Compendio di Diritto Amministrativo (Elio Casetta), Sintesi di Diritto Amministrativo. Università di Bergamo
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alberto319 aprile 2012

Compendio di Diritto Amministrativo (Elio Casetta), Sintesi di Diritto Amministrativo. Università di Bergamo

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Capitolo I

Capitolo I

L’amministrazione e il suo diritto

La nozione di pubblica amministrazione “Amministrazione” non è un concetto giuridico, ma è un termine riferibile a un qualsiasi soggetto (persona giuridica, pubblica o privata, ovvero individuo) che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto si propone di perseguire. Amministrazione in senso oggettivo è l’amministrazione regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici. Amministrazione in senso soggettivo è l’attività amministrativa posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Entrambi i concetti si completano a vicenda e nessuno dei due può esistere a prescindere dall’altro. Amministrazione in senso soggettivo equivale a dire organizzazione amministrativa. Dal punto di vista del diritto positivo è difficile rinvenire una definizione del concetto di pubblica amministrazione, difatti la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 comma 2 d.lgs 165/2001 (sulla privatizzazione del rapporto di lavoro presso l’amministrazione) ma questa non ricomprende gli enti pubblici economici tra le amministrazioni pubbliche perché il rapporto di lavoro dei dipendenti era già sottoposto ad una disciplina privatistica. Tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende e le amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari (ora Agenzie territoriali per la casa), le camere di commercio, industria, artigianato ed agricoltura e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali o locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le agenzie di cui al d.lgs. 300/1999”.

La nozione di diritto amministrativo Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione (in parte da essa posta ed in parte ad essa imposta) nella sua organizzazione, nei beni e nell’attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si istaurano con gli altri soggetti dell’ordinamento. Gli Stati caratterizzati dalla presenza di un corpo di regole amministrative distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amministrativo. In Italia, dopo l’unità nel 1865, si uniformò la legislazione relativa ai territori annessi ad opera delle c.d. leggi di unificazione L’attività giurisdizionale è retta da principi e da una normativa del tutto peculiare ed autonoma rispetto al diritto amministrativo. L’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato. Gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione non possono essere attratti nel diritto amministrativo perché i principi che li regolano sono propri del diritto privato.

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Disciplinata in parte dal codice civile è poi l’attività amministrativa che determina, o concorre a determinare, la costituzione di status, di capacità, di rapporti di diritto privato, ad esempio mediante trascrizioni, registrazioni, documentazioni (c.d. “amministrazione pubblica del diritto privato”). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti, infatti negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi.

L’amministrazione comunitaria ed il diritto amministrativo comunitario Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amministrativa. Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa poste da fonti comunitarie, in particolare da regolamenti e direttive, offre esempi rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa e ormai è comunemente accettata l’espressione “diritto amministrativo comunitario” per descrivere questo complesso di normative. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali è stata firmata a Roma il 4 novembre 1950 ed in Italia ne è stata data esecuzione con la Legge 848/1955. Il Trattato di Nizza del 2001, ratificato in Italia con Legge 102/2002 ha ulteriormente modificato il trattato dell’Unione europea prevedendo anche cooperazioni rafforzate tra gli Stati membri. A Nizza è stata anche proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che si articola in 6 capi relativi a dignità, libertà, uguaglianza, solidarietà, cittadinanza e giustizia e sancisce in particolare il “diritto ad una buona amministrazione”. Secondo la Corte Costituzionale, tale espressione, anche se non ha efficacia giuridica, ha “carattere espressivo di principio comuni agli ordinamenti europei”. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea dovrà essere ratificata a parte nonostante sia allegata alla Costituzione europea. Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria, e può rilevare ai fini del diritto amministrativo italiano nel fatto che esso può trasformarsi in uno strumento di circolazione di modelli giuridici che possano in futuro influenzare il nostro ordinamento. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’Unione europea determina però anche un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, e questo problema è arginato dal principio di sussidiarietà che però ha due facce, una garantista a favore del decentramento e dei poteri locali e l’altra che può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qual volta l’azione comunitaria si presenti come la più efficace. Questo principio costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione europea per salvaguardare le attribuzioni degli Stati stessi, ed è stato inserito nel nostro ordinamento dalla Legge 59/1997 e dall’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali, nonché dalla Legge Costituzionale n.3 del 2001. In particolare, nei settori di competenza “concorrente” tra Unione e Stati membri, l’Unione può intervenire soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possano essere realizzati dagli Stati membri e possano dunque essere realizzati meglio a livello comunitario a motivo delle dimensioni o degli effetti dell’azione stessa.

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Spesso le amministrazioni nazionali sono chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria, e questo determina una complicazione del procedimento amministrativo nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini. Tale situazione crea dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale. Si deve poi distinguere tra esecuzione in via diretta o quella in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. La Commissione si avvale così oggi di apparati esecutivi e di uffici che si sono creati e sviluppati spesso in materia non organica, mediante decisioni ad hoc, anche a motivo dell’essenza di una riserva di legge in materia di organizzazione che avrebbe probabilmente imposto uno sviluppo più omogeneo. Sotto il profilo soggettivo, nell’amministrazione comunitaria assume un ruolo centrale la Commissione, che ha compiti di esecuzione delle norme comunitarie.

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Capitolo II

Ordinamento giuridico e amministrazione: la disciplina costituzionale

Diritto amministrativo e nozione di ordinamento giuridico. Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Le prescrizioni della Costituzione prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, ed è proprio questa analisi che consente di chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

L’amministrazione nella Costituzione: in particolare il “modello” di amministrazione emergente dagli artt. 5, 95, 97 e 98. La separazione tra indirizzo politico e attività di gestione. La Costituzione si occupa dell’amministrazione nella sezione II del titolo III della parte seconda. Oltre agli articoli presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al governo (in particolare l’art.95), si ricordano gli artt. 5, 28, 52, 114 e 118. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (artt. 32, 33, 38, 41, 43, 47), la responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all’amministrazione. Dal quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può essere considerato come “modello” principale.

1. In base l’art. 98 Cost. L’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale al cui servizio i suoi impiegati sono posti.

2. Vi è poi il modello espresso dall’art.5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico- amministrativo.

3. L’art.97 Cost. contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione al controllo politico del Governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. Contemporaneamente, lo stesso art. 97 Cost. pone limiti al legislatore imponendogli di incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione.

L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale evidenzia la costante presenza della questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il Governo, insieme al Parlamento, esprime un indirizzo, qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico e amministrativo. L’indirizzo politico può definirsi come la direzione politica dello Stato e quindi, come quel complesso di manifestazioni di volontà in funzione del conseguimento di un fine unico, mentre l’indirizzo amministrativo consiste nella prefissione di obiettivi dell’azione amministrativa ma che deve comunque essere stabilito nel rispetto dell’indirizzo politico. L’art. 2 comma 1 della Legge 400/1988 attribuisce al Consiglio dei ministri il compito di determinare, in attuazione della politica generale del governo, l’indirizzo generale dell’azione amministrativa e l’art. 5 comma 2 lettera a) della Legge 400/1988, prevede che il Presidente del Consiglio dei ministri impartisca ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri. Il D.Lgs 165/2001 attribuisce agli

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organi di governo l’indirizzo politico-amministrativo (Artt. 4 e 14). L’art. 42 del T.U. sugli enti locali dispone a sua volta che il consiglio comunale e quello provinciale siano organi di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. L’amministrazione deve essere leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare, e deve essere uno strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Il significato del D.Lgs. 165/2001 non è quello di riservare l’attività di indirizzo ai soli organi politici, bensì di identificare i contenuti dell’attività, qualificata come “indirizzo politico- amministrativo”, sottratta ai dirigenti, ai quali un’attività di indirizzo comunque spetta. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti di cui al D.Lgs 165/2001 in particolare la prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. A differenza degli atti amministrativi, gli atti politici sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo in forza dell’art.24 Legge 5992/89 (la legge istitutiva del Consiglio di Stato), ad esempio le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Nel diritto amministrativo è stata elaborata la categoria degli atti di alta amministrazione (ad esempio i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità, considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto e sono soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale.

I principi costituzionali della pubblica amministrazione: la responsabilità. Il principio di responsabilità è enunciato dall’art.28 Cost. “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Il termine “responsabilità” inteso dalla Costituzione si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito, mentre spesso lo stesso termine è usato in altre normative come quelle regionali, per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo. La legge sul procedimento amministrativo ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento, che soddisfa una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione procedente che sia individuabile e contattabile dal cittadino, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo. Recenti e molteplici leggi hanno introdotto le autorità o amministrazioni indipendenti, organismi pubblici caratterizzati da un alto grado di imparzialità e soggetti unicamente alla legge, che proprio in ragione della loro indipendenza dall’esecutivo non rispondono politicamente allo stesso, ma neppure ad altri soggetti.

Il principio di legalità. Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge, anche se esso è applicabile non soltanto alla amministrazione bensì a qualsivoglia potere pubblico. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità.

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a) esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenze della legge). L’art.4 delle disposizioni preliminari al Codice Civile stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge” e l’art. 5 Legge 2248/1865 all.E, da cui discende l’obbligo per il giudice ordinario di disapplicare gli atti amministrativi e i regolamenti non “conformi” alle leggi. Tale accezione, che corrisponde all’idea di un’amministrazione che può fare ciò che vuole purché non sia impedito dalla legge, è stata successivamente superata dalle tesi della legalità formale e della legalità sostanziale.

b) Il principio di legalità è inteso anche nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Tale principio si applica ad alcuni atti amministrativi normativi, quali i regolamenti ministeriali.

c) Il principio della legalità inteso come conformità sostanziale intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge.

Vi sono tuttavia alcune differenze tra il principio di legalità e riserva di legge, quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, ne limita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo (la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa). Le differenze si sostanziano nel fatto che il principio di legalità attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, quindi anche quella non normativa, ed il mancato rispetto di tale principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono non solo di legalità, ma anche di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via). Tra questi parametri sono da annoverare anche “regole non scritte”. Il principio di legalità si risolve in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge e il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

Il principio di imparzialità. L’art.97 Cost. pone due principi relativi all’amministrazione: il principio di buon andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità. La dottrina e la giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge, inoltre è stata affermata l’applicabilità diretta dei due principi sia all’organizzazione che all’attività amministrativa.

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Il concetto di imparzialità esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti. L’imparzialità impone che l’amministrazione sia strutturata in modo da assicurare una condizione di oggettiva aparzialità, ed in tal senso, la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. Esempi di applicazione del principio si trovano nell’art.98 Cost. il quale sancisce che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione e quindi non di interessi partigiani; l’obbligo di astensione sussistente in capo ai titolari di pubblici uffici allorché debbano decidere questioni alle quali essi siano interessati. Il principio di imparzialità impone il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amministrazione ha prefissato (c.d. autolimite). La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi, mentre l’imparzialità riferita all’attività di scelta concreta, si identifica nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte. Tale congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amministrativa.

Il principio di buon andamento. Il principio di buon andamento enunciato dall’art.97 Cost. impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. In tema di conferimento di funzioni e compiti a regioni ed enti locali pare da collegare al buon andamento il principio di adeguatezza “in relazione all’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente, a garantire … l’esercizio delle funzioni”. Questo principio è stato costituzionalizzato dalla Legge Cost. n.3/2001 che, sostituendo l’art. 118 Cost. Comma 1, stabilisce che l’attribuzione delle funzioni tra comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato avvenga sulla base del principio di “adeguatezza”. Il buon andamento è riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso, non al singolo funzionario o pubblico dipendente verso il loro dovere funzionale di buona amministrazione.

I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza. L’amministrazione deve attenersi, oltre ai principi di buon andamento e di imparzialità, anche ai criteri di economicità, efficacia e trasparenza. Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di una organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o un programma”. Pertanto efficienza o efficacia non coincidono, ma è utile notare che il termine “efficacia” ha un significato differente rispetto a quello impiegato per descrivere la rilevanza degli effetti sul piano dell’ordinamento generale.

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Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività sia all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza, inteso in senso ampio, possono essere ricondotti molti istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento, e più in generale le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni, disciplinate dalla legge 150/2000.

I principi di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione e di sindacabilità degli atti amministrativi. Il problema della riserva di amministrazione. L’art.24 comma 1 Cost. Stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri interessi legittimi”. L’art. 113 Cost. dispone che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. Questa disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. Secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. La legge provvedimento può essere però sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. Emerge il problema della riserva di amministrazione, cioè ci si deve chiedere se esista un ambito di attività ristretto riservato alla pubblica amministrazione. Spesso il giudice amministrativo ha giurisdizione di merito, che gli consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative. L’idea della riserva di amministrazione sembra poi confliggere con altri principi, quali il principio della preferenza della legge, inoltre, una legge che non disponesse in via puntuale e concreta – sostituendosi all’amministrazione e nell’esercizio di un potere – in una situazione caratterizzata dalla presenza di più interessi di cui occorre effettuare una valutazione e una ponderazione, violerebbe il principio di imparzialità cui il legislatore è vincolato in tema di attività amministrativa. Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 comma 6 Cost. che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale e la potestà regolamentare dei comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

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Il principio della finalizzazione dell’amministrazione pubblica agli interessi pubblici. Dall’esame dell’art. 97 Cost. Emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esigenza di un soggetto “parte”, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. Tali principi devono essere rispettati anche dal legislatore quando pone in essere la disciplina dell’amministrazione. Ed è applicabile anche all’attività di diritto privato dell’amministrazione e all’organizzazione.

I principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Un ulteriore principio dell’ordinamento con riferimento all’allocazione delle funzioni amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di attribuzioni di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Questo principio è stato introdotto dapprima a livello comunitario dal Trattato CE. Il decentramento è figura riferibile in generale a tutti i poteri decisori (non solo dunque a quelli amministrativi, ma anche a quelli politico-legislativi) e che implica la necessità che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Secondo l’art. 5 Cost. “La Repubblica attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo” e costituisce regola fondamentale dell’organizzazione amministrativa. Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere forme diverse: burocratico (il quale comporta soltanto il trasferimento di competenze da organi centrali a organi periferici di uno stesso ente), oppure autarchico (se comporta l’affidamento, ad enti diversi dallo Stato, del compito di soddisfare la cura di alcuni bisogni pubblici). Il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro. Parte della dottrina (Sandulli) ritiene che in molti casi la presenza di organi statali locali realizzi, o abbia realizzato, un fenomeno di deconcentrazione nell’ambito di un’amministrazione statale che però resta accentrata. Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di altri enti (c.d. decentramento istituzionale). La recente Legge 59/1997 art.1 c.2, ha attribuito al governo la delega per conferire agli enti locali e alle regioni tutte le funzioni e i compiti amministrativi “relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori in atto esercitati da qualunque organo o amministrazione dello Stato, centrali o periferici, ovvero tramite enti o altri soggetti pubblici”. La delega è stata esercitata con il D.Lgs 112/1998 ed a seguito di questo processo di conferimento di compiti e funzioni a Regioni ed enti locali, oggi l’amministrazione italiana si configura essenzialmente come regionale e locale. Il principio di sussidiarietà è annoverato dalla Legge 59/1997 art.4 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale.

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L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede che comuni e province sono “titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà”. Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia) ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società). L’art. 3 comma 5 del T.U. sugli enti locali prevede anche la possibilità che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”: il cittadino quindi, da mero amministrato, viene considerato come promotore della vita politico-amministrativa. L’art. 118 comma 1 Cost. Stabilisce che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni, salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Il Comma 3 precisa che “Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”. Il principio di sussidiarietà è richiamato pure dall’art.120 ultimo comma Cost., che disciplina i poteri sostitutivi dello Stato nei confronti dei governi locali e, recentemente, dalla L.131/2003 che contiene disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge Costituzionale n.3/2001.

I principi costituzionali applicabili alla pubblica amministrazione: l’eguaglianza, la solidarietà, la democrazia. All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza, di solidarietà, di buona fede, e l’art.52 stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile all’amministrazione nel suo complesso, ed indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze. La democrazia implica dunque la tutela dei diritti delle minoranze, nonché la possibilità di controllare in qualche modo l’esercizio del potere politico nei vari settori.

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Capitolo III

L’organizzazione amministrativa: profili generali

Introduzione. Ciascun ordinamento oltre a riconoscere la soggettività e la capacità giuridica a tutte le persone fisiche, istituisce altri soggetti-persone giuridiche e questo vale anche per le persone giuridiche pubbliche. La dottrina e la giurisprudenza riconoscono come soggetti di diritto – e dunque come centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive - anche organizzazioni che non hanno la personalità giuridica quali le associazioni non riconosciute (dette “figure soggettive”), le associazioni sindacali, i ministeri, le amministrazioni autonome e le autorità indipendenti non aventi personalità giuridica.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: Gli enti pubblici. I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Essi sono dotati di capacità giuridica e come tali sono idonei ad essere titolari di poteri amministrativi: in questo senso possono essere definiti come centri di potere. Accanto all’amministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici. L’amministrazione statale (ma anche quella regionale e locale) si articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questi distinti in quanto provvisti di propria personalità. Nel corso del tempo, accanto agli enti territoriali nazionali, si sono aggiunti enti privati e soggetti che rappresentano anche espressioni spontanee che svolgono attività rilevanti per la comunità, e per tale motivo sono stati riconosciuti come enti dall’ordinamento. Il mutamento del ruolo dello Stato, che, da soggetto chiamato ad intervenire direttamente ed in prima persona nella società e nell’economia, tende a configurarsi sempre più come soggetto regolatore, ha agevolato il fenomeno della creazione di amministrazioni indipendenti e la vicenda della privatizzazione degli enti.

Il problema dei caratteri dell’ente pubblico. L’art.97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge”, e l’art. 4 della Legge 70/1975 afferma che “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”. La norma costituzionale esprime il principio essenziale secondo cui spetta all’ordinamento generale e alle sue fonti individuare le soggettività che operano al suo interno. Molti enti (consorzi, aziende speciali e così via) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti pubblici con determinazioni amministrative “sulla base di legge” e non “per legge”, pertanto si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dell’ente. La questione dell’individuazione degli enti pubblici è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici “esteriori”, che qualificano l’ente se valutati nel loro complesso.

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Tra questi indici di pubblicità si ricordano la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; l’esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; l’attribuzione di poteri autoritativi.

La definizione di ente pubblico e le conseguenze della pubblicità. L’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente. L’interesse è pubblico quando la legge l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della “pubblicità” di quella persona giuridica. L’ente pubblico è istituito con una specifica “vocazione” allo svolgimento di una peculiare attività di rilevanza collettiva. L’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di ritirarsi e cioè di smettere l’attività, oppure modificare l’oggetto della stessa. Non è sempre facile individuare l’imputazione legislativa dell’ente, ma si ritiene che possano esserci alcuni elementi rivelatori, quali il finanziamento pubblico e l’utilizzo di denaro pubblico da parte dell’ente. Tale criterio trova conferma negli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 i quali prevedono la trasformazione in associazioni o in persone giuridiche di diritto privato degli enti nazionali che “non svolgono funzioni o servizi di rilevante interesse pubblico”. Agli enti pubblici economici non vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di un ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo. a) Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano

dell’ordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. L’autonomia èintesa come possibilità di effettuare da sé le proprie scelte ed è altresì riferita alla possibilità di porre in essere norme generali ed astratte che abbiano efficacia sul piano dell’ordinamento generale (c.d. autonomia normativa), si pensi agli enti territoriali, i quali possono emanare statuti e regolamenti e prefissarsi anche obbiettivi e scopi diversi da quelli statali (c.d. autonomia di indirizzo). In particolare dispone di autonomia di indirizzo la regione, in virtù della posizione di autonomia ad essa costituzionalmente riconosciuta. La legge può poi attribuire agli enti l’autonomia finanziaria, cioè la possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome, l’autonomia organizzativa che consiste nella possibilità di darsi un assetto organizzativo proprio anche diverso da modelli generali, l’autonomia tributaria che consiste nella possibilità di disporre di propri tributi, e l’autonomia contabile, cioè la potestà di derogare al normale procedimento previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate ed in particolare la sussistenza di un bilancio distinto da quello degli altri enti. La possibilità di agire per il conseguimento dei propri fini mediante l’esercizio di attività amministrativa che ha la natura e gli effetti di quella della pubblica amministrazione viene comunemente ricondotta alla nozione di autarchia.

b) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela; l’ordinamento attribuisce cioè a tali enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.

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L’autotutela costituisce di norma esercizio di funzione amministrativa attiva, e manifestazione di autotutela è pure le decisioni su ricorso amministrativo.

c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa.

d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla pubblica amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.

e) L’attività che costituisce esercizio dei poteri amministrativi è di regola retta da norme peculiari, quali quelle contenute nella L.241/1990 relativa ai procedimenti amministrativi.

f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.

g) Nell’ipotesi in cui abbiano partecipazioni in una società per azioni, l’atto costitutivo può conferire agli enti pubblici la facoltà di nominare uno o più amministratori o sindaci (art.2458 c.c.); la legge può attribuire allo Stato o ad altri enti pubblici tale possibilità anche in mancanza di partecipazione azionaria (art. 2459 c.c.).

h) Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione, il comune, a seconda dei casi), la cui intensità (strumentalità, dipendenza, ecc…) varia in ragione dell’autonomia dell’ente.

