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Diritto Amministrativo prof. Casetta: riassunto dell'esame, Sintesi di Diritto Amministrativo. Università non definita

Diritto Amministrativo

Descrizione: Riassunto esaustivo dell'esame di diritto amministrativo. Libro consigliato durante il corso: Casetta
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Universita: Università non definita
Indirizzo: Giurisprudenza
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alberto.1994 - Università del Salento (UNISA)

buono

12/09/16 09:09
frostro - Università di Bari

Scusate di quale edizione è il riassunto?

12/06/13 16:22
frostro - Università di Bari

Scusate di quale edizione è il riassunto?

12/06/13 16:22
carlozza - Seconda Università di Napoli

spero sia valido ma prima devo scaricarlo!

08/06/13 10:46
mel.c.ale - Università di Bari

buono

04/06/13 11:03
COMPENDIO DI

DIRITTO AMMINISTRATIVO

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INDICE

CAPITOLO 1 - L’AMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO.........................................7 LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.................................................7 LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO.......................................................7 L’AMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO...................................................................................................8

CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE...............................................................................................10

DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO............10 L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E ATTIVITÀ DI GESTIONE..................................................................................................10 I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.................11

LA RESPONSABILITÀ....................................................................................11 IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ............................................................................11 IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ.....................................................................12 IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO............................................................13 I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICITÀ, EFFICIENZA E TRASPARENZA.........13 I PRINCIPI DI AZIONABILITÀ DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI NEI CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. IL PROBLEMA DELLA RISERVA DI AMMINISTRAZIONE......14 IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI PUBBLICI ....................................................................................................................14 I PRINCIPI DI SUSSIDIARIETÀ, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA...........14 PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIETÀ, DEMOCRAZIA..............................................................................................15 L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME “POTERE DELLO STATO” ....................................................................................................................16

CAPITOLO 3 - L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI..........17 I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI PUBBLICI...17 IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELL’ENTE PUBBLICO......................................17 LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA PUBBLICITÀ17 IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI.......................18 RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE................19 LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO............21 LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA.......................................................................................................22 VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI.......................................................................22 LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI....................................................22 I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI.....................23 L’ORGANO......................................................................................................23 L’IMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI........................................................................................................24 CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI...................................................................24 RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA,DIREZIONE, COORDINAMENTO..........................................................................................25 Segue: IL CONTROLLO....................................................................................26 IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI...........................................................................................27 L’EVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI. I CONTROLLI INTERNI...28

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RAPPORTI TRA ORGANI E UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI UN ALTRO ENTE..............................................................................................29 GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVIZIO..........................................................29 LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE PP.AA..............................................................................................................30 LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI.........................31 I SOGGETTI DI DIRITTO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI ORDINAMENTI AUTONOMI......................................................................................................33 I MEZZI. IN PARTICOLARE I BENI PUBBLICI. NOZIONE E CLASSIFICAZIONE CODICISTICA...................................................................................................34 IL REGIME DEI BENI DEMANIALI......................................................................34 IL REGIME GIURIDICO DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBLE...................36 DIRITTI DEMANIALI SU COSE ALTRUI, DIRITTI D’USO E USI CIVICI..................37 L’USO DEI BENI PUBBLICI...............................................................................37 I BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO.........................................................38

CAPITOLO 4 - L’ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI..................................39 CENNI ALL’ORGANIZZAZIONE STATALE: QUADRO GENERALE........................39 IN PARTICOLARE: IL GOVERNO E I MINISTERI.................................................39 LE STRUTTURE DI RACCORDO TRA I VARI MINISTERI......................................40 IL CONSIGLIO DI STATO, LA CORTE DEI CONTI E IL CNEL...............................41 LE AZIENDE AUTONOME.................................................................................41 LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI..............................................................42 GLI ENTI PARASTATALI E GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI................................43 L’AMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA.....................................................44 L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA TERRITORIALE NON STATALE. DISCIPLINA E RIFORME...................................................................................44 I RAPPORTI CON LO STATO E L’AUTONOMIA CONTABILE DELLA REGIONE......47 L’ORGANIZZAZIONE REGIONALE....................................................................48 LA POSIZIONE E LE FUNZIONI DEGLI ENTI LOCALI..........................................49 LE FUNZIONI DEL COMUNE.............................................................................50 LE FUNZIONI DELLA PROVINCIA.....................................................................50 L’ORGANIZZAZIONE DI COMUNI E PROVINCE.................................................50 I CONTROLLI SUGLI ATTI E SUGLI ORGANI DEGLI ENTI LOCALI.......................52 I RAPPORTI FINANZIARI E LA CONTABILITÀ NEI COMUNI E NELLE PROVINCE..53 GLI ISTITUTI DI PARTECIPAZIONE NEGLI ENTI LOCALI.....................................53 TERRITORIO E FORME ASSOCIATIVE...............................................................54 CITTÀ METROPOLITANE E COMUNITÀ MONTANE.............................................55

CAPITOLO 5 - SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE.............56 PREMESSA. QUALITÀ GIURIDICHE, STATUS, CAPACITÀ E SITUAZIONI GIURIDICHE....................................................................................................56 POTERE, DIRITTO SOGGETTIVO, DOVERE E OBBLIGO....................................57 L’INTERESSE LEGITTIMO.................................................................................57 INTERESSI DIFFUSI E INTERESSI COLLETTIVI..................................................58 IL PRPBLEMA DELL’ESISTENZA DI ALTRE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE .......................................................................................................................59 LE SITUAZIONI GIURIDICHE PROTETTE DALL’ORDINAMENTO COMUNITARIO. 59 LE MODALITÀ DI PRODUZIONE DEGLI EFFETTI GIURIDICI...............................60 I POTERI AMMINISTRATIVI: I POTERI AUTORIZZATORI.....................................61 I POTERI CONCESSORI....................................................................................62 I POTERI ABLATORI.........................................................................................63 I POTERI SANZIONATORI.................................................................................64

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I POTERI DI ORDINANZA, I POTERI DI PROGRAMMAZIONE E DI PIANIFICAZIONE, I POTERI DI IMPOSIZIONE DEI VINCOLI, I POTERI DI CONTROLLO...................................................................................................65 I POTERI STRUMENTALI E I POTERI DICHIARATIVI. LE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE..................................................................................................65 I POTERI RELATIVI AD ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI..................................67 CENNI AD ALCUNE TRA LE PIÙ RILEVANTI VICENDE GIURIDICHE IL CUI STUDIO INTERESSA IL DIRITTO AMMINISTRATIVO: IL DECORSO DEL TEMPO E LA RINUNCIA........................................................................................................67 SEGUE: FATTI, ATTI E NEGOZI COSTITUTIVI DI OBBLIGHI. RINVIO...................68 L’ESERCIZIO DEL POTERE: NORME DI AZIONE, DISCREZIONALITÀ E MERITO.68 NORME DI RELAZIONE E NORME DI AZIONE SUI PROBLEMI DEL RIPARTORTO DI GIURISDIZIONE...........................................................................................69 LE NORME PRODOTTE DALLE FONTI COMUNITARIE........................................69 LE FONTI SOGGETTIVAMENTE AMMINISTRATIVE: CONSIDERAZIONI GENERALI .......................................................................................................................70 I REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI...................................................................70 ALTRE FONTI SECONDARIE: STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI. I TESTI UNICI....................................................................................................71

CAPITOLO 6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO...........................................73 INTRODUZIONE..............................................................................................73 CENNI SULLA DISCIPLINA COMUNITARIA........................................................73 L’ESPERIENZA ITALIANA: LA LEGGE 241/1990 E IL SUO AMBITO DI APPLICAZIONE................................................................................................73 I PRINCIPI ENUNCIATI DALLA LEGGE 241/1990...............................................74 LE FASI DEL PROCEDIMENTO..........................................................................75 RAPPORTI TRA PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI.............................................76 L’INIZIATIVA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO......................................76 IL DOVERE DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO.............................................77 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO.........................................................78 LA COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO.................................79 L’ISTRUTTORIA PROCEDIMENTALE.................................................................80 L’OGGETTO DELL’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA.......................................................81 LE MODALITÀ DI ACQUISIZIONE DEGLI INTERESSI; CONFERENZA DI SERVIZI C.D. “ISTRUTTORIA”........................................................................................81 LA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE..........................................................82 ASPETTI STRUTTURALI E FUNZIONI DELLA PARTECIPAZIONE..........................82 IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI...............................83 PROCEDIMENTO, ATTI DICHIARATIVI E VALUTAZIONI......................................85 LE ATTIVITÀ ISTRUTTORIE DIRETTE ALL’ACCERTAMENTO DEI FATTI...............86 LA FASE CONSULTIVA......................................................................................88 LA FASE DECISORIA: RINVIO...........................................................................89 LA FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA...........................................................89 LA SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE........................................................91

CAPITOLO 7 - LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: IL PROVVEDIMENTO E GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI...........................................93

GLI ATTI DETERMINATIVI DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO, L’ATTO COMPLESSO, IL CONCERTO E L’INTESA..........................................................93 LA CONFERENZA DI SERVIZI C.D. “DECISORIA”..............................................93 SILENZIO-INADEMPIMENTO, SILENZIO-RIGETTO, SILENZIO SIGNIFICATIVO E SILENZIO DEVOLUTIVO...................................................................................94

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LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ (D.I.A.)........................................................95 L’ATTO AMMINISTRATIVO E IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: OSSERVAZIONI GENERALI...............................................................................96 PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E INCISIONE DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE...................................................................................................97 UNILATERALITÀ, TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEL POTERE.................................97 GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO E LE CLAUSOLE ACCESSORIE...................................................................................................98 DIFFORMITÀ DEL PROVVEDIMENTO DAL PARADIGMA NORMATIVO: NULLITÀ E ILLICEITÀ.........................................................................................................99 SEGUE: L’ILLEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO...............100 I VIZI DI LEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO....................101 LA MOTIVAZIONE DI PROVVEDIMENTI ED ATTI AMMINISTRATIVI...................102 I VIZI DI MERITO E L’IRREGOLARITÀ DEL PROVVEDIMENTO.........................102 PROCEDIMENTI DI RIESAME DELL’ATTO ILLEGITTIMO: CONVALIDA, CONFERMA, ANNULLAMENTO, RIFORMA......................................................103 CONVERSIONE, INOPPUGNABILITÀ, ACQUIESCENZA, RATIFICA E RINNOVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO.........................................................104 L’EFICACIA DEL PROVEVDIMENTO AMMINISTRATIVO: LIMITI SPAZIALI E LIMITI TEMPORALI...................................................................................................105 I PROCEDIMENTI DI REVISIONE: PROROGA, REVOCA E RITIRO DEL PROVVEDIMENTO.........................................................................................106 ESECUTIVITÀ ED ESECUTORIETÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO. .106 GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI. OSSERVAZIONI GENERALI...........................106 GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI EX ART. 11 LEGGE 241/1990 .....................................................................................................................107 I CONTRATTI DI PROGRAMMA E GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI.........107 IN PARTICOLARE: GLI ACCORDI DI PROGRAMMA..........................................108

CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO COMUNE..........................................................................................................109

IL REGIME DELLE “OBBLIGAZIONI PUBBLICHE” TRA DIRITTO COMUNE E DEVIAZIONI PUBBLICISTICHE........................................................................109 I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.......................................109 LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA: LA DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL PROGETTO DI CONTRATTO..............109 LA SCELTA DEL CONTRAENTE E L’AGGIUDICAZIONE....................................110 APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN ECONOMIA...........111 STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO..................................................................................................112 VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA VALIDITÀ DEL CONTRATTO..................................................................................................112 CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E CONCESSIONI....113 CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI C.D. SETTORI ESCLUSI..........................................................................................114 GESTIONE D’AFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E PAGAMENTO DI INDEBITO......................................................................................................114 LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL’AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI AGENTI: L’ART. 28 COST. E LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE....................115 LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI IMPIEGATI CIVILI DELLO STATO (D.P.R. 3/1957).............................................................115 I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI......................116

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LA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE 117 LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILITÀ CONTABILE...117 OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI......................................................................119 ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE E RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE..............................................................................................121

CAPITOLO 9 - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA.......................................................122 DISCIPLINA COSTITUZIONALE.......................................................................122 GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: DEFINIZIONE...................................................122 LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE..................................................................122 L’EVOLUZIONE SUCCESSIVA ALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE .....................................................................................................................124 LA GIURISDIZIONE E I SUOI LIMITI: LA RIPARTIZIONE DELLA GIURISDIZIONE TRA GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO................................124 CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE, DI GIURISDIZIONE E VERIFICA DELLA GIURISDIZIONE.............................................................................................125 LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO...............................................125 IL GIUDICE ORDINARIO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: LA LEGGE 2248/1865....................................................................................................125 LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE DEROGHE AL DIRITTO PROCESSUALE COMUNE....................................126 IL GIUDICE AMMINISTRATIVO........................................................................127 PREMESSA....................................................................................................127 LA RIPARTIZIONE TRA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITÀ, GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E GIURISDIZIONE DI MERITO.............................128 IL PROCESSO AMMINISTRATIVO....................................................................130 LE FONTI E I PRINCIPI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO..............................130 LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO..................................................130 LE AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LE TIPOLOGIE DI PROCESSO....................................................................................................131 LE PIÙ RECENTI RIFORME IN TEMA DI PROCESSO AMMINISTRATIVO............133 L’INTRODUZIONE DEL GIUDIZIO: IL RICORSO...............................................133 IL TERMINE PER RICORRERE E LA NOTIFICAZIONE DEL RICORSO................134 LA COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO................................................135 IL RICORSO INCIDENTALE, LA DOMANDA DI FISSAZIONE DI UDIENZA E L’ISCRIZIONE A RUOLO DELLA CAUSA..........................................................135 I PRINCIPI E LA DISCIPLINA DELL’ISTRUZIONE PROBATORIA.........................136 LE MISURE CAUTELARI.................................................................................136 LE VICENDE E LE MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO PROCESSUALE................137 LA DISCUSSIONE E LA DECISIONE DEL RICORSO.........................................139 I MEZZI DI GRAVAME....................................................................................140 IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA..............142 IL CONTENZIOSO ELETTORALE.....................................................................143 I GIUDICI AMMINISTRATIVI SPECIALI.............................................................144 PREMESSA....................................................................................................144 LA CORTE DEI CONTI....................................................................................145 IL GIUDIZIO DI RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA.......................................145 IL GIUDIZIO DI CONTO..................................................................................146 IL GIUDIZIO PENSIONISTICO.........................................................................147 I MEZZI DI IMPUGNAZIONE CONTRO LE DECISIONI DELLA CORTE DEI CONTI .....................................................................................................................147

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LE GIURISDIZONI AMMINISTRATIVE SPECIALI: IL TRIBUNALE SUP. DELLE ACQUE PUBBLICHE.......................................................................................148 LE ALTRE GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE SPECIALI....................................148 I RICORSI AMMINISTRATIVI...........................................................................149 I RICORSI AMMINISTRATIVI (NOZIONI GENERALI)..........................................149 LA CLASSIFICAZIONE DEI RICORSI AMMINISTRATIVI.....................................150 IL RICORSO GERARCHICO, IL RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO, E IN OPPOSIZIONE...............................................................................................150 IL RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA..............151

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CAPITOLO 1 - L’AMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO

LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il termine “Amministrazione” indica in concreto la cura, la soddisfazione di pubblici interessi. Esso è riferibile ad un qualsiasi soggetto che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire. Questo appena riportato è il concetto di amministrazione-attività, ossia il concetto di amministrazione in senso oggettivo. Esso è strettamente collegato alla nozione di amministrazione in senso soggettivo in quanto è amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Ma una definizione esaustiva non può certo ricavarsi dalle scarne disposizioni della nostra Carta costituzionale, e neppure a livello di fonti primarie. Allo stato, la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 del d. lgs. 165/2001 che tuttavia non ricomprende gli enti pubblici economici. Più in particolare, tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e le scuole, di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN).

LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con altri soggetti dell’ordinamento. La nozione di diritto amministrativo è strettamente correlata ad un certo tipo di Stato. Negli Stati a regime amministrativo, l’attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico; si assiste, infatti, alla espansione dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione stessa. Così l’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato (si pensi ai contratti c.d. ad evidenza pubblica). Occorre domandarsi se la normazione concernente gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione possano essere attratti nel diritto amministrativo. La risposta è in linea di principio negativa: i principi che li regolano sono propri del diritto privato. Opposta conclusione va formulata per le norme che disciplinano l’attività amministrativa posta in essere in vista della stipulazione di siffatti contratti (c.d. “amministrazione pubblica del diritto privato”). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti. Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo rimasta assolutamente immutata la relativa fattispecie.

L’AMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO

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Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa posta dalle fonti comunitarie, in particolare da direttive e regolamenti, offre esempi sempre più rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa ad opera di tali fonti (diritto amministrativo comunitario). Va osservato che nelle ipotesi in cui siffatto diritto comunitario sia mediato dal diritto interno di recepimento (come accade in tema di direttive), è quest’ultimo che costituisce il parametro di legittimità dell’attività amministrativa: si tratta, dunque, di diritto amministrativo nazionale. Nei casi di regolamenti, nonché di norme del Trattato e di direttive self executing, che esplicano effetti immediati nell’ambito degli Stati, il diritto comunitario si applica invece direttamente alle amministrazioni nazionali senza interposizioni normative ulteriori, diventando dunque “diritto amministrativo”. Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è però soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria: esso disciplina atti di amministrazioni comunitarie che producono direttamente effetti nei confronti di soggetti dell’ordinamento italiano. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti della Unione europea impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi ad una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione. L’aumento dei compiti comunitari determina altresì la possibilità di un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, eroso dalla presenza dei soggetti comunitari. Il discorso dovrebbe ulteriormente essere frazionato in quanto, mentre le amministrazioni statali possono parzialmente controllare l’estensione dei poteri dell’Unione essendo rappresentate nell’ambito del Consiglio dei ministri, le amministrazioni locali sono quelle maggiormente “disarmate” nei confronti di tali evenienze. In questo senso un argine potrebbe derivare dall’applicazione del principio di sussidiarietà. Esso (che in linea di massima implica come normale l’azione del livello di governo inferiore e più vicino ai cittadini e prevede l’intervento del livello superiore di governo soltanto se l’azione del primo non consenta la cura degli interessi affidati) presenta in realtà due facce. Una garantista a favore del decentramento, e dei poteri locali, ai quali sono riservate le competenze salvo che essi non siano in grado di assicurare la realizzazione degli obiettivi che debbono perseguire. L’altra che viceversa può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qualvolta l’azione comunitaria si presenti la più efficace. Introdotto anche nel nostro ordinamento dalla l. 59/1997 nonché, da ultimo, dalla l. cost. n. 3/2001, questo principio è stato consacrato formalmente nel Trattato istitutivo della Comunità europea e costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione. La presenza dell’amministrazione comunitaria determina, infine, un mutamento del ruolo delle amministrazioni nazionali le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria. Ciò determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini; situazione che crea altresì dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale. È importante chiarire che cosa si debba intendere per esecuzione nel diritto comunitario.

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L’esecuzione di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali che a tale attività sono tenute in ossequio all’art. 10 del Trattato CE; anche l’attuazione di regolamenti e direttive spetta agli Stati membri che agiscono adottando atti legislativi e amministrativi. In realtà si deve distinguere tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri: va peraltro rilevato che il modello iniziale era quello di una Comunità che tendenzialmente non esegue, ma che “fa fare” agli Stati membri. Accanto a questo modello di azione, si è sviluppato quello della c.d. esecuzione in via diretta, caratterizzato da funzioni svolte direttamente dalla Comunità. Occorre ora individuare con maggior precisione che cosa si debba intendere, sotto il profilo soggettivo, per amministrazione comunitaria. Trattasi di un problema di non facile soluzione, giacché l’individuazione di un potere esecutivo si scontra con la difficoltà di separare nettamente i compiti del Consiglio da quelli della Commissione. Soltanto in linea di massima e in via tendenziale si può affermare che la funzione esecutiva è esercitata dalla Commissione, sulla base dell’art. 202 del Trattato CE, essendo distribuite le funzioni normative ed amministrative tra Consiglio e Commissione.

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CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. È attraverso un’analisi mossa necessariamente dalla Costituzione, le cui prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, che è possibile chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E ATTIVITÀ DI GESTIONE

Da quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può peraltro assurgere al rango di “modello” principale. Ai sensi dell’art. 98 Cost., l’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. Vi è poi il modello espresso dall’art. 5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico- amministrativo. Ancora diverso è lo schema presupposto dall’art. 97 Cost., il quale contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione, regolata dalla legge, al controllo politico del governo: un’amministrazione dunque indipendente dal governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. L’art. 97 Cost. pone contestualmente limiti anche al legislatore il quale può incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione. L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale ha consentito di rilevare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico ed amministrativo; il momento amministrativo non è quindi estraneo al governo. Per quanto poi attiene alla burocrazia, la Costituzione in nessuna prescrizione ne vuole la “sterilizzazione politica”, né viene ostacolata l’appartenenza dei funzionari pubblici a forze politiche antagoniste rispetto a quelle al potere. Sussiste però l’esigenza che l’amministrazione sia leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare: in qualche misura, l’amministrazione deve essere strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Ad una attenta analisi, l’attuale normativa sull’organizzazione pubblica pare non tanto orientata nel senso di realizzare un’improbabile netta separazione tra politica e amministrazione. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti quali: prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. Specifico riflesso del problematico rapporto che corre tra politica, amministrazione e diritto amministrativo è costituito dalla questione della distinzione tra atti

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amministrativi e atti politici: questi ultimi sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo. Quali esempi di atti politici che rivestono la forma amministrativa possono ricordarsi le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Ci sono poi gli atti di alta amministrazione (ad es. i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità , considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa e soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale. Sotto il punto di vista pratico, la distinzione tra atti di alta amministrazione e atti amministrativi in senso stretto è però importante perché gli uni e gli altri sono egualmente sottoposti al sindacato del giudice.

I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

LA RESPONSABILITÀ

Il principio di responsabilità è enunciato dall’art. 28 Cost.: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Il termine responsabilità è spesso utilizzato dalla normativa secondo un significato differente da quello che emerge dall’art. 28 Cost., ove il costituente si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. Si parla infatti sovente di “responsabile” per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo. In questa direzione può anche essere letta la legge sul procedimento amministrativo, la quale ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento: tale figura soddisfa piuttosto una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo.

IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ

Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge. Siffatta definizione configge però con la circostanza che non tutta l’attività amministrativa può essere considerata mera proiezione della legge, nel senso che spesso residua un potere di scelta in capo all’amministrazione. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità. In primo luogo, esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge). L’art. 4 disp. prel. cod. civ. stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”. Il principio di legalità può infatti anche richiedere qualcosa di più rispetto alla non contraddittorietà e, cioè, l’esigenza che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalità inteso nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul

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dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi, al di là del principio di legalità inteso come conformità formale esiste quello della conformità sostanziale. Con tale nozione si intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13, 23, 41, 51, 52). Sussistono tuttavia alcune importanti differenze tra principio di legalità e riserva di legge. Quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo: la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa. Il principio di legalità, invece, attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, dunque anche quella non normativa: il mancato rispetto del principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono più ampi della sola legge in senso formale: ciò consente tra l’altro di spiegare perché si parli in dottrina non solo di legalità ma altresì di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via).. In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si comprende perché il principio di legalità si risolva in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento, elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge ed il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ

L’art. 97 Cost. pone espressamente due principi relativi all’amministrazione: trattasi del principio di buon andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità. Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non semplicemente programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge; è stato così affermato l’applicabilità diretta dei due principi in esame tanto all’organizzazione quanto all’attività amministrativa. Per quanto concerne il concetto di imparzialità, si osserva che esso esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Imparzialità non significa dunque assenza di un orientamento dell’amministrazione. Sotto questo profilo, il precetto costituzionale si rivolge sia al legislatore sia all’amministrazione; in tal senso la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. Applicazioni specifiche del principio sono la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono al servizio esclusivo della Nazione e, dunque, non di interessi partigiani. Il principio di imparzialità impone inoltre il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici.

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L’azione dell’amministrazione potrebbe essere parziale anche se posta in essere da un’organizzazione imparziale, sicché il principio va altresì riferito all’attività. Con riferimento all’attività, il principio di imparzialità assume quindi un significato differente da quello che riveste in ordine all’organizzazione, ove vi è l’esigenza astratta che gli interessi siano considerati. Occorre individuare le regole la cui osservanza garantisce la scelta imparziale in presenza di una pluralità di interessi implicati. La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi.

IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

Il principio di buon andamento impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti: peraltro tale dovere non può andare al di là di ciò che alla diligenza di un amministratore di qualità media può essere richiesto. Il buon andamento va invece riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso: non al funzionario ma all’ente.

I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICITÀ, EFFICIENZA E TRASPARENZA

Accanto ai principi tradizionali di buon andamento e di imparzialità, l’azione amministrativa deve oggi attenersi ai criteri di economicità, efficacia, efficienza e trasparenza. Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di un’organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma”. Pertanto, efficienza ed efficacia non coincidono: un’amministrazione che possa utilizzare pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace, così come un’attività efficace (perché raggiunge gli obiettivi prefissi) non necessariamente è efficiente. Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività che all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza in senso ampio, possono essere ricondotti molteplici istituti tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento e, più in generale, le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni. Il principio del buon andamento, ed in particolare la tensione verso l’efficientismo che esso evoca, non è sempre facilmente compatibile con l’ottica della legalità. Il conflitto è destinato a proporsi con crescente intensità nell’attuale momento storico, caratterizzato dall’introduzione, a livello normativo, di istituti legati ai valori dell’efficienza e dell’efficacia. L’amministrazione non può comunque essere identificata con una organizzazione che deve essere responsabilizzata soltanto sui risultati: la presenza di interessi generali da curare e l’utilizzo di risorse pubbliche non lo consentono.

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I PRINCIPI DI AZIONABILITÀ DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI NEI CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. IL PROBLEMA DELLA RISERVA DI AMMINISTRAZIONE

L’art. 24 Cost. stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. La disciplina di cui all’art. 113 Cost. esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. La circostanza che si parli di atti della “pubblica amministrazione” spiega la sindacabilità anche degli atti regolamentari che non hanno i caratteri tradizionali degli atti amministrativi (puntualità e concretezza). Giova notare che, secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. L’adozione di tali leggi determina, però, l’impossibilità per il cittadino di ottenere la tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche davanti al giudice amministrativo ovvero al giudice ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia, come noto, non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. A questo proposito emerge il problema della riserva di amministrazione: ci si deve cioè chiedere se esista un ambito di attività riservato alla pubblica amministrazione. Di riserva dell’amministrazione potrebbe in primo luogo parlarsi nei confronti della funzione giurisdizionale: in questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei giudici, ordinari e amministrativi, costituito dal merito. In taluni casi, però, l’ordinamento dispone il superamento di tale riserva, prevedendo che il giudice amministrativo abbia giurisdizione di merito, la quale consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative. Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 Cost., che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale (così escludendo che in tale ambito possa intervenire la legge statale) e la potestà regolamentare di comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI PUBBLICI

Dall’esame dell’art. 97 Cost. già emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esistenza di un soggetto “parte” il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

I PRINCIPI DI SUSSIDIARIETÀ, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA

Un ulteriore principio dell’ordinamento dettato con riferimento all’allocazione delle funzioni amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di

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attribuzione di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nelle ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Esso è stato dapprima previsto a livello comunitario, anche se in passato vi era chi sosteneva che l’art. 5 Cost., pur non nominandolo, lo sottendesse, sicché sarebbe dovuta risultare esclusa ogni indebita intromissione da parte di un potere pubblico superiore all’interno di ogni capacità riconosciuta ai vari soggetti. Invero, l’articolo ora citato riguarda il decentramento, figura che è riferibile in generale a tutti i poteri decisori e che implica la necessità che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere varie forme: il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro: in realtà, nel nostro ordinamento per molto tempo gli organi locali dello stato continuano ad essere legati a quelli centrali da rapporti di subordinazione, il che frustra l’esigenza di avvicinare il momento della decisione agli interessi locali ed ai cittadini. Di conseguenza, parte della dottrina ritiene che in molti casi la presenza di organi statali realizzi, o abbia realizzato, al più, un fenomeno di deconcentrazione. Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di altri enti. Il principio di sussidiarietà gioca un ruolo fondamentale soprattutto nel quadro dei rapporti regione-enti locali: esso è infatti annoverato dall’art. 4 della l. n. 59/1997 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale. Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società). L’art. 3 della stessa legge, in particolare, prevede la possibilità che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”: il cittadino, da mero amministrato, viene dunque considerato come promotore della vita politico-amministrativa. La l. cost. 3/2001 ha costituzionalizzato il principio di sussidiarietà nelle sue accezioni verticale ed orizzontale all’art. 118, assieme ai principi di differenziazione e adeguatezza.

PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIETÀ, DEMOCRAZIA

All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza (art. 3 Cost.) e di solidarietà (art. 2 Cost.). Pure altri principi, comunque, possono ad essa venire estesi. L’art. 52 Cost. stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile al,l’amministrazione nel suo complesso: di conseguenza, democratica deve essere anche l’azione amministrativa la quale, a sua volta, deve concorrere alla realizzazione di una società più democratica, rimuovendo ad esempio gli ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini. Il principio democratico, nel suo significato più ampio, indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze.

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L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME “POTERE DELLO STATO”

Il principio tradizionale della separazione dei poteri (Montesquieu) postulava che le tre funzioni, legislativa, esecutiva e giudiziaria, fossero distribuite tra poteri distinti. Si deve notare come la situazione attuale sia profondamente mutata rispetto all’epoca in cui venne elaborato il principio. In primo luogo sono stati riconosciuti altri poteri accanto ai tre tradizionali. In secondo luogo, mentre la funzione giurisdizionale è soltanto statale, quella amministrativa e quella legislativa sono distribuite tra altri soggetti. Tra i vari poteri pubblici dell’ordinamento possono sorgere conflitti, nel senso che può venire in discussione la spettanza di una o più potestà a uno o più di tali soggetti. Il conflitto si dice “positivo” nell’ipotesi in cui autorità diverse affermino la titolarità della medesima potestà; “negativo” se l’autorità invitata a esercitare una potestà neghi di esserne titolare; “reale” quando la situazione di conflitto è potenziale, ossia non si è ancora verificata, ma sussiste la possibilità che ciò accada, ad esempio in presenza della pronuncia di una sola autorità. In verità, la possibilità di conflitti si profila non soltanto nell’ipotesi di contestazioni tra soggetti distinti dell’ordinamento ed aventi una sfera di competenza costituzionalmente riservata – in tal caso si parla di conflitti di attribuzione – ma anche in altri casi. I conflitti possono sorgere, infatti, tra organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali e si parlerà di conflitti di “giurisdizione” (ossia quando è dubbio se una data controversia debba essere decisa dal giudice amministrativo o da quello ordinario); oppure tra organi appartenenti allo stesso potere inteso come complesso organizzatorio e si parlerà allora di conflitti di “competenza” (che possono essere “amministrativi” quando il conflitto sorge tra più organi della stessa amministrazione, o “giurisdizionali” quando il conflitto sorge tra più giudici dello stesso ordine e grado). La Costituzione si occupa soltanto dei conflitti di attribuzione, affidando alla Corte costituzionale il compito di risolverli (art. 134 Cost.).

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CAPITOLO 3 - L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI

I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI PUBBLICI

Ciascun ordinamento si preoccupa di individuare i soggetti che ne fanno parte. I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Accanto all’amministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici. A sua volta, l’amministrazione statale (e il discorso vale anche per quella regionale e locale) si articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questa distinti in quanto provvisti di propria personalità.

IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELL’ENTE PUBBLICO

L’art. 97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui “i pubblici uffici sono organizzazioni secondo disposizioni di legge”. Oggi molti enti (consorzi, aziende speciali e così via) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti pubblici con determinazioni amministrative “sulla base di legge” e non “per legge”: pertanto, si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dell’ente. La complessa questione dell’individuazione degli enti pubblici, assai dibattuta in dottrina, è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici “esteriori”, nessuno dei quali è di per sé ritenuto sufficiente, ma che invece sono considerati idonei ove considerati nel loro complesso. Tra questi indici di pubblicità si ricordano: la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; l’esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; l’attribuzione di poteri autoritativi.

LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA PUBBLICITÀ

Gli indici esteriori rilevatori della pubblicità, però, non sembrano idonei a consentire l’individuazione dell’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica. Tale elemento va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente. L’interesse è pubblico in quanto la legge, accertato che esso ha una dimensione collettiva, l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della “pubblicità” di quella persona giuridica. È pur vero che molti soggetti privati perseguono anche finalità che potremmo considerare collettive. In queste ipotesi, tuttavia, manca quel giudizio sulla rilevanza

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dell’interesse che comporta la sua imputazione da parte dell’ordinamento all’ente, da cui consegue la doverosità del suo perseguimento. Ciò determina il fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di “ritirarsi” e cioè dimettere l’attività. Si noti peraltro che l’indisponibilità della propria esistenza è soltanto una conseguenza, per quanto assai rilevante, della doverosità del perseguimento dell’interesse pubblico. Spesso non è semplice individuare l’imputazione legislativa cui si è fatto cenno: si ritiene che possano soccorrere alcuni elementi rivelatori, tra i quali è particolarmente importante l’utilizzo di denaro pubblico da parte dell’ente. Talora l’ordinamento considera di pubblico interesse la presenza necessaria di un soggetto sul mercato, sicché il pubblico interesse è individuato nel fatto che tale soggetto svolga attività economiche. Vengono così istituiti gli enti pubblici economici a cui non vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di un ente come pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo:

a) soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. Al fine di comprendere il significato di questa potestà occorre muovere dall’esame del concetto di autonomia. La legge può attribuire agli enti l’autonomia finanziaria (possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome), quella organizzativa (possibilità di darsi un assetto organizzativo diverso rispetto a modelli generali), l’autonomia tributaria (possibilità di disporre di propri tributi) o quella contabile (potestà di derogare al normale procedimento previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate).

b) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela. L’ordinamento attribuisce cioè a tali enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.

c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa.

d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi alla pubblica amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.

e) L’attività che costituisce esercizio di poteri amministrativi è di regola retta da norme peculiari. Anche l’attività che gli enti svolgono utilizzando gli strumenti del diritto comune è disciplinata da regole specifiche volte in particolare ad assicurare che la scelta del contraente sia effettuata nel rispetto dei principi di imparzialità e di economicità.

f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.

g) Gli enti pubblici sono soggetti a particolare rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione o il comune, a seconda dei casi), la cui intensità varia in ragione dell’autonomia dell’ente.

IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Gli enti possono essere suddivisi in gruppi.

1. enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si verifica quindi il fenomeno della

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autoamministrazione. Questi enti sono caratterizzati dalla presenza di un’assemblea avente soprattutto compiti deliberanti;

2. enti a struttura rappresentativa, nei quali i “soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni”;

3. enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente: ciò presuppone la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dell’elemento patrimoniale spiega l’ampia gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti.

Le classificazioni più importanti sono peraltro indubbiamente quelle operate dal legislatore. La Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (“autonomie locali”) e, ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei conti, all’art. 100 Cost. quella degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali, o enti locali funzionali, per indicare quegli enti – università, camere di commercio, ecc. – ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali. Un’altra categoria di enti pubblici è costituita dagli enti pubblici economici e dagli enti statali non economici (c.d. parastatali). Un’ulteriore e importante categoria di enti è costituita dagli enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. L’ente è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera quindi tendenzialmente nell’interesse di tutto il gruppo. Ma soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettività. Quanto esposto consente anche di precisare quale sia la rilevanza del territorio per gli enti non territoriali: esso al più costituisce un criterio di delimitazione della loro sfera d’azione e di competenza, non un decisivo criterio di appartenenza per i soggetti. A conferma del carattere di atipicità degli enti pubblici, è molto frequente la tendenza ad introdurre regimi di diritto speciale: ad es., la legislazione più recente ha istituito una serie di enti pubblici denominati “agenzie”, direttamente disciplinate dalla legge istitutiva.

RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE

Al fine di indicare la posizione reciproca tra enti, la dottrina ha spesso utilizzato concetti quali la strumentalità e la dipendenza. Nella strumentalità strutturale e organizzativa di un ente nei confronti di un altro ente, stabilita dalla legge, il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni aspetti simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente “principale” disponga di una serie di poteri di ingerenza nei confronti dell’ente subordinato. Un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia: si tratta di enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato. La dipendenza e la strumentalità hanno dunque natura funzionale, anche se esse comportano l’assoggettamento dell’ente ad una serie di controlli e di condizionamenti dell’attività. Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altro ente pubblico. Ma il concreto contenuto di queste relazioni varia da caso a caso, dipendendo dal tipo di poteri che lo Stato (o l’ente territoriale in posizione di supremazia) può esercitare nei confronti dell’ente. Ricordiamo, in particolare, i poteri di vigilanza e di direzione.

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La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura di controlli di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Invero, il suo contenuto si estrinseca anche nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e delle delibere particolarmente importanti dell’ente vigilato, nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dell’ente. Ciò indica che tra vigilanza e potere di controllo vi è differenza, perché la vigilanza si esplica anche mediante attività di amministrazione attiva. La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinata, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti – le direttive – che determinano l’indirizzo dell’ente. Dalle relazioni stabili e continuative occorre tenere distinti i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti. Si tratta dell’avvalimento e della sostituzione. L’avvalimento non comporta trasferimenti di funzioni ed è caratterizzato dall’utilizzo da parte di un ente degli uffici di altro ente. Tali uffici svolgono attività di tipo ausiliario, ad esempio preparatoria ed esecutiva, che rimane imputata all’ente titolare della funzione, senza che si determini alcuna deroga all’ordine delle competenze, trattandosi di una vicenda di tecnica organizzativa. Con il termine sostituzione si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito), operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida. Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato direttamente da un organo dell’ente sostituto, ovvero da un commissario nominato dall’ente sostituto. L’art. 5 del d. lgs. 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattività delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali. Occorre ancora far cenno alla delega di funzioni amministrative, figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. Queste deleghe sono operate con legge: si tratta quindi di un atto di organizzazione dei pubblici uffici in attuazione dell’art. 97 Cost., comportante uno stabile trasferimento della titolarità dei poteri. La delega di funzioni dallo Stato alle regioni e dalle regioni agli enti locali ha subito un notevole impulso ad opera della l. 59/1997. la recente riforma di cui alla l. cost. 3/2001, sostituendo l’art. 118 Cost., ha costituzionalizzato l’istituto del “conferimento” di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. È ora necessario analizzare alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, che possono essere costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi. Esse non si sostituiscono tuttavia mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loro propri (Aci, Coni, Anci, ecc.). I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti. Essi agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall’ esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. I consorzi sono obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenza. Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono altresì essere ricordate le unioni di comuni di cui all’art. 32 del T.U. degli enti locali.

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LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO

L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista della tutela della concorrenza e dei mercati. L’amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza soprattutto sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante. Con riguardo alla prima prospettiva, i problemi principali sono l’individuazione della nozione di impresa pubblica e la disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici. La direttiva 80/273 della Commissione definisce le “imprese pubbliche” come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina. Con riguardo alla seconda prospettiva, la questione può essere così riassunta: l’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti, deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo. L’amministrazione costituisce quindi un soggetto economico potenzialmente assai pericoloso nei confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parità degli operatori interessati. Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virtù dell’imposizione di una serie di regole, quali la non discriminazione, l’indizione delle gare, la trasparenza delle operazioni concorsuali e così via, la cui finalità preminente pare volta a garantire l’interesse concorrenziale dei potenziali contraenti, laddove nell’ordinamento nazionale sembra dominare l’interesse che sia operata la scelta del migliore soggetto in vista della finalità pubblica da soddisfare. Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto pubblico. Si tratta di organismi:

 istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

 aventi personalità giuridica;  la cui attività è finalizzata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o

da altri organismi di diritto pubblico.

Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

Le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: l’art. 2458 c.c. prevede la possibilità per lo Stato (o altro ente pubblico) che abbia partecipazioni azionarie di nominare amministratori o sindaci, nonché di revocarli. In ordine alle società per azioni con partecipazione pubblica degli enti locali, oggi il T.U., come modificato dall’art. 35 della l. 448/2001, consente che i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale siano gestiti mediante affidamento diretto a “società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile”.

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L’art. 120 del T.U. enti locali, ammette che comuni e città metropolitane, anche con la partecipazione della provincia e della regione, possano costituire società per azioni “per progettare e realizzare interventi di trasformazione urbana”. Tali società sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto.

VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI

La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. In ordine all’estinzione degli enti pubblici, deve innanzitutto osservarsi che essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre l’integrale devoluzione al nuovo ente degli scopi pubblici dell’ente soppresso), normalmente disciplinata direttamente dalla legge. L’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge. Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni. Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private.

LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da una pluralità di ragioni. In particolare, quando tale vicenda comporti la trasformazione dell’ente in società per azioni, questa è in grado di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza d’azione maggiore. La privatizzazione, inoltre, è stata introdotta anche ai fini della riduzione dell’indebitamento finanziario. Più in generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale (mera trasformazione dell’ente in persona giuridica privata) comporta che il potere pubblico rinunzi ad essere imprenditore e, quindi, incide profondamente sul modello di intervento pubblico nell’economia. Le tappe fondamentali della privatizzazione possono essere riassunte nei termini seguenti. In primo luogo, l’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione c.d. “formale”) con capitale interamente posseduto dallo Stato; successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. “sostanziale”). Si possono avere tre possibili modalità di alienazione delle azioni: offerta pubblica di vendita, cessione delle azioni mediante trattative dirette con i potenziali acquirenti, ricorso ad entrambe le procedure.

I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Per realizzare i propri fini, l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali. Al riguardo è stato osservato che l’art. 97 Cost. può essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento: poiché l’attività di organizzazione è espressione di quella di indirizzo, si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo, il quale può così

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modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze spesso mutevoli che si trova a dover affrontare. L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale. Va però richiamata l’interpretazione che ammette l’applicabilità dei principi desumibili dall’art. 97 Cost. all’amministrazione nel suo complesso. Da ultimo, l’art. 117 prevede che comuni, province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. In questo caso, a differenza di quanto accade per lo Stato, vi è dunque un riconoscimento costituzionale della riserva di organizzazione. Accanto alle norme giuridiche di organizzazione debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici o costitutivi di consorzi. L’attività di organizzazione si svolge dunque su molteplici livelli: la legge, gli atti amministrativi di organizzazione e le concrete “determinazioni” assunte dalle singole amministrazioni nel rispetto delle leggi e degli atti organizzativi. Si aggiunga che alcuni profili attinenti in generale all’organizzazione (e più in particolare al rapporto di lavoro) sono rimessi anche alla contrattazione collettiva.

L’ORGANO

Problema essenziale delle organizzazioni è quello della riferibilità ad esse di situazioni giuridiche e di rapporti giuridici. Le prime elaborazioni teoriche attribuivano la personalità giuridica soltanto allo Stato, mentre in seguito si riconobbero altre soggettività. Atteso che le persone giuridiche costituiscono una creazione del diritto e, dunque, sono naturalmente incapaci di agire, si trattava di spiegare come invece esse potessero agire. Le principali soluzioni prospettabili erano due: ricorrere all’istituto della rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire, ovvero utilizzare la figura dell’organo. Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente. Di conseguenza, la capacità giuridica spetta all’ente, che è centro di imputazione di effetti e fattispecie, laddove sul piano naturalistico occorre pur sempre l’opera dell’uomo preposto all’organo. Pare allora corretto riferire la capacità di agire soltanto all’organo e ritenere l’ente mero centro di imputazione di effetti e di attività: più esattamente, la persona fisica consente tale imputazione in capo all’ente. L’organo è dunque uno strumento di imputazione e, cioè, l’elemento dell’ente che consente all’ente stesso di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici preordinati all’emanazione di atti aventi rilevanza esterna. Più in particolare, l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita dall’ordinamento. Per fare qualche esempio, il provvedimento adottato dal sindaco è provvedimento del comune; il bando emanato dal dirigente statale è atto statale. Posto che i poteri vengono attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica, e che esso si avvale di più organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolari, esercita una quota di quei poteri, detta competenza. La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio. Essa va tenuta distinta dall’attribuzione, espressione che sarà impiegata per indicare la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico. L’attribuzione è di norma collegata con la personalità giuridica dell’ente.

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L’IMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI

Molteplici sono le ipotesi nelle quali attività pubbliche vengono esercitate da soggetti privati: si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alla possibilità che concessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potestà spettante ai cittadini di procedere all’arresto in caso di flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, alla possibilità di affidare a terzi la riscossione dei tributi. Il privato può agire direttamente in base alla legge, ovvero in forza di un atto della pubblica amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure degli utenti che fruiscono della sua attività. L’attività si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico sostituito.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI

Circa gli organi, sono state prospettate varie distinzioni. Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i dirigenti, in particolare, adottano gli atti che “impegnano l’amministrazione verso l’esterno). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocessuale. Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro dell’attività dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività, di norma individuabile secondo un criterio geografico. Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente; gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere essi sono denominati “commissari”). Gli organi permanenti sono stabili; gli organi temporanei svolgono funzioni solo per un limitato periodo di tempo (si pensi alle commissioni di concorso). Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi. La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva (che ha la finalità di curare gli interessi pubblici), attività consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato). Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente. Tipico esempio di organo rappresentativo è il sindaco; organo non rappresentativo è invece il prefetto. Vi sono poi organi con legale rappresentanza, un particolare tipo di organo esterno che esprime la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio (ad es. il sindaco e il presidente della provincia). Da quanto detto emerge che la personalità giuridica spetta solo all’ente; alcuni organi, tuttavia, per espressa volontà di legge, sono anche dotati di personalità giuridica (e sono pertanto detti organi con personalità giuridica od organi-enti – si pensi all’ISTAT). Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica; negli organi collegiali si ha la con titolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme.

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Per capire il funzionamento degli organi collegiali, occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (di solito si tratta della metà più uno dei componenti). Il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata.

RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA,DIREZIONE, COORDINAMENTO

Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto, le quali hanno carattere di stabilità e riflettono la posizione reciproca di essi nell’ambito della organizzazione. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. Nella gerarchia in senso proprio non sussiste una vera e propria separazione di competenza tra organi interessati dalla relazione. Più precisamente l’organo subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza, e l’organo superiore ha una competenza comprensiva anche di quella del secondo. Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

 potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;

 potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato;

 potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato;

 potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;  poteri in capo all’organo superiore di avocazione e sostituzione.

Più controversa è la spettanza all’organo superiore del potere di delega, che si ritiene sussistente nei casi previsti dalla legge. Tipico della relazione gerarchica è, come detto, il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni e mansioni dell’inferiore gerarchico: se il dipendente ritenga l’ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma è poi obbligato ad eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto. Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi posti in posizione di disuguaglianza, sussiste una più o meno ampia sfera di autonomia in capo a quello subordinato. L’organo sovraordinata ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione, l’organo sovraordinata ha più in particolare il potere di indirizzo (con il quale vengono fissati gli obiettivi), il potere di emanare direttive e quello di controllare l’attività amministrativa in considerazione degli obiettivi da conseguire.

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Altri poteri, quali quello di avocazione o di sostituzione, possono di volta in volta essere attribuiti dalla legge. L’organo subordinato può disattendere le direttive motivando adeguatamente. Il diritto positivo mostra comunque che la inosservanza delle direttive configura la responsabilità dirigenziale, confermando l’efficacia vincolante delle stesse. Si è detto che presupposto della gerarchia è l’identità di competenza tra organi sottoordinati e organi sovraordinata. La moltiplicazione dei centri di potere ha però imposto la individuazione di strumenti più pregnanti di collegamento tra le varie attività. In dottrina si individua il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Gli strumenti che dovrebbero consentire il coordinamento non sempre sono inquadrabili nell’ambito di un rapporto di pariordinazione.

Segue: IL CONTROLLO

Un’ultima importante relazione interorganica è costituita dal controllo. Il controllo, che nel linguaggio comune indica un’attività di verifica, esame e revisione dell’operato altrui, costituisce nel diritto amministrativo un’autonoma funzione svolta da organi peculiari. In quanto relazione interorganica, il controllo consiste in un esame, da parte in genere di un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura. Il controllo può anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente: in tal senso, si distingue tra controlli interni ed esterni. Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio che costituisce la prima fase del controllo sono di vario tipo: repressive (annullamento dell’atto), impeditive (le quali ostano a che l’atto produca efficacia), sostitutive (controllo sostitutivo). Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel compimento di alcuni atti. In altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo. Nell’ambito dei controlli sugli atti, infine, si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti). Esempi di controlli preventivi sono quelli esercitati nei confronti degli atti delle regioni (da un organo statale) e degli enti locali (da un organo regionale). In una via di mezzo tra controlli preventivi e controlli successivi si collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente. Fatta questa premessa, analizziamo ora i principali controlli.

IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI

Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali del bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organo decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi sull’efficacia degli atti.

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Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei conti, attraverso il meccanismo della registrazione e dell’opposizione del visto. In sintesi, il quadro dei controlli spettanti a tale organo contempla:

 un controllo preventivo sugli atti;  un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri

richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo;

 un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i relativi atti di esecuzione;

 un controllo successivo sugli atti “di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed amministrazioni statali”;

 un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria;

 un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione autonomie (il controllo si conclude con un referto al Parlamento);

 un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria.

La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della l. 20/1994 e del t.u. della Corte dei conti. Ai sensi dell’art. 27 della l. 340/2000, l’atto trasmesso alla Corte diviene in ogni caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo, salvo che, nel predetto termine, la Corte abbia sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 81 Cost., ovvero abbia sollevato, in relazione all’atto, conflitto di attribuzione. L’esito del procedimento di controllo è comunicato dalla sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine dell’adunanza e le deliberazioni sono pubblicate entro trenta giorni dalla data dell’adunanza stessa. Il t.u. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con riserva, il quale consente all’atto di venire vistato e registrato. In particolare, a fronte della ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri può adottare una deliberazione con cui insiste nella richiesta della registrazione. La registrazione con riserva impegna la responsabilità politica dell’esecutivo: per questa ragione, ogni quindici giorni, la Corte dei conti trasmette al parlamento un elenco con tutti i provvedimenti registrati con riserva. Per quanto attiene all’esito negativo del controllo in via preventiva (ossia mancata registrazione che può avvenire nelle varie fasi sopra elencate), in precedenza si affermava trattarsi di un mero fatto, non formalizzato in alcun atto, impeditivo dell’efficacia del provvedimento, mentre oggi è da ritenere che il rifiuto debba essere esternato, atteso che, in caso contrario, il silenzio equivarrebbe ad assenso e, dunque, a controllo positivo. In ordine agli atti assoggettati al controllo successivo della Corte dei conti, si discute in dottrina e in giurisprudenza circa le conseguenze dell’esito negativo del controllo: secondo un orientamento si avrebbe un implicito annullamento dell’atto controllato; secondo un’altra tesi vi sarebbe l’obbligo per l’amministrazione di prendere atto della pronuncia di illegittimità e, dunque, non dare corso all’esecuzione dell’atto, ovvero di annullare l’atto stesso.

L’EVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI. I CONTROLLI INTERNI

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Il sistema italiano è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimità sui singoli atti che impedivano di cogliere e valutare nella sua complessità l’attività amministrativa, costituita dagli atti nel loro insieme. Una vera e propria svolta normativa è stata operata dal d. lgs. N. 289/1999 che stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nell’ambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni, articolati in controllo di regolarità amministrativa e contabile, controllo di gestione, valutazione della dirigenza e valutazione e controllo strategico. Vengono così introdotte quattro tipologie di attività che fanno capo al controllo interno. Il potenziamento dei controlli interni corrisponde alla riduzione o eliminazione di quelli esterni. Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è volto a garantire la legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa e deve rispettare, in quanto applicabili, i principi generali della revisione aziendale asseverati dagli ordini e collegi professionali operanti nel settore. Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a “verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati. La terza tipologia di controllo interno è costituita dalla valutazione della dirigenza: essa è svolta da strutture e soggetti – comunque diversi da quelli cui è demandato il controllo di gestione – che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata. I risultati dell’attività di gestione costituiscono oggetto sia della responsabilità dirigenziale, sia della valutazione della dirigenza, anche se si deve rimarcare come la responsabilità dirigenziale sorga pure nell’ipotesi di inosservanza di direttive generali. La quarta tipologia di controllo interno è costituita dalla valutazione e controllo strategico, mirante a valutare “l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti. Mediante questa attività di valutazione si tende a verificare l’effettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico”. Rispetto agli altri controlli, quelli interni si differenziano per alcuni caratteri specifici.

