consiglio delibera altresì all'unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo.

Si tratta dunque di una procedura speciale, che prevede che sia il Consiglio ad adottare l’atto all’unanimità, su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo. In certi casi il Trattato indica qual è l’atto normativo, in altri casi, come questo, lascia discrezionalità all’istituzione di indicare quale sarà l’atto da adottare più adeguato alla disciplina. La precisazione che segue, su cui comunque bisogna attendere un chiarimento da parte della giurisprudenza, vuole probabilmente significare che quando il Consiglio agisce sulla base dell’art. 352 TFUE non può aggirare le altre disposizioni del Trattato. Questa affermazione trae origine da una giurisprudenza della Corte di Giustizia precedente a Lisbona; anche prima di questo Trattato c’era una disposizione molto simile su cui la Corte di Giustizia, con un parere (pag. 274 “Materiali”), aveva affermato alcuni principi: l’articolo in questione poteva essere utilizzato solo come ultima possibilità quando il Trattato non prevedeva nessun altro fondamento giuridico per l’adozione di quell’atto. In altri termini, dunque, si può ricorrere all’art. 352 TFUE, solo se manca un’altra disposizione nel Trattato per adottare l’atto normativo in questione. La Corte aveva affermato questo principio per evitare soprattutto che fossero pregiudicate le prerogative del Parlamento europeo: scegliere quella disposizione, che dava al Parlamento europeo un ruolo molto ridotto, invece di un’altra voleva dire limitare le sue prerogative, perché magari l’altra prevedeva un suo ruolo importante. A questo si aggiungeva un’altra 56

considerazione e cioè, come oggi l’art. 352 TFUE, quell’articolo prevedeva l’unanimità e le altre disposizioni del Trattato prevedono invece disposizioni a maggioranza qualificata, quindi questo poteva influenzare il contenuto dell’atto: se gli stati devono votare all’unanimità occorrerà trovare una soluzione che vada bene a tutti. Nel parere sopraindicato si dice che questo articolo “è diretto a supplire all’assenza di poteri di azione attribuiti espressamente o implicitamente alle istituzioni comunitarie da specifiche disposizioni del Trattato, quando poteri di tal genere dovessero apparire non di meno necessari, affinché la Comunità possa svolgere i propri compiti ai fini della realizzazione degli obiettivi fissati dal Trattato”. La Corte si riporta alla finalità della disposizione in questione (criterio teriologico) per affermare che questa disposizione serve a consentire, in una situazione di assenza di poteri di azione, di adottare quell’atto. Si aggiunge poi che “tale disposizione […] non può costituire il fondamento per ampliare la sfera dei poteri della Comunità, al di là dell’ambito generale risultante dal complesso delle disposizioni del Trattato. […] Essa non può essere in ogni caso utilizzata quale base per l’adozione di disposizioni che condurrebbero […] ad una modifica del Trattato che sfugge alla procedura” di modifica: non può essere utilizzato per arrivare sostanzialmente a modificare il Trattato, perché altrimenti questo vorrebbe dire aggirare le procedure di modifica del Trattato. In realtà, una situazione di questo genere, e cioè in cui attraverso quella norma si era aggirata praticamente la modifica del Trattato, si è concretamente verificata in certi periodi della storia della Comunità. In particolare, in origine il Trattato non prevedeva la politica dell’ambiente; ad un certo punto però ci si è resi conto che questa materia doveva essere sviluppata nell’ambito della Comunità, soprattutto per motivi economici: laddove alcuni stati prevedevano delle regole molto rigorose di tutela dell’ambiente, le imprese di quegli stati si sarebbero ritrovate svantaggiate sul mercato rispetto alle imprese di stati che non aveva delle regole di tutela dell’ambiente. Essendo che la libera circolazione delle merci e la politica della concorrenza sono all’origine del sistema della Comunità, deve verificarsi una situazione in cui le imprese si combattono sul mercato ad armi pari. Se non fosse stata avviata una politica a livello comunitario dell’ambiente si sarebbe verificato uno squilibrio sul mercato: certe imprese si sarebbero trovate a dovere sopportare dei costi ambientali più gravi rispetto a quelli di altri stati dell’UE: per evitare questa situazione ci si rese conto che era necessario sviluppare una politica dell’ambiente. Per fare ciò si sfruttò l’antecedente dell’art. 352 TFUE. Alcuni stati, tuttavia, si sono opposti a questo tipo di utilizzo della disposizione in questione, poiché ritenevano che in questo modo si sarebbe modificato il Trattato, in quanto si stava aggiungendo una nuova competenza, non prevista dal Trattato, senza utilizzare le procedure previste per la modifica del Trattato. L’opposizione di questi stati era dovuta al fatto che chi ne faceva le spese erano i parlamenti nazionali, perché, quando si adottava un atto sulla base di una disposizione, come oggi è l’art. 352 TFUE, essi non erano coinvolti (oggi ci sono più possibilità di coinvolgimento); quando invece si modifica il Trattato, occorre la ratifica da parte di tutti i parlamenti nazionali. La Corte nel parere sopra esaminato ha dato retta agli stati che si sono opposti.

L’interpretazione delle disposizioni dei Trattati che attribuiscono competenze e la teoria dei poteri impliciti

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La Corte di Giustizia ha cercato di eliminare l’utilizzazione, dell’art. 352 TFUE, che andasse oltre a quello che era l’obiettivo della disposizione stessa; tuttavia la possibilità di utilizzare questa disposizione dipende dalle interpretazioni che noi diamo delle disposizioni del Trattato che conferiscono competenze: è vero che l’art. 352 TFUE può essere utilizzato solo se non c’è un fondamento giuridico nel Trattato, ma se noi intendiamo una disposizione del Trattato che conferisce un fondamento giuridico in modo ampio, non potremo utilizzare l’art. 352 TFUE perché c’è già un fondamento nel Trattato; se, invece, indentiamo quella stessa disposizione in modo restrittivo, allora possiamo utilizzare l’art. 352 TFUE, perché quella norma non ci consente di utilizzare quell’atto normativo. Questo vuol dire che tanto più diamo un’interpretazione ampia delle disposizioni del Trattato, che conferiscono competenze, tanto più raro sarà l’utilizzo dell’art. 352 TFUE, perché nel Trattato troveremo la disposizione specifica che attribuisce quel potere. Questa disposizione, mano a mano nel tempo, è stata sempre meno utilizzata; questo perché la Corte ha dato un’interpretazione ampia di tutte le disposizioni del Trattato che conferiscono le competenze; inoltre perché il Trattato CEE è stato integrato da altri Trattati che hanno aggiunto competenze (ad es. la stessa politica dell’ambiente in origine non c’era); infine, alcuni stati hanno manifestato un atteggiamento negativo nei confronti della disposizione in questione, e siccome la disposizione prevede la delibera all’unanimità, questo atteggiamento ha reso difficile un utilizzo estensivo dell’art. 352 TFUE. Sulla base della nuova formulazione dell’articolo in questione, il par. 2 indica che:

La Commissione, nel quadro della procedura di controllo del principio di sussidiarietà di cui all'articolo 5, paragrafo 3 del trattato sull'Unione europea, richiama l'attenzione dei parlamenti nazionali sulle proposte fondate sul presente articolo.

La Commissione avverte i parlamenti nazionali che intende proporre un atto fondato su questa disposizione; questo dimostra che vi è un atteggiamento di grande cautela nei confronti di questa disposizione a contenuto aperto: questa è la ragione per cui è prevista l’unanimità. Tutto ciò non vuol dire che questa disposizione nella prassi non sia molto importante: ancora oggi troviamo varie disposizioni anche particolarmente rilevanti, che sono fondate su questo articolo del Trattato. Oggi si fa riferimento, in relazione all’art. 352 TFUE, agli obiettivi, molto più ampi di quelli che vi erano in origine, dei Trattati: mano a mano che si estendo gli obiettivi, si potrà estendere la possibilità di applicare l’art. 352 TFUE con un limite che gli stati hanno individuato in una dichiarazione allegata al Trattato; in essa gli stati hanno affermato che sulla base dell’art. 352 TFUE non si può perseguire il fine di cui all’art. 3 par. 1 TUE, ovvero quello di promuovere la pace perché gli stati temono che l’utilizzo di questa disposizione con tale finalità possa comportare di aggirare quelle disposizioni così particolari e rigorose che concernono la PESC. La giurisprudenza della Corte va nel senso di una flessibilità del sistema delle competenze, anche sulla base dei metodi interpretativi che essa utilizza. In particolare, essa utilizza il criterio interpretativo teleologico: va a vedere la sua finalità, ma la colloca anche nell’ambito più ampio degli obiettivi dell’Unione. 58

Quanto più ampi sono gli obiettivi del Trattato, tanto più ampia potrà essere l’interpretazione che la Corte da delle disposizioni che attribuiscono le competenze. Attraverso l’interpretazione estensiva, quindi la teoria dei poteri impliciti, le competenze trovano una sorta di espansione sulla base della giurisprudenza. Oltre a questo, possiamo osservare che le competenze, anche se sono stabilite nel Trattato, sono dinamiche e flessibili perché seguono lo sviluppo della giurisprudenza. La Corte di Giustizia segue anche un criterio che consiste nella interpretazione evolutiva: l’interpretazione che la Corte da non rimane cristallizzata nel tempo, ma essa adegua la sua giurisprudenza; ciò che prima non era di competenza dell’UE, oggi può esserlo per due ragioni: da un lato perché il Trattato può essere integrato e possono essere aggiunte competenza, dall’altro perché la Corte, attraverso la sua interpretazione estensiva, evolutiva, teleologica e attraverso i poteri impliciti, nella sostanza espande i poteri dell’Unione. Il sistema quindi se apparentemente può sembrare rigido, in realtà ha questi elementi di flessibilità (modifiche del Trattato e giurisprudenza della Corte). Certe volte può essere un problema l’individuazione di un fondamento giuridico dell’atto, perché l’oggetto dell’atto può concernere più di una materia. In questi casi, può darsi che vi sia l’esigenza di avere un doppio fondamento giuridico e quindi di individuare più di una disposizione dando fondamento all’adozione di quell’atto normativo. Questa possibilità nella prassi è spesso utilizzata; il caso più frequente, è quello in cui un atto è fondato sia su una disposizione del Trattato sia sull’art. 352 TFUE poiché quest’atto in parte ha un fondamento giuridico espresso (individuato), e in parte no e quindi si ricorre all’art. 352 TFUE. In certi casi, però, le cose si complicano ulteriormente, perché, quando abbiamo un doppio fondamento giuridico, può darsi che quelle due disposizioni del Trattato prevedano un diverso procedimento normativo; ad es. una disposizione può prevedere la procedura legislativa ordinaria, mentre l’altra può prevedere una procedura legislativa speciale. In questi casi non si sa qual è il procedimento che per l’adozione di quell’atto dovrà essere adottato. Un criterio generale potrebbe essere quello di seguire il procedimento più gravoso. In realtà non sempre è così perché la Corte di Giustizia ha utilizzato un criterio che ha di mira l’esigenza di salvaguardare il ruolo del Parlamento europeo: quando ci sono più procedimenti, bisogna preferire quello che da più spazio al ruolo del Parlamento europeo (ad es. la procedura legislativa ordinaria). “La scelta, quando il fondamento giuridico è duplice, deve cadere su quella disposizione che da più potere al Parlamento europeo”, in modo tale da evitare che il principio della democrazia sia pregiudicato, e quindi lasciando spazio al Parlamento europeo nella scelta del fondamento giuridico nell’atto. La Corte è molto attenta a questa scelta perché ritiene che possa e debba esserci un controllo giurisdizionale. In definitiva la Corte va a verificare se il fondamento giuridico è corretto ovvero coerente con il contributo e gli obiettivi dell’atto normativo. La Corte ha scelto questa strada proprio perché sa che la scelta del fondamento giuridico è estremamente importante e delicata perché dalla scelta del fondamento giuridico dipende il ruolo del Parlamento europeo, e quindi la procedura normativa che sarà seguita. Un altro criterio molto utilizzato dalla Corte è la teoria dei poteri impliciti. Questo metodo interpretativo è ispirato alla giurisprudenza statunitense: negli USA questo principio è frequente, proprio nell’ambito dello stato federale, per definire i poteri che spettano rispettivamente allo stato centrale e agli stati che 59

fanno parte dello stato degli USA. Sulla base di questa teoria, infatti, la Corte afferma che “ogni disposizione del Trattato che attribuisce alle istituzioni un certo potere, implica tutti quei poteri impliciti che sono necessari per l’esercizio dei poteri espressi “: ogni disposizione consente alle istituzioni anche di esercitare i poteri impliciti funzionali per l’esercizio del potere espresso. Quando quindi il Trattato enuncia un certo potere di un’istituzione, essa dispone, in realtà, anche di tutti quei poteri non scritti nel Trattato che sono necessari per esercitare il potere espresso nel Trattato. Questa teoria estende i poteri delle istituzioni e dunque le competenze dell’UE. Un esempio è dato dalla sentenza (pag. 138 “Materiali”) che deriva da un ricorso presentato da numerosi stati membri contro la Commissione poiché essi lamentavano il fatto che l’istituzione avesse esercitato un potere che non le spettava. Più precisamente una disposizione dell’allora Trattato CEE attribuiva alla Commissione un compito di carattere molto generale che era quello di “promuovere una stretta collaborazione tra gli stati membri nel campo sociale”: la Commissione quindi aveva imposto agli stati di trasmetterle alcune informazioni; gli stati quindi si lamentavano del fatto che questa disposizione non attribuisse espressamente alla Commissione il potere di chiedere agli stati in modo vincolante informazioni. La Corte di Giustizia ha utilizzato la teoria dei poteri impliciti: “se non si vuole privare di qualsiasi efficacia detta disposizione, per ciò stesso, necessariamente [occorre ricostruire] i poteri indispensabili per svolgere detta missione ”. La Corte sosteneva che occorre che la Commissione abbia tutti i poteri impliciti necessari per promuovere la collaborazione in campo sociale. Si dice, infatti, che quella disposizione va interpretata nel senso “di attribuire alla Commissione tutti i poteri necessari per organizzare le consultazioni. […] La Commissione deve necessariamente poter obbligare gli stati membri a trasmetterle le informazioni indispensabili”. La Commissione non potrebbe promuovere la cooperazione in materia sociale se non avesse da parte degli stati membri le informazioni necessarie: quindi essa ha implicito questo potere.