Dai concetti di autotutela, autarchia e autonomia devono essere distinte le nozioni di autodichia e di autogoverno. L’autodichia consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri dipendenti. L’autodichia è riconosciuta alla Camera, al Senato e alla Corte costituzionale. Il termine autogoverno indica la situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi dello Stato siano designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati o cooptati da parte di autorità centrali.

Il problema della classificazione degli enti pubblici. Gli enti possono essere suddivisi in gruppi in considerazione della finalità perseguita, e si distinguono in dottrina enti con compiti di disciplina di settori di attività, enti con compiti di promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti con compiti di erogazione di servizi pubblici. In base al tipo di poteri attribuiti, si differenziano gli enti che posseggono potestà normativa dagli enti che fruiscono di poteri amministrativi e da quelli che fanno uso della sola capacità di diritto privato. In ordine alle modalità con le quali viene organizzata la presenza di persone negli organi dell’ente si annoverano:

a) Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente: si tratta di enti (ad esempio l’INPS) che presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dell’elemento patrimoniale spiega l’ampia gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti.

b) Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si verifica quindi il fenomeno della autoamministrazione. Questi enti possono essere caratterizzati dalla presenta di

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un’assemblea avente soprattutto compiti deliberanti. (ad esempio CONI, ordini e collegi professionali, accademie di natura pubblica).

In alcuni enti, poi, detti a struttura rappresentativa, i soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni. La Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (autonomie locali), e ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei Conti, all’art. 100 Cost, quella degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Agli enti autonomi la Costituzione riconosce una particolare posizione di autonomia in particolare a comuni, province, città metropolitane e regioni. Tali enti sono formazioni sociali entificate cui è attribuita autonomia di indirizzo, potendo essi esprimere un indirizzo politico (nel caso della regione) o politico-amministrativo anche confliggente con quello statale. Il principio dell’autonomia nei limiti fissati dall’ordinamento è alla base della disciplina costituzionale delle università, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, cioè soggetti che possono “darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato” (art. 33 Cost.). La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali (art.1 D.Lgs 112/1998) o enti locali funzionali, per indicare quegli enti – università, camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, istituzioni scolastiche – ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali. L’art. 1 comma 4 lett. d, L.59/1997, esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale non solo dalle camere di commercio, ma anche dalle università degli studi. Gli enti pubblici economici sono disciplinati nel codice civile (art. 2201 c.c., che si riferisce agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale, art. 2221 c.c., che esclude dal fallimento gli enti pubblici) ed in altre norme di legge (ad esempio art.409 n.4 c.p.c. e art. 37 L.300/1970). La classificazione contenuta nella L.70/1975 è importante, poiché per gli enti statali non economici (c.d. parastatali) pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amministratori. Gli enti a struttura associativa sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all’estinzione pura e semplice, in ragione del fatto che la formazione sociale cui essi sono esponenti non può cessare di esistere. La Costituzione riconosce come dotati di autonomia gli enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. Il territorio consente di individuare gli enti stessi nonché le persone che vi appartengono per il solo fatto di esservi stanziate, ossia, proprio e soltanto per questo collegamento con il territorio (residenza). L’ente territoriale è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera nell’interesse di tutto il gruppo, e ovviamente le sue funzioni sono individuabili in ragione del livello territoriale degli interessi stessi. Soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettività. Gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati in ragione del perseguimento di interessi settoriali, tanto è vero che vengono detti monofunzionali.

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Il carattere atipico degli enti pubblici ha indotto ha introdurre regimi di diritto speciale, come la normativa inerente l’istituzione e la regolamentazione di una serie di enti pubblici detti “agenzie”, (ad esempio l’agenzia per i servizi sanitari regionali istituita dal D.Lgs 266/1993 e avente compito di supporto alle attività regionali, l’agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni avente il compito di rappresentare l’amministrazione pubblica in sede di contrattazione collettiva nazionale; l’agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali e provinciali istituita dall’art.17 c.76 L.127/1997 avente personalità di diritto pubblico e sottoposta alla vigilanza del Ministero dell’Interno; l’agenzia spaziale italiana, riordinata con D.Lgs 128/2003 dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e autonomia scientifica, finanziaria, patrimoniale e contabile; l’agenzia per le erogazioni in agricoltura). Il recente decreto di riforma dei ministeri (D.Lgs 300/1999) ha previsto l’istituzione di strutture sottoposte ad indirizzo e vigilanza ministeriale e svolgenti attività a carattere tecnico- operativo di interesse nazionale. Tale decreto inoltre ha soppresso l’agenzia nazionale per la protezione dell’ambiente (ANPA) trasferendo le sue funzioni alla nuova Agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici.

Relazioni e rapporti intersoggettivi e forme associative. E’ difficile individuare le relazioni intercorrenti tra i vari enti e la posizione assunta dagli uni nei confronti degli altri. Vi sono però alcune relazioni intersoggettive fondamentali che corrono tra enti territoriali e altri enti.

1) La situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente “principale” disponga di una serie di poteri di ingerenza, in particolare di direttiva, di indirizzo, di vigilanza, di approvazione degli atti fondamentali e di verifica nei confronti dell’ente subordinato. Un esempio di ente strumentale è costituito dalle aziende speciali che sono enti strumentali dei comuni ai sensi dell’art.114 del T.U. sugli enti locali, e gli enti dipendenti dalle regioni.

2) Gli enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato, non si trovano generalmente in una posizione di strumentalità strutturale e organizzativa marcata. Il maggior grado di autonomia è spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti pubblici, e la dipendenza e la strumentalità hanno natura funzionale pur comportando l’assoggettamento dell’ente ad una serie di controlli e condizionamenti della loro attività. Esempi di tali enti si ritrovano nelle Camere di Commercio, nella SIAE e negli enti “parastatali”.

3) Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altri enti pubblici ed in questa categoria rientrano gli enti esponenziali e le formazioni sociali che godono della possibilità di determinarsi autonomamente (ad esempio gli ordini e collegi professionali, il Coni, le accademie di scienze ed arti che siano enti pubblici, gli enti locali non territoriali, ecc…).

La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Il suo contenuto si estrinseca nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e

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delle delibere particolarmente importanti, nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dell’ente, nella prefissione di indirizzi. La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti, le direttive, che determinano l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la possibilità di scegliere le modalità attraverso le quali conseguire gli obiettivi prefissati. Dalle relazioni stabili occorre tenere distinti i rapporti che possono instaurarsi di volta in volta tra gli enti, si tratta dell’avvalimento e della sostituzione. L’avvalimento era previsto dall’art.118 ultimo comma Cost., ma è stato cancellato dalla legge Cost. 3/2001, tuttavia esso è ancora presente perché previsto da una legge ordinaria (art.3 c.1 lett.f Legge 59/97), e consiste nell’utilizzo da parte di un ente degli uffici di un altro ente. Tali uffici svolgono attività di tipo ausiliario, ad esempi preparatoria o esecutiva, ma non costituisce deroga di competenze trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa. Con il termine sostituzione si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli effetti o le conseguenze dell’attività posta in essere dal sostituto. L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida. Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato direttamente da un organo dell’ente sostituto, ovvero da un commissario nominato dall’ente sostituto. In ordine ai poteri sostitutivi dello Stato sulla regione, la Corte costituzionale ha affermato che debba essere rispettato il principio della leale cooperazione, il quale impone allo Stato di intervenire soltanto dopo avere adottato le misure (informazioni attive e passive, sollecitazioni, ecc…) idonee a qualificare l’intervento del sostituto come necessario a causa dell’inerzia della regione. L’art. 5 D.Lgs 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattività delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi comunitari o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali. Ai sensi dell’art.120 c.2 Cost. infine, il Governo “può sostituirsi agli organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”, il comma 3 specifica che “La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”. La delega di funzioni amministrative è figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni e enti locali. In particolare, le regioni, secondo quanto disposto dall’art. 118 Cost (vecchia formulazione) esercitano in via normale le proprie funzioni amministrative delegandole alle province, ai comuni ed agli altri enti locali. Queste deleghe sono operate con legge (art. 118 c.2, art. 4 c.5 Legge 59/1997).

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La recente riforma della Legge Costituzionale 3/2001 ha sostituito l’art.118 Cost, ed ha costituzionalizzato l’istituto del conferimento di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. Alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, possono essere costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi (ad esempio l’ACI, il CONI e le federazioni nazionali di ordini e collegi). Alcune federazioni comprendono anche soggetti privati, ed altre possono costituire federazioni di diritto privato (come l’ANCI associazione nazionale dei comuni italiani). I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti, spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interessi comuni agli enti consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere e dei servizi. I consorzi pubblici possono essere classificati in entificati e non entificati, obbligatori e facoltativi; esistono poi consorzi formati soltanto da enti pubblici ovvero anche da privati. I consorzi entificati sono enti di tipo associativo. Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono altresì essere ricordate le unioni di comuni (art.32 T.U. enti locali), mentre caratteri simili ai consorzi hanno gli uffici comuni che gli enti locali possono costituire mediante convenzione, e che operano con personale distaccato degli enti partecipanti ai quali viene affidato l’esercizio di funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo.

La disciplina comunitaria: in particolare, gli organismi di diritto pubblico. Il termine “amministrazione comunitaria” può essere impiegato per indicare l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista, essenzialmente, della tutela della concorrenza e dei mercati. L’amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi. La direttiva CEE 80/273 della Commissione, modificata dalla direttiva 85/413, definisce le “imprese pubbliche” come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina. L’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo. Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto pubblico, ricompresa nella disciplina in materia di appalti tra le amministrazioni aggiudicatrici, ed assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi di concorrenza. Si tratta di organismi:

a) istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

b) aventi personalità giuridica;

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c) la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito per più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

Le figure di incerta qualificazione: in particolare, le società per azioni a partecipazione pubblica. Le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: l’art. 2449 c.c. prevede che, ove lo Stato (o altro ente pubblico) abbia partecipazioni azionarie, l’atto costitutivo possa ad esso conferire la facoltà di nominare amministratori o sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza, nonché revocarli. Questa eventualità è consentita dall’art.2450 c.c. anche quando l’ente non abbia partecipazione azionarie, allorché così disponga la legge o l’atto costitutivo. E’ frequente infatti il caso di società istituite direttamente ed unilateralmente dalla legge o di società a costituzione obbligatoria. Si possono individuare almeno tre modelli:

1) le società a partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e chiamate a svolgere funzioni pubbliche (ad esempio Patrimonio s.p.a., Infrastrutture s.p.a.) possono essere accostate alle società che risultano affidatarie di servizi in house senza necessità di una previa gara;

2) le società a partecipazione pubblica direttamente affidatarie di servizi pubblici locali; di norma la scelta del socio privato avviene a mezzo gara;

3) le società derivanti dal processo di privatizzazione; Affidamento in houseè il concetto delineato dalla giurisprudenza comunitaria con il quale si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amministrazione e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi “distinto” dal punto di vista decisionale. Il legislatore italiano, la fine di evitare di “mettere a gara” l’affidamento del servizio locale, ha utilizzato lo stesso schema nel settore dei servizi pubblici. Il T.U. sugli enti locali, modificato dall’art.35 della Legge 448/2001 e dalla Legge 326/2003, prevede per i servizi locali di rilevanza economica tre forme di gestione:

a) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

b) società pubbliche direttamente affidatarie del servizio come le società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano nella logica della concorrenza e del mercato;

c) affidamento del servizio a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare.

Per la disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle società in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati, l’art.2 D.L. 332/1994 convertito in legge 474/1994, modificato dalla L.350/2004, accanto ai limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali (golden share:

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opposizione all’assunzione di partecipazioni che rappresentano almeno la ventesima parte del capitale sociale) esercitabili soltanto in caso di pericolo per “interessi vitali” dello Stato medesimo con riferimento alle società operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle telecomunicazioni, delle fonti di energia e degli altri pubblici servizi, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. Ricorre ente pubblico laddove lo statuto delle società per azioni e la disciplina delle dismissioni implichino la impossibilità di uno scioglimento: infatti l’esistenza e la destinazione funzionale della società sono predeterminate con atto normativo e rese indisponibili alla volontà dei propri organi deliberativi. Le società a partecipazione pubblica maggioritaria sono assoggettate ad una disciplina di diritto speciale. Le società per azioni a partecipazione pubblica locale sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto. I concessionari di opere e gli affidatari di servizi pubblici sono categorie di soggetti privati che presentano carattere pubblicistico, i quali, collocati in sul mercato in regime di libera concorrenza, sono assoggettati a settori c.d. esclusi allorché agiscano “in virtù di diritti speciali o esclusivi”. Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, per regolamento o in virtù di una concessione o di altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare ad uno o più soggetti l’esercizio di attività. L’art. 2461 c.c. si occupa delle società di interesse nazionale estendendo ad esse la normativa di cui agli artt. 2458 e 2459 c.c. “compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per tali società una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori e dei dirigenti. Tra queste società si ricorda la RAI – tv, concessionaria del servizio pubblico.

Vicende degli enti pubblici. La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. Il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata, infatti esistono limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre attività private. In ordine all’estinzione degli enti pubblici, essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo universale o particolare), ma l’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge. Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni, la trasformazione da ente non economico a ente pubblico economico e le variazioni della consistenza patrimoniale. Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato. Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private. Recentemente, gli artt. 11 e 14 della Legge 59/1997 hanno conferito al governo la delega a emanare decreti legislativi diretti a “riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dalla assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato e le società per azioni controllate dallo Stato”, individuando quale criteri e principi direttivi “la fusione o soppressione di enti con finalità omologhe o complementari, la trasformazione di enti per i

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quali l’autonomia non sia necessaria o funzionalmente utile in ufficio dello Stato o di altra amministrazione pubblica ovvero in struttura di università, con il consenso della medesima, ovvero la liquidazione degli enti inutili”.

La privatizzazione degli enti pubblici. La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da molte ragioni. Quando tale vicenda comporta la trasformazione dell’ente in società per azioni, questa è in grado di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza d’azione maggiore. La privatizzazione è stata introdotta anche ai fini della riduzione dell’indebitamento finanziario (art.1 c.6 Legge 474/1994). Più in generale la privatizzazione formale oltre che sostanziale comporta che il potere pubblico rinunci ad essere imprenditore e quindi incide sul modello di intervento pubblico nell’economia. In realtà spesso il legislatore affida la gestione di interessi pubblici alle strutture privatizzate, ossia realizza una privatizzazione meramente formale, rimanendo il capitale nella totalità o nella maggioranza in mano pubblica. Le tappe fondamentali della privatizzazione sono le seguenti:

1) L’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione c.d. “formale”, ovvero, “fase fredda” della privatizzazione) con capitale interamente posseduto dallo Stato.

2) Si procede poi alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. “sostanziale”, o “fase calda” della privatizzazione). Quest’ultima tappa è disciplinata dal D.L.332/1994 convertito in Legge 474/1994 modificato dalla L.350/2003, che fa riferimento a procedure trasparenti e non discriminatorie.

La privatizzazione interessa soggetti che operano in tre settori principali: - nella gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni); - nei servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, gas, ecc…); - nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico);

L’ordinamento italiano conosce anche altre forme di privatizzazione, caratterizzate dal fatto che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro, come per la trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato disposta dal D.Lgs 367/1996. Il D.Lgs 509/1994, inoltre, prevede la trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza. Con il D.Lgs 419/1999 modificato dalla L.284/2002, sono state emanate norme in materia di privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali, ridefinendo anche i compiti della SIAE.

I principi in tema di organizzazione degli enti pubblici. Per realizzare i propri fini, l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che è il risultato di una certa attività organizzativa la quale si deve svolgere nell’osservanza della Costituzione. L’art. 97 Cost., che si riferisce letteralmente all’organizzazione, può essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento poiché l’attività di organizzazione è espressione di quella di indirizzo e si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo al Governo, che può modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze mutevoli che deve affrontare.

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Un riconoscimento espresso di tale riserva di organizzazione è operato dall’art. 17 c.1 lett. d Legge 400/1988, che prevede la figura dei regolamenti governativi disciplinanti l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche secondo le disposizioni di legge; altro ancora è l’art.14 bis della stessa legge, il quale stabilisce che l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei ministeri sono determinate con regolamento governativo su proposta del ministro competente, d’intesa con il Presidente del Consiglio dei ministri e con il ministro del tesoro. L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale, l’art. 117 c.6 Cost. prevede che comuni, province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”, ed in questo caso la riserva di organizzazione è disposta proprio dalla Costituzione. Debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici, l’assegnazione agli organi dei titolari, gli accordi tra più amministrazioni che disciplinano attività di interesse comune, o costitutivi di consorzi. Il potere di organizzazione è oggi espressamente disciplinano dagli artt.2 e 5 del D.Lgs 165/2001. La prima norma afferma che le amministrazioni pubbliche definiscono “secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici” e “individuano gli uffici di maggior rilevanza”. La seconda norma stabilisce che le pubbliche amministrazioni assumono ogni determinazione organizzativa “con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”: alle determinazioni operative gestionali occorre garantire “adeguati margini” e, cioè, uno spazio di discrezionalità organizzativa.

L’organo. La personalità giuridica delle organizzazioni è riferita alle situazioni giuridiche e ai rapporti giuridici. Per poter agire le organizzazioni potevano ricorrere a due istituti:

a) la rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire;

b) utilizzare la figura dell’organo; Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente. L’organo non è separato dall’ente, quindi, a differenza di quanto accade nella rappresentanza, la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri, e corrisponde all’attività propria dell’ente. La capacità giuridica spetta comunque all’ente, che è centro di imputazioni di effetti e fattispecie. L’organo è dunque uno strumento di imputazione e, cioè, l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività; spesso l’organo permette all’ente di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici. Più in particolare l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita dall’ordinamento (ad esempio, il contratto stipulato dal dirigente comunale si considera concluso dal Comune). In assenza del titolare, l’ordinamento indica colui che è chiamato a svolgere le relative funzioni. Tra persona fisica preposta all’organo e ente pubblico corre un rapporto giuridico, definito “rapporto di servizio”.

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I poteri vengono attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica, ed esso si avvale di più organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolare, esercita una quota di quei poteri, detta competenza. La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio. La competenza va tenuta distinta dall’attribuzione, che indica la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico.

L’imputazione di fattispecie in capo agli enti da parte di soggetti estranei alla loro organizzazione. Tra le attività pubbliche che vengono esercitate da soggetti privati si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alle possibilità che concessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potestà spettante ai cittadini di procedere all’arresto in flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, alla possibilità di affidare ai terzi la riscossione dei tributi. Il privato può agire direttamente in base alla legge, o in forza di un atto della pubblica amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure da utenti che fruiscono della sua attività. L’attività si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico sostituito.

Classificazione degli organi. Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i dirigenti, ad esempio, adottano gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocedimentale. Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro dell’attività dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività, di norma individuato secondo un criterio geografico. Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente, mentre gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere detti “commissari”). Gli organi permanenti sono stabili, gli organi temporanei svolgono funzioni per un limitato periodo di tempo (ad esempio le commissioni per i concorsi). Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi. La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva (che ha la finalità di curare gli interessi pubblici: c.d. amministrazione attiva), attività consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato). Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente. Tipico esempio di organo rappresentativo è il sindaco, mentre organo non rappresentativo è, ad esempio, il prefetto.

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Vi sono poi organi con legale rappresentanza e consistono in particolari tipi di organi esterni, cioè che esprimono la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio. Per espressa volontà di legge, alcuni organi sono dotati di personalità giuridica (e sono detti organi con personalità giuridica o organi-enti), profilandosi come titolari di poteri e come strumenti di imputazione di fattispecie ad altro ente (in quanto organi di quest’ultimo), un esempio è l’ISTAT, alla dipendenza della Presidenza del Consiglio dei ministri con compiti relativi alle indagini statistiche interessanti le amministrazioni statali. Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica. Negli organi collegiali si ha la contitolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme. Le ragioni per cui si procede all’istituzione dell’organo collegiale sono quella di riunire in un unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio più capacità professionali e tecniche. L’esercizio delle competenze dell’organo collegiale avviene mediante deliberazione, la cui adozione segue un procedimento che, solitamente, consta delle seguenti fasi:

- convocazione del collegio , cioè l’invito contenente l’ordine del giorno, a riunirsi in un certo luogo in una certa data;

- presentazione di proposte sui punti all’ordine del giorno; - discussione ; - votazione .

Occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero dei membri che devono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (nei collegi perfetti si impone la presenza di tutti i componenti); il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione. Nei c.d. collegi perfetti non è ammessa l’astensione; negli altri casi l’astenuto è considerato come assente o come votante, in quest’ultimo caso, il voto di astensione non riduce il computo dei votanti in ragione del quale deve essere calcolato il quorum funzionale e, dunque, equivale a voto negativo. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal Presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata.