1. hanno ad oggetto l’intera attività e non soltanto singoli atti. Anzi, possono riguardare anche elementi quali le prestazioni dei dirigenti e l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione degli strumenti di determinazione dell’indirizzo politico;

2. si svolgono sulla base di parametri anche e soprattutto diversi dalla legittimità; 3. non hanno efficacia automaticamente paralizzante dell’attività stessa; 4. detti controlli sono di norma successivi o concomitanti rispetto al “farsi del

potere”.

RAPPORTI TRA ORGANI E UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI UN ALTRO ENTE

Dalle relazioni interorganiche devono essere tenuti distinti i rapporti che, di volta in volta, possono correre tra organi diversi, rapporti in cui è assente il carattere di stabilità che connota le sole relazioni. Taluni di questi rapporti comportano una modificazione dell’ordine delle competenze. In questo ambito debbono essere ricordati l’avocazione, la sostituzione e la delegazione.

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Nella avocazione un organo esercita i compiti, spettante ad altro organo in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dall’inadempimento dell’organo istituzionalmente competente. La sostituzione ha invece come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. L’organo sostituto è di norma un commissario. La sostituzione attiene all’attività di controllo sugli atti e non già sugli organi i quali, non essendo sostituiti, possono continuare a svolgere la propria attività, fatta eccezione per quella relativa all’adozione dell’atto che essi avevano l’obbligo di emanare. Dalla sostituzione nell’emanazione di atti di competenza di un altro organo, deve essere distinta la sostituzione di organi dell’ente, fenomeno definito come gestione sostitutiva coattiva e caratterizzato dallo scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e dalla nomina di altri soggetti (spesso denominati commissari), quali organi straordinari che gestiscano l’ente per un periodo limitato di tempo. La delegazione è la figura in forza della quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente unilateralmente, mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza. La delegazione richiede una espressa previsione legislativa. La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri di direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione (che in realtà è revoca della delega). L’organo delegatario è investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e nell’interesse del delegante, sicché la responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso. Dalla delegazione ora esaminata va distinta la delega di firma, che non comporta alcun spostamento di competenza: quest’ultima spetta infatti sempre all’organo delegante, mentre il delegato ha soltanto il compito di sottoscrivere l’atto; l’atto sarà dunque imputabile al delegante, così come in capo ad esso sorge l’eventuale responsabilità nei confronti dei terzi. L’organo di una persona giuridica può anche essere organo di altra persona giuridica: ad esempio, il sindaco, organo del comune, in qualità di ufficiale del governo è pure organo dello Stato e, dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo Stato dell’attività da esso posta in essere. Vero è, comunque, che lo Stato si giova dell’apparato organizzatorio comunale allorché il sindaco operi in qualità di ufficiale di governo, alla stessa stregua di quanto accade nelle ipotesi in cui un ente si “avvalga” dell’ufficio di un altro ente, il quale svolge soltanto funzioni tecniche ed ausiliari e senza che si verifichino spostamenti di competenza e di responsabilità.

GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVIZIO

L’organizzazione pubblica non si esaurisce negli enti e negli organi finora esaminati. All’interno dei primi e accanto ai secondi esistono infatti gli uffici, nuclei elementari dell’organizzazione. Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature e così via) e personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito che, in coordinamento con quello degli altri uffici, concorre al raggiungimento di un certo obiettivo. All’interno dell’ufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto il quale, se in situazione di primarietà, è il titolare; l’ufficio il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenze nell’ipotesi di mancanza di titolarità.

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Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere di agire (dovere di ufficio) prestando una particolare attività. Il dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei cittadini. I soggetti legati da un rapporto di sevizio all’amministrazione sono di norma dipendenti. Ricorre in questi casi il “rapporto di servizio di impiego”. Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o pubblico impiegato: nel primo caso tale contenuto è ridotto, in quanto a fronte del diritto all’ufficio, vi è il diritto ad un trattamento economico a titolo di indennità, ma non vi è il diritto alla carriera; nella seconda ipotesi, esso è più articolato e deriva dalle norme di legge e da quelle contrattuali. Il rapporto di servizio lega all’ente tutti i soggetti-persone fisiche che fanno parte dell’organizzazione e si distingue dunque nettamente dal rapporto organico, perché quest’ultimo corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini dell’imputazione delle fattispecie. I titolari degli uffici devono comunque essere “investiti” della titolarità dell’organo o dell’ufficio con un atto specifico. Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cioè, in assenza di atto di investitura. In particolare, allorché le funzioni esercitate “di fatto” siano essenziali e indifferibili, si ritiene che il meccanismo di imputazione proprio dell’organo possa ugualmente funzionare pur in assenza di un atto di investitura. In queste ipotesi anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo viene definito funzionario di fatto. Una volta instaurato, il rapporto di servizio a titolo professionale è caratterizzato da vicende e può anche estinguersi (fisiologicamente per scadenza del termine): tali vicende sono disciplinate dalla normativa che ha ad oggetto il rapporto di dipendenza presso le pubbliche amministrazioni e dalla contrattazione collettiva. Per quanto riguarda il rapporto organico, in caso di estinzione del rapporto di servizio occorre procedere alla investitura di un nuovo titolare. In ordine agli uffici a titolarità onoraria, in passato si riteneva che, al fine di assicurare la continuità dell’esercizio della funzione amministrativa, i titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche quando fosse scaduto il periodo della loro investitura. La figura in esame, denominata prorogatio, va tenuta distinta da quella della proroga degli organi, che consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto. A seguito di una sentenza della Corte costituzionale, oggi è stato sancito in linea generale il divieto di prorogatio.

LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE PP.AA.

Le persone fisiche legate alle amministrazioni pubbliche da rapporto di servizio professionale sono assoggettate ad un regime che presenta alcune note distintive rispetto alla disciplina privatistico del rapporto di lavoro: la distanza tra i due modelli è stata nei tempi recenti notevolmente diminuita, mentre in passato il pubblico impiego presentava i caratteri di vero e proprio ordinamento speciale. I principi della c.d. “privatizzazione” del rapporto di pubblico impiego possono così sintetizzarsi:

a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel d. lgs. 165/2001 e dalla contrattazione sia sul piano individuale che collettivo;

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b) la legge comunque prevede limiti all’autonomia contrattuale individuale o collettiva (si pensi alla disciplina legale, non derogabile mediante contrattazione, della parità di trattamento e dell’attribuzione delle mansioni;

c) restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro, e quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilità, le responsabilità;

d) le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, devono essere “consultate” o informate senza che sia richiesto il loro consenso;

e) la contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale o integrativa). Nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da un’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (Aran: essa ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è soggetta al potere di indirizzo esercitato dalle pubbliche amministrazioni), della cui assistenza, comunque, le pubbliche amministrazioni possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa;

f) Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti, con l’eccezione di quelle dei dipendenti sottratti alla privatizzazione e le controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione;

g) I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa, penale e contabile; la responsabilità disciplinare prevede la definizione ad opera dei contratti collettivi della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni; ove non siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali, l’interessato può impugnare la sanzione inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione entro novanta giorni.

h) Il reclutamento del personale (non dirigenziale) avviene tramite procedure selettive che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno;

i) Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai dirigenti).

LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI

Ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati. L’accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non economici avviene mediante concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto, mentre nel passato, per i dirigenti della qualifica più elevata, in quanto non soggetti alla privatizzazione, si basava su un atto amministrativo unilaterale (che è rimasto per i dirigenti non privatizzati). Per il conferimento dell’incarico (che è rinnovabile) si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali del dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli obiettivi fissati. La definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico è contenuta nel provvedimento di conferimento dello stesso, mentre la definizione del trattamento economico spetta al contratto individuale che accese al provvedimento medesimo. Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali: allorché ad essi non sia affidata tale titolarità, i dirigenti svolgono funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento.

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Propria dei dirigenti è poi la responsabilità dirigenziale: essa sorge allorché non siano stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente. Tale responsabilità, che rivela la inidoneità dell’incarico, si collega all’attività complessiva dell’ufficio cui egli è preposto. La sanzione è l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico. La responsabilità riguarda essenzialmente il mancato raggiungimento degli obiettivi, per la valutazione dei quali è essenziale il controllo di gestione. Il raggiungimento degli obiettivi rileva anche ai fini del trattamento economico. All’interno dell’organizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni, ci si può domandare se sia possibile la relazione gerarchica o quella di direzione. Sappiamo che l’organo politico “superiore” fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive generali, si astiene dall’ingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali. Il dirigente preposto agli uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione, la quale avviene in modo autonomo e disponendo di poteri di sovraordinazione nei confronti dei dirigenti (i quali a loro volta hanno poteri analoghi, anzi rafforzati, nei confronti degli uffici da essi dipendenti), l’organo politico risponde, invece, in via immediata o mediata, all’elettorato. La ricostruzione di questa relazione in termini di direzione, tuttavia, non convince pienamente. Alla luce di una rigida distinzione tra le competenze degli organi di governo e quelle dirigenziali, deve ritenersi che il criterio della competenza escluda la possibilità di applicare una relazione di sovraordinazione-sottoordinazione, mentre è preferibile parlare di sfere di competenza separate e differenti. Pare assai significativo al riguardo che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia, sostituirsi al dirigente, ma debba procedere alla nomina di un commissario ad acta: la separazione è talmente rigida che non tollera una diretta ingerenza del politico nell’attività del dirigente mediante il tipico potere che, appunto, comporta una alterazione dell’ordine legale delle competenze. Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi, la responsabilità non si estende però ai titolari di organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l’esecuzione. Tale norma precisa i limiti della responsabilità ministeriale sancita dall’art. 95 Cost., nell’ipotesi di responsabilità amministrativa. I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono gli obiettivi e attribuiscono le risorse, “dirigono, coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti”, anche “con potere sostitutivo in caso di inerzia” e “decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti”. Parrebbe dunque trattarsi di relazione gerarchica: tuttavia, la mancanza del potere di impartire ordini e la predefinizione delle competenze dei dirigenti paiono far emergere una versione più attenuata della gerarchia intesa in senso proprio: sussiste infatti una sfera di autonomia non comprimibile – se non in caso di inerzia – in capo ai dirigenti.

I SOGGETTI DI DIRITTO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI ORDINAMENTI AUTONOMI

Un ruolo importante rivestono i soggetti di diritto costituiti dalle organizzazioni sociali. Molte di queste formazioni sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalità etiche, religiose, ideali e che perseguono interessi,non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura soggetti pubblici. Da questo punto di vista, si pongono le questioni dell’eventuale ruolo pubblicistico che a tali organizzazioni potrebbe essere attribuito, dell’eventuale conferimento di poteri peculiari, nonché dei limiti entro i quali lo Stato può ingerirsi nella loro struttura ed attività.

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Rientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunità terapeutiche, le istituzioni pro-loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport, dell’istituzione, della beneficenza, della protezione civile, dell’assistenza, del servizio civile. Più in generale, lo spazio di queste organizzazioni pare comunque destinato ad aumentare nei limiti in cui il “pubblico” si ritiri dalla vita sociale, anche a seguito della costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale. La normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalità di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole. In merito alle ONLUS, tali organizzazioni sono definite come le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica, i cui statuti o atto costitutivi, redatti nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o registrata, contengano espressamente una serie di indicazioni tra le quali ricordiamo: lo svolgimento di attività in particolari settori; l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale; il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell’organizzazione; l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per la realizzazione delle attività istituzionali e di quelle ad esse direttamente connesse. Altre formazioni danno luogo ad organizzazioni i cui rapporti con l’ordinamento statale sono assai più complessi, tali da configurarli come veri e propri ordinamenti autonomi. Per quanto riguarda le confessioni religiose, l’art. 8 Cost. stabilisce che quelle diverse da quella cattolica (la Chiesa cattolica è considerata ordine sovrano e indipendente) possono organizzarsi secondo i propri statuti in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. L’ordinamento sportivo, in via di principio, non è invece considerato al riparo dell’ingerenza delle disciplina statale, perché privo di garanzia costituzionale. Tuttavia, la legge riconosce alle federazioni sportive l’”autonomia tecnica, organizzativa e di gestione”, nel rispetto delle disposizioni che tutelano la libertà di associazione. Il problema che però maggiormente interessa il diritto amministrativo è quello della qualificazione come pubblici di alcuni soggetti che contestualmente sono soggetti degli ordinamenti separati. Il CONI (Comitato olimpico nazionale italiano), ente dell’ordinamento sportivo, ad esempio, secondo il diritto italiano, un ente pubblico. L’”intrusione” pubblicistica ha dato luogo a delicati problemi con riferimento agli ordinamenti che godono di tutela costituzionale.

I MEZZI. IN PARTICOLARE I BENI PUBBLICI. NOZIONE E CLASSIFICAZIONE CODICISTICA

Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo risorse umane, ma anche mezzi materiali: mezzi finanziari e beni. Tra i beni che appartengono agli enti pubblici, rivestono una particolare importanza i c.d. “beni pubblici” i quali sono assoggettati ad una normativa differente rispetto a quella che si applica agli altri beni per ciò che riguarda i profili dell’uso, della circolazione e della tutela. Tali profili ne giustificano la considerazione unitaria. Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere generale sulla proprietà privata, fatte salve alcune disposizioni in tema di contabilità pubblica. Questi ultimi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio disponibile degli enti pubblici (patrimonio mobiliare e patrimonio fondiario ed edilizio: essi sono il linea di massima destinati a produrre un reddito secondo le regole dell’economia privata), così detto per distinguerlo dal patrimonio indisponibile: quest’ultimo va ricondotto ai beni pubblici.

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Il complesso dei “beni pubblici” appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di proprietà pubblica. La circostanza che si tratti di proprietà spiega l’appartenenza dei frutti all’ente titolare del bene ed il fatto che la cosa, una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella proprietà dell’ente. È questo il principio della elasticità della proprietà. Al fine di comprendere l’essenza della proprietà pubblica occorre osservare che l’ordinamento valuta necessario che alcuni beni appartengano agli enti pubblici perché dotati della idoneità a soddisfare gli interessi imputati a quegli enti. Da questo punto di vista la proprietà pubblica è dunque l’esempio più pregnante di proprietà-funzione. La titolarità della proprietà dei beni pubblici appartenenti agli enti pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge. Così alcuni beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di taluni beni del demanio naturale (marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), nonché di altri beni quali i beni di interesse artistico, storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili e così via. Ma siffatta titolarità può derivare anche da:

a) fatti acquisitivi: acquisto della proprietà di beni mediante l’occupazione, l’invenzione, l’accessione, la specificazione, l’unione, l’usucapione, la successione regolata dall’art. 586 c.c. (“in mancanza di altri successibili, l’eredità è devoluta allo Stato”);

b) atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti giudiziari di esecuzione);

c) fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennità di guerra, successione ad altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno (successione tra enti).

IL REGIME DEI BENI DEMANIALI

I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali necessari e i beni demaniali accidentali. I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta dal demanio marittimo (il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagu8ne, le rade, le foci dei fiumi), dal demanio idrico (fiumi, torrenti, laghi ed altre acque pubbliche, i ghiacciai. La loro gestione è affidata alle regioni e agli enti locali competenti per territorio, realizzandosi così la scissione tra titolarità e gestione del bene – d. lgs. 112/1998) e dal demanio militare (opere destinate alla difesa nazionale nonché le opere – porti, aeroporti, strade, ferrovie, stazioni radio, ecc. – destinate al servizio delle comunicazioni militari. L’ordinamento tiene distinti questi beni da altri beni (caserme, armamenti, navi e aeromobili) che, pur essendo preordinati alla medesima finalità difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile. Accanto ai beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del demanio accidentale, composto da strade, autostrade, aerodromi, acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche, archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio. Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali (strade private gravate da servitù di pubblico transito) e le strade militari di uso pubblico – facenti parte del demanio militare – sulle quali le autorità militari consentono il pubblico transito. I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora appartengano ad un ente pubblico territoriale. Ulteriore differenza rispetto ai beni del

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demanio necessario deriva dal fatto che essi non sono costituiti esclusivamente da beni immobili, potendo consistere anche in universalità di mobili. I beni demaniali, facciano essi parte del demanio necessario ovvero di quello accidentale, sono dunque caratterizzati, dal punto di vista soggettivo, dall’appartenenza a enti territoriali: ciò in quanto essi sono direttamente preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali. Oltre alla distinzione tra demanio statale, demanio regionale, demanio provinciale e comunale, occorre distinguere i beni demaniali naturali (i quali sono tali per natura, indipendentemente dall’opera dell’uomo: ad esempio, il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale, costruiti appunto dall’uomo (come le strade e gli acquedotti). Infine, alcuni beni sono riservati necessariamente allo Stato o alla regione. In ogni caso, tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall’art. 823 c.c.: essi “sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano”. A causa della sancita in commerciabilità dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazione. Va inoltre esclusa in modo assoluto la trasferibilità dei beni del demanio necessario, i quali sono, come si è detto, beni “riservati” e non possono che appartenere allo Stato o alle regioni. Per gli altri beni del demanio è invece ipotizzabile il loro passaggio a diverso ente territoriale, sempreché si tratti di beni che non siano legati in modo indissolubile al territorio dell’ente proprietario e purché permanga la loro distinzione pubblica. Altra regola è quella contenuta nell’art. 823 c.c.: “spetta all’amministrazione la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico”. L’amministrazione dispone anche di poteri di autotutela: ciò significa che, anziché utilizzare gli ordinari rimedi giurisdizionali che l’ordinamento prevede a tutela della proprietà, essa può direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale. I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano la demanialità per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge. I beni “artificiali” diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla legge e, cioè, nel momento in cui l’opera sia realizzata, purché siano di proprietà dell’ente territoriale. Per alcuni di essi, come le strade, occorre altresì la destinazione pubblica e il bene è pubblico soltanto se – e fino al momento in cui – esiste tale destinazione. La cessazione della qualità di bene demaniale, a seconda dei casi, deriva oltre che dalla destinazione del bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione della destinazione. Vi può poi essere l’intervento legislativo che “sdemanializza” alcuni beni (come le strade ferrate). La cessazione dei requisiti di bene demaniale è spesso attestata da uno specifico atto amministrativo. Nell’ipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalità dichiarative: il bene non è più pubblico perché ha perduto i caratteri di bene pubblico e non già perché l’amministrazione ha modificato il suo regime con un atto amministrativo.

IL REGIME GIURIDICO DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBLE

I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dagli artt. 826 e 830 c.c. Dispone l’art. 826: “fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste, le miniere, le cave e torbiere, quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra”. “Fanno parte del patrimonio

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indisponibile dello Stato o, rispettivamente delle pr5ovince e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a pubblico servizio”. Ai sensi dell’art. 830 c.c. i beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili. I beni in esame presentano caratteri assai differenti tra di loro. Alcuni sono riservati ad enti pubblici, sicché nessun altro soggetto dell’ordinamento è legittimato ad acquistarli: si pensi alle miniere, alle acque minerali e termali e alle cave e torbiere sottratte al proprietario. Altri beni sono patrimoniali indisponibili per il solo fatto di appartenere ad un ente pubblico particolare (come le foreste regionali), ovvero a qualsiasi ente pubblico (cose mobili di interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico). Infine, vi sono beni che assumono il carattere della indisponibilità soltanto in conseguenza di una destinazione pubblica: paradigmatico è l’esempio dei beni immobili destinati a un pubblico servizio (sedi e arredi degli uffici). In ordine ai beni del patrimonio indisponibile occorre ancora osservare:

a) le cave e le torbiere (sottratte alla disponibilità del proprietario), le acque termali e minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione dal d.p.r. 616/1977;

b) le miniere sono riservate esclusivamente allo Stato, ma possono essere coltivate sia direttamente da esso, sia da terzi ai quali siano date in concessione;

c) le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico e artistico, appartenenti a qualsiasi ente pubblico, sono assoggettate alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolte di musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche: in quest’ultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale.

I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina dell’art. 828 c.c.: essi “non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”. In ogni caso e in linea di principio, i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente incommerciabili: gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo di destinazione. L’atto di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di conseguenza, non è nullo perché avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile per violazione dei “modi di legge” stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione. Occorre tuttavia aggiungere che:

 alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto trattasi di beni riservati (ad esempio le miniere); gli altri invece sono incommerciabili e sottratti alla garanzia patrimoniale di creditori soltanto in costanza di destinazione pubblica;

 altri beni ancora sono soggetti ad un regime di inalienabilità, salvo permesso amministrativo: è il caso dei beni forestali, la cui alienazione è soggetta ad approvazione.

Quanto all’acquisto e alla perdita dei caratteri di bene pubblico, deve distinguersi a seconda che si tratti di beni che sono pubblici in virtù del solo fatto di possedere i caratteri indicati dall’ordinamento, ovvero che sia richiesto un attori destinazione pubblica, aspetto particolarmente importante per gli edifici destinati a sede di pubblico ufficio o a un pubblico servizio.

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DIRITTI DEMANIALI SU COSE ALTRUI, DIRITTI D’USO E USI CIVICI

Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici, l’ordinamento prevede l’esistenza di altri diritti reali soggetti al medesimo regime giuridico, accomunati alla proprietà nel concetto di “appartenenza”. Si tratta, più specificamente, dei diritti spettanti agli enti territoriali sui beni altrui. Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servitù gravante su fondo privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico, ovvero alla servitù di via alzaia, la quale grava sui fondi laterali ai corsi d’acqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di consentire lo spostamento dei barconi. Dalle servitù prediali pubbliche vanno tenute distinte le limitazioni pubbliche della proprietà privata, le quali non creano diritti in capo all’amministrazione, ma restringono soltanto le facoltà del proprietario di alcuni beni privati – in particolare di quelli posti in prossimità di immobili demaniali o di un edificio di interesse storico, archeologico o artistico – imponendo obblighi di non facere (una “limitazione” della proprietà è costituita dal divieto di costruire in aderenza. Tipici esempi di diritti d’uso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e agli spiazzi aperti al pubblico traffico. Rispetto ai diritti d’uso pubblico presentano profili di analogia gli usi civici: entrambe le categorie sono beni collettivi, perché appartengono a collettività di abitanti; si tratta di godimento e d’uso e anche di proprietà, spettanti alla collettività su terreni di proprietà di comuni o di terzi e che hanno ad oggetto, di volta in volta, il pascolo, la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi e così via. La presenza di usi civici e di diritti d’uso pubblico comporta, per il proprietario del fondo gravato, l’obbligo di sopportare che membri della collettività godano dei suoi beni.

L’USO DEI BENI PUBBLICI

Per quanto riguarda il profilo del godimento e dell’uso, anch’esso è particolare e assai differente rispetto a quello della proprietà privata; la sua analisi consente di cogliere il rapporto tra bene e collettività. Per una prima categoria di beni la distanza rispetto alla proprietà privata è meno marcata, atteso che ne è consentito essenzialmente l’uso diretto e riservato al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti. Un altro esempio di uso diretto è quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di uffici o a servizi pubblici: il bene è strumentale all’esercizio di una certa attività posta in essere dall’amministrazione titolare del bene. In molti altri casi, il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze: si realizza così l’uso promiscuo. Si pensi alle strade militari che, accanto all’interesse della difesa, sono in grado di soddisfare l’interesse generale della pubblica circolazione. Poi vi è l’uso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della collettività (demanio idrico, stradale, beni di interesse storico e così via). Tale uso costituisce uno dei mezzi rivolti alla rimozione degli ostacoli che “impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti” all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese (art. 3 Cost.). in alcuni casi esso è subordinato al pagamento di una somma, come accade nell’ipotesi di pedaggio autostradale. L’uso particolare invece si ha quando il bene è posto al servizio di singoli soggetti. È questo il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di derivazione di acque pubbliche, ecc. Occorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre più rilevante uso diretto dei beni degli enti pubblici, costituito dal conferimento dei beni stessi come capitale di

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dotazione nelle aziende speciali ovvero in società per azioni: il bene dell’amministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo posto in essere da altro soggetto giuridico pubblico.

I BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO

I beni di interesse pubblico sono, ad esempio, le strade vicinali e le autostrade costruite e gestite dai privati concessionari. Paradigmatico è il caso dei beni culturali di proprietà privata. Si pensi alle opere d’arte di particolare valore, ovvero ai beni di interesse storico e archeologico che appartengono ad un privato. Si è proposto in dottrina di configurare il bene culturale come bene immateriale di proprietà pubblica inerente a una o più cose e distinto dal bene patrimoniale privato di cui quelle stesse cose costituiscono il supporto materiale. Dalla qualificazione del bene come culturale, deriva la presenza di due regimi: quello proprio della titolarità formale del bene, e quello pubblicistico, connesso all’inerenza a pubblici interessi del bene stesso. Il bene culturale, anche se “privato” nell’appartenenza, rivela quindi il suo aspetto di pubblicità in quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero perché, in forza degli obblighi che gravano sul proprietario, esso è addirittura rivolto al pubblico sotto il profilo della fruizione. Una volta ammesso l’affidamento al privato della gestione del bene pubblico compenetrato nella cosa che rientra nella proprietà del privato stesso, si oppongono minori difficoltà alla prospettiva di affidamento in gestione al privato pure dei beni che appartengono alla proprietà pubblica.

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CAPITOLO 4 - L’ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

CENNI ALL’ORGANIZZAZIONE STATALE: QUADRO GENERALE

Lo Stato-amministrazione può essere qualificato come ente pubblico, dovendosi riconoscere ad esso la qualità di persona giuridica in forza di espressi riferimenti normativi: si pensi, ad esempio, all’art. 28 Cost. che si riferisce alla responsabilità civile dello Stato e all’art. 822 c.c., il quale disciplina i beni appartenenti allo Stato. Resta il rilevante problema del carattere unitario della sua personalità. L’amministrazione statale è infatti estremamente disgregata ed ha perso l’originaria compattezza: l’attribuzione dei poteri può avvenire soltanto a favore delle organizzazioni che abbiano l’idoneità ad essere centri di riferimento di rapporti giuridici attivi e passivi, anche senza possedere la personalità giuridica. Si tratta, infatti, di un riflesso della titolarità di autonomi rapporti sostanziali.

IN PARTICOLARE: IL GOVERNO E I MINISTERI

Quanto all’analisi degli apparati amministrativi dello Stato, occorre precisare che al vertice dell’organizzazione statale è collocato il governo, formato dal Presidente del Consiglio dei ministri, dal Consiglio dei ministri e dai ministri (art. 92 Cost.). Invero, anche il Presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti all’attività amministrativa: si pensi al potere di nomina dei più alti funzionari ed all’emanazione dei regolamenti governativi. Ai sensi dell’art. 5 della legge 400/1988, il Presidente del Consiglio dei ministri svolge i seguenti compiti: “indirizza ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri”; “coordina e promuove l’attività dei ministri in ordine agli atti che riguardano la politica generale del governo”. La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti e uffici, per l’esercizio delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento attribuitogli dalla Costituzione e dalle leggi. Il Presidente individua altresì con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione e, sulla base delle relative proposte, quelli dei ministri senza portafoglio (che sono titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza. Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dall’art. 2 della legge 400/1988: accanto a quella di indirizzo politico e a quella normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e coordinamento, nonché i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi. I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri. Tali organi sono importanti sotto il profilo amministrativo: l’amministrazione statale è infatti ripartita sulla base dei ministeri. Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge. Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, possono inoltre essere nominati ministri senza portafoglio i quali, pur essendo membri del governo, non sono titolari di dicasteri (ma di dipartimenti) e, dunque, né di un apparato organizzativo di uffici, né dal punto di vista contabile, della gestione di uno stato di previsione della spesa (si pensi al ministro per le pari opportunità). Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio, di concerto

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con il ministro che il sottosegretario coadiuverà, sentito il Consiglio dei ministri. Il loro numero non è fissato dalla legge. Il sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei ministri è il segretario del Consiglio dei ministri. A non più di dieci sottosegretari può essere conferito il titolo di vice ministro, se ad essi sono conferite dal ministro competente deleghe. I vice ministri possono essere invitati a partecipare alle sedute del Consiglio dei ministri, senza diritto di voto, per riferire su argomenti e questioni attinenti alla materia loro delegata. Ci sono poi le agenzie, strutture che svolgono attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale, attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici: la previsione della loro istituzione vuole rafforzare il ruolo di governo del ministero, svuotato da compiti di amministrazione attiva. Le agenzie operano comunque più in generale al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e locali. Esse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge, sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro; devono essere organizzate in modo da rispondere alle esigenze di speditezza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a carico dello stato di previsione del ministero. Le agenzie possono avere anche personalità giuridica (si pensi alle agenzie fiscali).

LE STRUTTURE DI RACCORDO TRA I VARI MINISTERI

I ministeri non operano in modo completamente separato. In primo luogo, il coordinamento dell’attività dei vari ministeri è assicurato dall’azione politica del Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio dei ministri (che “mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri”, art. 95 Cost.). Di rilievo è poi il consiglio di gabinetto, organo collegiale ristretto costituito dal Presidente del Consiglio e dai ministri da lui designati sentito il Consiglio dei ministri. Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali. Il più importante è sicuramente il Cipe (comitato interministeriale per la programmazione economica); esso è presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri ed è composto da ministri. Il Cipe è competente in via generale “su questioni di rilevante valenza economico-finanziaria. Di rilievo sono anche il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio), il quale si occupa di politica creditizia, e il Cis (comitato interministeriale per le informazioni) che si occupa di politica della sicurezza. L’unità dell’azione statale è altresì garantita da una serie di organi e strumenti di raccordo “orizzontali”, costituiti da strutture facenti parte dell’amministrazione statale e che sono al servizio dei vari ministeri (avvocatura dello Stato, Corte dei conti, Consiglio di Stato, Cnel). Il quadro organizzativo è completato a livello periferico dai dipartimenti provinciali che si occupano delle amministrazioni statali decentrate e che sono articolati al loro interno nelle ragionerie provinciali. Il servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero e ciascuna azienda, collegati funzionalmente all’Istat (Istituto centrale di statistica). Incardinati presso un unico complesso organizzativo, ma svolgenti attività a favore di tutta l’organizzazione statale, sono ancora:

 l’avvocatura dello Stato, composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. L’avvocatura è incardinata presso la presidenza del Consiglio dei ministri; al suo vertice è l’Avvocato generale dello Stato, avente sede in Roma e nominato con decreto

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del Presidente della Repubblica su proposta del Consiglio dei ministri. Pur facendo capo alla presidenza del Consiglio, svolge le proprie funzioni in modo indipendente;

 la direzione generale del demanio del ministero delle finanze, che amministra i beni immobili appartenenti allo Stato;

 il provveditorato generale dello Stato, che assicura la consulenza per l’acquisto di beni e servizi da parte delle amministrazioni dello Stato.

Il servizio di tesoreria dello Stato è costituito invece dall’insieme di operazioni e atti attraverso i quali il denaro acquisito dalla pubblica amministrazione viene raccolto, conservato e modificato. Oggi, il servizio di cassa è affidato alla Banca d’Italia.

IL CONSIGLIO DI STATO, LA CORTE DEI CONTI E IL CNEL

All’unità dell’azione dello Stato, infine, è preordinata l’attività dei altri organi, caratterizzati dall’indipendenza di cui godono, nonché dalla circostanza che essi non svolgono funzioni di amministrazione attiva, bensì funzioni strumentali (consultive, di controllo, di proposta) rispetto all’attività degli organi costituzionali. Il Consiglio di Stato, oltre ad avere funzioni giurisdizionali, è l’organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione. La Corte dei conti dispone di funzioni giurisdizionali ed anche consultive, queste ultime principalmente con riferimento ai disegni di legge governativi che modificano la legge sulla contabilità dello Stato ed alle proposte di legge riguardanti l’ordinamento e le funzioni della Corte. Per l’esercizio delle sue funzioni amministrative, la Corte dei conti è composta da tre sezioni di controllo (una per gli atti del governo e dell’amministrazione centrale, una per gli enti locali ed una per gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria; per ultima, è stata istituita una sezione di controllo per affari comunitari e internazionali. Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (Cnel), previsto dall’art. 99 Cost. come organo ausiliario del governo, a differenza degli altri due organi esaminati, non è inserito nell’apparato amministrativo. Esso è composto da un presidente e da 111 membri e svolge compiti di consulenza tecnica (rendendo pareri facoltativi) e di sollecitazione nelle materie dell’economia e del lavoro dell’attività del parlamento (attraverso l’iniziativa legislativa), del governo e delle regioni.

LE AZIENDE AUTONOME

Accanto al modello di amministrazione ministeriale, l’organizzazione statale di completa in virtù della presenza di altre figure soggettive – le aziende autonome – e di enti strumentali ad essa. Le aziende autonome, o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere ciò nonostante una propria organizzazione, separata da quella ministeriale. Le amministrazioni autonome svolgono in genere attività prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le relative entrate, dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio. Peraltro, poiché la loro attività consiste nella produzione di beni e di prestazioni di servizi, molte di esse, ritenendosi preferibile l’adozione del regime imprenditoriale, sono state trasformate in enti pubblici economici o in società per azioni. Prive di norma di personalità giuridica, esse sono di solito rette dal ministro che ne ha altresì la rappresentanza.

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Il termine di azienda non è impiegato dalla legislazione con riferimento soltanto a quelle statali: a livello regionale, ad esempio, sono aziende le Aziende sanitarie locali, enti delle regioni aventi personalità giuridica.

LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI

La categoria delle amministrazioni indipendenti è sorta in certa misura per ovviare all’incapacità dell’organizzazione amministrativa di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacità in via di massima imputata all’indebito condizionamento politico ed alle carenza tecniche degli organi amministrativi. Come autorità indipendenti vengono generalmente ricordati: la Banca d’Italia, la Consob, l’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private (Isvap), l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas. In dottrina si discute se la Banca d’Italia, a cui partecipano istituti di credito di diritto pubblico, istituti previdenziali e assicurativi, sia da includere tra le autorità indipendenti. Essa è qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, è istituto di emissione e svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. Il suo organo di vertice è costituito dal Governatore: esso rimane in carica a tempo indeterminato ed è nominato (e revocato) dal Consiglio superiore dell’Istituto, con decisione che deve essere approvata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri di concerto con il ministro del tesoro, sentito il Consiglio dei ministri. L’elemento veramente caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo, di norma, trasmettere relazioni a questo, oltre che al Parlamento, in ordine all’attività svolta. Di conseguenza, le autorità non sono tenute ad adeguarsi all’indirizzo politico espresso dalla maggioranza e adottano, in posizione di relativa terzietà, decisioni simili a quelle degli organi giurisdizionali. La circostanza che le autorità indipendenti non rispondano politicamente all’esecutivo – ma neppure ad altri soggetti – ha suscitato dubbi in ordine alla legittimità costituzionale della scelta legislativa di istituirle: esse, prive di “copertura costituzionale”, sfuggono quasi completamente al modello generale fondato sul principio della responsabilità ministeriale. È opportuno un accenno alla natura di una ulteriore figura che, almeno per il momento, non è istituita a livello di organizzazione statale ma che, pur non rientrando nella categoria delle autorità indipendenti, presenta alcuni profili di analogia con esse: si tratta del difensore civico. Esso è nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a snodo flessibile e informale di collegamento tra cittadini e poteri pubblici, in grado di assicurare una maggiore trasparenza dell’organizzazione amministrativa, capace di offrire ulteriori occasioni di giustificabilità della sua azione e di consentire forme di partecipazione, forse atipiche, ma comunque aggiuntive rispetto a quelle tradizionali. Riferimento essenziale del dibattito teorico è oggi costituito dal T.U. degli enti locali, che definisce il difensore civico comunale e provinciale come garante “dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione”. La legge attribuisce al difensore civico una pluralità di funzioni che costituisce forse il limite stesso all’istituto: è difficile pensare che in un medesimo soggetto si concentrino poteri correlati ad esigenze tanto diverse, che vanno dalla tutela dei cittadini al controllo all’attività amministrativa, dalla difesa della legalità alla ricerca della trasparenza, dall’azione finalizzata al miglioramento del rapporto cittadini- amministrazione alla responsabilizzazione dei soggetti pubblici.

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In ogni caso trattasi di poteri non incisivi come quelli di altri organi: il difensore civico non può infatti annullare o riformare atti, imporre misure sanzionatorie conseguenti al controllo o comunque emanare provvedimenti decisori. L’effettività della sua azione è correlata, infatti, anche e soprattutto alla capacità di persuadere le amministrazioni interessate: il difensore può riuscire in tale operazione in quanto rivesta una posizione peculiare, nella quale l’autorevolezza del titolare dell’ufficio si coniughi con una indipendenza notevole nei confronti dell’amministrazione interessata. In sintesi: il difensore civico, alla stessa stregua delle autorità indipendenti, trova dunque il proprio riferimento costituzionale nell’art. 97 Cost.; a differenza delle amministrazioni indipendenti, a tacere della diversità in ordine al campo di azione, esso non dispone però di poteri decisori.

GLI ENTI PARASTATALI E GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI

Si è detto che l’organizzazione statale è completata dalla presenza di enti strumentali rispetto ad essa. In primo luogo vengono in evidenza gli enti parastatali, quali gli enti di promozione economica; gli enti preposti ad attività sportive, turistiche e del tempo libero; gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazione; gli enti culturali e di promozione turistica. Tutti gli enti del parastato sono assoggettati al controllo della Corte dei conti: tra essi di particolare spicco l’Inps e l’Inail. Ricompreso tra gli enti parastatali è anche il Coni, soggetto che si pone al vertice dell’ordinamento sportivo pubblicistico italiano, e che svolge compiti di potenziamento dello sport nazionale e di sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive. Un’altra categoria di enti strumentali che occorre analizzare è quella degli enti pubblici economici. Questi sono titolari di imprese ed agiscono con gli strumenti di diritto comune. La tendenza legislativa è quella di operarne la trasformazione in società per azioni, strumento ritenuto più adatto ai fini della gestione dell’impresa. All’interno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attività produttiva di beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in società a capitale pubblico. La legislazione distingue talora nettamente la disciplina alla quale sono soggetti gli enti pubblici economici rispetto a quella propria degli enti pubblici tout court. Ad esempio, i dipendenti sono sottratti alla giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità in cui essi siano incorsi nei confronti dell’ente, anche se sul punto si riscontrano incertezze in giurisprudenza. Di natura pubblica è invece il rapporto con lo Stato, sotto il profilo della costituzione e dell’estinzione, della nomina degli amministratori, della vigilanza e così via. In ultimo, si nota che gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare. Gli ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi che realizzan9o l’autogoverno della categoria di professionisti che rappresentano. Normalmente gli ordini concernono soggetti che, per svolgere la professione, abbisognano di una laurea, laddove i collegi riguardano le professioni per le quali è necessario un titolo di istruzione secondaria superiore. Altri enti, i quali non sono ascrivibili a categorie perché dotati di peculiarità proprie, sono la Siae e l’Istituto per il commercio con l’estero (Ice), quest’ultimo avente natura di ente pubblico non economico.

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L’AMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA

L’amministrazione dello Stato è presente non solo al centro, ma anche sul territorio nazionale secondo il modello del decentramento burocratico: sul territorio nazionale convivono infatti l’amministrazione statale periferica, quella regionale e degli enti locali. L’amministrazione statale periferica non si presenta in modo omogeneo anche se, in linea di massima, può osservarsi che gli ambiti territoriali di decentramento che ricorrono con più frequenza sono costituiti dalla provincia e, talvolta, dalla regione. Al vertice di ogni ufficio periferico è presente un dipendente del ministero, mentre la difesa in giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello Stato, aventi sede in ogni capoluogo in cui opera una Corte d’appello. Il controllo sulla spesa è esercitato dai dipartimenti provinciali incardinati presso il ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e, in particolare, dalle articolazioni di tali dipartimenti costituite dalle ragionerie provinciali. Le ripartizioni periferiche sono svariate: vi è peraltro un organo periferico che, storicamente, ha assunto un ruolo prevalente nell’ambito provinciale. Si tratta del prefetto, organo del ministero dell’interno, preposto all’ufficio territoriale del governo, chiamato sia a rappresentare il potere esecutivo nella provincia, sia più in generale, a svolgere la funzione di tramite tra centro e periferia. Ha importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella provincia, di espropriazione, di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di sciopero nei pubblici servizi. In ordine al problema del rapporto, a livello regionale, tra le funzioni amministrative statali e quelle regionali, deve essere ricordato che la Costituzione ne affidava il coordinamento al Commissario del governo nella regione (art. 124, ora abrogato dalla l. cost. 3/2001).

L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA TERRITORIALE NON STATALE. DISCIPLINA E RIFORME

L’attuazione del disegno costituzionale, che prevede la presenza delle regioni, ha incontrato una serie di difficoltà dovute in un primo tempo all’ostruzionismo di alcune forze politiche e, successivamente, al condizionamento del centralismo. Va più in generale notato che, storicamente, si è assistito ad una ingerenza notevole dello Stato nei confronti delle regioni. Va inoltre ancora osservato che la l. cost. 3/2001 non contiene alcuna disposizione transitoria e che il contrasto tra legislazione vigente e nuova disciplina costituzionale potrebbe essere risolto in via ermeneutica, privilegiando interpretazioni conformi a Costituzione. Inoltre, al fine di evitare i principali dubbi e problemi interpretativi, sarebbe stato sufficiente che il legislatore fosse intervenuto abrogando le leggi palesemente in contrasto con il nuovo quadro costituzionale. Ciò non è peraltro avvenuto. Più d’una appaiono, al riguardo, le possibili soluzioni. Occorre innanzitutto distinguere le ipotesi di contrasto tra disciplina sostanziale posta dalla legge ordinaria e nuove prescrizioni costituzionali (caso emblematico è quello dei controlli sugli atti delle regioni e degli enti locali) da quelle in cui la riforma costituzionale modifica la previdente potestà legislativa e amministrativa, in particolare attribuendo la competenza a legiferare alle regioni e conferendo funzioni agli enti locali. In ordine alle prime ipotesi di contrasto, si potrebbe ritenere che la l. cost. 3/2001, almeno nella parte in cui contenga norme precettive, abbia abrogato le disposizioni di legge con esse incompatibili.

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Altra tesi è quella secondo cui la legge in contrasto con la Costituzione dovrebbe essere configurata come viziata per illegittimità sopravvenuta. Altro problema è se, in attesa della legislazione regionale, il legislatore statale possa continuare a legiferare nelle materie spettanti alla potestà regionale prima dell’intervento regionale: la tesi positiva, che è stata sostenuta in dottrina e in particolare dal legislatore (l. 55/2002), permette di configurare le relative leggi statali come norme suppletive al momento dell’entrata in vigore della fonte regionale. Va peraltro aggiunto che l’art. 117 Cost., nel definire le materie di competenza legislativa esclusiva statale, indica alcuni ambiti per così dire “trasversali” che potrebbero consentire uno spazio di intervento importante per il legislatore statale. Discorso in parte diverso può essere condotto in relazione alle funzioni amministrative. Occorre infatti sottolineare che l’art. 118 Cost. ammette una doppia lettura: quella secondo cui i comuni sono “titolari” di tutte le funzioni amministrative, secondo il modello dei “poteri originari” (di propri poteri e funzioni parla anche l’art. 114), e quella in forza della quale le funzioni ed i poteri sono ad essi conferiti da regioni e Stato (“poteri derivati”). La prima lettura emerge dal comma 1 dell’art. 118 che configura come eccezione alla regola il conferimento di funzioni a enti diversi dai comuni; la seconda dal comma 2 che, con riferimento a tutti gli enti territoriali, fa cenno a funzioni “proprie” e funzioni “conferite con legge statale o regionale,m secondo le rispettive competenze”. Ciò specificato, al fine di tratteggiare con maggior precisione il ruolo delle regioni, occorre esaminare più da vicino le attribuzioni, anche ripercorrendo in sintesi l’evoluzione della normativa. Le regioni dispongono di potestà legislative e amministrative. L’art. 117 Cost. prevede la potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativamente ad alcune materie e stabilisce che alle regioni “spetta” (ma non è riservata) la “potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”. Rispetto al previdente sistema, caratterizzato dalla indicazione tassativa delle materie devolute alla competenza regionale, si è così operato un decisivo rafforzamento del ruolo normativo delle regioni. Le regioni, ai sensi dell’art. 118 Cost., esercitano altresì funzioni amministrative conferite ad esse “per assicurarne l’esercizio unitario” “sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza” (al fine di comprendere siffatta disposizione, si consideri che in linea di massima tutte le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni): si tratterà presumibilmente delle funzioni di indirizzo, di programmazione e di controllo. Quanto ai limiti che le regioni incontrano nell’esercizio delle funzioni amministrative, va osservato che fin dalle prime leggi che ne hanno attuato il trasferimento alle regioni, è stato configurato un potere governativo di indirizzo e coordinamento, “attinente ad esigenze di carattere unitario”. Di uno dei fondamenti di questo potere (l’interesse nazionale) non vi è più traccia. L’accennato art. 118 Cost. consente di affrontare il tema degli “altri enti locali”. Oggi il termine è usato nel dettato costituzionale soltanto nell’art. 123, per indicare i “governo locali” diversi dalle regioni (e dunque, in primo luogo, città metropolitane, province e comuni: art. 120). Parte della dottrina considera enti locali le comunità montane, i consorzi ed i comprensori di enti territoriali. Altri autori estendono ancor più i limiti della categoria, fino a ricomprendervi gli enti pubblici infraregionali. Tuttavia, l’art. 2 del T.U. enti locali precisa che, ai fini del T.U. medesimo, “si intendono per enti locali i comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni”. Un deciso impulso al perfezionamento del sistema regionale fu apprestato dalla l. 59/1997, contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa.

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In particolare, questa legge diede attuazione al titolo V della Costituzione, come allora vigente, che imponeva l’attribuzione alle regioni delle funzioni loro spettanti, nel segno di un significativo rafforzamento delle autonomie territoriali. Giova ribadire che il quadro costituzionale è oggi profondamente mutato a seguito della promulgazione della l. cost. 3/2001. Ciò premesso, si può osservare che la l. 59/1997 mirò a realizzare una localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amministrativi in ragione della loro strumentalità rispetto agli interessi della collettività. La legge utilizzò il termine conferimento, comprensivo dei vari istituti mediante i quali funzioni e compiti potevano essere assegnati, nel quadro costituzionale allora vigente, a regioni, comuni, province, comunità montane e altri enti locali: trasferimento, delega e attribuzione. La legge si ispira in primo luogo al principio di sussidiarietà: nell’art. 2 della l. 59/1997, il principio di sussidiarietà è indicati espressamente tra i principi e i criteri direttivi vincolanti per il governo nella disciplina da esso posta mediante decreto delegato, precisando che, ove possibile, le responsabilità politiche debbono essere attribuite all’autorità territorialmente più vicina ai cittadini interessati. Il conferimento deve avvenire rispettando inoltre i principi di completezza, di efficienza e di economicità, di cooperazione tra Stato, regioni ed enti locali, di responsabilità ed unicità dell’amministrazione, di omogeneità, di adeguatezza, di differenziazione nell’allocazione delle funzioni, di copertura finanziaria e patrimoniale dei costi, di autonomia organizzativa e regolamentare e di responsabilità degli enti locali nell’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi ad essi conferiti. La legge mira ad imporre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al principio secondo cui la competenza in generale è della regione, fatti salvi i compiti e le funzioni statali attinenti ad una serie di materie. Ma all’interno delle varie materie conferite alle regioni, vengono lasciati allo Stato alcuni compiti, scelta questa che frustra il disegno di una netta ripartizione verticale di materie, affidate alla cura di un solo soggetto, giacché in alcune di esse vi è la commistione di più competenze, statali, regionali e degli enti locali. In attuazione della l. 59/1997 è stato emanato il d. lgs. 112/1998 che ha proceduto ad operare il conferimento di funzioni e compiti. Tale decreto specifica che “il conferimento comprende anche le funzioni di organizzazione e le attività connesse e strumentali all’esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di programmazione, di vigilanza, di acceso al credito, di polizia amministrativa”. Risulta dunque evidente l’intento di decentrare il più possibile compiti e funzioni a regioni ed enti locali: ciò trova conferma nel comma 4 dell’art. 1 del d. lgs. 112/1998, secondo cui “in nessun caso le norme del presente decreto legislativo possono essere interpretate nel senso della attribuzione allo Stato”. La c.d. legge Bassanini (l. 59/1997), riformando l’amministrazione a Costituzione invariata, non poteva ampliare la potestà legislativa della regione, ma soltanto incidere sui suoi compiti amministrativi. Il nuovo testo dell’art. 120 Cost. disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli “organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”. La normativa prevedeva che il decentramento avvenisse anche da parte delle regioni e a favore di province, comuni e altri enti locali. L’art. 4 della l. 59/1997, infatti, stabilisce che la regione conferisca a tali ultimi enti “tutte le funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello regionale”. La riforma Bassanini si occupa anche dei già citati poteri di indirizzo, di coordinamento e di direttiva.

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Nell’abrogare precedenti disposizioni, l’art. 8 della legge stabilisce che “gli atti di indirizzo e coordinamento delle funzioni amministrative regionali, gli atti di coordinamento tecnico, nonché le direttive relative all’esercizio delle funzioni delegate, sono adottati previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, o con la singola regione interessata”. Se l’intesa non si perfeziona con l’assenso del governo e dei presidenti delle regioni e delle province autonome entro 45 giorni dalla prima consultazione, gli atti possono essere adottati “con deliberazione del Consiglio dei ministri, previo parere della Commissione parlamentare per le questioni regionali da esprimere entro 30 giorni dalla richiesta. La Corte costituzionale, sentenza n. 408/1998, sul presupposto che la funzione di indirizzo e coordinamento sia espressione del potere di assicurare la salvaguardia di interessi unitari non frazionabili, ha peraltro dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 l. 59/1997, nella parte in cui, disciplinando un procedimento non necessariamente coinvolgente il Consiglio dei ministri, sottrae a tale organo, responsabile della politica generale del governo, l’esercizio della funzione stessa, con l’effetto di ripristinare l’efficacia della disposizione abrogata (art. 2, comma 3, l. 400/1988)che stabiliva quella competenza.

I RAPPORTI CON LO STATO E L’AUTONOMIA CONTABILE DELLA REGIONE

Al fine di cogliere in modo sufficientemente chiaro il ruolo delle regioni non è sufficiente elencare i poteri di cui dispongono, ma occorre altresì far cenno ai condizionamenti che le stesse possono incontrare nel corso della loro attività. La Corte costituzionale ha individuato, quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti tra Stato e regione nelle ipotesi in cui di verifichino interferenze tra le rispettive competenze, quello della leale cooperazione. Il principio impone la previsione di adeguate forme di raccordo procedurale tra regione e Stato, in grado di assicurare, ad esempio, la mutua informazione e il rispetto dell’obbligo di preavviso in vista dell’adozione di provvedimenti sostitutivi. Esso è ora costituzionalizzato dall’art. 120 Cost. Sempre nella prospettiva dei rapporti tra Stato e regioni, sul piano organizzativo si deve richiamare, oltre alla commissione parlamentare per le questioni regionali di cui all’art. 126 Cost., l’istituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, la regione e le province autonome, “con compiti di informazione, consultazione e raccordo, in relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza regionale”. Con d.p.c.m. 2-7-1996 è stata inoltre istituita la Conferenza Stato-citta-autonomie locali, con compiti “di coordinamento nei rapporti tra lo Stato e le autonomie locali”. Le conferenze citate sono organi statali, anche se sono a composizione mista. Prima di analizzare però l’organizzazione regionale, occorre far cenno al problema del potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali, al sistema dei controlli statali delineato dall’ordinamento in ordine agli atti e agli organi regionali, nonché all’autonomia finanziaria delle regioni. In ordine al primo aspetto, deve essere ricordato che, a garanzia dell’autonomia costituzionalmente riconosciuta alle regioni, il potere di annullamento da parte del governo non è esercitabile nei confronti degli atti amministrativi regionali: la Corte costituzionale (sentenza 229/1989), infatti, ha dichiarato incostituzionale l’art. 2 comma 3 della legge 400/1988 che, come già visto, attribuiva al Consiglio dei ministri siffatto potere nei confronti delle regioni.