L’esercizio delle competenze normative

Anche quando le istituzioni, e dunque l’UE, hanno un potere normativo, quindi una competenza, non necessariamente la possono esercitare. Questo concetto è importante perché preliminare per comprendere il principio della sussidiarietà: una cosa è che il Trattato attribuisca la competenza, altra cosa è che concretamente possa essere adottato l’atto normativo che esprime quella determinata competenza. Questa distinzione è necessaria perché in realtà, sulla base dei trattati, gli stati membri hanno voluto tutelarsi: nel momento in cui hanno attribuito nuove competenze all’UE hanno voluto mantenere la possibilità di controllare se l’esercizio sia opportuno e necessario. Per la realizzazione di questo obiettivo, e cioè bloccare o modellare in certi casi l’esercizio delle competenze vengono in considerazione due principi: il principio della sussidiarietà e il principio della proporzionalità.

Il principio della sussidiarietà (art. 5 TUE)

Quando parliamo di questo principio dobbiamo evitare un equivoco: nel diritto dell’UE questo principio non ha lo stesso significato che ha nel diritto interno

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allo stato, ovvero quello di dare più spazio alla possibilità che le decisioni siano assunte nel luogo più vicino ai cittadini. Nel sistema dell’UE la struttura interna dello stato (regionale, federale, decentrato ecc…) non è rilevante (ecco perché alcuni autori tedeschi hanno parlato di una cecità federale dell’UE), quello che importa è che gli stati adempiano ai loro obblighi. Questo principio sta ad indicare che, quando l’UE dispone di una competenza di natura concorrente, prima di potere adottare l’atto normativo, occorre verificare se l’azione possa essere esercitata in modo migliore dall’UE di quanto non potrebbe essere realizzata a livello nazionale, quindi dai singoli stati membri dell’UE. In sostanza, bisogna dimostrare che, l’obiettivo normativo di quella proposta, può essere meglio esercitato a livello dell’UE, piuttosto che dai singoli stati membri, e, quindi, occorre verificare la necessità di quell’azione. Questo principio, quindi, comporta la necessità di una sorta di comparazione ovvero bisogna andare a vedere se l’azione normativa è meglio realizzata a livello dell’UE oppure degli stati membri. La disposizione che enuncia questo principio è l’art. 5 TUE:

In virtù del principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva l'Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dell'azione in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione.

In origine questo principio mancava ed è stato aggiunto nel Trattato di Maastricht nel ’92, perché con il TUE si sono aggiunte nuove competenze all’allora Comunità. Alcuni stati si opponevano a ciò e si sono “convinti” ad attribuire nuove competenze in virtù dell’inserimento nel Trattato del principio di sussidiarietà. L’idea degli stati è quella di attribuire nuove competenze mantenendo però la possibilità di bloccarne l’esercizio dimostrando che quell’obiettivo normativo può essere benissimo realizzato dagli stati senza bisogno di un’azione dell’UE. Dunque, questo principio non va nel senso dell’integrazione, ma, anzi, limita l’esercizio delle competenze ed esprime la cautela e le resistenze da parte degli stati membri. Il problema che si pone con questo principio è quello di riuscire in concreto a capire quali siano i parametri sulla base dei quali compiere questa valutazione, perché implica una serie di valutazioni di carattere diverso (economiche, statistiche, sociali, politiche ecc… ). Questo ci fa capire che, essendo questi parametri molto vaghi e generici, si lascia lo spazio di verificare, in relazione al caso concreto, se questi criteri siano soddisfatti o meno. Nonostante questa osservazione di carattere generale, via via si è cercato di dare qualche indicazione più concreta per capire che cosa si debba intendere con sussidiarietà: prima di tutto, nel 1993, subito dopo il Trattato di Maastricht, c’è stato un accordo interistituzionale fra le tre istituzioni politiche, per cercare di capire meglio che significato dare a questo principio. Successivamente, è stato indicato il protocollo n° 2, allegato ai Trattati, sulla base del quale si cerca di chiarire il contenuto di questo principio: nella versione attuale (con il Trattato di Lisbona è stato interamente modificato), in realtà, non da delle indicazioni concrete per capire di che cosa si tratta, mentre quello nella versione precedente era più chiaro, seppure con dei criteri generici (ad es. si faceva riferimento a quelle azioni di carattere transfrontaliero, come la costruzione di una strada che attraversa più stati membri dove 61

un’operazione da parte dell’UE è più efficace, come a proposito dell’inquinamento di un fiume che attraversa più stati dell’UE). Il protocollo nella sua versione attuale, piuttosto che chiarire questi aspetti, stabilisce un procedimento di controllo: anzitutto si precisa che ciascuna istituzione deve vigilare in modo continuo sul rispetto del principio di sussidiarietà, sulla base delle sue competenze; ad es. la Commissione, che propone ed elabora gli atti, dovrà chiedersi se c’è bisogno o meno dell’atto normativo e se è soddisfatto il principio della sussidiarietà; anche gli organi consultivi possono intervenire nell’ambito della procedura di azione degli atti normativi. A questo si aggiunge un’ulteriore procedura di controllo che vede come protagonisti i parlamenti nazionali. Il presupposto di questo coinvolgimento deriva dal fatto che si ritiene che, quando viene esercitata un’azione normativa, in violazione del principio di sussidiarietà, chi ne fa le spese, in concreto, sono i parlamenti nazionali, perché si vedranno limitare il potere normativo: nelle materie di competenza concorrente, infatti devono rispettare l’atto dell’UE. Sulla base di questo presupposto si prevede una particolare procedura: i parlamenti nazionali devono essere informati su tutte le proposte di atti, in seguito a ciò, valuteranno se rispettano il principio di sussidiarietà. Se uno stato ritiene che la proposta non è conforme a questo principio, invia alle istituzioni dell’UE un parere motivato, che indica le ragioni per le quali quel parlamento ritiene che quella determinata proposta non sia conforme al principio di sussidiarietà. I parlamenti nazionali possono emettere un parere motivato, quando ritengono che una proposta non è conforme al principio della sussidiarietà. Quando i pareri motivati siano almeno un terzo dell'insieme dei voti attribuiti ai parlamenti nazionali, il proponente dell'atto (che nella grande maggioranza dei casi è la Commissione) deve riesaminare la proposta. Dopo il riesame, il proponente può decidere di mantenere la proposta oppure di modificarla o di ritirarla (art. 7, par. 2). Quando i pareri motivati sono la maggioranza semplice dei voti attribuiti ai parlamenti nazionali e il proponente ha deciso di mantenere la proposta, si apre l'esame preliminare da parte del legislatore; infatti, il legislatore esaminerà la conformità della proposta al principio della sussidiarietà (art. 7, par. 3). Se a seguito di tale esame preliminare il legislatore ritiene che la proposta non sia compatibile con il principio di sussidiarietà la proposta non verrà ulteriormente esaminata. Quindi, il riesame è effettuato da chi ha presentato la proposta; l'esame preliminare è invece effettuato dal legislatore (parlamento e Consiglio, trattandosi della procedura legislativa ordinaria). Sulla base del protocollo si ha questo coinvolgimento dei parlamenti nazionali che può portare o all’esigenza di riesaminare la proposta o addirittura all’esame preliminare da parte dello stesso legislatore che dovrà poi adottare e trasformare in atto legislativo. Questa procedura tende a coinvolgere i parlamenti nazionali, e, ad avere un elemento in più sul controllo della sussidiarietà. Il protocollo in questione prevede poi che tutti gli atti dell’UE siano motivati in relazione al principio della sussidiarietà: dal preambolo dell’atto deve risultare che questo è conforme al principio della sussidiarietà: in una breve motivazione bisogna dimostrare che quell’atto risponde ai criteri dell’art. 5 TUE. Il protocollo richiede anche che insieme alla proposta sia redatta una scheda che deve indicare che ci si è domandati se quell’atto è conforme alla sussidiarietà e si è concluso in modo favorevole. La valutazione relativamente al principio della sussidiarietà deve essere svolta da ciascuna 62

istituzione politica. Bisogna interrogarsi sul ruolo della Corte di Giustizia nel valutare la conformità di un atto al principio della sussidiarietà. Il primo problema che è stato sottoposto alla Corte di Giustizia ha avuto riguardo alla motivazione dell’atto. Nella sentenza (pagg. 127-128 “Materiali”) della Germania vs. parlamento e Consiglio (istituzioni legislative), lo stato lamentava il fatto che un atto dell’UE (allora Comunità) non fosse adeguatamente giustificato in relazione alla sua compatibilità con il principio della sussidiarietà: “il governo federale [della Germania] sostiene che la direttiva deve essere annullata per violazione dell’obbligo di motivazione. […] Essa non fornirebbe, infatti, alcuna giustificazione in ordine alla sua compatibilità con il principio di sussidiarietà”. Ciò che il governo tedesco immaginava era che questo atto normativo dovesse espressamente, nel suo preambolo, indicare di essere conforme al principio della sussidiarietà. La Corte di Giustizia afferma che “da tali considerazioni emerge che, in ogni caso, il parlamento e il Consiglio hanno indicato i motivi per i quali reputavano la loro azione conforme al principio della sussidiarietà e che essi hanno pertanto ottemperato all’obbligo di motivazione. […] Non può pretendersi che questo principio venga menzionato espressamente”: occorre solo che le istituzioni si siano domandate se l’atto è conforme alla sussidiarietà ma non occorre che poi questo risulti espressamente nell’atto dalla motivazione. Questo orientamento si inquadra bene nell’orientamento originale che la Corte ha nelle sue pronunce e cioè un orientamento concreto e pragmatico: la Corte ritiene che dall’insieme dell’atto, dal contenuto, dalla sua formulazione, debba emergere che l’atto è conforme e se le istituzioni si sono domandate se l’atto sia conforme o no al principio e, dunque, non l’aspetto formale, ma quello sostanziale. Secondo la Corte di Giustizia, il protocollo richiede una motivazione, ma non necessariamente espressa, basta che risulti implicitamente dal contenuto e dalla formulazione dell’atto normativo. La seconda questione che si è posta alla Corte è molto importante e più delicata poiché uno stato riteneva che un atto, nel suo contenuto, non rispettasse il principio della sussidiarietà. Alla base di questo ricordo vi era un orientamento diffuso nella dottrina in base alla quale si riteneva che la Corte di Giustizia non disponeva degli strumenti adeguati per valutare se un atto sia o meno conforme al principio di sussidiarietà. La sentenza (pag. 129 “Materiali”) del 2001 smentisce questo orientamento perché la Corte non si tira indietro di fronte a questo compito, ma anzi valuta se la direttiva era o meno conforme al principio della sussidiarietà. La direttiva in considerazione era quella sugli OGM (Organismi Geneticamente Modificai) che i Paesi Bassi contestavano per una serie di ragioni, ma in particolare per violazione del principio di sussidiarietà: secondo questo stato, ogni stato poteva avere le sue regole, quindi non era necessaria una direttiva comune. La Corte di Giustizia valuta la rispondenza al principio dicendo “l’obiettivo perseguito dalla direttiva, consistente nel garantire il buon funzionamento del mercato interno, evitando, o meglio eliminando, talune divergenze tra le legislazioni e prassi dei diversi stati membri, nell’ambito della protezione delle invenzioni biotecnologiche, non sarebbe stato raggiungibile con un azione avviata a livello dei soli stati membri ”: la Corte va a vedere l’obiettivo della direttiva che è quello di eliminare le divergenze tra le legislazioni e le prassi nazionali. Per fare ciò è necessaria una normativa dell’UE, altrimenti le divergenze rimangono. Le divergenze devono essere eliminate per garantire il buon funzionamento del mercato comune”, ovvero la circolazione delle merci. Il nesso che la Corte individua risiede nel fatto che quest’azione è necessaria, a 63

livello dell’UE perché deve eliminare le disparità fra gli ordinamenti nazionali e se non venissero eliminate pregiudicherebbero la circolazione delle merci. Aggiunge poi che “la portata di questa protezione ha effetti immediati sul commercio, e di conseguenza sul commercio intracomunitario, è peraltro lampante che l’obiettivo di cui trattasi, viste le dimensioni e gli effetti dell’azione progettata, poteva essere realizzato meglio a livello comunitario”: c’era dunque bisogno di una direttiva comunitaria per evitare le disparità che pregiudicherebbero la circolazione delle merci. Se gli stati disciplinano in modo diverso gli OGM, questo comporta la difficoltà di circolazione dei prodotti tra uno stato e l’altro poiché incontrano normative diverse degli stati. Il ragionamento della Corte vuole dimostrare che non c’è bisogno di tanti dati tecnici e valutazioni, basta vedere qual è l’obiettivo della normativa.