Relazioni interorganiche. I modelli teorici: la gerarchia, la direzione ed il coordinamento. Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono istaurarsi relazioni disciplinate dal diritto. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. L’omogeneità delle competenze giustifica i poteri spettanti al superiore gerarchico e il dovere di obbedienza di quello inferiore. Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

a) il potere di ordine (che consente di vincolare l’organo subordinato ad un certo comportamento nello svolgimento della propria attività) di direttiva (mediante la quale si indicano fini e obbiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta in ordine alle modalità con cui conseguirli) e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;

b) potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato; 23

c) potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato; d) potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati; e) poteri in capo all’organo superiore di avocazione (per singoli affari, per motivi di

interesse pubblico, indipendentemente dall’inadempimento dell’organo inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dell’organo inferiore).

Il potere di delega spettante al superiore sussiste soltanto nei casi previsti dalla legge. Il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni ed alle mansioni dell’inferiore gerarchico esclude la possibilità di scelta di quest’ultimo, facendo sorgere il dovere di eseguirlo, salvo che l’ordine stesso non contrasti con la legge penale. Se il dipendente ritenga l’ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma è poi obbligato ad eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto (sempreché non si tratta di ordine criminoso artt. 16 e segg. T.U. 3/1957). Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, per la quale l’organo sovraordinato ha il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione, l’organo sovraordinato ha più in particolare il potere di emanare direttive e quello di controllare l’attività amministrativa in considerazione degli obbiettivi da raggiungere. Rispetto alla gerarchia, la direzione comporta la sostituzione del potere di dare ordini con il potere di emanare direttive, ma che non vincolano completamente l’organo inferiore, ed il controllo non riguarda gli atti come nella gerarchia, ma si svolge in via successiva e investe l’autorità. In dottrina si individua una ulteriore relazione interorganica, il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione sarebbe il potere, spettante ad un “coordinatore”, di impartire disposizioni idonee a tale scopo e di vigilare sulla loro attuazione ed osservanza. Il coordinamento è definito dalla legge (es. art. 16, 17 e 25 D.Lgs 165/2001). I compiti di coordinamento possono essere riconosciuti ad un organo ad hoc oppure ad uno degli organi interessati al coordinamento (come gli organi collegiali). La possibilità che un “segretario generale, capo dipartimento o altro dirigente comunque denominato” svolga funzioni di coordinamento di uffici dirigenziali di livello generale è infine prevista dall’art. 16 D.Lgs 165/2001. L’esigenza di coordinamento tra l’azione di più soggetti pubblici è soprattutto soddisfatta attraverso l’utilizzo della conferenza di servizi.

Il controllo. Il controllo è una importante relazione interorganica, che consiste nell’attività di verifica, esame e revisione dell’operato altrui. Nel diritto amministrativo il controllo costituisce un’autonoma funzione svolta da organi peculiari. Il controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Il controllo è svolto in ogni caso nell’ambito delle relazioni gerarchiche dove l’organo gerarchicamente superiore controlla l’attività dell’organo subordinato. Il controllo, che è sempre doveroso, deve essere svolto nelle forme previste dalla legge, e si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura.

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Il controllo si divide in interno ed esterno a seconda che esso sia esercitato da organi dell’ente o da organi di enti diversi, un esempio di controllo interno è costituito dal controllo ispettivo. Il controllo sugli organi degli enti territoriali è previsto, per quanto riguarda le regioni, dall’art.126 Cost. e dagli artt.141 e segg. T.U. sugli enti locali in ordine agli enti territoriali diversi dalla regione. Il controllo può essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti - conformità alle norme (controllo di legittimità, denominato vigilanza), opportunità (denominato tutela), efficienza, efficacia, ecc… - ed avere oggetti diversi tra loro: organi, atti normativi, atti amministrativi di organi individuali e collegiali, contratti di diritto privato, attività. Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio sono di vario tipo: repressive (annullamento dell’atto), impeditive (le quali non eliminano l’atto ma ostano a che l’atto produca efficacia, come rifiuto di approvazione o visti), sostitutive (controllo sostitutivo).

1) Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel compimento di alcuni atti, in altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo. Ancora diversa è la misura che consiste nell’applicazione di sanzioni ai componenti l’organo.

2) Nell’ambito dei controlli sugli atti si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti).

In una via di mezzo tra controlli successivi e preventivi si collocano i controlli mediante riesame i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente.

In particolare, il controllo di ragioneria nell’amministrazione statale ed il controllo della Corte dei Conti. Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali di bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi sull’efficacia degli atti. Oggi gli uffici di ragioneria svolgono il controllo interno di regolarità amministrativa e contabile. Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei Conti “organo al servizio dello Stato-comunità” attraverso il meccanismo della registrazione e dell’apposizione del visto. La Corte dei conti svolge anche altre importanti funzioni di controllo potendo “richiedere alle amministrazioni pubbliche ed agli organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e può effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti”. Nel quadro dei controlli spettanti alla Corte dei conti si contemplano:

a) un controllo preventivo sugli atti; b) un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri richieda

di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo “in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo”;

c) un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i relativi atti di esecuzione, in materia di sistemi informativi automatizzati, stipulati dalle

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amministrazioni statali e sugli atti di liquidazione dei trattamenti di quiescenza dei pubblici dipendenti;

d) un controllo successivo sugli atti “di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed amministrazioni statali” che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a controllo per un periodo determinato;

e) un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, esercitato da una speciale sezione della Corte;

f) un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie: il controllo, originariamente limitato agli enti locali con popolazione superiore a ottomila abitanti e poi esteso ad altri comuni e province si conclude con un referto al Parlamento. La Legge 131/2003, nel dare attuazione all’art.118 Cost., ha individuato due nuove forme di controllo:

1) La Corte dei conti, ai fini del coordinamento della finanza pubblica, verifica il rispetto degli equilibri di bilancio da parte di Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, in relazione al patto di stabilità interno ed ai vincoli derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione Europea.

2) Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano il perseguimento degli obbiettivi posti dalle leggi statali o regionali di principio e di programma, secondo la rispettiva competenza, nonché la sana gestione finanziaria degli enti locali ed il funzionamento dei controlli interni e riferiscono sugli esiti delle verifiche esclusivamente ai consigli degli enti controllati;

g) un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di previdenza comunitaria.

La Corte, nell’esercizio di una funzione ritenuta giurisdizionale, pronuncia il giudizio di parificazione sul rendiconto generale dello Stato (consistente nella certificazione di parità tra i conti della Corte medesima e quelli forniti dall’amministrazione del tesoro), accompagnato da specifica relazione. La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della L.20/1994 e del T.U. Corte conti. Ai sensi dell’art.27 L.340/2000 l’atto trasmesso alla Corte conti diviene in ogni caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo. L’esito del procedimento di controllo è comunicato dalla sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine dell’adunanza e le deliberazioni sono pubblicate entro trenta giorni dalla data dell’adunanza stessa.

Il t.u. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con riserva, il quale consente all’atto di venire vistato e registrato. In particolare, a fronte della ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri può adottare una deliberazione con la quale insiste nella richiesta di registrazione: la Corte è chiamata a deliberare a sezioni riunite e, ove non riconosca cessata la causa del rifiuto ne ordina la registrazione e vi appone il visto con riserva. La registrazione con riserva impegna la responsabilità politica dell’esecutivo: per questa ragione, ogni quindici giorni, la Corte dei conti trasmette al Parlamento un elenco con tutti i provvedimenti registrati con riserva. La registrazione può essere richiesta anche con riferimento ad una o più parti dell’atto; l’atto che il governo ritenga debba avere corso diventa esecutivo se le sezioni riunite non abbiano deliberato entro trenta giorni dalla richiesta.

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L’evoluzione normativa in tema di controlli. I controlli interni. Il sistema italiano è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimità sui singoli atti. Una svolta normativa è stata operata dal D.Lgs 286/1999 che stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nell’ambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni, articolati in controllo di regolarità amministrativa e contabile, controllo di gestione, valutazione e della dirigenza e valutazione e controllo strategico.

1) Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è volto a garantire la legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa e deve rispettare i principi generali della revisione aziendale.

2) Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a “verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati”. Il controllo di gestione è svolto da strutture e soggetti che rispondono ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata e supporta la funzione dirigenziale. Esso si articola nelle seguenti fasi, espressamente identificate con riferimento a quello relativo agli enti locali: rilevazione degli obiettivi, rilevazione dei dati relativi ai costi e dei risultati, valutazione dei dati in relazione agli obiettivi prefissati.

3) La valutazione della dirigenza è svolta da strutture e soggetti che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata. Tale valutazione ha ad oggetto “le prestazioni dei dirigenti, nonché i comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane e organizzative ad essi assegnate” tenendo particolarmente conto dei risultati dell’attività e della gestione ed è collegata alla responsabilità dirigenziale. Il c.2 dell’art.5 dispone che la valutazione abbia periodicità annuale, ma può essere anticipato per “rischio grave di un risultato negativo”. Il procedimento di valutazione deve ispirarsi ai seguenti principi: diretta conoscenza dell’attività del valutato da parte dell’organo proponente o valutatore di prima istanza; approvazione o verifica della valutazione da parte dell’organo competente o valutatore di seconda istanza; partecipazione al procedimento del valutato.

4) La quarta tipologia di controllo interno è costituita dalla valutazione e controllo strategico, mirante a valutare “l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti”. Mediante questa attività di valutazione si tende a verificare “in funzione dell’esercizio dei poteri di indirizzo da parte dei competenti organi, l’effettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico”.

I controlli interni si differiscono dai controlli generici per il fatto che i controlli interni hanno ad oggetto l’intera attività e non soltanto i singoli atti.

I rapporti tra gli organi e l’utilizzo, da parte di un ente, degli organi di un altro ente. I rapporti tra organi diversi possono comportare una modificazione dell’ordine delle competenze. Analoga modificazione può essere determinata dalla conferenza di servizi. Debbono essere ricordati l’avocazione, la sostituzione e la delegazione.

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Nell’avocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad un altro organo in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dall’adempimento dell’organo istituzionalmente competente. La sostituzione ha invece come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. L’organo sostituto è di norma un commissario. La sostituzione attiene all’attività di controllo sugli atti e non sugli organi i quali continuano nella loro attività tranne per quella relativa all’adozione dell’atto che essi avevano l’obbligo di emanare. La gestione sostitutiva coattiva è la sostituzione di organi dell’ente, caratterizzata dallo scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e dalla nomina di altri soggetti quali organi straordinari che gestiscano l’ente per un periodo di tempo limitato. In taluni casi la sostituzione è legata al controllo, ed in tali casi si parla di controllo sostitutivo. La delegazione è la figura in forza alla quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente unilateralmente mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza . La delegazione richiede una espressa previsione legislativa, essa infatti altera l’ordine legale delle competenze. La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri di direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione. L’organo delegatario è investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e nell’interesse del delegante, sicché la responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso. La delega di firma consiste nella possibilità per un delegato di sottoscrivere un atto, la cui competenza resta al delegante e sarà dunque a lui imputato. L’organo di una persona giuridica può anche essere organo di altra persona giuridica: ad esempio il sindaco è contestualmente organo del comune ed organo dello Stato perché riveste la qualità di ufficiale di governo, e dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo Stato dell’attività da esso posta in essere.

Gli uffici e il rapporto di servizio. Oltre agli enti e agli organi esaminati fin ora vi sono gli uffici, cioè nuclei elementari dell’organizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi, nel senso che svolgono attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie sopra descritto. Solo gli organi hanno competenze in senso proprio, mentre agli uffici, al più, vanno riferiti compiti. Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature, ecc…) e personali, e sono chiamati a svolgere uno specifico compito. Tra gli uffici ricordiamo in particolare quello per le relazioni con il pubblico (URP), che ha l’importante compito di curare l’informazione dell’utenza e di garantire i diritti di partecipazione dei cittadini (art.11 D.Lgs 165/2001), anche mediante l’uso di tecnologie informatiche (artt.2 e 8 L.150/2000). All’interno dell’ufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto, il quale, se in situazione di primarietà, è il titolare; l’ufficio, il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha reggenza nell’ipotesi di mancanza di

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titolare: tale soggetto dirige il lavoro dell’ufficio che si svolge nell’ufficio stesso e ne è il responsabile. Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere di agire prestando una particolare attività, denominato dovere di ufficio, al quale si contrappone una serie di diritti. Il dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei cittadini (ad esempio il dovere di accettare dichiarazioni sostitutive al posto dei certificati). I soggetti legati da rapporto di servizio all’amministrazione sono di norma dipendenti. Ricorre in questi casi il “rapporto di servizio di impiego”: tali soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo professionale, in modo esclusivo e permanente. Il rapporto di servizio tuttavia può anche essere coattivo, ovvero non professionale (onorario), o infine, instaurato in via di fatto. Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o pubblico impiegato. Il rapporto organico corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini dell’imputazione delle fattispecie. I titolari degli uffici (e degli organi) possono essere dipendenti (è questo il caso dei dirigenti), ovvero svolgere la propria attività a titolo non professionale. Ma debbono comunque essere investiti della titolarità dell’organo o dell’ufficio con un atto specifico. Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cioè, in assenza di investitura come nel caso in cui le funzioni siano esercitate “di fatto” senza un atto formale che instauri il rapporto di servizio e queste siano essenziali e indifferibili. Anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo di fatto viene definito funzionario di fatto. Il rapporto di servizio a titolo professionale è caratterizzato da vicende (aspettative, congedi, comandi) e può anche estinguersi per scadenza del termine. In passato si riteneva che i titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche quando fosse scaduto il periodo della loro investitura, al fine di assicurare la continuità dell’esercizio della funzione amministrativa. Tale figura, denominata prorogatio va tenuta distinta da quella della proroga degli organi, che consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto. La legge 444/1994, che si applica agli enti pubblici e agli organi dello Stato con esclusione di regioni, province, comuni, comunità montane e organi di rilevanza costituzionale, adottata sulla base della sentenza della Corte Costituzionale n. 208/1992, ha previsto in linea generale il divieto di prorogatio, stabilendo che gli organi possano essere prorogati di 45 giorni decorrenti dalla scadenza del termine di durata previsto per ciascuno. Allo scadere di tale termine, gli organi amministrativi decadono e gli atti emanati dagli organi decaduti sono nulli, come sono nulli gli atti emanati nel periodo di proroga che non siano di ordinaria amministrazione o urgenti o indifferibili. I titolari della competenza alla ricostituzione sono responsabili dei danni cagionati a seguito dell’intervenuta decadenza.

La disciplina attuale del rapporto di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche. La c.d. “privatizzazione del pubblico impiego” è stata operata dal D.Lgs 29/1993 ed è stata completata dal D.Lgs 80/1998; il contenuto di tali ultime disposizioni è stato riprodotto dal D.Lgs. 165/2001. I principi che ispirano la normativa di cui al D.Lgs 165/2001 possono così sintetizzarsi:

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a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalla contrattazione sia sul piano individuale sia su quello collettivo. L’unica eccezione all’assoggettabilità alla disciplina contrattuale riguarda le categorie indicate all’art.3 (personale in regime di diritto pubblico: magistrati, avvocati dello stato, personale militare e delle forze di polizia, personale della carriera diplomatica e prefettizia);

b) La legge prevede limiti all’autonomia contrattuale individuale o collettiva (si pensi alla disciplina legale, non derogabile mediante contratto, della parità di trattamento e dell’attribuzione delle mansioni proprie delle qualifiche superiori).

c) Restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilità, le responsabilità, ad eccezione delle sanzioni e degli illeciti disciplinari, la determinazione delle dotazioni organiche.

d) Le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, debbono essere “consultate” o informate senza che sia richiesto il loro consenso in tema di organizzazione e in tema di eccedenze di personale.

e) La contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa; quest’ultima può essere attivata da ciascuna amministrazione a carico dei propri bilanci). Nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da un’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN : essa ha personalità di diritto pubblico ed è soggetta al potere di indirizzo esercitato dalle pubbliche amministrazioni che, a tal fine, danno vita a “comitati di settore”), della cui assistenza, comunque, le pubbliche amministrazioni possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa.

f) Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti e le controversie in materie di procedure concorsuali di assunzione.

g) I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa (per danni cagionati all’amministrazione), penale e contabile; la responsabilità disciplinare è regolata dall’art.55, d.lgs. 165/2001, che, oltre ad imporre alcune garanzie a favore del dipendente nel corso del procedimento disciplinare, prevede la definizione ad opera dei contratti collettivi della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni; ove non siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali (ma esse sono state introdotte dai contratti collettivi), l’interessato può impugnare la sanzione inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione entro novanta giorni.

h) Il reclutamento del personale non dirigenziale avviene tramite procedure selettive che garantiscono in misura adeguata l’accesso dall’esterno, o mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento per le qualifiche e i profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo (art.35 D.Lgs.165/2001). L’art. 20 della L.488/1999 fissa in 24 mesi la durata di validità delle graduatorie dei concorsi che per gli enti locali è invece di tre anni.

i) Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai dirigenti).

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La dirigenza e i suoi rapporti con gli organi politici. La disciplina dei dirigenti è stata riordinata dalla legge 145/2002, e ad essi sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico- amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati. La dirigenza statale si articola in due fasce del ruolo dei dirigenti istituito presso ogni amministrazione. Sono definite apposite sezioni in modo da garantire la eventuale specificità tecnica. I dirigenti della seconda fascia transitano nella prima qualora abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno cinque anni senza essere incorsi nelle misure previste dall’art.21 per la responsabilità dirigenziale. L’accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non economici avviene mediante concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione. Norme particolare sono dettate par la dirigenza scolastica e sanitaria. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto mentre nel passato si basava su un atto amministrativo unilaterale. La disciplina del rapporto di servizio va tenuta distinta dal momento della preposizione all’organo mediante “incarico della funzione” che è sempre conferito a tempo determinato. Per il conferimento dell’incarico si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali di dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli obiettivi fissati. La legge 145/2002 ha previsto che l’atto di incarico abbia natura provvedimentale. La definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico è contenuta nel provvedimento di conferimento dell’incarico, mentre la definizione del trattamento economico spetta al contratto individuale. Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali, ma possono svolgere funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento. Soltanto nell’ipotesi in cui siano preposti ad uffici dirigenziali, essi possono esercitare i poteri previsti dall’art.4 D.Lgs 165/2001 (adottare provvedimenti, curare la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa) e, dunque, sono organi. Negli altri casi essi sono preposti a meri uffici. Propria dei dirigenti è poi la responsabilità dirigenziale: essa è aggiuntiva rispetto alla altre forme di responsabilità che gravano sui dipendenti pubblici, sorge allorché non siano stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (art.21 D.Lgs 165/2001). Tale responsabilità rileva l’inidoneità all’incarico e si collega all’attività complessiva dell’ufficio cui egli è preposto; la sanzione è l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico. In relazione alla gravità dei casi, “l’amministrazione può, inoltre, revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione… ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo”, previo parere conforme di un comitato di garanti. Gli incarichi di segretario generale, di capo dipartimento e di livello equivalente cessano decorsi novanta giorni dal voto sulla fiducia al governo. Per quanto riguarda gli incarichi di vertici presso enti, società e agenzie, nonché le nomine di rappresentanti governativi in ogni organismo a qualsiasi livello, conferite dal governo o dai ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente

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lo scioglimento delle camere, l’art. 6 L.145/2002 dispone che le nomine possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al governo. Ai sensi dell’art.14 D.Lgs 165/2001 il ministro definisce obiettivi, priorità, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per l’attività amministrativa e per la gestione. Tale organo non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare atti di competenza dei dirigenti: la norma prevede che in caso di inerzia o ritardo il ministro possa fissare un termine per provvedere e, qualora l’inerzia permanga, o in caso di grave inosservanza delle direttive da parte del dirigente, egli abbia il potere di nominare, salvi i casi di urgenza, previa contestazione, un commissario ad acta. Ne discende che gli atti e i provvedimenti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell’amministrazione e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso gerarchico. L’eliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici nonché dei poteri di revoca, riforma, avocazione e sostituzione sono sicuri sintomi del superamento della gerarchia. L’organo politico “superiore” fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive generali, si astiene dell’ingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali. Il dirigente preposto agli uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione; l’organo politico risponde, invece, in via immediata o mediata, all’elettorato. Le sfere di competenza tra gli organi politici e quelli dirigenziali sono separate e differenti, significativo è infatti che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia, sostituirsi al dirigente ma debba procedere alla nomina di un commissario: la separazione è talmente rigida che non tollera una diretta ingerenza del politico nell’attività del dirigente. I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono obiettivi e attribuiscono le risorse, “dirigono, coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti”, “anche con potere sostitutivo in caso di inerzia” e “decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti”; infine, il dirigente preposto all’ufficio di più elevato livello può delegare compiti ed è “sovraordinato” al dirigente preposto all’ufficio inferiore. L’art. 17 D.Lgs 165/2001, prevede poteri di direzione, coordinamento e controllo in capo al dirigente in relazione all’attività degli uffici che da lui dipendono e di quella dei responsabili dei procedimenti amministrativi “anche con poteri sostitutivi in caso di inerzia”. L’art. 17 co.1 bis D.Lgs 165/2001 prevede che i dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio e per un tempo determinato, possono delegare con atto scritto e motivato alcune delle proprie competenze a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati. L’art. 17 bis D.Lgs 165/2001 inoltre, prevede l’area della vicedirigenza, la cui istituzione è rimessa alla contrattazione collettiva di comparto. La normativa favorisce inoltre la mobilità tra settore pubblico e settore privato.