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Per quanto attiene ai controlli, ai sensi dell’art. 125 Cost. gli atti amministrativi delle regioni erano soggetti al controllo di legittimità esercitato da un organo dello Stato. La legislazione ordinaria li aveva profondamente modificati. Oggi, l’art. 125 Cost. è stato abrogato dalla l. cost. 3/2001 e l’opinione dominante è nel senso che i controlli in esame siano stati eliminati. Ricordiamo poi che il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio esercitato dalla Corte dei conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali “concerne il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi di principio e di programma”. Per quanto attiene al controllo sugli organi, l’art. 126 Cost. prevede la possibilità che il consiglio regionale venga sciolto (potere mai esercitato fino ad oggi) e il presidente della giunta rimosso con decreto del Presidente della Repubblica, sentita una commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali, quando abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge. Lo scioglimento e la rimozione possono altresì essere disposti per ragioni di sicurezza nazionale; l’approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del presidente della giunta, la rimozione, l’impedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della giunta e lo scioglimento del consiglio. In ordine ai rapporti finanziari tra Stato e regione, va notato che, ai sensi dell’art. 119 Cost., le regioni, così come comuni, province e città metropolitane, hanno autonomia finanziaria “di entrata e di spesa”. Esse “stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”. Il coordinamento delle finanza pubblica e del sistema tributario è materia di legislazione concorrente. Per quanto attiene al ruolo dello Stato, l’art. 119 prevede l’istituzione di un fondo perequativo “per i territori con minore capacità fiscale per abitante” e la destinazione da parte dello Stato di risorse aggiuntive nonché l’effettauzione di interventi speciali “in favore di determinati” regioni o enti locali per “promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni”. Le regioni e gli enti locali possono ricorrere all’indebitamento “solo per finanziare spese di investimento”. Dal principio di autonomia finanziaria deriva che la regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale. Il d. lgs. 76/2000 adegua il sistema contabile delle regioni a quello dello Stato; esso disciplina in particolare il bilancio pluriennale, il bilancio annuale, la legge finanziaria regionale, le leggi di spesa e il rendiconto. La regione dispone infine di un proprio patrimonio.

L’ORGANIZZAZIONE REGIONALE

Per quanto attiene all’organizzazione regionale, si rileva che:

 il consiglio regionale esercita le potestà legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla Costituzione e dalle leggi;

 la giunta regionale è l’organo esecutivo, esercita potestà regolamentare e dispone anche di poteri di impulso e di iniziativa legislativa;

 il presidente della giunta regionale rappresenta la regione; dirige la politica della giunta e ne è responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica.

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Ai sensi dell’art. 123 Cost., la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo statuto. Il presidente della giunta regionale, salvo che lo statuto regionale disponga diversamente, è eletto a suffragio universale e diretto; il presidente eletto nomina e revoca i componenti della giunta. Sul piano della legislazione ordinaria, l’art. 4 T.U. degli enti locali, consente alla regione di organizzare l’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le province. Per la cura degli interessi ad essa affidata, la regione può avvalersi anche di enti dipendenti che si caratterizzano anche e soprattutto sotto il profilo squisitamente strutturale come uffici regionali entificati. Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale, particolarmente importanti sono le aziende sanitarie locali, aventi il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale e che il d. lgs. 502/1992 qualifica coke aziende dotate di personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica. Si aggiunga che le regioni possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali il cui oggetto rientri nelle materie regionali. La legge 127/1997 prevede, inoltre, la presenza di difensori civici regionali.

LA POSIZIONE E LE FUNZIONI DEGLI ENTI LOCALI

I comuni, le province e le città metropolitane rappresentano gli ulteriori livelli di autonomia riconosciuti espressamente dalla Costituzione. Essi, denominati “enti locali”, sono, al pari delle regioni, “enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione” (art. 114 Cost.). Oggi, l’autonomia di questi poteri locali è direttamente sancita dalla Costituzione, la quale li indica accanto allo Stato come ordinamenti costituenti la Repubblica, secondo una logica non già di articolazione gerarchica avente come vertice lo Stato, bensì di tendenziale pariequazione. L’art. 114 Cost. riconosce una peculiare posizione a Roma, definita capitale della Repubblica, la disciplina del cui ordinamento è affidata a legge dello Stato. La legge 142/1990 ha comunque segnato un momento decisivo dell’evoluzione della normativa relativa alle autonomie locali: essa non solo ha riconosciuto potestà statutaria a comuni e province, ma ha inteso porre una disciplina generale, sottraendola al rischio di deroghe particolari. In relazione al ruolo delle regioni nel sistema delle autonomie, va osservato che la presenza della regione non comporta un offuscamento dell’ente locale, al quale, anzi, la regione è dalla Costituzione impegnata a attribuire funzioni. Ma, mentre l’importanza della regione è risultata rafforzata dalla l. 142/1990, tanto che è stato affermato che le regioni costituiscono “il centro propulsore dell’intero sistema delle autonomie locali”, la disciplina successiva (l. 265/1999) sembra invece mirare ad un rafforzamento più evidente del ruolo dell’ente locale, limitando l’ingerenza della regione stessa.

LE FUNZIONI DEL COMUNE

Ai sensi dell’art. 118 Cost., ai comuni sono attribuite tutte le “funzioni amministrative”: questa, come già visto, è la regola, cui si può derogare soltanto per “assicurarne l’esercizio unitario”.

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La disciplina costituzionale non parla più di “delega”, ma di “conferimento”: in relazione alle materie delegate dalla regione, viene comunque in evidenza l’art. 4 T.U., il quale dispone che le regioni organizzano l’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le province, disposizione questa che pare implicare l’uso della delega di funzioni agli enti locali. L’art. 3 del T.U. definisce il comune come “l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo”. L’art. 13, anticipando il disegno poi recepito dalla recente riforma costituzionale, attribuisce al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale precipuamente nei settori organici dei servizi sociali, dell’assetto e dell’utilizzo del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale. Il comune “gestisce” alcuni servizi di competenza statale. In realtà, mentre la titolarità delle funzioni spetta allo Stato, l’esercizio delle stesse è demandato al sindaco, quale ufficiale del governo. Il sindaco si presenta in questa occasione come organo dello Stato. In tema di funzioni va infine ricordato che il T.U. consente agli enti locali di disciplinare mediante proprio statuto le funzioni delle unioni dei comuni e dei municipi e di proporre lo statuto della città metropolitana con l’indicazione delle sue funzioni. Importanti funzioni sono state conferite al comune in relazione all’istituto dello sportello unico per le attività produttive.

LE FUNZIONI DELLA PROVINCIA

L’art. 3 del T.U. definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione, che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo. L’art. 19 attribuisce a tale ente le funzioni amministrative di interesse provinciale, che riguardino vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale, relative ad una serie di settori specifici e tassativamente indicati. La provincia assume particolare rilievo anche nel settore ambientale: esercitano funzioni amministrative di autorizzazione e di controllo per la salvaguardia dell’igiene dell’ambiente già di competenza delle unità sanitarie locali. Gli artt. 19 e 20 T.U. affidano altresì alla provincia, la quale pure svolge le funzioni attribuite o delegate dallo Stato e dalla regione, importanti compiti in tema di promozione e coordinamento di attività e di realizzazione di “opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore economico, produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale e sportivo”, nonché compiti di programmazione e, soprattutto, di pianificazione territoriale (va ricordata in particolare la redazione del piano territoriale di coordinamento).

L’ORGANIZZAZIONE DI COMUNI E PROVINCE

La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali. Con riferimento ai comuni, essa definisce espressamente come “organi di governo” il sindaco, il consiglio e la giunta: in seno alle autonomie esistono tuttavia altri organi, si pensi al direttore generale, ove esistente, ai dirigenti, ai revisori dei conti. Gli organi di governo durano in carica cinque anni. Il sindaco (o il presidente della provincia) è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune (o della provincia). Esso rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta e sovrintende al funzionamento dei servizi e funzioni statali e regionali attribuite al comune e alla provincia.

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Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio, il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni. Il consiglio comunale (il consiglio provinciale) è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Esso ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge. Il sindaco (o il presidente della provincia), sentita la giunta, nel termine fissato dallo statuto, presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti che intende realizzare. I consigli provinciali e comunali dei comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti sono presieduti da un presidente eletto tra i consiglieri nella prima seduta, cui sono attribuiti autonomi poteri di convocazione e di direzione dei lavori e delle attività del consiglio. Il consiglio si avvale, quando lo prevede lo statuto, di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. I consigli sono dotati di autonomia finanziaria e organizzativa. La giunta comunale (la giunta provinciale) è l’organo a competenza residuale: essa collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nell’amministrazione del comune o della provincia, attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge attività propositiva e di impulso nei confronti del consiglio. Il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione. Alle dirette dipendenze del sindaco (o del presidente della provincia), della giunta o degli assessori possono essere costituiti “uffici di supporto” per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo. Il numero degli assessori è fissato dallo statuto, il quale può anche limitarsi a individuare il numero massimo. Nei comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti e nelle province gli assessori sono nominati anche al di fuori dei componenti del consiglio; nei restanti comuni tale possibilità può essere prevista dallo statuto. In caso di approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del sindaco (o del presidente della provincia) e della giunta, il sindaco, il presidente della giunta e le rispettive giunte cessano dalla carica e si procede allo scioglimento del consiglio e alla nomina di un commissario. il sindaco, dopo la proclamazione, giura dinanzi al consiglio (ma tale atto non condiziona l’esercizio delle funzioni). I dirigenti, i quali svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato, sono responsabili, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione ed hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti di indirizzo adottati dall’organo politico. Ai dirigenti è attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica “mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo”. I dirigenti, sulla base dello statuto e del regolamento, possono esercitare funzioni delegate dal sindaco. L’art. 108, infine, ammette che il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15 mila abitanti e il presidente della provincia, previa deliberazione della giunta comunale o provinciale, possano nominare un direttore generale, al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato. Egli può essere revocato dal sindaco (o dal presidente) previa deliberazione della giunta. La durata del suo incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco (o del presidente): tale organo costituisce quindi una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i collegamenti tra livello politico e livello gestionale. Nei comuni con popolazione inferiore a 15 mila abitanti è consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di convenzioni tra comuni, le cui popolazioni assommate raggiungano i 15 mila abitanti. Al vertice della struttura burocratica dell’ente locale era tradizionalmente collocato il segretario, organo alle dipendenze dello Stato e nominato dall’amministrazione degli

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interni. Con la riforma di cui alla l. 127/1997, tale organo, pur legato ad un rapporto funzionale con l’ente (a tempo determinato), dipende da apposita agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministero dell’interno, ed è nominato dal sindaco (o dal presidente della provincia) tra gli iscritti in apposito albo, per la durata del mandato del sindaco (o del presidente della provincia). Il segretario può essere revocato con provvedimento motivato del sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione della giunta, per violazione dei doveri d’ufficio. Un nuovo sindaco (o presidente) può riconfermare il segretario, ovvero nominarne uno nuovo non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dal suo insediamento; decorso il termine di centoventi giorni senza nuova nomina, il precedente segretario è confermato. Il segretario “svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico- amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti. Tale organo inoltre partecipa, con funzioni consuntive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione; può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente. Il segretario non può trovarsi in posizione subordinata rispetto al direttore generale, anche perché le funzioni svolte sono tendenzialmente differenti: al segretario spetta garantire la legittimità, l’economicità e l’efficacia dell’azione amministrativa; il direttore è responsabile dell’attività gestionale in ordine al raggiungimento degli obiettivi dell’ente.

I CONTROLLI SUGLI ATTI E SUGLI ORGANI DEGLI ENTI LOCALI

Al fine di illustrare in modo compiuto il grado di autonomia di cui godono comuni e province, occorre affrontare il problema dei controlli ai quali la loro attività e i loro organi sono sottoposti e quello della loro autonomia finanziaria e tributaria. In origine, gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale. Il controllo sugli atti veniva svolto dal Co.re.co. (organo regionale) e dal difensore civico, ove istituito e veniva distinto in necessario, facoltativo ed eventuale. La legge n. 142/1990 aveva già soppresso il controllo di merito e ridotto le categorie di atti soggetti a controllo. Si discute se sopravviva il controllo sostitutivo: ai sensi dell’art. 136 T.U., qualora i comuni e le province, sebbene invitati a provvedere entro un congruo termine, ritardino od omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissario ad acta nominato dal difensore civico regionale, ove istituito, ovvero dal comitato regionale di controllo (organo regionale). Il commissario provvede entro sessanta giorni dal conferimento dell’incarico. Il T.U. art. 138 annovera tra i controlli l’annullamento straordinario governativo ex l. 400/88. I controlli interni degli enti locali sono disciplinati dall’art. 147 T.U., il quale dispone che la loro organizzazione è effettuata dagli enti medesimi anche in deroga ai principi generali obbligatori per i ministeri e consente tra più enti, mediante convenzione, la istituzione di uffici unici per l’effettuazione dei controlli stessi. I controlli sugli organi spetta allo Stato ed è disciplinato dagli artt. 141 e ss. T.U. enti locali. Questa normativa attribuisce il potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali in capo al Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dell’interno. Le cause di scioglimento sono: a) il compimento di atti contrari alla Costituzione, gravi e persistenti violazioni di legge; b) l’impossibilità di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia; c) la

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mancata approvazione del bilancio nei termini (in questa ultima ipotesi è prevista la nomina di un commissario da parte del Co.re.co.). Con il decreto di scioglimento si provvede alla nomina di un commissario che esercita le attribuzioni conferitegli con il decreto stesso, ad eccezione del caso in cui lo scioglimento sia dovuto a dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia: in questa ipotesi lo scioglimento non “dipende” dal comportamento del consiglio, sicché il consiglio e la giunta rimangono in carica sino all’elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco o presidente della giunta e le funzioni del sindaco e del presidente sono svolte rispettivamente dal vicesindaco e dal vicepresidente. Il consiglio si scioglie inoltre nel caso di approvazione consiliare di una mozione di sfiducia. Con il decreto di scioglimento è nominata una commissione straordinaria per la gestione dell’ente.

I RAPPORTI FINANZIARI E LA CONTABILITÀ NEI COMUNI E NELLE PROVINCE

Per quanto attiene ai rapporti finanziari, è stata riconosciuta al comune e alla provincia autonomia finanziaria e potestà impositiva autonoma che può essere in parte da essi disciplinata con propri regolamenti. La possibilità per gli enti locali di istituire tributi propri pare tuttavia trovare un ostacolo nell’art. 23 Cost. L’art. 234 T.U. stabilisce poi che la revisione economico-finanziaria sia affidata ad un collegio dei revisori dei conti. Ai sensi dell’art. 49 T.U. “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile”: il parere di regolarità tecnica è obbligatorio solo nei casi in cui la proposta relativa a spese o minori entrate implichi valutazioni di carattere tecnico. Il parere di regolarità è reso dal segretario allorché l’ente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi. Va infine ricordato che l’art. 28 della l. 488/1998 estende il patto di stabilità assunto dal Governo in sede comunitaria non solo alle regioni, ma anche a province, comuni e comunità montane: tali enti devono ridurre il disavanzo annuo e il rapporto tra l’ammontare del debito e il prodotto interno lordo.

GLI ISTITUTI DI PARTECIPAZIONE NEGLI ENTI LOCALI

L’art. 8 T.U. disciplina gli istituti di partecipazione, specificando che i comuni (si noti, non le province) valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di partecipazione all’amministrazione locale. Inoltre, il medesimo articolo prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni, proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per ola migliore tutela di interessi collettivi. L’istituto del referendum è in generale caratterizzato dal fatto che la relativa richiesta proviene dagli elettori, mentre l’articolo in esame non pare escludere che la sua indizione sia proposta dagli organi comunali. Quali limiti per il ricorso alla consultazione ed al referendum, la legge prevede la loro attinenza alle materie di esclusiva competenza locale e la necessità che essi non

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abbiano luogo in coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali. Tra gli istituti di partecipazione sono poi ricompresi:

 l’azione popolare (ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune: in caso di soccombenza le spese sono a carico dell’elettore, salvo che il comune, costituendosi, abbia aderito all’azione;

 il diritto di accesso agli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l’esibizione, in quanto la loro diffusione può pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese);

 il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione, alle strutture ed ai servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni.

Va ancora precisato che, a seguito della riforma di cui alla l. cost. 3/2001, la materia degli istituti di partecipazione rientra ora nella potestà legislativa delle regioni.

TERRITORIO E FORME ASSOCIATIVE

Il territorio è elemento costitutivo del comune; la regione con propria legge, sentite le popolazioni interessate, istituisce nuovi comuni e può modificare le loro circoscrizioni e la loro denominazione. L’art. 5 T.U. prevede che “salvo i casi di fusione tra più comuni, non possono essere istituiti nuovi comuni con popolazione inferiore a 10 mila abitanti o la cui costituzione comporti, come conseguenza, che altri comuni scendano sotto tale limite”. la legge regionale che istituisce nuovi comuni deve stabilire che “alle comunità di origine o ad alcune di esse siano assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento”. Lo statuto comunale – e non la legge regionale – può a sua volta contemplare l’istituzione di municipi nei territori interessati dal processo appena ricordato, di istituzione di nuovi comuni a seguito di fusione decisa dalla regione. La legge contempla poi le unioni di comuni, enti locali costituiti da due o più comuni di norma contermini “allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza”. Una particolare forma di unione è costituita dalla comunità montana. Le forme di incentivazione dell’esercizio associato delle funzioni da parte dei comuni, afferma che occorre prevedere una “maggiorazione dei contributi nelle ipotesi di fusione e di unione, rispetto alle altre forme di gestione sovracomunale”. In sintesi, con riferimento al loro grado di stabilità, le forme associative previste dal T.U. possono essere ordinate come segue: accordi di programma, per la definizione e l’attuazione di opere e di interventi; convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati; uffici comuni, istituiti mediante convenzioni, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche; delega (ad un solo ente dell’esercizio delle funzioni); consorzi (soggetti distinti dagli enti che li costituiscono per la gestione associata di uno o più servizi e per l’esercizio di funzioni); esercizio associato di funzioni e servizi; unioni di comuni (che danno luogo alla creazione di un ente locale). L’art. 53 T.U. enti locali, consente al sindaco, ove non sussistano organi di decentramento comunale, di delegare ad un consigliere comunale l’esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri o nelle frazioni.

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CITTÀ METROPOLITANE E COMUNITÀ MONTANE

L’art. 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione, alla stessa stregua delle regioni, delle province e dei comuni. Il T.U. prevede la figura dell’area metropolitana, comprendenti i comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli (si noti che la Costituzione configura invece come ente la città metropolitana). La regione, su conforme parere degli enti locali interessati, procede alla delimitazione territoriale dell’area metropolitana. L’amministrazione si articola in due livelli: la città metropolitana e i comuni. In particolare, nelle aree metropolitane, il comune capoluogo e gli altri comuni possono costituirsi in città metropolitane ad ordinamento differenziato (sicché, mentre la delimitazione dell’area è obbligatoria, l’istituzione della città può anche non verificarsi). La legge parifica la città metropolitana alla provincia, la parificazione è, però, soltanto tendenziale, in quanto la città esercita ovviamente funzioni ulteriori rispetto alla provincia, ossia le funzioni appunto conferite dalla regione. L’art. 23 precisa comunque che possono costituirsi in città metropolitane i comuni “uniti da contiguità territoriale e da rapporti di stretta integrazione in ordine all’attività economica, ai servizi essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali”. La comunità montana è invece un ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito con provvedimento del presidente della giunta regionale “tra comuni montani e parzialmente montani anche appartenenti a province diverse per la valorizzazione delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per l’esercizio associato di funzioni comunali”. Spettano alle comunità montane le funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Unione europea o dalle leggi statali e regionali. Le comunità montane hanno autonomia statutaria nell’ambito delle leggi statali e regionali; un organo rappresentativo e un organo esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti, eletti dai rispettivi consigli con il sistema del voto limitato. Le norme sulla comunità montana si estendono alle comunità isolane o di arcipelago.

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CAPITOLO 5 - SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE

PREMESSA. QUALITÀ GIURIDICHE, STATUS, CAPACITÀ E SITUAZIONI GIURIDICHE

Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti di interessi intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni. Poiché tali conflitti sorgono tra soggetti diversi dell’ordinamento, esso deve preliminarmente riconoscere i soggetti come tali. La soluzione del conflitto comporta la qualificazione giuridica dei comportamenti dei soggetti coinvolti: ad esempio, il divieto, la possibilità o la necessità giuridica alcune azioni. Tali comportamenti sono in definitiva qualificati nei confronti dell’ordinamento e delle sue norme in relazione alla particolare posizione del soggetto che li pone in essere. Siamo così giunti a fornire una prima definizione del concetto di “situazione giuridica soggettiva”, la concreta situazione cioè in cui è collocato – o meglio, di cui è “titolare” – un soggetto dall’ordinamento. Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere. Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dell’ordinamento giuridico un centro di riferimento di una serie di situazioni e rapporti giuridici. I modi di essere giuridicamente definiti, di una persona, di una cosa, di un rapporto giuridico, si definiscono qualità giuridiche. Si pensi alla qualità di residente, presupposto per l’esercizio del diritto di elettorato attivo in un certo comune. Diverso significato assume il termine di status, utilizzato in ordine al soggetto che si trovi in una particolare posizione (es. status di cittadino, di impiegato pubblico). Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di una serie di norme. La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneità di questo ad esserne titolare. Tale idoneità è la capacità giuridica riconosciuta dall’ordinamento ai propri soggetti; soltanto in presenza di essa vengono dunque conferite dall’ordinamento stesso le situazioni giuridiche. L’amministrazione ha una capacità giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche. Dalla capacità giuridica si distingue la capacità di agire, che consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e che si acquista con il compimento del diciottesimo anno d’età, salvo che la legge non stabilisca un’età diversa. Si discute se la capacità d’agire possa essere riferita direttamente all’ente, ovvero sia esclusiva della persona fisica preposta all’organo che fa agire l’ente. La diversità di opinioni ha importanza soprattutto ai fini della qualificazione della natura della responsabilità extracontrattuale degli enti pubblici: ove si ritenga infatti che l’ente abbia capacità di agire, è più semplice concludere nel senso che risponda direttamente per gli illeciti compiuti dai propri dipendenti, laddove, riferendo (secondo l’opinione più attendibile) la capacità di agire soltanto alle persone fisiche preposte

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agli organi, si dovrebbe concludere che la responsabilità dell’ente per gli illeciti da queste commesse sia indiretta (l’opinione oggi dominante è però contraria). La capacità di agire, che concerne categorie astratte di situazioni giuridiche, differisce poi dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce invece a situazioni specifiche e concrete (attive o passive): ad esempio, il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di intervento nei procedimenti amministrativi, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente un procedimento che coinvolga suoi interessi.

POTERE, DIRITTO SOGGETTIVO, DOVERE E OBBLIGO

Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche, è necessario distinguere tra le situazioni che sussistono nell’ambito di concreti rapporti giuridici e le altre che si collocano all’esterno di essi. Particolarmente importante è il potere, potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del soggetto, e perciò da esso inseparabile: di qui l’impossibilità di un trasferimento del potere da un titolare ad un altro (si pensi al potere di disposizione di un bene e al potere di agire in giudizio). Nel diritto amministrativo occorre poi ricordare che, oltre ai poteri amministrativi, molte amministrazioni dispongono del potere normativo. Va aggiunto che la possibilità astratta di tenere un certo comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i più importanti dei quali sono i provvedimenti, che presentano i caratteri di tipicità dei relativi poteri. Allorché la legge attribuisca al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione, si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo. Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e ove il privato sia titolare di un diritto non può affermarsi l’esistenza di un potere amministrativo. Poiché il potere amministrativo comporta una incisione nella sfera dei privati, esso deve essere tipico e cioè predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalità che esprime la garanzia delle situazioni dei privati stessi. Le norme che riconoscono interessi pubblici “vincenti” su quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzate cioè dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di interessi. Oltre alle situazioni di vantaggio che esorbitano dai singoli rapporti (poteri), vi sono altresì situazioni sfavorevoli non racchiuse in rapporti concreti. Queste situazioni sono riconducibili alla figura del dovere, vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non fare): anche l’amministrazione è soggetta a doveri propri di tutti i soggetti dell’ordinamento. In particolare essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza, nonché quello di rispettare i diritti altrui. Allorché la necessità di tenere un comportamento sia correlata al diritto altrui, si versa nella situazione di obbligo: si pensi al diritto di credito, connesso all’obbligazione del debitore.

L’INTERESSE LEGITTIMO

Occorre ora focalizzare l’attenzione sui rapporti tra amministrazione e soggetti privati. Nei confronti dell’esercizio del potere dell’amministrazione, il privato si trova in uno stato di soggezione: la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa è l’interesse legittimo.

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L’interesse legittimo può essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimità dell’atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale. La piena protezione giuridica riguarda non già tale interesse, bensì la legittimità dell’azione e spetta al privato anche a fronte di un’inerzia dell’amministrazione. Pur se l’interesse legittimo è una situazione soggettiva di vantaggio che comporta una serie di possibilità in capo al titolare, essa si inserisce in un contesto di soggezione all’esercizio del potere. Il titolare, tuttavia, può non limitarsi ad attendere il comportamento dell’amministrazione. Infatti, oltre a reagire nei suoi confronti, egli ne può influenzare lo svolgimento. Non va poi taciuto, ma il rilievo è importante, che poteri di influire sul corretto esercizio dell’azione amministrativa sono riconosciuti dalla legge anche a chi non è titolare di interessi legittimi. Per quanto attiene ai poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo, si possono ricordare, in primo luogo, i tradizionali poteri di reazione: il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo. Accanto a quelli ora descritti possiamo poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo; di accedere ai documenti della pubblica amministrazione. Spesso si fa cenno all’esistenza di una peculiare categoria, quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di attenere a “fatti procedimentali”. In dottrina è stato obiettato che si tratterebbe in realtà di facoltà che attengono all’interesse legittimo. Gli interessi procedimentali hanno invero un campo d’azione assai più ampio di quello dell’interesse legittimo. L’interesse legittimo, in ogni caso, sorge non già tutte le volte in cui, anche in modo secondario ed indiretto, un soggetto venga in qualche modo implicato dall’esercizio di un potere, bensì quando (e soltanto quando) la soddisfazione del suo interesse dipende dall’esercizio di un potere. Dunque non è sufficiente una disposizione che semplicemente assicuri la partecipazione ad un procedimento . D’altronde l’interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi ricorrere al giudice per la sua violazione, a differenza di quanto accade nell’ipotesi di titolarità di interesse legittimo.

INTERESSI DIFFUSI E INTERESSI COLLETTIVI

Tradizionalmente si afferma che l’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma. L’interesse è qualificato perché preso in considerazione da una norma che lo protegge; risulta differenziato rispetto alla pluralità degli interessi che fanno capo ai consociati. È necessario adesso distinguere tra interessi diffusi e interessi collettivi. Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti; dal punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata. Essi, così definiti, riflettono la contraddizione di un interesse che per essere tale dovrebbe costituire l’aspirazione di un soggetto ad un bene . Gli interessi collettivi, viceversa, sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, onde il carattere della personalità e della differenziazione, necessario per qualificarli come legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo.

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L’evoluzione giurisprudenziale è segnata da numerosi tentativi di individuare i criteri di “trasformazione” degli interessi collettivi e diffusi in interessi differenziati facenti capo a soggetti privati. Tra i criteri utilizzati a tal fine vi è quello di un collegamento stabile e non occasionale dell’associazione che si fa carico della cura di interessi superindividuali con il territorio sul quale si producono gli effetti di atti amministrativi, soluzione che però ha finito per penalizzare le organizzazioni aventi carattere nazionale.

IL PRPBLEMA DELL’ESISTENZA DI ALTRE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Occorre ora accennare ad una vicenda apparentemente contraddittoria, quale ad esempio la situazione del proprietario che sia soggetto all’esercizio del potere di espropriazione: ebbene, in quanto esista il potere, come si è osservato, non ricorre il diritto; tuttavia il privato è qui innegabilmente titolare di un diritto (di proprietà). Al fine di superare l’apparente antinomia, soccorre il principio di “relatività” delle situazioni giuridiche soggettive: lo stesso rapporto di un soggetto con un bene può presentarsi ora come un diritto soggettivo, ora come un interesse protetto solo in modo riflesso. Di conseguenza, il diritto di proprietà si configura come diritto in quanto non venga in considerazione un potere dell’amministrazione di disporre dell’interesse del privato. Non si può dunque parlare di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che si riferirebbe alla vicenda di un diritto il quale, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe in interesse legittimo. L’interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma è situazione distinta perché interesse legittimo e diritto soggettivo hanno ad oggetto immediato beni diversi, sicché manca il presupposto stesso per una trasformazione dell’uno nell’altro. Secondo parte della giurisprudenza sussisterebbero ipotesi di diritti “non degradabili”. Non sussistono dunque situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo: inconsistente è la figura del diritto affievolito (che ricorrerebbe nell’ipotesi in cui un diritto sorga da un provvedimento, ad esempio una concessione, sicché sarebbe destinato ad essere eliminato a seguito della revoca dell’atto). La dottrina parla talora di diritto in attesa di espansione per indicare la situazione in cui l’esercizio di un diritto dipenda dal comportamento dell’amministrazione, che consentirebbe appunto l’espansione dello stesso. Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facoltà, che è la possibilità di tenere un certo comportamento materiale. Controversa è l’autonomia concettuale della figura dell’aspettativa, la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio (diritto, potere). Essa, non essendo tutelata in via assoluta, non è un diritto: d’altro canto, se con il termine “aspettativa” si indica una situazione tutelata come interesse legittimo, essa deve essere qualificata come tale, mentre se è assolutamente priva di tutela, è irrilevante per il diritto. In alcuni casi, tuttavia, l’ordinamento protegge la possibilità del soggetto privato di conseguire un diritto.

LE SITUAZIONI GIURIDICHE PROTETTE DALL’ORDINAMENTO COMUNITARIO

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario consistono essenzialmente in poteri.

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In particolare, vengono in rilievo le disposizioni sui servizi pubblici e quelle sulla libera circolazione delle persone e dei capitali, sulla libertà di stabilimento, sulla libera prestazione dei servizi, sulla libertà di concorrenza, sulla libertà di circolazione dei beni. Il principio della libera circolazione delle persone implica l’abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità. Per quanto attiene al diritto amministrativo giova ricordare che una deroga alla libertà di circolazione è ammessa per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica. Il Trattato disciplina altresì la libertà di stabilimento la quale comporta la costruzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dall’ordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini. La libertà di stabilimento si differenzi dalla libera prestazione di servizi. Il servizio è definito come ogni prestazione fornita dietro enumerazione da un cittadino di uno Stato membro stabilito in uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso (ma appartenente all’Unione). Anche nel settore della libera circolazione dei servizi e della libertà di stabilimento vige la riserva giustificata da motivi di ordine pubblico, di sicurezza pubblica e di sanità. Una ulteriore ed assai rilevante libertà garantita dal diritto comunitario è la libertà di concorrenza, la quale può essere lesa a seguito della presenza di poteri amministrativi che condizionino oltre misura l’attività delle imprese. Interessa il diritto amministrativo anche la libertà di circolazione dei beni: in particolare, le misure amministrative che comportino indebite restrizioni delle importazioni e delle esportazioni configgono con la disciplina comunitaria.

LE MODALITÀ DI PRODUZIONE DEGLI EFFETTI GIURIDICI

La capacità e i poteri, come si è visto, sono strettamente legati alla soggettività e sono acquistati a titolo originario. Consegue che i poteri sono intrasmissibili, onde non esiste la vicenda della traslazione di un potere amministrativo da un soggetto pubblico ad un privato mediante un provvedimento. Le vicende possono essere prodotte dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti (si pensi alla nascita o alla morte) o al compimento di alcuni atti (ad esempio l’intimazione al pagamento o l’iscrizione in certi albi: c.d. meri atti), che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione dell’effetto; la “causa” di quella vicenda giuridica è però da rintracciare direttamente nell’ordinamento. È questo lo schema norma-fatto-effetto, nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti. Talora la legge può determinare la produzione dell’effetto non già in relazione a tutti i rapporti di un certo tipo, bensì con riferimento ad un singolo rapporto. La legge viene allora definita legge-provvedimento e non presenta il carattere della generalità. Del tutto diversa è la seconda modalità di dinamica giuridica, quella secondo lo schema norma-potere-effetto: l’effetto non risale immediatamente alla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante il quale si regolamenta il fatto e si produce la vicenda giuridica. Ove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto, l’amministrazione può essere “coinvolta”, sia perché pone in essere un fatto (ad es. comportamento illecito), sia perché emana un mero atto al quale l’ordinamento direttamente collega la produzione di effetti. Nei casi in cui la dinamica giuridica sia invece inquadrabile nello schema norma-potere-effetto, l’amministrazione pone in essere atti espressione di autonomia. Tali atti producono effetti giuridici in relazione ad un particolare rapporto giuridico, a seguito dell’esercizio di un potere conferito in via generale e astratto dalla legge.

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Può trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della modificazione di preesistenti situazioni giuridiche (autorizzazioni), ovvero della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazioni). L’esercizio di alcuni poteri amministrativi produce invece effetti preclusivi. Deve ancora essere aggiunto che la dinamica norma-potere-effetto comporta il riconoscimento in capo al destinatario dell’esercizio del potere amministrativo di un interesse legittimo. Attribuire un siffatto potere, dal cui esercizio scaturirà l’effetto finale, altro non significa infatti che decidere di rendere disponibile per l’amministrazione il bene della vita cui aspira il privato: di qui la titolarità, in capo al destinatario dell’esercizio del potere, di un interesse legittimo. Viceversa, laddove lo schema sia quello della norma-fatto-effetto (vantaggioso), la legge accorda direttamente un diritto soggettivo in quanto non prevede alcuna intermediazione provvedimentale tra l’aspirazione del privato e la sua soddisfazione.

I POTERI AMMINISTRATIVI: I POTERI AUTORIZZATORI

Occorre ora analizzare i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi sono trasfusi nei provvedimenti finali. Questi poteri sono costituiti da: poteri autorizzatori, poteri accessori, poteri oblatori, poteri sanzionatori, poteri di ordinanza, poteri di programmazione e di pianificazione, poteri di imposizione di vincoli e poteri di controllo. Il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio; il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. Attraverso l’esercizio del potere autorizzatorio, l’amministrazione esprime il proprio consenso preventivo all’attività progettata dal richiedente (un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di costruire). L’autorizzazione spesso addirittura instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo all’amministrazione, preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all’esercizio dell’attività consentita mediante atto autorizzativi. Dal ceppo comune all’autorizzazione, la dottrina e in parte la giurisprudenza hanno poi enucleato alcune figure specifiche: abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione, licenza. Le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività. Considerazioni in parte analoghe possono essere svolte con riferimento all’omologazione, rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una cosa, di norma destinata ad essere prodotta i serie, di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformità dei modelli. Il nullaosta è un atto endoprocedimentale necessario, emanato da un’amministrazione diversa da quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Il nullaosta attiene dunque ai rapporti tra diverse amministrazioni. Il diniego del nullaosta costituisce fatto impeditivi della conclusione del procedimento. La dispensa è il provvedimento con cui l’ordinamento, pur vietando o imponendo in generale un certo comportamento, prevede però che l’amministrazione possa consentire in alcuni casi una deroga all’osservanza del relativo divieto o obbligo. Allorché la deroga ad un divieto generale avvenga in base allo schema norma-fatto- effetto si parla di esenzione. L’approvazione è il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non già un comportamento, bensì un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e

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convenienza dell’atto stesso. L’approvazione opera dunque come condizione di efficacia dell’atto ed è adesso successiva. La licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire all’autorizzazione, era definita, secondo parte della dottrina, come il provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici. Tutti i provvedimenti analizzati (salvo la dispensa), possono essere ricondotti nel’ambito del potere autorizzatorio.

I POTERI CONCESSORI

Tra i poteri il cui esercizio determina effetti favorevoli per i privati, accanto a quelli autorizzatori sono di rilievo i poteri concessori. L’esercizio di tali poteri produce l’effetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare. A differenza di ciò che accade nell’autorizzazione, l’ordinamento non attribuisce originariamente al privato la titolarità di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce all’amministrazione il potere di costituirle o trasferirle in capo al privato stesso. Esistono molteplici esempi di concessioni: la concessione di esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche. La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione (si pensi alla concessione di servizi pubblici), sicché esso è “trasmesso” al privato, mentre è costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo, nel senso che l’amministrazione non poteva averne la titolarità (sarebbe tale la concessione di cittadinanza o di onorificenze). L’esame della vicenda concessoria non presenta peculiari problemi allorché essa attenga a beni pubblici: in questi casi, infatti, è evidente che al privato, in assenza di concessioni, sarebbe precluso lo sfruttamento delle utilitates connesse al bene (medesimo discorso vale per il caso della cittadinanza). Viceversa, maggiori questioni e dubbi si profilano in ordine alle concessioni di opere pubbliche e di pubblici servizi. Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche, la legislazione mira ad equipararle all’appalto o, quanto meno, a limitare la discrezionalità di cui gode l’amministrazione chiamata a rilasciarle al fine di evitare che la stessa possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza. Non a caso, la recente legislazione definisce tali concessioni come “contratti”. La natura contrattuale della concessione, in passato, era stata affermata da parte della dottrina anche in ordine alla concessione di servizi pubblici, figura che ricorre allorché l’ordinamento intenda garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività e consenta all’amministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati appunto mediante un provvedimento concessorio. Al riguardo va però osservato che la disposizione di essi deve avvenire mediante atti di natura pubblicistica. Non è quindi da accogliersi la tesi della qualificazione del potere esercitato dall’amministrazione come meramente privatistico. Nel novero dei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, caratterizzate dal fatto che esse attribuiscono al destinatario vantaggi economici. La terminologia usata dal legislatore non è sempre uniforme: in generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività imprenditoriali, i contributi attengono ad attività culturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella beneficenza generale. Il vantaggio può essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste l’obbligo, in capo al beneficiario, di pagare alcun corrispettivo, sicché si può ravvisare, a differenza delle altre ipotesi concessorie, un intento di liberalità.

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I POTERI ABLATORI

I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi (privando il soggetto della libertà di scegliere se agire: ablatori personali), ovvero sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente, all’amministrazione (ablatori reali). L’effetto ablatori può incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza patrimoniale. Tra i provvedimenti ablatori reali vengono in evidenza le espropriazioni, le occupazioni, le requisizioni, le confische ed i sequestri. Nell’ambito dei provvedimenti ablatori che incidono su diritti personali si esamineranno in particolare gli ordini. L’espropriazione è il provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà o altro diritto reale in capo ad un soggetto (detto espropriante: non necessariamente si tratta dell’amministrazione che emana il provvedimento), previa estinzione del diritto in capo ad altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di un’opera pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di un indennizzo. Secondo la Corte costituzionale l’indennizzo dovrebbe costituire un “serio ristoro”. La legge prevede anche la possibilità di procedere all’occupazione temporanea di alcuni beni. L’ipotesi più rilevante era in passato costituita dall’occupazione d’urgenza e riguardava il possesso delle cose destinate all’espropriazione allorché la realizzazione dell’opera per la quale si procedeva ad espropriazione fosse dichiarata indifferibile ed urgente, ed era accompagnata dall’obbligo di pagare un indennizzo. Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della proprietà o, comunque, utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. Tra i vari tipi: le requisizioni in proprietà, che riguardano soltanto cose mobili e possono essere disposte dietro corresponsione di un’indennità; la requisizione in uso è un provvedimento che ha come presupposto l’urgente necessità: essa riguarda beni sia mobili sia immobili e comporta la possibilità di poter utilizzare il bene (che rimane in proprietà del titolare) per il tempo necessario e pagando un’indennità. I caratteri dell’urgenza, della temporaneità e dell’indennità presenti nella stessa fattispecie, valgono a differenziare la requisizione in uso sia dall’espropriazione, sia dalle ordinanze di necessità e urgenza, che non aprono la via all’indennizzo. Ai sensi della l. 2248/1865, “allorché per grave necessità pubblica l’autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata…essa procederà con decreto motivato, sempre però senza pregiudizio dei diritti delle parti. La confisca è un provvedimento ablatorio a carattere non già espropriativi, bensì sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo: si pensi all’ipotesi di confisca dell’immobile realizzato abusivamente. Il sequestro è il provvedimento ablatorio di natura cautelare: esso mira in genere a salvaguardare la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene. Alcuni provvedimenti ablatori incidono non già su diritti reali, bensì sulla complessa sfera giuridica del privato, privandolo di un diritto o di una facoltà. Gli ordini hanno in particolare l’effetto di imporre un comportamento al destinatario. Essi si distinguono in comandi (ordini di fare: si pensi all’ordine di demolire il manufatto abusivo) e di divieti (ordini di non fare: è tale il divieto di circolazione stradale), nonché in generali e particolari (questi ultimi rivolti ad un singolo soggetto). Dagli ordini si distinguono le direttive, che rispetto agli ordini presentano una minore vincolatività.

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Va ancora aggiunto che all’ordine, il quale crea l’obbligo, va tenuta distinta la diffida, che consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento in altro provvedimento o nella legge. Esistono poi poteri ablatori caratterizzati dal fatto che impongono obblighi a rilevanza patrimoniale: si pensi ai provvedimenti prezzi e a tutti i casi di prestazioni imposte. Con particolare riferimento agli atti che creano un obbligo di dare va notato che l’acquisto a favore dell’amministrazione avviene non già direttamente a seguito del provvedimento, bensì come conseguenza dell’adempimento dell’obbligo di dare da parte del privato.

I POTERI SANZIONATORI

Per sanzione per lo più si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico, mentre per illecito la violazione di un precetto compiuta da un soggetto: la sanzione costituisce dunque la misura retributiva nei confronti del trasgressore. Si crea così un rapporto diretto tra questo e la sanzione: essa è diretta a colpire il comportamento antigiuridico del soggetto. Stabilito dunque: che la sanzione ha carattere eminentemente affittivo e che essa è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto, ne discende che:

a) non è sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone l’accertamento della violazione della legge, a meno che non sia fondata sull’accertato pericolo della violazione stessa da parte del soggetto;

b) non è sanzione la dichiarazione di nullità o la rimozione dell’atto invalido, perché la reazione dell’ordinamento opera qui soltanto nei confronti dell’atto;

c) non è sanzione la reintegrazione dello stato di cose antecedente alla trasgressione.

Nella vigente legislazione, così come non è definito il concetto di sanzione, non è neppure definito il concetto di sanzione amministrativa. Le sanzioni amministrative non hanno un contenuto loro peculiare, ma si possono individuare in modo soltanto residuale, quali misure afflittive non consistenti in sanzioni penali o in sanzioni civili. Per quanto riguarda i principi generali delle sanzioni amministrative, essi operano sul piano delle fonti (principio di legalità), sul piano della successione delle leggi nel tempo (principio di irretroattività), sul piano della interpretazione (principio del divieto di analogia). È necessario adesso distinguere tra sanzioni ripristinatorie colpiscono la res e mirano a reintegrare l’interesse pubblico leso, e sanzioni afflittive, le quali si rivolgono direttamente all’autore dell’illecito; tra sanzioni pecuniarie e sanzioni interdittive: queste ultime incidono sull’attività del soggetto colpito. Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari le quali, tradizionalmente oggetto di una regolamentazione peculiare, si riferiscono ai soggetti che si trovano in un particolare rapporto con l’amministrazione. La legge contempla poi un peculiare gruppo di sanzioni amministrative, le sanzioni accessorie. La violazione del precetto, presupposto la cui sussistenza apre la via all’emanazione del provvedimento sanzionatorio, dà luogo all’illecito amministrativo. Per quanto attiene all’elemento psicologico, ai fini della sussistenza dell’illecito si richiede il dolo o la colpa. L’accertamento dell’illecito e l’applicazione della sanzione avvengono all’interno del processo penale.

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I POTERI DI ORDINANZA, I POTERI DI PROGRAMMAZIONE E DI PIANIFICAZIONE, I POTERI DI IMPOSIZIONE DEI VINCOLI, I POTERI DI CONTROLLO

Il potere di ordinanza, esercitatile nelle situazioni di necessità e urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge non predetermina in modo compiuto il contenuto della statuizione in cui il potere può concretarsi. Il potere di ordinanza, il cui esercizio dà luogo alla emanazione delle ordinanze di necessità e urgenza, pare dunque non rispettare il principio di tipicità dei poteri amministrativi che, in applicazione del principio di legalità, impone la previa individuazione degli elementi essenziali dei poteri a garanzia dei destinatari degli stessi. La Corte costituzionale ha peraltro fissato alcuni limiti nel rispetto dei quali la legge riconosce il potere di ordinanza è compatibile con la Costituzione: rispetto delle riserve di legge fissate dalla Carta costituzionale e dei principi dell’ordinamento generale, necessità di una adeguata motivazione e di efficace pubblicazione, efficacia limitata nel tempo. Rientrano in questa fattispecie le ordinanze con tingibili e urgenti del sindaco, le ordinanze dell’autorità di pubblica sicurezza e le ordinanze che possono essere adottate nelle situazioni di emergenze sanitarie o di igiene pubblica. Le ordinanze ora esaminate vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, atti tipici e nominati suscettibili di essere emanati sul presupposto dell’urgenza ma che, tuttavia, sono di contenuto predeterminato dal legislatore. Debbono ancora essere ricordati i poteri di pianificazione e i poteri di programmazione. La programmazione indica il complesso di atti mediante i quali l’amministrazione individua le misure coordinate per intervenire in un dato settore. Al fine di conservare alcuni beni immobili che presentano peculiari caratteristiche ambientali, urbanistiche e così via, la legge attribuisce all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo.

I POTERI STRUMENTALI E I POTERI DICHIARATIVI. LE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE.

L’amministrazione, in occasione dell’esercizio del potere, pone in essere atti che sono non già provvedimentale, bensì strumentali ad altri poteri (pareri, proposte, atti di controllo, accertamenti, detti anche atti dichiarativi). L’efficacia dichiarativa incide su di una situazione giuridica preesistente rafforzandola, specificandone il contenuto o affievolendola impedendo così la realizzazione della situazione in una certa direzione: è il caso della cancellazione di alcuni beni dagli elenchi di beni pubblici. Taluni atti dichiarativi hanno invece la funzione di attribuire certezza legale ad un dato, precludendo ai consociati di assumere che il dato sia diverso da come è raffigurato nell’atto stesso. Questi atti, detti di “certazione”, dunque, producono certezze che valgono erga omnes. Essi sono tipici e nominati. Le conoscenze acquisite dall’amministrazione sono spesso conservate e ordinate in appositi registri, albi, liste, elenchi, casellari. Pure altri atti di accertamento, rendendo possibile la conoscenza del fatto registrato, hanno un effetto di certezza: essa è però detta “notiziole”, in quanto è superabile con la prova contraria. La certezza può poi essere “messa in circolazione” mediante certificati, i quali sono atti con cui appunto si riproduce una certezza. Il certificato è quindi il documento “tipico” rilasciato a terzi da un’amministrazione avente funzione di ricognizione, riproduzione e partecipazione di stati, qualità

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personali e fatti contenuti in albi, elenchi o e registri pubblici o comunque accertati da soggetti titolari di funzioni pubbliche. È bene tenere in considerazione che tra certificazione e certificato c’è lo stesso rapporto che corre tra contenuto e contenente. Si noti infine che la registrazione non è un certificato, in quanto in essa è prevalente la funzione di acquisire conoscenza rispetto a quella di esternare, propria del certificato. Il certificato ha normalmente i caratteri dell’atto pubblico, essendo rilasciato da un pubblico ufficiale autorizzato a darvi pubblica fede, e fa piena prova, fino a querela di falso, tanto in sede amministrativa quanto in sede giurisdizionale, di ciò che in esso è dichiarato e della provenienza. Occorre distinguere gli attestati, che sono atti amministrativi sempre tipici, ma in suscettibili di creare la medesima certezza legale creata dalle certazioni e che, a differenza dei certificati, non mettono in circolazione una certezza creata da un atto di certificazione. Negli ultimi anni si è fatta sempre più pressante la duplice esigenza di alleggerire il carico di lavoro dei pubblici ufficiali e di consentire al privato di potere provare, nei suoi rapporti con l’amministrazione, determinati fatti, stati e qualità a prescindere dell’esibizione dei relativi certificati. Si tratta dell’istituto giuridico della dichiarazione sostitutiva, che è un atto del privato capace di sostituire una certificazione pubblica – la dichiarazione è ammessa però nei soli casi stabiliti dall’ordinamento – producendone lo stesso effetto giuridico. Le dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati in quanto: non provengono da un ente pubblico; sono destinate a confluire soltanto in un singolo rapporto tra cittadino ed amministrazione (i certificati, invece, valgono in generale, ossia anche nei rapporti tra i cittadini); le dichiarazioni sostitutive hanno peraltro la stessa validità temporale degli atti che sostituiscono. La mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva costituisce violazione dei doveri d’ufficio. La legge attribuisce alla pubblica amministrazione il compito di controllare la veridicità delle dichiarazioni sostitutive, il che avviene mediante raffronto tra il contenuto delle stesse e quello degli atti di certazione. Vi sono due tipi di dichiarazioni sostitutive. La dichiarazione sostitutiva di certificazione è il documento, sottoscritto dall’interessato (anche non in presenza del funzionario amministrativo addetto) in sostituzione dei certificati: in luogo di tale dichiarazione il cittadino può produrre il certificato o la copia autenticata, ovvero esibire un documento di identità che li attesti. Il T.U. in materia di documentazione amministrativa, prevede altresì che il cittadino possa rendere al funzionario competente dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà, ossia atti con cui il privato comprova tutti gli stati, fatti e qualità personali non compresi in pubblici registri, albi ed elenchi, nonché stati, fatti e qualità personali relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. L’art. 7 del T.U. poi, specifica che il controllo sulle dichiarazioni sostitutive debba avvenire anche a campione, e in tutti i casi in cui “sorgano fondati dubbi” sulla loro veridicità. Esso è effettuato secondo due modalità: consultando direttamente gli archivi dell’amministrazione certificante, ovvero richiedendo alla medesima conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri. La recente normativa ha previsto che le dichiarazioni sostitutive possono essere utilizzate anche nei rapporti tra privati che vi consentano: in tal caso l’amministrazione competente per il rilascio della relativa certificazione è tenuta a fornire, su richiesta del privato corredata dal consenso del dichiarante (non già il certificato,ma) conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei dati custoditi.

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I POTERI RELATIVI AD ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI

In precedenza si è fatto riferimento a poteri il cui servizio produce effetti nei confronti di situazioni puntuali e concrete. L’amministrazione può tuttavia determinare effetti giuridici in relazione a tutti i rapporti che abbiano le medesime caratteristiche. I relativi atti amministrativi sono detti generali, in quanto sono in grado di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti. Si pensi ai bandi di concorso, alla chiamata alle armi. Tali atti sono ricollegabili allo schema norma-potere-effetto: la legge non produce direttamente l’effetto in quanto attribuisce il relativo potere all’amministrazione. La circostanza che gli atti amministrativi generali costituiscano esercizio di un potere amministrativo consente di giustificare la loro derogabilità per il caso singolo da parte dell’amministrazione, fatto salvo l’obbligo di motivare. Una particolare categoria di atti amministrativi generali è costituita dalle autorizzazioni generali.