Il principio della proporzionalità (art. 5 TUE)

Questo principio viene enunciato nell’art. 5 TUE:

In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell'azione dell'Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati. In sostanza, il contenuto e la forma dell’azione dell’UE, dunque dell’atto normativo, si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei Trattati. Questo significa che ogni atto normativo deve limitarsi a ciò che è necessario per raggiungere l’obiettivo, dunque un principio limitativo: l’azione normativa non deve andare oltre a quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi. Il principio della proporzionalità si applica a tutte le materie di competenza dell’UE, quindi anche alle materie di competenza esclusiva. Quando viene applicato in relazione alle materie che non sono di competenza esclusiva, il principio di proporzionalità coincide con l’analisi che viene fatta relativamente al principio di sussidiarietà. Le regole che concernono l’applicazione di questo principio si trovano nel prot. 2 e coincidono formalmente con quelle esaminate in relazione al principio della sussidiarietà. L’art. 5 TUE aggiunge infatti che:

Le istituzioni dell'Unione applicano il principio di proporzionalità conformemente al protocollo sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità.

I controlli dei parlamenti nazionali tuttavia concernono esclusivamente la sussidiarietà e non anche il principio di proporzionalità. La mancanza di conformità con il principio della sussidiarietà o della proporzionalità può voler dire, anzitutto, che le istituzioni non potranno adottare quell’atto, e quindi che quella competenza resterà solo sulla carta. Può anche darsi che la conseguenza sia un’altra ovvero che l’atto debba essere adottato secondo un certo contenuto, ad es. questo è evidente per il principio della proporzionalità. La terza forma di incidenza è la scelta dell’atto normativo: gli atti normativi dell’Unione hanno caratteristiche diverse tra loro; in particolare ci sono atti normativi che lasciano poco o nessuno spazio agli stati membri, e altri che lasciano molto spazio agli stati membri. Per garantire conformità al principio di sussidiarietà bisognerà ricorrere agli atti che lasciano spazio agli stati. 64

Cenno agli altri principi relativi all’esercizio delle competenze (art. 10 – 12 TFUE)

Accanto a questi due principi che regolano l’esercizio delle competenze ve ne sono altri che tendono a stabilire una sorta di priorità per il raggiungimento di certe finalità. Questi principi vengono normalmente definiti come main streamings, ovvero obiettivi ai quali tutti gli atti normativi si devono conformare, come una sorta di regole guida che accanto alla sussidiarietà e alla proporzionalità determinano il contenuto dell’atto normativo. Un esempio è all’art. 10 TFUE:

Nella definizione e nell'attuazione delle sue politiche e azioni, l'Unione mira a combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l'origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale.

Quando viene formulato un atto normativo, bisogna che questa proposta eviti le discriminazioni. Un altro si trova all’art. 11 TFUE:

Le esigenze connesse con la tutela dell'ambiente devono essere integrate nella definizione e nell'attuazione delle politiche e azioni dell'Unione, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile.

Anche la tutela dell’ambiente è una linea guida da rispettare. Altro esempio è la protezione del consumatore che troviamo all’art. 12 TFUE. L’attività delle istituzioni dell’Unione si svolge nell’ambito degli obiettivi del Trattato e sulla base di competenze di attribuzione conferite all’UE, ma, nell’esercizio di queste competenze, le istituzioni legislative devono rispettare una serie di principi: proporzionalità, sussidiarietà e main streamings.

La applicazione differenziata del diritto dell’Unione europea: le principali ipotesi di applicazione differenziata (art. 42 TUE)

Ci sono varie ipotesi nelle quali gli atti normativi dell’UE vincolano alcuni stati ma non altri. Una prima ipotesi, deriva dal fatto che, a volte, gli atti dell’UE sono indirizzati solo ad alcuni stati membri; ad es. quando la Commissione invia al governo italiano una decisione con la quale gli impone di farsi restituire il prestito Alitalia, ovviamente troverà applicazione solo nei confronti dell’Italia. Una seconda ipotesi discende dagli atti normativi, che a volte riguardano solo alcuni stati; come ad es. un provvedimento che riguarda la produzione di agrumi, si applicherà ad es. in Italia, in Spagna, al sud della Francia, ma non sicuramente negli stati dove il clima non permette tale produzione. Inoltre, ci sono varie altre ipotesi: un es. è quello che concerne la PESC, con riguardo all’astensione costruttiva (art. 31 TUE); un altro es. si ha rispetto all’adesione dei nuovi stati membri, per i quali è previsto un periodo transitorio che gli permetta di mettersi in regola con gli obblighi che derivano dalla partecipazione all’Unione; un'altra ipotesi, è quella che concerne l’Unione monetaria: la moneta unica non si applica a tutti gli stati membri, ma solo a 16 (alcuni stati ne rimangono fuori per loro scelta, come la Gran Bretagna e la Danimarca, altri perché non raggiungono i parametri economici richiesti a tal

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fine, come non avere un disavanzo pubblico troppo elevato). L’applicazione differenziata, in certe ipotesi, può dipendere dalla volontà degli stati, ma altre volte può essere stabilita perché gli stati stessi non raggiungono certi criteri di efficienza. L’applicazione differenziata è prevista anche sulla base di normative che sono state prodotte da alcuni stati membri: alcuni stati dell’UE si sono mossi al di fuori del sistema dell’Unione concludendo tra loro un accordo. L’ipotesi più importante in questione concerne la conclusione, nel 1990, da parte di alcuni stati della Comunità, della Convezione di Schenghen (in Lussemburgo). Essa prevede la libertà di circolazione delle persone, quando ancora l’UE non vi era riuscita, sia per i cittadini dell’Unione che per tutte le altre persone, quindi anche per i cittadini degli stati terzi. La contropartita è il rafforzamento dei controlli comuni alle frontiere esterne (ovvero le frontiere tra uno stato che fa parte della Convenzione e uno che non ne fa parte). È un’applicazione differenziata perché si è partiti con l’accordo tra alcuni stati, e, mano mano nel tempo, quasi tutti gli altri hanno aderito a tale convenzione: alla fine sono rimasti fuori solo Regno Unito e Danimarca. Questa situazione è stata risistemata con il Trattato di Amsterdam nel 1997, che ha comunitarizzato la convenzione di Schenghen, ovvero l’ha trasformata in diritto dell’UE, attraverso un protocollo e atti che il Consiglio ha adottato a questo fine. Una volta che la Convenzione è stata comunitarizzata, questa ha continuato ad essere utilizzata dagli stati che l’hanno firmata, quindi Regno Unito e Danimarca hanno continuato a starne fuori. Questo fenomeno di applicazione differenziata nel tempo si è esteso perché quando sono entrati a far parte dell’UE i nuovi paesi dell’est (prima nel 2004, poi nel 2007) ci si è domandati se i meccanismi di libera circolazione stabiliti prima con Schenghen e trasformati in diritto dell’Unione potessero essere applicati anche nei rapporti con questi nuovi stati: si è deciso che l’applicazione della convenzione di Schenghen sarebbe stata subordinata ad una specie di esame: i vecchi stati membri sarebbero andati a controllare si i nuovi stati erano in grado di rispettare e garantire quei controlli rigorosi alle frontiere esterne che sono l’elemento base che consente il presupposto della libertà di circolazione a. alcuni hanno già superato l’esame e altri no, ecco perché abbiamo un’applicazione differenziata su questa libertà. Vi sono poi ulteriori fenomeni di applicazione differenziata; in particolare dei nuovi tipi di applicazione differenziata si sono stabiliti con il Trattato di Lisbona che prevede un’applicazione differenziata anzitutto con riguardo alla Carta dei diritti fondamentali. Con il Trattato di Lisbona (art. 6 TUE), la Carta dei diritti fondamentali assume lo stesso valore giuridico dei Trattati. Alcuni stati non hanno accettato pienamente questo valore vincolante della Carta dei diritti fondamentali. Più esattamente, essa trova applicazione, in primo luogo, con riguardo agli atti dell’UE, ovvero tutti gli atti dell’UE devono essere conformi ai diritti fondamentali enunciati dalla Carta. In secondo luogo la Carta si applica anche con riguardo alle norme interne di attuazione di atti normativi dell’UE. Quando viene adottato un atto dell’Unione, gli stati devono porlo in essere nell’ambito dei loro rispettivi ordinamenti nazionali. Queste normative interne, ad es. un decreto legislativo italiano, che attua una direttiva deve rispettare la Carta. In sostanza i diritti fondamentali della Carta si applicano in questo caso anche negli ordinamenti interni limitatamente però a quelle norme interne che attuano il diritto dell’UE. questo meccanismo di controllo sulle norme interne attraverso la Carta non è stato accettato da tutti gli stati dell’UE. Anzitutto due stati membri, sulla base di un protocollo allegato agli stessi trattati, hanno 66

stabilito che la Carta non può estendere la competenza dell’Unione a ritenere che delle norme di questi stati non siano conformi alla Carta. Si è stabilito che le istituzioni dell’Unione, e in particolare la Corte di Giustizia, non possono verificare se gli atti interni di questi stati possono essere conformi alla Carta. Questa estensione del valore della Carta non viene riconosciuto dal Regno Unito e dalla Polonia. Nel corso del processo di ratifica del Trattato di Lisbona si sono aggiunti altri due stati a questa deroga, ovvero l’Irlanda e la Repubblica Ceca (le ultime a ratificare il Trattato), come una sorta di incentivo alla ratifica del Trattato. Gli stati hanno voluto questa deroga perché il rispetto dei diritti fondamentali, elemento strettamente connesso alle scelte dei valori dei singoli stati, possa essere messo in dubbio sulla base della Carta; in sostanza è una sorta di rivendicazione di autonomia dei singoli ordinamenti nazionali che tendono a mantenere i propri valori attraverso la tutela costituzionale dei diritti fondamentali e non accettano che i diritti fondamentali della Carta possano essere rilevanti rispetto agli ordinamenti interni. Questo meccanismo di applicazione differenziata è sorto a seguito del Trattato di Lisbona in quanto la Carta diventa vincolante con questa eccezione. Il Trattato di Lisbona prevede anche un’altra ipotesi di applicazione differenziata che concerne la difesa comune (ambito della PESC). In questo caso l’art. 42 TUE prevede una cooperazione strutturata in materia di difesa:

Gli Stati membri che rispondono a criteri più elevati in termini di capacità militari e che hanno sottoscritto impegni più vincolanti in materia ai fini delle missioni più impegnative instaurano una cooperazione strutturata permanente nell'ambito dell'Unione. Detta cooperazione è disciplinata dall'articolo 46. Essa lascia impregiudicato l'articolo 43.