I soggetti di diritto nel diritto amministrativo: le formazioni sociali e gli ordinamenti autonomi. Le organizzazioni sociali sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalità etiche, religiose, ideali e che perseguono interessi, non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura dei soggetti pubblici. Il terzo settore è dunque composto dalle associazioni no profit e dalle organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative.

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Rientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunità terapeutiche, le istituzioni pro-loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport, dell’istruzione, della beneficenza, della protezione civile, dell’accoglienza e dell’adozione di stranieri, dell’assistenza, del servizio civile, della tutela dei beni culturali e così via. Il campo di azione di numerose tra queste organizzazioni è in linea di massima quello dei c.d. servizi sociali. La Legge 328/2000 disciplina un sistema integrato di interventi e servizi sociali, e la normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalità di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole. La Legge 11 agosto 1991, nr. 266 ha disciplinato le organizzazioni di volontariato, nell’ambito delle quali emerge, quale profilo caratterizzante, il fine dell’assistenza alla persona. L’art.8 del T.U. sugli enti locali affida al Comune il compito di “valorizzare” le libere forme associative e di promuovere organismi di partecipazione popolare. Il D.Lgs 460/1997 sulla disciplina tributaria degli enti non commerciali e delle organizzazioni non lucrative di utilità sociale ha previsto l’istituzione presso il Ministero delle Finanze di un’anagrafe unica delle ONLUS. Tali organizzazioni sono definite come le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli enti di carattere privato, con o senza persona giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o registrata, contengano espressamente una serie di indicazioni:

- lo svolgimento di attività in particolari settori (assistenza sociale e socio-sanitaria, assistenza sanitaria, beneficenza, formazione, sport dilettantistico, tutela, promozione e valorizzazione delle cose di interesse artistico e storico, tutela dell’ambiente, promozione della cultura e dell’arte, tutela dei diritti civili, ricerca scientifica);

- l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale; - il divieto di distribuire utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante

la vita dell’organizzazione; - l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per realizzare delle attività

istituzionali e quelle ad esse direttamente connesse. Altre formazioni, caratterizzate da una normazione propria, possono essere configurate come ordinamenti autonomi. Per quanto riguarda le confessioni religiose, l’art.8 Cost. stabilisce che quelle diverse dalla chiesa cattolica possano organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. L’ordinamento sportivo è invece privo di garanzia costituzionale. Il legislatore statale potrebbe sostituire con proprie norme quelle dettate in tale ordinamento. La Legge 280/2003 stabilisce ora che “la Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale, quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Comitato Olimpico Internazionale” e “i rapporti tra ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo”. Il CONI (Comitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale dell’ordinamento sportivo è, secondo il diritto italiano, un ente pubblico.

I mezzi. In particolare i beni pubblici. Nozione e classificazione codicistica. Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo risorse umane, ma anche mezzi materiali e mezzi finanziari.

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Lo svolgimento di compiti amministrativi implica molto spesso l’impiego di beni. Tra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare importanza i c.d. “beni pubblici”, i quali sono assoggettati ad una normativa differente per ciò che riguarda i profili dell’uso, della circolazione e della tutela. Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere generale sulla proprietà privata, questi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio disponibile (patrimonio mobiliare, fondiario ed edilizio), così chiamato per distinguerlo dal patrimonio indisponibile che va ricondotto ai beni pubblici. Anche il denaro fa parte del patrimonio disponibile. I beni patrimoniali disponibili possono essere oggetto di contratti di alienazione (contratti c.d. attivi), di acquisti (contratti passivi) e così via. Il complesso dei “beni pubblici” appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di proprietà pubblica. La proprietà spiega l’appartenenza dei frutti all’ente titolare del bene ed il fatto che la cosa, una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella “proprietà” dell’ente. E’ questo il principio della elasticità della proprietà. Questi beni sono distinti dalla legge in demaniali e patrimoniali indisponibili. La proprietà pubblica è dunque l’esempio più pregnante di proprietà-finzione. La titolarità della proprietà dei beni pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge. Alcuni beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di alcuni beni del demanio naturale (marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), oltre ai beni di interesse artistico, storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili ecc… Siffatta titolarità può derivare anche da:

a) fatti acquisitivi: acquisto della proprietà di beni mediante l’occupazione, l’invenzione, l’accessione, la specificazione, l’unione, l’usucapione, la successione regolata dall’art.586 cc (“in mancanza di altri successibili, l’eredità è devoluta allo Stato”).;

b) atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti giudiziari di esecuzione);

c) fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennità di guerra, successione ad altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno (successione tra enti);

d) atti pubblicistici che comportano l’ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti (confisca, espropriazione, requisizione in proprietà o in uso, ecc… e l’esecuzione forzata amministrativa sui beni dei debitori inadempienti).

Il regime giuridico dei beni demaniali. La disciplina che si applica ai beni pubblici è contenuta essenzialmente negli art..822 e segg. c.c., nel R.D.Lgs 2440/1923 e nel R.D. 827/1924 (regolamento di contabilità generale dello Stato). I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali necessari e i beni demaniali accidentali.

I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo, dal demanio idrico e dal demanio militare. Ai sensi dell’art.822 cc e dall’art.28 Codice della Navigazione, fanno parte del demanio marittimo il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, le rade (ove le navi possono gettare l’ancora restando riparate dal mare), le foci dei fiumi e i canali utilizzabili ad uso pubblico

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marittimo. Non costituisce invece bene demaniale il mare territoriale (perché si tratta di res communis omnium) il quale si estende per dodici miglia dalla costa. Il demanio idrico è costituito da: fiumi, torrenti, laghi ed altre acque pubbliche (le acque sorgenti sono ricomprese nel demanio idrico ad esclusione di quelle minerali e termali assoggettate al regime delle miniere), i ghiacciai. I porti lacuali e di navigazione interna appartengono al demanio regionale. Ai sensi della legge 36/1994 (c.d. Legge Galli) tutte le acque superficiali e sotterranee (acque dolci) sono considerate demaniali. Il demanio militare comprende le opere destinate alla difesa nazionale (art.822 c.1 c.c.: fortezze, piazzeforti, linee fortificate), nonché le opere – aeroporti, strade, ferrovie, stazioni radio ecc…- destinate al servizio delle comunicazioni militari. L’ordinamento tiene distinti questi beni da altri beni quali le caserme, gli armamenti, le navi e gli aeromobili che, pur essendo destinati alla medesima finalità difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile. I beni del demanio necessario non possono non appartenere allo Stato. Il demanio necessario è costituito esclusivamente da beni immobili che, a differenza della generalità degli altri beni pubblici, sembrano caratterizzati da scarsa deperibilità.

Accanto a i beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del demanio accidentale, composto da strada, autostrade, aerodromi non militari, acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche, archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio (art. 822 c.2 c.c.). Le strade ferrate erano comprese tra i beni del demanio accidentali fino ad essere sdemanializzate dalla legge 210/1985. Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali (cioè le strade private gravate da servitù di pubblico transito e le strade militari di uso pubblico (che fanno parte del demanio militare e sulle quali le autorità militari consentano il pubblico transito). In ordine ai beni culturali quelli indicati nell’art.822 del codice civile appartenenti allo Stato, alle regioni, alle province, ai comuni costituiscono il demanio storico, archivistico e bibliografico e sono assoggettati al regime proprio del demanio pubblico. L’art. 824 c.2 codice civile assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali i cimiteri e i mercati comunali. Tali beni rientrano nel demanio comunale soltanto se appartengono ai comuni. I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora appartengano ad un ente pubblico territoriale; essi non sono costituiti esclusivamente da beni immobili, potendo consistere anche in universalità di mobili.

I beni demaniali (sia quelli facenti parte del demanio necessario sia di quello accidentale) sono caratterizzati dall’appartenenza a enti territoriali, perché essi sono preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali. Come si è visto esiste un demanio statale, un demanio regionale, un demanio provinciale, e uno comunale in ragione del soggetto titolare; va aggiunto che esiste pure un demanio comunitario formato da beni spettanti alla Unione europea. Occorre distinguere i beni demaniali naturali (sono tali per natura, indipendentemente dall’opera dell’uomo, ad esempio il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale, costruiti appunto dall’uomo. Alcuni di essi preesistono rispetto alle determinazioni dell’amministrazione, mentre altri sono pubblici in quanto destinati ad una funzione pubblica dall’amministrazione (come il demanio militare. Infine, alcuni beni sono riservati necessariamente allo Stato o alla regione (demanio necessario: in queste ipotesi nessun altro

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soggetto ha possibilità di divenirne titolare), mentre altri possono appartenere anche a privati o a enti non territoriali.

In ogni caso tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall’art.823 codice civile: essi “sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano” (quindi è escluso anche l’usucapione). A causa della sancita incommerciabilità dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazione: i beni hanno infatti un vincolo reale che rende impossibile l’oggetto ai fini dell’art.1418 codice civile. E’ pure esclusa, almeno fino a che non ne venga pronunciata la sdemanializzazione, l’espropriabilità dei beni demaniali non solo per soddisfare le pretese creditorie di terzi, ma anche per finalità di pubblica utilità. Va inoltre esclusa la trasferibilità dei beni del demanio necessario alle regioni; mentre per altri beni del demanio è invece ipotizzabile il loro passaggio a diverso ente territoriale sempreché si tratti di beni che non siano legati in modo indissolubile al territorio dell’ente proprietario e purché permanga la loro destinazione pubblica.

Altra regola è quella contenuta nell’art.823 codice civile “spetta all’amministrazione la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico. Essa ha facoltà sia di procedere in via amministrativa, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso”. L’amministrazione dispone di poteri di autotutela: ciò significa che invece di utilizzare gli ordinari rimedi giurisdizionali che l’ordinamento prevede a tutela della proprietà, essa può direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale, quali l’accertamento di contravvenzioni e l’applicazione di sanzioni, o l’adozione di ordini di sgombero e all’esecuzione in via amministrativa (tipico è il caso delle rimozioni autoritative). L’amministrazione ha la facoltà di rivolgersi comunque al giudice ordinario a tutela dei beni anche quando disponga di autotutela.

I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano la demanialità per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge.

I beni “artificiali” diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla legge e, cioè, nel momento in cui l’opera sia realizzata (il che implica la sua destinazione pubblica), purché siano di proprietà dell’ente territoriale. Per alcuni di essi, come le strade, occorre altresì la destinazione pubblica e il bene è pubblico soltanto se (e fino al momento in cui) esiste tale destinazione.

La cessazione della qualità di bene demaniale deriva, oltre che dalla distruzione del bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione espressa o tacita, purché univoca, della destinazione (emblematico è il caso di una fortezza non più idonea a usi militari). Vi può essere l’intervento legislativo che “sdemanializza” alcuni beni, come è accaduto per le strade ferrate, ma spesso la cessazione dei requisiti di bene è spesso attestata da uno specifico atto amministrativo. Nell’ipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalità dichiarative. Il codice civile si occupa del passaggio dei beni dal demanio (accidentale) al patrimonio indisponibile: l’art. 829 c.c. prescrive la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’atto che dichiara tale passaggio. Anche in tale caso l’atto ha mera natura dichiarativa, mentre la perdita della qualità di bene demaniale deriva sempre dal venir meno dei consueti presupposti

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(appartenenza ad un ente territoriale, inclusione in una delle categorie contemplate dalla legge e, nei casi previsti, effettiva destinazione ad uso pubblico). La sdemanializzazione comporta la cessazione del diritto di uso del bene spettante a terzi e la estinzione delle eventuali limitazioni derivanti dalla natura demaniale del bene stesso.

Il regime giuridico dei beni del patrimonio indisponibile I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dall’art.826 codice civile commi 2 e 3 e dall’art. 830 c.2 codice civile. Dispone l’art. 826: “fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste che a norma delle leggi in materia costituiscono il demanio forestale dello Stato, le miniere, le cave e torbiere, quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse storico, archeologico, paletnologico1, paleontologico2 e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra”. “Fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato o, rispettivamente, delle province e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a pubblico servizio”. I beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili. Secondo quanto dispone l’art.43 del t.u. sulle espropriazioni per pubblica utilità (d.p.r. 327/2001), gli immobili utilizzati per scopi di interesse pubblico in assenza di provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, a seguito di specifico atto dell’amministrazione, che dispone tra l’altro il risarcimento dei danni a favore del proprietario, possono essere acquisiti al suo “patrimonio indisponibile”. Le cave e le torbiere (sottratte alla disponibilità del proprietario del proprietario), le acque termali e minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione dal d.p.r. 616/1977. In particolare, le cave e le torbiere possono essere sottratte, senza corrispettivo, alla disponibilità dei proprietari e avocate alla regione soltanto nei casi di mancato o insufficiente sfruttamento, venendo così assoggettate alla disciplina delle miniere (cave e miniere si differenziano in ragione del tipo di sostanze ricercate e coltivate). Le miniere sono riservate allo Stato, mentre le acque termali e minerali sono riservate alle regioni. Oggi le funzioni amministrative relative alla materia delle miniere e risorse geotermiche sono ripartite tra Stato e regioni ai sensi degli artt. 32 e segg. D.Lgs 112/1998: in particolare, spettano alla regione le funzioni relative ai permessi di ricerca ed alle concessioni di coltivazione di minerali solidi e delle risorse sulla terra ferma, nonché funzioni di polizia mineraria sulla terraferma. Le miniere, una volta scoperte, divengono di proprietà dello Stato, ma possono essere coltivate sia direttamente da esso, sia da terzi ai quali siano date in concessione. Le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico, artistico, appartenenti a qualsiasi ente pubblico, sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolta di musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche: in quest’ultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale.

1 Paletnologia: Scienza che studia le industrie e le culture di popoli o di tipi umani estinti in base a reperti archeologici. 2 Paleontologia: Scienza che si occupa dello studio di resti organici fossili, della loro origine, evoluzione e distribuzione sia geografica che temporale, stabilendone una classificazione.

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I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina posta dall’art.828 c.2 codice civile: essi “non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”. In ogni caso (a differenza dei beni demaniali) i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente incommerciabili: gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo di destinazione. L’atto di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di conseguenza, non è nullo perché avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile per violazione dei “modi di legge” stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione, anche se è sostenibile anche la tesi della nullità per contrarietà a norme imperativa. Occorre tuttavia aggiungere che:

a) alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto si tratta di beni riservati (ad esempio le miniere); gli altri invece sono incommerciabili e sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione pubblica;

b) altri beni sono soggetti ad un regime di inalienabilità, salvo permesso amministrativo: è il caso dei beni forestali, la cui alienazione è soggetta ad approvazione.

Ai sensi dell’art.4 t.u. in materia di espropriazione per pubblica utilità, “i beni appartenenti al patrimonio indisponibile dello Stato e degli altri enti pubblici possono essere espropriati per perseguire un interesse pubblico di rilievo superiore a quello soddisfatto con la precedente destinazione”. In ordine alla tutela dei beni del patrimonio indisponibile, per quanto l’art.823 codice civile faccia cenno ai poteri di tutela in via amministrativa soltanto con riferimento ai beni demaniali, la giurisprudenza riconosce la possibilità dell’amministrazione di disporre di analoghi poteri anche in relazione ad essi.

La privatizzazione dei beni pubblici. La privatizzazione dei beni appartenenti a uffici pubblici è generalmente finalizzata a soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico. Tre sono le modalità di dismissione del patrimonio dello Stato:

1. Il ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere quote di fondi immobiliari istituiti ai sensi della L.86/1994 mediante apporto di beni immobili e di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello Stato. I fondi sono gestiti da una o più società di gestione che procedono all’offerta al pubblico delle quote derivate dall’istituzione del fondo, generalmente rimanendo sottratte al controllo dell’amministrazione conferente.

2. I beni immobili appartenenti allo Stato non conferiti nei fondi immobiliari, individuati dal ministro dell’economia e delle finanze possono essere alienati.

3. La cartolarizzazione: la legge 410/2001 ha previsto che il ministro dell’economia e delle finanze possa costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più società a responsabilità limitata con capitale iniziale di 10.000 euro aventi ad oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi (mediante l’emissione di titoli o l’assunzione di finanziamenti; si tratta delle c.d. scip società cartolarizzazione immobili pubblici) derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici. All’atto della loro costituzione, queste società c.d. “veicolo” corrispondono allo Stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione completata.

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A queste società veicolo sono ceduti gli immobili, che sono acquistati con l’unico fine di rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale all’ente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o l’emissione di titoli; i finanziatori versano una somma iniziale e, man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito il prezzo maggiorato da interessi (e lo Stato incassa alla fine la differenza tra la somma restituita al finanziatore e il prezzo effettivo di vendita). I beni costituiscono patrimonio “separato” rispetto a quello della società e a quello relativo ad altre operazioni e sono sottratti alle azioni di terzi diversi dai portatori dei titoli o dai finanziatori. La possibilità di porre in essere privatizzazioni mediante operazioni di cartolarizzazione è stata estesa a Regioni, Province e Comuni dall’art.84 della Legge 289/2002.

Alla società pubblica “patrimonio s.p.a.” possono essere trasferiti – con decreti del ministro dell’economia – diritti pieni o parziali sui beni immobili demaniali e patrimoniali e sugli altri beni compresi nel conto generale del patrimonio dello Stato, nonché ogni altro diritto costituito per legge a favore dello Stato. In sostanza, i beni cessano di appartenere allo Stato ed entrano nella sfera di appartenenza soggettiva della società, che non è un ente territoriale. Il regime dei beni conferiti alla Patrimonio s.p.a. è un regime speciale, in quanto risultano beni non appartenenti a enti territoriali ma assoggettati alla disciplina dei beni demaniali.

Diritti demaniali su cose altrui, diritti d’uso pubblico e usi civici. Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici ricordiamo i diritti spettanti agli enti territoriali sui beni altrui “quando i diritti stessi sono costituiti per l’utilità di alcuno dei beni indicati dagli articoli precedenti (beni demaniali) o per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi” (art. 825 c.c.). Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servitù gravante su fondo privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico (bene per l’utilità del quale è costituito il diritto reale parziario), ovvero alla servitù di alzaia, la quale grava sui fondi laterali ai corsi d’acqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di consentire lo spostamento dei barconi. Le limitazioni pubbliche della proprietà privata non creano diritti in capo all’amministrazione, ma restringono soltanto le facoltà del proprietario di alcuni beni privati – in particolare di quelli posti in prossimità di immobili demaniali o di un edificio di interesse storico, archeologico o artistico – imponendo obblighi di non facere (una “limitazione” della proprietà è costituita dal divieto di costruire in aderenza). In ordine ai diritti gravanti su beni privati “costituiti per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni demaniali” essi spettano a favore della collettività, quindi ogni membro di questa può chiederne la tutela. Tipici esempi di diritti d’uso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e agli spiazzi aperti al pubblico traffico. Presentano profili di analogia rispetto ai diritti d’uso pubblici gli usi civici, ma questi ultimi sono assoggettati ad una particolare disciplina e possono gravare anche sui beni pubblici. Si tratta infatti di diritti di godimento e d’uso e anche di proprietà spettanti alla collettività su terreni di proprietà dei comuni o di terzi e che hanno ad oggetto, di volta in volta, il pascolo, la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi, ecc… Tali diritti spettano ai membri della collettività e non all’ente rappresentativo della comunità stessa; essi gravano su beni immobili privati, ovvero demaniali e sono inalienabili. Tuttavia la

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legislazione ne prevede la trasformazione in diritti dominicali su porzioni ridotte dei beni su cui essi gravano. La legge disciplina la liquidazione degli usi che gravano su beni privati mediante, come osservato, il distacco di una quota da cedere in proprietà alla collettività, nonché la eliminazione delle promiscuità esistenti allorché degli stessi immobili beneficino più collettività. Le attribuzioni degli organi istituiti a tale scopo – i commissari per la liquidazione degli usi civici- sono ora state trasferite alle regioni, anche se ne sopravvivono le funzioni giurisdizionali attinenti alle controversie che nascono in ordine all’esistenza, natura ed estensione di tali usi. La presenza di usi civici e di diritti d’uso pubblico comporta, per il proprietario del fondo gravato, l’obbligo di sopportare che membri della collettività godano dei suoi beni.