CENNI AD ALCUNE TRA LE PIÙ RILEVANTI VICENDE GIURIDICHE IL CUI STUDIO INTERESSA IL DIRITTO AMMINISTRATIVO: IL DECORSO DEL TEMPO E LA RINUNCIA

Molte vicende rilevanti per il diritto amministrativo sono prodotte secondo l’illustrato schema norma-fatto-effetto, essendo ricollegate al sussistere di peculiari fatti o qualità: si pensi all’acquisto dei diritti fondamentali connesso alla nascita. Talvolta il presupposto per la produzione dell’effetto è un atto giuridico (mero atto). si pensi all’intimazione di pagare nel diritto privato, che produce l’effetto, disciplinato dalla legge, della costituzione in mora. Tra i fatti va menzionato il decorso del tempo: esso produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed è alla base degli istituti della prescrizione e della decadenza. Come si è già detto, il potere, in quanto attributo della soggettività, non è trasmissibile. Essa non è neppure trascrittibile al seguito del decorso del tempo. Il potere, infatti, trascende i singoli rapporti: la circostanza che esso non sia esercitato in un singolo caso ed in un singolo rapporto può determinare la decadenza limitatamente al caso o al rapporto considerati, ma non impedisce che lo stesso potere possa essere esercitato in altri casi o in altri rapporti. Il diritto soggettivo è invece soggetto a prescrizione, ove non esercitato per un certo periodo di tempo. Si pensi al diritto di percepire lo stipendio, che si prescrive in cinque anni. Tra gli atti che producono vicende estintive di diritti si annovera poi la rinuncia, negozio avente più propriamente effetto abdicativi cui può seguire un effetto traslativo o estintivo. Il potere, intrasmissibile e imprescrittibile, non può essere oggetto di un atto di rinuncia. Sono invece normalmente rinunciabili i diritti soggettivi (diritto all’indennizzo nel caso di espropriazione o il diritto ad una onorificenza), salvo che il legislatore non imponga un divieto a tutela dell’interesse del titolare. Problema non molto indagato è quello della possibilità di rinunciare agli interessi legittimi. Riguardo si deve rispondere negativamente osservando che, avendo ad oggetto tali interessi la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa nell’esercizio di un potere, il loro titolare non può disporne in quanto non può disporre del potere correlato. In altri termini, l’interesse legittimo segue il potere ed il suo esercizio. Ammissibile è invece la rinuncia allo strumento di reazione processuale (e cioè all’esercizio del potere di azione nel caso concreto), così come possibile è la rinuncia al

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bene finale della vita o la disposizione dello stesso (si pensi alla vendita del terreno in ordine al quale si è richiesta la concessione edilizia destinata ad essere sostituita dal permesso di costruire.

SEGUE: FATTI, ATTI E NEGOZI COSTITUTIVI DI OBBLIGHI. RINVIO.

Particolarmente rilevanti nel diritto amministrativo sono inoltre fatti, atti e negozi costitutivi di obblighi in capo a soggetti pubblici: trattasi del contratto, del fatto illecito, della legge e delle atre fonti di cui all’art. 1173 c.c.

L’ESERCIZIO DEL POTERE: NORME DI AZIONE, DISCREZIONALITÀ E MERITO

Vediamo meglio, adesso, la modalità di dinamica giuridica incentrata sullo schema norma-potere-effetto. Nel momento in cui viene attribuito un potere, l’amministrazione deve agire in vista del perseguimento dell’interesse che costituisce la ragione dell’attribuzione del potere medesimo (ad es. selezione del miglior candidato nel caso di concorso; pubblica utilità nell’ipotesi di espropriazione). Essa, in teoria, potrebbe essere lasciata “libera” di scegliere le modalità di azione ritenute più consone nei singoli casi. Molto più spesso, tuttavia, le modalità di azione sono individuate in via generale e astratta mediante norme giuridiche. Le norme che disciplinano l’azione amministrativa, proprio perché hanno ad oggetto l’azione dell’amministrazione e non l’individuazione di assetti intersoggettivi, sono definite norme di azione. La discrezionalità amministrativa è dunque lo spazio di scelta che residua allorché la normativa di azione non predetermini in modo completo tutti i comportamenti dell’amministrazione. Questo tipo di discrezionalità, c.d. “pura”, va distinta dalla discrezionalità “tecnica”, che è la possibilità di scelta che spetta alla amministrazione allorché sia chiamata a qualificare fatti suscettibili di varia valutazione. La scelta discrezionale c.d. “pura” può attenere a vari profili dell’azione amministrativa, quali il contenuto del provvedimento, la stessa decisione relativa al “se” ed al “quando” rilasciarlo. Viene ad importanza la definizione di merito amministrativo, merito attribuito alla scelta esclusiva dell’amministrazione la quale, tra la pluralità di scelte così individuate, preferirà quella ritenuta più opportuna. Da questo punto di vista si può dire che il merito costituisce la sfera di attività riservata all’amministrazione. Tale nozione di merito non va confusa con quella impiegata in ambito processuale- civilistico. Il termine “merito” viene anche utilizzato per indicare un tipo particolare di giurisdizione del giudice amministrativo, caratterizzato dalla possibilità già ricordata per tale giudice, in casi tassativamente stabiliti dalla legge, di sindacare non solo la legittimità dell’atto, ma anche la rispondenza dello stesso a criteri di opportunità e convenienza.

NORME DI RELAZIONE E NORME DI AZIONE SUI PROBLEMI DEL RIPARTORTO DI GIURISDIZIONE

Le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Si può dunque dire che alla violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto

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soggettivo. Poiché il giudice che tutela i diritti soggettivi è il giudice ordinario, come affermato dalla Costituzione, la stessa situazione può essere descritta affermando che il giudice ordinario sindaca la violazione delle norme di relazione. Sul piano sostanziale va aggiunto che, ove l’amministrazione agisca in violazione di una norma di relazione, essa pone in essere un comportamento che non è espressione di un potere. L’atto amministrativo emanato in assenza di un potere è dunque da qualificare come nullo ed è sindacabile dal giudice ordinario. Posto che esso è emanato in una situazione in cui manca il potere, si può aggiungere che il giudice ordinario ha giurisdizione nei casi in cui l’amministrazione abbia agito in carenza di potere, ponendo in essere un atto nullo e, cioè, non produttivo di effetti. Diverse da tali norme sono quelle che disciplinano le modalità di esercizio dei poteri amministrativi (norme di azione). Poiché l’azione amministrativa è legittimamente svolta quando sia posta in essere nel rispetto di esse, e poiché l’interesse legittimo è la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa, si può concludere che l’interesse legittimo è anche la pretesa all’osservanza delle norme di azione. Sotto il profilo processuale la tutela dell’interesse legittimo è affidata al giudice amministrativo: atteso che l’interesse legittimo è leso dall’inosservanza di una norma di azione, è possibile asserire che il giudice amministrativo sindaca la violazione delle norme di azione. Dunque: l’azione amministrativa che non rispetti le norme di azione è sicuramente illegittima; gli effetti così prodotti sono quindi precari, in quanto l’atto è emanato in una situazione in cui il potere sussiste ma è stato esercitato in modo non corretto.: si può allora concludere che la giurisdizione del giudice amministrativo si individua in base al canone del cattivo esercizio del potere amministrativo. Il giudice che accerti al violazione delle norme di azione dovrà eliminare sia l’atto, sia i suoi effetti, emanando una decisione di annullamento. Il regime dell’atto posto in essere in violazione di norme di azione è dunque l’annullabilità.

LE NORME PRODOTTE DALLE FONTI COMUNITARIE

Tra tali fonti spiccano i regolamenti comunitari, atti di portata generale, obbligatori e direttamente applicabili nei rapporti c.d. “verticali” tra pubblici poteri e cittadini, e le direttive comunitarie, vincolanti per lo Stato membro in ordine al risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai prezzi per conseguire quel risultato. Secondo la corte costituzionale, il regolamento comunitario deve essere applicato dal giudice interno anche disapplicando la legge nazionale incompatibile, sicché la norma regolamentare comunitaria finisce per costituire parametro di legittimità dell’atto amministrativo. Il potere-dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo; la Corte costituzionale ha affermato anche la valenza dell’istituto della disapplicazione pure in relazione alle situazioni contenute nelle sentenze emanate dalla Corte di giustizia, nonché alle direttive comunitarie che contengano norme precise e incondizionate (c.d. direttive self executing). Si è così individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre amministrazioni (la cui efficacia è però solo verticale, nel senso che si produce unicamente nei confronti dello Stato, mentre u cittadini non possono farle valere nei rapporti con altri cittadini). Il regime dell’atto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile perché in contrasto con la disciplina comunitaria sarà di nullità se la norma interna è attributiva del potere, mentre sarà di mera annullabilità nelle ipotesi in cui la norma nazionale sia una semplice norma di azione.

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LE FONTI SOGGETTIVAMENTE AMMINISTRATIVE: CONSIDERAZIONI GENERALI

L’attenzione va ora riposta sulle fonti che sono atti soggettivamente amministrativi. Si tratta di regolamenti che sono emanati da organi amministrativi titolari del potere normativo, consistente nella possibilità di emanare norme generali e astratte. L’attività normativa dell’amministrazione è soggetta non solo al principio di preferenza della legge, ma anche a quello di legalità il quale, secondo la accezione di conformità formale, impone che ogni manifestazione di attività normativa trovi il proprio fondamento in una legge generale che indichi l’organo competente e le materie in ordine alle quali esso può esercitarla. La categoria degli atti amministrativi generali spesso non è facilmente differenziabile da quella degli atti normativi, i quali ultimi, secondo parte della dottrina e della giurisprudenza, sarebbero caratterizzati dalla astrattezza, inteso il termine come indefinita ripetibilità dei precetti. In ogni caso la natura normativa dell’atto soggettivamente amministrativo è innegabile quando esso possieda i caratteri formali e segua al procedimento che l’ordinamento fissa per quel particolare tipo di fonte. Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto, atti amministrativi generali e atti normativi presentano le seguenti differenze:

 solo questi ultimi sono astratti, intendendo per astrattezza il carattere derivante dalla necessità di un ulteriore esercizio di poteri ai fini della produzione dell’effetto;

 solo gli atti normativi sono espressione di un potere diverso da quello amministrativo.

I REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI

Sotto il profilo del soggetto e dell’organo da cui provengono, i regolamenti si distinguono in regolamenti governativi, regolamenti ministeriali e regolamenti degli enti pubblici. La disciplina dei regolamenti governativi è oggi fissata dalla legge 400/1988. Per la loro emanazione la legge richiede la deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del Consiglio di Stato. Emanati con decreto del Presidente della Repubblica e sottoposti al visto e alla registrazione della Corte dei conti, essi sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale e debbono essere espressamente denominati “regolamenti”. L’art. 17 della l. 400/1988 prevede diversi tipi di regolamenti governativi. I regolamenti esecutivi rappresentano le fonti governative mediante le quali sono poste norme di dettaglio rispetto alla legge o al decreto legislativo da eseguire. I regolamenti attuativi e integrativi rispetto a leggi che pongono norme di principio, possono essere adottati al di fuori delle materie riservate alla competenza regionale (in caso contrario lo Stato invaderebbe la sfera di competenza della regione). Mentre i regolamenti esecutivi si limitano a specificare la legge, quelli ora in esame possono sviluppare i principi posti dalla legge, introducendo elementi di integrazione. I regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare le materie in cui ancora manchi la disciplina da parte di leggi o atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge. Vi sono poi i regolamenti che disciplinano l’organizzazione ed il funzionamento delle amministrazioni pubbliche. La legge disciplina poi i regolamenti di delegificazione (il termine delegificazione indica l’attribuzione al potere regolamentare del compito di disciplinare materie anche in deroga alla disciplina posta dalla legge) o “autorizzati”, i quali possono essere

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adottati solo a seguito di una specifica previsione di legge. La norma dispone che “Con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i regolamenti per la disciplina delle materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando l’esercizio della potestà regolamentare del governo, determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono l’abrogazione delle norme vigenti, con l’effetto dell’entrata in vigore delle norme regolamentari”. Un massiccio impiego dei regolamenti di delegificazione è previsto per l’attuazione di direttive comunitarie, adottati sulla base di una speciale procedura caratterizzata dall’intervento delle commissioni permanenti competenti per materia delle Camere a seguito dell’emanazione della legge “comunitaria”. La legge contempla poi regolamenti ministeriali, nonché regolamenti interministeriali, adottati con decreti interministeriali in quanto attinenti a materie di competenza di più ministri.

ALTRE FONTI SECONDARIE: STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI. I TESTI UNICI

L’autonomia normativa è riconosciuta non solo a Stato e regioni, ma anche ad altri enti pubblici. Essa si estrinseca mediante l’emanazione di statuti e regolamenti. L’autonomia statutaria e regolamentare degli enti locali è stata espressamente riconosciuta dalla l. 142/1990 e succ. modif. (ora T.U. degli enti locali) secondo un modello nel quale alla legge spetta dettare le linee fondamentali dell’organizzazione dell’ente, lasciando alle scelte autonome la possibilità di arricchire ed integrare tale disegno. Dal punto di vista della collocazione nel quadro delle fonti, il rapporto dello statuto con la legge non può essere colto richiamando meramente la nozione di gerarchia, ma impone di utilizzare piuttosto quella di competenza. Si tratta infatti di un atto espressione di autonomia costituzionalmente riconosciuta, che deve unicamente osservare i principi dalla Costituzione, senza che vi sia spazio per una diretta ingerenza della legge statale o regionale negli ambiti non espressamente assoggettati a disciplina legislativa. Secondo quanto dispone il T.U. enti locali, lo statuto (comunale o provinciale) ha un contenuto obbligatorio ed uno facoltativo. Lo statuto deve, infatti, stabilire “le norme fondamentali per l’organizzazione dell’ente ed in particolare specifica le attribuzioni degli organi, le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze…lo statuto stabilisce altresì i criteri generali in materia di organizzazione dell’ente, le forme di collaborazione fra comuni e province, della partecipazione popolare, del decentramento, dell’accesso dei cittadini alle informazioni ed ai procedimenti amministrativi…”. Lo statuto può vere anche altri contenuti, facoltativi, nei limiti in cui residuino spazi di scelta dalla legislazione vigente. Lo statuto è deliberato (medesima procedura è prevista per le modifiche) dal consiglio con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri assegnati. Lo statuto è soggetto al controllo del Co.re.co. e, successivamente, in quanto atto normativo, alla pubblicazione sul bollettino ufficiale della regione. Esso viene altresì affisso all’albo pretorio dell’ente e inviato al ministero dell’interno per essere inserito nella raccolta ufficiale degli statuti. Decorsi trenta giorni dalla affissione all’albo pretorio, lo statuto entra in vigore. Ma la normazione degli enti locali no si esaurisce nello statuto. Ai sensi dell’art. 17 T.U. enti locali, “nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto, il comune e la provincia adottano regolamenti per l’organizzazione ed il

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funzionamento delle istituzioni e degli organismi di partecipazione, per il funzionamento degli organi e degli uffici e per l’esercizio delle funzioni”. Oggi, l’art. 117 Cost. dispone che comuni, province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”: si tratta dunque del già citato riconoscimento costituzionale di una riserva di regolamento. Rimane il dubbio se il regolamento sia da qualificare come fonte di rango secondario rispetto allo statuto: la risposta potrebbe essere positiva, atteso che l’art. 114 Cost., nel definire invia generale comuni, province, città metropolitane (e regioni) come enti autonomi, ha cura di precisare che essi si dotano di “propri statuti”, senza citare i regolamenti, confermando la posizione privilegiata della fonte statutaria. Si può piuttosto osservare che essa non potrà contenere disposizioni così dettagliate da comprimere la riserva di regolamento. Non sono invece fonti del diritto le circolari, gli atti che pongono le c.d. norme interne e la prassi. Un cenno meritano poi i testi unici, i quali raccolgono in un unico corpo le norme che disciplinano una certa materia. Essi non hanno carattere innovativo se, con il solo fine di raccogliere in un testo ufficiale le disposizioni vigenti, sono formati da un’autorità che non dispone, nel caso, di potestà normativa (sarebbero mere fonti). Infine, la legge riconosce potestà normativa ad alcune autorità indipendenti. La scelta presta il fianco ad alcune critiche, sia perché non sono tipizzati i limiti della potestà e la procedura di formazione dell’atto normativo, sia perché (motivo ben più grave) le autorità indipendenti sono soggetti privi di legittimazione e di responsabilità politica.

CAPITOLO 6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

INTRODUZIONE

L’emanazione del provvedimento finale è di norma preceduta da un insieme di atti, fatti ed attività, tutti tra di loro connessi in quanto concorrono all’emanazione del provvedimento stesso. Essi confluiscono nel procedimento amministrativo. I casi di provvedimenti emanati senza porre in essere un procedimento sono pochissimi: si può immaginare l’ipotesi dell’atto d’urgenza adottato immediatamente dall’organo individuale competente.

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Il procedimento amministrativo è stato definito come “forma della funzione”: il passaggio dall’attribuzione del potere alla concreta produzione dell’effetto finale è contraddistinto da una serie coordinata di attività e di atti “endoprocedimentale” che costituisce la funzione. Essa fa in qualche modo da tramite tra una situazione statica (il potere) e un’altra situazione statica (l’effetto prodotto dall’atto). in tale ambito si colloca il procedimento amministrativo. La più recente normativa pare voler configurare il procedimento come modulo nel cui interno far confluire l’esercizio di più poteri provvedimentale, in particolare autorizzativi e concessori, tra di loro connessi in quanto riferiti ad una medesima attività del privato.

CENNI SULLA DISCIPLINA COMUNITARIA

L’importanza del diritto comunitario in materia procedimentale deriva sia dal fatto che gli organi comunitari pongono in essere molteplici procedimenti destinati ad avere effetti nel nostro ordinamento, sia dal fatto che sempre più numerose norme di origine comunitaria condizionano l’azione dell’amministrazione nazionale interferendo con la disciplina interna del procedimento. Il procedimento amministrativo comunitario è soprattutto configurato come modulo garantistico di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, ll’interno del quale deve essere assicurato il diritto di difesa in tutti quei procedimenti che sfociano in atti sfavorevoli per il destinatario.

L’ESPERIENZA ITALIANA: LA LEGGE 241/1990 E IL SUO AMBITO DI APPLICAZIONE

La l. 241/1990 reca “norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”. La legge italiana non contiene, infatti, una disciplina completa ed esaustiva del procedimento, ma si limita a specificare alcuni principi e a disciplinare gli istituti più importanti; d’altro canto, essa si occupa anche di aspetti che solo indirettamente riguardano il procedimento, quali il diritto di accesso. Un primo problema che si pone all’interprete è quello di delimitare l’ambito di applicazione della legge. La legge sembra operare direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario fino a quando esse non avranno legiferato in materia mentre, con riguardo alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e Bolzano, precisa che, entro un anno dalla entrata in vigore della legge, tali enti debbono provvedere ad adeguare i rispettivi ordinamenti alle norme fondamentali contenute nella legge medesima. Occorre peraltro ricordare che la recente riforma costituzionale (l. 3/2001), ampliando notevolmente le materie rientranti nella potestà legislativa regionale, sembra aprire la via al proliferare della disciplina regionale sul procedimento, con un possibile superamento della l. 241/1990. Circa l’ambito oggettivo di applicazione della legge, va ricordato che l’attività amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale, per essere cioè diretta alla cura dell’interesse pubblico. Muovendo da tale premessa si può concludere nel senso che la legge sul procedimento si applichi altresì alla c.d. attività contrattuale della pubblica amministrazione. Infatti, pur se l’atto finale è un negozio di diritto comune, il formarsi della volontà della pubblica amministrazione è pur sempre un’attività orientata all’interesse pubblico e, come tale, procedimentalizzata.

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I PRINCIPI ENUNCIATI DALLA LEGGE 241/1990

L’art. 1 della legge afferma che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta dai criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità. L’azione è economica quando il conseguimento degli obiettivi avvenga con il minor impiego possibile di mezzi personali, finanziari e procedimentali. L’economicità si traduce nell’esigenza del non aggravamento del procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria. Al fine di comprendere questa prescrizione, si rammenta che, all’interno del procedimento, si trovano atti previsti dalla legge e atti che l’amministrazione ritiene opportuno ed utile adottare (tipico esempio: i pareri facoltativi). In applicazione del principio in esame, debbono essere ritenuti illegittimi gli atti superflui, in particolare le duplicazioni ingiustificate di pareri e di momenti istruttori. L’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati ed obiettivi conseguiti ed esprime la necessità che l’amministrazione, oltre al rispetto formale della legge, miri anche e soprattutto al perseguimento nel miglior modo possibile delle finalità ad essa affidate. La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta della natura pubblicistica dell’amministrazione; questa richiede la trasparenza dell’amministrazione stessa e della sua azione agli occhi del “pubblico”. Applicazione concreta del principio di pubblicità è costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi. In senso lato, si rapportano alla pubblicità anche gli istituti della partecipazione al procedimento amministrativo e della motivazione del provvedimento. La legge non richiama il concetto di efficienza (rapporto tra mezzi impiegati e obiettivi conseguiti). Vi sono, tuttavia, numerose altre disposizioni normative che introducono altresì il canone dell’efficienza e si preoccupano di garantirne la vigenza e l’applicazione. Un ulteriore principio enucleabile dalla l. 241/1990 è quello che potrebbe definirsi dell’azione in via procedimentale: ai sensi dell’art. 2, l’amministrazione deve infatti concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. La regola soffre tuttavia importanti eccezioni desumibili dalla stessa legge (in particolare, l’ipotesi del silenzio assenso di cui all’art. 20).

LE FASI DEL PROCEDIMENTO

Il procedimento deve seguire un particolare ordine – in linea di massima prefissato dalla legge – nella successione degli atti e delle operazioni che lo compongono:

a) nel procedimento, innanzitutto, sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria rispetto all’emanazione del provvedimento finale, confluendo nella cosiddetta fase preparatoria;

b) segue la fase decisoria, in cui viene emanato l’atto o gli atti con efficacia costitutiva, nel senso che da essi sgorga l’effetto finale sul piano dell’ordinamento generale (denominato appunto “efficacia”);

c) il procedimento si chiude, quindi, con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia, che è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che il provvedimento produrrà comunque l sua efficacia dopo la fase decisoria.

La distinzione tra tali fasi no deve far dimenticare che il procedimento serve, nel suo complesso, per decidere, e che ciò avviene in modo graduale e per momenti successivi: il procedimento, infatti, si configura come un continuum che non tollera suddivisioni artificiose.

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Tra i due estremi del procedimento – l’iniziativa e l’integrazione dell’efficacia, ove prevista, altrimenti l’emanazione del provvedimento finale – trovano posto i c.d. atti endoprocedimentali, destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento stesso; essi, infatti, sono costitutivi dell’effetto endoprocedimentale che l’ordinamento amministrativo ad essi collega, contribuendo altresì a condizionare in vario modo la scelta discrezionale finale. La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante, giacché l’illegittimità di uno degli atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale. Il terzo pregiudicato, però, può dolersi unicamente a condizione che vi sia stata l’emanazione del provvedimento finale. Tuttavia, in sede giurisdizionale, il terzo potrà far valere e dedurre anche i vizi che attengono agli atti endoprocedimentali in quanto essi hanno concorso alla formazione del provvedimento che ha concluso il procedimento. Pure la mancata adozione di un atto dovuto e l’alterazione dell’ordine procedurale danno luogo ad una illegittimità, la quale si riflette sul provvedimento finale che sarà a sua volta illegittimo: si pensi, al riguardo, alla omissione di un parere obbligatorio, ovvero alla posticipazione di un parere rispetto alla emanazione del provvedimento finale. Non è poi da escludere che un atto endoprocedimentale possa produrre di per sé effetti esterni e che, se lesivo di situazioni giuridiche soggettive, possa essere impugnato. Il fenomeno è spiegabile ricorrendo all’idea della pluriqualificazione degli atti e delle fattispecie giuridiche. Lo stesso atto può cioè rilevare sia come atto del procedimento, sia come atto, avente effetti esterni, lesivo di posizioni giuridiche di alcuni terzi. L’effetto esterno può essere prodotto anche da un atto che determini l’arresto del procedimento. Ma mentre l’atto esplicito di arresto può essere, a seconda dei casi, legittimo o illegittimo, il rifiuto puro e semplice di emanare un atto è sempre illegittimo anche se, in ipotesi di silenzio, si dovrà applicare la disciplina del rifiuto. Sempre con riferimento agli atti interni del procedimento, si deve osservare come spesso la loro emanazione sia preceduta da uno specifico procedimento, sicché nell’ambito di uno stesso procedimento possono innestarsi anche più subprocedimenti, i quali costituiscono le serie di fasi preordinate alla emanazione di un atto che fa parte del procedimento principale.

RAPPORTI TRA PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI

Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. Talora il rapporto deriva dal fatto che alcuni procedimenti costituiscono una fase di un procedimento principale; questi procedimenti vengono definiti subprocedimenti. I procedimenti si dicono invece connessi allorché l’atto conclusivo di un autonomo procedimento condiziona l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (connessione funzionale). La connessione più importante è costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare legittimamente un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento. Quali esempi di rapporto di presupposizione possiamo ricordare la dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’emanazione del decreto di esproprio. Si tratta di una circostanza che deve sussistere affinché il potere sia legittimamente esercitato. Si pensi, ad esempio, alla situazione di urgenza che è il presupposto dei provvedimenti contingibili. L’illegittimità dell’atto che funge da presupposto rispetto al successivo procedimento può inficiare anche il provvedimento finale, in quanto incide sulla validità del legittimo esercizio del successivo e diverso potere. In altri casi, l’assenza di un provvedimento, ovvero la conclusione con un atto di diniego di un procedimento, impedisce la legittima conclusione di altro procedimento

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(si pensi all’ipotesi in cui l’apertura di locali destinati all’esercizio di una determinata attività si consentita soltanto a coloro che posseggono l’iscrizione ad un particolare albo). Vi sono altresì ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta all’emanazione di un certo provvedimento: il rilascio di un provvedimento di concessione in sanatoria impedisce di concludere il relativo procedimento sanzionatorio con la comminatoria della sanzione stesa.

L’INIZIATIVA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere ad istanza di parte, o d’ufficio. L’iniziativa ad istanza di parte è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito (e solo a seguito) dell’atto d’impulso proveniente da un soggetto privato oppure da soggetto pubblico diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere, o da un organo differente da quello competente a provvedere. Negli ultimi due casi, l’istanza consiste in un atto amministrativo: più esattamente si deve parlare di richiesta o proposta. Quest’ultima può essere vincolante o non vincolante; se vincolante, la proposta comporta il dovere dell’amministrazione procedente di conformarsi alla stessa e, dunque, di far proprio il contenuto dell’atto proposto. Ove si tratti di proposta non vincolante, si ritiene sussistente la possibilità dell’amministrazione di valutare l’opportunità di esercitare il potere o di non eseguirla. Secondo una opinione dottrinale, la richiesta in senso proprio è l’atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di volontà, mediante il quale un’autorità sollecita ad altro soggetto pubblico l’emanazione di un determinato atto amministrativo. Un particolare esempio di richiesta che proviene da un organo di amministrazione attiva è la richiesta di parere. Dalla richiesta si distingue la designazione, la quale consiste “nella indicazione di uno o più nominativi all’autorità competente a provvedere ad una nomina”; essa non è atto di iniziativa procedimentale. L’istanza, in senso proprio, invece, proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia. La richiesta e la proposta mirano alla cura di intessi pubblici, l’istanza è posta in essere in funzione di interessi particolari. Tutte queste fattispecie richiamate – ad eccezione della proposta non vincolante – sono comunque caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per l’amministrazione di procedere. A fronte dell’istanza, l’amministrazione deve dar corso al procedimento, ma può anche rilevarne l’erroneità e la incompletezza; in tale ipotesi, prima di rigettare l’istanza, essa deve procedere alla richiesta della rettifica. Il dovere per l’amministrazione di procedere, tuttavia, sorge soltanto quando l’ordinamento riconosca la sussistenza di una posizione qualificata in capo al privato. In caso contrario, l’atto del privato non si configura come istanza in senso proprio, bensì come mera denuncia, mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto all’amministrazione, chiedendo l’adozione di provvedimenti e/o, più genericamente, di misure, senza tuttavia che l’ordinamento riconosca in capo a quel privato un interesse protetto. L’iniziativa d’ufficio è prevista dall’ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici affidati alla cura di un’amministrazione esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni presupposti, indipendentemente dalla sollecitazione proveniente da soggetti esterni. Le segnalazioni devono normalmente essere soggette ad una verifica, la quale in ogni caso attiene alla sufficienza del fatto rappresentato ai fini dell’attivazione del procedimento.

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IL DOVERE DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO

L’individuazione del momento in cui il procedimento ha inizio è importante giacché soltanto con riferimento ad esso è possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento stesso deve essere concluso. In senso proprio, il procedimento si conclude con l’emanazione dell’ultimo atto della serie procedimentale, che non necessariamente coincide con il provvedimento. D’altro canto, fino a che non si perfeziona la c.d. fase integrativa dell’efficacia, il provvedimento non produce effetti, sicché il procedimento non può certi dirsi concluso. Il legislatore chiarisce che la pubblica amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”: di conseguenza, il termine si intende rispettato quando l’amministrazione, entro novanta giorni – ovvero entro il diverso termine fissato in via regolamentare – emani il provvedimento finale. A fronte dell’inutile decorso del termine senza che l’amministrazione abbia emanato il provvedimento, il cittadino ha a disposizione una serie di rimedi giuridici. Il ritardo può innanzitutto causare una responsabilità dell’amministrazione per lesione di interessi meritevoli di tutela. In caso di inerzia, il cittadino può inoltre reagire utilizzando gli strumenti (ricorso avverso il silenzio) previsti a fronte del c.d. silenzio inadempimento: esso si forma allorché l’amministrazione non abbia emanato l’atto nel termine fissato, in un contesto in cui l’ordinamento non attribuisce a quel comportamento alcun effetto giuridico equivalente al rilascio di un provvedimento positivo o di diniego. Talora l’ordinamento attribuisce poteri sostitutivi in capo ad amministrazioni diverse da quelle competenti a provvedere che siano rimaste inerti. Il ritardo nell’emanazione dell’atto amministrativo può altresì integrare un’ipotesi di illecito disciplinare a carico del dipendente. A ciò si aggiunga che l’ordinamento prevede altresì la responsabilità civile a carico dell’agente: il privato può chiedere il risarcimento dei danno conseguiti all’omissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l’impiegato sia tenuto per legge o per regolamento. A tal fine, l’interessato, quando siano trascorsi sessanta giorni dalla data di presentazione dell’istanza (dunque, nelle ipotesi di procedimento ad iniziativa di parte), deve notificare una diffida all’amministrazione e all’impiegato, a mezzo d’ufficiale giudiziario; decorsi inutilmente trenta giorni dalla diffida, egli può proporre l’azione volta ad ottenere il risarcimento. Si noti che tale procedura è prevista dalla legge anche nel caso di omissione o ritardo di atti endoprocedimentali da compiersi d’ufficio. L’art. 328 c.p. stabilisce, inoltre, che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio il quale, entro trenta giorni dalla richiesta redatta in forma scritta da chi vi abbia interesse, non compie l’atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a lire due milioni. Affinché si integri il reato, comunque, è sufficiente l’inerzia nel compiere un atto (richiedendosi però sempre il requisito del dolo), il quale non necessariamente è il provvedimento finale. In relazione al problema del tempo, va ricordato che nel nostro ordinamento vige il principio secondo cui tempus regit actum: ogni atto deve essere disciplinato dalla normativa vigente al momento in cui esso è posto in essere. Il principio vale anche per il provvedimento finale sicché, nell’ipotesi in cui la sua emanazione richieda, ai sensi della normativa sopravvenuta, l’esistenza di atti endoprocedimentali non previsti dalla legge precedente e non sussistenti, l’amministrazione dovrà rifiutarsi di emanarlo (fatta salva l’ipotesi di integrazione). Nel silenzio della legge, ciò non impedisce la salvezza degli atti endoprocedimentali già emanati, anche se è mutata la disciplina, purché la fase in cui essi si collocano non sia totalmente incompatibile con la nuova normativa.

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Per quanto infine attiene all’ipotesi i cui lo ius superveniens intervenga nella fase procedimentale di controllo, la tesi seguita dalla Corte dei conti è quella secondo cui, non avendo in essa il provvedimento ancora acquisito efficacia, l’organo di controllo deve tener conto della legislazione vigente al momento in cui sta espletando la sua attività (non omogeneo è l’orientamento dei Tar).

IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

La legge 241/1990 disciplina la figura del responsabile del procedimento: l’art. 4 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza, l’unita organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale. Adempiuto l’obbligo di determinare le singole unità organizzative competenti, seguirà l’individuazione, all’interno di ciascuna unità organizzativa, del responsabile del procedimento, persona fisica che agirà in concreto. Quanto alle funzioni del responsabile, è possibile osservare in via preliminare che dalla lettura della normativa emerge non già il profilo della responsabilità in senso tecnico, bensì quello di guida del procedimento, di coordinatore dell’istruttoria e di organo di impulso. Il responsabile rappresenta, inoltre, l’essenziale punto di riferimento sia per i privati, sia per l’amministrazione procedente e per gli organi di altre amministrazioni coinvolte dal soggetto procedente. Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. Questo istituto – regolarizzazione delle domande dei privati e della documentazione prodotta – è assai importante: l’amministrazione può ammettere il cittadino a correggere gli errori materiali in cui sia incorso nella redazione di istanze o domande, nonché completare la documentazione incompleta o non conforme alla normativa. Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione o, avendone la competenza, indice le conferenze di servizi, le quali hanno un rilievo istruttorio (ma anche decisorio); inoltre, ove non abbia la competenza ad emanare l’atto finale, trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione; altrimenti emana egli stesso tale provvedimento. Da tutto quanto esposto è evidente che il responsabile del procedimento sia il soggetto dell’amministrazione che instaura il dialogo con i soggetti interessati al procedimento mediante la comunicazione dell’avvio del procedimento, lo prosegue nella fase della partecipazione anche dopo l’emanazione del provvedimento finale, mediante la comunicazione, la pubblicazione e le notificazioni previste dall’ordinamento. La disciplina pone però una serie di problematiche. In primo luogo, occorre stabilire che cosa si intenda per unità organizzativa responsabile; si conviene che debbano intendersi le varie partizioni organizzative. Altro problema deriva dal fatto che l’art. 4 della l. 241/1990 dispone che le pubbliche amministrazioni devono individuare, per ciascun tipo di procedimento, le unità organizzative responsabili dell’istruttoria “nonché dell’adozione del provvedimento finale”. Si tratta cioè di capire se ci debba essere o meno identità tra unità organizzative responsabili dell’istruttoria e unità deputate all’adozione dell’atto terminale del procedimento. L’opinione secondo cui l’unità organizzativa responsabile coincide con il settore competente ad adottare il provvedimento finale ha il pregio di consentire comunque di individuare l’unità responsabile per ciascun tipo di procedimento, anche in caso di inerzia dell’amministrazione; altrimenti, la mancata determinazione dell’amministrazione impedirebbe di fatto l’applicabilità delle norme sul responsabile del procedimento.

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Si deve allora concludere che il responsabile del tipo di procedimento coincide con l’organo competente ad emanare l’atto nei casi di mancata individuazione dell’unità organizzativa da parte dell’amministrazione mentre, allorché essa si attivi, possa anche indicare unità responsabili del tipo di procedimento diverse da quelle competenti. La coincidenza tra responsabile del procedimento e dirigente dell’unità organizzativa è spesso peraltro prevista dalle fonti (regolamenti e leggi regionali) che hanno dato attuazione alla l. 241/1990. L’individuazione del responsabile non comporta l’automatica attrazione in capo a tale soggetto della responsabilità civile, penale e disciplinare, soluzione questa che, a tacere di altri aspetti, deresponsalizzerebbe gli organi competenti ad emanare i singoli atti endoprocedimentali. Piuttosto, ove il responsabile abbia correttamente agito (si pensi in particolare agli atti di impulso e di sollecitazione da questi posti in essere), dovrebbe potersi individuare il soggetto che ha effettivamente rallentato o bloccato il procedimento. In conclusione, ancorché la legge parli di “responsabile del procedimento”, deve essere ribadito soprattutto il ruolo di guida e di coordinamento in seno al procedimento rivestito da tale soggetto.

LA COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO

L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge devono intervenirvi, nonché ai soggetti, diversi dai diretti destinatari, che siano individuati o facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio. I destinatari dell’atto sono i soggetti nella cui sfera giuridica si produce la vicenda giuridica (tipica) determinata dall’esercizio del potere. Maggiori problemi sorgono in relazione alla categoria dei “soggetti individuati o facilmente individuabili ai quali potrebbe derivare un pregiudizio dal provvedimento. In linea di massima, si tratta di quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento favorevole nei confronti del destinatario in quanto pregiudicati dal provvedimento stesso. La comunicazione dell’avviso è un compito del responsabile del procedimento. In via di norma, essa deve essere fatta mediante comunicazione personale; può anche essere effettuata secondo modalità differenti, stabilite di volta in volta dall’amministrazione, quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa. Nel silenzio della legge, va ritenuto che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e, comunque, entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze. La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: amministrazione competente, oggetto del procedimento, ufficio e persona del responsabile del procedimento, ufficio in cui si può prendere visione degli atti. L’istituto della comunicazione è strettamente collegato alla partecipazione al procedimento, nel senso che consente agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista. La comunicazione non é necessaria nei casi di subprocedimenti che confluiscano nel solco di un procedimento principale. La giurisprudenza ha ritenuto che si possa legittimamente derogare all’obbligo di comunicazione nel caso di procedimenti finalizzati all’occupazione d’urgenza delle aree destinate alla costruzione di opere pubbliche e di ingiunzioni di demolizione o di sospensione di lavori.

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L’art. 7 della l. 241/1990 si occupa dei provvedimenti cautelari e consente all’amministrazione la loro adozione “anche prima della effettuazione della comunicazione” dell’avvio del procedimento. in questi casi l’amministrazione può soltanto differire nel tempo la comunicazione. La dottrina ha posto in luce l’esistenza di altri procedimenti, c.d. “riservati”, in ordine ai quali non dovrebbe essere ammessa la partecipazione. In questi casi, in effetti, la comunicazione dell’avvio dl procedimento e la partecipazione potrebbero frustrare gli interessi curati dall’amministrazione ovvero la riservatezza dei terzi. La giurisprudenza ha comunque spesso interpretato in senso restrittivo la norma che configura l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento: oltre all’individuazione di intere categorie di procedimenti nei quali sussisterebbero esigenze di celerità, essa ha talora escluso la sussistenza dell’obbligo nelle ipotesi di procedimento ad istanza di parte (perché il privato è per ciò stesso a conoscenza della pendenza di un procedimento) e di attività vincolata, ovvero, più in generale, ritenendo che per certi procedimenti non sia utile o rilevante il contraddittorio. L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento configura una ipotesi di illegittimità, che può essere fatta valere soltanto dal soggetto “nel cui interesse la comunicazione è prevista”. Il legislatore vuole in sostanza evitare che l’atto finale venga caducato, con la conseguenza di aprire la via alla ripetizione del procedimento, su iniziativa di chi faccia valere un vizio che abbia pregiudicato la situazione di altro soggetto.

L’ISTRUTTORIA PROCEDIMENTALE

L’istruttoria è la fase del procedimento funzionalmente volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere. Essa è condotta dal responsabile del procedimento. Dunque, l’istruttoria del procedimento amministrativo serve per acquisire interessi e verificare fatti. La distinzione tra fatti e interessi si complica nella realtà delle cose, in quanto sussiste una stretta correlazione tra gli uni e gli altri, nel senso che il fatto implica e consente di evidenziare interessi e, per contro, l’interesse e la verifica della sua esistenza possono richiedere l’accertamento di una situazione di fatto. Fatta questa premessa, si precisa che l’attività conoscitiva in senso proprio si svolge mediante una serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al procedimento. i dati di fatto rilevanti possono essere individuati dall’amministrazione oppure rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della partecipazione. Gli interessi vengono introdotti nel procedimento attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, l’acquisizione delle determinazioni di altri soggetti pubblici, la indizione della conferenza di servizi e la partecipazione procedimentale.

L’OGGETTO DELL’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA

Nel nostro ordinamento amministrativo vige il principio inquisitorio, in forza del quale l’amministrazione non è, in linea di massima, vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e nelle richieste ad essa rivolte. La sussistenza del principio inquisitorio pone il problema dell’oggetto dell’attività istruttoria e, dunque, dell’individuazione della porzione di realtà nei confronti della quale l’amministrazione deve rivolgere la propria attenzione ai fini di provvedere legittimamente.

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L’attività di selezione e di evidenziazione dei fatti e degli interessi non è priva di limiti e, in quanto tale, deve essere adeguatamente motivata. Essa deve in primo luogo rispettare il principio di non aggravamento del procedimento. Al fine di circoscrivere l’ambito della porzione di realtà e dello spettro degli interessi che l’amministrazione ha il dovere di acquisire, è inoltre importante il riferimento al criterio della pertinenza all’oggetto del procedimento. Infine, non vanno dimenticati i canoni di logicità e congruità che devono guidare anche la decisione in ordine all’estensione dell’attività istruttoria.

LE MODALITÀ DI ACQUISIZIONE DEGLI INTERESSI; CONFERENZA DI SERVIZI C.D. “ISTRUTTORIA”

Gli interessi rilevanti sono acquisiti al procedimento sia attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente, sia a seguito dell’iniziativa dei soggetti titolari degli interessi stessi. Le vie per la loro rappresentazione nel corso del procedimento sono diverse. L’amministrazione procedente può richiedere all’amministrazione cui è imputato l’interesse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione. In ordine alla partecipazione, la normativa apre la via alla esternazione non tipizzata degli interessi pubblici, indipendentemente dalla richiesta avanzata dal responsabile del procedimento. Per quel che riguarda la conferenza di servizi, è importante rilevare come in sede istruttoria sia possibile acquisire gli interessi pubblici rilevanti in un’unica soluzione. Secondo quanto già chiarito, la conferenza è indetta dal responsabile del procedimento e consiste in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ciascuna delle quali esprime il punto di vista dell’amministrazione rappresentata che confluisce, poi, in una determinazione concordata. Le diverse possibilità indicate di acquisizione degli interessi pubblici coinvolti dal procedimento in itinere non sono perfettamente equivalenti quanto al tipo di interessi che consentono di introdurre. Mediante la partecipazione, infatti, possono essere rappresentati interessi da parte di soggetti pubblici soltanto nel caso in cui dal procedimento possa derivare loro un pregiudizio, laddove la conferenza di servizi può essere indetta per esaminare gli interessi pubblici “coinvolti”, senza specificazioni ulteriori e pertanto anche nel caso in cui dal provvedimento finale possa derivare un indiretto beneficio.

LA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE

Uno degli strumenti più importanti previsti dalla l. 241/1990 per introdurre interessi pubblici e privati nel procedimento è costituito dalla partecipazione. Ai sensi degli artt. 7 e 9 della legge, sono legittimati all’intervento nel procedimento i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, i soggetti che per la legge debbono intervenire nel procedimento ed i soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento, purché individuati o facilmente individuabili. Possono inoltre intervenire nel procedimento i portatori di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. La differenza principale tra le categorie indicate rispettivamente dall’art. 7 e dall’art. 9 riguarda le modalità con cui i soggetti acquisiscono la conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale intervenire.

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L’art. 9 consente infatti la partecipazione ai soggetti cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento; l’art. 7 prevede invece un dovere dell’amministrazione (di comunicare l’avvio del procedimento), il quale non può comportare un eccessivo aggravio per l’amministrazione stessa, mentre la partecipazione disciplinata all’art. 9 è indipendente dal ricevimento dell’avviso del procedimento. Gli statuti degli enti locali possono ampliare la cerchia dei soggetti titolari del potere di partecipazione, prevedendo numerosi strumenti ed istituti quali: consultazione, istanze, petizioni, proposte, referendum, azioni popolari, diritto di accesso e di informazione dei cittadini. Nell’analisi del tema della partecipazione, la dottrina ha spesso utilizzato la nozione di parti del procedimento. Tuttavia, il concetto di parte non può essere riferito in senso proprio alla funzione amministrativa e al potere: gli intervenienti non svolgono nessuna funzione amministrativa in quanto il potere è attribuito soltanto alla pubblica amministrazione. Unica vera parte necessaria è dunque l’amministrazione o, meglio, l’amministrazione procedente.

ASPETTI STRUTTURALI E FUNZIONI DELLA PARTECIPAZIONE

La partecipazione al procedimento consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha il dovere di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento. In ossequio al già rilevato principio secondo cui per partecipare occorre conoscere, va considerato che per la categoria di soggetti indicati all’art. 7 della l. 241/1990, la comunicazione di avvio del procedimento è atto strumentale e necessario per garantire la partecipazione. Considerando che la funzione del procedimento è quella di consentire la migliore cura dell’interesse pubblico, si deve ritenere che anche la partecipazione sia strumentale alla più congrua decisione finale in vista dell’interesse pubblico: essa ha cioè funzione collaborativa. Certo, il soggetto che partecipa, soprattutto se si tratta di un privato, interviene per tutelare la propria posizione. I fatti rappresentati dagli intervenienti non possono essere accettati acriticamente: l’autore della rappresentazione, infatti, potrebbe avere maliziosamente alterato la realtà, la quale ultima, inoltre, è pur sempre rappresentata attraverso la valutazione soggettiva dell’interveniente. Ogni rappresentazione implica una “selezione” dei fatti, con la conseguenza che l’amministrazione può essere chiamata ad estendere l’ambito oggettivo della realtà indagata, onde ricercare i fatti implicati di quella rappresentazione. Mediante la partecipazione è pure dato introdurre ipotesi di soluzione, le quali vanno ad arricchire il quadro delle possibilità all’interno del quale l’amministrazione opererà la scelta finale (funzione “collaborativa” della partecipazione).

IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI

La partecipazione offre la possibilità ai soggetti legittimati di “presentare memorie scritte e documenti” nonché di “prendere visione degli atti del ”procedimento”(art. 10 l. 241/1990). Occorre, però, premettere che l’accesso ha anche una sua autonomia rispetto al procedimento, nel senso che il relativo potere può essere esercitato pure a procedimento concluso. Si tratta, infatti, di un istituto che si collega non alla sola trasparenza procedimentale, bensì anche al principio di trasparenza inteso in senso lato.

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Il diritto di accesso è autonomo pure rispetto all’azione che il soggetto potrebbe esperire davanti ad un giudice per contestare la legittimità dell’azione amministrativa, come dimostra il fatto che la richiesta di accesso non sospende i termini per agire. Per quanto riguarda l’accesso collegato alla partecipazione, i soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono tutti i soggetti che abbiano titolo a partecipare al procedimento. L’art. 10 T.U. enti locali, che si occupa dell’accesso ai documenti degli enti locali, stabilisce che legittimati all’accesso sono tutti i cittadini, singoli o associati, e prevede l’obbligo per gli enti locali di dettare norme regolamentari per assicurare ai cittadini l’informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardino; il regolamento deve altresì assicurare “il diritto dei cittadini di accedere, in generale, alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione”. Il diritto di accesso si esercita nei confronti delle amministrazioni pubbliche, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi (i quali possono anche essere soggetti privati che, in quanto svolgenti attività di rilievo pubblicistico, sono equiparati ai soggetti pubblici). Sotto il profilo oggettivo, il diritto di accesso riguarda i documenti amministrativi, di cui l’art. 22 della l. 241/1990 fornisce una definizione assai ampia: è considerato tale ogni “rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa. La richiesta di accesso deve essere motivata, indicare gli estremi del documento ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione e far constare l’identità del richiedente. Il D.P.R. 352/1992 introduce la possibilità di esercitare in via informale il diritto di accesso (accesso informale), “mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione centrale o periferica, competente a formare l’atto conclusivo del procedimento o a detenerlo stabilmente”. La richiesta, “esaminata immediatamente e senza formalità, è accolta mediante indicazione della pubblicazione contenente le notizie, esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea”, la richiesta formale (accesso formale), che avviene con atto scritto, può essere prescelta dal richiedente, ovvero imposta dall’amministrazione “qualora non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente. A seguito della domanda di accesso, l’amministrazione può: invitare il richiedente a presentare istanza formale (nel caso di richiesta informale che non sia immediatamente accoglibile); rifiutare l’accesso (carenza di legittimazione del richiedente o di relativa motivazione); differire l’accesso; limitare la portata dell’accesso (consentendolo soltanto ad alcune parti del documento); accogliere l’istanza. Si osserva che mentre il rifiuto, il differimento e la limitazione all’accesso debbono essere motivati, la legge non stabilisce nulla in ordine all’accoglimento. Con riferimento al caso in cui l’amministrazione non si pronunci sulla richiesta di accesso, l’art. 25 della l. 241/1990 dispone che trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta questa si intende respinta. In caso di accoglimento, il diritto di accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione di copia del documento. L’esame dei documenti avviene presso l’ufficio indicato nell’atto di accoglimento della richiesta. Il differimento dell’accesso è consentito nei casi in cui la conoscenza dei documenti impedisca o gravemente ostacoli lo svolgimento dell’azione amministrativa. Non tutti gli atti sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini. L’art. 24 prevede direttamente alcune categorie di documenti sottratti all’accesso (esempio: documenti coperti dal segreto di Stato e degli altri casi di segreto o di divieto di divulgazione previsti dalla legge).

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L’esclusione dei documenti amministrativi dal regime dell’accesso può essere disposta a salvaguardia dei seguenti interessi: sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali; politica monetaria e valutaria; ordine pubblico, prevenzione e repressione della criminalità; riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese. Di particolare rilievo è il limite al diritto d’accesso connesso alla tutela della riservatezza. Con il termine “riservatezza” si indica quel complesso di dati, notizie e fatti che riguardano la sfera privata della persona e la sua intimità. La pretesa del cittadino alla riservatezza implica l’esclusione di “altri” dalla conoscenza di certi fatti e situazioni: per tale motivo la privacy è destinata in numerose occasioni a configgere con l’esigenza di diffondere atti che siano in possesso della pubblica amministrazione e che contengano indicazioni relative a dati attinenti alla sfera personale dei soggetti. Ovviamente, quando concessa, deve essere garantita agli interessati “la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici”. Occorre comunque notare che la legge consente, nei casi di conflitto tra accesso e privacy, non già l’accesso pieno, bensì la sola “visione” degli atti, escludendo così il diritto di estrazione di copia. A parziale correttivo di tale situazione è intervenuta la legge 675/1996 sulla tutela dei dati personali, la quale mira a garantire la libertà di circolazione delle informazioni, circondandola di garanzie e di limiti. In primo luogo, l’art. 43 afferma esplicitamente che “restano ferme le vigenti norme in materia di accesso ai documenti amministrativi ed agli archivi di Stato”. Si deve poi segnalare che l’art. 4 esclude dall’applicazione della legge il trattamento di dati effettuati da alcuni soggetti, tra i quali merita ricordare i “soggetti pubblici per finalità di difesa o di sicurezza dello Stato o di prevenzione, accertamento o repressione dei reati, in base ad espresse disposizioni di legge che prevedano specificamente il trattamento”. Ai sensi dell’art. 27, inoltre, il trattamento dei dati personali da parte di soggetti pubblici è “consentito soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali, nei limiti stabiliti dalla legge o dai regolamenti”. Tuttavia, la soluzione del problema dei rapporti tra le due normative non pare ancora raggiunta con chiarezza. Quel che è certo è che il vero problema attiene ai dati sensibili di cui all’art. 22 della l. 675/1996 (e cioè i dati idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, lo stato di salute e la vita sessuale), in ordine ai quali la legge sulla privacy detta una disciplina particolarmente garantista. Infatti, per diffondere o comunicare questi dati, la legge richiede in generale il consenso scritto dell’interessato, l’autorizzazione del garante per poter trattare i dati stessi e, per quanto riguarda gli enti pubblici, la specifica autorizzazione da parte di “espressa disposizione di legge, nella quale siano specificati i tipi di dati che possono essere trattati, le operazioni eseguibili e le rilevanti finalità di interesse pubblico perseguite”. Subito dopo l’emanazione della legge sulla privacy, la dottrina ha sostenuto la necessità di impedire l’accesso ai dati sensibili, in quanto l’art. 22 della legge 675/1996 richiederebbe fini e modalità di comunicazione e diffusione di questi ultimi che la l. 241/1990 non riesce a soddisfare. Parte della giurisprudenza, invece, ritiene che la disciplina sull’accesso e quella sulla privacy siano perfettamente autonome, come dimostrerebbe il fatto che l’art. 43 della 675/1996 lascia vigenti le norme sull’accesso. Il Consiglio di Stato ha tuttavia da ultimo affermato che, dopo l’entrata in vigore della legge 675/1996, ai sensi dell’art. 22 della stessa, la comunicazione dei dati sensibili da parte dell’amministrazione a fronte della domanda di accesso può avvenire solo se espressamente consentita dalla legge. Per gli altri dati, invece, troverebbe di conseguenza applicazione la legge 241/1990.