In sostanza si riferisce a quegli stati che dimostrano di essere più affidabili dal punto di vista della capacità militare, senza precisare quali siano questi stati. Questi meccanismi di applicazione differenziata, da un lato presentano un importante vantaggio: quello della flessibilità, ovvero fare in modo che gli stati possano scegliere se accettare determinati vincoli più o meno forti. Il vantaggio della flessibilità è importante soprattutto in relazione all’allargamento dell’UE: quanti più sono gli stati dell’UE, tanto più c’è bisogno di soluzioni flessibili che accontentino gli stati che vogliono andare più rapidamente nell’integrazione e allo stesso tempo consenta agli stati di starne fuori. Il vantaggio in questione, risiede nel fatto che, spesso, l’applicazione differenziata dovrebbe poi, tempo, portare quegli stati che sono rimasti fuori, a rientrare nell’ambito di queste forme di integrazione, come è successo con Schenghen. Lo svantaggio è di tipo tecnico giuridico ed è quello di avere delle normative diverse, e quindi una situazione di mancanza di uniformità. Questa situazione, in concreto, è abbastanza complicata anche per coloro che devono applicare queste norme, in particolare le autorità amministrative, ma anche i giudici che si trovano di fronte ad applicare norme e vedere per quali stati sono valide. C’è anche uno svantaggio di carattere politico, in quanto si ha una situazione differenziata anche nell’importanza politica degli stati. Questo è evidente in certi casi di applicazione differenziata, come nel caso dell’art. 42 TUE: andare a vedere quali sono gli stati più affidabili dal punto di vista militare, porta ad avere stati migliori di altri (concetto politicamente difficile da accettare). Si è cercato di risolvere questo problema, da una parte accentuando i vantaggi dell’applicazione differenziata, e dall’altra cercando di ridurre gli svantaggi, 67

disciplinando il fenomeno, già nato nella prassi, stabilendo specifiche disposizioni all’interno dei trattati che prevedono la possibilità di applicazione differenziata delle norme dell’UE. Il meccanismo in questione, sulla base dei Trattati, assume il nome di cooperazione rafforzata.

La cooperazione rafforzata: finalità, condizioni, procedura, limiti (art. 20 TUE, art. 82 – 83 e 326 – 334 TFUE)

Essa è disciplinata anzitutto dall’art. 20 TUE, che detta delle regole generali sulla base delle quali la cooperazione rafforzata fra un gruppo di stati può essere applicata. Le regole più di dettaglio sono negli artt. 326 - 334 TFUE, disposizioni che tendono a disciplinare la cooperazione rafforzata, con l’idea di salvaguardare gli interessi degli stati che non partecipano. Nelle linee generali si prevede che un gruppo, di almeno nove stati membri, può chiedere alle istituzioni dell’Unione di avviare una forma di cooperazione rafforzata tra loro. Nel momento in cui viene avviata una cooperazione rafforzata, le norme che vengono adottate nell’ambito di questa cooperazione, saranno vincolanti solo per gli stati che partecipano. La richiesta da parte degli stati membri deve essere rivolta al Consiglio: la Commissione sulla richiesta di questo gruppo di stati predispone una proposta, la presenta al Consiglio che delibera se autorizzare o meno la cooperazione rafforzata a maggioranza qualificata. Il Parlamento europeo interviene attraverso la sua approvazione (procedura legislativa speciale). Quando siamo nell’ambito della PESC abbiamo delle regole un po’ diverse: quando siamo in questo ambito il Consiglio delibera all’unanimità. L’altro elemento di distinzione risiede nel fatto che il Consiglio dovrà sentire il parere dell’Alto Rappresentante per la PESC. In questo caso il parlamento è semplicemente informato. L’art. 329 TFUE dice che:

Gli Stati membri che desiderano instaurare tra loro una cooperazione rafforzata in uno dei settori di cui ai trattati, eccetto i settori di competenza esclusiva e la politica estera e di sicurezza comune, trasmettono una richiesta alla Commissione precisando il campo d'applicazione e gli obiettivi perseguiti dalla cooperazione rafforzata prevista. La Commissione può presentare al Consiglio una proposta al riguardo. Qualora non presenti una proposta, la Commissione informa gli Stati membri interessati delle ragioni di tale decisione.

La Commissione ha discrezionalità perché, sulla base della richiesta degli stati, può decidere se presentare o meno una proposta al Consiglio. se non dovesse presentare una proposta deve informare gli stati delle ragioni, ad es. potrebbe ravvisare un lesione degli interessi degli stati che non partecipano, oppure per mancanza di requisiti previsti dal Trattato.

L'autorizzazione a procedere a una cooperazione rafforzata di cui al primo comma è concessa dal Consiglio, su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo.

Non si dice in che modo il Consiglio delibera, questo significa che si applica la regola generale, ovvero la maggioranza qualificata. Il par. 2 riguarda la PESC e le sue particolarità prima citate. La cooperazione rafforzata è soggetta ad una

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serie di condizioni che si trovano negli artt. 326 e 327 TFUE; dove si dice rispettivamente che:

Le cooperazioni rafforzate rispettano i trattati e il diritto dell'Unione. Esse non possono recare pregiudizio né al mercato interno né alla coesione economica, sociale e territoriale. Non possono costituire un ostacolo né una discriminazione per gli scambi tra gli Stati membri, né possono provocare distorsioni di concorrenza tra questi ultimi.

Con mercato interno si parla delle quattro libertà (merci, persone, capitali e servizi); quando si parla di coesione si fa riferimento ad una sorta di equilibrio che deve esistere negli oneri e nei vantaggi degli stati membri: essa non può pregiudicare gli interessi degli stati membri. inoltre non possono ostacolare gli scambi commerciali tra gli stati membri e non possono alterare la concorrenza. Quest’ultima condizione è particolarmente importante perché tutto il sistema dell’UE si fonda, come già il trattato CEE, sull’esigenza che le condizioni di concorrenza non sia falsate, quindi sull’esigenza che le imprese, sul mercato, possano competere ad armi pari, senza aiuti di stato in particolare. Queste condizioni sono tutte di carattere economico che tendono ad evitare che la cooperazione rafforzata comporti uno svantaggio per certi stati o per certe imprese. Le altre condizioni sono elencate nell’art. 327 TFUE dove si dice che:

Le cooperazioni rafforzate rispettano le competenze, i diritti e gli obblighi degli Stati membri che non vi partecipano. Questi non ne ostacolano l'attuazione da parte degli Stati membri che vi partecipano.

Questo articolo tutela l’interesse di tutti gli stati dell’UE. Un ulteriore elemento di tutela, deriva dal fatto che, in relazione alle cooperazioni rafforzate già avviate, le riunioni del Consiglio che si volgono nel settore della cooperazione rafforzata, partecipano tutti gli stati membri, e quindi anche quegli stati che non hanno accettato la cooperazione; ovviamente, quando si arriverà al momento di votare, voteranno solo gli stati che accettano la cooperazione rafforzata. La partecipazione è tuttavia importante, perché serve agli stati di valutare se viene rispettato l’art. 327 TUE. Un’altra condizione della cooperazione rafforzata è quella in base alla quale la cooperazione rafforzata già avviata deve essere aperta a tutti gli stati dell’UE (art. 328 TFUE): ogni cooperazione deve consentire a tutti gli stati che vogliono partecipare di aggiungersi, e anzi l’idea delle cooperazioni rafforzate è proprio questa. A questo fine si prevede che:

La Commissione e gli Stati membri che partecipano a una cooperazione rafforzata si adoperano per promuovere la partecipazione del maggior numero possibile di Stati membri.

Sia gli stati che partecipano, sia la Commissione, devono favorire l’allargamento della cooperazione rafforzata, in modo da essere superata e portare ad un’applicazione generale delle norme. A proposito dell’ammissione di altri stati alla cooperazione rafforzata, è stabilita una procedura all’art. 331 TFUE:

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Ogni Stato membro che desideri partecipare a una cooperazione rafforzata in corso in uno dei settori di cui all'articolo 329, paragrafo 1 notifica tale intenzione al Consiglio e alla Commissione. La Commissione, entro un termine di quattro mesi dalla data di ricezione della notifica, conferma la partecipazione dello Stato membro in questione. Essa constata, se del caso, che le condizioni di partecipazione sono soddisfatte e adotta le misure transitorie necessarie per l'applicazione degli atti già adottati nel quadro della cooperazione rafforzata.

La Commissione “conferma la partecipazione”, e non autorizza perché la cooperazione rafforzata è aperta e tutti gli stati possono partecipare. Tuttavia anche questo ruolo ha rilevanza, poiché uno stato potrebbe non essere in grado di partecipare alla cooperazione rafforzata e la Commissione potrebbe constatare questo fatto. In un’ipotesi del genere la Commissione dovrebbe prevedere delle misure transitorie che permettano allo stato in questione di raggiungere gli altri stati. Tuttavia, le misure transitorie sarebbero comunque necessarie, poiché nella cooperazione magari sono già stati adottati atti, e quindi lo stato avrà comunque bisogno di un certo periodo di tempo per mettersi in pari.

Tuttavia, se la Commissione ritiene che le condizioni di partecipazione non siano soddisfatte, indica le disposizioni da adottare per soddisfarle e fissa un termine per il riesame della richiesta. Alla scadenza di tale termine, essa riesamina la richiesta in conformità della procedura di cui al secondo comma. Se la Commissione ritiene che le condizioni di partecipazione continuino a non essere soddisfatte, lo Stato membro in questione può sottoporre la questione al Consiglio, che si pronuncia sulla richiesta. Il Consiglio delibera conformemente all'articolo 330. Può inoltre adottare, su proposta della Commissione, le misure transitorie di cui al secondo comma.

Se la Commissione dà due volte esito negativo, si ricorre quindi al Consiglio. Benché queste regole, formulate dopo Lisbona, fossero già stabilite sulla base del trattato di Amsterdam, al momento, non sono stati avviati dei fenomeni di cooperazione rafforzata. Questo perché l’applicazione differenziata c’è già in tante ipotesi, e ci si è domandati se tutte queste ipotesi possano essere ricondotte allo schema della cooperazione rafforzata. Il Trattato di Lisbona ha previsto che il meccanismo della convenzione di Schenghen costituisce una cooperazione rafforzata: in questo modo si riconduce l’applicazione differenziata della convenzione al quadro normativo della cooperazione rafforzata. C’è poi un’ipotesi, stabilita dal TFUE, sulla base della quale le cooperazioni rafforzate, per certi aspetti che riguardano la cooperazione giudiziaria in materia penale, sono automaticamente autorizzate, senza bisogno della procedura delle cooperazioni rafforzate. In altri termini, in questo settore, dove si prevede la possibilità di istituire cooperazioni rafforzate, in quanto si sa che alcuni stati non sono favorevoli ad andare nel senso di un’integrazione più forte, si stabilisce una corsia preferenziale, in modo da agevolarle. Da ricordare è che questa materia, prima del Trattato di Lisbona, non faceva parte del regime generale del Trattato CEE, ma costituiva il terzo pilastro dell’Unione. Le disposizioni in questione sono gli artt. 82 e 83 TFUE:

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Entro il medesimo termine, in caso di disaccordo, e se almeno nove Stati membri desiderano instaurare una cooperazione rafforzata sulla base del progetto di direttiva in questione, essi ne informano il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione. In tal caso l'autorizzazione a procedere alla cooperazione rafforzata di cui all'articolo 20, paragrafo 2 del trattato sull'Unione europea e all'articolo 329, paragrafo 1 del presente trattato si considera concessa e si applicano le disposizioni sulla cooperazione rafforzata.

Automaticamente, quando nel settore della cooperazione giudiziaria penale, si propone un atto e non viene approvato per l’opposizione di alcuni stati, almeno nove stati favorevoli sono automaticamente autorizzati ad avviare una cooperazione rafforzata. Facendo riferimento alla cooperazione giudiziaria in materia penale s’intendono quelle disposizioni che concernono ad es. la definizione dei reati (art. 83 TFUE) o delle sanzioni, e, in particolare, di quei reati che hanno carattere transnazionale.

Le fonti del diritto dell’Unione Europea Il sistema delle fonti dell’Unione Europea

Al vertice del sistema delle fonti ci sono i Trattati, e, in particolare, il TUE e il TFUE (i trattati istitutivi dell’UE). Occorre però, tener conto anche di quei testi che sono allegati ai Trattati e che hanno lo stesso valore giuridico: i protocolli e la Carta dei diritti fondamentali. Le dichiarazioni, allegate ai Trattati e molto numerose, non sono vincolanti, ma esprimono semplicemente una volontà politica, che può essere, da un lato frutto di un accordo tra i governi, ma dall’altro possono essere delle dichiarazioni meramente unilaterali. Ciò che individua il carattere vincolante dei protocolli, e non vincolante delle dichiarazioni, deriva dal fatto che, la Corte di Giustizia, quando interpreta il Trattato, considera anche i protocolli, mentre le dichiarazioni hanno soltanto un valore indicativo della posizione degli stati e non vincolano la Corte. Al di sotto dei Trattati troviamo gli atti derivati, ovvero quegli atti la cui adozione è prevista dai Trattati. Gli atti normativi derivati dal TUE e dal TFUE, si distinguono in atti vincolanti e non. I primi sono costituiti dai Regolamenti, dalle direttive e dalle decisioni. I secondi sono invece i pareri e le raccomandazioni. Oltre a questi atti ve ne sono molti altri che vengono definiti atti atipici, per indicare il fatto che questi atti non sono previsti dal Trattato o comunque, pur essendolo, non sono nell’elenco. Tra gli atti istitutivi e gli atti derivati si sono sviluppate altre fonti che, proprio per il fatto di collocarsi in questa posizione, vengono dette fonti interposte; esse sono costituite in primo luogo dai principi generali, fonte di derivazione giurisprudenziale in quanto atti enunciati dalla Corte, non presenti nei Trattati, molto importanti perché nell’ambito di questi principi troviamo anche i diritti fondamentali della persona umana. Questo è importante perché il Trattato in origine non conteneva disposizioni che facessero riferimento ai diritti fondamentali, e questo non stupisce perché esso aveva funzione economica. Oggi abbiamo la Carta dei diritti fondamentali, ma i principi generali continuano ad essere previsti nell’ambito del sistema. La seconda fonte interposta è costituita dagli accordi che l’UE conclude con stati terzi o con altre

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organizzazioni internazionali. Gli atti derivati devono essere conformi agli accordi altrimenti gli impegni che l’UE assume non sarebbero significativi, se si potessero modificare. La terza fonte interposta è costituita dal diritto internazionale generale che si compone di norme non scritte di natura consuetudinaria, che regolano i rapporti tra i soggetti del diritto internazionale (gli stati e le organizzazioni internazionali). Nell’ambito del diritto internazionale generale c’è un piccolo gruppo di norme chiamate “cogenti” che attengono alle regole di base della comunità internazionale, ad es. il divieto di atti di aggressione, il divieto dell’uso della forza ecc…, che non possono essere derogate neppure sulla base dei Trattati: questa piccola categoria dunque sta addirittura al di sopra dei Trattati.