L’uso dei beni pubblici. Per una prima categoria di beni pubblici è consentito essenzialmente l’uso diretto e riservato al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti, garantito talora con norme che sanzionano l’uso del bene da parte di altri (ad esempio il demanio militare). Altro esempio di uso diretto è quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di uffici o a servizi pubblici: il bene è strumentale all’esercizio di una certa attività posta in essere dall’amministrazione titolare del bene. L’uso promiscuo è realizzato quando il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze, come le strade militari che servono sia all’interesse della difesa che all’interesse generale della circolazione. Il riconoscimento dell’uso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della collettività (demanio idrico, stradale, beni di interesse storico e così via) è mezzo rivolto alla rimozione degli ostacoli che “impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti” all’organizzazione politica, economica e sociale del paese (art.3 Cost.). In alcuni casi esso è subordinato al pagamento di una somma (es: il pedaggio), altre volte è occorre ottenere un’autorizzazione dall’ente pubblico (es: scarico nelle acque pubbliche). Vi sono infine situazioni in cui il bene è posto al servizio di singoli soggetti (uso particolare). Questo è il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di derivazione di acque pubbliche, della situazione del frontista rispetto alla strada pubblica. Nelle situazioni indicate il ruolo dell’amministrazione muta: nel caso dell’uso diretto deve conservare, tutelare e utilizzare direttamente il bene, nelle altre invece emerge l’aspetto della regolamentazione e dell’organizzazione dell’uso da parte dei terzi. Occorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre più rilevante uso diretto dei beni degli enti pubblici, costituito dal conferimento dei beni stessi come capitale di dotazione nelle aziende speciali ovvero in società per azioni (art. 118 t.u. enti locali): il bene dell’amministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo posto in essere da altro soggetto giuridico pubblico. Va ricordato, che il D.L.63/2002, convertito nella Legge 112/2002, ha previsto l’istituzione della già citata Patrimonio s.p.a. (avente compiti di valorizzazione, gestione, ed alienazione del patrimonio dello Stato; il capitale sociale, fissato in un milione di euro, è interamente detenuto dal ministero dell’economia), e di Infrastrutture s.p.a. (società finanziaria vigilata dal ministero dell’economia e avente il compito di finanziare le infrastrutture e le grandi opere pubbliche, concedere finanziamenti, garanzie e assumere partecipazioni, detenere immobili ed esercitare ogni attività strumentale connessa ai suoi compiti istituzionali).

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I beni privati di interesse pubblico. La dottrina individua una categoria più ampia di beni, comprensiva di beni appartenenti a soggetti pubblici e di beni in proprietà di privati: essa è costituita dai beni di interesse pubblico (es: strade vicinali, le autostrade costruite e gestite dai privati concessionari). I beni culturali di proprietà privata, anche se “privato” nell’appartenenza, rivela il suo aspetto di pubblicità in quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero perché, in forza degli obblighi che gravano sul proprietario, esso è addirittura rivolto al pubblico sotto il profilo della fruizione. La categoria del bene culturale è stata positivamente riconosciuta dall’art.148 del D.Lgs 112/1998 (secondo cui appartengono ad essa i beni che compongono il patrimonio storico, artistico, demo-etno-antropologico, archeologico, archivistico e librario e gli altri che costituiscono testimonianza avente valore di civiltà così individuati in base alla legge) e oggi dal D.Lgs 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio).

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Capitolo IV

L’organizzazione degli enti pubblici

Cenni all’organizzazione statale: quadro generale. Lo Stato – amministrazione è qualificato come ente pubblico ed ha la qualità di persona giuridica in forza di riferimenti normativi: ad esempio l’art.28 Cost. che si riferisce alla responsabilità civile dello Stato e all’art.822 c.c. il quale disciplina i beni appartenenti allo Stato. Con la frammentazione dell’amministrazione statale e la distinzione in ministeri che fanno capo a vertici differenti occorre ammettere che la unicità della personalità statale non sussista.

In particolare: il governo e i ministeri. Al vertice dell’organizzazione statale è collocato il governo, formato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, dal Consiglio dei ministri e dai ministri (art.92 Cost.). Anche il Presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti all’attività amministrativa: si pensi al potere di nomina dei più alti funzionari ed all’emanazione dei regolamenti governativi. Ai sensi dell’art.5 comma 2 L.400/1988, il Presidente del Consiglio dei ministri ha, tra gli altri, i seguenti compiti: “indirizza ai ministri le direttive politiche e amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri, nonché quelle connesse alla propria responsabilità di direzione della politica generale del governo”; “coordina e promuove l’attività dei ministri in ordine agli atti che riguardano al politica generale del governo”, può sospendere “l’adozione di atti da parte dei ministri competenti in ordine a questioni politiche e amministrative, sottoponendoli al Consiglio dei ministri”; “adotta le direttive per assicurare l’imparzialità, il buon andamento e l’efficienza dei pubblici uffici”; “può disporre l’istituzione di particolari Comitati di ministri”, ovvero di “gruppi di studio e di lavoro”.

La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti e uffici. Il D.Lgs 303/1999 è intervenuto per disciplinare l’ordinamento, l’organizzazione e le funzioni di tale struttura, della quale si avvale il Presidente del Consiglio dei ministri per l’esercizio delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento ed anche per l’esercizio delle funzioni attinenti ai rapporti del governo con il parlamento, con le istituzioni europee, con il sistema delle autonomie e con le confessioni religiose. Responsabile del funzionamento del segretariato generale e della gestione delle risorse umane e strumentali della presidenza è il segretario generale, legato al presidente da uno stretto rapporto fiduciario, che può essere coadiuvato da uno o più vice segretari generali; ogni dipartimento-struttura a livello dirigenziale generale si riparte in uffici e ogni ufficio in unità operative di base di livello dirigenziale denominate servizi, il cui numero è stabilito con decreto del Presidente. Il Presidente individua con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione propri e quelli dei ministri senza portafoglio (che sono titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza.

Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dall’art.2 L.400/1988: accanto a quella di indirizzo politico e a quella normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e coordinamento, nonché i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi.

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I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri. Tali organi sono molto importanti sotto il profilo amministrativo perché l’amministrazione statale è ripartita sulla base dei ministeri. Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge (art. 95 Cost.).

Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, possono inoltre essere nominati ministri senza portafoglio i quali sono membri del governo ma non sono titolari di dicasteri e, dunque, né di un apparato organizzativo di uffici, né della gestione di uno stato di previsione della spesa (es: il ministro per le pari opportunità). Ad essi possono essere delegate funzioni dal Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio stesso; inoltre possono essere posti a capo dei dipartimenti in cui si articolare la presidenza del Consiglio. Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il ministro che il sottosegretario coadiuverà, sentito il consiglio dei ministri. Essi giurano dinanzi al Presidente del Consiglio dei ministri ed esercitano le funzioni loro delegate con decreto ministeriale. Il loro numero non è fissato dalla legge. Il sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei ministri è il segretario del Consiglio dei ministri. Il titolo di vice ministro può essere conferito a non più di 10 sottosegretari, se ad essi sono conferite dal ministro competente deleghe relative all’intera area di competenza di una o più strutture dipartimentali o direzioni generali. I vice ministri possono essere invitati a partecipare alle sedute del Consiglio dei ministri, senza diritto di voto, per riferire su argomenti e questioni attinenti alla materia loro delegata. Con D.Lgs 300/1999 è stato ridotto il numero dei ministeri ed è stata ridisegnata la loro struttura organizzativa. Secondo l’art. 2 del D.Lgs 300/1999 (e successive modificazioni) i ministeri sono i seguenti: ministero degli affari esteri, ministero dell’interno, ministero della giustizia, ministero della difesa, ministero dell’economia e delle finanze, ministero delle attività produttive, ministero delle comunicazioni, ministero per le politiche agricole e forestali, ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ministero del lavoro e delle politiche sociali, ministero della salute, ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, ministero per i beni e le attività culturali. Per alcuni ministeri si introduce il modello di organizzazione caratterizzato dalla presenza, accanto alla figura del ministro, di strutture dipartimentali cui sono attribuiti “compiti finali concernenti grandi aree di materie omogenee e i relativi compiti strumentali”, compresi quelli di indirizzo e coordinamento delle unità di gestione, quelli di organizzazione e quelli di gestione delle risorse strumentali, finanziarie e umane. Nell’ambito di tale modello organizzativo scompare la figura del segretario generale, i cui compiti sono distribuiti tra i capi dei dipartimenti. Negli altri ministeri, invece, la figura del segretario generale può sopravvivere operando alle dirette dipendenze del ministro. In questi ministeri la struttura di primo livello è poi costituita dalle direzioni generali (nel ministero delle comunicazioni vi sono uffici centrali di livello dirigenziale generale ed ispettorati territoriali). Le agenzie sono strutture che svolgono attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici.

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Il D.Lgs 300/1999 istituisce quattro agenzie fiscali (agenzia delle entrate, agenzia delle dogane, agenzia del territorio, competente tra l’altro allo svolgimento dei servizi relativi al catasto, e agenzia del demanio, cui è attribuita l’amministrazione dei beni immobili dello Stato); l’agenzia industrie difesa; l’agenzia per la protezione dell’ambiente e per i servizi tecnici; l’agenzia per la formazione e l’istruzione professionale. Le agenzie operano al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e locali. Esse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge (autonomia di bilancio ecc…) e sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro; devono inoltre essere organizzate in modo da rispondere alle esigenze di speditezza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a carico dello Stato di previsione del ministero. A capo dell’agenzia è posto un direttore generale. Le agenzie possono anche avere personalità giuridica (è il caso della agenzia industrie difesa e delle agenzie fiscali).

Le strutture di raccordo tra i vari ministeri. I ministeri non operano in modo completamente separato. Il coordinamento dell’attività dei vari ministeri è assicurato dall’azione politica del Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio dei ministri e dai comitati dei ministri. Il consiglio di gabinetto è un organo collegiale ristretto costituito dal Presidente del Consiglio e dai ministri da lui designati sentito il Consiglio dei ministri, avente il compito di coadiuvarlo nello svolgimento delle funzioni. Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali che possono essere formati anche da soggetti che non siano ministri, in particolare da esperti e da rappresentanti delle amministrazioni. Il numero dei comitati in passato era molto alto, ma la L.537/1993 ha proceduto alla soppressione di tredici comitati e le relative funzioni sono state in seguito ridistribuite tra i ministeri, le regioni e il Cipe. Il Cipe (Comitato interministeriale per la programmazione economica) è ormai il comitato interministeriale più importante. Esso è presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri ed è composto da ministri. Il Cipe è competente in via generale “su questioni di rilevante valenza economico-finanziaria, e/o con prospettive di medio lungo termine, che necessitino di un coordinamento a livello territoriale o settoriale”. Di rilievo sono anche il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio), il quale si occupa di politica creditizia, esercitando poteri di direttiva nei confronti del Tesoro e della Banca d’Italia e il Cis (comitato interministeriale per le informazioni) che si occupa di politica della sicurezza. L’unità dell’azione statale è altresì garantita dalla presenza di organi e strumenti di raccordo “orizzontali” che operano al servizio dei vari ministeri ma senza essere legate univocamente all’organizzazione presso la quale sono dislocate o operano:

1. Gli uffici centrali del bilancio (ex ragionerie centrali), presenti in ogni ministero con portafoglio, sono dipendenti del dipartimento della ragioneria generale dello Stato del ministero dell’economia e delle finanze.

2. Il quadro organizzativo è contemplato a livello periferico dalle ragionerie provinciali che si occupano delle amministrazioni statali decentrate e che sono raggruppate in dieci circoscrizioni territoriali con compiti di tenuta delle scritture contabili, di

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programmazione dell’attività finanziaria, nonché di monitoraggio e di valutazione tecnica dei costi e degli oneri dell’attività.

3. Il servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero e ciascuna azienda, presso enti territoriali e camere di commercio, e sono collegati funzionalmente all’Istituto centrale di Statistica (ISTAT).

4. L’avvocatura dello Stato è incardinata presso un unico complesso organizzativo, ma svolge attività a favore di tutta l’organizzazione statale. E’ composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. L’avvocatura è incardinata presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri; al suo vertice è l’avvocato generale dello Stato, avente sede in Roma e nominato con Decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri; esistono inoltre sedi periferiche – avvocature distrettuali – presso ciascuna sede di Corte d’appello. L’avvocatura, pur facendo capo alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, svolge le proprie funzioni in modo indipendente.

5. A seguito del D.Lgs 196/2003 è stato istituito il Centro nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione che ha il compito di fornire alle amministrazioni il supporto conoscitivo essenziale per l’attività amministrativa.

6. Il servizio di tesoreria dello Stato è costituito dall’insieme di operazioni e atti attraverso i quali il denaro acquisito dalla pubblica amministrazione viene raccolto, conservato e impiegato: si tratta in particolare delle operazione di acquisizione di entrate e di effettuazione di spese di bilancio.

Il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e il Cnel. All’unità dell’azione dello Stato è preordinata l’attività di altri organi costituiti dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei conti e dal Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro. Il Consiglio di Stato e la corte dei conti fanno capo alla Presidenza del Consiglio dei ministri, ma non fanno parte dell’amministrazione statale, e sono in realtà organi dello stato-comunità. Il Consiglio di Stato è l’organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione (Art.100 Cost.). Le sezioni consultive del Consiglio di Stato sono tre (I,II e III), cui si aggiunge quella istituita dalla Legge 127/1997, per l’esame degli schemi di atti normativi in ordine ai quali il parere è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione. La Corte dei conti esercita funzioni di controllo e dispone di funzioni consultive e giurisdizionali. La Corte dei conti dispone di una sede centrale a Roma composta da tre sezioni di controllo (una per gli atti del governo e dell’amministrazione centrale, una per le regioni e gli enti locali e una per gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria). In ogni regione esistono sezioni regionali di controllo, ed è stata inoltre istituita una sezione di controllo per affari comunitari e internazionali. Il numero, la composizione e la sede degli organi della Corte dei conti sono determinati dalla Corte stessa nell’esercizio dei poteri di autonomia finanziaria, organizzativa e contabile ad essa conferiti dalla legge 20/1994. Le sezioni regionali di controllo possono essere integrate da due componenti designati dal Consiglio regionale e dal Consiglio delle autonomie locali (o in mancanza di tale organo dal Presidente del Consiglio regionale).

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Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (Cnel), previsto dall’art.99 Cost. come organo ausiliario del governo, non è inserito nell’apparato amministrativo. Esso è composto da un presidente e 111 membri e svolge compiti di consulenza tecnica e di sollecitazione nelle materie dell’economia e del lavoro dell’attività del parlamento, del governo e delle regioni.

Le aziende autonome. Le aziende autonome (o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo) sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere una propria organizzazione, separata da quella ministeriale. Le amministrazioni autonome svolgono attività prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le relative entrate, dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio (il patrimonio è infatti dello Stato). La loro attività consiste spesso nella produzione di beni o di prestazione di servizi, e molte di esse sono state trasformate in enti pubblici economici o società per azioni. Prive di norma di personalità giuridica, esse sono di solito rette dal ministro che ne ha altresì la rappresentanza; il ministro dirige ed è affiancato dal consiglio di amministrazione (che ha compiti consultivi e talora deliberativi) e dal direttore (organo esecutivo). Il bilancio e il rendiconto dell’azienda sono legati allegati al bilancio dello Stato. Molte aziende autonome sono state soppresse, mentre altre aziende sono state trasformate: l’amministrazione autonoma delle Poste e telecomunicazioni è stata trasformata in ente pubblico economico ed è divenuta s.p.a.; l’azienda autonoma delle ferrovie dello stato è stata trasformata in società per azioni, ecc… La Cassa depositi e prestiti è stata trasformata in Cassa depositi e prestiti società per azioni e tale soggetto finanzia lo Stato ed enti pubblici e “le opere, gli impianti, le reti e le dotazioni destinati alla fornitura di servizi pubblici ed alle bonifiche”.

Le amministrazioni indipendenti. Le amministrazioni indipendenti sono sorte per ovviare all’incapacità dell’organizzazione amministrativa tradizionale di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacità in via di massima imputata all’indebito condizionamento politico ed alle carenze tecniche degli organi amministrativi. Le autorità indipendenti prevedono l’attribuzione di compiti rilevanti a soggetti dotati di notevole indipendenza rispetto al governo ed agli organi politici. Come autorità indipendenti vengono generalmente ricordati: la Banca d’Italia; la Consob (che si occupa del mercato dei prodotti finanziari, assicurando la trasparenza e garantendo la completezza delle informazioni, a tutela del risparmio); l’Isvap (Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, che si occupa del settore delle assicurazioni; l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (essa subentra nei procedimenti amministrativi e giurisdizionali e nella titolarità dei rapporti attivi e passivi facenti capo al Garante per l’editoria; tra i compiti di tale autorità vi è quello di verificare che, nel sistema integrato delle comunicazioni e nei mercati che lo compongono, non si costituiscano posizioni dominanti e che siano rispettati i limiti di legge); l’Autorità garante della concorrenza e del mercato; l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici; l’Autorità per l’energia elettrica e il gas. Dotati di compiti di garanzia, piuttosto che di amministrazione attiva, sono il Garante per la privacy, e la Commissione di garanzia per l’attuazione della legge sul diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali; e l’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione.

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La Banca d’Italia è qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, è istituto di emissione e svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. Il suo organo di vertice è costituito dal Governatore. Alcune di tali autorità non hanno neppure personalità giuridica. Esse dispongono per lo più di autonomia organizzativa e funzionale, e sono titolari di poteri provvedimentali talvolta sanzionatori e sono soggette al controllo della Corte dei conti. I vertici delle diverse autorità delle telecomunicazioni, dell’elettricità e del gas sono nominati dal Presidente della Repubblica previa deliberazione del Consiglio dei ministri su proposta del ministro competente e parere favorevole delle commissioni parlamentari. I vertici delle altre autorità sono generalmente nominati o designati dai presidenti delle camere, oppure, come per il Garante per la Privacy, eletti per metà dalla camera e metà dal senato. L’elemento caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni al governo e al parlamento in ordine all’attività svolta. Le autorità non sono tenute ad adeguarsi all’indirizzo politico espresso dalla maggioranza, e per tal motivo sono definite neutrali (a differenza delle tradizionali amministrazioni che devono essere “imparziali”). Numerose tra le autorità indipendenti sono chiamate a verificare, anche esercitando poteri giustiziali, la compatibilità del comportamento degli operatori economici, pubblici o privati, con le regole della concorrenza. Difatti, una “liberalizzazione” pura e semplice di particolari mercati lascerebbe irrisolto il problema di salvaguardare esigenze collettive e rischierebbe di non impedire il consolidarsi di nuove forme di monopolio privato anziché pubblico. Le autorità sono preposte a vigilare alcuni settori sensibili del mercato.

Il difensore civico non rientra nella categoria delle autorità indipendenti e non è istituito a livello di organizzazione statale, ma è una figura che presenta alcuni profili di analogia con esse. Esso è nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a snodo flessibile informale di collegamento tra cittadini e poteri pubblici, in grado di assicurare una maggiore trasparenza dell’organizzazione amministrativa. Tale soggetto funge da ausilio per l’amministrazione attiva e può favorire una miglior scelta finale in vista dell’interesse pubblico. L’art. 11 del T.U. sugli enti locali definisce il difensore civico comunale e provinciale come garante “dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione”, mentre l’art. 127 ha previsto che i difensori civici delle regioni e delle province autonome esercitino, sino all’istituzione del difensore civico nazionale, le proprie funzioni di richiesta, di proposta, di sollecitazione e di intimazione anche nei confronti delle amministrazioni periferiche dello Stato. Al difensore civico spetta poi il compito di riesaminare, su istanza dell’interessato, le richieste di accesso in caso di rifiuto o di differimento. La legge attribuisce al difensore civico una pluralità di funzioni che costituisce forse il limite stesso dell’istituto, difatti è difficile pensare che un medesimo soggetto sia in grado di attuare e gestire le tantissime funzioni attribuite: poteri che vanno dalla tutela dei cittadini al controllo all’attività amministrativa, dalla difesa della legalità alla ricerca della trasparenza, dall’azione finalizzata al miglioramento del rapporto cittadini-amministrazione alla responsabilizzazione dei soggetti pubblici. Il difensore civico dispone di poteri non incisivi, difatti non può annullare o riformare atti, imporre misure sanzionatorie o emanare provvedimenti decisori.

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Affinché possa svolgere le sue funzioni, il difensore deve comunque disporre di poteri caratterizzati da un notevole tasso di informalità e fruire di canali per così dire di informazione e di conoscenza in relazione all’attività degli organi di amministrazione attiva, pur nel rispetto di una netta alterità di ruoli. La marcata indipendenza e la riduzione del condizionamento politico costituiscono gli ulteriori tratti essenziali del modello di difensore civico. Il difensore civico riveste una posizione peculiare, nella quale l’autorevolezza del titolare dell’ufficio si coniuga con una indipendenza notevole nei confronti dell’amministrazione interessata. Il modello è dunque quello di un organo soggetto esclusivamente alla legge piuttosto che quello di un organo esso stesso direttamente responsabile o sottoposto all’attività di indirizzo di un soggetto politicamente responsabile. Il difensore civico, alla stessa stregua delle autorità indipendenti, trova dunque il proprio riferimento costituzionale nell’art.97 Cost. ma esso non dispone di poteri decisori.

Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici. L’organizzazione statale è completata della presenza di enti strumentali rispetto ad essa. Gli enti parastatali sono disciplinati dalla L.70/1975 e sono raggruppati in sette categorie in base al settore di attività:

- gli enti che gestiscono forme obbligatorie di previdenza e assistenza; - gli enti di assistenza generica; - gli enti di promozione generica; - gli enti preposti a settori di pubblico interesse; - gli enti preposti ad attività sportive, turistiche e del tempo libero; - gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazione; - gli enti culturali e di promozione turistica.