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La disciplina del diritto di accesso è completata dalla previsione di una particolare tutela giurisdizionale assicurata dal giudice amministrativo “contro le determinazioni concernenti il diritto d’accesso” e nei casi di rifiuto, espresso o tacito, o di differimento. Nell’ipotesi in cui si sia rivolto al difensore civico, il richiedente potrà adire il giudice amministrativo entro trenta giorni dal ricevimento dell’esito della istanza rivolta al difensore. La legge, infine, istituisce presso la presidenza del Consiglio dei ministri una Commissione per l’accesso ai documenti, nominata con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio, sentito il Consiglio dei ministri e presieduta dal sottosegretario di Stato alla presidenza del Consiglio. La Commissione vigila affinché venga attuato il principio di piena conoscibilità dell’azione amministrativa, redige una relazione annuale sulla trasparenza dell’amministrazione e propone al governo le modificazioni normative necessarie per realizzare la garanzia del diritto di accesso.

PROCEDIMENTO, ATTI DICHIARATIVI E VALUTAZIONI

Affinché i fatti diventino rilevanti nel procedimento, essi debbono essere accertati dall’amministrazione procedente o da altra amministrazione. Pure nelle ipotesi in cui siano consentite le dichiarazioni sostitutive, il soggetto pubblico mantiene il potere di controllare la veridicità delle dichiarazioni del cittadino. L’amministrazione pone in tal caso in essere atti dichiarativi: questi atti sono costituiti da dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento costituito da un insieme di atti ed operazioni finalizzate ad apprendere. Ricordiamo in particolare gli accertamenti. Taluni atti dichiarativi hanno la funzione di attribuire certezze legali che valgono erga omnes (si tratta degli atti di certazione). Pure le valutazioni tecniche vengono poste in essere a seguito di un’attività volta ad apprendere la sussistenza del fatto. Esse, però, differenza degli accertamenti, riguardano fatti complessi. Si tratta pur sempre di un’attività non decisionale: in caso contrario l’atto non sarà da annoverare tra quelli istruttori. Con riferimento al tema del procedimento, vengono in primo luogo in evidenza gli atti di accertamento della sussistenza dei fatti che costituiscono il presupposto per l’emanazione di un provvedimento. Tali atti producono soltanto effetti endoprocedimentali, che attengono cioè al procedere dell’azione verso la sua conclusione. Poiché gli atti dichiarativi qui analizzati non modificano la situazione preesistente, la posizione giuridica del privato interessato dal comportamento complessivo della pubblica amministrazione non muta: in particolare, atteso che tali atti costituiscono un momento di un procedimento che sfocia in un provvedimento, il cittadino sarà titolare di un interesse legittimo. Come si è visto, al fine di operare la qualificazione di un fatto complesso, talora non è sufficiente porre in essere una semplice attività di apprendimento e una consequenziale dichiarazione di scienza, ma è richiesta un’attività di valutazione e, cioè, la formulazione di un giudizio estimativo, frutto di esercizio di discrezionalità tecnica. L’art. 17 della legge 241/1990 si riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui esse siano richieste ad enti o organi appositi e questi non provvedano entro novanta giorni dal ricevimento della richiesta o in quello previsto specificamente dalla legge. Si osservi però, che ai sensi dell’art. 14 della legge sopra citata, allorché sia intervenuta la valutazione di impatto ambientale (positiva), questa limita l’operatività delle disposizioni che regolamentano il procedimento, in ossequio al principio secondo cui alcuni interessi non tollerano di essere sacrificati. In pratica, l’amministrazione

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procedente non può prescindere dal parere o dalla valutazione tecnica nelle sole ipotesi in cui tali atti debbano essere resi da amministrazioni preposte alla tutela della salute. La scelta del legislatore, che impone comunque di procedere alla valutazione tecnica, è particolarmente significativa soprattutto se confrontata con la disciplina dei pareri, per cui in particolari circostanze è consentito all’autorità procedente di proseguire indipendentemente dalla loro acquisizione. Nell’ambito della dinamica norma-potere-effetto si configura in tal modo una sorta di riserva di valutazione tecnica in capo ad alcuni organi ed enti: la valutazione non è sostituibile o superabile né dalla parte privata, né dall’amministrazione decidente, né, almeno in linea di principio, dal giudice eventualmente chiamato a sindacare la legittimità del provvedimento finale che si basi su quella valutazione, anche se si ritiene tradizionalmente che il giudice amministrativo possa sindacare la valutazione tecnica da un punto di vista per così dire “esterno”, ossia esaminando la logicità dell’operazione seguita dall’amministrazione. La piena sindacabilità delle valutazioni tecniche è invece riconosciuta al giudice ordinario, chiamato però a giudicare di controversie in ordine alle quali la parte deduce la violazione di un diritto soggettivo la cui soddisfazione non può essere subordinata a scelte amministrative.

LE ATTIVITÀ ISTRUTTORIE DIRETTE ALL’ACCERTAMENTO DEI FATTI

Come visto, l’istruttoria è governata dal responsabile del procedimento che, in particolare, è chiamato ad accertare i fatti. Molto spesso il responsabile utilizza uffici o servizi di altre amministrazioni. L’ordinamento consente anche, in taluni casi, che una parte dell’attività istruttoria sia svolta da privati: ad esempio, in tema di procedimenti concernenti gli interventi di sostegno pubblico per lo sviluppo delle attività produttive. Non appaiono invece suscettibili di affidamento ai privati le attività che comportino l’effettuazione di scelte in vista dell’interesse pubblico. Controversa è la soluzione al problema della natura dei poteri istruttori. Deve escludersi che l’amministrazione disponga di poteri “impliciti” che consentano di indagare la realtà anche incidendo sulla sfera giuridica dei terzi. In tema vige infatti sempre il principio di tipicità e normatività dei poteri amministrativi. Di conseguenza, i poteri il cui esercizio potrebbe comportare una incisione nella sfera giuridica del terzo debbono essere espressamente conferiti dalla legge. I poteri che si esplicano in atti i quali non incidono sui diritti dei privati si possono invece ritenere connaturati del potere di disporre. Per acquisire la conoscenza della realtà e degli interessi, l’amministrazione si avvale di numerosi strumenti. Alcuni atti istruttori sono previsti come obbligatori dalla legge. L’istruttoria non si esaurisce però necessariamente nel compimento di questi atti: l’amministrazione può porre in essere ulteriori atti “all’uopo necessari”, indipendentemente dall’attribuzione di specifici poteri da parte dell’ordinamento. Il principio inquisitorio è applicabile anche alla scelta dei mezzi istruttori (perizie, sopralluoghi, ispezioni, inchieste) che l’amministrazione può utilizzare per acquisire la conoscenza di fatti rilevanti ai fini della determinazione finale. L’ampia possibilità di decisione in ordine alla natura e all’estensione dei mezzi istruttori incontra il limite costituito dal principio di non aggravamento del procedimento. I fatti semplici sono spesso rappresentati nel procedimento mediante le seguenti attività delle parti:

 esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità;

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 acquisizione diretta di documenti;  produzione di certificati, di documenti o di autocertificazioni.

Da un punto di vista teorico, la distinzione tra dichiarazioni sostitutive di certificati e autocertificazione sta nel fatto che le prime, sostituendo appunto un certificato, riguardano dati contenuti in pubblici registri, mentre le seconde attengono a situazioni non consacrate in atti di certazione. In tal senso, rispetto alle dichiarazioni sostitutive, le autocertificazioni paiono caratterizzarsi per un contenuto più esteso. Tra i procedimenti volti ad accertare i fatti possono ricordarsi le inchieste e le ispezioni, le quali hanno normalmente ad oggetto accadimenti e comportamenti, ovvero ancora beni di pertinenza di soggetti terzi. L’inchiesta amministrativa è un istituto che mira ad una acquisizione di scienza relativa ad un evento straordinario che non può essere conosciuto ricorrendo alla normale attività ispettiva (l’inchiesta è infatti svolta da un organo istituito ad hoc) e si conclude di norma con una relazione. L’ispezione è un insieme di atti, di operazioni o di procedimenti mirati ad acquisizioni di scienza che ha ad oggetto il comportamento di persone. Strutturalmente, l’ispezione consiste in un atto che l’amministrazione rivolge all’organo o all’ufficio competente, e non istituito ad hoc, che dovrà compiere l’ispezione stessa e che attribuisce dunque la legittimazione all’organo o all’ufficio a procedere all’ispezione nel caso concreto. L’atto ha però come vero destinatario il soggetto terzo che “è sottoposto” all’ispezione. Il procedimento si chiude solitamente con una relazione, un rapporto o un verbale. La distinzione tra ispezione e inchiesta, netta in teoria, nei fatti è spesso assai ardua, atteso che i due istituti possono confondersi.

LA FASE CONSULTIVA

Una volta acquisiti tutti gli interessi coinvolti nella scelta finale e verificati i fatti rilevanti, l’amministrazione deve procedere ad una valutazione di siffatto materiale istruttorio. In alcune ipotesi questa valutazione viene effettuata mediante atti emanati da appositi uffici o organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria, costituita dal subprocedimento consultivo. Gli atti mediante i quali viene esercitata questa forma di attività, detta appunto consultiva, ed aventi un contenuto di giudizio, sono i pareri. Il giudizio attiene spesso soltanto a valutazioni tecniche, ma può investire anche l’apprezzamento di interessi pubblici. I pareri in senso stretto devono essere nettamente distinti da altri atti, detti “pareri- note”, che hanno la funzione di rappresentare il punto di vista o gli interessi dell’amministrazione che li emana. Ma soltanto il parere è espressione della funzione consultiva. Alla stessa stregua, non devono essere confusi con i pareri gli atti (spesso denominati a loro volta “pareri”) resi da consulenti o esperti privati, i quali non svolgono funzioni di amministrazione consultiva. I pareri si distinguono come segue:

pareri obbligatori, se la loro acquisizione è prescritta dalla legge; si noti che l’obbligatorietà non attiene al fatto che l’organo consultivo sia tenuto a rendere il parere: ciò accade in ogni caso;

pareri facoltativi: essi non sono previsti dalla legge; l’amministrazione può di propria iniziativa richiederli, purché ciò non comporti un ingiustificato aggravamento del procedimento;

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pareri conformi: si tratta dei pareri che lasciano all’amministrazione attiva la possibilità di decidere se provvedere o meno; se essa provvede, non può però disattenderli;

pareri semivincolanti: tali pareri possono essere disattesi soltanto mediante l’adozione del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe emanarlo;

pareri vincolanti: si tratta di pareri obbligatori che non possono essere disattesi dall’amministrazione, salvo che essa non li ritenga illegittimi.

Il riferimento alla funzione consultiva, quale elemento essenziale del parere, consente di risolvere altresì il problema della possibilità di sanare successivamente un provvedimento emanato senza che sia stato richiesto un parere obbligatorio. La risposta deve essere negativa, atteso che un parere successivo non è in grado di adempiere alla funzione consultiva la quale, per sua natura, deve svolgersi prima che sia emanata la decisione. Il subprocedimento consultivo inizia con la richiesta di parere, la quale consiste nella formulazione di un quesito, prosegue con lo studio del problema, con la discussione, con la determinazione, con la redazione e si conclude con la comunicazione all’autorità richiedente. Il parere va ad arricchire il quadro istruttorio di cui quest’ultima dispone. Ciò spiega perché l’amministrazione procedente debba adeguatamente motivare nel caso in cui decida di disattendere il parere. Il procedimento consultivo è disciplinato espressamente dall’art. 16 della l. 241/1990, cui tra l’altro fa richiamo l’art. 139 T.U. enti locali. Il parere obbligatorio deve essere reso entro quarantacinque giorni. Nell’ipotesi di pareri facoltativi, gli organi sono tenuti a dare immediata comunicazione alle amministrazioni richiedenti del termine entro il quale il parere sarà reso. Decorso il termine previsto senza che sia stato comunicato il parere, è in facoltà dell’amministrazione richiedente di procedere indipendentemente all’acquisizione del parere. La ratio della scelta legislativa di consentire comunque la prosecuzione del procedimento anche in mancanza del parere pare potersi rinvenire nel principio di non aggravamento del procedimento. questa disciplina non si applica però nei casi in cui il parere debba essere reso da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistica, territoriale e della salute dei cittadini. In tema di pareri, deve ancora essere richiamata la disciplina di quelli resi dal Consiglio di Stato, “organo di consulenza giuridico-amministrativa” (art. 100 Cost.) del governo e di altre amministrazioni. Le richieste di pareri al Consiglio di Stato sono effettuate dagli “organi di governo che esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo”. Si noti, infine, che non è sempre facile distinguere tra pareri, valutazioni tecniche e nullaosta. Dal punto di vista teorico la differenza è, come si è visto, peraltro netta: il parere è espressione della funzione consultiva e comporta di norma un consiglio in ordine agli interessi che l’amministrazione procedente deve tutelare, tenuto conto della situazione di fatto così come accertata nell’istruttoria. Le valutazioni tecniche attengono invece ad uno o più presupposti dell’agire che debbono essere appunto valutati nel corso dell’istruttoria. Il nullaosta è un atto di amministrazione attiva che viene emanato in vista di un interesse differente da quello curato dall’amministrazione procedente.

LA FASE DECISORIA: RINVIO

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Completata l’istruttoria, il procedimento è maturo per addivenire all’emanazione del provvedimento. Il procedimento può peraltro concludersi anche con atti differenti, ovvero addirittura con un mero fatto (silenzio). La fase decisoria non segue cioè uno schema unitario.

LA FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA

La produzione dell’efficacia – e, cioè, l’attitudine a produrre vicende giuridiche ed a qualificare situazioni e rapporti – del provvedimento conclusivo del procedimento è spesso subordinata al compimento di determinate operazioni, al verificarsi di certi fatti o all’emanazione di ulteriori atti. Il provvedimento può ad esempio essere perfetto ma non ancora efficace. Deve ancora essere ricordato che cosa diversa dall’efficacia dell’atto è la sua validità, che dipende dalla conformità al paradigma normativo dell’atto e dell’attività amministrativa posta in essere al fine della sua adozione. Un atto può dunque essere illegittimo (cioè invalido) ma efficace, ovvero legittimo (cioè valido) ma ancora inefficace. Analizzeremo gli atti e le operazioni che condizionano l’efficacia del provvedimento e che confluiscono nella fase del procedimento definita “integrativa dell’efficacia”: si tratta di alcune forme di pubblicità, degli atti di adesione dei privati e degli atti di controllo. Il controllo è già stato esaminato. In questa sede ci si occuperà in particolare del controllo sull’atto come fase procedimentale, ricordando innanzitutto che, se l’efficacia dell’atto risulta sospesa in attesa dell’esito del controllo, si versa nell’ipotesi di controllo preventivo. Il controllo può anche svolgersi successivamente alla produzione degli effetti da parte dell’atto controllato: in tal caso si parla di controllo successivo, il quale non impedisce l’efficacia del provvedimento dal momento della sua emanazione e funge da condizione risolutiva ove a seguito di esso venga pronunciato l’annullamento. Il controllo dà luogo normalmente ad un subprocedimento, che consta delle seguenti fasi: trasmissione dell’atto all’organo di controllo; istruttoria sull’atto da controllare, spesso in contraddittorio con l’autore dell’atto; adozione della misura; comunicazione dell’atto di controllo. Il potere di controllo deve comunque essere esercitato entro il termine fissato e non può essere esercitato una seconda volta. Altri atti e operazioni che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia sono alcune tra le operazioni di partecipazione: più precisamente, ciò accade per gli atti recettizi, ciò quegli atti che diventano efficaci soltanto al momento in cui pervengono nella sfera di conoscibilità (mediante comunicazione o pubblicazione) del destinatario, richiedendosi talvolta anche un’accettazione. Gli altri atti amministrativi producono invece effetti a prescindere dalla comunicazione, come conferma l’istituto della piena conoscenza, in forza del quale il privato deve impugnare il provvedimento non appena abbia comunque conoscenza di alcuni suoi elementi e della sua carica lesiva. Sono recettizi: gli atti normativi; gli atti che la legge impone siano comunicati ai destinatari; quelli che impongono obblighi al destinatario. La giurisprudenza non ritiene atti recettizi i provvedimenti ampliativi della sfera dei destinatari. A differenza di ciò che accade nell’ipotesi del controllo, le misure di partecipazione ch condizionano l’efficacia del provvedimento sono elementi costitutivi dell’effetto e della relativa fattispecie: in altri termini, l’effetto non si produce finché esse non siano complete (il che si verifica anche nel controllo), ma decorre dal momento in cui la situazione di conoscibilità (che è cosa diversa dalla effettiva conoscenza) è avvenuta e non già da quello in cui il provvedimento è stato emanato.

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I vizi o le irregolarità delle operazioni di partecipazione non si trasmette all’atto recettizio: l’atto però non produrrà i suoi effetti, salva la possibilità di rinnovare la fase della comunicazione. Il provvedimento amministrativo deve essere notificato ai soggetti “direttamente contemplati”. Va piuttosto notato che la l. 241/1990 ha inteso regolamentare in modo più completo ed esteso la comunicazione non già dell’atto finale, bensì dell’avvio del relativo procedimento. Per completezza occorre ricordare altre misure di partecipazione, le quali sono costituite dai comportamenti finalizzati a portare atti giuridici nella sfera di conoscibilità del destinatario. I più comuni mezzi di partecipazione sono : la pubblicazione (nei confronti di una generalità di individui potenziali destinatari dell’atto ma non contemplati nell’atto stesso); la pubblicità (anch’essa destinata ad una generalità indistinta di individui e caratterizzata dalla predisposizione di documenti, quali pubblici registri, che realizzano la permanenza dello stato di conoscibilità dell’atto da comunicare); la comunicazione individuale, rivolta ad un destinatario individuato e posta in essere dall’autore dell’atto; la convocazione, consistente nell’invito al destinatario a recarsi per ricevere un documento presso un ufficio, ove il soggetto che ritira tale documento rilascia una dichiarazione. Talune di queste operazioni sono effettuate secondo procedure formali ad opera di particolari soggetti (messi comunali, ufficiali giudiziari): si tratta delle notificazioni, caratterizzate appunto dalla interposizione, tra autore e destinatario dell’atto, di un soggetto terzo e qualificato, denominato agente notificatore, il quale documenta il ricevimento dell’atto. Le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti sono curate dal responsabile del procedimento. La recente legislazione ha tenuto conto dei nuovi strumenti di comunicazione telematici ed informatici: l’art. 16 della legge 241/1990 consente la comunicazione del dispositivo del parere favorevole all’amministrazione richiedente “telegraficamente o con mezzi telematici”. Infine, secondo quanto dispone l’art. 43 T.U. in materia di documentazione amministrativa, i documenti trasmessi da una pubblica amministrazione tramite fax o con altro mezzo telematico o informatico idoneo ad accertare la fonte di provenienza del documento, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale attraverso il sistema postale. Come visto, l’art. 3 della legge 241/1990 stabilisce l’obbligo per l’amministrazione di indicare in ogni atto notificato al destinatario “il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere”. La giurisprudenza ha interpretato la violazione dell’art. 3 come mera irregolarità, in suscettibile cioè di determinare l’illegittimità dell’atto, affermando altresì che essa non comporta la sospensione dei termini per ricorrere contro il provvedimento. Tuttavia, giurisprudenza e dottrina riconoscono che tale violazione consente l’applicazione dell’errore scusabile, con la conseguenza che qualora il destinatario dell’atto avesse adito un giudice incompetente o avesse lasciato decorrere i termini per ricorrere (o presentato un ricorso tardivo) potrebbe beneficiare della rimessione in termini e dunque della possibilità di riproporre (o proporre per la prima volta) l’azione giurisdizionale.

LA SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE

La legge 127/1997 reca misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo, mentre la legge 59/1997 contiene la delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti

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locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa. L’esigenza di semplificare è particolarmente sentita anche e soprattutto in materia procedimentale. Sotto il profilo organizzativo, l’art. 11 ella legge 137/2002 ha previsto che presso il Dipartimento della funzione pubblica sia istituito, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, un ufficio dirigenziale di livello generale con il compito di coadiuvare il ministro nell’attività normativa ed amministrativa di semplificazione delle norme e delle procedure. Il compito di attuare il disegno di semplificazione procedimentale è in gran parte affidato alle fonti regolamentari di delegificazione. La legge 241/1990, agli artt. 14 e ss., definisce come istituti di semplificazione: la conferenza di servizi, gli accordi tra amministrazioni, la prefissione di termini e di meccanismi procedurali per consentire di ottenere in termini certi pareri o valutazioni tecniche, l’autocertificazione, la liberalizzazione di attività private ed il silenzio assenso. I principi di economicità, efficienza, efficacia e speditezza dell’azione amministrativa agiscono da forze contemporaneamente centrifughe e centripete: mentre, infatti, spingono ai margini l’istruttoria e il procedimento, attirano al centro la decisione, la quale finisce per diventare l’elemento più importante dell’azione amministrativa, posto che l’importante non è decidere bene, ma decidere e decidere in fretta. L’impoverimento del procedimento trova corrispondenze significative anche nella drastica riduzione dei controlli preventivi di legittimità. È bene notare che la semplificazione può certo favorire i privati, ma soltanto quelli interessati all’effetto finale, mentre pregiudica spesso gravemente gli interessi dei terzi controinteressati. Si aggiunga che non tutti gli interessi tollerano una disciplina procedimentale che comporti una semplificazione in grado di sacrificare la corretta ponderazione di alcuni “valori”: sul piano del diritto interno è sufficiente ricordare gli interessi ambientali, paesaggistico-territoriali e della salute, i quali impongono una particolare regolamentazione del meccanismo contemplato in relazione i pareri e alle valutazioni tecniche; sul piano del diritto comunitario va ricordato l’orientamento della Corte di Giustizia delle Comunità europee che, in tema di autorizzazioni attinenti alle acque pubbliche, ha ritenuto illegittimo l’istituto del silenzio assenso.

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CAPITOLO 7 - LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: IL PROVVEDIMENTO E GLI ACCORDI

AMMINISTRATIVI

GLI ATTI DETERMINATIVI DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO, L’ATTO COMPLESSO, IL CONCERTO E L’INTESA

L’amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. La fase decisoria può essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo, ovvero da un accordo. Allorché la fase decisoria consista nella emanazione di atti (monocratici) o deliberazioni (collegiali) preliminari determinativi del contenuto del provvedimento finale, si assiste all’adozione, da parte di un organo, di un atto che, per produrre effetti, deve essere esternato ad opera di un altro organo. L’atto del primo organo è quindi determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma non costitutivo degli effetti. Un altro modello è quello della decisione su proposta. L’organo, spesso collegiale, al quale la proposta è rivolta ha sempre il potere di rifiutare l’adozione dell’atto finale, ma non può modificare il contenuto della proposta. Dal punto di vista della classificazione delle decisioni, in dottrina si contrappongono i casi in cui i due atti (determinazione preliminare e atto finale) rimango separati, dalle situazioni nelle quali gli stessi si fondono in un medesimo atto, dando luogo all’atto complesso. L’interdipendenza tra le parti dell’atto complesso comporta che sia sufficiente l’illegittimità di una di esse per determinare l’annullabilità. Il concerto è un istituto che si riscontra di norma nelle relazioni tra organi dello stesso ente: l’autorità concernente elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette all’autorità concertata, che si trova in posizione di parità rispetto alla prima, fatto salvo il fatto che solo l’autorità concertante ha il potere di iniziativa. L’intesa, invece, viene di norma raggiunta tra enti differenti (ad es. tra Stato e Regioni) ai quali si imputa l’effetto. Analogamente a quanto accade per il concerto, un’amministrazione deve chiedere l’intesa ad altra autorità, il cui consenso condiziona l’atto finale.

LA CONFERENZA DI SERVIZI C.D. “DECISORIA”

La legge, pur ritenendo necessario il consenso di più amministrazioni ai fini della definizione del procedimento, ammette oggi che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in seno alla conferenza di servizi. Il modello di conferenza di servizi introdotto dall’art. 14 della legge 241/1990, differisce dalla conferenza istruttoria anche se la disciplina è in alcune parti identica: si tratta della c.d. conferenza decisoria. La conferenza di servizi (sia quella istruttoria, sia quella decisoria) tende ad un accordo tra amministrazioni, il quale, peraltro, non elimina la necessità dell’emanazione del successivo provvedimento.

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In caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza, la determinazione conclusiva del procedimento può essere comunque assunta dall’amministrazione procedente “sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi”. In alcuni casi, in particolare ove i lavori della conferenza non siano conclusi nel termine stabilito, la determinazione finale può essere assunta dalla sola amministrazione procedente. Si realizza in tal modo una indubbia alterazione dell’ordine delle competenze, tra l’altro nell’ambito di un istituto configurato come obbligatorio qualora l’amministrazione non ottenga entro un certo termine gli atti formalmente richiesti. La sopra descritta conferenza decisoria (sempre indetta quando, avendo formalmente richiesto gli atti di assenso, l’amministrazione non li abbia ottenuti entro quindici giorni dall’inizio del procedimento) può essere definita interna. Infatti la legge disciplina altresì un modello di conferenza di servizi decisoria esterna, la quale, anche su richiesta dell’interessato, può essere convocata dall’amministrazione competente per l’adozione del provvedimento finale “quando attività del privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di più amministrazioni pubbliche”. Si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione il cui rappresentante non abbia “espresso definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata e non abbia notificato all’amministrazione procedente, entro trenta giorni dalla data di ricezione della determinazione di conclusione del procedimento, il proprio motivato dissenso, ovvero nello stesso termine non abbia impugnato la determinazione del medesimo (assenza-assenso). Circa il dissenso (il quale deve essere manifestato nella conferenza, deve essere congruamente motivato e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso), l’amministrazione procedente assume comunque la determinazione conclusiva “sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi”. La determinazione è immediatamente esecutiva. Ove il dissenso sia espresso da una regione, la determinazione del Consiglio dei ministri è assunta con l’intervento del Presidente della giunta regionale interessata, al quale è inviata la comunicazione di invito a partecipare alla riunione per essere ascoltato, senza diritto di voto.

SILENZIO-INADEMPIMENTO, SILENZIO-RIGETTO, SILENZIO SIGNIFICATIVO E SILENZIO DEVOLUTIVO

Il silenzio è l’inerzia dell’amministrazione. Il nostro ordinamento conosce varie forme di silenzio: silenzio-inadempimento, silenzio-rigetto, silenzio significativo, silenzio devolutivo. Il silenzio-inadempimento è un mero fatto e si realizza allorché l’amministrazione, sulla quale grava il dovere giuridico di agire emanando un atto amministrativo, ometta di provvedere senza che vi sia una particolare attribuzione legislativa di significato a tale inerzia. Il silenzio-inadempimento si ritiene formato allo scadere del termine per provvedere, a partire dal quale decorre il termine per proporre ricorso giurisdizionale, volto ad ottenere, in passato, una sentenza dichiarativa dell’obbligo di provvedere, ovvero, secondo altra tesi, una pronuncia che si spingesse alla valutazione della fondatezza della pretesa del privato; oggi, una pronuncia con cui il giudice ordina all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. L’atto, illegittimo per violazione della disciplina del termine del procedimento, è qualificato dunque come legittimo direttamente dalla legge.

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Il silenzio-rigetto si forma nei casi in cui l’amministrazione, alla quale sia stato indirizzato un ricorso amministrativo, rimanga inerte: il ricorso si ritiene respinto trascorsi novanta giorni dalla presentazione del ricorso. Per quanto riguarda il silenzio-significativo, in alcuni casi l’ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equipollente all’emanazione di un provvedimento favorevole (silenzio-assenso) o di diniego (silenzio-diniego) a seguito di istanza del privato titolare di un interesse pretensivo. Sono pochi, comunque, i casi di silenzio-diniego. Per quanto attiene più specificatamente al silenzio-assenso, previsto da numerose disposizioni nel nostro ordinamento, esso è disciplinato in via generale dall’art. 20 della legge 241/1990: esso può formarsi solo nei casi tassativamente stabiliti dalla normativa. In caso di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni, il dichiarante è punito con la sanzione di cui all’art. 483 c.p.

LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ (D.I.A.)

A differenza del silenzio-assenso, la denuncia di inizio attività (d.i.a.) non costituisce una forma di conclusione del procedimento amministrativo, che appunto manca, in assenza di un potere abilitativo. L’art. 19 della legge 241/1990 si occupa dei casi in cui l’esercizio di un’attività privata sia subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nullaosta, permesso o altro atto di consenso comunque denominato il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’accertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza l’esperimento di prove a ciò destinate che comportino valutazioni tecniche discrezionali. L’art. 19 si applica sempre che ricorrano i seguenti requisiti: procedimento vincolato, assenza della necessità di esperire prove che comportino valutazioni tecnico- discrezionali e assenza di limiti o contingenti complessivi per il rilascio degli atti. Unico onere del privato nel quadro dell’art. 19 è quello di comunicare l’avvio dell’attività con un atto che non è una domanda, ma una informativa cui è subordinato l’esercizio del diritto. Talora l’attività può essere iniziata non immediatamente, ma decorso un certo periodo di tempo. Il ruolo dell’amministrazione qui muta rispetto a quello rivestito nei procedimenti autorizzatori: essa non esercita infatti il tradizionale e preventivo potere permissivo, ma è chiamata a svolgere una funzione di controllo successivo, ossia in un momento in cui l’attività comunque già si svolge lecitamente. “spetta all’amministrazione competente, entro e non oltre sessanta giorni dalla denuncia, verificare d’ufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato da notificare all’interessato entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dell’attività e la rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ciò sia possibile l’interessato provveda a conformare alla normativa vigente della attività ed i suoi effetti entro il termine prefissato dall’amministrazione stessa” (art. 19). Il potere di controllo non costituisce però esercizio di autotutela: la conclusione si fonda sulla circostanza che l’amministrazione si limita a riscontrare la corrispondenza con la normativa di quanto dichiarato dal privato, senza operare ponderazioni tra l’interesse pubblico e quello del privato. Il potere di verifica può sfociare nell’invito a conformare l’attività, ovvero nel divieto, assistito dalla sanzione di cui all’art. 650 c.p., di prosecuzione dell’attività cui segue la “rimozione dei suoi effetti”. L’art. 19 stabilisce che il potere di verifica debba essere esercitato entro sessanta giorni. Da una prima lettura della norma parrebbe dunque evincersi che il decorso del termine comporti l’estinzione del potere. Si può però obiettare che il potere di per sé è inestinguibile, sicché in realtà la legge prefigura una vicenda di decadenza, che attiene all’esercizio del potere. In ogni caso non risulta appagante la soluzione scelta dal legislatore nell’articolo in esame: letteralmente inteso, esso sembra infatti

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consentire che l’attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa lecitamente svolgersi decorso il termine di sessanta giorni.

L’ATTO AMMINISTRATIVO E IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: OSSERVAZIONI GENERALI

Tradizionalmente l’atto amministrativo è definito come qualsiasi manifestazione di volontà, desiderio, giudizio o conoscenza proveniente da una pubblica amministrazione nel desiderio di una potestà amministrativa. Nell’ambito degli atti amministrativi riveste però peculiare importanza il provvedimento, atto con cui si chiude il procedimento amministrativo. Soltanto il provvedimento è dotato di effetti sul piano dell’ordinamento generale. La distinzione tra provvedimenti e altri atti amministrativi corrisponde dunque a quella fra atti aventi gli effetti ora descritti e atti non suscettibili di produrli, distinzione dalla quale derivano conseguenze assai importanti in primo luogo sotto il profilo processuale (si pensi all’impugnabilità diretta dei primi). Non si vuole evidentemente negare agli atti non provvedimentali un effetto giuridico: tuttavia esso si esaurisce in un ambito giuridico differente, per così dire interno alla sfera dell’amministrazione, proprio perché essi non sono suscettibili di incidere su situazioni giuridiche di terzi. Tali atti (pareri, proposte, valutazioni tecniche, intimazioni, diffide e così via) hanno in linea di massima funzione strumentale o accessoria rispetto ai provvedimenti. Gli effetti dei provvedimenti non sono retroattivi, atteso che, di norma, la possibilità di produrre effetti per il passato è riconosciuta solo al legislatore. Un cenno richiede poi il problema della interpretazione del provvedimento. A tal fine occorre muovere da quanto è espresso nell’atto in sé: esso è composto di norma da una intestazione, nella quale è indicata l’autorità emanante, da un preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e quelle di diritto, delineando così il quadro normativo e fattuale nel cui contesto l’atto è emanato (il preambolo è introdotto da formule quali: “dato atto che”, “premesso che”, “visto”), dalla motivazione (la quale indica le ragioni giuridiche e i presupposti di fatto del provvedere) e dal dispositivo, il quale rappresenta la parte precettiva del provvedimento e contiene la concreta statuizione posta in essere dall’amministrazione (esso è di norma introdotto da espressioni del tipo: ordina, delibera, autorizza, revoca e così via). Il provvedimento è poi datato e sottoscritto, indicando anche il luogo della sua emanazione. Si applicano comunque agli atti amministrativi alcune tra le norme poste dal codice civile per l’interpretazione del contratto: l’art. 1362, in ordine alla rilevanza dell’intenzione del soggetto e al comportamento complessivo; l’art. 1363, in base al quale le clausole si interpretano una per mezzo delle altre; l’art. 1367, secondo il quale le disposizioni debbono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto. In linea di massima non trovano invece applicazione le norme relative all’interpretazione dell’atto in senso contrario all’autore della clausola, ovvero quelle che, in caso di oscurità dell’atto, impongono di interpretarlo nel senso meno gravoso per l’obbligato (se è a titolo gratuito), o nel senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti se è a titolo oneroso: siffatto criterio ermeneutico, infatti, configge con l’esigenza che l’atto persegua l’interesse pubblico. Non è poi ammissibile l’interpretazione autentica vincolante per i terzi da parte dell’amministrazione autrice dell’atto: possibilità questa riconosciuta solo al legislatore. L’interpretazione fornita dall’amministrazione, difforme dal provvedimento interpretato, vale dunque come provvedimento nuovo e modificativo, avente valore solo per il futuro, mentre l’interpretazione autentica conforme al provvedimento originario in realtà conferma l’operatività dell’atto interpretato.

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PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E INCISIONE DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE

Componente fondamentale del provvedimento è la volontà intesa come volontà procedimentale. Si pensi ad un provvedimento emanato da un sindaco: in esso rileva giuridicamente non già la volontà psicologica della persona fisica, bensì quella “oggettivata” risultante dal procedimento nel suo complesso: la volizione della persona fisica è cosa diversa da quella che si suole chiamare “volontà” dell’atto, obiettiva, spersonalizzata. Il provvedimento è un atto di “disposizione” in ordine all’interesse pubblico che l’amministrazione deve perseguire e che si correla con l’incisione di altrui situazioni soggettive. Quando si afferma che l’incisione delle situazioni soggettive è caratteristica del provvedimento amministrativo, sembra che si faccia riferimento ad un “effetto del manifestarsi di un fatto o fenomeno dannoso”. Ma così non è sempre. Vi sono provvedimenti numerosi ed importanti, estrinsecazione di poteri cui sono collegati dall’ordinamento effetti vantaggiosi per i loro destinatari, come autorizzazioni e concessioni amministrative, che anzi sono in genere rilasciate su richiesta degli interessati. Ma allora, là dove vengono prodotti effetti favorevoli e dove il provvedimento incontra il consenso degli interessati, non dovrebbe potersi parlare di provvedimenti amministrativi, a meno di abbandonare la tesi della necessaria incisione autoritativa di altrui situazioni soggettive per la configurabilità del provvedimento stesso. Il problema va invero affrontato su basi diverse da quella della incisione su situazioni soggettive o della mancanza di consenso, ricollegandosi, ancora una volta, con il potere esercitato dalla pubblica amministrazione e con la disposizione unilaterale dell’interesse pubblico. L’autoritatività è cioè connotazione del potere comunque rivolto alla cura dei pubblici interessi e preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi, ed è propria di ogni provvedimento amministrativo con cui tale potere si esercita, indipendentemente dalla natura favorevole o sfavorevole degli effetti.

UNILATERALITÀ, TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEL POTERE

Il provvedimento è sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche in ordine a situazioni giuridiche dei privati. Di qui l’esigenza di una previa definizione del tipo di vicenda giuridica prodotto dall’esercizio del potere (tipicità del provvedimento amministrativo, diretta espressione del principio di legalità). La pubblica amministrazione, per conseguire gli effetti tipici, può inoltre ricorrere soltanto agli schemi individuati in generale dalla legge. È questo il c.d. principio di nominatività. Occorre comunque osservare che la distinzione fra tipicità e nominatività non è stata sempre approfondita dalla dottrina, onde i due termini ricorrono spesso come sinonimi; d’altro canto il tipo di effetto è legato strettamente al profilo funzionale del potere e dell’atto, e cioè alla prevalenza dell’interesse pubblico su quello privato. La distinzione tra nominatività e tipicità si percepisce con maggior chiarezza ove si pensi alle ordinanze di necessità e urgenza, atti nominati (perché previsti dall’ordinamento), ma i cui effetti non sono compiutamente predefiniti dalla legge (e, in questo senso, non sono dunque completamente tipizzati). L’ordinamento generale appresta in ogni caso due tipi di limiti a garanzia dei privati: da un lato la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte

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dall’amministrazione (tipicità); dall’altro, la predeterminazione degli elementi (e della concessione fra gli stessi) del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti (nominatività).

GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO E LE CLAUSOLE ACCESSORIE

Occorre ora far cenno al tema dei c.d. elementi essenziali del provvedimento: si tratta di quegli elementi la cui assenza impedisce al provvedimento di venire in vita o, meglio, di quegli elementi che costituiscono i limiti del potere attributivo all’amministrazione di cui il provvedimento è espressione. Difettando il potere, manca la possibilità di produrre l’effetto e la vicenda giuridica non si verifica. Gli elementi del provvedimento considerati essenziali sono: il soggetto, il contenuto dispositivo, l’oggetto, la finalità e la forma. Il potere è conferito ad una soggetto pubblico dotato di personalità giuridica. La violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullità del provvedimento. Lo svolgimento da parte di un’autorità di una potestà spettante ad altro ente dà luogo ad un atto che non produce effetti: parte della dottrina parla di straripamento di potere o di incompetenza assoluta, situazione comunque da distinguere nettamente dall’ipotesi di incompetenza relativa. Il potere consiste, come s’è visto, nella possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica: è questo il contenuto dispositivo del potere. La dottrina distingue tra contenuto necessario, contenuto accidentale e contenuto implicito o naturale del provvedimento. L’insieme delle disposizioni, dette anche clausole accessorie, costituisce il contenuto eventuale o accidentale dell’atto (condizione, termine, modo). Più in particolare, sono opponibili ai provvedimenti le condizioni, sempre che l’amministrazione disponga di discrezionalità. In ordine al termine, va notato che spesso la limitazione temporale all’efficacia di un atto deriva direttamente dalla legge (si pensi alla durata dell’occupazione d’urgenza), sicché non si può parlare di contenuto accidentale. Per quanto attiene al modo, l’opinione negativa in ordine alla sua opponibilità ai provvedimenti si giustifica in quanto esso è proprio dei soli atti di liberalità. L’illegittimità della clausola o l’apposizione di clausole non consentite non rende illegittimo il provvedimento nella sua interezza nei casi in cui si tratti di atto dovuto, ovvero allorché si tratti di clausola “volta ad estendere in normali effetti dell’atto”: la tendenza è dunque quella di far salvo, in quanto possibile, il provvedimento, rendendo ammissibile l’annullamento parziale dell’atto. Occorre ora esaminare l’oggetto del (potere e del) provvedimento e, cioè, il termine passivo della vicenda che verrà a prodursi a seguito dell’azione amministrativa: esso deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile. Il potere e il corrispondente provvedimento sono infine caratterizzati dalla preordinazione alla cura dell’interesse pubblico che è risultato vincente nel giudizio di bilanciamento tra valori diversi, risolto dalla norma di relazione (finalità o causa del potere). La legge attributiva del potere può inoltre prevedere che l’atto debba rivestire una certa forma a pena di nullità. Di norma si tratta della forma scritta, anche se non mancano esempi di esternazioni dell’atto in forma orale (è il caso di talune intimazioni) o comunque non scritte.

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In materia si afferma di solito che vigerebbe il principio della libertà delle forme: l’osservazione è esatta ma attiene ai casi, in fondo abbastanza limitati, in cui la legge non prescriva una forma (scritta, orale o altro) di esternazione. Il provvedimento può talora risultare per implicito da un altro provvedimento o da un comportamento: in simili casi l’atto viene pur sempre esteriorizzato, anche se soltanto in forma indiretta, e tanto basta per differenziare l’atto implicito rispetto alle ipotesi in cui si ha una manifestazione tacita di volontà (silenzio), ove manca del tutto un comportamento positivo. L’art. 3 della legge 39/1993 stabilisce che gli atti amministrativi vengano di norma predisposti tramite sistemi informatizzati: si tratta del c.d. atto amministrativo informatico. La disciplina del documento informatico è contenuta negli artt. 8 e ss. Del D.P.R. 445/2000 il quale dispone che con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, sentita l’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione e il Garante per la protezione dei dati personali, sono fissate le regole tecniche per la formazione, la trasmissione, la conservazione, la duplicazione, la riproduzione e la validazione, anche temporale, dei documenti informatici. Ai sensi dell’art. 10 della legge, il documento informatico sottoscritto con firma digitale, redatto in conformità delle regole tecniche, “soddisfa il requisito legale della forma scritta e ha efficacia probatoria ai sensi dell’art. 2712 c.c.”. La trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalità che assicurino l’avvenuta consegna, equivale alla notificazione per mezzo della posta nei casi consentiti dalla legge. La legge prevede in sostanza due tipologie di firme: la firma elettronica, per così dire leggera, meno sicura e che attribuisce al documento la validità dell’atto autografo, e la firma digitale, che è il risultato di una procedura informatica che consente al sottoscrittore e al destinatario, rispettivamente, di rendere manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità del documento informatico o di un insieme di documenti informatici.

DIFFORMITÀ DEL PROVVEDIMENTO DAL PARADIGMA NORMATIVO: NULLITÀ E ILLICEITÀ

Le conseguenze che l’ordinamento prevede con riferimento ai casi in cui il provvedimento sia difforme dal paradigma normativo variano a seconda del tipo di norma non rispettata:

 è nullo il provvedimento emanato in violazione delle norme attributive del potere;

 è illecito nel caso di mancato rispetto di una norma attributiva del potere in concreto;

 va qualificato come annullabile ove invece esso sia difforme dalle norme di azione che disciplinano l’esercizio del potere.

La dottrina amministrativa riconduce nullità, illiceità e annullabilità nell’ambito della categoria delle invalidità, consistente nella difformità dell’atto dalla normativa che lo disciplina. Il regime giuridico della nullità è mutuato da quello codicistico: assenza di effetti, insanabilità, rilevabilità d’ufficio e in qualunque tempo, possibilità di conversione dell’atto. Le situazioni in cui nella realtà il problema del contrasto con una norma di relazione si pone con maggior frequenza attengono a contesti differenti, in cui si versa nella situazione di carenza di potere in concreto: secondo la giurisprudenza, il criterio di

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discriminazione tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario si fonda sulla contrapposizione tra “cattivo esercizio del potere” e “carenza di potere”. Il potere non esiste e l’effetto non si produce quando l’amministrazione agisce violando una norma attributiva del potere. Per contro, la incisione di altrui situazioni soggettive è di norma da collegare all’esercizio di un potere che esiste. Più in particolare, la mancanza di potere può presentarsi sia come carenza “in astratto”, sia come carenza di potere “in concreto”. In tal caso, tuttavia, il potere non manca totalmente: sia pur ridotta, un’estrinsecazione del potere sussiste, perché “in astratto” esso c’è, in quanto le norme attributive del potere sono state osservate e ciò basta perché il suo esercizio mantenga quel tanto di autoritatività che gli consente di esplicare effetti giuridici. Infatti in questo caso non sono rispettate norme ulteriori e aggiuntive, diverse dalle prime che, pur non attendendo alla esistenza del potere, pongono limiti all’esercizio di esso a protezione dell’interesse del singolo e non sono pertanto riconducibili alle norme di azione (si pensi al decreto di espropriazione conforme all’ordinamento emanato però dopo la scadenza del termine fissato ai sensi di legge nella dichiarazione di pubblica utilità: in questo caso il provvedimento è illecito). Altra categoria di atti nulli è stata elaborata dal giudice amministrativo in ordine agli atti di assunzione dei pubblici impiegati senza l’esperimento del concorso: la giurisprudenza ha posto l’accento sulla sussistenza di una norma comminatoria della nullità di tali assunzioni.

SEGUE: L’ILLEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

L’atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformità di quelle di azione è affetto da illegittimità ed è sottoposto al regime dell’annullabilità. Esso produce effetti perché le norme che riconoscono la possibilità di produrre effetti sono state rispettate; tuttavia questi effetti sono precari, nel senso che l’ordinamento prevede strumenti giurisdizionali per eliminarli. L’atto illegittimo è inoltre annullabile da parte della stessa amministrazione in via di autotutela, ovvero in sede di controllo o di decisione di ricorsi amministrativi. Il provvedimento illegittimo può essere convalidato. L’illegittimità può essere di quattro tipi:

1. originaria: l’illegittimità si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione dell’atto;

2. sopravvenuta: la normativa sopravvenuta successivamente all’emanazione del provvedimento in generale non incide sulla validità dello stesso. Il mutato quadro normativo può aprire piuttosto la via all’adozione di provvedimento di riesame;

3. derivata: si determina quando l’annullamento di un atto che costituisce il presupposto di altro atto dà luogo ad un caso di illegittimità. Quale esempio di tale situazione si può ricordare l’annullamento del piano regolatore generale che inficia i successivi titoli abilitativi all’attività edilizia rilasciati sulla sua base, prima però dell’annullamento del piano stesso;

4. parziale: si riscontra allorché solo una parte del contenuto sia illegittimo, sicché soltanto essa sarà oggetto di annullamento, salvo che eliminandola non sia più possibile configurare come tale l’atto amministrativo: la restante parte resta in vigore, determinando comunque un cambiamento del contenuto originario dell’atto (modificazione).

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I VIZI DI LEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

I vizi di legittimità degli atti amministrativi sono: l’incompetenza, la violazione di legge e l’eccesso di potere. L’analisi dei vizi va condotta tenendo conto che essi conseguono alla violazione delle norme di azione e, cioè, delle disposizioni che attengono alla modalità di esercizio di un potere. Ciò precisato, si suole denominare incompetenza il vizio che consegue alla violazione della norma di azione (leggi, ma anche regolamenti o statuti) che definisce la competenza dell’organo e, cioè, il quantum di funzioni spettante all’organo stesso. Non dà pertanto luogo al vizio di incompetenza la violazione di una norma attinente all’elemento soggettivo ma che sia norma di relazione: in tal caso si parla di incompetenza assoluta e l’atto sarà addirittura nullo per carenza di potere. L’incompetenza può aversi per materia, per valore, per grado o per territorio. L’incompetenza per territorio ricorre soltanto allorché un organo eserciti una competenza di un altro organo dello stesso ente che disponga però di diversa competenza territoriale (ad esempio: un prefetto invade la competenza di un altro prefetto), mentre ove si eserciti la competenza spettante ad organo di altro ente territoriale, la conseguenza sarà la nullità dell’atto. Il vizio di violazione di legge sussiste allorché si violi una qualsiasi altra norma di azione generale e astratta (la puntualizzazione è importante per distinguerlo dall’eccesso di potere che non attenga alla competenza). Il vizio ricorre dunque in tutti i casi in cui sia violata una norma di azione, indipendentemente dal fatto che essa sia contenuta nella legge in senso formale, ovvero in altra fonte: violazioni procedimentali, vizi di forma, carenza di presupposti fissati dalla legge, violazione delle norme sulla formazione della volontà collegiale. La violazione di legge può ricorrere sia nel caso di mancata applicazione della norma, sia nell’ipotesi di falsa applicazione della stessa. Il vizio di eccesso di potere è il risvolto patologico della discrezionalità. Esso sussiste dunque quando la facoltà di scelta spettante all’amministrazione non è correttamente esercitata. L’eccesso di potere è predicabile soltanto con riferimento agli atti discrezionali. Non va però dimenticato che un sindacato di congruità e di ragionevolezza delle valutazioni operate è compiuto dal giudice amministrativo anche con riferimento alla discrezionalità c.d. tecnica nel senso di ritenere illegittima – e tale illegittimità si riverbera sull’atto finale – la valutazione di un presupposto che sia manifestamente illogica. Classica forma dell’eccesso di potere è lo sviamento, che ricorre allorché l’amministrazione persegua un fine differente da quello per il quale il potere le è stato conferito. La giurisprudenza ha poi elaborato una serie di figure, dette figure sintomatiche, le quali sono appunto il sintomo del non corretto esercizio del potere in vista del suo fine: violazione della prassi; manifesta ingiustizia (sproporzione tra sanzione e illecito); contraddittorietà tra più parti dello stesso atto (tra dispositivo e preambolo o motivazione) o tra più atti; disparità di trattamento tra situazioni simili; travisamento dei fatti (si assume a presupposto dell’agire una situazione che non sussiste in realtà); incompletezza e difetto dell’istruttoria; inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e dei criteri prefissati per lo svolgimento futuro dell’azione. Un cenno particolare meritano i vizi di motivazione e la violazione delle circolari e delle norme interne. Ricorre eccesso di potere allorché la motivazione sia insufficiente (perché non considera alcune circostanze), incongrua (in quanto dà peso indebito ad alcuni profili), contraddittoria, apodittica, dubbiosa (è tale quella che richiama fatti che si assumono non certi), illogica e perplessa. In tali ipotesi si parla di difetto di motivazione. Si noti però che l’assenza di motivazione oggi dà luogo al vizio di violazione di legge, atteso che la motivazione è obbligatoria ex art. 3 l. 241/1990.

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Costituiscono figure di eccesso di potere anche le violazioni di circolari, di ordini e di istruzioni di servizio e il mancato rispetto della prassi amministrativa. Al riguardo va innanzitutto chiarito che tali atti e fatti non pongono orme giuridiche: in caso contrario la loro violazione darebbe luogo a violazione di legge. La circolare è un atto non avente carattere normativo, mediante la quale l’amministrazione fornisce indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalità con cui dovranno comportarsi in futuro i propri dipendenti ed uffici. La prassi amministrativa è il comportamento costantemente tenuto da un’amministrazione nell’esercizio di un potere. Non si tratta di una fonte del diritto: tale qualifica spetta alla consuetudine, la quale si differenzia dalla prassi perché è il risultato del comportamento di una certa generalità di consociati e perché è caratterizzata dalla opinio iuris ac necessitatis. L’inosservanza della prassi non dà dunque luogo a violazione di legge ma può essere sintomo, se non sorretta da adeguata motivazione, di eccesso di potere. Analogo discorso può essere condotto in relazione alle norme interne, nei limiti in cui esse esistano e siano autonome rispetto a quelle poste da circolari: si tratta delle norme non operanti per l’ordinamento generale, non aventi la natura di norme giuridiche e destinate a disciplinare soltanto i rapporti interni, sicché la loro violazione non dà luogo al vizio di violazione di legge, ma al più è sintomo di eccesso di potere.