Il Trattato come “costituzione”

Il TUE e il TFUE sono dei comuni Trattati internazionali, quindi, dal punto di vista formale, dei normali accordi tra stati. Dal punto di vista sostanziale, la Corte di Giustizia ha dato una definizione molto particolare di questi accordi cercando di evidenziarne le particolarità. Ovviamente la giurisprudenza della Corte vale per il vecchio Trattato CEE, ma le stesse argomentazioni, che la Corte ha dato per quest’ultimo, possono essere riprese per i nuovi Trattati. La visione che la Corte ha del Trattato istitutivo tende a valorizzare le distinzioni di questo Trattato, arrivando addirittura a configurarlo come una costituzione. Questo termine è stato utilizzato dalla Corte non molto tempo prima che esso venisse utilizzato nel linguaggio politico. La sentenza del ‘63, del caso Van Gend en Loos (pag. 133-134 “Materiali”), costituisce il punto di partenza dell’orientamento della Corte. Essa afferma che “Lo scopo del Trattato CEE […] va al di là di un accordo che si limitasse a creare obblighi reciproci tra gli stati contraenti”. Normalmente, gli accordi creano vantaggi a fronte di obblighi reciproci tra gli stati che vi partecipano; tuttavia, secondo la Corte, le finalità del Trattato CEE vanno al di là di questo: non ci si limita a creare diritti e obblighi per gli stati, ma si vuole creare un mercato comune. La Corte individua una serie di particolarità del Trattato; in primo luogo, fa riferimento al preambolo, e dice “ciò è confermato dal preambolo del Trattato, il quale, oltre a menzionare i governi, fa richiamo ai popoli”: questo elemento marginale è valorizzato dalla Corte perché non si fa riferimento solo agli stati, ma anche ai popoli, che risultano importanti nell’ambito del sistema dell’Unione e il Trattato non riguarda solo i governi. Il secondo elemento importante è la presenza del Parlamento europeo, per questo la Corte afferma che “ i cittadini degli stati membri della Comunità collaborano, attraverso il Parlamento europeo e il Comitato Economico e Sociale, alle attività della Comunità stessa”: i cittadini non solo sono menzionati nel preambolo, ma collaborano attivamente attraverso il Parlamento europeo (che all’epoca aveva solo funzioni consultive e non era eletto direttamente dai cittadini, ma era composto da parlamentari nazionali designati all’interno dei parlamenti) e il Comitato Economico e Sociale. Un altro elemento valorizzato è quello della funzione della stessa Corte di Giustizia, e, in particolare, si fa riferimento alla competenza in via pregiudiziale (qualsiasi giudice nazionale se ha un dubbio sull’interpretazione di una norma del diritto dell’UE si rivolge alla Corte di Giustizia): se si è previsto che i giudici nazionali possano interrogare la Corte sull’interpretazione di queste norme, vuol dire che esse sono rilevanti nel giudizio nazionale,

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altrimenti questa procedura non servirebbe, e dunque queste norme devono essere applicate dal giudice e producono effetti negli ordinamenti interni. Da questi elementi indicati nella pronuncia la Corte afferma che “in considerazione di tutte queste circostanze, si deve concludere che la Comunità costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale”, quindi l’UE è diversa dalle altre organizzazioni internazionali, ma anche dagli stati; per questa ragione è stato creato un termine che cerca di far capire queste particolari caratteristiche: l’UE è sovranazionale. Queste caratteristiche sono evidenziate da questa prima pronuncia, da parte della Corte di Giustizia, che ha affermato che l’elemento essenziale di novità di questo ordinamento di nuovo genere risiede nel fatto che “gli stati hanno rinunziato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani”, in altre parole hanno attribuito delle competenze all’UE rinunciando ad una parte della loro sovranità. Da questa concezione derivano una serie di conseguenze che rafforzano il ruolo del diritto dell’UE negli ordinamenti nazionali. Per far comprendere la locuzione “ordinamento di nuovo genere” la Corte aggiunge che questo “ordinamento riconosce come soggetti, non soltanto gli stati membri, ma anche i loro cittadini” e questo costituisce una novità importante per gli anni ’60, poiché le organizzazioni internazionali, nate con accordi tra stati, erano concepite come di carattere intergovernativo, e dunque gli accordi restavano e si esaurivano tra gli stati stessi e i popoli rimanevano estranei a questo vincolo, nel senso che era lo stato che doveva rispettare l’accordo. La Corte vuole sottolineare che le persone sono parte di questo ordinamento di nuovo genere. Questa concezione ha trovato espressione in un parare della Corte del 1991 (pag. 136 “Materiali) che costituisce il punto di arrivo, dove si afferma che “il Trattato CEE, benché sia stato concluso in forma di accordo internazionale, costituisce la Carta costituzionale di una comunità di diritto”: il fatto di essere considerato come una Carta costituzionale significa che le disposizioni del Trattato, non solo fanno nascere diritti e pongono obblighi per gli stati, ma enunciano anche delle norme che devono essere rispettate dagli atti derivati, che devono essere conformi ai Trattati. Per questa ragione il Trattato ha una doppia natura: da una parte è ancora un Trattato che pone degli obblighi agli stati, ma costituisce anche una costituzione che enuncia dei principi che devono essere rispettati dagli atti derivati. A ciò si aggiunge la rilevanza dei cittadini degli stati membri dell’UE.

Il procedimento di modifica del Trattato (art. 48 TUE)

L’aspetto del Trattato, relativo al fatto che questo è ancora un accordo tra stati, si evidenza nel modo in cui i Trattati si modificano: normalmente, si fa un nuovo accordo tra le stesse parti, che modifichi il Trattato precedente; lo stesso avviene anche per i Trattati istitutivi dell’UE, anche se c’è una procedura che tende a coinvolgere le istituzioni politiche. La circostanza che per modificare un Trattato ne occorre uno nuovo, significa che siamo in una situazione tradizionale, se fossimo in uno stato federale non ci sarebbe bisogno di un accordo tra stati e ratificato. La procedura è indicata all’art. 48 TUE che prevede innanzi tutto una procedura ordinaria di modifica:

Il governo di qualsiasi Stato membro, il Parlamento europeo o la Commissione possono sottoporre al Consiglio progetti intesi a modificare i trattati. Tali 73

progetti possono, tra l'altro, essere intesi ad accrescere o a ridurre le competenze attribuite all'Unione nei trattati. Tali progetti sono trasmessi dal Consiglio al Consiglio europeo e notificati ai parlamenti nazionali.

Quindi possono proporre la modifica non solo gli stati ma anche il Parlamento europeo e la Commissione.

Qualora il Consiglio europeo, previa consultazione del Parlamento europeo e della Commissione, adotti a maggioranza semplice una decisione favorevole all'esame delle modifiche proposte, il presidente del Consiglio europeo convoca una convenzione composta da rappresentanti dei parlamenti nazionali, dei capi di Stato o di governo degli Stati membri, del Parlamento europeo e della Commissione. In caso di modifiche istituzionali nel settore monetario, è consultata anche la Banca centrale europea. La convenzione esamina i progetti di modifica e adotta per consenso una raccomandazione a una conferenza dei rappresentanti dei governi degli Stati membri quale prevista al paragrafo 4.

La Convenzione in origine non era prevista: è una novità che per la prima volta, nella prassi, è stata utilizzata nel Trattato che adotta la costituzione (mai entrato in vigore). La novità in questione sta nel fatto che, quando la Convenzione ha finito i suoi lavori, se il Trattato deve essere modificato occorre convocare una conferenza intergovernativa, ovvero composta dai governi degli stati membri. La conferenza intergovernativa redige il nuovo Trattato il cui testo è sottoposto alla ratifica di tutti gli stati dell’UE, che ha delle procedure diverse nei vari stati. Nel momento in cui il nuovo Trattato ha ottenuto la ratifica di tutti gli stati dell’UE, può entrare in vigore. La caratteristica di questo procedimento è il coinvolgimento delle istituzioni e dei parlamenti nazionali (nell’ambito della Convenzione), ma alla fine, la decisione è dei governi (che ratificano il Trattato). Lo stesso articolo prevede poi una procedura semplificata di revisione che può soltanto:

Il governo di qualsiasi Stato membro, il Parlamento europeo o la Commissione possono sottoporre al Consiglio europeo progetti intesi a modificare in tutto o in parte le disposizioni della parte terza del trattato sul funzionamento dell'Unione europea relative alle politiche e azioni interne dell'Unione.

Quindi si possono modificare le disposizioni relative alle politiche ma non quelle di carattere istituzionale.

Il Consiglio europeo può adottare una decisione che modifica in tutto o in parte le disposizioni della parte terza del trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Il Consiglio europeo delibera all'unanimità previa consultazione del Parlamento europeo, della Commissione e, in caso di modifiche istituzionali nel settore monetario, della Banca centrale europea. Tale decisione entra in vigore solo previa approvazione degli Stati membri conformemente alle rispettive norme costituzionali.

La ratifica fa seguito semplicemente ad una decisione del Consiglio europeo adottata all’unanimità. Tale decisione entra in vigore solo a seguito delle ratifiche di tutti gli stati.

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Il governo di qualsiasi Stato membro, il Parlamento europeo o la Commissione possono sottoporre al Consiglio progetti intesi a modificare i trattati. Tali progetti possono, tra l'altro, essere intesi ad accrescere o a ridurre le competenze attribuite all'Unione nei trattati. Tali progetti sono trasmessi dal Consiglio al Consiglio europeo e notificati ai parlamenti nazionali.

Questa è una forma di cautela per gli stati che tendono così, nel momento in cui attribuiscono competenze, a mantenersi aperta la possibilità di riprendersele.

Gli effetti diretti delle disposizioni del Trattato

I procedimenti di revisione del Trattato, sia quello ordinario sia quello semplificato, ci fanno capire che la Corte costituzionale tedesca aveva ragione nel dire che “gli stati sono ancora padroni dei Trattati” perché, anche se, sulla base della procedura ordinaria, si ha un meccanismo che tende a coinvolgere il parlamento e le istituzioni, sono gli stati stessi che, alla fine, decidono loro se modificarli o no. Questo elemento ci porta alla prima natura del Trattato, cioè la qualità di accordo internazionale. La prima conseguenza che deriva dalla giurisprudenza della Corte prima esaminata, secondo la quale il Trattato sarebbe anche una costituzione, assume il nome di effetto diretto delle disposizioni dei Trattati.