Tale legge ha reso uniforme lo stato giuridico e il trattamento dei dipendenti degli enti, ha stabilito le modalità di nomina, revoca e conferma degli amministratori; ha disciplinato la gestione finanziaria e contabile e le modalità di controllo e di vigilanza. Tutti gli enti del parastato sono soggetti al controllo della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 30 L.70/1975: tra essi di particolare spicco l’Inps e l’Inail. Ricompreso tra gli enti parastatali è anche il Coni, soggetto che si pone al vertice dell’ordinamento sportivo pubblicistico italiano, e che svolge compiti di potenziamento dello sport nazionale e di sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive, in particolare delle federazioni sportive nazionali, le quali raggruppano le associazioni sportive strutturate in società per azioni o a responsabilità limitata. La legge 178/2002 prevede l’affiancamento al Coni di una società per azioni di cui esso si avvale per “l’espletamento dei suoi compiti”. La normativa ha previsto che i rapporti, anche finanziari, tra i due enti siano regolati da un contratto di servizio annuale, e che il personale del CONI transiti alla CONI Servizi s.p.a. con la successione di questa in tutti i rapporti attivi e passivi già facenti capo al CONI. Il CONI viene così svuotato di tutti i suoi compiti, tranne quelli concernenti le federazioni sportive. Un’altra categoria di enti strumentali è quella degli enti pubblici economici i quali sono titolari di impresa ed agiscono con gli strumenti di diritto comune. La tendenza legislativa è quella di provvedere alla trasformazione degli enti pubblici economici in società per azioni, e questo rappresenta una tappa intermedia in vista della privatizzazione delle aziende autonome, le quali, prima della trasformazione in società per azioni, vengono trasformate in enti pubblici economici.

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La legge 59/1997 prevede che con i decreti legislativi siano trasformati in ente pubblico economico o in società di diritto privato gli enti “ad alto indice di autonomia finanziaria”. Una categoria è costituita dalle aziende speciali , enti strumentali di comuni e province, cui sono equiparati alcuni consorzi. All’interno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attività produttiva di beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in società a capitale pubblico (enti di gestione delle partecipazioni azionarie ad esempio Iri ed Eni). Di natura pubblica è il rapporto con lo Stato, sotto il profilo della costituzione e dell’estinzione, della nomina degli amministratori, della vigilanza e così via. Gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare. Sugli enti pubblici economici esiste comunque un minimo di potestà pubblica: si richiamano al riguardo la potestà di certificazione, i poteri di autoorganizzazione interna e la prerogativa di autotutela di cui tutti gli enti pubblici economici disporrebbero. Gli ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi, ad appartenenza necessaria, esponenziali della categoria di professionisti che realizzano l’autogoverno della categoria stessa. Essi raggruppano gli individui che svolgono peculiari attività professionali (di solito le professioni che necessitano di laurea per l’esercizio): si pensi ai consigli dell’ordine degli avvocati, ai consigli dell’ordine dei dottori commercialisti, ai collegi dei geometri, ecc… Le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese. Si tratta di enti ad appartenenza necessaria di tipo associativo a competenza territorialmente delimitata che raggruppano i commercianti, gli industriali, gli agricoltori e gli artigiani. Tra i compiti vi sono la cura degli interessi delle categorie rappresentate, la tenuta del registro delle imprese, la formazione di mercuriali e listini prezzi, l’amministrazione delle borse valori, il supporto e la promozione degli interessi generali delle imprese, la promozione della formazione di commissioni arbitrali e conciliative per la soluzione delle controversie tra imprenditori e i consumatori o tra gli imprenditori stessi. L’art. 1, co.4 lett.d) Legge 59/1997 esclude il conferimento a regioni, province e comuni dei compiti esercitati localmente in regime di autonomia funzionale delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, configurate come autonomie funzionali. Altri enti dotati di peculiarità proprie, e per questo motivo non ascrivibili a categorie, sono la Siae e l’Istituto per il commercio con l’estero (ICE, riformato dalla Legge 68/1997 che ne ha riconosciuto la natura di ente pubblico economico).

L’amministrazione statale periferica. Sul territorio nazionale convivono dunque l’amministrazione statale periferica, quella regionale e degli enti locali. La Legge 265/99 prevede che quando ragioni di economicità e di efficienza lo richiedono, gli uffici periferici dell’amministrazione dello Stato possono essere situati nel capoluogo di provincia o in altro comune della provincia. Al vertice di ogni ufficio periferico è presente un dipendente del ministero, mentre la difesa in giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello Stato aventi sede in ogni capoluogo in cui opera una Corte d’appello. Il controllo sulla spesa è esercitato dalle ragionerie provinciali dello Stato presso il ministero dell’economia e delle finanze.

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Vi è un organo periferico che ha assunto un ruolo prevalente nell’ambito provinciale, si tratta del Prefetto, organo del ministero dell’Interno, preposto all’Ufficio territoriale del governo, chiamato sia a rappresentare il potere esecutivo nella provincia, sia a svolgere funzioni di tramite tra centro e periferia. Il Prefetto ha importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella provincia, di espropriazione, di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di sciopero nei pubblici servizi. Ha inoltre compiti in tema di riconoscimento delle persone giuridiche private. Il D.Lgs 300/1999 ha istituito la conferenza provinciale permanente dei responsabili degli uffici statali, presieduta dal Prefetto e composta dai responsabili degli uffici decentrati delle amministrazioni statali. L’art. 11 D.Lgs 300/1999, modificato dal D.Lgs 29/2004, ha trasformato le prefetture in Prefetture-uffici territoriali del governo a cui sono preposti i prefetti. Tali uffici mantengono tutte le funzioni di competenza delle prefetture, e assicurano l’esercizio coordinato dell’attività amministrativa degli uffici periferici dello Stato e garantiscono la leale cooperazione dei medesimi con gli enti locali. La L.131/2003 dispone ora che “il prefetto preposto all’ufficio territoriale del Governo avente sede nel capoluogo della regione svolge le funzioni di rappresentante dello Stato per i rapporti con il sistema delle autonomie”. Esso ha il compito di indire delle elezioni regionali, di raccogliere notizie utili allo svolgimento delle funzioni degli organi statali e di svolgere le attività dirette ad assicurare il rispetto del principio di leale collaborazione tra Stato e regione, nonché il raccordo tra le istituzioni dello Stato presenti sul territorio, al fine di garantire la rispondenza dell’azione amministrativa all’interesse generale, il miglioramento della qualità dei servizi resi al cittadino e di favorire e rendere più agevole il rapporto con il sistema delle autonomie.

L’organizzazione amministrativa territoriale non statale: la disciplina costituzionale e le recenti riforme. L’attuazione del disegno costituzionale, che prevede la presenza delle regioni demandando a leggi della Repubblica la regolazione del passaggio ad esse delle funzioni statali, ha incontrato difficoltà dovute sia all’ostruzionismo di alcune forze politiche, sia al condizionamento del centralismo. L’ingerenza dello Stato nei confronti delle regioni è venuta via via decrescendo nel corso del tempo, fino a giungere alla recente riforma del titolo V della parte II della Costituzione operata dalla legge costituzionale 3/2001 che modifica in modo incisivo i poteri degli enti locali ed interessa in modo determinante la fisionomia delle regioni. L’art. 2 L.131/2003 conferisce una delega al Governo ad emanare decreti legislativi per dare attuazione all’art.117 Cost. che dovrà indicare espressamente sia le norme implicitamente abrogate per effetto dell’entrata in vigore della l.c. 3/2001 sia quelle abrogate da successive disposizioni. La legge 131/2003 prevede all’art.1 “Le disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione regionale continuano ad applicarsi, in ciascuna regione, fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni regionali in materia … , fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale. Le disposizioni normative regionali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale”.

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In relazione alle funzioni amministrative, l’art.118 Cost. ammette una doppia lettura: quella secondo cui i comuni sono “titolari” di tutte le funzioni amministrative, secondo il modello dei “poteri originari” e quella in forza della quale le funzioni ed i poteri sono ad essi conferiti da Stato e regioni “poteri derivati” (l’opinione comune in dottrina è quella secondo cui occorre una legge per distribuire le funzioni, negando cioè che la Costituzione abbia direttamente operato conferimenti di funzioni). L’art.118 Cost. afferma che la distribuzione delle funzioni deve avvenire “sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. La Costituzione non contiene indicazioni chiare circa la fonte competente ad operare questa “distribuzione” delle funzioni amministrative tra i vari livelli territoriali. La Corte Costituzionale, nella sentenza 303/2003 occupandosi della disciplina che, per la realizzazione delle grandi opere, attribuisce importanti poteri al Governo, ha ammesso che la legge statale possa conferire funzioni amministrative allo Stato (ancorché relative a materia che rientrano nella potestà legislativa regionale). Secondo la Corte, infatti, la possibilità di allocare la funzione, giustifica la sussistenza della potestà legislativa statale di regolarne l’esercizio. Lo spostamento della funzione, però, è subordinato al rispetto del metodo dell’intesa con la Regione. La legge che conferisce funzioni e ne disciplina l’esercizio, infatti, “deve risultare adottata a seguito di procedure che assicurino la partecipazione dei livelli di governo coinvolti attraverso strumenti di leale collaborazione o, comunque, prevedere adeguati meccanismi di cooperazione per l’esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali”. Il conferimento è quindi possibile a condizione che un’intesa sia stata raggiunta o tentata, ovvero venga prevista dalla legge in ordine al momento di esercizio del potere amministrativo. Alcune funzioni sono escluse da questo processo di distribuzione verso l’alto: si tratta delle funzioni fondamentali degli enti locali, individuate e disciplinate dalla legge statale. La legge 131/2003 dispone ora all’art.7 che lo Stato e le regioni, “secondo le rispettive competenze” provvedono a “conferire le funzioni amministrative da loro esercitate alla data di entrata in vigore della presente legge, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, attribuendo a province, città metropolitane, regioni e Stato soltanto quelle di cui occorra assicurare l’unitarietà di esercizio, per motivi di buon andamento, efficienza o efficacia dell’azione amministrativa ovvero per motivi funzionali o economici o per esigenze di programmazione o di omogeneità territoriale, nel rispetto, anche ai fini dell’assegnazione di ulteriori funzioni, delle attribuzioni degli enti di autonomia funzionale, anche nei settori della promozione dello sviluppo economico e della gestione dei servizi. Stato, regioni, città metropolitane, province, comuni e comunità montane favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”. Ai fini del trasferimento, il Governo presenta al Parlamento uno o più disegni di legge collegati alla manovra finanziaria annuale, per il recepimento degli accordi con le regioni e le autonomie locali, da concludere in sede di Conferenza unificata, diretti in particolare all’individuazione dei beni e delle risorse finanziarie, umane, strumentali e organizzative necessarie per l’esercizio delle funzioni e dei compiti da conferire. Fino alla data di entrata in vigore di tali provvedimenti, le funzioni amministrative continuano ad essere esercitate secondo le attribuzioni stabilite dalle disposizioni vigenti, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale. Le regioni dispongono di potestà legislative e amministrative.

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L’art.117 Cost. prevede la potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativamente ad alcune materie e stabilisce che alle regioni “spetta” la “potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”. Le regioni, ai sensi dell’art. 118 Cost., esercitano altresì funzioni amministrative conferite ad esse “per esercitarne l’esercizio unitario” “sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”: si tratterà presumibilmente delle funzioni di indirizzo, di programmazione e di controllo. Esse dovranno comunque essere individuate dalle leggi statali e regionali. L’art. 121 Cost. prevede che il presidente della Giunta regionale “dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica”. In ordine alle modalità di svolgimento delle funzioni, la Costituzione prevede pure “intese con altre regioni” per il migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni (art. 117, c.9). Nelle materie di sua competenza, la regione può inoltre concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, “nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato”. Quanto ai limiti che le regioni incontrano nell’esercizio delle funzioni amministrative, è stato configurato un potere governativo di indirizzo e coordinamento “attinente ad esigenze di carattere unitario” (art.3 c.1 Legge 382/1975). L’art.118, c.3 Cost. prevede oggi che la legge statale disciplini “forme di coordinamento tra Stato e regioni” nelle materie dell’immigrazione e dell’ “ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale”, nonché “forme di intesa e coordinamento” nella materia dei beni culturali.

L’art. 2 T.U. enti locali precisa che, ai fini del T.U. medesimo, “si intendono per enti locali i comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni”. A tal riguardo, il T.U. enti locali estende la propria disciplina ai consorzi cui partecipano enti locali (con esclusione di quelli che gestiscono attività aventi rilevanza economica e imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei servizi sociali; per essi infatti è prevista l’applicazione delle norme sulle aziende speciali all’art.31 ultimo comma). La disciplina del T.U. enti locali comprende, ai sensi dell’art.93, quella della responsabilità patrimoniale dei dipendenti.

Un decisivo impulso al perfezionamento del sistema regionale fu rappresentato dalla legge 59/1997, contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa. In particolare, questa legge diede attuazione al titolo V, come allora vigente, della Costituzione. Il quadro costituzionale oggi è cambiato a seguito della promulgazione della Legge Costituzionale 3/2001, ed occorrerà attendere il termine del processo di conferimento regolato dalla Legge 131/2003 per poter compiutamente ridisegnare la “mappa” delle funzioni. La Legge 59/1997, nel conferimento delle funzioni e dei compiti, mirò a realizzare una localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amministrativi in ragione della loro strumentalità rispetto agli interessi della collettività.

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La legge utilizzò il termine conferimento comprensivo dei vari istituti mediante i quali funzioni e compiti potevano essere assegnati, nel quadro costituzionale allora vigente, a regioni, comuni, province, comunità montane e altri enti locali: trasferimento, delega e attribuzione. La legge si ispira in primo luogo al principio di sussidiarietà: l’art.1 comma 2 stabilisce che sono conferite alle regioni e agli enti locali tutte le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla cura degli interessi e alla promozione dello sviluppo delle rispettive comunità, nonché tutte le funzioni e i compiti amministrativi localizzabili nei rispettivi territori precisando che, ove possibile, le responsabilità politiche debbono essere attribuite all’autorità territorialmente più vicina ai cittadini interessati. Il conferimento deve avvenire rispettando inoltre i principi di completezza, di efficienza e di economicità, di cooperazione tra Stato, regioni ed enti locali, di responsabilità ed unicità dell’amministrazione, di omogeneità, di adeguatezza, di differenziazione nell’allocazione delle funzioni, di copertura finanziaria e patrimoniale dei costi, di autonomia organizzativa e regolamentare e di responsabilità degli enti locali nell’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi ad essi conferiti. La legge mira ad imporre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al principio secondo cui la competenza in generale è della regione, fatti salvi i compiti e le funzioni statali attinenti ad una serie di materie indicate come tali dal comma 3 dell’art.1. Esse sono: affari esteri e commercio estero; difesa, forze armate, armi e munizioni, esplosivi e materiale strategico; rapporti tra lo Stato e le confessioni religiose; tutela dei beni culturali e del patrimonio storico-artistico; cittadinanza, immigrazione, rifugiati e asilo politico, estradizione; consultazioni elettorali ed elettorato; moneta, perequazione delle risorse finanziarie, sistema valutario e banche; dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale; ordine pubblico e sicurezza pubblica; amministrazione della giustizia; poste e telecomunicazioni; previdenza sociale; ricerca scientifica; istruzione universitaria, ordinamenti scolastici, programmi scolastici, organizzazione generale dell’istruzione scolastica e stato giuridico del personale; vigilanza in materia di lavoro e cooperazione; trasporti aerei, marittimi e ferroviari di interesse nazionale. L’art.1 comma 6 chiarisce che “la promozione dello sviluppo economico, la valorizzazione dei sistemi produttivi e la promozione della ricerca applicata sono interessi pubblici primari dello stato, le regioni, le province, i comuni e gli altri enti locali assicurano nell’ambito delle rispettive competenze, nel rispetto delle esigenze della salute, della sicurezza pubblica e della tutela dell’ambiente”. In attuazione della l.59/1997 è stato emanato il d.lgs 112/1998, che ha proceduto ad operare il conferimento di funzioni e compiti. Le materie interessate dal conferimento sono: sviluppo economico e attività produttive, territorio, ambiente e infrastrutture, servizi alla persona e alla comunità, polizia amministrativa regionale e locale. Il conferimento comprende anche le funzioni di organizzazione e le attività connesse e strumentali all’esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di programmazione, di vigilanza, di accesso al credito, di polizia amministrativa, nonché l’adozione di provvedimenti contingibili e urgenti previsti dalla legge (Art.1 comma 2 D.Lgs 112/1998). La c.d. legge Bassanini (L.59/1997), riformando l’amministrazione a Costituzione invariata, non poteva ampliare la potestà legislativa della regione, ma soltanto incidere sui suoi compiti amministrativi. Al fine di rispettare, o recuperare, il parallelismo tra funzioni amministrative e funzioni legislative all’art.2 prevedeva che “la disciplina legislativa delle funzioni e dei compiti

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conferiti alle regioni ai sensi della presente legge spetta alle regioni quando è riconducibile alle materie di cui all’art.117, primo comma, della Costituzione. Nelle restanti materie spetta alle regioni il potere di emanare norme attuative ai sensi dell’art. 117, secondo comma della Costituzione”. L’art.5 D.Lgs 112/98, prevede un potere sostitutivo in relazione alle funzioni e ai compiti spettanti alle regioni e agli enti locali “in caso di accertata inattività che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali”. Il nuovo testo dell’art.120 Cost. disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli “organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’utilità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”. Ai sensi dell’ultimo comma, la legge “definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto de principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione”. Le disposizioni attuative sono state poste dall’art.8, legge 131/2003, che introduce tra l’altro i seguenti principi: i provvedimenti sostitutivi devono essere proporzionati alle finalità perseguite, all’ente interessato deve essere assegnato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari, decorso inutilmente il quale il Governo adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario. La normativa prevedeva che il decentramento avvenisse anche da parte delle regioni a favore di province, comuni e altri enti locali. L’art. 4 comma 1 legge 59/1997 stabilisce che la regione conferisca a tali ultimi enti “tutte le funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello regionale”. Ai sensi del comma 5 di tale legge “ciascuna regione adotta, entro sei mesi dall’emanazione di ciascun decreto legislativo, la legge di puntuale individuazione delle funzioni trasferite o delegate agli enti locali e di quelle mantenute in capo alla regione stessa. Qualora la regione non provveda entro il termine indicato, il governo è delegato a emanare, entro i successivi novanta giorni, sentite le regioni inadempienti, uno o più decreti legislativi di ripartizione di funzioni tra regioni ed enti locali, le cui disposizioni si applicano fino alla data di entrata in vigore della legge regionale”. La riforma “Bassanini” si occupa anche dei già citati poteri di indirizzo, di coordinamento e di direttiva, stabilendo che “gli atti di indirizzo e coordinamento delle funzioni amministrative regionali, gli atti di coordinamento tecnico, nonché le direttive relative all’esercizio delle funzioni delegate, sono adottati previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, o con la singola regione interessata”.

I rapporti con lo Stato e l’autonomia contabile della regione. La Corte costituzionale ha individuato, quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti tra Stato e regione nelle ipotesi in cui si verifichino interferenze tra rispettive competenze, quello della leale cooperazione, ribadito anche dall’art.4 della L.59/1997, il quale implica che i poteri siano esercitati in base ad accordi ed intese. Va poi richiamata l’istituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, la regione e le province autonome, “con compiti di informazione, consultazione e raccordo, in

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relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza regionale”. Con d.p.c.m. 2 luglio 1996 è stata istituita la Conferenza Stato – città – autonomie locali, con compiti “di coordinamento nei rapporti tra lo Stato e le autonomie locali, e di studio, informazione e confronto sulle problematiche connesse agli indirizzi di politica generale che possono incidere sulle funzioni proprie dei comuni e province e quelle delegate ai medesimi enti dallo Stato”. Le conferenze citate sono organi statali, anche se sono a composizione mista. L’art.9 della Legge 59/1997, contiene una delega al governo ad emanare un decreto legislativo, volta a definire ed ampliare le attribuzioni della Conferenza permanente, “unificandola, per le materie e i compiti di interesse comune delle regioni, delle province e dei comuni, con la conferenza Stato- Città e autonomie locali. La delega è stata esercitata con D.Lgs 281/1997, il quale disciplina i compiti della Conferenza Stato-regioni, della Conferenza Stato-Città ed autonomie locali e della Conferenza unificata. In ordine al potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali, deve essere ricordato che a garanzia dell’autonomia costituzionalmente riconosciuta alle regioni, il potere di annullamento da parte del governo non è esercitatile nei confronti degli atti amministrativi regionali (a seguito di dichiarazione di incostituzionalità della Corte costituzionale dell’art. 2 comma 3 lettera p della L.400/1988). Ai sensi dell’art.125 Cost. gli atti amministrativi delle regioni erano soggetti al controllo di legittimità esercitato da un organo dello Stato. Oggi l’art. 125 Cost è stato abrogato dalla L.cost. 3/2001 e l’opinione dominante è nel senso che i controlli in esame siano stati eliminati. Ai sensi dell’art. 3 comma 4 della Legge 20/1994, il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio esercitato dalla Corte dei conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali “concerne il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi di principio e di programma”. Per quanto attiene il controllo sugli organi, l’art.126 Cost. come sostituito dalla L.Cost. 1/1999, prevede la possibilità che il consiglio regionale venga sciolto (potere mai esercitato fino ad oggi) e il presidente della giunta rimosso con decreto del Presidente della Repubblica, sentita una commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali, quando abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge. Lo scioglimento e la rimozione possono essere disposti anche per ragioni di sicurezza nazionale, per l’approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del presidente della giunta eletto a suffragio universale diretto, nonché la rimozione, l’impedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della giunta e lo scioglimento del consiglio. I medesimi effetti conseguono alle dimissioni contestuali della maggioranza dei componenti il consiglio. In ordine ai rapporti finanziari tra Stato e regione, ai sensi dell’art. 199 Cost. le regioni, così come comuni, province e città metropolitane, hanno autonomia finanziaria “di entrata e di spesa”. Esse “stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario. Dispongono di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio”. Le regioni e gli enti locali possono ricorrere all’indebitamento “solo per finanziare spese di investimento”, escludendosi “ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti”. La regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale. Il D.lgs. 76/2000, chiarito che “la finanza regionale concorre con la finanza statale e locale al perseguimento degli obiettivi di convergenza e di stabilità derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla Comunità europea ed

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opera in coerenza con i vincoli che ne derivano in ambito nazionale” (patto di stabilità), adegua il sistema contabile delle regioni a quello dello Stato. La regione dispone infine di un proprio patrimonio.