LA MOTIVAZIONE DI PROVVEDIMENTI ED ATTI AMMINISTRATIVI

Un importante requisito di validità del provvedimento amministrativo è la motivazione. Il dovere di motivare è stato introdotto all’art. 3 della l. 241/1990, secondo cui “ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato”. Fanno eccezione gli atti normativi e gli atti a contenuto generale. Secondo la giurisprudenza, invece, essa è richiesta per gli atti di alta amministrazione. La motivazione deve indicare “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”. Ai sensi dell’art. 3, il dovere di motivare è soddisfatto se il provvedimento richiama altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile (motivazione per relazionem). Se la legge ha risolto il problema de “se” motivare (il difetto di motivazione configura oggi violazione di legge), rimane aperta la questione del “come”motivare. L’esclusione del dovere di motivare degli atti a contenuto generale non impedisce peraltro che, quando in essi siano contenute clausole specifiche di peculiare applicazione, queste possano essere considerate provvedimentali, e quindi debbano essere motivate. Ciò significa che, ai fini della motivazione, è pur sempre necessaria un’attenta interpretazione dell’atto stesso.

I VIZI DI MERITO E L’IRREGOLARITÀ DEL PROVVEDIMENTO

Abbiamo visto come il merito amministrativo sia l’insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruità-logicità che regola l’azione discrezionale, distinguibili e “graduabili” tra di loro (nel senso che una soluzione sia da ritenere migliore delle altre) soltanto utilizzando criteri di opportunità e di convenienza. Se l’illegittimità è la difformità dell’atto dal paradigma normativo costituito dalle norme d’azione, l’illegittimità per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale configge con tali criteri non giuridici.

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Di regola, l’inopportunità del provvedimento è irrilevante: ciò è coerente con l’esigenza di rispettare la sfera di azione dell’amministrazione. Talora, tuttavia, l’inopportunità assume rilevanza perché l’ordinamento prevede la sua sindacabilità. I mezzi predisposti sono: il controllo di merito (ormai superato), l’annullamento in via di autotutela, i ricorsi amministrativi (gerarchici e in opposizione) e i ricorsi giurisdizionali nell’ambito della giurisdizione di merito. Il regime dell’atto viziato per vizi di merito è l’annullabilità (nei soli casi previsti dalla legge). Dottrina e giurisprudenza fanno spesso riferimento a situazioni, ricondotte alla categoria dell’irregolarità, in cui l’atto, pur difforme dal diritto, è non solo pienamente efficace, ma altresì non illegittimo. La violazione della norma comporterebbe soltanto sanzioni a carico dell’agente o altre conseguenze che comunque non incidono sull’atto. Sarebbero ipotesi di irregolarità la mancata indicazione, nel provvedimento, del termine e dell’autorità cui deve essere presentato l’eventuale ricorso.

PROCEDIMENTI DI RIESAME DELL’ATTO ILLEGITTIMO: CONVALIDA, CONFERMA, ANNULLAMENTO, RIFORMA

I provvedimenti c.d. “di secondo grado” sono caratterizzati dal fatto di essere espressione di autotutela e di aver ad oggetto altri e precedenti provvedimenti amministrativi. Più in particolare, si distinguono:

1. poteri di riesame, sotto il profilo della validità, di precedenti provvedimenti o fatti equipollenti;

2. poteri di revisione, relativi all’efficacia di precedenti atti.

Il procedimento di riesame può avere esiti differenti: conferma della legittimità, riscontro dell’illegittimità (ma sanabile) dell’atto, riscontro dell’illegittimità non sanabile dello stesso. Il provvedimento che viene adottato allorché l’amministrazione verifichi l’insussistenza di vizi nell’atto sottoposto a riesame viene tradizionalmente definito come atto di conferma o atto confermativo. La convalida è il provvedimento di riesame a contenuto conservativo posto in essere dall’amministrazione competente ad emanare l’atto viziato o dall’amministrazione gerarchicamente superiore. Il relativo potere è applicazione del principio della conservazione dei valori giuridici. L’amministrazione rimuove il vizio che inficia il provvedimento di primo grado e pone in essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volontà di eliminarlo, sempre che tale vizio sia suscettibile di essere rimosso. Dalla convalida si distingue la sanatoria in senso stretto, la quale ricorre allorché il vizio dipende dalla mancanza, nel corso del procedimento, di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a soggetto diverso dall’amministrazione competente ad emanare il provvedimento finale; essa dà luogo ad una sostanziale inversione dell’ordine procedimentale. L’annullamento d’ufficio (o annullamento in sede di autotutela) è il provvedimento mediante il quale si elimina un atto invalido e vengono rimossi ex tunc – ossia retroattivamente – gli effetti prodotti. I presupposti per esercitare il potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’illegittimità del provvedimento e dalla sussistenza di un interesse pubblico specifico, che non si identifica con la mera esigenza di ripristinare l’ordine giuridico

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violato. Pertanto, l’amministrazione deve valutare se l’eliminazione del provvedimento invalido sia conforme con l’interesse pubblico. Vengono poi individuate alcune situazioni in cui l’annullamento sarebbe doveroso, quindi non discrezionale. Si tratterebbe delle ipotesi di illegittimità dell’atto dichiarata da una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato. Si noti che la produzione degli effetti retroattivi dell’annullamento può essere impedita dall’esistenza di situazioni già consolidate non suscettibili di rimozione o la cui rimozione configgerebbe con il principio di buona fede o di affidamento ingenerato in capo a chi, sul presupposto della legittimità dell’atto, vi abbia dato esecuzione. Discussa è la sorte degli atti che seguono il provvedimento annullato e di cui lo stesso costituisce presupposto: sicuramente essi sono affetti da illegittimità derivata. La conclusione però suscita dubbi, atteso che il distinto provvedimento – che è fattispecie dalla quale sorgono autonomi effetti – dovrebbe essere oggetto di uno specifico provvedimento di annullamento. Un effetto caducante automatico potrebbe ravvisarsi nell’ipotesi in cui l’atto annullato costituisca non solo un presupposto di validità dell’atto successivo, ma addirittura un suo presupposto di esistenza. Il potere di annullamento può essere esercitato senza un limite temporale, pur se l’eccessivo decorso del tempo può causare l’illegittimità del relativo atto. In questa ipotesi ricorre la figura della convalescenza dell’atto per decorso del tempo, la quale impedisce appunto l’annullamento d’ufficio di atti illegittimi qualora essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo adeguatamente lungo. Il potere di annullamento d’ufficio spetta all’autorità che ha emanato l’atto, ovvero a quella gerarchicamente superiore. L’ordinamento prevede poi il potere del governo di procedere in ogni tempo all’annullamento degli atti di ogni amministrazione (ad eccezione della regione). La possibilità di procedere a siffatto annullamento rispecchia la posizione del governo che si colloca al vertice dell’apparato amministrativo. Il potere in esame, da ascrivere a quelli di alta amministrazione, ha carattere straordinario e può essere esercitato a tutela dell’unità dell’ordinamento, sicché non è sufficiente qualsiasi illegittimità, ma occorre un vizio particolarmente grave dell’atto la cui permanenza in vita sia giudicata incompatibile con il sistema nel suo complesso e non già con i soli interessi della pubblica amministrazione che lo ha emanato. Ove la parte annullata sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma, avente efficacia ex nunc. Questa è la riforma “sostitutiva”; esiste altresì la riforma “aggiuntiva” che consiste nell’introduzione di ulteriori contenuti a quello originario.

CONVERSIONE, INOPPUGNABILITÀ, ACQUIESCENZA, RATIFICA E RINNOVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO

La conversione è istituto che riguarda gli atti nulli; in luogo dell’atto nullo è da considerare esistente un differente atto, purché sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che l’agente avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del primo. Essa opera ex tunc in base al principio della conservazione dei valori giuridici. Si ammette talora in dottrina e in giurisprudenza la possibilità della conversione anche di atti annullabili. In tali casi si verifica in realtà un fenomeno più complesso, costituito dall’annullamento dell’atto originario e dalla sua sostituzione con altro atto di cui sussistono nel primo tutti i requisiti. Gli effetti di tale atto opererebbe ex tunc. L’inoppugnabilità è la condizione in cui l’atto viene a trovarsi ove siano decorsi i termini per impugnarlo. Essa non è un carattere “assoluto” del provvedimento: questo può non essere più impugnabile per un soggetto perché i relativi termini sono decorsi nei suoi confronti e viceversa ancora impugnabile per altri che non ne sono venuti a conoscenza.

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L’acquiescenza è l’accettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle conseguenze dell’atto e, quindi, della situazione da esso determinata. Il comportamento acquiescente deve desumersi da fatti univoci, chiari e concordanti; esso presuppone la conoscenza del provvedimento e l’avvenuta sua emanazione. L’acquiescenza, a differenza della convalida, non produce effetti erga omnes: essa osta infatti alla proposizione del ricorso amministrativo o giurisdizionale da parte del solo soggetto che l’ha prestata. Ancora differente è l’istituto della ratifica, che ricorre allorché sussista una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un provvedimento che rientra nella competenza di un altro organo il quale, ratificando, fa proprio quel provvedimento originariamente legittimo. Pure la rettifica, secondo la maggioranza della dottrina, non riguarda provvedimenti viziati ma atti irregolari, e consiste nell’eliminazione dell’errore. Essa è ammissibile nei limiti in cui sia configurabile l’irregolarità. Differente dalla convalida è infine la rinnovazione del provvedimento annullato, che consiste nell’emanazione di un nuovo atto, avente dunque effetti ex nunc, con la ripetizione della procedura a partire dall’atto endoprocedimentale viziato. La rinnovazione è possibile sempre che l’atto precedente non sia stato annullato per ragioni di ordine sostanziale (ad es. perché manca un presupposto).

L’EFFICACIA DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: LIMITI SPAZIALI E LIMITI TEMPORALI

La produzione degli effetti sul piano dell’ordinamento generale (efficacia: costitutiva, dichiarativa, preclusiva) è subordinata alla sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione, elementi che no coincidono necessariamente con quelli di esistenza del provvedimento. L’efficacia incontra limiti territoriali: essi corripsondono di norma a quelli della competenza dell’autorità. Come sappiamo, l’atto può essere perfetto ma non efficace, ovvero efficace ma annullabile in quanto, pur ricorrendo tutti i requisiti e gli elementi di efficacia, l’atto o il procedimento che lo precede non è conforme al paradigma normativo. L’efficacia del provvedimento incontra non solo limiti spaziali, ma anche limiti temporali nel senso che, pur sussistendo il principio secondo cui gli atti di norma producono effetti al momento in cui sono venuti in essere, non mancano esempi di atti ad efficacia retroattiva, al verificarsi di determinate circostanze, avvenimenti, operazioni o subprocedimenti. L’atto amministrativo, come si è visto, è di regola irretroattivo. Si riconosce tuttavia che l’efficacia di alcuni atti si spieghi prima del fatto che ne è causa e, cioè, del perfezionarsi della fattispecie. Al di fuori di queste ipotesi, la retroattività, in quanto mira a soddisfare un interesse del singolo, è ammessa solo se l’atto produce effetti favorevoli per il destinatario e non sussistono controinteressati, ovvero se vi è il consenso dell’interessato. Diversa dalla retroattività del provvedimento è la retrodatazione, conferita ad atti adottati “ora per allora” e, cioè, ad atti che l’amministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che non adottò tempestivamente, dunque in un contesto normativo o in una situazione di fatto differenti rispetto a quelli attuali. Sempre in tema di limiti temporali dell’efficacia, occorre poi distinguere tra atti ad efficacia istantanea (l’effetto si produce, esaurendosi, in un dato momento: si pensi al decreto di espropriazione che produce l’effetto suo tipico al momento in cui si è perfezionata la fattispecie) e atti ad efficacia durevole o prolungata (è il caso dei piani urbanistici e delle concessioni di servizio), i quali si proiettano per così dire nel tempo.

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I PROCEDIMENTI DI REVISIONE: PROROGA, REVOCA E RITIRO DEL PROVVEDIMENTO

La proroga è il provvedimento con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dell’efficacia di un provvedimento durevole. Essa va adottata prima della scadenza del provvedimento di primo grado. Ove sia emanata successivamente, nell’ipotesi in cui la legge lo consenta, si tratta in realtà di rinnovazione, la quale consiste in un nuovo atto, identico al precedente scaduto, autonomamente impugnabile, la cui legittimità va valutata al momento della sua adozione. La revoca è il provvedimento che fa venir meno la vigenza degli atti ad efficacia durevole, a conclusione di un procedimento volto a verificare se i risultati cui si è pervenuti attraverso il precedente provvedimento meritino di essere conservati. La revoca ha effetti ex nunc. La competenza a disporre la revoca spetta all’organo che ha emanato l’atto, ovvero all’organo gerarchicamente sovraordinato; il procedimento è lo stesso previsto per il provvedimento di primo grado. Nella prassi amministrativa e nel linguaggio comune si parla di revoca anche per indicare la diversa ipotesi (definita in dottrina rimozione o abrogazione) in cui con un provvedimento viene fatta cessare la permanenza della vigenza di atti legittimi ad efficacia prolungata allorché venga meno uno dei presupposti sul fondamento dei quali tali atti erano stati emanati. Va infine ricordato che, ai sensi dell’art. 123 Cost., lo statuto delle regioni regola, tra l’altro, l’esercizio del referendum su “provvedimenti amministrativi della regione”: l’esito del referendum può consistere nel ritiro del provvedimento con efficacia ex nunc.

ESECUTIVITÀ ED ESECUTORIETÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

L’idoneità del provvedimento – legittimo o illegittimo – a produrre automaticamente i propri effetti allorché sia divenuto efficace è detta esecutività. Nell’ipotesi in cui, invece, il provvedimento necessiti di esecuzione, con il termine esecutorietà del provvedimento si indica la possibilità che essa sia compiuta, in quanto espressione di autotutela, direttamente dalla pubblica amministrazione, senza dover ricorrere previamente ad un giudice.

GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI. OSSERVAZIONI GENERALI

L’attuale normativa, ed in particolare la l. 241/19990, consente che le amministrazioni pubbliche possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. L’introduzione della figura dell’accordo di diritto amministrativo come forma differente del provvedimento di definizione del procedimento lascia insoluto il problema della sua qualificazione ed impone di analizzare la disciplina, iniziando dall’accordo tra privati e pubblica amministrazione.

GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI EX ART. 11 LEGGE 241/1990

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Due sono le tipologie di accordi tra amministrazioni e privati: gli accordi sostitutivi di provvedimento e gli accordi integrativi del provvedimento (determinativi del contenuto). Le differenze essenziali sono: mentre l’accordo sostitutivo tiene luogo del provvedimento, l’accordo determinativo del contenuto non elimina la necessità del provvedimento nel quale confluisce, sicché il procedimento si conclude pur sempre con un classico provvedimento unilaterale produttivo di effetti; inoltre, a differenza dell’accordo sostitutivo, ammesso nei soli casi previsti dalla legge, l’accordo integrativo può sempre essere concluso. L’accordo deve essere stipulato “in ogni caso nel perseguimento dell’interesse pubblico” e “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo”, “salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato. Il recesso è ammissibile soltanto per “sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, sicché si profila insufficiente, ai fini del legittimo recesso, una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico. Gli accordi debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga diversamente. Le controversie in materia di formazione, conclusione ed esecuzione sono riservate alla giurisdizione esclusiva; agli accordi infine si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del Codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Analizziamo ora più da vicino i due modelli di accordo. L’accordo integrativo è un accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel provvedimento finale. Esso, ammissibile soltanto nell’ipotesi in cui il provvedimento sia discrezionale, fa sorgere un vincolo tra le parti: in particolare, l’amministrazione è tenuta ad emanare un provvedimento corrispondente al tenore dell’accordo. L’accordo sostitutivo, invece, elimina la necessità di emanare un provvedimento ed è soggetto ai medesimi controlli previsti per il provvedimento sostituito.

I CONTRATTI DI PROGRAMMA E GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI

Il termine “contratto di programma” è polisenso. Esso può essere impiegato per indicare gli atti mediante i quali soggetti pubblici e privati in sostanza raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni. In questo senso il contratto di programma si contrappone all’accordo di programma che, almeno in linea di massima, coinvolge soltanto soggetti pubblici. Per quanto riguarda i contratti stipulati con privati, si ricordi l’attività di programmazione negoziata: intese istituzionali di programma, accordi di programma quadro, patti territoriali, contratti di programma e contratti d’area. Gli accordi tra amministrazioni sono impiegati come strumenti per concordare lo svolgimento di attività in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede costantemente misure di raccordo e di semplificazione. Le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Va infine operata una distinzione tra gli accordi che si inseriscono all’interno di un procedimento amministrativo che sfocia nella adozione di un formale atto finale (adottato dunque “previa intesa”) e quelli che invece hanno una rilevanza autonoma: nella prima tipologia di accordi l’ordinamento si preoccupa di prevedere strumenti per superare il mancato raggiungimento dell’intesa, atteso che esiste un’amministrazione procedente titolare di un interesse primario, laddove nel secondo caso, allorché manchi un’amministrazione titolare di un interesse primario, lo stallo va superato soprattutto sul piano dei rapporti “politici” tra i due soggetti.

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IN PARTICOLARE: GLI ACCORDI DI PROGRAMMA

Particolari accordi tra amministrazioni, destinati ad essere approvati da un provvedimento amministrativo formale, sono gli accordi di programma, dai quali derivano obblighi reciproci alle parti interessate. La figura è prevista da molteplici normative, ma trova un importante esempio di disciplina nell’art. 34 T.U. enti locali: “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’adozione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali e di altri soggetti pubblici, il presidente della regione o il presidente della provincia o il sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento, promuove la conclusione di un accordo di programma per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinare i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”. In particolare, l’art. 34 prevede la fase obbligatoria della conferenza di servizi, convocata per verificare la possibilità di raggiungere l’accordo, e si occupa dell’approvazione dell’accordo stesso (con atto formale), degli effetti dell’accordo, nonché della vigilanza sulla sua esecuzione. Nell’ipotesi in cui sia necessario il concorso di due o più regioni, l’art. 34 conferisce alcuni rilevanti poteri in capo alla Presidenza del Consiglio dei ministri.

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CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO COMUNE

IL REGIME DELLE “OBBLIGAZIONI PUBBLICHE” TRA DIRITTO COMUNE E DEVIAZIONI PUBBLICISTICHE

Contratto, fatto illecito, legge e altri fatti o atti di cui all’art. 1173 c.c. sono fonti di obbligazioni anche per la pubblica amministrazione. Con riferimento alle obbligazioni a carico dell’amministrazione, si parla talora in dottrina di obbligazioni pubbliche: tale eccezione appare però ambigua, atteso che le obbligazioni, comunque sorte, sono sottoposte alla disciplina privatistico. Le obbligazioni in esame vanno raggruppate non già in ragione della loro fonte, bensì sulla base del comune profilo contenutistico che le caratterizza.

I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e, dunque, possono utilizzare gli strumenti di diritto comune – e quindi, pure il contratto – per svolgere la propria azione e per conseguire i propri fini. L’espressione “evidenza pubblica”, utilizzata per descrivere il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della pubblica amministrazione, indica appunto il fatto che questa fase deve svolgersi in modo da esternare l’iter seguito dall’amministrazione. La normativa fondamentale in materia di contratti dei soggetti pubblici è costituita dalla legge di contabilità dello Stato. Occorre peraltro ricordare la più volte citata riforma del titolo V della parte seconda della Costituzione (l. cost. 3/2001). Essa non ricomprende la materia in esame tra quelle rientranti nella potestà legislativa esclusiva statale (che riguarda soltanto il sistema contabile dello Stato) o nella potestà legislativa concorrente: con riferimento all’attività contrattuale che non sia svolta dallo Stato o da enti pubblici nazionali, parrebbe dunque che dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, la legge statale possa essere superata dalla normativa regionale. Con riguardo, invece, ai riflessi sul bilancio dell’ente, si opera la distinzione tra contratti attivi (se mediante essi l’amministrazione si procura entrate: vendite, locazioni) e contratti passivi (attraverso i quali l’amministrazione si procura beni e servizi: tali contratti comportano dunque l’erogazione di spese).

LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA: LA DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL PROGETTO DI CONTRATTO

Il procedimento ad evidenza pubblica, volto ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente, si apre con la determinazione di contrattare, ovvero con la disposizione di un progetto di contratto.

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Il progetto di contratto deve essere corredato dai “capitoli d’oneri”; la determinazione a contrattare degli enti locali deve contenere le “clausole ritenute essenziali”; l’atto iniziale della procedura deve essere conforme ai capitolati d’oneri predisposti dalle varie amministrazioni per tutti i contratti di un certo tipo (generali) o per il singolo rapporto contrattuale (speciali). I capitolati generali definiscono “le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguirsi per le gare”. La giurisprudenza riconosce loro carattere non normativo; la violazione di tali capitolati, pertanto, non dà luogo al vizio di violazione di legge. In quanto atti non normativi, essi possono essere derogati dal contratto e disattesi dall’amministrazione, purché ciò avvenga con congrua motivazione. Natura regolamentare ha peraltro il capitolato generale d’appalto dei lavori pubblici. Anche ai capitolati speciali (o capitoli speciali) la dottrina e la giurisprudenza riconoscono carattere non normativo. Essi riguardano le “condizioni che si riferiscono più particolarmente all’oggetto proprio del contratto”. Si tratta di atti contenenti condizioni generali del contratto ai sensi dell’art. 1341 c.c., con le consuete conseguenze in ordine alla efficacia nei confronti del contraente ed al regime delle clausole vessatorie. La determinazione a contrattare e il progetto possono essere soggetti a controlli e pareri. Essi, inoltre, sono considerati tradizionalmente atti amministrativi interni, non rilevanti per i terzi e, come tali, non impugnabili e non revocabili dall’amministrazione. Dopo la drastica riduzione dello spettro di atti statali soggetti a controllo preventivo della Corte dei conti, non è più richiesto il controllo di tale organo sul progetto di contratto.

LA SCELTA DEL CONTRAENTE E L’AGGIUDICAZIONE

La seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è costituita dalla scelta del contraente, attraverso le diverse modalità dell’asta pubblica, della licitazione privata, della trattativa privata e dell’appalto concorso. L’asta è obbligatoria per i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato (contratti attivi), salvo che le per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione. I contratti passivi, invece, sono preceduto da gare mediante pubblico incanto o mediante licitazione privata, a giudizio discrezionale dell’amministrazione: ma l’amplissima partecipazione resa possibile dall’asta non assicurava che la gara fosse aggiudicata ad un concorrente serio e qualificato, sicché la licitazione venne preferita in quanto caratterizzata dalla possibilità per l’amministrazione di scegliere in via anticipata, mediante lo strumento dell’invito, i partecipanti alla gara. La trattativa privata è utilizzabile solo in casi eccezionali. L’asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati nel bando, mentre la licitazione privata è la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte che, in base ad una valutazione preliminare, sono ritenute idonee a concludere il contratto. Da quanto premesso deriva che nell’asta pubblica e nella licitazione privata l’amministrazione predefinisce compitamente lo schema negoziale, lasciando per così dire in bianco solo il nome del contraente ed il prezzo, senza che il privato possa negoziare i contenuti del contratto. Si tratta di due modelli di gara analoghi, fatto salvo il profilo della individuazione dei partecipanti alla gara. La struttura della gara è caratterizzata dalla presenza del bando di gara nell’asta pubblica, e dall’invito, indirizzato a solo agli interessati, nella licitazione. Tali atti devono indicare le caratteristiche del contratto, il tipo di procedura seguita per

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l’aggiudicazione, i requisiti per essere ammessi, i termini e le modalità da seguire per la presentazione delle offerte. Con riferimento ai contratti più rilevanti, ai fini di limitare la discrezionalità nella scelta della rosa dei possibili concorrenti, la legge ha introdotto una fase di preselezione nella licitazione privata: l’amministrazione non procede direttamente all’invito, la pubblica un bando indicando i “requisiti di qualificazione”; le imprese interessate, purché in possesso dei requisiti, possono far richiesta di essere invitate alla licitazione; soltanto a questo punto l’amministrazione procede con l’invito. È chiaro che in tal modo si attenuano le differenze rispetto all’asta pubblica, salvo il fatto che l’amministrazione conosce in anticipo le ditte che parteciperanno alla gara, trattandosi di quelle che ne hanno fatto richiesta; nella licitazione, inoltre, la verifica dei requisiti soggettivi viene effettuata al momento della prequalifica. Il procedimento di gara si articola dunque nelle fasi della pubblicazione del bando e della presentazione delle offerte (cui segue la valutazione delle offerte, la scelta della migliore e l’aggiudicazione) ove si tratti di asta, mentre la licitazione si svolge di norma con le seguenti scansioni: avviso o bando – richiesta di invito – invito a partecipare – invito a partecipare rivolto agli interessati – valutazione delle offerte – scelta di quella migliore – aggiudicazione. In senso proprio, l’aggiudicazione è l’atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato il vincitore da parte del soggetto che presiede la celebrazione dell’asta o della commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata.

APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN ECONOMIA

Può accadere che l’amministrazione, non essendo in grado di predefinire unilateralmente lo schema di contratto, richieda la collaborazione dei privati anche al fine di redigere il progetto dell’opera che intende realizzare: il privato può, dunque, essere chiamato a concorrere alla determinazione del contenuto del contratto. L’appalto-concorso viene utilizzato nei casi tassativamente indicati dalla legge quando l’amministrazione richiede ai privati di presentare i progetti tecnici e le condizioni alle quali essi siano disposti ad eseguirli. Consta dunque di una gara relativa al progetto, cui segue una sorta di trattativa privata con il soggetto di cui sia stato prescelto il progetto tecnico. Il vincolo contrattuale sorge solo e soltanto con la stipulazione. Nell’appalto-concorso il privato indica dunque non solo l’importo, ma anche le modalità di esecuzione del contratto: a differenza di ciò che accade nella licitazione privata e nell’asta pubblica, ove l’offerta avviene sulla base di un progetto già predefinito, qui l’offerta “contiene” il progetto particolareggiato; normalmente la procedura di scelta è caratterizzata dalla presenza di una commissione che procede alla valutazione tecnica delle offerte. La partecipazione al concorso può esser aperta o ristretta sulla base di inviti. Nella disciplina comunitaria e in quella italiana di recepimento sugli appalti di lavori, di servizi e di forniture, l’appalto-concorso è qualificato però come procedura ristretta, onde sono ammessi a partecipare solo i candidati invitati dall’ente. Nella trattativa privata, impiegabile in situazioni tassativamente indicate, l’amministrazione dispone di una maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento amministrativo risulta molto più snello rispetto alle altre figure, vi è una fase di negoziazione diretta tra amministrazione e privato e manca l’aggiudicazione. Il privato, dunque, negozia con la parte pubblica i singoli elementi del contratto, alla stessa stregua di quanto accade negli ordinari rapporti interprivati. La semplicità e l’informalità della procedura comportano minori garanzie per i privati interessati.

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A differenza del pubblico incanto e della licitazione privata, la trattativa non si chiude con un formale processo di aggiudicazione: il vincolo sorge solo con la stipulazione del contratto; inoltre, soltanto nelle ipotesi di trattativa il contratto può essere stipulato con la forma della scrittura privata.

STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO

Le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica, successive alla deliberazione a contrattare e alla scelta del contraente, sono costituite dalla stipulazione, dall’approvazione e dal controllo In relazione alla stipulazione, si osserva che i contratti della pubblica amministrazione devono sempre essere conclusi per iscritto, anche se non attengono a beni immobili. La stipulazione non è necessaria nell’ipotesi in cui vi sia stata l’aggiudicazione che tiene luogo del contratto; essa è comunque obbligatoria, oltre che in ipotesi di trattativa privata, allorché siano necessarie ulteriori precisazioni, ovvero quando essa sia stata prevista nell’avviso di gara o nella legge. L’esecuzione del contratto così concluso può essere subordinata ad approvazione da parte della competente autorità. Il rifiuto di approvazione del contratto concluso è riconosciuto legittimo dalla giurisprudenza quando sia giustificato dalla presenza di vizi di legittimità presenti nella procedura o dalla inesistenza della copertura finanziaria, ovvero dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico, oppure ancora dall’incongruità dell’offerta dall’eccessiva onerosità del prezzo. Con riferimento al rifiuto di approvazione del contratto, un parziale riequilibrio a favore del privato è poi costituito dal potere dello stesso di mettere in mora l’autorità amministrativa affinché essa provveda entro un congruo termine. I decreti di approvazione dei contratti dello Stato sono sottoposti a controllo preventivo della Corte dei conti, fase questa che, fino alla sua conclusione, impedisce al contratto di divenire esecutivo. Successivamente alla conclusione ed al perfezionamento degli eventuali procedimenti di approvazione e di controllo, il contratto è efficace e viene eseguito dai contraenti nel rispetto delle norme civilistiche, fatte salve alcune prescrizioni relative al potere di assistenza, vigilanza e direzione dell’amministrazione.

VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA VALIDITÀ DEL CONTRATTO

Secondo la giurisprudenza del giudice ordinario (non sempre coincidente è la posizione del giudice amministrativo), l’annullamento con effetto ex tunc degli atti amministrativi emanati in vista della conclusione del contratto – deliberazione del contrattare, bando, aggiudicazione – incide sulla sua validità in quanto priva l’amministrazione della legittimità e della capacità stessa a contrattare, determinando l’annullabilità del contratto. Siffatto annullamento può però essere pronunciato solo su richiesta dell’amministrazione la quale sarebbe l’unica parte interessata ai sensi dell’art. 1441 c.c. (“l’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge”).

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In pratica, il soggetto privato (ad esempio quello che non è risultato aggiudicatario) il quale ritenga illegittimo il comportamento dell’amministrazione, fatta salva l’azionabilità delle pretese risarcitorie, potrà impugnare gli atti della serie pubblicistica ma, una volta ottenutone l’annullamento, non otterrà l’automatico travolgimento del contratto, la cui caducazione può essere pronunciata solo dal giudice ordinario a seguito di azione esperita dall’amministrazione. Questa soluzione ha ricevuto molte critiche in dottrina: si è rilevato, infatti, come risulti frustrato l’interesse del concorrente illegittimamente escluso da una gara, il quale, pur ottenendo l’annullamento del relativo procedimento, non è in grado di soddisfare la propria aspirazione finale ad essere il contraente.

CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E CONCESSIONI

Una disciplina peculiare dell’esecuzione del contratto è stabilita nella materia dei lavori pubblici. Ai sensi dell’art. 19 della legge 109/1994, i lavori pubblici possono essere realizzati esclusivamente mediante contratto di appalto o di concessione di lavori pubblici, fatto salvo il caso dei lavori in economia e di alcuni lavori del ministero della difesa. Con riferimento ai diversi contratti, una particolare importanza assume l’appalto. L’appalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente contratto privatistico per la natura pubblica di uno dei due contraenti e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche. La legge 2248/1865 riconosce alla parte pubblica una serie di poteri peculiari: l’amministrazione ha il “diritto” di rescindere il contratto di appalto quando l’appaltatore si renda colpevole di frode o di grave negligenza e contravvenga agli obblighi e alle condizioni stipulate. In questi casi l’appaltatore avrà diritto soltanto al pagamento dei lavori eseguiti regolarmente; nel caso in cui per negligenza dell’appaltatore il progresso del lavoro non sia tale da assicurarne il compimento nei termini fissati nel contratto, l’amministrazione, dopo formale ingiunzione, può far eseguire tutte o parte delle opere d’ufficio, o per cottimi, a spese dell’appaltatore. Secondo la giurisprudenza, l’atto col quale l’amministrazione esercita dette facoltà non ha natura provvedimentale e non è idoneo ad incidere autoritativamente sulle posizioni soggettive del contraente, sicché la giurisdizione sulle relative controversie spetta al giudice ordinario. Secondo l’art. 19 l. 109/1994, come modificato dalla l. 166/2002, ai fini dell’applicazione della legge stessa, l’appalto è il contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un soggetto pubblico, avente per oggetto la sola esecuzione dei lavori pubblici, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori. La concessione è utilizzabile soltanto quando abbia ad oggetto, oltre alla esecuzione, anche la gestione delle opere. La legge ha infine disciplinato lo strumento del project financing: si tratta di una tecnica di finanziamento per l’esecuzione delle opere pubbliche caratterizzato dal ricorso al finanziamento dei privati; qui, però, il finanziamento attiene al progetto piuttosto che al soggetto che lo realizza, sicché tale progetto deve essere particolarmente “appetibile” per gli stessi finanziatori privati.

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CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI C.D. SETTORI ESCLUSI

Gli appalti di forniture (art. 2, d. lgs. 358/1992) sono “contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle amministrazioni o enti aggiudicatori”. Gli appalti di servizi (d. lgs. 157/1995) sono i contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi ed un’amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la prestazione di sevizi indicati in due appositi allegati. Per lungo tempo la normativa comunitaria ha escluso dal proprio ambito di applicazione gli appalti relativi ai settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (c.d. settori esclusi): si tratta di mercati “naturalmente chiusi” che offrono resistenze ad essere assoggettati alla stessa disciplina cui sono sottoposti gli appalti pubblici. Successivamente, con la direttiva 531/1990, l’Unione europea ha proceduto a dettare un’organica disciplina degli appalti di lavori, di servizi e di forniture indetti nei settori esclusi.

GESTIONE D’AFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E PAGAMENTO DI INDEBITO

Analizziamo ora alcune altre fattispecie che possono costituire fonti di obbligazioni. La gestione d’affari è disciplinata dagli artt. 2028-2032 c.c., ove è previsto l’obbligo in capo a chi, scientemente e “senza esservi obbligato, assume la gestione di un affare altrui”, di continuare la gestione stessa e di condurla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da sé. Questi, qualora la gestione “sia utilmente iniziata”, ha l’obbligo di adempiere le obbligazioni che il gestore abbia assunto in suo nome e deve tenerlo indenne di quelle da lui assunte in nome proprio, rimborsandogli altresì le spese necessarie o utili. L’istituto può applicarsi all’amministrazione nelle ipotesi in cui un terzo gestisca affari di spettanza del soggetto pubblico, purché non si tratti dell’esercizio di pubbliche potestà. Tuttavia, la giurisprudenza ha introdotto la regola secondo cui l’utilità della gestione deve essere accertata con un atto di riconoscimento da parte dell’amministrazione, a differenza di quanto accade nell’ipotesi in cui l’azione sia esperita tra privati. Per quanto riguarda l’arricchimento senza causa, disciplinato dagli artt. 2041 e 2042 (che prescrivono che “chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale”), le ipotesi che a noi interessano particolarmente sono quelle in cui il soggetto arricchito è l’amministrazione. Anche in relazione all’arricchimento senza causa, la giurisprudenza individua un ulteriore presupposto per la configurazione dell’istituto nei confronti dell’amministrazione, costituito dal riconoscimento esplicito o implicito dell’utilità dell’opera da parte del soggetto pubblico, riconoscimento che può derivare anche dall’utilizzazione concreta dell’attività o dell’opera. Infine occorre accennare al pagamento di indebito (indebito oggettivo), che trova applicazione in primo luogo nelle ipotesi in cui l’amministrazione abbia disposto a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. L’art. 2033 c.c. prescrive che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato.

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LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL’AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI AGENTI: L’ART. 28 COST. E LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE

L’art. 28 Cost. recita: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti”, e aggiunge: “In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato ed agli enti pubblici”. Per quanto riguarda gli altri requisiti, si richiede: la condotta (comportamento attivo od omissivo imputabile all’agente); un danno (cioè un pregiudizio economico o comunque valutabile in termini economici); la dolosità o colposità della condotta; il nesso di causalità tra la condotta e il danno. Affinché l’obbligo di risarcimento sorga in capo alla pubblica amministrazione, occorre poi che intercorra tra questa e l’agente un rapporto senza il quale non vi è luogo a configurare una responsabilità per fatto altrui.

LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI IMPIEGATI CIVILI DELLO STATO (D.P.R. 3/1957)

Il legislatore ordinario, che in precedenza mai si era occupato della disciplina della responsabilità dei funzionari e dei dipendenti pubblici, ha incluso un intero capo, dedicato alla responsabilità, nel T.U. dello statuto degli impiegati civili dello Stato. L’art. 22 del D.P.R. 3/1957 sancisce la personale responsabilità dell’impiegato “che cagioni ad altri un danno ingiusto”, definendo ingiusti (art. 23) il danno “derivante da ogni violazione dei diritti dei terzi commessa con dolo o colpa grave”. Appare subito chiaro che questa disciplina è rivolta ad alleggerire in generale la responsabilità civile dei funzionari e dipendenti pubblici, discostandosi da quella comune attraverso la sostituzione del requisito della colpa, con quello della colpa grave, di assai più difficile prova di parte del terzo danneggiato.

Dottrina e giurisprudenza hanno legittimato la tesi della c.d. responsabilità diretta o per fatto proprio della pubblica amministrazione, da ricondursi ad una fattispecie di illecito diversa rispetto a quella di cui all’art. 28 Cost. sulla responsabilità della persona fisica agente. A seguito della importante sentenza-pilota n. 500/1999 della Corte di Cassazione, è stato chiaramente affermato che il giudice dovrà effettuare, in tale ipotesi, una indagine estesa alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma della pubblica amministrazione intesa come apparato, che sarà configurabile “nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità. Alla luce di queste considerazioni, si può tracciare un quadro generale della disciplina della responsabilità civile dei dipendenti pubblici, di quella della pubblica Amministrazione e dei rapporti tra di esse. E appare subito evidente come la fattispecie di illecito dei primi presenti rilevanti differenze nei confronti della seconda. Per essi è richiesta la colpa grave, per questa (attività materiale) è sufficiente la colpa dell’uomo medio o, quando il fatto dannoso consista nella emanazione di un atto amministrativo, la colpa intesa quale “colpa dell’apparato”, che pur sempre non si identifica con la colpa grave.

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Un nuovo segnale dato dal legislatore è costituito dall’ammissione, nei confronti degli enti pubblici, dell’istituto della responsabilità precontrattuale per violazione dell’art. 1337 c.c. (dovere di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto) e dell’art. 1338 (che si occupa del dovere di comunicare all’altra parte le cause di invalidità del contratto).

I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI

Assai controverso è il tema del risarcimento degli interessi legittimi. È evidente che il discorso potrebbe essere troncato immediatamente ove si ritenga che la selezione delle situazioni risarcibili debba essere operata in ossequio al dettato dell’art. 28 Cost. interpretato in via strettamente letterale, giacché siffatta norma si riferisce soltanto alla lesione di “diritti”. Non può essere affatto escluso che altri interessi “meritevoli di tutela”, correlati a beni della vita particolarmente importanti, possano essere individuati come protetti e che la loro lesione apra la via al risarcimento e, come tali, risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c. Finalmente la Corte di Cassazione, con la già citata sentenza n. 500/1999, ha affermato testualmente che “potrà pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della pubblica amministrazione abbia determinato la lesione di un bene della vita al quale l’interesse legittimo effettivamente si collega e che risulti meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento”. I casi in cui possono sorgere questioni relative alla risarcibilità degli interessi meritevoli di tutela sono ora in gran parte devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, il che comporta l’irrilevanza del problema della sussistenza di un ambito di giurisdizione del giudice ordinario, atteso che lo stesso giudice (amministrativo) può pronunciare anche l’annullamento dell’atto. Peraltro, è da credere che la recente riforma introdotta dalla l. 205/2000 non elimini del tutto la giurisdizione del giudice ordinario, posto che la nuova versione dell’art. 35 pare configurare la questione relativa al risarcimento del danno come attinente ai “diritti patrimoniali consequenziali”, sicché potrebbe asserirsi che il giudice amministrativo ne conosca solo ove essa risulti consequenziale rispetto all’annullamento dell’atto: in assenza di annullamento, beninteso al di fuori dell’ambito della giurisdizione esclusiva, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario. Quanto al tipo di responsabilità civile così configurabile si potrebbe astrattamente discutere se trattasi di responsabilità precontrattuale, contrattuale o extracontrattuale. La soluzione più convincente, seguita dalla sentenza n. 500/1999 della Cassazione, è quella di ritenere la responsabilità in esame di natura extracontrattuale. L’analisi della prima giurisprudenza amministrativa consente di rilevare che i principi elaborati dalla Cassazione con la nota sentenza non sono stati applicati da tutti i giudici amministrativi, nel senso che, ad esempio, alcune pronunce si disinteressano del profilo dell’elemento psicologico, in parziale difformità, dunque, dal modello di illecito extracontrattuale.

LA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

La responsabilità civile disciplinata dall’art. 28 Cost. e dall’art. 2043 ss. del c.c. concerne la c.d. responsabilità extracontrattuale, ossia quella che ha come fonte un fatto illecito costituito, secondo la tradizionale definizione, dalla violazione del generale obbligo del neminem laedere. Distinta da questa è, come noto, la responsabilità contrattuale, fondata sulla violazione di un rapporto obbligatorio già vincolante tra le parti.

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Accanto ai contratti di diritto privato, esiste un campo vastissimo peculiare alla responsabilità contrattuale, come quello dei servizi pubblici, in cui l’obbligazione sorge, oltre che ad opera della legge, ad opera di atti della pubblica amministrazione. Se dunque l’inadempimento fa sorgere la responsabilità in capo alla sola amministrazione, il funzionario o il dipendente rimane estraneo alla responsabilità ex art. 1218 c.c. e contro di lui non si potrà rivolger il terzo appunto perché il diritto leso ha come correlato soltanto l’obbligo dell’amministrazione, non della persona fisica agente, il cui dovere d’ufficio sussiste soltanto verso la prima, non verso il secondo, e la cui violazione sarà, semmai, fonte di responsabilità amministrativa nei confronti dell’ente. Va aggiunto che parte della dottrina e parte della giurisprudenza sembrano di recente propendere per il riconoscimento di un nuovo modello di responsabilità (c.d. “da contratto amministrativo qualificato”). La sussistenza di un contratto tra amministrazione e privato comporta, secondo questa tesi, il sorgere di alcuni obblighi “senza prestazione” in capo all’amministrazione, la cui violazione determina una responsabilità per alcuni versi assoggettata al regime di cui all’art. 1218 c.c. quanto al riparto dell’onere della prova relativo all’elemento psicologico (il danneggiato non deve provare la colpa del danneggiante; spetterà a questo, e dunque all’amministrazione, provare invece che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile).

LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILITÀ CONTABILE

La responsabilità amministrativa dei dipendenti verso l’amministrazione (la quale sorge non solo nell’ipotesi in cui il danno derivi dal fatto che l’amministrazione ha corrisposto il risarcimento al terzo per danno causati direttamente dall’agente, ma pure nel caso di danni direttamente causati dal dipendente all’amministrazione, sotto forma di minori incassi, di maggiori spese o di danneggiamento ai beni) si inquadra nel più vasto istituto della responsabilità e dell’illecito di cui è conseguenza. L’obbligo di risarcimento permette di qualificare siffatta responsabilità come responsabilità civile: l’impiegato è tenuto a risarcire il danno all’amministrazione cagionato, consistente nella somma da essa pagata al terzo, sia pure non in virtù di regresso, bensì come conseguenza della violazione di obblighi di servizio. Ben si spiega pertanto come, a rigore, la più attenta dottrina parli di responsabilità civile-amministrativa. Essa ha le sue fonti negli artt. 82-83 del r.d. 2440/1923, nell’art. 52 T.U. delle leggi sulla Corte dei conti e negli artt. 18, 19 e 20 T.U. sugli impiegati civili dello Stato (D.P.R. 3/1957). Incominciamo dall’art. 82 del r.d. 2440/1923, il quale recita: “L’impiegato che per azione od omissione, anche solo colposa, nell’esercizio delle sue funzioni cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire”. Ai sensi dell’art. 18 D.P.R. 3/1957, se l’impiegato ha agito per un ordine “va esente da responsabilità, salva la responsabilità del superiore che ha impartito l’ordine”; l’impiegato è invece responsabile se ha agito per delega. L’art. 83 del r.d. 2440/1923 assoggetta a sua volta i dipendenti alla giurisdizione della Corte dei conti. Il rapporto di servizio è alla radice della responsabilità; ovviamente, l’esistenza del rapporto non è l’unico elemento da cui scaturisce detta responsabilità amministrativa. Infatti, ve ne sono altri: innanzitutto, la già rilevata violazione dei doveri od obblighi di servizio che costituisce, nell’illecito, il comportamento, il “fatto”; l’elemento c.d. psicologico; il danno; il nesso di causalità tra il fatto e il danno. Quanto all’elemento psicologico, ora è richiesta almeno la colpa grave; quanto al danno, la nuova figura è “connessa alla violazione di norme di tutela aventi per

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oggetto non già beni materiali che costituiscono il patrimonio in senso proprio del soggetto-persona, ma l’interesse ad utilità non suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della collettività”. Tra gli elementi della fattispecie, resta da trattare del nesso di causalità. Si tratta in sostanza di appurare il rapporto di causazione che intercorre tra l’inadempimento, costituito dalla trasgressione, per azione od omissione, di uno o più obblighi, doveri e modalità di comportamento derivanti dal rapporto di servizio, ed il danno subito dall’amministrazione. La legge 639/1996, modificando la legge 20/1994, stabilisce che se il fatto dannoso è causato da più persone la Corte dei conti, valutate le singole responsabilità, condanna ciascuna per la parte che vi ha preso. Con la legge 20/1994 sono state introdotte alcune novità, in particolare:

 il carattere personale della responsabilità stessa e la trasmissibilità del debito agli eredi secondo le leggi vigenti nei casi di illecito arricchimento del dante causa e di conseguente indebito arricchimento degli eredi stessi;

 la responsabilità imputata esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole, nel caso di deliberazioni di organi collegiali;

 la limitazione della responsabilità ai fatti ed alle omissioni commesse con dolo o colpa grave;

 la condanna a ciascuno per la parte che vi ha preso, valutate le singole responsabilità, da parte della Corte dei conti, se il fatto dannoso è causato da più persone: i (soli) concorrenti che abbiano conseguito un illecito arricchimento o che abbiano agito con dolo sono però responsabili solidalmente;

 la circostanza che “la Corte dei conti giudica sulla responsabilità amministrativa degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad amministrazioni ed enti diversi da quelli di appartenenza”;

 la prescrizione del diritto al risarcimento del danno, in ogni caso, in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta.

Il termine quinquennale di prescrizione e soprattutto l’intrasmissibilità agli eredi della responsabilità hanno (come prevedibile) riacceso le polemiche circa la natura della responsabilità amministrativa. Una particolare specie di responsabilità amministrativa – in ordine alla quale pure sussiste la giurisdizione del giudice contabile – è infine la responsabilità contabile che riguarda solo gli “agenti” che maneggiano denaro e valorosi pubblici e che sono tenuti al rendiconto, cioè all’obbligo di documentare i risultati della gestione effettuata dimostrando le diverse operazioni svolte nel corso della gestione. Gli elementi della responsabilità contabile sono analoghi a quelli della responsabilità amministrativa (comportamento, evento, esercizio di pubblica funzione, nesso di causalità), ai quali si aggiunge però la qualifica di agente contabile. I conti degli agenti contabili, il compimento del procedimento di “rendimento del conto”, debbono essere presenti alla Corte dei conti. Il giudizio di conto si instaura necessariamente con la presentazione del conto giudiziale, indipendentemente dall’esistenza di una controversia.

OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI

All’amministrazione fanno capo rilevanti obbligazioni nell’ambito dei servizi pubblici, quale quella di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettività. La dottrina più recente ha notato che il termine “prestazione amministrativa” non può servire per caratterizzare l’attività nel suo complesso.

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È opportuno allora riferirsi alle obbligazioni in quanto tali, senza scambiare “contenuto” con “contenente”, analizzando, piuttosto, pregiudizialmente la problematica dei servizi pubblici. La Costituzione, pur non occupandosi espressamente (ad eccezione dell’art. 43) di servizi pubblici, ha dato ulteriore impulso a questo processo, garantendo diritti in capo ai cittadini ed impegnando lo Stato legislatore e i soggetti istituzionali a svolgere attività pubbliche al fine di assicurare loro l’eguaglianza sostanziale; esso, comunque, non elimina necessariamente la presenza privata che, anzi, proprio nell’ambito del servizio pubblico, può trovare un rilevante spazio di azione. Il servizio pubblico è la complessa relazione che si instaura tra un soggetto, che organizza una offerta pubblica di prestazioni, rendendola doverosa, ed utenti, al fine di soddisfare in modo continuativo i bisogni della collettività di riferimento, in capo alla quale sorge di conseguenza una aspettativa giuridicamente rilevante. Il servizio è dunque “pubblico” in quanto reso al pubblico; non è invece servizio pubblico quello reso dall’amministrazione,ovvero l’attività alla quale non corrisponda una specifica pretesa degli utenti. Il servizio pubblico è “assunto” dal soggetto pubblico con legge o con atto generale, rendendo doverosa la conseguente attività. Alla fase dell’assunzione del servizio segue quella della sua erogazione e, cioè, la concreta attività volta a fornire prestazioni ai cittadini. In proposito, l’ordinamento prevede forme tipizzate di gestione, contemplando spesso anche l’intervento di soggetti privati. Di recente si è introdotto l’impiego del “contratto di servizio” quale strumento per disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente. Per quanto riguarda i servizi pubblici locali che rientrano nella titolarità di comuni e province, gli artt. 112 e ss. T.U. enti locali, distinguono nettamente tra i servizi a carattere industriale (che dovranno essere individuati da apposito regolamento) e sevizi a carattere non industriale. Tra i primi saranno probabilmente da annoverare i servizi dell’energia elettrica, del trasporto, della raccolta dei rifiuti e del ciclo delle acque. Essi vengono affidati a società di capitali individuate a seguito di procedure competitive: la legge vieta così affidamenti diretti a favore di soggetti pubblici. Come si vedrà, tali affidamenti sono invece consentiti nei servizi privi di rilevanza industriale. Per quanto attiene ai servizi pubblici privi di rilevanza industriale, la legge prevede più forme di gestione. Gli affidamenti diretti possono avvenire a favore dei seguenti soggetti:

a) azienda speciale, anche consortile: l’azienda speciale è un ente pubblico strumentale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale. Un’azienda speciale pluricomunale costituita sulla base di una convenzione tra vari enti locali è il consorzio: comuni e province possono costituire un consorzio per la gestione associata di uno più servizi (ma anche per l’esercizio di funzioni);

b) istituzione, “organismo strumentale dell’ente locale per l’esercizio di servizi sociali, dotato di autonomia gestionale” (non disponendo di personalità giuridica, l’istituzione, a differenza dell’azienda speciale, non è un ente). L’ordinamento ed il funzionamento delle istituzioni sono disciplinati, nell’ambito della legge, dallo statuto e dai regolamenti dell’ente;

c) società di capitali costituite o partecipate degli enti locali, regolate dal codice civile: gli enti locali possono costituire società per azioni “senza il vincolo della proprietà maggioritaria” per l’esercizio dei servizi pubblici e per la realizzazione di opere necessarie allo svolgimento del servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture ed altre opere di interesse pubblico.