La sentenza Van Gend en Loos: l’ordinamento di nuovo genere

La sentenza di Van Gend en Loos è la prima in cui la Corte ha affermato questa teoria. Da ricordare è che il Trattato prevedeva fin dall’origine l’eliminazione dei dazi doganali tra gli stati dell’UE; tuttavia, per un periodo transitorio, si era prevista una clausola sulla base della quale, intanto, nell’attesa della loro eliminazione, i dazi non potevano essere aumentati. Nella sentenza in questione, l’Olanda sposta da una voce doganale all’altra una certa merce, in modo tale da aumentare il dazio. Dunque la ditta Van Gend en Loos si vede aumentare il dazio doganale e, per questo, ricorre al giudice nazionale. Esso, attraverso la competenza in via pregiudiziale, interroga la Corte sul trasferimento di un bene da una voce doganale all’altra, in modo tale che il dazio aumenti. La Corte risponde in questa sua pronuncia che il Trattato impediva questa modifica della voce doganale, perché questa portava ad un aumento del dazio doganale; se fossimo stati in un comune accordo internazionale, la Corte si sarebbe fermata e avrebbe detto che gli stati se la devono prendere con lo stato che ha aumentato il dazio doganale, senza altri effetti; invece, in questo caso, la Corte afferma che ci troviamo di fronte ad un “ordinamento di nuovo genere” che “riconosce come soggetti, non soltanto gli stati membri, ma anche i loro cittadini”. La Corte trae la seguente conseguenza pratica: nel momento in cui uno stato, come è successo in questo caso, viola un obbligo posto dal Trattato, le persone, in questo caso l’impresa Van Gend en Loos, proprio perché sono soggetti di questo ordinamento, hanno diritto ad ottenere dallo stato la restituzione di queste somme. In concreto, la ditta ha ottenuto quella parte aggiuntiva di dazio, che si era vista imporre in violazione del Trattato. Il principio affermato per la prima volta dalla Corte è il seguente: le disposizioni del Trattato che impongono un obbligo allo stato, correlativamente, fanno sorgere un diritto per le persone, e quindi le persone possono chiedere 75

ad un giudice nazionale che tale diritto sia concretamente tutelato. Nella sentenza si dice “il diritto comunitario, indipendentemente dalle norme emanate dagli stati membri, nello stesso modo in cui impone ai singoli degli obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi” che derivano immediatamente dal Trattato. “Si deve ritenere che questi diritti sussistano […] anche come contropartita degli obblighi imposti dal Trattato ai singoli, agli stati membri o alle istituzioni comunitarie”: in questo modo la Corte valorizza le disposizioni del Trattato consentendo alle persone di vantare un diritto sulla base di un accordo tra stati. C’è da domandarsi, a questo punto, quando è che una disposizione del Trattato è idonea a produrre un effetto diretto e, quindi, quali sono le ipotesi nelle quali una persona fisica o giuridica può effettivamente trarre un diritto correlativamente ad un obbligo che il Trattato pone agli stati. La Corte ha individuato, in linea generale, le caratteristiche che le disposizioni del Trattato devono avere per essere idonee a produrre effetti diretti nella chiarezza, nella precisione e nel carattere incondizionato. Per quanto riguarda chiarezza e precisione, ci si riferisce al modo in cui quella disposizione è formulata. “Incondizionato”, significa invece che qualora la disposizione del Trattato preveda un termine, ai fini della sua applicazione, ad es. preveda un periodo transitorio, occorre che questo periodo sia decorso, e che quella disposizione sia già applicabile in quel momento. Nel caso Van Gend en Loos, la disposizione in questione si limitava a prevedere che gli stati non potessero aumentare i dazi doganali: tale disposizione era sicuramente chiara e precisa, perché si capiva immediatamente il divieto per gli stati. In questo caso di trattava di un obbligo negativo, ovvero un obbligo di non fare; nella sentenza si dice infatti che “il disposto dell’art. 12 pone un divieto chiaro e incondizionato, che si concreta in un obbligo, non già di fare, bensì di non fare. A tale obbligo non fa riscontro alcuna facoltà degli stati di subordinarne l’efficacia all’emanazione di un provvedimento di diritto interno”; era, dunque, un divieto che già operava di per se, senza bisogno di un’attività normativa da parte degli stati. Si aggiunge, infatti, che “per la sua attuazione, quindi, l’art. 12 non richiede interventi legislativi degli stati”: quando una disposizione del Trattato può operare immediatamente, senza che occorra una legislazione degli stati, ed ha questi caratteri di chiarezza e precisione, può essere tratto da questa disposizione l’effetto diretto, e la persona se ne può direttamente avvalere in un giudizio nazionale, traendo da tale disposizione dei diritti. La Corte sottolinea nella stessa sentenza che questo meccanismo dell’effetto diretto, se è utile per le persone fisiche o giuridiche, è però dire utile anche per il sistema dell’Unione nel suo insieme. Da ricordare è che la Commissione ha, tra gli altri compiti, quello di vigilare sul rispetto del Trattato da parte degli stati membri. Quando una persona, fisica o giuridica, in un giudizio nazionale, chiede di avvalersi direttamente di una disposizione del Trattato, questo implica che quello stato ha violato il Trattato, altrimenti quella persona non avrebbe bisogno di avvalersi di tale disposizione: attraverso questa attività del singolo che agisce in giudizio per tutelare un proprio giudizio, la Commissione, dunque, capirà se c’è stata una violazione, da parte di uno stato, di un obbligo posto dal Trattato. Per questa ragione, la Corte afferma che “la vigilanza dei singoli, interessati alla salvaguardia dei loro diritti, costituisce, d’altronde, un efficace controllo che si aggiunge a quello che è affidato alla diligenza della Commissione”, dunque è un meccanismo che non va solo nel senso della tutela dei singoli ma rafforza il rispetto del diritto comunitario nel suo insieme. 76

Il caso Van Duyn e il caso Reyners: gli effetti diretti verticali

Nella giurisprudenza successiva, la Corte ha avuto modo di chiarire che, anche disposizioni del Trattato che non si limitano ad un obbligo di non fare, possono produrre un effetto diretto. La pronuncia del caso Van Duyn (pag. 139 “Materiali”) riguarda una cittadina olandese, che voleva entrare nel Regno Unito per svolgere un’attività lavorativa, ma tale ingresso le viene negato. La ragione risiede nel fatto che la cittadina olandese in questione andava nel Regno Unito “per assumere un impiego di segretaria presso la chiesa scientista”, vista di cattivo occhio. Nel Trattato istitutivo c’è una disposizione in base alla quale i cittadini di uno stato membro possono accedere ai posti di lavoro in altri stati membri, fatte salve una serie di eccezioni. Queste eccezioni prevedono, tra l’altro, l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza. Il giudice nazionale, quindi, pone la domanda in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia, con cui chiede se questa disposizione (oggi art. 45) “sia direttamente efficace, così da attribuire, ai singoli, diritti soggettivi che i giudici nazionali devono tutelare ” (da notare che la terminologia non è precisa, poiché le sentenze della Corte vengono tradotte nelle varie lingue nazionali e non si segue sempre la stessa linea; ragione per cui, nella giurisprudenza più recente, la Corte ha cominciato ad adottare una perifrasi dicendo “quelle disposizioni che le persone possono eventualmente invocare di fronte ai giudici nazionali”; si vuole quindi indicare l’idoneità di una disposizione a poter essere immediatamente invocata nel giudizio nazionale al fine di trarne una situazione soggettiva a favore delle persone fisiche o giuridiche). La Corte, in risposta a questa domanda in via pregiudiziale, afferma che anche se la disposizione in questione prevede delle eccezioni, ugualmente, questa è idonea a produrre un effetto diretto; si dice infatti che questa formulazione “non impedisce che le norme dello stesso articolo attribuiscano […] ai singoli, diritti soggettivi che si possono far valere in giudizio e che i giudici nazionali devono tutelare”. Un’altra ipotesi che ha portato ad un chiarimento da parte della Corte deriva dalla sentenza che risale al 1974 del caso Reyners (pag. 142 “Materiali”). Essa riguarda un avvocato che voleva svolgere la sua attività utilizzando il diritto di stabilimento, previsto dal Trattato, in Belgio. Il Belgio ha rifiutato tale ingresso, poiché, in tale paese, per svolgere la professione di avvocato, è necessaria la cittadinanza. Nel caso precedente si trattava di circolazione di lavoratori dipendenti; in questo caso si tratta del diritto di stabilirsi in un altro stato per svolgere un’attività professionale. Il giudice nazionale dunque chiede alla Corte se questa disposizione è idonea a produrre un effetto diretto. Il dubbio, in questo caso, derivava dal fatto che la disposizione in questione prevedeva che le istituzioni dell’UE dovessero adottare delle direttive per garantire il diritto di stabilimento. In sostanza si enunciava il diritto, ma per renderlo effettivo c’era bisogno di un’attività normativa da parte delle istituzioni. Questi atti all’epoca non erano ancora stati adottati. La Corte di Giustizia, tuttavia, anche in questo caso, ha riconosciuto l’idoneità della disposizione a produrre un effetto diretto, sulla base del seguente ragionamento: le direttive in questione sono “dirette soltanto a favorire ed a facilitare l’effettivo esercizio del diritto di libero stabilimento”: se queste direttive servono solo a favorire il diritto di stabilimento, vuol dire che il diritto già c’è, a prescindere dall’effettiva emanazione delle direttive, e quindi anche questa disposizione è idonea a

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produrre effetti diretti. L’avvocato quindi, di fronte al giudice nazionale, ha potuto vedere riconosciuto il diritto di stabilimento. In questi tre esempi di giurisprudenza si nota che l’effetto diretto si è fatto valere nei confronti dello stato inadempiente, che non si è conformato ad una disposizione del Trattato.

Il caso Defrenne: gli effetti diretti orizzontali

Nella giurisprudenza della Corte l’effetto diretto delle disposizioni del Trattato è stato successivamente riconosciuto anche nei confronti di altre persone, in particolare anche nei confronti di un’altra persona fisica o giuridica. Una delle prime sentenze, nelle quali la Corte ha affermato questo principio, riguarda il caso Defrenne (pagg. 142-145 “Materiali). Defrenne era un’hostess della compagnia area belga, la Sabena, la quale lamentava di fronte al giudice nazionale una violazione di un’esposizione del Trattato che prevede la parità di retribuzione tra uomini e donne. Questa disposizione del Trattato era stata prevista per ragioni di carattere economico, e non per ragioni di carattere sociale; essa tendeva ad evitare delle disparità di concorrenza, perché in alcuni stati, nel momento in cui il Trattato è stato concluso, vigeva il principio della parità di retribuzione tra lavoratori e lavoratrici, e in altri no. Per questa ragione, gli stati che avevano la normativa di parità hanno insistito perché, all’interno del Trattato, fosse previsto questo articolo: negli stati nei quali vigeva il principio, il costo del lavoro era più elevato e le imprese sarebbero state svantaggiate sul piano della concorrenza. Il problema denunciato dall’hostess, viene posto in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia, che afferma che questa disposizione può essere applicata direttamente e può quindi attribuire ai singoli dei diritti che i giudici nazionali devono tutelare; la disposizione era infatti chiara e precisa, ed enunciava in termini netti il principio della parità di retribuzione. Il problema interpretativo derivava dal fatto che la hostess Defrenne invocava la disposizione nei confronti di un privato, e cioè nei confronti della compagnia aerea privata della quale era dipendente. In questa pronuncia per la prima volta la Corte afferma che disposizione del Trattato può essere invocata non solo nei confronti dello stato, ma anche nei confronti del privato, quindi della compagnia aerea Sabena. Sulla base di questa pronuncia si distingue oggi tra due tipi di effetto diretto. Si fa riferimento all’effetto diretto verticale, quando si fa valere un diritto enunciato dal Trattato nei confronti di uno stato inadempiente (come in tutti i casi precedenti); si parla invece di un effetto diretto orizzontale, quando la disposizione del Trattato è fatta valere nei confronti di un’altra persona fisica o giuridica (come in quest’ultimo caso Defrenne).