L’organizzazione regionale. Il consiglio regionale esercita le potestà legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla Costituzione e dalle leggi. La giunta regionale è l’organo esecutivo, esercita potestà regolamentare e dispone anche di poteri di impulso e di iniziativa legislativa. Il presidente della giunta regionale rappresenta la regione; dirige la politica della giunta e ne è responsabile; promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica (art.121 Cost.). Ai sensi dell’art.123 Cost. la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo statuto. Il presidente della giunta regionale è eletto a suffragio universale e diretto (salvo che lo statuto disponga diversamente); il presidente nomina e revoca i componenti della giunta. Sul piano della legislazione ordinaria, l’art.4 del T.U. enti locali, consente alla regione di organizzare l’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le province. Atteso che la regione dispone pure di funzioni amministrative, esiste anche un apparato amministrativo regionale, che si distingue in centrale e periferico. La regione può avvalersi anche di enti dipendenti, che si caratterizzano anche e soprattutto sotto il profilo squisitamente strutturale come uffici regionali entificati, ai quali residua in linea di massima una ridotta autonomia (un esempio è costituito dai consorzi di bonifica). Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale, particolarmente importanti sono le aziende sanitarie locali, aventi il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale, qualificate come aziende dotate di personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica. Le regioni possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali il cui oggetto rientri nelle materie regionali. In particolare, le società finanziarie regionali sono state create con lo scopo di porre a disposizione degli imprenditori operanti nell’ambito delle regioni aiuti finanziari, nonché servizi, assistenza, consulenza e sostegno. L’art. 16 della Legge 127/1997 prevede la presenza di difensori civici regionali.

La posizione e le funzioni degli enti locali. I comuni, le province e le città metropolitane rappresentano ulteriori livelli di autonomia riconosciuti espressamente dalla Costituzione, anche in considerazione dell’art.5 Cost. ai sensi del quale la Repubblica “riconosce e promuove” le autonomie locali. Essi, denominati “enti locali” sono al pari delle regioni, assieme alla quale formano la categoria dei “governi locali” (art. 120 Cost.), “enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione” (art. 114 Cost.). L’art. 118 Cost. dispone che “le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a province, città metropolitane, regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”.

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L’art. 114 Cost. riconosce una peculiare posizione a Roma, definita capitale della Repubblica, la disciplina del cui ordinamento è affidata a legge dello Stato. La legge 142/1990 ha riconosciuto potestà statutaria a comuni e province, ed ha affermato che le regioni costituiscono “il centro propulsore dell’intero sistema delle autonomie locali”. Il T.U. enti locali stabilisce inoltre i principi di cooperazione e della programmazione economico-sociale e territoriale. Questa norma prevede che i comuni e province concorrano alla determinazione dei piani e dei programmi dello Stato e delle regioni e demanda alla legge regionale il compito di stabilire “forme e modi della partecipazione degli enti locali alla formazione dei piani e dei programmi regionali e degli altri provvedimenti stabiliti dalla regione”. Il T.U. enti locali, oltre a riconoscere che “le comunità locali, ordinate in comuni e province, sono autonome” (art.3), dispone che “i comuni e le province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa, nonché autonomia impositiva e finanziaria nell’ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica”.

Le funzioni del comune Ai sensi dell’art. 118 Cost., ai comuni sono attribuite le “funzioni amministrative”: questa è la regola cui si può derogare soltanto per “assicurare l’esercizio unitario”. Il c.2 specifica che comuni, province e città metropolitane “sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze”. Esistono poi delle funzioni “fondamentali”. Si tratta dello strumento mediante il quale lo Stato può sottrarre alcuni ambiti al processo di conferimento secondo la linea ascendente o discendente : ai sensi dell’art.117 c.2 lett. p Cost. infatti, la loro disciplina è rimessa a legge dello Stato. L’individuazione di tali funzioni spetta al Governo un virtù della delega conferita con l.131/2003 che fa riferimento ai seguenti elementi: l’essenzialità per il funzionamento di comuni, province e città metropolitane nonché per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunità di riferimento e la circostanza che esse siano “connaturate alle caratteristiche proprie di ciascun tipo di ente, essenziali e imprescindibili per il funzionamento dell’ente e per il soddisfacimento di bisogni primari delle comunità di riferimento, tenuto conto, in via prioritaria, per comuni e province, delle funzioni storicamente svolte”. Secondo quanto dispone il c.6 dell’art. 117 Cost., comuni, province e città metropolitane hanno inoltre “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. Per quanto attiene alla vigente legislazione ordinaria, l’art. 3 t.u., definisce il comune come “l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo”. L’art.13, anticipando il disegno poi recepito dalla recente riforma costituzionale, attribuisce al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale nei settori organici dei servizi sociali, dell’assetto e dell’utilizzo del territorio e dello sviluppo economico. La disposizione va interpretata alla luce del nuovo art.118 Cost., ai sensi del quale lo Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni “favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.

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Il comune “gestisce” alcuni servizi di competenza statale. In realtà, mentre la titolarità delle funzioni spetta allo Stato, l’esercizio delle stesse è demandato al sindaco, quale ufficiale del Governo (art.14). Il sindaco si presenta in queste occasioni come organo dello Stato: solo in tal modo si giustificano i poteri di ispezione previsti in capo al prefetto (art.54), che sarebbero viceversa incompatibili con riferimento ai poteri attribuiti direttamente ed in proprio all’ente comune. In tema di funzioni va infine aggiunto che il T.U. consente agli enti locali di disciplinare mediante proprio statuto le funzioni delle unioni dei comuni (art.32) e dei municipi (art.16) e di proporre lo statuto della città metropolitana con l’indicazione delle sue funzioni. Importanti funzioni sono state conferite al comune in relazione all’istituto dello sportello unico per le attività produttive.

Le funzioni della provincia L’art. 3 T.U. definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione, che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo. L’art. 19 attribuisce a tale ente le funzioni amministrative di interesse provinciale, che riguardino vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale, relative ad una serie di settori specifici e tassativamente indicati. Le province, alla luce dell’art. 118 Cost., sono riconosciute come titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. La provincia assume particolare rilievo anche nel settore ambientale: la l.61/1994 stabilisce che le regioni devono provvedere ai sensi dell’art.3 L.142/1990 (ora art.4 T.U.) all’organica ricomposizione in capo alle province delle funzioni amministrative in materia ambientale e che, in attesa di tali leggi regionali, le province esercitano le funzioni amministrative di autorizzazione e controllo per la salvaguardia dell’igiene dell’ambiente già di competenza delle unità sanitarie locali. Gli artt. 19 e 20 T.U. affidano altresì alla provincia compiti in tema di promozione e coordinamento di attività e di realizzazione di “opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore economico , produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale e sportivo”, nonché compiti di programmazione e pianificazione territoriale.

L’organizzazione di province e comuni La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali. Con riferimento ai comuni, essa definisce espressamente come “organi di governo” il sindaco, il consiglio e la giunta (art. 36 T.U. enti locali): in seno alle autonomie esistono anche altri organi come il direttore generale, i dirigenti, i revisori dei conti. Il T.U. detta norme sull’elezione dei consigli, sul numero dei consiglieri e sulla loro posizione giuridica. Gli organi di governo durano in carica cinque anni (art.51 T.U.). Il sindaco (o il presidente della provincia) è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune (o della provincia). Esso rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta e sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici e all’esecuzione degli atti, sovrintende all’espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune e alla provincia. Non è rieleggibile immediatamente il sindaco o il presidente della provincia che abbia ricoperto la carica per due mandati consecutivi (è peraltro consentito un terzo mandato

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consecutivo se uno dei due mandati precedenti ha avuto durata inferiore a due anni, sei mesi e un giorno, per causa diversa dalle dimissioni volontarie). Il sindaco e il presidente dalla provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni. Il consiglio comunale (o il consiglio provinciale) è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Esso ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge (tra questi gli statuti, i regolamenti, i piani territoriali ed urbanistici, i piani particolareggiati e di recupero, l’assunzione dei pubblici servizi, gli indirizzi da osservare da parte delle aziende pubbliche e degli enti dipendenti sovvenzionati o sottoposti a tutela, gli acquisti e alienazioni immobiliari; ha inoltre competenza in tema di istituzione, disciplina di compiti e norme di funzionamento degli organismi di decentramento e degli organismi di partecipazione popolare). Il sindaco (o il presidente della provincia) sentita la giunta, nel termine fissato dallo statuto, presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti che intende realizzare mentre spetta allo statuto disciplinare i modi di partecipazione del consiglio alla definizione, all’adeguamento e alla verifica periodica delle linee programmatiche. I consigli provinciali e i consigli comunali dei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti sono presieduti da un presidente eletto tra i consiglieri nella prima seduta, cui sono attribuiti autonomi poteri di convocazione e di direzione dei lavori e delle attività del consiglio (per i restanti comuni la figura del presidente può essere prevista dallo statuto; in caso contrario la presidenza spetta al sindaco). Il consiglio si avvale, quando lo prevede lo statuto, di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il funzionamento dei consigli è disciplinato con regolamento approvato a maggioranza assoluta e sottratto al controllo preventivo di legittimità. I consigli sono dotati di autonomia funzionale e organizzativa. Lo statuto disciplina i casi di decadenza per la mancata partecipazione e le relative procedure e individua le “forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, prevedendo l’attribuzione alle opposizioni della presidenza di commissioni consiliari aventi funzione di controllo o di garanzia, ove costituite”. La giunta comunale (e la giunta provinciale) è l’organo a competenza residuale. Essa collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nell’amministrazione del comune o della provincia, attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge attività propositiva e di impulso nei confronti del consiglio. Il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione. Di rilievo è il compito consistente nell’adozione dei regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio. Tale regolamento disciplina anche le dotazioni organiche, le modalità di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le modalità concorsuali. L’art. 53 L.388/2000 e succ. mod. ammette che negli enti locali con popolazione inferiore ai 5000 abitanti, anche al fine di operare un contenimento della spesa, il regolamento degli uffici e dei servizi preveda l’attribuzione ai “componenti dell’organo esecutivo” della “responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale”. Ai sensi dell’art.90 T.U. alle dirette dipendenze del sindaco (o del presidente della provincia), della giunta o degli assessori possono essere costituiti, ove previsti dal regolamento degli

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uffici e dei servizi, “uffici di supporto” per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo. Il numero degli assessori, comunque non superiore a un terzo del numero dei consiglieri, è fissato dallo statuto, il quale può anche limitarsi ad individuarne il massimo. Nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e nelle province gli assessori sono nominati anche al di fuori dei componenti il consiglio. Sindaco e presidente possono anche revocare gli assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio. In caso di approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del sindaco (o del presidente della provincia) e della giunta, il sindaco, il presidente della giunta e le rispettive giunte cessano dalla carica e si procede allo scioglimento del consiglio e alla nomina di un commissario. La giunta decade pure nel caso di dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza o decesso del sindaco o del presidente della provincia (in tale ipotesi si procede altresì allo scioglimento del consiglio, ma consiglio e giunta rimangono in carica sino alla elezione del nuovo sindaco o presidente della provincia; sino alle elezioni, le funzioni del sindaco e del presidente della provincia sono svolte dal vicesindaco o dal vicepresidente). Lo scioglimento del consiglio determina in ogni caso la decadenza del sindaco o del presidente della provincia, nonché delle relative giunte. Il sindaco e il presidente della provincia sono eletti a suffragio universale e diretto dai cittadini. Nei comuni con popolazione fino a 15.000 abitanti l’elezione dei consiglieri comunali si effettua con il sistema maggioritario; il sindaco viene eletto contestualmente e la sua candidatura è collegata a una lista di candidati alla carica di consigliere; è eletto sindaco il candidato che abbia ottenuto il maggior numero di voti, mentre in caso di parità di voti si procede al ballottaggio tra i due candidati cha abbiano ottenuto il maggior numero di voti; alla lista collegata al candidato eletto sindaco sono attribuiti i due terzi dei seggi consiliari, mentre i restanti seggi sono ripartiti secondo un criterio proporzionale tra le liste. Nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti è previsto un sistema proporzionale con un premio di maggioranza; il sindaco è eletto con un doppio turno elettorale, con un ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, salvo il caso in cui nella prima tornata un candidato abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti (in questo caso tale candidato è eletto sindaco e alla lista a lui collegata viene assegnato il 60 % se ha ottenuto almeno il 40 % dei voti validi e se nessuna altra lista abbia superato il 50 % dei voti validi). Il sindaco, dopo la proclamazione, giura dinanzi al consiglio. L’elezione del presidente della provincia è a suffragio universale e diretto, con doppio turno e ballottaggio tra i due candidati che abbiano ottenuto il maggior numero di voti, sempre che un candidato non abbia ottenuto la maggioranza assoluta dei voti validi. L’elezione del consiglio provinciale avviene sulla base di collegi uninominali: al gruppo o ai gruppi di candidati collegati al candidato eletto presidente è comunque assegnato il 60% dei seggi, mentre i restanti sono attribuiti proporzionalmente agli altri gruppi di candidati. I dirigenti, i quali svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato, sono responsabili, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione ed hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti di indirizzo adottati dall’organo politico: ad essi spetta in particolare l’adozione dei provvedimenti “in attuazione degli obiettivi”, nonché la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettate dagli statuti e dai regolamenti. Ai dirigenti è attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica “mediante autonomi

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poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo”. I dirigenti, sulla base dello statuto e del regolamento, possono esercitare funzioni delegate dal sindaco. L’art. 108 infine, ammette che il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15000 abitanti e il presidente dalla provincia, previa deliberazione della giunta comunale o provinciale, possano nominare, secondo criteri stabiliti dal regolamento di organizzazione degli uffici e dei servizi, un direttore generale al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato. Egli può essere revocato dal sindaco (o dal presidente) previa deliberazione della giunta. La durata del suo incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco o del presidente: tale organo costituisce quindi una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i collegamenti tra livello politico e livello gestionale; più in particolare, il direttore provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco o dal presidente della provincia e sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo obiettivi ottimali di efficacia e di efficienza (in particolare, esso predispone un piano dettagliato di obiettivi e propone il piano esecutivo di gestione, che la giunta, sulla base del bilancio di previsione annuale, deve definire prima dell’inizio dell’esercizio). Nei comuni con popolazione inferiore ai 15000 abitanti è consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di convenzioni tra comuni, le cui popolazioni assommate raggiungano i 15000 abitanti. Al vertice della struttura burocratica dell’ente locale era tradizionalmente collocato il segretario, organo alle dipendenze dello Stato e nominato dall’amministrazione degli interni. Con la riforma del T.U. tale organo, pur legato da un rapporto funzionale con l’ente a tempo determinato, dipende da apposita agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministero dell’interno, ed è nominato dal sindaco (o dal presidente della provincia) tra gli iscritti in apposito albo, per la durata del mandato di sindaco (o del presidente della provincia). Il segretario può essere revocato con provvedimento motivato del sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione della giunta, per violazione dei doveri d’ufficio. I poteri disciplinari sono invece attribuiti all’agenzia. Il nuovo sindaco (o presidente) può riconfermare il segretario, ovvero nominarne uno nuovo non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dal suo insediamento; decorso il termine di centoventi giorni senza nuova nomina, il precedente segretario è confermato. Il segretario non confermato, revocato o comunque privo di incarico è collocato in posizione di disponibilità per la durata massima di 4 anni, decorsi i quali senza avere preso servizio in altra sede viene collocato d’ufficio in mobilità presso altre amministrazioni. Il segretario “svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico- amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” (art.97 T.U.). Tale organo partecipa, con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione; può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente; esercita inoltre ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto e dai regolamenti, oppure conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia. Il segretario, in relazione alle sue competenze, rende il parere di regolarità tecnico-contabile sulle proposte di deliberazione sottoposte alla giunta ed al consiglio allorché l’ente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi.

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Il segretario non può trovarsi in posizione subordinata rispetto al direttore generale, anche perché le funzioni svolte sono tendenzialmente differenti: al segretario spetta garantire la legittimità, l’economicità e l’efficacia dell’azione amministrativa; il direttore è responsabile dell’attività gestionale in ordine al raggiungimento degli obiettivi dell’ente.

I controlli sugli atti e sugli organi degli enti locali. Al fine di capire il grado di autonomia di cui godono province e comuni, occorre osservare che in forza dell’abrogazione dell’art.130 Cost, operata dalla legge Cost. 3/2001, i controlli necessari sugli atti degli enti locali sono stati eliminati. In origine, gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale. L’art. 138 T.U. annovera tra i controlli l’annullamento straordinario governativo; la Sezione Enti Locali della Corte dei Conti verifica l’operato attraverso i revisori dei conti, mentre l’art. 147 T.U. impone agli enti locali di effettuare dei controlli interni consentendo anche di stipulare convenzioni tra più enti per l’istituzione di uffici unici per l’effettuazione dei controlli stessi. Per quel che concerne il controllo sugli organi, la normativa al momento in vigore attribuisce il potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali in capo al Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dell’interno. Le cause di scioglimento, relative a situazioni di grave deviazione funzionale dell’organo, sono:

a) il compimento di atti contrari alla Costituzione, gravi e persistenti violazioni di legge, gravi motivi di ordine pubblico;

b) l’impossibilità di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia, per cessazione dalla carica per dimissioni di almeno la metà più uno dei consiglieri (le dimissioni debbono essere contestuali ovvero presentate contemporaneamente al protocollo, al fine di rendere evidente la volontà della maggioranza di dissolvere l’organo), riduzione dell’organo assembleare per impossibilità di surroga alla metà dei componenti il consiglio;

c) la mancata approvazione del bilancio nei termini (in questa ultima ipotesi è prevista la nomina di un commissario).

I rapporti finanziari e la contabilità nei comuni e nelle province. Alla Commissione per la finanza e gli organici degli enti locali, organo statale presieduto dal sottosegretario di Stato al ministero dell’interno con delega per l’amministrazione civile, spetta il controllo centrale sulle dotazioni organiche, sulle loro modificazioni e sui provvedimenti di assunzione degli enti dissestati o strutturalmente deficitari, e spetta anche l’esercizio di poteri consultivi in ordine ad alcune fasi del procedimento di dissesto. L’art. 234 T.U. stabilisce che la revisione economico-finanziaria sia affidata ad un collegio dei revisori dei conti che esprime “proposte tendenti a conseguire una migliore efficienza, produttività ed economicità della gestione”. Ai sensi dell’art. 49 T.U. “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile”. Il parere di regolarità è reso, in relazione alle sue competenze, dal segretario allorché l’ente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi.

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L’art. 28 L.448/1998 estende il patto di stabilità assunto dal Governo in sede comunitaria non solo alle regioni, ma anche a province, comuni, e comunità montane: tali enti debbono dunque ridurre il disavanzo annuo e il rapporto tra l’ammontare del debito e il prodotto interno lordo. In caso di sanzione per l’accertamento di deficit eccessivo, la sanzione stessa sarà a carico degli enti che non hanno realizzato gli obiettivi per la quota ad essi imputabile. La legge prevede anche un sistema di controllo-conoscenza: l’art.24 della Legge 448/2001 dispone infatti che “al fine di consentire il monitoraggio del relativo fabbisogno e degli adempimenti relativi al patto di stabilità interno, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, le province e i comuni con popolazione superiore a 60.000 abitanti devono trasmettere trimestralmente al Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, entro venti giorni dalla fine del periodo di riferimento, le informazioni sugli incassi e sui pagamenti effettuati”.

Gli istituti di partecipazione negli enti locali. L’art. 8 T.U. disciplina gli istituti di partecipazione, specificando che i comuni (si noti, non le province) valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di partecipazione all’amministrazione locale. Si riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo all’adozione di atti che incidono su situazioni giuridiche soggettive e prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni e proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per la migliore tutela di interessi collettivi, nonché la possibilità che lo statuto disciplini il referendum, anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini. La consultazione è volta ad acquisire l’orientamento non vincolante dell’elettorato in relazione ad alcuni problemi di interesse generale, ma soltanto istanze e proposte fanno sorgere l’obbligo di procedere (le petizioni non hanno questo effetto). L’istituto del referendum è in generale caratterizzato dal fatto che la relativa richiesta proviene dagli elettori, ma l’art.8 non esclude che la sua indizione possa essere proposta dagli organi comunali. Il limite per il ricorso ai referendum è caratterizzato dalla previsione che debbono essere attinenti alle materie di esclusiva competenza locale e che essi non abbiano luogo in coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali. Lo statuto promuove anche altre forme di partecipazione alla vita pubblica locale di cittadini dell’unione europea e degli stranieri regolarmente soggiornanti. Tra gli istituti di partecipazione sono ricompresi:

- l’azione popolare (ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune: in caso di soccombenza le spese sono a carico dell’elettore, salvo che il comune, costituendosi, abbia aderito all’azione);

- il diritto di accesso agli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l’esibizione, conformemente a quanto stabilito dal regolamento, in quanto la loro diffusione può pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese);

- il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione, alle strutture ed ai servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni (a seguito riforma operata dalla L.Cost. 3/2001 la materia degli istituti di partecipazione rientra ora nella potestà legislativa delle regioni).