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Come visto, accanto agli affidamenti diretti, l’art. 113 bis T.U. enti locali consente infine l’affidamento a terzi in base a procedure ad evidenza pubblica: il privato ha il dovere di svolgere l’attività alle condizioni predeterminate dall’amministrazione che, eventualmente, gli riconosce alcuni vantaggi connessi. Nel settore sanitario, la legge prevede che la partecipazione dei privati allo svolgimento del servizio pubblico possa fondarsi sull’istituto dell’accreditamento, in forza del quale, subordinatamente all’accertamento del possesso dei requisiti fissati dall’amministrazione, la struttura privata è riconosciuta idonea ad operare a favore degli utenti. Molteplici sono le classificazioni che possono operare in relazione ai servizi pubblici. La Costituzione, ad esempio, parla di “servizi pubblici essenziali”: l’art. 43 Cost., in particolare, si occupa della riserva operata, con legge dello Stato, ad enti pubblici e a comunità di lavoratori o di utenti di determinate attività ed individua, quale oggetto della riserva stessa, le imprese che si riferiscono a servizi pubblici “essenziali”. Il riconoscimento dell’esistenza di tali servizi consente addirittura di “chiudere” un mercato, escludendo la libertà di iniziativa economica. Con riferimento agli enti locali, la legge si riferisce ai servizi indispensabili e a quelli “ritenuti necessari per lo sviluppo della comunità”. I servizi sociali sono caratterizzati dai seguenti elementi: finalizzazione alla tutela e alla promozione del benessere della persona, doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere siffatta attività. In sostanza, l’intervento pubblico è imposto dall’ordinamento (si pensi a sanità e scuola), ma non è subordinato al fallimento del mercato, garantendosi anzi uno spazio per i privati. Nella normativa più recente è comparsa la definizione di servizio universale, “insieme minimo definito di servizi di determinata qualità disponibile a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e…a un prezzo accessibile”. Il servizio pubblico universale, rivolto a tutti i cittadini, è nozione elaborata nell’ambito comunitario ove, più in generale, il servizio pubblico costituisce oggetto di disciplina indiretta del presupposto che possa incidere sul libero gioco della concorrenza. Sempre sulla scorta dell’influenza esercitata dal diritto comunitario si è avviato nel nostro Paese il processo di liberalizzazione di alcuni mercati, con l’eliminazione della barriera all’ingresso e, quindi, l’apertura alla concorrenza. Nel caso dei servizi a rete (si pensi a elettricità e gas), il completamento della liberalizzazione impone l’uso comune della infrastruttura, separando gestione della rete da gestione del servizio. Il tema della liberalizzazione si intreccia infine con la problematica della privatizzazione.

ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE E RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE

Talune obbligazioni (“obblighi”) non hanno ad oggetto una somma di denaro, mentre altre hanno carattere patrimoniale. Queste ultime sono soggette non solo alla disciplina di diritto comune, ma anche a quella pubblicistica relativa al pagamento di somme di denaro da parte dell’amministrazione. Le più importanti deroghe alle regole civilistiche, che caratterizzano la disciplina delle obbligazioni pubbliche aventi ad oggetto somme di denaro, riguardano il luogo e il tempo dell’adempimento. Dal punto di vista del luogo dell’adempimento, la giurisprudenza e la dottrina sono divise: seguendo una opinione, i pagamenti debbono essere eseguiti secondo le regole civilistiche (domicilio del creditore al tempo della scadenza), mentre altra e prevalente tesi ritiene che il luogo dell’adempimento sia costituito dalla sede degli uffici di tesoreria.

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In ordine al tempo dell’adempimento, ricordando che i crediti producono interessi al momento in cui essi sono liquidi ed esigibili, va osservato che di recente la giurisprudenza ha abbandonato l’indirizzo secondo cui i debiti diventerebbero liquidi ed esigibili solo a conclusione del procedimento contabile e, quindi, al momento dell’emissione del mandato di pagamento. Altra regola peculiare applicabile all’amministrazione è quella relativa alla possibilità, riconosciuta a favore dello Stato, ma non del privato, di operare compensazioni tra propri crediti e debiti: in virtù del principio dell’integrità del bilancio (che impone l’acquisizione delle entrate per il loro ammontare complessivo), il privato non può infatti operare una compensazione di un proprio debito con un credito vantato nei confronti dello Stato. Si ritiene inapplicabile alla pubblica amministrazione l’art. 1181 c.c. sicché il creditore privato non può rifiutare un adempimento parziale della pubblica amministrazione, il che può avvenire quando in bilancio non sia stanziata una somma sufficiente a pagare l’intero debito. Un istituto peculiare del diritto pubblico è inoltre costituito dal fermo amministrativo: “qualora un’amministrazione dello Stato che abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del provvedimento definitivo”. In caso di inadempimento dell’obbligazione, ove il credito risulti da un titolo esecutivo (art. 474 c.p.c.), il creditore può poi procedere alla esecuzione forzata – avente ad oggetto cose determinate (da consegnare, rilasciare o distruggere) o somme di denaro – al fine di ottenere la soddisfazione del proprio interesse. Alcuni beni dell’amministrazione, tuttavia, si sottraggono all’esecuzione forzata: il soggetto pubblico, in altri termini, non risponde delle obbligazioni con tutti i propri beni. In particolare, i beni riservati all’amministrazione e quelli destinati a funzioni e servizi pubblici non sono pignorabili. L’esecuzione forzata, in linea di massima, è quindi possibile solo nei confronti dei beni patrimoniali disponibili.

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CAPITOLO 9 - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

DISCIPLINA COSTITUZIONALE

GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: DEFINIZIONE

Con il termine “giustizia amministrativa” si indica tradizionalmente nel nostro ordinamento un complesso di istituti assoggettati a differenti discipline. La giustizia amministrativa comprende infatti:

 le disposizioni che trovano applicazione ad opera del giudice amministrativo o di un giudice amministrativo speciale;

 parte delle disposizioni relative al giudizio che si svolge dinanzi al giudice ordinario;

 la normativa sui ricorsi amministrativi.

Di tali discipline alcune sono di natura processuale, altre – e precisamente quelle relative ai ricorsi amministrativi – di natura sostanziale. La giustizia amministrativa italiana si caratterizza così per la presenza di rimedi giurisdizionali e di rimedi amministrativi: l’espressione “giustizia amministrativa” è chiaramente usata nell’art. 125 Cost. per indicare rimedi giurisdizionali. Il momento unificante di questo eterogeneo sistema è rappresentato dalla comune finalità di riconoscere al privato il potere di rivolgersi ad una autorità (giudice amministrativo, giudice ordinario, autorità amministrativa) al fine di ottenere giustizia.

LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

La Costituzione si è inserita in un contesto caratterizzato dalla presenza di due giurisdizioni: quella del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo. La Costituzione ha accolto espressamente e meglio esplicitato il principio di ripartizione della giurisdizione tra i due ordini di giudici (ordinario e amministrativo), fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva lesa, demandando al giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello amministrativo la tutela degli interessi legittimi. L’art. 24 dispone infatti che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. L’art. 103 contempla le funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, individuandone l’estensione, e costituzionalizza la preesistente attribuzione al giudice amministrativo “in particolari materie indicate dalla legge”, della cognizione anche di diritti soggettivi (c.d. “giurisdizione esclusiva”): dunque ribadisce la possibilità di spostamento del limite interno di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo a favore di quest’ultimo, mercè la sottrazione della cognizione dei diritti al primo. Si consideri, inoltre, che l’allargamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva esclude l’assoggettabilità al sindacato della Cassazione per violazione di legge (art. 111 Cost.)

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delle controversie attribuite al giudice amministrativo, atteso che avverso le decisioni del Consiglio di Stato è possibile il ricorso per Cassazione soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione, mentre questi limiti non sussisterebbero ove la pronuncia sui diritti fosse rimasta al giudice ordinario: in tal modo non è però garantita l’uniforme applicazione del diritto, quando il giudice amministrativo conosca di controversie analoghe a quelle giudicate dal giudice ordinario. Ai sensi dell’art. 113, che si occupa espressamente della sindacabilità degli atti della pubblica amministrazione indicando il tipo di tutela garantita nei confronti degli stessi, siffatta tutela “è sempre ammessa” e “non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”. La determinazione degli organi (giudice ordinario, amministrativo o speciale) che possono annullare gli atti della pubblica amministrazione spetta invece alla legge, che deve indicarne anche i “casi” e gli “effetti”. Un problema di compatibilità con la norma costituzionale potrebbe sorgere in relazione all’art. 31 del T.U. del Consiglio di Stato che esclude l’impugnabilità in sede giurisdizionale degli atti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico. In realtà, essi sono sottratti a tale giudizio di sindacabilità in quanto, data la loro altissima discrezionalità ed il carattere libero del loro fine, non ledono diritti soggettivi o interessi legittimi, i quali sono le sole situazioni cui l’ordinamento assicura tutela giurisdizionale. La Costituzione (artt. 101 e 108) sancisce poi l’indipendenza di ogni giudice e quindi anche di quello amministrativo, nonché l’indipendenza degli “istituti” e dei componenti della Corte dei conti e del Consiglio di Stato. La Costituzione (art. 103) prevede, ma non impone, che “altri organi di giustizia amministrativa” vadano ad affiancare il Consiglio di Stato: trattasi dei giudici aventi funzioni “affini” al Consiglio di Stato, quali il Tribunale superiore delle acque pubbliche ed il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana). Ai sensi dell’art. 125 poi, sono istituiti nella regione “organi di giustizia amministrativa di primo grado”. Se la disposizione impedisce di configurare di Tar come organi di unico grado, non esclude che sia attribuita la cognizione di controversie in unico grado al Consiglio di Stato. La Costituzione, all’art. 102, vieta invece l’istituzione di nuovi giudici speciali, ammettendo soltanto che presso gli organo giurisdizionali ordinari, vengano istituite “sezioni specializzate per determinate materie, con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura”. Per quanto attiene alle preesistenti giurisdizioni speciali (diverse dal Consiglio di Stato, dalla Corte dei conti e dai Tribunali militari, i quali in nessun caso possono essere soppressi), esse avrebbero dovuto essere assoggettate a revisione ad opera del legislatore entro cinque anni dalla entrata in vigore della Costituzione. L’art. 111 Cost., infine, stabilisce che contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso il ricorso per Cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, mentre per quanto attiene alle sentenze pronunciate dagli “organi giurisdizionali speciali”, è ammesso il ricorso in Cassazione anche per violazione di legge. La l. cost. 2/1999 ha modificato la disposizione introducendo il principio del giusto processo, in forza del quale “ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo”. La legge deve inoltre assicurarne la “ragionevole durata”. Nulla è invece detto nella Costituzione in ordine ai ricorsi amministrativi: di conseguenza, il legislatore può anche non prevedere tali mezzi giustiziali, ovvero può addirittura vietarne l’esperibilità. D’alto canto, proprio perché la tutela giurisdizionale è garantita come immancabile (“è sempre ammessa”) dall’art. 113 Cost., essa non può essere sostituita dai ricorsi amministrativi.

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L’art. 20 della legge 1034/1971 ha poi escluso che la definitività dell’atto costituisca condizione dell’azione giurisdizionale. La regola è dunque quella della facoltatività dei ricorsi amministrativi. Un riferimento alla giustizia amministrativa è da ultimo contenuto nell’art. 117, che ne attribuisce la disciplina alla potestà esclusiva dello Stato.

L’EVOLUZIONE SUCCESSIVA ALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE

Dopo la soppressione delle giunte provinciali amministrative, con l. 1034/1971 furono istituiti i Tribunali amministrativi regionali ai sensi dell’art. 125 Cost. A seguito di tale norma, il Consiglio di Stato si configura oggi come giudice di secondo grado. La duplicità di grado nel giudizio amministrativo si è pertanto realizzata per sovrapposizione di un giudice di primo grado al giudice preesistente (Consiglio di Stato). La legge 1034/1971 non è tuttavia priva di lacune: in particolare, manca una sufficiente coordinazione con le disposizioni (preesistenti) relative al processo che si svolge dinanzi al Consiglio di Stato, sicché il processo si svolge secondo regole diverse in primo e secondo grado.

LA GIURISDIZIONE E I SUOI LIMITI: LA RIPARTIZIONE DELLA GIURISDIZIONE TRA GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO

La funzione giurisdizionale è l’unica funzione che appartiene esclusivamente allo Stato: spetta soltanto ad esso la possibilità di applicare il diritto al caso concreto al fine di risolvere una controversia con una decisione idonea ad acquisire efficacia di giudicato. La giurisdizione è attuazione della legge. È la legge che attribuisce la giurisdizione a soggetti dell’ordinamento, individuando contestualmente i limiti del relativo potere: trattasi da un lato di limiti esterni, nel senso che al di là di essi non sussiste nessun giudice dell’ordinamento che abbia appunto giurisdizione, dall’altro di limiti interni e, cioè, operanti nell’ambito della sfera di giurisdizione spettante ai vari organi del medesimo ordinamento. Il superamento dei limiti esterni determina un difetto assoluto di giurisdizione; il superamento di quelli interni comporta un difetto relativo di giurisdizione allorché la giurisdizione comunque sussista, ma sorga conflitto in ordine alla appartenenza della controversia fra ordini giurisdizionali diversi (ad esempio, giudice amministrativo e giudice ordinario). Nelle ipotesi in cui il conflitto sorga all’interno del medesimo ordine giurisdizionale, si profila allora una questione di “competenza”. Occorre procedere all’identificazione dell’azione concretamente esercitata nel processo. Elementi di essa sono il soggetto, la causa petendi e il petitum. Il petitum è l’oggetto dell’azione e, di solito, nel giudizio amministrativo, consiste nella domanda di annullamento; la causa petendi è il titolo sul quale si fonda l’azione. Il riferimento a tali elementi è rilevante anche in vista delle identificazione di un criterio per distinguere la giurisdizione del giudice ordinario da quella del giudice amministrativo: se si contesta l’esistenza del potere si è in presenza di diritti soggettivi; ove si lamenti il cattivo uso del potere, si fa valere un interesse legittimo.

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CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE, DI GIURISDIZIONE E VERIFICA DELLA GIURISDIZIONE

Nel nostro ordinamento sussistono dunque due ordini giurisdizionali – ordinario e amministrativo – competenti a conoscere di controversie che riguardano la pubblica amministrazione. Tra questi diversi organi giurisdizionali possono sorgere conflitti in ordine alla spettanza del potere di giudicare le controversie. La soluzione si tali conflitti implica una verifica della giurisdizione e, cioè, un riscontro circa l’effettiva sussistenza o insussistenza della potestà, spettante ad un giudice, di giudicare una controversia. Occorre ricordare che nel nostro ordinamento i conflitti possono essere:

conflitti di attribuzione, allorché sorgano tra soggetti dotati di una sfera di competenza costituzionalmente riservata: la Costituzione affida alla Corte Costituzionale il compito di fornire loro soluzione;

conflitti di giurisdizione, se riguardano organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali: la loro soluzione spetta alla Corte di Cassazione a sezioni unite (art. 374 c.p.c.);

conflitti di competenza (“amministrativi” o “giurisdizionali”), nell’ipotesi in cui sorgano tra organi appartenenti allo stesso soggetto o allo stesso complesso giurisdizionale: la soluzione dei conflitti amministrativi spetta all’organo sovraordinato (nel caso di conflitti tra ministri, al Consiglio dei ministri), mentre per quanto attiene ai conflitti giurisdizionali, la loro soluzione è affidata alla Corte di cassazione a sezione semplice, ovvero, nell’ipotesi di giudice speciale, a quello di grado più elevato.

In questa sede interessano soprattutto i conflitti di giurisdizione. Importanti sono tuttavia i conflitti di attribuzione: infatti questi possono involgere pure questioni di giurisdizione. Ciò accade quando sorgono in un giudizio di cui sia parte una pubblica amministrazione e attengono alla spettanza al giudice della potestà di conoscere di questioni che involgono la pubblica amministrazione stessa. La loro soluzione, in queste ipotesi, spetta alla Corte di cassazione.

LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO

IL GIUDICE ORDINARIO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: LA LEGGE 2248/1865

Giudici ordinari sono: il giudice di pace, il tribunale, la corte d’appello, la Corte di cassazione, il tribunale per i minorenni; per quanto riguarda la giustizia penale (comunque non esercitata dal giudice di pace) si aggiungono anche le corti di assise e le corti di assise d’appello. Sono gli artt. 2, 4 e 5 della legge 2248/1865 ad individuare sia l’ambito di giurisdizione spettante al giudice ordinario in relazione alle controversie che coinvolgono una pubblica amministrazione, sia i poteri del giudice medesimo. Sotto il primo profilo, ai sensi dell’art. 2, i giudici ordinari conoscono di tutte le controversie in cui “si faccia questione di un diritto civile o politico” (in materia civile), nonché di tutte le cause per contravvenzione e delitti (in materia penale).

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Per quanto attiene ai poteri del giudice, quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto dell’Autorità amministrativa, i Tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio. L’atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non dietro ricorso alle competenti Autorità amministrative. L’atto illegittimo può l massimo essere disapplicato dal giudice ordinario. Ciò significa che il giudice, una volta accertata l’illegittimità dell’atto, dovrà ricostruire il rapporto prescindendo dagli effetti da esso prodotti e, quindi, giudicare come se questi non sussistessero. Le Autorità amministrative hanno l’obbligo di conformarsi al giudicato dei tribunali in quanto riguarda il caso deciso. Il privato che abbia ottenuto una pronuncia favorevole può rivolgersi all’amministrazione al fine di ottenere la rimozione dell’atto. Con riferimento all’ipotesi in cui l’amministrazione non osservi l’obbligo, la legge del 1889 ha introdotto il rimedio del ricorso di ottemperanza, che consente alla parte che abbia ottenuto una pronuncia favorevole del giudice ordinario di rivolgersi al giudice amministrativo nel casi in cui l’amministrazione non si conformi al giudicato. Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il potere di disapplicazione sia esercitatile anche dal giudice penale: questi, infatti, conosce degli atti amministrativi al fine di verificare la sussistenza di fattispecie descritte dalla legge penale e caratterizzate dalla necessaria presenza di un atto legittimo. Va ancora ricordato che il potere di disapplicazione è stato di recente riconosciuto in capo al giudice amministrativo.

LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE DEROGHE AL DIRITTO PROCESSUALE COMUNE

Muovendo dall’interpretazione degli artt. 4 e 5 della legge 2248/1865, dottrina e giurisprudenza hanno proceduto ad individuare la tipologia di azioni (e quindi di sentenze) esperibili dinanzi al giudice civile da parte dei privati nei confronti della pubblica amministrazione (va avvertito che nelle materie assegnate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, queste azioni spettano alla giurisdizione di tale giudice). In particolare, sulla base del divieto per il giudice di revocare o modificare l’atto amministrativo, si negava tradizionalmente la possibilità che detto giudice potesse pronunciare sentenze costitutive e le sentenze di condanna ad un dare infungibile, un fare o un sopportare nei confronti dell’amministrazione. Pacificamente ammesse, invece, erano (e sono) le sentenze dichiarative, così come nessun dubbio sussisteva circa l’ammissibilità di sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro (a titolo di risarcimento o per inadempimento). Nel corso del tempo, con particolare riferimento ai poteri decisori, sono stati però individuati con maggiore precisione i limiti del divieto del giudice ordinario di emanare sentenze costitutive o di condanna. Per quanto concerne le azioni possessorie (reintegrazione e manutenzione), le azioni nunciatorie (denuncia di nuova opera e di danno temuto), nonché le azioni volte ad ottenere un provvedimento cautelare d’urgenza ex art. 700 c.p.c., tradizionalmente si nega che esse siano esperibili nei confronti della pubblica amministrazione quando determinino la paralisi dell’efficacia di un atto amministrativo che si pone alla base del suo comportamento. Il principio posto dall’art. 4, che vieta al giudice ordinario di intervenire sull’atto, come si è visto, non è stato costituzionalizzato. Sono pertanto legittime le norme che vi deroghino.

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Così la legge 689/1981, in tema di sanzioni amministrative pecuniarie, consente al tribunale (prima il pretore) di annullare, in tutto o in parte, le ordinanze amministrative con cui vengono irrogate le sanzioni. Il riconoscimento della possibilità di pronunciare tutti i tipi di sentenza nei confronti dei soggetti pubblici è stato poi operato dalla recente legislazione in tema di rapporto di impiego presso le pubbliche amministrazioni. In questo ambito è attribuita al giudice ordinario la competenza in ordine a tutte le controversie, “ancorché concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti, ai fini della disapplicazione”. Vediamo ora la situazione relativa al processo di esecuzione. Nei casi in cui siano ammissibili sentenze di condanna, si pone il problema della tutela che può essere offerta al privato ove l’amministrazione si rifiuti di eseguirle spontaneamente. Il codice di procedura civile prevede il rimedio della esecuzione in forma specifica (esecuzione forzata per consegna e rilascio, esecuzione forzata di obblighi di fare o di non fare) e quello della espropriazione. L’espropriazione forzata è ammissibile sia nell’ipotesi in cui il credito avesse ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, sia nei casi in cui risulti impossibile ricorrere all’esecuzione in forma specifica. Un primo limite all’esecuzione forzata deriva dal regime sostanziale dei beni che costituiscono il patrimonio dell’amministrazione debitrice. Come già chiarito, i beni indisponibili e i beni demaniali non possono essere sottratti alla loro funzione pubblicistica e, quindi, non possono venire assoggettati ad espropriazione forzata. Per quanto attiene alle somme di denaro presenti nelle casse degli enti e ai crediti monetari, si ricordi che nel bilancio sono previsti capitoli destinati al pagamento di spese per liti giudiziarie. Il problema sorge quando tali capitoli siano incapienti. L difesa in giudizio dell’amministrazione statale spetta all’avvocatura dello Stato, avente sede presso ciascun distretto di Corte d’appello. Nel giudizio relativo ai rapporti di lavoro dei dipendenti pubblici è previsto poi il tentativo obbligatorio di conciliazione. Ove il giudice dovesse rilevare che il tentativo di conciliazione non è stato promosso, o che la domanda giudiziale è stata proposta prima della scadenza del termine di novanta giorni dalla promozione del tentativo, “sospende il giudizio e fissa alle parti il termine perentorio di sessanta giorni per promuovere il tentativo di conciliazione”. Espletato il tentativo o decorso il termine di novanta giorni, “il processo può essere riassunto entro il termine perentorio di centottanta giorni”.

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

PREMESSA

Tar e Consiglio di Stato, unitamente al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana costituiscono un unico complesso giurisdizionale, un ordine unitario: ciò comporta che la ripartizione di attribuzioni tra i vari organi non sia luogo a problemi di giurisdizione, bensì di competenza. Il Consiglio di Presidenza è presieduto dal Presidente del Consiglio di Stato e formato da magistrati amministrativi (in maggioranza) e da membri eletti dalle camere, tra i quali è eletto il Vicepresidente; ha compiti deliberativi in materia di assunzioni, assegnazioni di sedi, funzioni, trasferimenti in tutto ciò che attiene al loro stato giuridico e alla loro carriera.

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La magistratura amministrativa è costituita dal Presidente del Consiglio di Stato, dai presidenti di sezione del Consiglio di Stato e dai presidenti dei Tar, i quali hanno funzioni direttive, nonché da consiglieri di Stato e di Tar. L’Adunanza generale, con funzioni consultive per questioni di articolare importanza, è composta da tutti i magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato. L’Adunanza plenaria, invece, ha funzioni giurisdizionali e si compone del Presidente del Consiglio di Stato che la presiede e, a rotazione, di dodici consiglieri (quattro per ogni sezione giurisdizionale). In ogni regione è istituito un tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo. I Tar sono dunque venti. Quanto alla loro competenza per territorio, la legge individua i seguenti principi: criterio della sede dell’organo (sono impugnabili innanzi ai Tar regionali tutti i provvedimenti adottati da organi periferici dello Stato e degli enti a carattere ultraregionale aventi sede nella circoscrizione del Tar) o dell’ente (sono impugnabili dinanzi al Tar gli atti emanati dagli enti pubblici non territoriali aventi sede nella circoscrizione stessa, e degli enti pubblici territoriali compresi nella circoscrizione); criterio dell’efficacia dell’atto (ove essa sia territorialmente limitata alla circoscrizione di un Tar, la competenza spetta al Tar medesimo); criterio della sede di servizio del pubblico dipendente. Il Tar Lazio ha competenza per gli “atti statali”. Per gli “atti degli enti pubblici a carattere ultraregionale”, la norma prevede la competenza del tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede l’ente.

LA RIPARTIZIONE TRA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITÀ, GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E GIURISDIZIONE DI MERITO

La giurisdizione del giudice amministrativo, come si è visto, è definita da limiti esterni 8rispetto alla pubblica amministrazione) ed interni (che consentono di tracciare la linea distintiva nei confronti della giurisdizione del giudice ordinario). Il giudice amministrativo giudica in via generale sulle controversie relative alla legittimità di atti amministrativi lesivi di interessi legittimi, con poteri istruttori e decisori che vanno dall’annullamento dell’atto alla condanna al risarcimento del danno. La causa petendi è dunque l’interesse legittimo. Caratteristiche di tale giurisdizione, definita giurisdizione di legittimità, sono quindi la generalità, la tutela degli interessi legittimi, il potere di annullamento spettante al giudice e quello di conoscere anche di tutte le “questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Il giudice amministrativo, inoltre, conosce, in determinate materie, anche di diritti soggettivi: in tal caso vi è una deroga al criterio di riparto basato sulla natura della situazione giuridica lesa e si dice che il giudice amministrativo ha giurisdizione esclusiva. Il limite esterno può pure essere superato nei casi in cui il giudice amministrativo si spinga a sindacare l’opportunità delle scelte dell’amministrazione: si parla in questo caso di giurisdizione di merito. La giurisdizione esclusiva e quella di merito sono eccezionali, perché sussistono solo nei casi previsti dalla legge, in ciò differenziandosi da quella generale di legittimità. La giurisdizione amministrativa esclusiva riguarda le materie in cui è “esclusa” la giurisdizione di ogni altro giudice e, in particolare, del giudice onorario. La ratio della disposizione sta nella maggiore specializzazione del giudice amministrativo a conoscere di alcune materie caratterizzate dall’applicazione di regole sostanziali previste da leggi amministrative.

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Le materie di giurisdizione esclusiva vanno dal pubblico impiego alle concessioni di beni e servizi pubblici, dalle controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia edilizia ed urbanistica, alle controversie relative a “procedure di affidamento di lavori servizi o forniture. Ma la materia tradizionalmente più importante tra quelle rientranti nella giurisdizione esclusiva è costituita sicuramente dal pubblico impiego, ora in gran parte sottratta al giudice amministrativo: l’art. 63 del d. lgs. 165/2001 ha infatti disposto la devoluzione al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro di tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, ad eccezione di quelle relative alla materia delle assunzioni dei dipendenti e di quelle attinenti ai rapporti di lavoro di alcune categorie di soggetti. L’art. 8 della legge 205/2000 introduce la tutela a cognizione sommaria – perché limitata soltanto ai fatti costitutivi del diritto e, comunque, perché il procedimento è a contraddittorio eventuale e posticipato – nel processo amministrativo (poteri sommari), ammettendo la pronuncia di ingiunzione di pagamento di somme di liquidi ed esigibili. Il provvedimento sommario è idoneo a divenire stabile ove non sia proposta opposizione dinanzi al collegio con ricorso. Sotto il profilo dei poteri di decisione, il giudice può emanare sentenze di annullamento, di accertamento (in tema di diritti soggettivi), nonché di condanna dell’amministrazione. Per quanto riguarda il profilo del potere di disapplicazione, secondo un recente orientamento, il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva può disapplicare anche d’ufficio atti amministrativi a contenuto normativo contrastanti con norme di rango superiore, ancorché non impugnati. Un ampliamento del limite esterno della giurisdizione del giudice amministrativo, il cui superamento determina come regola il difetto assoluto di giurisdizione, è previsto dall’ordinamento nei casi in cui il giudice disponga di giurisdizione di merito: essa consente di sindacare non solo la legittimità, bensì anche il merito (e cioè l’opportunità) dell’atto amministrativo, ingerendosi dunque in ambito sottratto in via normale alla sia cognizione. Nei casi di giurisdizione di merito, aventi carattere eccezionale perché sussistenti solo nelle materie tassativamente indicate dalla legge, il giudice conosce peraltro anche dei vizi di legittimità. Invero, l’espressione “giurisdizione di merito” contiene una contraddizione, atteso che giurisdizione significa soggezione alla legge, laddove nelle ipotesi richiamate il giudice sindaca un ambito che, non rientrando nella legittimità, non è soggetto alla legge. Il giudice, in ogni caso, ha il potere di annullare l’atta (anche per vizi di merito), nonché quello di riformare l’atto o sostituirlo e di adottare i consequenziali “ulteriori provvedimenti”. È da ritenere che il giudice possa anche conoscere di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento danni. Tra le ipotesi di giurisdizione di merito possono essere ricordati, oltre all’importante ricorso volto ad ottenere l’adempimento dell’obbligato di conformarsi al giudicato, i ricorsi per contestazione sui confini di comuni o province; i ricorsi in tema di strade provinciali e comunali e avverso alcuni provvedimenti prefettizi in materia di opere pubbliche. Vanno ricordati inoltre i ricorsi contro i provvedimenti contingibili e urgenti di sicurezza pubblica del sindaco in materia di edilizia, di polizia locale e di igiene.

IL PROCESSO AMMINISTRATIVO

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LE FONTI E I PRINCIPI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Il processo amministrativo è retto da una molteplicità di norme lacunose sotto molti profili. In questo quadro è risultata determinante l’opera creatrice della giurisprudenza che, anche sotto il profilo processuale, ha in modo decisivo contribuito non solo alla integrazione, ma spesso addirittura alla nascita di istituti giuridici alcuni dei quali poi recepiti dal legislatore. Il processo si caratterizza per la posizione di terzietà assunta dal giudice nei confronti degli interessi in gioco, nonché per il carattere irrevocabile del provvedimento emanato dal giudice o, meglio, per il fatto che le sentenze non possono essere modificate o revocate o comunque dichiarate illegittime se non mediante altre pronunzie giurisdizionali. Analizziamo ora i principi che regolano il processo amministrativo. Il giudizio si instaura solo a seguito del ricorso della parte, sicché il giudice non può procedere d’ufficio (principio della domanda): ciò comporta che il thema decidendum sia stabilito in linea di massima dal ricorrente in modo unilaterale. Spesso si riassumono i profili ora richiamati affermando che il processo amministrativo è un processo di parte o accusatorio. Nel processo amministrativo vige poi il principio dell’impulso processuale di parte: il giudizio, infatti, prosegue solo in forza dell’impulso delle parti. In particolare, dopo il deposito del ricorso occorre la presentazione di una domanda di fissazione di udienza, pena la perenzione del ricorso stesso. Il processo amministrativo, inoltre, è un processo da ricorso, nel senso che con l’atto introduttivo non si cita la controparte a comparire in giudizio (vocativo in ius): l’atto instaurativo è infatti una vocatio iudicis con il quale, cioè, si chiama il giudice a provvedere sull’oggetto della domanda sicché, ad esempio, il rapporto processuale si instaura non già nel momento della notificazione del ricorso alla controparte, bensì in quello del suo deposito presso il giudice amministrativo. Nel processo amministrativo sono applicabili altri principi:

 il principio del contraddittorio: ai fini della validità della domanda il ricorso deve essere notificato all’autorità che ha emanato l’atto e ad almeno uno dei controinteressati; il contraddittorio deve comunque essere integrato neo confronti di tutti i controinteressati nel corso del giudizio;

 il giudizio viene trattato in un’unica udienza (principio della concentrazione);  la trattazione della causa si svolge davanti al collegio (principio della

collegialità);  il principio del doppio grado di giurisdizione, che secondo la Corte

Costituzionale avrebbe un fondamento costituzionale nell’art. 125 Cost., dal quale emerge l’impossibilità di attribuire al Tar competenze giurisdizionali in unico grado;

 salvo i casi dei procedimenti celebrati con rito camerale, il giudizio si celebra in pubbliche udienze (principio della pubblicità delle udienze).

LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

Le parti sono i soggetti del processo diversi dal giudice. Nel processo amministrativo vi sono alcune parti necessarie, nel senso che non possono mancare (il ricorrente), ovvero che devono essere messe in condizione di

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partecipare e di contraddire a seguito della notificazione del ricorso (oltre al ricorrente sono dunque parti necessarie anche l’amministrazione e i controinteressati). Il difetto di notificazione del ricorso alle parti necessarie rende irricevibile il ricorso stesso ed è rilevabile d’ufficio dal giudice. Analizziamo ora le parti necessarie del processo amministrativo. Il ricorrente è il titolare del diritto di azione che agisce a tutela di un interesse legittimo o, nei casi di giurisdizione esclusiva, di un diritto soggettivo. Può trattarsi anche di un ente pubblico, ove esso impugni un atto amministrativo lesivo della propria sfera giuridica. L’amministrazione resistente è l’autorità che ha emanato l’atto o nei cui confronti deve essere fatta valere la pretesa. L’amministrazione statale è rappresentata in giudizio ex lege – dunque senza bisogno di apposito mandato – dall’avvocatura dello Stato. Gli (eventuali) controinteressati sono i soggetti titolari della legittimazione a contraddire: essi traggono vantaggio dall’atto impugnato, sicché l’annullamento dell’atto (o, comunque, l’accoglimento della domanda da parte del giudice) arrecherebbe loro uno svantaggio. Qualora vi siano più controinteressati, ai fini dell’ammissibilità è sufficiente che il ricorso sia notificato ad almeno uno di essi. Va però ricordato che il giudice amministrativo (con sentenza o, talora, con ordinanza presidenziale) deve ordinare nel corso del giudizio l’integrazione della notifica agli altri controinteressati. Va infine fatto cenno alla posizione dei cointeressati e, cioè, dei soggetti che si trovano nella stessa situazione del ricorrente. L giurisprudenza nega che essi debbano essere chiamati in giudizio, atteso il giudizio della unilateralità dell’azione, ma riconosce a tali soggetti la possibilità, a determinate condizioni, di intervenirvi, realizzando una ipotesi di litisconsorzio facoltativo attivo.

LE AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LE TIPOLOGIE DI PROCESSO

Nel processo amministrativo sono esperibili svariate azioni. L’azione principale consiste tradizionalmente nell’azione di impugnazione, la quale mira ad ottenere una pronuncia di annullamento dell’atto amministrativo e cioè la eliminazione del provvedimento e dei suoi effetti dal mondo del diritto. Può essere altresì esercitata l’azione cautelare, la quale mira a scongiurare il rischio che la decisione con cui si dichiara fondata la domanda della parte giunga quando ormai il provvedimento è stato portato ad esecuzione o il comportamento ha esplicato effetti pregiudizievoli. L’azione di condanna, mediante la quale il ricorrente mira ad ottenere una decisione che ordini all’amministrazione di pagare una somma di denaro, in passato ammessa soltanto nella giurisdizione esclusiva. È poi ammissibile l’azione di accertamento della situazione controversa: essa è sicuramente esperibile nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre in passato era discusso se fosse proponibile in sede di giurisdizione di legittimità. L’ordinamento riconosce infine l’azione di ottemperanza: l’eliminazione del provvedimento e dei suoi effetti dal mondo del diritto molto spesso non consente di ripristinare l’ordine giuridico violato e di soddisfare la pretesa del ricorrente. In tali casi occorre infatti un’ulteriore attività amministrativa consistente nell’esecuzione della sentenza: qualora l’amministrazione rimanga inerte o, comunque, non ottemperi alle statuizioni della decisione passata in giudicato, il ricorrente può esperire siffatta azione chiedendo al giudice, all’occorrenza, di sostituirsi all’amministrazione nell’adozione dei provvedimenti necessari. È possibile adesso operare una classificazione delle forme del processo amministrativo in relazione “al contenuto e all’oggetto delle pronunce del giudice amministrativo”. Al

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riguardo, si possono individuare un processo di cognizione, un processo esecutivo, un processo cautelare e, all’interno del processo di cognizione, distinguere il processo d’impugnazione, il processo di condanna e il processo di accertamento. Come si vede, la classificazione non coincide con la tripartizione tra giurisdizione di legittimità, di merito ed esclusiva. Sono altresì evidenziabili numerosi riti speciali: la specialità di tali riti rispetto a quello “ordinario” dipende dalla presenza di termini processuali ridotti, dalla previsione di semplificazioni procedurali, dalla possibilità di adottare decisioni peculiari o di definire il processo senza il passaggio in pubblica udienza. Va in particolare ricordato il rito speciale accelerato che, in determinate materie, si innesta sul procedimento cautelare, con decisione differita del giudizio nel merito in caso di ricorso che evidenzi l’illegittimità dell’atto e la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile: esso costituisce il possibile sviluppo di un procedimento cautelare e si caratterizza per l’abbreviazione dei termini processuali e per l’esercitabilità d’ufficio dei relativi poteri del giudice. Qualche analogia è riscontrabile con il rito speciale accelerato che si innesta sul processo cautelare con possibile decisione immediata del giudice nel merito in sede di esame della domanda cautelare, ove sussistano alcuni presupposti. Un cenno merita uno specifico ed autonomo procedimento semplificato, non avente carattere cautelare; esso è preordinato all’adozione di provvedimenti non già strumentali rispetto ad un provvedimento finale, ma idonei a definire il giudizio e, comunque, svincolati dalla sussistenza del presupposto del periculum in mora. Trattasi del giudizio, da svolgersi con il rito camerale, in tema di diritto d’accesso. Ai sensi dell’art. 25 della l. 241/1990, contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto d’accesso e contro il silenzio serbato per trenta giorni successivi alla richiesta, “è dato ricorso, nel termine di trenta giorni, al Tar, il quale decide in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso”. Non è necessaria l’istanza di fissazione di udienza. “La decisione del tribunale è appellabile, entro e non oltre trenta giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini”. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso, il giudice amministrativo, sussistendono i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti. Si tratta dunque di un’azione (actio ad exhibendum) che può portare all’adozione di una sentenza con cui si ordina un facere all’amministrazione, che viene ricondotta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto il giudice esaminerebbe direttamente la fondatezza della pretesa del cittadino – avente la consistenza di diritto soggettivo – ad ottenere l’accesso, senza investire il problema della legittimità dell’atto di diniego il quale non sarebbe oggetto di impugnazione. Un nuovo rito speciale è costituito dai ricorsi avverso il silenzio dell’amministrazione: essi sono decisi in camera di consiglio entro trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso. La decisione è appellabile entro trenta giorni dalla notificazione. In caso di totale o parziale accoglimento del ricorso di primo grado, il giudice amministrativo ordina all’amministrazione di provvedere di norma entro un termine non superiore a trenta giorni. Qualora l’amministrazione resti inadempiente oltre il detto termine il giudice amministrativo, su richiesta di parte, nomina un commissario che provveda in luogo ad essa. Non è previsto alcun atto di messa in mora.

LE PIÙ RECENTI RIFORME IN TEMA DI PROCESSO AMMINISTRATIVO

La recente riforma introdotta dalla legge 205/2000 si muove nel senso di una incisiva modifica di istituti fondamentali quali la giurisdizione esclusiva, le misure cautelari, l’istruttoria e l’ottemperanza, introducendo altresì numerosi ed assai rilevanti ritti speciali: tutto ciò, però, prezzo di una notevole complicazione.

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Da ultimo, va richiamata l’influenza che il diritto comunitario produce anche nel settore del processo amministrativo. Si ricordino le direttive che impongono agli Stati di garantire l’effettiva applicazione delle norme vigenti in materia di procedure di gara per appalti e forniture. Un altro principio introdotto dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee è quello del risarcimento a carico dello Stato membro per i danni causati ai singoli dalle violazioni del diritto comunitario ed in particolare dal mancato recepimento di direttive.

L’INTRODUZIONE DEL GIUDIZIO: IL RICORSO

L’atto introduttivo del giudizio è costituito dal ricorso, il quale deve delineare la causa petendi e il petitum. La causa petendi (e cioè la ragione giuridica per cui si agisce) è costituita dall’interesse legittimo leso dall’atto illegittimo. Un vizio di esso è la causa di tale illegittimità, mentre i motivi dell’impugnativa sono le singole e concrete difformità del comportamento amministrativo rispetto al paradigma normativo e costituiscono le specificazioni del vizio. La domanda si fraziona in capi quanti sono i vizi dedotti dal ricorrente. Per quanto attiene al petitum (oggetto dell’azione e, cioè, il provvedimento richiesto al giudice), esso consiste di solito nella domanda di annullamento dell’atto (si ricordi che è pure ammessa la domanda volta ad ottenere una condanna), ma può trattarsi altresì di richiesta di modificazione dell’atto stesso, di dichiarazione della situazione controversa, a seconda della tipologia di processo. I motivi devono essere specificati nel ricorso. Ove i ricorrenti siano più di uno, essi possono agire assieme proponendo un unico ricorso denominato ricorso collettivo: il cumulo soggettivo è giustificato da ragioni di economia processuale. Il ricorso cumulativo realizza invece il cumulo oggettivo di azioni. In particolare, il ricorrente può impugnare più atti, purché essi siano connessi, in quanto aventi, ad esempio, identità di oggetto e nel ricorso siano censurati per motivi almeno in parte comuni. Il giudice è vincolato alla deduzione dei motivi operata dal ricorrente, nel senso che, in virtù del principio dispositivo, egli non può scendere ad esaminare profili di illegittimità non rappresentati dalla parte. In forza del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato (che trova espressione nell’art. 112 c.p.c.) il giudice dovrebbe pronunciarsi su ogni domanda. Il ricorrente può presentare motivi di ricorso anche in una fase successiva alla proposizione del ricorso iniziale: è questo l’istituto dei motivi aggiunti, che rappresenta in sostanza uno strumento di arricchimento della causa petendi. La possibilità di presentare motivi successivamente alla proposizione del ricorso sussiste quando i fatti che si pongono alla base dei motivi stessi non erano conosciuti inizialmente: al fine di meglio comprendere l’istituto dei “motivi aggiunti” occorre considerare che la parte ha l’onere di impugnare tempestivamente l’atto pur non conoscendo nella sua completezza l’attività della pubblica amministrazione preordinata all’emanazione del provvedimento stesso, ed in particolare, secondo un orientamento risalente – e recentemente superato – ancorché non abbia preso conoscenza della motivazione dell’atto. Attraverso i motivi aggiunti si realizza dunque una modifica del petitum, e si consente l’impugnazione di atti successivi e diversi da quello inizialmente impugnato, costituenti altri “episodi” della medesima lesione nei confronti dell’interesse della parte.

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IL TERMINE PER RICORRERE E LA NOTIFICAZIONE DEL RICORSO

Al fine di poter proporre la propria impugnativa, la parte deve conoscere il provvedimento. Siffatta conoscenza avviene secondo modalità previste dalla legge: la notifica dell’atto, la pubblicazione e la piena conoscenza. Queste diverse modalità di conoscenza dell’atto sono relative rispettivamente ai diretti interessati, ai terzi interessati e, per quanto riguarda la piena conoscenza, ad entrambe le categorie nel momento in cui non siano previste altre forme di comunicazione. La notifica dell’atto impugnabile è effettuata mediante un procedimento formalizzato che garantisce la presunzione di conoscenza dell’atto da parte del destinatario, effettuata nei confronti dei soggetti considerati dal provvedimento. La notificazione, se ritualmente effettuata, produce effetti a prescindere dall’effettiva conoscenza dell’atto da parte del destinatario. Ove esistano destinatari determinati dell’atto, l’eventuale pubblicazione dell’atto stesso non fa decorrere per essi il termine di impugnazione. Tale termine, infatti, decorre dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione del provvedimento. La pubblicazione vale dunque per i terzi interessati che non siano diretti destinatari dell’atto. Il momento iniziale del decorso del termine per l’impugnazione può anche coincidere con quello in cui si è avuta la piena conoscenza del provvedimento allorché non sia prevista né la notificazione, né la pubblicazione, ovvero, pur essendo previste, esse no siano state effettuate. La proposizione del ricorso deve avvenire mediante notificazione, a pena di inammissibilità rilevabile d’ufficio, entro il termine di decadenza di sessanta giorni (nell’ipotesi di azioni di annullamento) ovvero entro il termine di prescrizione (nei casi di azione di accertamento e di condanna). Il computo dei termini deve essere effettuato secondo i criteri fissati dal codice di rito. La perentorietà del termine trova un temperamento nell’istituto dell’errore scusabile. Ove il ricorrente abbia proposto il ricorso dopo la scadenza del termine e ciò sia dovuto ad una falsa ed incolpevole rappresentazione della realtà, il giudice competente a decidere nel merito il ricorso può riconoscere la scusabilità dell’errore e il ricorrente rinnovare la notificazione entro il termine fissato dal giudice stesso (ipotesi di “errore scusabile” si hanno nel caso di carente o erronea indicazione da parte dell’amministrazione del termine e dell’autorità cui è possibile proporre ricorso). La proposizione del ricorso avviene attraverso la sia notificazione all’amministrazione resistente e ad almeno un controinteressato, anche se l’instaurazione del rapporto processuale richiede il deposito del ricorso notificato. Alle amministrazioni statali la notifica va effettuata in persona del ministro competente per materia e la consegna deve essere eseguita presso l’avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il giudice adito. La notificazione può avvenire a mezzo posta, mediante ufficiale giudizio o messo comunale; altra particolarità del giudizio amministrativo è costituita dalla disciplina della notifica per pubblici proclami, che può essere autorizzata dal Presidente del tribunale adito allorché la notificazione nei modi ordinari sia sommamente difficile per il numero delle persone chiamate in giudizio.

LA COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO

Il contatto tra organo giudicante e parti avviene attraverso la costituzione. Per quanto riguarda il ricorrente, essa ha luogo con il deposito del ricorso notificato; in tale momento il processo amministrativo si intende instaurato. L’originale del ricorso, con la prova dell’avvenuta notificazione ed eventualmente la procura al difensore ove essa non sia contenuta nel ricorso stesso, vanno depositati a

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pena di irricevibilità entro trenta giorni dall’ultima notifica presso la segreteria del giudice. Per prassi la parte deposita anche ulteriori copie (di norma quattro) del ricorso. Entro trenta giorni dall’ultima notifica, il ricorrente deve depositare anche copia del provvedimento impugnato, ove in suo possesso. Tale onere è tuttavia privo di sanzione: la mancata produzione della copia del provvedimento impugnato e della documentazione a sostegno del ricorso non implica decadenza. L’amministrazione ha comunque l’obbligo di produrre, entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di deposito del ricorso, “l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quello in essi citato e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”. Il giudizio è strutturato come dialogo tra ricorrente e giudice in virtù del principio dell’unilateralità dell’azione: non è dunque necessaria la presenza di altre parti. Ove peraltro esse intendano costituirsi in giudizio, nel termine di venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso, l’organo che ha emesso l’atto impugnato e le altre parti interessate possono presentare memorie, far istanze e produrre documenti. L’atto di costituzione non va quindi notificato al ricorrente. Tale atto si riduce talora ad una memoria di stile con cui si chiede il rigetto del ricorso avverso, riservando le difese più approfondite ad un successivo momento. Il termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non è perentorio, sicché esse possono costituirsi anche successivamente al suo spirare, fino al momento della udienza di discussione, depositando in tal caso il solo mandato.

IL RICORSO INCIDENTALE, LA DOMANDA DI FISSAZIONE DI UDIENZA E L’ISCRIZIONE A RUOLO DELLA CAUSA

Anche ai giudizi di primo grado può essere proposto un ricorso incidentale: si tratta di un ricorso con il quale le parti contro cui l’impugnazione è proposta denunciano vizi dell’atto impugnato diversi da quelli denunciati dal ricorrente. Il ricorso incidentale è strettamente dipendente da quello principale, sicché esso è inefficace quando quello principale sia stato rinunziato o dichiarato inammissibile perché proposto fuori termine. Entro il termine di trenta giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale (e, dunque, entro sessanta giorni dall’ultima notificazione), il ricorso incidentale deve essere notificato alle altre parti nei modi prescritti per il ricorso principale. Nei dieci giorni successivi, esso deve essere depositato in segreteria con la prova delle eseguite notificazioni. Ritornando ora in generale al rapporto processuale, va aggiunto che se esso si instaura con il deposito del ricorso notificato, affinché il ricorso sia discusso la legge prevede però un ulteriore adempimento a carico della parte che vi abbia interesse (non necessariamente il ricorrente). Si tratta della presentazione al Presidente del collegio della domanda di fissazione di udienza: con essa l’onere dell’impulso processuale si sposta quindi a carico del giudice. La mancata presentazione della domanda di fissazione d’udienza entro due anni dal deposito del ricorso determina l’estinzione del processo per perenzione. La domanda di fissazione di udienza non è richiesta nei casi in cui sia prevista la trattazione in camera di consiglio e, salvo disposizione contraria, ai fini della discussione della istanza cautelare (sussiste però un orientamento giurisprudenziale e dottrinale contrario).

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I PRINCIPI E LA DISCIPLINA DELL’ISTRUZIONE PROBATORIA

Istruzione è termine polisenso: esso indica infatti sia l’attività volta ad acquisire prove ed elementi di giudizio diretti a dimostrare la veridicità delle affermazioni in fatto compiute dalle parti, sia una fase del processo. L’attività istruttoria è svolta tanto dal giudice (che deve “conoscere” per “decidere”), quanto dalla parte anche prima dell’instaurazione del rapporto processuale, posto che essa deve conoscere gli elementi di fatto necessari per proporre la propria azione. La fase processuale istruttoria nel processo amministrativo potrebbe risultare molto ridotta, in quanto la causa potrebbe presentarsi matura già al momento del deposito del ricorso notificato. La normativa non prevede, difatti, neanche la figura del giudice istruttore, anche se la legge Tar ha valorizzato i poteri istruttori del Presidente del collegio. Il processo amministrativo è dominato dal principio dispositivo delle parti, nel senso che spetta alle parti l’onere di affermare, attraverso gli atti di causa, come sussistenti o insussistenti i fatti su cui si fonda la pretesa e che esse intendono far valere nel processo. Al riguardo va considerato che nel processo amministrativo vige il sistema dispositivo con metodo acquisitivo: spetta alle parti affermare nel processo i fatti ritenuti rilevanti, dai quali si può ricavare la verità storica ma, almeno in linea di massima, rientra tra i poteri del giudice disporne l’acquisizione anche d’ufficio, e cioè indipendentemente dalle istanze delle parti. In ordine alla valutazione delle prove e dei risultati dell’istruttoria, nel processo amministrativo si applica il principio del libero convincimento del giudice, il quale non tollera la presenza di prove legali, in grado cioè di vincolarlo in modo assoluto. Il giudice può comunque disporre la consulenza tecnica, mezzo istruttorio affidato al suo prudente apprezzamento e utilizzabile per la risoluzione di questioni di fatto che richiedono cognizioni di ordine tecnico e non giuridico. Nel giudizio di legittimità, oltre alla consulenza tecnica, sono consentiti: l’esibizione di atti e documenti, la richiesta di chiarimenti e la verificazione. Nel processo di merito sono ammessi, oltre ai mezzi di prova propri del giudizio di legittimità, anche testimonianze, ispezioni e perizie e “tutte le altre indagini che possono condurre alla scoperta della verità”, ossia tutti i mezzi di prova, ad eccezione delle prove legali (confessioni e giuramento). Oltre che dal Presidente o dal magistrato da lui delegato, il potere istruttorio può in ogni caso essere esercitato dal collegio (istruttoria collegiale).

LE MISURE CAUTELARI

Salvo alcuni casi eccezionali, l’impugnazione del provvedimento non sospende l’esecuzione dello stesso: vi è pertanto il rischio che, nel corso del giudizio, essa produca in modo irreversibile i propri effetti, sicché la decisione sul ricorso non assicurerebbe la tutela alla parte. L’ordinamento prevede all’uopo lo strumento dell’azione volta ad ottenere misure cautelari. Il giudizio cautelare instaurato a seguito dell’esercizio di tale azione è strumentalmente collegato a quello di merito nel quale si decide la fondatezza del ricorso: esso si conclude con una ordinanza di carattere provvisorio, proprio perché la tutela cautelare è volta a porre rimedio ai rischi che derivano dalla durata del processo. L’efficacia dell’ordinanza è destinata a venir meno al momento dell’emanazione della decisione che definisce il giudizio sul merito. La questione, che ha carattere di urgenza, viene trattata in camera di consiglio: “prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, il ricorrente può chiedere al Presidente del Tar di disporre misure cautelari

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provvisorie. Il Presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio”. L’ordinanza ha efficacia ex nunc e, dunque, non elimina gli effetti già prodotti, mentre impedisce di porre in essere atti e comportamenti esecutivi del provvedimento impugnato. Ai fini della sospensiva occorre la sussistenza di un “pregiudizio grave e irreparabile … durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso”: deve trattarsi del pericolo particolarmente rilevante e di impossibile riparazione (periculum in mora). Il secondo presupposto (fumus boni iuris) è da ritenersi proprio di tutte le misure cautelari: esso ricorre allorché il ricorso sia non manifestamente inaccoglibile. In tal modo si esclude la concessione della misura cautelare con riferimento a provvedimento che con tutta probabilità non sarà annullato in sede di decisione sul merito. Contro le ordinanze dei Tar è ammesso ricorso in appello da proporre nel termine di sessanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza, ovvero di centoventi giorni dalla comunicazione del deposito dell’ordinanza stessa nella segreteria. L’ordinanza è inoltre revocabile o modificabile; la domanda può inoltre essere riproposta in caso di rigetto della precedente istanza, ma solo se motivata con riferimento a fatti sopravvenuti. Nel caso in cui l’amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse, o vi abbia adempiuto solo parzialmente, la parte interessata può, “con istanza motivata e notificata alle altre parti”, chiedere al Tar le opportune disposizioni attuative.