Le conseguenze della distinzione tra effetti diretti verticali e orizzontali

L’aver riconosciuto l’effetto diretto orizzontale ha portato a delle conseguenze, in particolare quella di valorizzare ulteriormente le disposizioni del Trattato, perché non soltanto viene superato l’inadempimento dello stato, ma anche quello di una persona fisica o giuridica. La seconda conseguenza va nel senso di evitare la possibilità di una discriminazione tra i cittadini; questo si vede da un esempio che riguarda l’applicazione delle norme che concernono il lavoro: se affermiamo che una disposizione, come quella che prevede la parità di 78

retribuzione, può essere fatta valere nei confronti dello stato, ma non nei confronti del privato, si ha una discriminazione tra i dipendenti pubblici (che potranno far valere la disposizione nei confronti del loro datore di lavoro, ovvero lo stato) e i dipendenti privati (che senza effetti diretti orizzontali non potrebbero far valere la disposizione nei confronti dei loro datori di lavoro). L’ultima conseguenza, deriva dal fatto che, in questo modo, le disposizioni del Trattato vengono valutate nel giudizio nazionale considerando se possano essere immediatamente invocate in qualsiasi giudizio, quindi non solo in controversie instaurate nei confronti dello stato, ma anche in controversie instaurate nei confronti di un qualsiasi altro privato. In conclusione, la Corte valorizza le disposizioni del Trattato nell’ipotesi in cui esse non siano rispettate, poiché la persona fisica o giuridica pretenderà il rispetto di questa disposizione di fronte ad un giudice nazionale che dovrà tutelare il diritto nascente dalla disposizione in questione. La Corte tuttavia non ha spiegato quali sono le disposizioni con effetto diretto verticale e quelle idonee ad avere un effetto diretto orizzontale; ve ne siano alcune, all’interno della prima categoria, che producono un effetto diretto anche orizzontale. Dunque è la Corte che decide, nella sua giurisprudenza, quali disposizioni del Trattato possano essere invocate anche nei confronti delle persone fisiche o giuridiche. La Corte ha riconosciuto entrambi gli effetti, in particolare, alle disposizioni relative al principio di non discriminazione, non solo concernenti la retribuzione, ma anche con riguardo alla nazionalità. Nel momento in cui il giudice applica la disposizione del Trattato, automaticamente disapplica una norma interna. Nel caso Van Gend en Loos ad es., l’Olanda ha previsto un dazio che non doveva prevedere; se la disposizione del Trattato ha un effetto diretto, questo vuol dire che la regola dell’ordinamento olandese che prevedeva il dazio, va disapplicata e quindi il giudice applicherà direttamente la disposizione del Trattato e tutelerà il diritto che non è stato rispettato dallo stato in questione. Di fronte a questo meccanismo, alcuni stati, in particolare il governo italiano, hanno pensato che, nel momento in cui la disposizione del Trattato ha un effetto diretto, e quindi quando la legge interna non può essere applicata, non c’è motivo di abrogare o modificare la legge in questione. Questo ragionamento si può vedere nella sentenza (pag. 146 “Materiali”) che vede la Commissione vs. l’Italia (procedimento di infrazione). Nella sentenza in questione, il governo italiano afferma “che, poiché le norme direttamente applicabili del Trattato si sostituiscono alle norme giuridiche nazionali incompatibili, sarebbe inutile ed oneroso abrogare o modificare formalmente tutte le disposizioni nazionali di cui trattasi” (da notare l’errata terminologia nel dire “direttamente applicabile”: per le disposizioni del Trattato si deve parlare di “effetto diretto”). La Corte, di fronte a questa affermazione del governo italiano, dice che “la facoltà degli amministrati di far valere dinanzi ai giudici nazionali disposizioni del Trattato direttamente applicabili, costituisce solo una garanzia minima”; con amministrati si intendono le persone fisiche e giuridiche. L’applicazione della norma del Trattato e la disapplicazione delle norme interne è una garanzia minima perché crea “una situazione di fatto ambigua” nell’ordinamento; questo comporta un onere per la persona fisica e giuridica, che la Corte di Giustizia ritiene eccessivo: non si può pretendere che i cittadini sappiano quali sono le norme interne disapplicate. La Corte spesso fa questo ragionamento, quando afferma che i cittadini e le imprese devono facilmente ottenere tutela dei diritti loro conferiti dalle norme comunitarie. Per questa ragione la Corte richiede che 79

nell’ordinamento interno tutte le volte che c’è una normativa che contrasta con una disposizione del Trattato che produce effetti diretti, questa sia abrogata o modificata. Dunque l’effetto diretto non basta e non esclude l’esigenza di risistemare l’ordinamento interno e di eliminare la situazione di incompatibilità. In altre parole, l’effetto diretto non esime lo stato dall’obbligo di porre fine all’inadempimento. Questo principio può essere ricondotto alla concezione generale per cui l’ordinamento giuridico comunitario vede, come soggetti, anche i cittadini, che, quindi, devono sapere quali sono i diritti che derivano dal Trattato e devono facilmente avere tutela di fronte ai giudici nazionali. L’obbligo di applicare la norma del Trattato che produce l’effetto diretto e quello di disapplicare la norma interna, incombe, non solo sul giudice, ma anche sulla pubblica amministrazione (Comune, Regione ecc…).

L’interpretazione del Trattato

Alla visione generale che la Corte ha dell’ordinamento dell’Unione, come ordinamento di nuovo genere, diverso dagli altri Trattati internazionali, consegue, oltre che l’effetto diretto, l’utilizzo di un metodo particolare per l’interpretazione del Trattato. Normalmente l’interpretazione dei trattati avviene con dei criteri formali, che tendono a limitare la portata degli obblighi che gli stati si assumono, e ad evitare di estendere il significato del Trattato. Questo principio limitativo dell’interpretazione dei Trattati non è utilizzato dalla Corte in relazione al Trattato CEE, oggi TUE e TFUE. Ciò che la Corte afferma sull’interpretazione del Trattato ha inoltre un’influenza diretta sugli ordinamenti interni: quello stesso metodo che la Corte segue per interpretare il Trattato deve essere seguito anche negli ordinamenti interni, e quindi dai giudici nazionali. Quando un giudice italiano ad es. interpreta il Trattato lo dovrà fare come vuole la Corte, mettendo da parte i criteri usati normalmente per interpretare l’ordinamento interno. La ragione di questo sistema è che, se i giudici di ogni stato membro interpretassero il Trattato secondo i criteri nazionali, ogni disposizione avrebbe un significato diverso e verrebbe meno il principio essenziale di uniformità. Oltre a questo, occorre che i giudici, qualora si pongano problemi di interpretazione del Trattato, vadano a vedere se la Corte si è già espressa su quell’aspetto. Ad es., se un giudice deve capire se una certa disposizione produce effetti diretti, la prima cosa che dovrà fare è andare a vedere se la Corte si è già espressa: se manca la giurisprudenza della Corte, il giudice dovrà interpretare da solo la norma, e vedere quindi se la disposizione è chiara, precisa e incondizionata e valutare, quindi, se è idonea a produrre l’effetto diretto. Tuttavia, il giudice nazionale, può avere (o, in certi casi, deve) avere aiuto dalla Corte di Giustizia rivolgendole una domanda in via pregiudicale su come s’interpreta una certa norma. Tutti e tre questi metodi (domanda in via pregiudiziale, riferimenti alle sentenze già emesse dalla Corte e criteri univoci) servono a garantire l’uniformità dell’interpretazione del Trattato. I criteri per l’interpretazione del Trattato derivano da tante sentenze della Corte, nelle quali essa ha avuto modo di interpretare le disposizioni e chiarire i criteri. In particolare c’è una sentenza, il caso CILFIT (pag. 65 “Materiali”), nella quale la Corte ha voluto spiegare i criteri di interpretazione. La sentenza è stata resa dalla Corte su domanda in via pregiudiziale di un giudice della Corte di Cassazione italiana. In questa pronuncia la Corte considera il problema della

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pluralità di lingue nei quali è stato redatto il Trattato: “va innanzitutto considerato che le norme comunitarie sono redatte in diverse lingue e che le varie versioni linguistiche fanno fede nella stessa misura: l’interpretazione di una norma comunitaria comporta quindi il raffronto di tali versioni”. I Trattati istitutivi, diversamente da quanto normalmente avviene dagli altri Trattati, hanno versioni ufficiali per ogni stato dell’UE. La stessa cosa vale anche per gli atti adottati dalle istituzioni (regolamenti, direttive, decisioni ecc…). La Corte con questa pronuncia non vuole dire di confrontare, ogni volta, le varie versioni dei Trattati, ma qualora ci siano dubbi interpretativi, può essere necessario e utile andare a vedere altre versioni linguistiche, per capire se queste risolvono il dubbio in questione. La Corte aggiunge poi “anche nel caso di piena concordanza delle versioni linguistiche, il diritto comunitario impiega una terminologia che gli è propria”: nel Trattato troviamo tante nozioni (impresa, lavoratore, consumatore ecc…) che devono però avere un significato proprio persistente nell’UE, che non è detto coincida con quello che ha nell’ordinamento interno di ogni stati; ad es., se troviamo il termine impresa nell’ordinamento dell’UE, dobbiamo interpretarlo come vuole la Corte e non come vuole l’ordinamento italiano. Oltre a questo la Corte sottolinea che “le nozioni giuridiche non presentano necessariamente lo stesso contenuto nel diritto comunitario e nei vari diritti nazionali”. In seguito, la Corte elenca i vari criteri di interpretazione: prima di tutto dice “ogni disposizioni va ricollocata nel proprio contesto” ovvero fa riferimento all’interpretazione sistematica (vedere, nel suo insieme, il sistema nel quale la singola disposizione è collocata); ad es. se dobbiamo interpretare la disposizione di una direttiva, occorre andare a vedere nel suo insieme la direttiva; poi la singola disposizione verrà collocata nel contesto del settore della direttiva, nel contesto del Trattato in cui la direttiva si trova, e, a volte, nel contesto di Trattati diversi. Altro criterio è quello della finalità della norma (criterio teleologico), che va visto in prospettive diverse: anzitutto occorre guardare alla finalità di quella disposizione (ad es. l’obiettivo della direttiva); per capire gli obiettivi dell’atto, si deve andare a vedere non solo il testo, ma anche il preambolo dell’atto che elenca una serie di considerazioni che spiegano, in relazione alla sussidiarietà, la finalità che, con quell’atto, si vuole perseguire, e quindi l’obiettivo normativo delle istituzioni politiche. In secondo luogo occorre valutare le finalità generali del sistema, e, in particolare, del Trattato. Questo riferimento alla finalità generale comporta una conseguenza singolare che troviamo nel parere 1/91 (pag. 135 “Materiali”). In esso la Corte afferma che anche quando le disposizioni del Trattato CEE e quelle di un altro accordo sono identiche, questo non vuol dire che debbano essere interpretate nello stesso modo. In questo parere la Corte si richiama proprio al criterio teleologico per dire che, mentre quell’accordo mira solo al libero scambio delle merci, il Trattato CEE, ha delle finalità molto più ampie, ovvero l’instaurazione di un vero e proprio mercato comune, e quindi l’interpretazione deve essere diversa. Nella sentenza CILFIT la Corte pronuncia un ulteriore criterio interpretativo dicendo “nonché del suo stadio di evoluzione al momento in cui va data applicazione alle disposizioni di cui trattasi”: siamo nell’ambito dell’applicazione evolutiva. Questo criterio è in netta contrapposizione con ciò che normalmente si fa con i Trattati internazionali, che non hanno interpretazione evolutiva, per i quali si ricostruisce semplicemente la volontà delle parti nel momento in cui hanno concluso l’accordo. Invece la Corte dice 81

che proprio in virtù del suo particolare carattere il Trattato istitutivo e le norme derivate devono essere intese in relazione allo stato di evoluzione che abbiamo, non nel momento in cui il Trattato è entrato in vigore, ma nel momento in cui dobbiamo applicare quella disposizione. La Corte attualizza il significato delle disposizioni e bisogna guardare a ciò che è successo nel frattempo. Con “stato di evoluzione”, la Corte fa riferimento anzitutto all’evoluzione normativa, quindi se c’è stata un’evoluzione sul piano degli atti normativi, o se c’è stata un’evoluzione in relazione al Trattato, che via via è stato modificato; ad es. oggi possiamo immaginare che, con il Trattato di Lisbona, la Corte darà, per tanti aspetti, un’interpretazione evolutiva perché il Trattato cambia il contesto generale e gli obiettivi. Da notare è che la Corte, nella sua giurisprudenza, può modificare il criterio, e lo fa senza mascherarlo, in quanto non si ritiene vincolata al precedente perché essa si adegua a ciò che nel tempo accade sul piano normativo. La Corte talora indica esplicitamente che una certa conclusione deve essere ripensata, come ha detto in una sentenza recente, oppure che deve cambiare orientamento perché magari l’interpretazione data in precedenza, in concreto sta avendo degli effetti negativi. Dunque la Corte guarda all’evoluzione normativa, ma anche agli effetti della sua giurisprudenza, e non si pone problemi nel modificare le sue sentenze. Oltre a questo, la Corte guarda anche all’evoluzione di carattere sociale e va a vedere se ci sono dei cambiamenti nella società che possono interessare l’interpretazione degli atti; ad es. quando essa ha dovuto interpretare la nozione di coniuge, in una sua pronuncia, in relazione ad una normativa che concerne il cosiddetto ricongiungimento familiare, ovvero il diritto del lavoratore o cittadino emigrante di farsi raggiungere dai propri familiari, è andata a vedere se oggi questa nozione non debba comprendere anche quella di partner non coniugato. L’ultimo aspetto dell’interpretazione evolutiva concerne la nozione di politica commerciale, rispetto alla quale la Corte ha adottato questo criterio poiché, in origine, la politica commerciale era la fissazione del dazio nei confronti degli stati terzi, tuttavia, nel tempo è successo che a livello mondiale (evoluzione addirittura esterna al sistema dell’UE) si è sviluppato un meccanismo di relazioni multilaterali commerciali tra gli stati che ci fa dire che ormai la politica commerciale comprende ad es. la cooperazione allo sviluppo che la Comunità attua nei confronti degli stati terzi. In conclusione, la Corte può rivedere i principi che ha affermato anche sulla base della domanda in via pregiudiziale, anche se c’è già giurisprudenza, visto che la Corte può modificare il proprio orientamento considerando l’eventualità dell’evoluzione del sistema.

La Carta dei diritti fondamentali (art. 6 TUE e art. 51 – 54 CDFUE)

L’art. 6 TUE dice:

L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.