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Territorio e forme associative. Il territorio è elemento costitutivo del comune, considerato ente a fini generali; la regione con propria legge, sentite le popolazioni interessate, istituisce nuovi comuni e può modificare le loro circoscrizioni e la loro denominazione (art. 133 Cost.). L’art. 15 T.U. prevede che “salvo i casi di fusione tra più comuni, non possono essere istituiti nuovi comuni con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti o la cui costituzione comporti, come conseguenza, che altri comuni scendano sotto tale limite”. La potestà delle regioni di procedere alla fusione di comuni è espressamente contemplata dall’art.15 T.U. commi 1 e 2. La legge regionale che istituisce nuovi comuni deve stabilire che “alle comunità di origine o ad alcune di esse siano assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento”. Lo statuto comunale – e non la legge regionale – può a sua volta contemplare l’istituzione di municipi (art.16) nei territori interessati dal processo di istituzione di nuovi comuni a seguito di fusione decisa dalla regione (fino ad oggi quest’istituto non ha trovato applicazione). La legge contempla poi le unioni di comuni, enti locali costituiti da due o più comuni di norma contermini “allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza” (art.32). Una particolare forma di unione è costituita dalla comunità montana. Le unioni possono essere promosse dalla regione “senza alcun vincolo alla successiva fusione” (art. 33). L’art. 33, nello stabilire i principi fondamentali ai quali dovranno attenersi le leggi regionali chiamate a disciplinare le forme di incentivazione dell’esercizio associato delle funzioni da parte dei comuni, afferma che occorre prevedere “una maggiorazione dei contributi nelle ipotesi di fusione e di unione, rispetto alle altre forme di gestione sovracomunale”. Le forme associative previste dal T.U. possono essere ordinate come segue:

- accordi di programma, per la definizione e l’attuazione di opere e di interventi (art.34); - convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati

(art.30); - uffici comuni, istituiti mediante convenzione, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni

pubbliche – e non già dei servizi - , spogliandosi così del compito di gestione diretta; - delega, (ad un solo ente dell’esercizio delle funzioni); - consorzi (soggetti distinti dagli enti che li costituiscono per la gestione associata di uno o

più servizi e per l’esercizio di funzioni); - esercizio associato di funzioni e servizi; - unioni di comuni (che danno luogo alla creazione di un ente locale).

L’ordinamento consente per i comuni con popolazione tra i 30.000 ed i 100.000 abitanti l’articolazione del territorio comunale in circoscrizioni, definite come “organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione dei servizi di base, nonché di esercizio delle funzioni delegate dal comune”. L’articolazione in circoscrizioni è obbligatoria per i comuni con popolazione superiore ai 100.000 abitanti. Nei comuni con popolazione superiore ai 300.000 abitanti lo statuto può prevedere particolare e più accentuate forme di decentramento e di autonomia. Lo statuto disciplina le forme di elezione, organizzazione e le funzioni della circoscrizione. L’art. 53 T.U. enti locali consente al sindaco di delegare ad un consigliere comunale l’esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri o nelle frazioni.

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Città metropolitane e comunità montane. L’art. 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione alla stessa stregua delle regioni, delle province e dei comuni. La città metropolitana, titolare anche di potestà normative, è poi ricompresa tra gli enti locali, come sembra risultare dall’ultimo comma dell’art. 123 Cost. A questo ente potranno essere attribuite notevoli funzioni amministrative ai sensi dell’art. 118 Cost. La Legge 131/2003, nel conferire al Governo il potere di emanare uno o più decreti legislativi al fine di dare attuazione all’art. 117 Cost., indica, tra i criteri ed i principi direttivi, quello di adeguare i procedimenti di istituzione della città metropolitana al disposto dell’art. 114 Cost. In attesa di tali decreti, è utile analizzare l’attuale disciplina posta della legge ordinaria. Il T.U. prevede la figura dell’area metropolitana (non città metropolitana), disciplinata dagli articoli 22 e seguenti. Le aree metropolitane (comprendenti i comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli) sono indicate dallo stesso t.u. La regione procede alla delimitazione territoriale dell’area metropolitana. L’amministrazione si articola in due livelli: la città metropolitana e i comuni. Nelle aree metropolitane, il comune capoluogo e gli altri comuni possono costituirsi in città metropolitane ad orientamento differenziato. Il procedimento istitutivo disposto dalla legge è così configurato: proposta di statuto della città metropolitana adottata dall’assemblea degli enti locali interessati, convocati dal sindaco del comune capoluogo e dal presidente della provincia; referendum sulla proposta di istituzione della città metropolitana a cura di ciascun comune; necessità del voto favorevole della maggioranza degli aventi diritto al voto espressa nella metà più uno dei comuni (in caso di mancata approvazione il procedimento di conclude con esito negativo); presentazione della proposta, ove approvata, a cura della regione, ad una delle due camere per l’approvazione con legge. La legge istitutiva deve anche indicare i termini per il conferimento di funzioni e compiti da parte della regione, la quale, previa intesa con gli enti locali, può procedere altresì alla revisione delle circoscrizioni territoriali dei comuni interessati. La legge parifica la città metropolitana alla provincia (art. 23 c.5) “la città metropolitana, comunque denominata, acquisisce le funzioni della provincia”. L’art. 23 precisa che possono costituirsi in città metropolitane i comuni “uniti da contiguità territoriale e da rapporti di stretta integrazione in ordine all’attività economica, ai servizi essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali”. La comunità montana è, secondo quanto dispone la legge ordinaria, un ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito con provvedimento del presidente della giunta regionale “tra comuni montani e parzialmente montani anche appartenenti a province diverse per la valorizzazione delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per l’esercizio associato di funzioni comunali” (art. 27 T.U.). Ai sensi dell’art. 28 t., spettano alle comunità montane le funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Unione europea o dalle leggi statali e regionali. Inoltre, compete alla comunità montana l’esercizio associato di funzioni proprie dei comuni o a questi delegate dalla regione, nonché l’esercizio di ogni altra funzione ad esse delegata dai comuni, dalla provincia e dalla regione.

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Le comunità concorrono poi alla formazione del piano territoriale di coordinamento. Altre funzioni sono state poi attribuite dal D.Lgs 112/1998 (artt. 41, 65 e segg.). Le comunità montane hanno autonomia statutaria nell’ambito delle leggi statali e regionali; un organo rappresentativo e un organo esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti. I rappresentanti della comunità montana sono eletti dai consigli dei comuni partecipanti con il sistema del voto limitato. Le norme sulle comunità montane si estendono alle comunità isolane o di arcipelago (con l’eccezione di Sicilia e Sardegna). Tali comunità sono infine titolari di potestà normative ai sensi dell’art. 4 Legge 131/2003.

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Capitolo V

Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende

Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche. Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti di interessi intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni. “Situazione giuridica soggettiva” è la concreta situazione di cui è titolare un soggetto dall’ordinamento con riferimento al bene che costituisce oggetto dell’interesse. Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere. Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dell’ordinamento giuridico un centro di riferimento di una serie di situazioni e rapporti giuridici. I “modi di essere giuridicamente definiti di una persona, di una cosa, di un rapporto giuridico, di cui l’ordinamento giuridico faccia altrettanti presupposti per l’applicabilità di disposizioni generali o particolari alla persona, alla cosa, al rapporto” si definiscono qualità giuridiche. Si pensi alla qualità di coniugato con prole, presupposto per l’applicazione della disciplina in tema di assegni di famiglia. Le situazioni giuridiche sono i concreti modi di essere giuridici di un soggetto in ordine a interessi protetti dall’ordinamento. La totalità delle stesse e i rapporti imputabili ai soggetti ne definiscono la soggettività e formano la sua sfera giuridica, la quale è riconducibile ad unità proprio attraverso il riferimento al suo titolare. Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di una serie di norme. La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneità di questo ad esserne titolare. Tale idoneità è la capacità giuridica riconosciuta dall’ordinamento ai propri soggetti; soltanto in presenza di essa vengono dunque conferite dall’ordinamento stesso le situazioni giuridiche. L’amministrazione ha una capacità giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche, non comprendendo ad esempio la idoneità ad essere titolari di situazioni strettamente collegate alla natura propria dell’individuo. Inoltre, numerose disposizioni di legge escludono la possibilità per alcuni enti di compiere talune attività di diritto comune, ovvero di contrattare con soggetti diversi da quelli espressamente indicati dalla legge. L’ente pubblico ha la capacità giuridica e quindi può impiegare gli strumenti del diritto privato salva diversa disposizione di legge. Dalla capacità giuridica si distingue la capacità d’agire, che consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e che si acquista con il compimento del diciottesimo anno di età, salvo che la legge non stabilisca un’età diversa (art. 2 Cod. Civ.). Si discute se la capacità d’agire possa essere riferita direttamente all’ente, ovvero sia esclusiva della persona fisica preposta all’organo che fa agire l’ente. In linea di principio, capacità giuridica e capacità d’agire non sorgono contemporaneamente in quanto, per le persone fisiche, la capacità di d’agire si acquista con il raggiungimento della

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maggiore età, e, comunque, possono non sussistere contestualmente in capo allo stesso soggetto. Nel diritto amministrativo, tuttavia, con riferimento alle persone fisiche la capacità di agire è di norma strettamente connessa con la capacità giuridica, nel senso che si dispone della seconda in quanto si abbia l’idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche, escludendosi la possibilità che le situazioni siano esercitate da soggetti diversi dai titolari (un esempio è quello del diritto di elettorato attivo, che spetta solo ai maggiorenni che possono esercitarlo). La capacità di agire, differisce poi dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce invece a situazioni specifiche e concrete (attive o passive), effettivamente sussistenti, ed ai singoli rapporti: ad esempio, il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di intervento nei procedimenti amministrativi ai sensi della legge 241/90, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente un procedimento che coinvolga i suoi interessi.

Potere, diritto soggettivo, dovere e obbligo. Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche è necessario distinguere tra le situazioni che sussistono nell’ambito di concreti rapporti giuridici e le altre che collocano all’esterno di essi. Il potere, potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del soggetto, è perciò da esso inseparabile: da qui l’impossibilità di un trasferimento del potere da un titolare ad un altro. In quanto preesistente rispetto all’esercizio, il potere è collocato al di fuori dell’orbita di un rapporto concreto e consente di produrre modificazioni (vicende giuridiche) delle situazioni racchiuse in quel rapporto. Tra i poteri rientrano, ad esempio, il potere di disposizione di un bene e quello di agire in giudizio. Il comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i più importanti dei quali sono i provvedimenti, che rappresentano i caratteri di tipicità dei relativi poteri. Nel diritto amministrativo una particolare rilevanza hanno i poteri che il soggetto pubblico è in grado di esercitare prescindendo dalla volontà del privato e, dunque, producendo unilateralmente una vicenda giuridica relativa alla sfera giuridica dello stesso. Le vicende giuridiche sono normalmente rappresentate dalla costituzione, estinzione o modificazione di situazioni giuridiche. Quando la legge attribuisce al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo. Il diritto soggettivo è tutelato in via assoluta, in quanto è garantita al suo titolare la soddisfazione piena e non mediata dell’interesse, “bene della vita” finale, protetto dalla norma. Il diritto soggettivo può essere definito come la situazione giuridica di immunità dal potere; essa spetta al soggetto cui sia accordata dall’ordinamento protezione piena ed incondizionata di interessi da parte di una norma dell’ordinamento stesso. L’interesse risulta così sottratto alla disponibilità di qualunque soggetto diverso dal titolare, nel senso che la sua soddisfazione non dipende dell’esercizio di un potere altrui. Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e ove il privato sia titolare di un diritto non può affermarsi l’esistenza di un potere amministrativo.

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Gli interessi considerati prevalenti si qualificano pubblici perché affidati dalla legge alla cura di soggetti pubblici e costituiscono la ragione dell’attribuzione del potere. Poiché l’esercizio del potere amministrativo comporta una incisione della sfera dei privati, esso deve essere tipico e cioè predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalità che esprime la garanzia delle situazioni dei privati stessi. La legge, fonte dell’ordinamento generale, deve individuare tutti gli elementi del potere (in particolare il soggetto al quale esso è attribuito, l’oggetto, il contenuto, la forma con cui dovrà essere esercitato e l’interesse da perseguire). Le norme che, attribuendo poteri, riconoscono interessi pubblici “vincenti” su quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzate cioè dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di interessi. Il dovere è un vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non fare): si noti che anche l’amministrazione è soggetta ai doveri propri di tutti i soggetti dell’ordinamento. In particolare essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza, nonché quello di rispettare i diritti altrui, presupposto dall’art. 2043 c.c. La necessità di tenere un comportamento correlata al diritto altrui si versa nella situazione di obbligo, che è appunto il vincolo del comportamento del soggetto in vista di uno specifico interesse di chi è il titolare della situazione di vantaggio (si pensi al diritto di credito, connesso all’obbligazione del debitore). L’amministrazione può essere soggetta ad obblighi, ad esempio nel caso di un rapporto contrattuale, o in caso di commissione di illecito, o in forza di una legge o di un atto amministrativo.

L’interesse legittimo. L’ordinamento generale riconosce prevalenza agli interessi che possono entrare in conflitto tra di loro attribuendo di volta in volta diritti (se prevale l’interesse del soggetto privato), ovvero poteri amministrativi (quando prevalga l’interesse pubblico), i quali ultimi consentono di produrre vicende giuridiche in ordine a situazioni dei terzi. Nei confronti dell’esercizio del potere, il privato si trova in uno stato di soggezione. Accanto alla disciplina che attribuisce il potere, vi è quella che regolamenta l’esercizio in concreto dello stesso (norme di azione). Il momento dell’esercizio non è infatti lasciato all’arbitrio dell’amministrazione, ma è retto da una serie di disposizioni spesso molto puntuali. Il potere deve essere esercitato in vista dell’interesse pubblico coerentemente al principio di funzionalizzazione che informa tutta l’attività amministrativa. La pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa è l’interesse legittimo. L’interesse legittimo può essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimità dell’atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale. L’interesse legittimo è menzionato dalla Costituzione in 3 norme: l’art. 24, ove è accostato al diritto soggettivo, garantendone la tutela giurisdizionale; l’art. 103, nell’ambito del quale è contemplato come oggetto principale dalla giurisdizione amministrativa; l’art. 113 Cost., ove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione.

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Tra i poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo si possono ricordare, in primo luogo, i tradizionali poteri di reazione: il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo. Accanto a quelli ora descritti possiamo poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo: i documenti e le osservazioni che rappresentano il punto di vista del cittadino devono essere presi in considerazione dall’amministrazione procedente. Il titolare può così stimolare l’azione amministrativa, instaurando un dialogo che si conclude con l’emanazione del provvedimento. Tra i poteri che sono collegati alla titolarità di un interesse legittimo vi è infine quello di accedere ai documenti della pubblica amministrazione: l’art. 22 L.241/90 ammette, infatti, siffatta possibilità per i portatori di interessi giuridicamente rilevanti, nozione questa che ricomprende sicuramente l’interesse legittimo. Peculiare categoria è quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di attenere a “fatti procedimentali”. Questi hanno un campo d’azione assai più ampio di quello dell’interesse legittimo. L’interesse legittimo, in ogni caso, sorge quando la soddisfazione del suo interesse dipende dall’esercizio di un potere (e non quando un soggetto venga in qualche modo implicato dall’esercizio di un potere). L’interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi ricorrere al giudice per la sua violazione, a differenza di quanto invece accade nell’ipotesi di titolarità di interesse legittimo.

Interessi diffusi e interessi collettivi. L’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma. Il problema della differenziazione e qualificazione degli interessi emerge con riferimento agli interessi diffusi e agli interessi collettivi (c.d. interessi superindividuali). Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti; dal punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata. Il carattere peculiare di essi è costituito dalla non frazionabilità del loro oggetto. Gli interessi collettivi sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, aventi il carattere della personalità e della differenziazione, il quale è necessario per qualificarli come legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo. Il problema della legittimazione ad agire è comunque superato per quanto attiene alle associazioni in materia ambientale e di tutela del consumatore: le prime, individuate dal ministero dell’ambiente, possono impugnare atti amministrativi; le seconde sono legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi solo se iscritte in un apposito elenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale, istituito presso il ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato. L’art.9 della legge 241/90 consente ai “portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati” di intervenire nel procedimento amministrativo.

Il problema dell’esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive. Il principio di relatività delle situazioni giuridiche soggettive: lo stesso rapporto di un soggetto con un bene può presentarsi “a seconda dei casi e dei momenti e perfino a seconda del genere di protezione che il soggetto faccia valere… ora come un diritto soggettivo, ora come un interesse protetto solo in modo riflesso”. Di conseguenza – facendo riferimento alla

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situazione del proprietario di un bene che sia soggetto all’esercizio del potere di espropriazione – il diritto di proprietà si configura come diritto in quanto (e fino al punto in cui) non venga in considerazione un potere dell’amministrazione di disporre dell’interesse del privato. Non si può parlare di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che, secondo un orientamento largamente seguito in dottrina e in giurisprudenza, si riferirebbe alla vicenda di un diritto il quale, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe in interesse legittimo. L’interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma è situazione distinta e non omogenea. Tra diritti “non degradabili”, cioè non assoggettabili ad un potere amministrativo, l’interesse del privato risulterebbe sempre vincente. Non sussistono situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo: inconsistente è la figura del diritto affievolito. Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facoltà, che è la possibilità di tenere un certo comportamento materiale: essa costituisce una delle forme di estrinsecazione del diritto e non produce modificazioni giuridiche. L’aspettativa è la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio (diritto, potere). Essa, non essendo tutelata in via assoluta, non è un diritto. In alcuni casi, tuttavia, l’ordinamento protegge la possibilità del soggetto privato – che parla da una situazione di base che diritto non è – di conseguire un diritto (c.d. chance): più in particolare, la legge accorda talora la tutela risarcitoria nelle ipotesi di lesione di questa possibilità ad opera di una pubblica amministrazione.

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario. Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario consistono essenzialmente in poteri: sono tali, infatti, le libertà che trascendono i limiti di concreti rapporti giuridici, preesistendo alla loro costituzione. Il principio della libera circolazione delle persone implica l’abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità, ma una deroga è ammessa per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica. Le disposizioni sulla libertà di circolazione non sono applicabili ai sensi dell’art.39 del Trattato agli impieghi presso la pubblica amministrazione (la materia è oggi disciplinata dall’art. 38 D.Lgs 165/2001). Il Trattato disciplina anche la libertà di stabilimento, la quale comporta l’accesso alle attività non salariate ed al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dall’ordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini. La libera prestazione dei servizi è disciplinata dagli artt. Da 49 a 55 del Trattato. Il servizio è definito come ogni prestazione fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno Stato membro stabilito in uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso (ma appartenente all’Unione europea). Anche in questo settore sono previste riserve per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica e l’esclusione delle attività che partecipino, anche in via occasionale, all’esercizio di pubblici poteri. La libertà di concorrenza è garantita dal controllo sui poteri amministrativi il cui esercizio potrebbe determinare effetti protezionistici, discriminatori e limitativi della concorsualità tra le imprese.

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La libertà di concorrenza può infatti essere lesa a seguito della presenza di poteri amministrativi che condizionino oltre una certa misura l’attività delle imprese. Un’importante deroga è prevista per le “imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico o generale o aventi carattere di monopolio fiscale”, le quali sono sottoposte alle norme del trattato e “in particolare alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”. Il problema del rispetto del principio della concorrenza, o più in generale dell’esistenza di effetti distorsivi sul mercato, è particolarmente delicato in tema di servizi pubblici, allorché questi vengano affidati ex lege in regime di concessione ad un soggetto predeterminato, ovvero nei casi in cui il rapporto abbia durata eccessiva, tale comunque da escludere la possibilità per altri imprenditori di “entrare nel mercato”, anche in ragione dell’esistenza di una situazione di monopolio. Interessa il diritto amministrativo anche la libertà di circolazione dei beni, ed in particolare le misure amministrative che comportino indebite restrizioni delle importazioni e delle esportazioni che configgono con la disciplina comunitaria. Il diritto comunitario, nonché quello nazionale, imponendo alcuni obblighi di servizio pubblico ai gestori nelle ipotesi in cui occorra soddisfare determinati criteri di continuità, regolarità e capacità cui il privato non si atterrebbe ove seguisse soltanto il proprio interesse economico, consente di individuare i correlativi diritti dei cittadini alle prestazioni che ne costituiscono oggetto.

Le modalità di produzione degli effetti giuridici. L’ordinamento determina direttamente o consente le vicende giuridiche (costituzione, modificazione,