LE VICENDE E LE MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO PROCESSUALE

Lo svolgimento del rapporto processuale può subire una serie di vicende in grado di condizionare il procedere verso la sua conclusione naturale. Alcuni incidenti impongono ad esempio la sospensione del processo (non possono dunque essere compiute attività processuali, salvo quelle relative all’azione cautelare) in attesa della rimozione della causa di sospensione. Determina in particolare la sospensione del giudizio la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione, che consente alle parti di rivolgersi immediatamente alle sezioni unite della Corte di cassazione al fine di ottenere una pronuncia risolutiva. Il regolamento preventivo di giurisdizione può essere proposto finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado: di conseguenza, non è esperibile in appello o quando sia emanata una decisione nel merito. La Cassazione decide a sezioni unite, senza ulteriore istruzione. La statuizione sulla giurisdizione diventa così incontestabile. Una seconda ipotesi in cui si determina la sospensione del rapporto processuale è costituita dalla proposizione del regolamento preventivo di competenza. Mediante tale strumento, avente carattere preventivo, nel senso che non presuppone una precedente decisione sulla competenza, l’interessato chiama il Consiglio di Stato a decidere se sussiste la competenza del giudice adito. La parte interessata può sollevare l’eccezione di incompetenza soltanto nelle forme del regolamento di competenza ed entro il termine di decadenza fissato dalla legge (venti giorni dalla data di tempestiva costituzione in giudizio). La decisione è vincolante per i Tar, rendendo incontestabile la competenza. Il giudizio rimane altresì sospeso in attesa della decisione della Corte costituzionale allorché davanti al giudice amministrativo sia sollevata questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge. Pure il deferimento della questione di interpretazione e di validità di norma comunitaria comporta la sospensione del processo amministrativo: il giudice sospende il processo e rimette la risoluzione della questione alla Corte di giustizia.

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Le questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone fisiche non possono essere decise dal giudice amministrativo. Ove sorga l’esigenza di risolvere una delle questioni in esame, il giudice fissa alle parti un termine per la proposizione dell’azione dinanzi al giudice ordinario e sospende il giudizio. Un’altra ipotesi di sospensione del giudizio riguarda la proposizione della querela di falso al giudice competente. Allorché una parte contesti l’autenticità di un documento depositato in giudizio, può avanzare istanza di sospensione del processo, chiedendo la prefissione di un termine entro cui proporre la questione all’autorità giurisdizionale ordinaria. Ipotesi ancora differente di sospensione, ritenuta facoltativa, riguarda la pendenza di un giudizio penale: il giudice amministrativo può risolvere incidenter tantum le pregiudiziali penali e ha, quindi, la facoltà – e non il dovere – di sospendere il processo quando ritenga che i fatti accertati in un giudizio penale pendente possano essere rilevanti ai fini della decisione. Alcuni fatti determinano invece l’interruzione del processo (morte e perdita della capacità di stare in giudizio delle parti,cessazione della rappresentanza legale; morte, radiazione e sospensione dell’albo dell’avvocato costituito). Essa consegue ad eventi che fanno venir meno l’effettività del contraddittorio. Il processo può subire ulteriori modifiche. La riunione dei ricorsi si verifica nelle ipotesi in cui il giudice, dinanzi al quale pendano più ricorsi, ritenga che sussista tra di essi una connessione soggettiva ed oggettiva che renda opportuna la loro riunione. Di segno contrario rispetto alla riunione è la separazione dei ricorsi, la quale si verifica ad esempio ove il giudice, nel caso di impugnazione di più atti connessi, stabilisca di decidere immediatamente soltanto una o più delle cause mature. La conclusione naturale del processo è la sentenza che si pronunci sul merito. Si possono poi verificare alcune situazioni che impediscono la normale conclusione del processo, determinando così l’estinzione del processo, che non comporta comunque l’estinzione della possibilità di agire anche se, in pratica, almeno nella giurisdizione di legittimità, molto difficilmente la parte, successivamente all’estinzione del giudizio, è ancora in termini per agire. Le cause di estinzione sono tradizionalmente considerate la perenzione, la mancata riassunzione e la rinunzia. Per quanto riguarda la perenzione, la discussione innanzi al Tar deve essere chiesta con apposita istanza da presentarsi entro il termine massimo di due anni dal deposito del ricorso: in difetto, il processo si estingue. I ricorsi si intendono abbandonati se nel corso di due anni non si sia compiuto alcun atto processuale. La rinunzia al ricorso può conseguire mediante dichiarazione sottoscritta dalla parte o dall’avvocato munito di mandato speciale (diverso quindi dalla procura alle liti), notificata e depositata nella segreteria (rinuncia scritta), o mediante dichiarazione verbale di cui è steso processo (rinuncia orale). La mancata riassunzione è disciplinata in modo espresso soltanto con riferimento all’istituto dell’interruzione. Altri casi di riassunzione- la cui mancanza determina estinzione del processo – sono collegati alle ipotesi di sospensione necessaria del processo sopra esaminate.

LA DISCUSSIONE E LA DECISIONE DEL RICORSO

L’udienza si svolge dinanzi al collegio ed è pubblica, ad eccezione dei casi stabiliti dalla legge: il ricorso viene chiamato dal Presidente, il relatore dovrebbe esporre i termini della controversia e i difensori presenti possono svolgere succintamente le proprie difese, anche se spesso, nella prassi giudiziaria, essi richiamano gli atti scritti. Terminata la discussione, il ricorso è assegnato in decisione. Le decisioni del giudice amministrativo sono assunte a maggioranza assoluta.

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La decisione /sentenza è deliberata nella camera di consiglio dopo la discussione, salvo che non sia differita ad una delle successive udienze. Vi sono anche ipotesi in cui la trattazione avviene direttamente in camera di consiglio, senza cioè pubblico dibattimento ed a seguito di una procedura in cui la mancata fissazione dell’udienza di discussione e, più in generale, il contraddittorio è garantito in forma attenuata. Nella sede camerale possono essere adottate decisioni in forma semplificata, caratterizzate dal fatto che la motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se nel caso, ad un precedente conforme. Dalla pubblicazione della sentenza decorre il termine di un anno (c.d. termine lungo) per proporre l’impugnazione al Consiglio di Stato. Al fine di accelerare la decorrenza del termine per proporre appello al Consiglio di Stato contro la sentenza del Tar, occorre invece la notificazione della stessa: in questo caso il termine per appellare sarà di sessanta giorni dalla notifica (c.d. termine breve). Le decisioni del giudice amministrativo si distinguono in non definitive e definitive: le sentenze non definitive (dette anche interlocutorie) sono quelle che non pongono fine al rapporto processuale, che è destinato a proseguire, in quanto esse risolvono soltanto uno o più punti della causa. Le sentenze definitive sono quelle con cui il giudice si spoglia della causa. Esse si distinguono in sentenze processuali e sentenze che pronunciano sulla domanda. Le sentenze processuali riguardano lo svolgimento del processo e accertano la sussistenza di una causa che impedisce al giudice i giungere all’esame del merito; le sentenze che pronunciano sulla domanda sono emanate quando il giudice giunge all’esame del contenuto della domanda del ricorrente. Esse possono accogliere o rigettare la pretesa del ricorrente. Occorre distinguere le sentenze di accoglimento a seconda che siano costitutive, d’accertamento e di condanna. Le sentenze costitutive di annullamento, ammissibili nella giurisdizione di legittimità, di merito ed esclusiva, sono caratterizzate dai seguenti effetti:

 eliminatorio: di rimozione dell’atto e dei suoi effetti, con riferimento a tutti i soggetti che erano interessati all’atto impugnato;

 ripristinatorio: la sentenza ricostruisce automaticamente la situazione giuridica come si sarebbe realizzata se l’atto non fosse mai stati posto in essere, sempre che i mutamenti della realtà di fatto lo consentano;

 conformativo, consistente in un condizionamento dell’attività amministrativa successiva all’annullamento dell’atto: il soggetto pubblico, cioè, dovrà rispettare i limiti nascenti dalla statuizione concreta del giudice e, quindi, la regola di diritto.

Le sentenze di accertamento, pacificamente ammesse nella giurisdizione esclusiva, risolvono uno stato di incertezza relativa alla sussistenza o alla spettanza di una situazione giuridica soggettiva. Le sentenze di condanna accertano la sussistenza del diritto fatto valere o obbligano l’amministrazione a corrispondere la somma di cui sua debitrice, o a tenere un determinato comportamento. Alla sentenza di condanna possono essere accostate la decisione con cui il giudice ordina all’amministrazione di esibire il documento in ordine al quale era stato negato l’accesso e quella che definisce il ricorso avverso il silenzio ordinando all’amministrazione di provvedere. Ai sensi dell’at. 33, l. Tar, le sentenze dei Tar sono esecutive. La proposizione del ricorso in appello non ne sospende l’esecuzione; su istanza di parte è però possibile chiedere che il Consiglio di Stato, con ordinanza motivata, pronunci la sospensione qualora da essa possa derivare un danno grave ed irreparabile. L’esecuzione delle sentenze si fa in via amministrativa.

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La parte che abbia ottenuto una sentenza di accoglimento, sempre che questa richieda un’attività esecutiva dell’amministrazione, si rivolge dunque in primo luogo all’amministrazione affinché essa si conformi alla decisione. Sussiste ed è rilevante il problema dei limiti in cui l’amministrazione è tenuta ad eseguire la sentenza, in quanto è spesso rischioso per l’amministrazione e per l’interesse pubblico ottemperare alla sentenza di primo grado (ad esempio procedendo ad un nuovo concorso) quando la soluzione adottata dal Tar potrebbe essere riformata in appello: il soggetto pubblico ha comunque a disposizione il rimedio dell’istanza di sospensione della esecuzione della sentenza da proporre al Consiglio di Stato e, in ogni caso, non dovrebbe porre in essere comportamenti che producano effetti irreversibili.

I MEZZI DI GRAVAME

Il sistema processuale amministrativo prevede un articolato sistema di impugnazioni, composto dall’appello, dalla revocazione, dal ricorso per Cassazione e dall’opposizione di terzo. Non sono impugnazioni, in quanto non sono rivolti a censurare una precedente sentenza, il regolamento preventivo di giurisdizione e il regolamento preventivo di competenza. I mezzi di impugnazione si distinguono in ordinari e straordinari: i primi sono quelli che impediscono la formazione della cosa giudicata in senso formale; i secondi, invece, sono esperibili pure nei confronti di una sentenza passata in giudicato. Contro le sentenze dei tribunali amministrativi è ammesso “ricorso al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, da proporsi nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione”. Si tratta dell’appello contro le sentenze del Tar. Il Consiglio di Stato in sede di appello esercita gli stessi poteri giurisdizionali di cognizione e i decisione del giudice di primo grado. Le decisioni che possono essere appellate sembrano soltanto le sentenze. La giurisprudenza ha però ammesso l’appellabilità delle ordinanze di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, sottolineandone il carattere decisorio: ora la legge prevede espressamente l’appellabilità dell’ordinanza con cui si decide sulla domanda cautelare. L’appello è caratterizzato dall’effetto devolutivo: nel giudizio di secondo grado riemerge infatti automaticamente tutto il materiale di cognizione introdotto in primo grado, nel senso che il giudice di appello può riesaminare pienamente domande, eccezioni, deduzioni e difese in relazione alle quali ha pronunciato il tribunale amministrativo. Nell’appello vige pur sempre il principio dispositivo sicché le parti, con il loro comportamento acquiescente, possono sottrarre alla cognizione del giudice d’appello uno o più punti della controversia. Il giudice d’appello può comunque rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione e il difetto di contraddittorio. L’oggetto originario del giudizio non può di conseguenza essere mutato: ciò spiega il divieto di proposizione di domande nuove (divieto dello ius novorum) in appello; l’unica eccezione è costituita dalla proposizione di motivi aggiunti, allorché soltanto in appello la parte venga ad avere la conoscenza di fatti rilevanti. L’appello non ha effetto sospensivo. Esso è proposto in primo luogo dalla parte soccombente e, cioè, dal soggetto nei cui confronti si è prodotto un effetto sfavorevole come conseguenza della sentenza. Il processo di appello si introduce con la notificazione del ricorso: il petitum sarà dunque costituito dalla richiesta di annullamento della sentenza di primo grado; in luogo dell’indicazione dell’atto impugnato, poi, occorre specificare la sentenza oggetto di appello.

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Il ricorso va notificato alle controparti nel termine perentorio di sessanta giorni dalla notificazione della sentenza di primo grado – termine breve – ovvero, secondo la giurisprudenza, entro un anno – termine lungo. È sufficiente la notificazione ad una sola parte principale: il giudice dispone in seguito l’integrazione del contraddittorio. Il ricorso notificato deve essere depositato, entro il termine perentorio di trenta giorni dalla notifica, presso la segreteria del Consiglio di Stato. Le parti intimate possono costituirsi entro trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito. Anche in appello è obbligatorio il patrocinio di un legale:l’avvocato deve essere abilitato al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. L’appello incidentale è una impugnazione con la quale una parte, con l’intento di conservare il risultato raggiunto con la sentenza, fa valere in via subordinata censure differenti rispetto a quelle proposte dall’appellante principale avverso la stessa sentenza. Al fine di comprendere la ratio di tale istituto bisogna considerare che la parte vittoriosa in primo grado potrebbe essere rimasta anche soccombente, ad esempio, perché solo alcuni dei motivi da essa proposti sono stati accolti dalla decisione che ha comunque annullato l’atto. Essa ben potrebbe prestare acquiescenza alla decisione se pure l’avversario accettasse la sentenza. Ove invece quest’ultimo “attacchi” la sentenza stessa, l’altra parte “vincitrice”, pur successivamente alla scadenza del termine per appellare, può proporre l’impugnazione incidentale con la speranza che le proprie deduzioni, disattese in primo grado, vengano accolte in appello. Al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo dinanzi al Consiglio di Stato. Ove la sezione investita del ricorso rilevi che un punto di diritto sottoposto al suo esame abbia dato luogo o possa dar luogo a contrasti giurisprudenziali, può rimettere il ricorso all’Adunanza plenaria. Sono decisioni di accoglimento o di rigetto nel merito le pronunce che meglio corrispondono al carattere rinnovatorio dell’appello. Il giudice riesamina la lite e conferma o annulla la decisione di primo grado. Il Consiglio di Stato, qualora riconosca il difetto di giurisdizione, il difetto di competenza, la nullità del ricorso introduttivo, l’esistenza di cause impeditive o estintive del giudizio, annulla senza rinvio la sentenza di primo grado. La decisione di annullamento con rinvio si riferisce alle ipotesi in cui il Consiglio di Stato accolga l’appello per difetto di procedura o vizio di forma, ovvero quando riconosca che il Tar abbia erroneamente dichiarato la propria incompetenza. La decisione del Consiglio di Stato è soggetta a revocazione e a ricorso per Cassazione (“per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”). Contro le sentenza dei Tar è proponibile il ricorso per revocazione. Si tratta di un’impugnativa a critica limitata, volta d ottenere in via non immediata la rinnovazione del giudizio. Va proposta allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza che si intende rimuovere. Il ricorso per revocazione deve essere proposto entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza ovvero, in caso di omessa notificazione, entro un anno dalla pubblicazione. Il giudice accerta la sussistenza dei presupposti di ammissibilità della revocazione e, solo ove questa fase rescindente abbia avuto esito positivo, passa al giudizio rescissorio, il quale attiene al riesame del ricorso nel merito. Il ricorso deve contenere sia la domanda volta ad eliminare la sentenza (richiesta di revocazione), sia quella relativa alla rinnovazione del giudizio sulla controversia. Le decisioni rese in sede di revocazione non possono a loro volta essere impugnate per revocazione. Come visto, anche la decisione resa in appello dal Consiglio di Stato è impugnabile con ricorso per revocazione. Avverso le decisioni del Consiglio di Stato è ammesso ricorso alle sezioni unite della Corte di cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (anche in questo caso si

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tratta di impugnativa a critica vincolata). Esso va proposto entro sessanta giorni dalla notificazione della sentenza impugnata ovvero, secondo la giurisprudenza, entro un anno dalla su pubblicazione. La Cassazione, ove accolga il ricorso:

 cassa la decisione impugnata senza rinvio se nega la sussistenza di giurisdizione;

 cassa con rinvio se afferma la giurisdizione negata dal giudice amministrativo.

Oggi, “n ogni caso di rinvio”, il giudizio prosegue dinanzi al Tar con fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica, da tenersi entro trenta giorni dalla comunicazione della sentenza con la quale si dispone il rinvio. L’opposizione di terzo è un rimedio che può essere utilizzato da chi avrebbe dovuto o potuto partecipare al giudizio e risulta pregiudicato dalla decisione.

IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

Il giudicato è la decisione contenuta in una sentenza divenuta immutabile. Anche le sentenze del Tar e quelle del Consiglio di Stato, a seguito dell’esaurimento dei mezzi di gravame ordinari, ovvero della decadenza dagli stessi, acquistano efficacia di cosa giudicata. Tra le pronunce del giudice amministrativo solo le sentenze possono passare in giudicato e neppure tutte: sono infatti suscettibili di acquistare l’autorità di cosa giudicata soltanto le sentenze di merito. Con riferimento alle sentenze di rigetto si afferma talora che il giudicato coprirebbe il dedotto e il “deducibile”. Non coperti da giudicato sono i motivi assorbiti, i quali non sono investiti dalla decisione. Anche le sentenze processuali non sono suscettibili di acquistare autorità di giudicato. In tema di limiti oggettivi del giudicato, va osservato che gli effetti della sentenza non possono che riguardare l’atto oggetto di impugnativa: si tende peraltro a ritenere ammissibile che l’annullamento di un atto presupposto determini l’automatica caducazione degli atti consequenziali. Quanto ai limiti soggettivi, la sentenza ha valore di giudicato solo per le parti. L’amministrazione ha l’obbligo di conformarsi al giudicato. In particolare, il soggetto pubblico deve: osservare la regola di diritto stabilita dalla sentenza; porre in essere i necessari atti di natura attuativa della sentenza medesima. Qualora l’amministrazione non ottemperi al giudicato, è data la possibilità per l’interessato di utilizzare il rimedio del ricorso diretto ad ottenere l’adempimento dell’obbligo di conformarsi al giudicato. Comunemente si parla di ricorso per ottemperanza. Esso costituisce l’ipotesi più importante di giurisdizione di merito: il giudice può infatti sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio dei poteri amministrativi. I presupposti del giudizio di ottemperanza sono:

 sussistenza di una sentenza passata in giudicato; come si è visto, il rimedio è ora esperibile anche per le sentenze di rimo grado non sospese dal Consiglio di Stato;

 inadempimento della pronuncia.

La competenza nel giudicato di ottemperanza è distribuita tra Tar e Consiglio di Stato.

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Il Tar è competente a conoscere dei ricorsi per l’esecuzione delle proprie sentenze non sospese dal Consiglio di Stato, nonché del giudicato formatosi sulle proprie sentenze per decorrenza dei termini per impugnare. La competenza spetta invece al Consiglio di Stato per l’esecuzione delle proprie decisioni che abbiano annullato o riformato la sentenza di primo grado, ovvero l’abbiano confermata, correggendone però la motivazione del giudicato di altre giurisdizioni, per i ricorsi per l’esecuzione del giudicato di altre giurisdizioni e, infine, per l’esecuzione dei giudicati del giudice ordinario allorché l’autorità che deve adempiere svolga un’attività che trascende l’ambito della circoscrizione di un Tar. La parte deve previamente notificare un atto di messa in mora all’amministrazione (diffida ad adempiere), avvertendo che in mancanza di esecuzione, si procederà alla proposizione del ricorso di ottemperanza. Questo adempimento non è ritenuto necessario nei casi in cui l’amministrazione abbia espressamente dichiarato di non voler eseguire la sentenza. Una volta trascorso il termine di trenta giorni dall’atto di messa in mora, il ricorso deve essere proposto entro il termine decennale di prescrizione ordinaria (“finché duri l’azione di giudicato”). Il ricorso si propone con domanda indirizzata al Presidente del Tar o del Consiglio di Stato. Nel silenzio della legge, si ritiene che il giudice, previo accertamento dell’inadempimento, nel caso in cui accolga il ricorso possa volta a volta annullare o revocare gli atti posti in violazione della statuizione, ordinare interventi sostitutivi, ovvero addirittura direttamente sostituirsi all’amministrazione. Spesso il giudice procede, contestualmente o meno, alla fissazione all’autorità di un termine per ottemperare, alla nomina di un commissario ad acta (solitamente si tratta di un funzionario di livello superiore della stessa amministrazione o di altro ente. Si discute se trattasi di organo straordinario dell’amministrazione, di organo ausiliario del giudice, oppure ancora di organo misto, in parte ausiliario del giudice e in parte organo dell’amministrazione. Ad avviso della giurisprudenza, le pronunce del Tar sul ricorso di ottemperanza sono appellabili se contenenti statuizioni aberranti o esorbitanti dalla funzione dell’ottemperanza, mentre non sono suscettibili di essere impugnate le sentenze contenenti misure meramente attuative della pronuncia.

IL CONTENZIOSO ELETTORALE

Il contenzioso elettorale si distingue in attivo (relative alle controversie che concernono lo status di elettore) e passivo (attinente alle controversie che riguardano il diritto a conseguire o a mantenere la carica elettiva). Le controversie che rientrano nel contenzioso elettorale attivo sono devolute al giudice ordinario. Il contenzioso elettorale passivo raggruppa due diversi tipi di tutela: la prima, relativa alle questioni di eleggibilità, incompatibilità e decadenza dall’ufficio, è affidata al giudice ordinario; la tutela in tema di regolarità delle operazioni elettorali, invece, è devoluta al giudice amministrativo sul presupposto che in tal caso siano coinvolti interessi legittimi. Per completezza di esposizione, richiamiamo prima la disciplina della tutela affidata al giudice ordinario. Nel contenzioso elettorale attivo, giudice competente è la Corte d’appello in unico grado. L’azione è rivolta contro le decisioni della commissione elettorale in materia di iscrizione nelle liste elettorali. Essa si propone con ricorso. La pronuncia della Corte, che è ricorribile in Cassazione, decide in ordine alla titolarità dello status di elettore. La Corte d’appello può anche rettificare la decisione della commissione elettorale.

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Nel contenzioso elettorale passivo (controversie in tema di eleggibilità), la legittimazione attiva nelle controversie devolute al giudice ordinario è riconosciuta in capo a qualsiasi cittadino elettore del comune, della provincia o della regione, a chiunque vi abbia interesse, nonché al prefetto. La competenza spetta in primo grado al tribunale nella cui circoscrizione è compreso l’ente della cui elezione si tratta. È ammesso l’appello alla Corte d’appello (entro venti giorni) e, contro la sentenza di questa, il ricorso in Cassazione (entro venti giorni). In pendenza di appello e fin quando non siano decorsi i termini per appellare, la sentenza di primo grado non diventa esecutiva. Il tribunale, la Corte d’appello e la Corte di cassazione, ove accolgano il ricorso, possono correggere i risultati delle elezioni e sostituire ai candidati illegittimamente proclamati gli aventi diritto. Le controversie in materia di operazioni elettorali spettano alla giurisdizione amministrativa La legittimazione attiva è attribuita a “chiunque vi abbia diretto interesse”, a qualsiasi cittadino elettore rispettivamente della regione, della provincia e del comune (trattasi infatti di azione popolare). La legittimazione passiva spetta all’amministrazione interessata a tutti coloro che sono stati proclamati eletti. Il giudice può annullare in tutto o in parte le operazioni elettorali e i risultati dello scrutinio, e può sostituire ai candidati illegittimamente proclamati gli aventi diritto.

I GIUDICI AMMINISTRATIVI SPECIALI

PREMESSA

Tra le giurisdizioni speciali assume un posto di grande rilievo la Corte dei conti. Altra giurisdizione di notevole importanza è costituita dal Tribunale superiore delle acque pubbliche nell’esercizio delle funzioni di giudice di unico grado. Sussistono poi numerose altre giurisdizioni speciali che si occupano di materie amministrative.

LA CORTE DEI CONTI

La Corte dei conti esercita la giurisdizione “nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge” (art. 103 Cost.). In particolare, la Corte dei conti è titolare della c.d. giurisdizione contabile, nella quale sono tradizionalmente compresi i giudizi in materia di responsabilità amministrativa e contabile dei pubblici funzionari (contenzioso contabile), di pensioni civili e militari e di pensioni di guerra (contenzioso pensionistico). La giurisdizione contabile è piena (la Corte conosce del fatto e del diritto), esclusiva (la Corte conosce sia di interessi legittimi che di diritti soggettivi) e sindacatoria (la Corte non è legata alle richieste delle parti o del procuratore generale o regionale per quanto attiene ai poteri istruttori – sui limiti entro i quali deve trovar applicazione il principio del giusto processo). La Corte, in linea di massima, non può annullare, modificare o revocare atti amministrativi, potendo però disapplicarli, alla stessa stregua del giudice ordinario.

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A livello centrale, l’attività giurisdizionale è esercitata dalle prime tre sezioni e dalle sezioni riunite. Le sezioni centrali svolgono funzioni di giudice di appello. Esiste pure una sezione d’appello per la sola regione siciliana. Le sezioni riunite giurisdizionali, composte da magistrati appartenenti a tutte le sezioni, sono competenti a pronunciarsi sui conflitti di competenza ovvero su richiesta del procuratore generale, che esercita le funzioni di pubblico ministero. La competenza territoriale è distribuita secondo i seguenti criteri:

a) criterio della “residenza anagrafica” del ricorrente per quanto attiene ai giudizi pensionistici;

b) criterio del luogo dove sono siti i beni o di quello in cui si è verificato il fatto produttivo del danno per i giudizi di responsabilità.

I conflitti di competenza fra le varie sezioni regionali sono risolti dalle sezioni riunite della Corte.

IL GIUDIZIO DI RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA

La responsabilità amministrativa viene fatta valere dal procuratore regionale della Corte dei conti, il quale ha notizia dell’evento produttivo di danno a seguito di autonoma iniziativa, ovvero di denuncia o di rapporto. Le sentenze irrevocabili di condanna per delitti contro la pubblica amministrazione sono comunicate al competente procuratore regionale affinché promuova l’eventuale procedimento di responsabilità per danno erariale. Le notizie e i dati acquisiti nel corso dell’attività di controllo svolto dalla Corte non sono direttamente utilizzabili in sede processuale, ma costituiscono fonti di conoscenza per le acquisizioni effettuate dal pubblico ministero ai fini dell’esercizio dell’azione di responsabilità. Il giudizio si instaura con la notifica al convento della citazione a comparire avanti la sezione giurisdizionale competente. Prima di questo momento si svolge, tuttavia, l’importante fase caratterizzata dall’esercizio dei poteri istruttori spettanti al procuratore. Prima di procedere alla notificazione della citazione, il procuratore è inoltre obbligato ad inviare al presunto responsabile un invito a dedurre, consentendo così a tale soggetto di poter presentare, entro un termine non inferiore a trenta giorni dal ricevimento dell’invito, le proprie deduzioni e, eventualmente, dei documenti. Nello stesso termine, il presunto responsabile può chiedere di essere sentito personalmente. L’istruttoria può terminare con la proposta di archiviazione. Nel caso invece in cui abbia ritenuto non sufficienti o inattendibili le giustificazioni addotte dal presunto responsabile, il procuratore promuove l’azione mediante atto di citazione. Ampi poteri istruttori sono riconosciuti non solo al procuratore ma anche al collegio. Al termine dell’udienza pubblica, la sezione, composta di tre magistrati, decide in camera di consiglio. La Corte deve “tener conto dei vantaggi comunque conseguiti dall’amministrazione o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”. In caso di proscioglimento definitivo, le spese legali sostenute dai soggetti sottoposti a giudizio sono rimborsate dalla amministrazione di appartenenza.

IL GIUDIZIO DI CONTO

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Il giudizio di conto, avente ad oggetto l’accertamento della responsabilità contabile e della regolarità delle partite del conto, costituisce un esempio di processo avente il carattere della necessarietà, atteso che il rendiconto è imposto dalla legge e il giudizio si instaura a prescindere dalla sussistenza di una controversia, per effetto della sola trasmissione del conto. Nel caso in cui il contabile non adempia all’obbligo di rendiconto, il procuratore che abbia notizia del fatto può promuovere un autonomo giudizio (giudizio per la resa del conto). Dopodichè prende avvio il giudizio di conto in senso proprio. Se il relatore designato dal presidente della competente sezione accerta la regolarità del conto e non sussiste l’opposizione del procuratore, il conto viene approvato dal presidente della sezione competente con decreto di discarico. In questo caso il giudizio, privo di vero contraddittorio, si accosta ad un procedimento più propriamente amministrativo. Nel caso in cui, invece, la relazione concluda per la condanna, su istanza del procuratore stesso viene fissata l’udienza di discussione al presidente della sezione con decreto notificato alle parti, al termine del quale la sezione emette la decisione. Può trattarsi di una decisione di discarico (se si riconosce il saldo de conto) o di condanna dell’agente, previa liquidazione del debito. In tale ipotesi il giudizio di conto assume dunque caratteri propriamente contenziosi. La decisione di condanna viene trasmessa in forma esecutiva al procuratore regionale, il quale la comunica all’amministrazione interessata affinché questa provveda alla riscossione delle somme dovute dall’agente. Entro trenta giorni dalla notificazione della decisione, l’agente può presentare opposizione contabile, depositando un ricorso presso la segreteria della sezione giurisdizionale che ha emanato la decisione. L’opposizione contabile, che non è un mezzo di impugnazione ma una ulteriore fase del giudizio di conto, comporta l’instaurazione di un giudizio in contraddittorio tra opponente e procuratore, a seguito del quale viene fissata una pubblica udienza nella quale la sezione deciderà sull’opposizione. Alla riscossione dei crediti liquidati dalla Corte con sentenza o ordinanza esecutiva provvede l’amministrazione titolare del credito attraverso uffici designati: si noti dunque che l’esecuzione è rimessa all’amministrazione danneggiata. Il recupero è effettuato mediante trattenuta alla fonte sulle somme eventualmente dovute ai responsabili. La legge prevede alcuni casi che il giudizio dinanzi alla Corte dei conti abbia inizio a istanza di parte. Il processo è in questa ipotesi instaurato mediante impugnazione di una decisione amministrativa con ricorso notificato all’amministrazione e depositato in segreteria.

IL GIUDIZIO PENSIONISTICO

La Corte dei conti, come si è visto, ha giurisdizione in materia di pensioni civili, di pensioni militari e di pensioni di guerra: si tratta del giudizio pensionistico. Per i soli dipendenti pubblici il contenzioso previdenziale è devoluto alla Corte dei conti, essendo in ambito privato il contenzioso devoluto alla cognizione del giudice ordinario. La materia pensionistica è considerata come riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice contabile, in funzione di giudice unico. In sede cautelare la Corte giudica invece in composizione collegiale. Salvo che per motivi di diritto, il giudizio si svolge in unica istanza. Il processo si instaura su ricorso dell’interessato, notificato all’amministrazione o all’ente competente per l’erogazione della pensione e depositato presso la segreteria del giudice: pur essendo disciplinato come giudizio impugnatorio (rivolto avverso il provvedimento che liquida la pensione), esso ha ad oggetto la titolarità del diritto al

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trattamento di quiescenza o l’entità della pensione e non è dunque soggetto a termini di decadenza. Il ricorso del privato può essere proposto anche senza patrocinio di un avvocato: in tali ipotesi il ricorrente non può svolgere in udienza le proprie difese orali. Il giudice unico pronuncia sentenze dichiarative dell’esistenza o inesistenza del diritto nei confronti dell’amministrazione; sono peraltro ammissibili anche sentenze costitutive di annullamento, ad esempio, del provvedimento di liquidazione della pensione affetto da vizi di legittimità. Ove l’amministrazione non provveda al pagamento delle somme cui è tenuta, per l’ottemperanza della decisione, si può esperire il giudizio di esecuzione. Le disposizioni relative all’esecuzione delle sentenze (giudizio di ottemperanza) si applicano pure nel giudizio innanzi alle sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti per l’esecuzione delle sentenze emesse dalle sezioni medesime e non sospese dalle sezioni giurisdizionali centrali d’appello; per l’esecuzione delle sentenze emesse da queste ultime in secondo grado provvedono le stesse sezioni centrali d’appello.

I MEZZI DI IMPUGNAZIONE CONTRO LE DECISIONI DELLA CORTE DEI CONTI

Avverso le decisioni della Corte dei conti sono ammessi i seguenti gravami: l’appello, l revocazione, il ricorso per cassazione, l’opposizione contumaciale e l’opposizione i terzo. Avverso tutte le sentenze delle sezioni regionali è ammesso appello alle prime tre sezioni centrali entro sessanta giorni dalla notificazione della decisione o, nel caso di mancata notificazione, entro un anno dalla pubblicazione. Nei giudizi in materia di pensioni, l’appello è consentito solo per motivi di diritto. La difesa in appello deve essere affidata ad avvocati iscritti nello speciale albo dei cassazionisti. Il gravame ha effetto sospensivo dell’esecutività della sentenza di primo grado esecutiva. La recentissima l. 205/2000 contiene norme che si pongono in netta contraddizione con la disciplina opra richiamata: la sospensione può essere concessa dal giudice d’appello. Tale norma, a ben vedere, è peraltro applicabile solo al giudizio pensionistico, sicché per le sentenze relative al giudizio di responsabilità opera il giudizio per cui l’appello comporta la sospensione automatica. Quando la sezione centrale si pronuncia su di una questione di merito,esse deve decidere la controversia,senza poter dunque dettare il principio di diritto e rinviare al giudice di primo grado. Il ricorso per revocazione può essere proposto dalle parti e dal pubblico ministero:esso è rivolto al medesimo giudice che ha emesso la decisione. Le decisioni della Corte dei conti sono poi ricorribili dalle parti e dal pubblico ministero entro novanta giorni alla notifica della sentenza impugnata alle sezioni unite della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione. Nei giudizi di conto e responsabilità è ammesso il rimedio dell’opposizione contumaciale. Per quanto attiene all’opposizione di terzo, siffatto mezzo d’impugnazione è disciplinato dalla normativa del c.p.c.

LE GIURISDIZONI AMMINISTRATIVE SPECIALI: IL TRIBUNALE SUP. DELLE ACQUE PUBBLICHE

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Tale organo ha sede in Roma ed è composto da un presidente, quattro consiglieri di Cassazione, quattro consiglieri di Stato e tre tecnici membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici, tutti nominati per cinque anni. Giudica in unico grado sulle controversie in materia di acque pubbliche. In ordine alla procedura che deve essere seguita nel giudizio, il processo si istaura con ricorso il quale, a differenza dell’atto introduttivo del giudizio dinanzi al Tar, deve contenere la citazione a comparire ad una udienza a data fissa innanzi al giudice delegato. Il termine per proporre ricorso è di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento impugnato: il ricorso deve essere notificato all’autorità amministrativa e ad almeno uno dei controinteressati. Le controversie attengono in linea di massima gli interessi legittimi anche se il criterio di individuazione della sua giurisdizione è quello della materia: il Tribunale superiore pronuncia di conseguenza sentenze di annullamento, mentre non sono ammesse sentenze dichiarative e di condanna, tranne che per quanto riguarda la condanna alle spese. La sentenza è soggetta ad impugnazione. I mezzi sono:

 ricorso per revocazione;  ricorso alle sezioni unite della Corte di cassazione (secondo la

giurisprudenza, per qualsiasi vizio di legittimità e non soltanto per motivi attinenti alla giurisdizione) entro il termine di quarantacinque giorni decorrente dalla notificazione della sentenza.

Le decisioni emesse in appello dal Tribunale superiore delle acque pubbliche sono impugnabili con il ricorso per cassazione secondo le regole comuni dettate dal c.p.c. È inoltre ammessa la revocazione e, secondo la dottrina, l’opposizione di terzo.

LE ALTRE GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE SPECIALI

Esaminiamo ora le altre giurisdizioni amministrative speciali. Alcuni organi si occupano delle controversie in materia di indennità di espropriazione per pubblico interesse, quali la giunta speciale presso la corte di appello di Napoli sugli interventi delle zone terremotate. Vi sono poi le commissioni per i ricorsi in materia di brevetti. I commissari regionali per la liquidazione degli usi civici sono competenti a decidere le controversie circa l’esistenza, la natura e l’estensione dei diritti di godimento spettanti alle collettività su beni demaniali e privati. I consigli nazionali degli ordini professionali decidono, in ultima istanza, circa le questioni relative all’iscrizione all’ordine o alla materia disciplinare: contro tale pronuncia è ammesso il ricorso per cassazione. Trattasi di un caso di autodichia. La giurisdizione tributaria è esercitata dalle commissioni tributarie provinciali e regionali. Il sistema delle impugnazioni è costituito dall’appello alla commissione tributaria regionale, dal ricorso per cassazione avverso la decisione di quest’ultima, e dalla revocazione.

I RICORSI AMMINISTRATIVI

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I RICORSI AMMINISTRATIVI (NOZIONI GENERALI)

I ricorsi amministrativi sono istanze rivolte dai soggetti interessati ad una pubblica amministrazione per ottenere la tutela di una situazione giuridica soggettiva che si assume essere lesa da un provvedimento o da un comportamento amministrativo. I ricorsi non hanno infatti natura giurisdizionale. Il procedimento che si instaura, di conseguenza, ha carattere amministrativo, così come l’atto con cui l’autorità si pronuncia è un atto amministrativo espressione di autotutela (“decisione amministrativa”). I ricorsi hanno invece carattere “giustiziale”: essi traggono infatti origine da una controversia, sono istaurati su istanza di parte, sono retti dal principio della domanda e si svolgono in contraddittorio tra le parti. Prima di procedere alla classificazione dei ricorsi amministrativi, occorre analizzare il concetto di definitività e le caratteristiche dell’atto definitivo. La sussistenza o l’insussistenza della definitività è l’elemento discriminante per stabilire se un provvedimento sia suscettibile di un ricorsola amministrativo ordinario o invece di un ricorso straordinario. La definitività si acquisisce con la decisione sul ricorso gerarchico o sul ricorso gerarchico improprio, ovvero, in caso di mancata decisione dell’autorità adita entro 90 giorni dalla proposizione del ricorso. Sono definitivi anche gli atti espressamente dichiarati tali dalla legge (definitività esplicita): per quanto riguarda l’amministrazione statale, sono ad esempio definitivi gli atti dei ministri. Oggi i ricorsi amministrativi costituiscono di norma un rimedio facoltativo e aggiuntivo rispetto ai rimedi giurisdizionali, fatta salva l’eccezione del ricorso straordinario che è un rimedio alternativo al ricorso giurisdizionale amministrativo. I ricorsi offrono al soggetto pubblico l’opportunità di risolvere in via “interna” le controversie, così reintegrando l’ordine giuridico violato dall’emanazione di atti amministrativi illegittimi ed evitando una pronuncia giurisdizionale sfavorevole. Il ricorso amministrativo, a pena di nullità, deve essere redatto in forma scritta. Esso deve contenere l’indicazione dell’autorità adita, le generalità del ricorrente, gli estremi del provvedimento impugnato, i motivi di impugnazione, la data, la sottoscrizione del ricorrente. Non è richiesto il patrocinio di un avvocato: la parte può redigere e presentare il ricorso. Le decisioni sui ricorsi, analogamente a quanto accade per le sentenze dei giudici, infine, possono pronunciarsi come pronunce di accoglimento o di rigetto ella domanda proposta dal ricorrente (decisioni nel merito), ovvero dare atto dell’impossibilità di scendere all’esame del merito per la presenza di ostacoli procedurali (decisioni di rito).

LA CLASSIFICAZIONE DEI RICORSI AMMINISTRATIVI

I ricorsi si distinguono come segue:

1. ricorsi di carattere generale: si tratta del ricorso gerarchico, utilizzabile purché sussista il rapporto di gerarchia, e del ricorso straordinario, utilizzabile sempre che l’atto impugnato sia definitivo.

2. ricorsi di carattere eccezionale, ammissibili solo se espressamente previsti dalla legge o anche da altre fonti.

3. ricorsi impugnatori, che traggono origine dall’impugnazione di un atto. essi si contrappongono a quelli non impugnatori i quali non comportano l’impugnazione di un provvedimento amministrativo e mirano ad ottenere non già l’eliminazione dell’atto, bensì la soluzione della controversia.

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4. ricorsi ordinari: si tratta dei ricorsi esperibili nei confronti degli atti non definitivi (ricorso gerarchico, gerarchico improprio e in opposizione).

5. ricorsi straordinari: essi sono ammessi solo nei confronti di un provvedimento definitivo; l’unico esempio è costituito dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

6. ricorsi eliminatori: a seguito della loro proposizione, nel caso di accoglimento dell’istanza, l’amministrazione può soltanto annullare l’atto senza disporre del potere di riesaminare la questione.

7. ricorsi rinnovatori: si tratta i ricorsi la cui proposizione consente all’autorità adita di riesaminare la questione al fine di modificare o sostituire l’atto. l’autorità ha pertanto il potere, oltre che di valutare l legittimità e l’opportunità dell’atto, di rinnovare la valutazione ai fini di sostituire l’atto stesso.

Ciò premesso, analizziamo ora i ricorsi amministrativi previsti dal nostro ordinamento.

IL RICORSO GERARCHICO, IL RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO, E IN OPPOSIZIONE

Il ricorso gerarchico è un ricorso ordinario, a carattere rinnovatorio e generale, proponibile all’autorità gerarchicamente superiore a quella che ha emanato l’atto impugnato. Esso consente di far valere vizi sia di legittimità sia di merito e di tutelare i diritti soggettivi e interessi legittimi. Esso è sempre ammesso, ove ne esistano i presupposti, salvo il caso in cui la legge dichiari definitivo l’atto. Consta di un unico e può essere proposto una sola volta e soltanto nei confronti dell’organo immediatamente superiore. La tendenziale riduzione della gerarchia nel nostro ordinamento determina un deciso ridimensionamento della rilevanza del ricorso gerarchico. Si è già chiarito che il ricorso gerarchico è un rimedio facoltativo: nei confronti dello stesso atto potrebbero dunque essere proposti due ricorsi, uno giurisdizionale, l’altro gerarchico. Vale in proposito il principio della prevalenza del ricorso giurisdizionale (il quale assicura maggiori garanzie a favore delle parti). Il termine per la presentazione del ricorso gerarchico è di trenta giorni, a pena di decadenza, dal giorno in cui l’interessato ha avuto notificazione o comunicazione in via amministrativa dell’atto impugnato o ha acquisito piena conoscenza del medesimo. Il ricorso può essere proposto all’autorità competente a deciderlo, ovvero all’organo che ha emanato l’atto impugnato. Il ricorrente può poi scegliere tra presentazione diretta del ricorso mediante consegna, presentazione mediante notificazione e presentazione a mezzo di lettera raccomandata con avviso i ricevimento. La legge, comunque, esclude che il ricorso possa essere dichiarato irricevibile allorché sia rivolto a un organo incompetente (ma appartenente alla stessa amministrazione): tale organo ha infatti il dovere di trasmettere d’ufficio il ricorso pervenutogli all’autorità competente a deciderlo). Entro venti giorni dalla comunicazione del ricorso, gli interessati possono presentare all’autorità decidente deduzioni e documenti. La proposizione del ricorso non comporta l’automatica sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato che, però, può essere disposta “per gravi motivi” d’ufficio o su domanda delle parti. Il procedimento si conclude con decisione motivata che deve rivestire la forma scritta. Il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti se l decisione non sia stata comunicata entro 90 giorni dalla sua presentazione: contro il provvedimento originariamente impugnato è esperibile il ricorso giurisdizionale o quello straordinario al Presidente della Repubblica. La giurisprudenza più recente afferma che lo spirare del termine di 90 giorni dalla presentazione del ricorso non fa venir meno il potere di decisione dell’autorità adita

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col ricorso amministrativo ordinario. La decisione tardiva è dunque legittima: il ricorrente ha tuttavia la possibilità di scegliere se avvalersi del silenzio-rigetto per proporre tempestivamente la propria azione dinanzi al giudice amministrativo – o in sede i ricorso straordinario – ovvero se attendere la decisione sul ricorso gerarchico. La decisione del ricorso non è né annullabile d’ufficio, né revocabile da parte dell’autorità che l’ha emessa. È invece pacificamente consentita la revocazione della stessa. Il ricorso gerarchico improprio è un rimedio ordinario, ammesso nei casi tassativamente previsti dalla legge, proponibile ad una autorità che, pur non essendo quella gerarchicamente superiore rispetto all’autorità che ha emanato l’atto, è investita di un potere di generica vigilanza; di norma la parte può far valere solo vizi di legittimità. Il ricorso in opposizione è un ricorso ordinario ed a carattere rinnovatorio proponibile, nei casi tassativamente previsti dalla legge, alla stessa autorità che ha emanato il provvedimento impugnato la quale agisce esercitando un potere diverso da quello utilizzato al momento dell’emanazione dell’atto, allorché aveva operato come amministrazione attiva. Il ricorrente può far valere vizi sia di legittimità che di merito.

IL RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è un rimedio di carattere generale, esperibile contro i provvedimenti amministrativi definitivi di qualsiasi autorità, ancorché si tratti di autorità amministrativa indipendente o di amministrazione regionale, per la tutela sia di diritti soggettivi, sia di interessi legittimi. Il rimedio in esame è stato tradizionalmente considerato di carattere amministrativo. Va peraltro osservato che il Consiglio di Stato ha recentemente affermato la natura giurisdizionale (non già della decisione finale, bensì) del parere reso dal Consiglio di Stato nel corso del procedimento, al fine di ammettere l’esperibilità del ricorso per l’ottemperanza delle decisioni non eseguite del Presidente della Repubblica. Il ricorrente, a differenza di quanto accade nei ricorsi gerarchici, può far valere soltanto vizi di legittimità dell’atto. Il ricorso è denominato “straordinario” non già perché si tratti di rimedio eccezionale, bensì in quanto può proporsi avverso atti definitivi. Esso, nei confronti, degli altri ricorsi amministrativi, si caratterizza inoltre per i seguenti profili: alternatività nei confronti del ricorso giurisdizionale amministrativo; maggiori garanzie del principio del contraddittorio; obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato; presenza di un termine di impugnazione (centoventi giorni) più ampio. Il principio dell’alternatività comporta che il ricorso straordinario non sia più ammesso quando lo stesso provvedimento definitivo sia stato impugnato con ricorso giurisdizionale; per altro verso, non è più ammesso il ricorso giurisdizionale amministrativo quando sia stato proposto ricorso straordinario da parte del medesimo ricorrente. È poi ammissibile la impugnazione della decisione del ricorso straordinario dinanzi al giudice amministrativo per motivi attinenti al suo contenuto. In questo modo la disciplina del ricorso straordinario può dirsi compatibile con il dettato costituzionale, assicurando la libera scelta tra le due forme di tutela sia al ricorrente, sia alle altre parti che potrebbero essere pregiudicate ove intendano difendersi in sede giurisdizionale. L’”opposizione” si propone con un atto da notificarsi alle altre parti entro sessanta giorni dalla data in cui il controinteressato che la promuove ha ricevuto la notificazione del ricorso straordinario. L’opposizione rende improcedibile il ricorso stesso.

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Il ricorrente ha a sua volta sessanta giorni, decorrenti dal ricevimento dell’atto di opposizione, per depositare l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti, e il giudizio segue in sede giurisdizionale. Il ricorso deve essere proposto, come già avvertito, entro il termine perentorio di centoventi giorni. Entro detto termine, il ricorso non solo deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressato ma, a differenza di quanto accade per i ricorsi giurisdizionali, anche “presentato” con la prova dell’eseguita notificazione. Tale presentazione, che corrisponde al deposito del ricorso notificato nel processo amministrativo, può avvenire secondo tre modalità: mediante consegna diretta, mediante notificazione o mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento. La presentazione può essere effettuata tanto al ministero competente, quanto all’organo che ha emanato l’atto impugnato, il quale dovrà trasmetterlo immediatamente al ministero. La legge non richiede la notifica del ricorso nei confronti dell’autorità che ha emanato l’atto; la Corte costituzionale ha peraltro affermato la necessità della notificazione del ricorso anche all’amministrazione non statale, il cui atto sia stato impugnato con un ricorso straordinario. I controinteressato entro sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono presentare memorie e documenti al Ministero che istruisce la pratica. A richiesta del ricorrente, può essere disposta la sospensione dell’atto impugnato (non sono dunque ammesse altre misure cautelari) da parte del ministero competente con atto motivato, su parere del Consiglio di Stato definito dalla legge “conforme” e, come tale, non suscettibile di essere disatteso. Trascorso il predetto termine di sessanta giorni, inizia a decorrerne un altro, di centoventi giorni, entro il quale il ministero competente deve effettuare l’istruttoria e trasmettere il ricorso istruito al Consiglio di Stato per il parere previsto dalla legge. Può accadere che il termine non sia rispettato dal ministro, impedendo così di fatto la prosecuzione del procedimento: il ricorrente, allorché siano trascorsi i centoventi giorni, può peraltro notificare al ministro un atto col quale richiede se il ricorso sia stato trasmesso al Consiglio di Stato. In caso di risposta negativa o di mancata risposta entro trenta giorni, egli può depositare direttamente una copia del ricorso presso il Consiglio di Stato, consentendo così che questo organo renda il parere. Conclusa l’istruttoria, il ministero competente deve trasmettere gli atti e i documenti, unitamente alla propria relazione, al Consiglio di Stato affinché emetta il suo parere. Il ricorso straordinario viene deciso con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del ministro competente in base al parere del Consiglio di Stato. Il parere è obbligatorio e, come visto, conforme, nel senso che il ministro competente non può proporre una decisione che da esso si discosti, salvo investire della questione il Consiglio dei ministri il quale deve assumere la responsabilità giuridica e politica di discostarsi dal parere. L’intervento del Consiglio di Stato vale a garantire la terzietà dell’organo decidente. Il decreto presidenziale con cui viene deciso il ricorso, di norma motivato richiamando il parere del Consiglio di Stato, è sottoposto al visto della Corte dei conti ove sia emanato a seguito della deliberazione del Consiglio dei ministri. La decisione del ricorso straordinario è formalmente un atto amministrativo. In quanto tale, esso è assoggettabile all’istituto della disapplicazione da parte dell’autorità giurisdizionale ordinaria ed è impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, ma per soli vizi di forma e di procedimento (errores in procedendo) propri della decisione. È previsto, inoltre, il rimedio della revocazione nei casi previsti dall’art. 395 c.p.c. In virtù del suo carattere non giurisdizionale, si negava l’esperibilità del ricorso per l’ottemperanza, riconoscendo all’interessato al più la facoltà di mettere in mora l’amministrazione. Di recente, tuttavia, il Consiglio di Stato muovendo dal presupposto del carattere giurisdizionale del parere reso dallo stesso Consiglio di Stato nel corso della procedura, ha ammesso l’esperibilità del giudizio di ottemperanza in caso di inottemperanza di decisione del Presidente della Repubblica.

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