Questo vuol dire che la Carta è vincolante. Gli artt. 51-54 CDFUE, chiamati “disposizioni orizzontali della Carta”, tendono a chiarire la portata e il 82

significato, nonché l’interpretazione e gli effetti della Carta. L’art. 51 CDFUE dice che:

Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni, organi e organismi dell'Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà, come pure agli Stati membri esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l'applicazione secondo le rispettive competenze e nel rispetto dei limiti delle competenze conferite all'Unione nei trattati.

Il vincolo che deriva dal Trattato, concerne tutti le istituzioni, gli organi e gli organismi costituiti nel sistema, come ad es. le agenzie e gli Stati membri. Alcuni stati, nell’ambito dell’applicazione differenziata, hanno escluso il secondo effetto della Carta, ovvero che alcuni stati non accettano che alcune loro norme interne di attuazione siano valutate alla luce della Carta. Tutto ciò non esclude che i giudici nazionali, e quelli italiani già lo stanno facendo, diano rilevanza alla Carta, anche quando non siamo nell’ambito dell’attuazione del diritto dell’UE. Non solo nell’ambito delle istituzioni, ma anche negli ordinamenti nazionali, bisogna cercare di favorire il rispetto dei diritti fondamentali che sono all’interno della Carta. La stessa disposizione poi chiarisce che:

La presente Carta non estende l'ambito di applicazione del diritto dell'Unione al di là delle competenze dell'Unione, né introduce competenze nuove o compiti nuovi per l'Unione, né modifica le competenze e i compiti definiti nei trattati.

I trattati elencano le competenze dell’Unione e la Carta non le può estendere. Questa disposizione è stata prevista perché nel momento in cui la Carta prevede un certo diritto fondamentale, non vuol dire che automaticamente le istituzioni dell’Unione abbiano acquistato una competenza ad occuparsi di questo tema. L’art. 52 CDFUE dice che:

Eventuali limitazioni all'esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

I diritti enunciati dalla Carta si possono limitare solo in conformità a due requisiti: qualora sia previsto dalla legge e solo se si rispetta il contenuto essenziale di detti diritti. Per legge si intendono le norme dell’Unione, quindi o un atto derivato o i Trattati istitutivi (una sorta di riserva di legge); inoltre la legge che può limitare i diritti fondamentali, deve fare in modo che il contenuto essenziale rimanga, quindi le modificazioni non devono essere troppo rilevanti. Le limitazioni ai diritti fondamentali devono essere giustificate; questo è importante perché è un forte limite al legislatore dell’Unione (quindi alle istituzioni politiche, in particolare al Consiglio e al Parlamento europeo) che può modificare i diritti della Carta solo attraverso la legge, solo per quanto necessario, e senza annullare il contenuto essenziale di questi diritti e, quindi, 83

per finalità di interesse generale. L’elenco dei diritti della Carta è avvenuta attraverso fonti di ispirazione: ci si è basati su ciò che già esisteva, come le costituzioni degli stati membri e le convenzioni internazionali che tutelano i diritti dell’uomo, e, tra queste la più importante è la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo del 1950, ratificata da tutti gli stati membri che riconoscono quindi i diritti in essa citati. Inoltre è ovvio che questi diritti siano stati aggiornati nella Carta dei diritti fondamentali; ad es. vi troviamo tutti i diritti che riguardano la bioetica o la clonazione. Dunque, la Carta è stata costruita, in parte sull’esistenze, e in parte sul nuovo: questa è la ragione per cui i giudici nazionali, anche quando non ne sono vincolati, tendono a cercare nella Carta un punto di riferimento, perché trovano dei diritti che non ci sono nella costituzione del loro stato, o negli accordi internazionali in vigore nello stato appartenenza. La rilevanza delle fonti di ispirazione della Carta è indicata nelle disposizioni orizzontali; in particolare nell’art. 52 CDFUE:

Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione..

In realtà, le Corti europee che interpretano i diritti fondamentali sono due: la Corte di Giustizia che interpreta la Carta e la Corte di Strasburgo, ovvero la Corte europea dei diritti dell’uomo, che interpreta la Convenzione Europea dei diritti fondamentali. Quando i diritti fondamentali della Carta sono gli stessi della Convenzione europea anche l’interpretazione deve essere la stessa: quindi si crea un collegamento tra le due corti poiché la Corte di Giustizia deve tener conto del modo in cui la Corte di Strasburgo ha interpretato la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Questo meccanismo non è facile poiché può darsi che l’interpretazione di un diritto fondamentale della Carta, che è uguale ad uno enunciato nella Convenzione Europea, spetti prima alla Corte di Giustizia, anziché alla Corte di Strasburgo. L’altro criterio interpretativo è presente nel solito articolo che dice:

Laddove la presente Carta riconosca i diritti fondamentali quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, tali diritti sono interpretati in armonia con dette tradizioni.

Alcune disposizioni sono ispirate alle costituzioni (sia scritte che non) dei vari stati membri. Le disposizioni della Carta, da una parte, devono essere intese come quelle della Convenzione europea, dall’altra parte, devono essere intese in armonia con le costituzioni degli stati membri. Si aggiunge poi che:

La presente disposizione non preclude che il diritto dell'Unione conceda una protezione più estesa.

Se il diritto dell’Unione può concedere una protezione più estesa, la Corte può andare anche al di là del significato della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e al di là del significato delle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri. La tutela dei diritti fondamentali sulla base della Carta può essere 84

anche maggiore rispetto a quanto risulta dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati dell’UE. l’articolo aggiunge che:

Le disposizioni della presente Carta che contengono dei principi possono essere attuate da atti legislativi e esecutivi adottati da istituzioni, organi e organismi dell'Unione e da atti di Stati membri allorché essi danno attuazione al diritto dell'Unione, nell'esercizio delle loro rispettive competenze. Esse possono essere invocate dinanzi a un giudice solo ai fini dell'interpretazione e del controllo di legalità di detti atti.

Se è vero che la Carta non estende le competenze, tuttavia le istituzioni possono attuare i principi indicati dalla Carta, anche se è estremamente difficile immaginare una normativa derivata che attua un principio della Carta, ma nello stesso tempo non eccede le competenze che l’UE ha già sulla base del Trattato. Le disposizioni della Carta inoltre possono essere invocate di fronte ad un giudice nazionale da una persona fisica o giuridica, ma solo con due finalità: solo ai fini dell’interpretazione degli atti dell’Unione (per cui si terrà conto dei diritti enunciati dalla Carta) e ai fini del controllo di legalità degli atti (ovvero potrà essere contestata la legittimità di un atto dell’Unione per il fatto che esso non è conforme alla Carta). Le disposizioni della Carta hanno quindi un valore interpretativo, e costituiscono un parametro di legittimità degli atti dell’Unione.

I principi generali: le funzioni e i metodi di rilevazione (art. 6 TUE, art. 19 TUE e 263 TFUE)

I principi generali costituiscono una delle tre fonti interposte, ovvero quelle fonti che stanno al di sotto del Trattato, ma al di sopra degli atti derivati. I principi hanno un’origine esclusivamente giurisprudenziale, cioè sono stati individuati dalla Corte di Giustizia; tutto il sistema si fonda sul meccanismo delle competenze di attribuzione, con lo svantaggio che si hanno competenze slegate tra loro: quello che mancava nel sistema era un quadro generale che consentisse di formare un vero e proprio ordinamento giuridico. Qualcuno ha detto che le competenze dell’Unione di per se avevano bisogno di una sorta di cemento che desse una sorta di sostrato comune al sistema. La Corte di Giustizia, attraverso i principi generali, ha trasformato questo meccanismo di competenze stabilito dal Trattato, in un vero e proprio ordinamento giuridico. Nell’ambito dei principi generali, sono ricostruiti anche i diritti fondamentali della persona umana; questo è molto importante perché un atto derivato che non è conforme al principio o al diritto fondamentale sarà un atto illegittimo. Quindi questa creazione giurisprudenziale è servita non solo a cementare le competenze dando una base comune, ma anche a garantire la legittimità del sistema, alla quale non si era pensato da parte dei redattori del Trattato dove mancava l’elenco dei diritti fondamentali, vista la sua vocazione esclusivamente economica. La Corte ha trovato nel Trattato due fondamenti a questa sua attività di creazione giurisprudenziale. Il primo l’ha trovato nella funzione di carattere generale che il Trattato le affida (art. 19 TUE):

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La Corte di giustizia dell'Unione europea comprende la Corte di giustizia, il Tribunale e i tribunali specializzati. Assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati.

Quindi la Corte ha fatto il ragionamento che se deve assicurare il rispetto del diritto dovrà anche assicurare che siano rispettati i diritti fondamentali, quindi i principi generali costruiti dalla Corte stessa. Il secondo fondamento la Corte lo ha trovato sempre all’interno del Trattato, nell’art. 263 TFUE, che elenca tutte le cause che possono comportare l’illegittimità degli atti, tra queste ce n’è una che fa riferimento a:

A tal fine, la Corte è competente a pronunciarsi sui ricorsi per incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione dei trattati o di qualsiasi regola di diritto relativa alla loro applicazione, ovvero per sviamento di potere, proposti da uno Stato membro, dal Parlamento europeo, dal Consiglio o dalla Commissione. Da questa disposizione la Corte si è chiesta quali siano le regole di diritto relative all’applicazione dei Trattati, non presenti nel Trattato, e quindi si è fondata su questo per elaborare i principi generali, cioè proprio queste regole sull’applicazione dei Trattati. I principi generali costituiscono anzitutto un parametro di legittimità di qualsiasi atto derivato. L’atto normativo non conforme al principio generale è un atto illegittimo. La seconda funzione è quella di costituire un criterio per l’interpretazione di tutte le norme dell’UE. Questo è importante perché vuol dire che, anche le disposizioni del Trattato devono, in via interpretativa, essere rese conformi ai principi generali e dunque rispettare i diritti fondamentali che sono all’interno dei principi generali. La terza e ultima funzione è quella d’integrazione delle lacune del Trattato. Il sistema di attribuzione delle competenze, di per se, comporta delle lacune, che possono essere anche all’interno di un atto normativo che trascuri un aspetto importante; queste lacune vengono regolate sulla base del principio generale. La Corte di Giustizia ha derivato questi principi in modo autonomo, tuttavia ha avuto dei punti di riferimento. Innanzitutto, la Corte si è fondata sugli ordinamenti degli stati membri, in quanto l’UE stessa deriva dai loro ordinamenti. In origine gli stati membri erano solo 6 e, da un punto di vista giuridico, erano abbastanza omogenei, in quanto erano tutti paesi continentali, e non c’erano paesi di common law. Nel momento in cui sono entrati a far parte del sistema i paesi di common law e i paesi dell’est con tradizioni giuridiche diverse, si è avuta una varietà di ordinamenti giuridici. Per quanto riguarda l’attività della Corte di Giustizia, occorre distinguere tra ciò che la Corte dice di fare e ciò che realmente fa. Essa asserisce di individuare i principi generali comuni degli ordinamenti nazionali degli stati membri; in realtà questa operazione è molto difficile, poiché se ci spostiamo ad un livello di principi estremamente generale (ad es. l’irretroattività della legge penale), allora sarà possibile trovare principi comuni; ma la Corte ha bisogno di principi più concreti e specifici; in questa ricerca si esaltano le differenze tra i vari ordinamenti nazionali; esse derivano essenzialmente dal fatto che, spesso, il contenuto effettivo del principio generale, o dei diritti fondamentali, non lo vediamo attraverso la semplice enunciazione di quella regola, ma attraverso il 86

bilanciamento di principi diversi, quindi attraverso l’operazione dei giudici costituzionali, e cioè si va a vedere in che modo i vari principi si devono ottemperare l’uno con l’altro. Lo stesso deve essere fatto dalla Corte di Giustizia, in modo più complesso, perché deve tener conto degli ordinamenti dei vari stati membri. In questa situazione così varia, la Corte di Giustizia, nella sostanza, ha fatto qualcosa di diverso rispetto a quello che asserisce di fare: non ha ricercato i principi comuni, ma si è ispirata agli ordinamenti degli stati membri per creare essa stessa un principio adatto all’ordinamento comunitario. Questo meccanismo ha comportato una sorta di operazione di distillazione dei principi, ovvero ha preso il succo dei principi degli ordinamenti nazionali ma poi li ha rielaborati in maniera autonoma, tendendo conto delle esigenze specifiche del sistema della Comunità. Questa operazione ha comportato che i principi che troviamo nell’ordinamento dell’UE non coincidono perfettamente con quelli di ciascuno ordinamento nazionale, proprio perché, i principi che la Corte ha elaborato, nascono dall’insieme dei diversi principi dei vari ordinamenti nazionali. Ad es., nell’ordinamento italiano, si vietava il lavoro notturno delle donne perché questo mette a rischio tali soggetti; la Corte di Giustizia sancisce un diritto fondamentale di uguaglianza e anzi vede questo divieto come una discriminaz