Diritto Amministrativo prof. Casetta: riassunto dell'esame, Sintesi di Diritto Amministrativo. Università non definita
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a6ein25 luglio 2010

Diritto Amministrativo prof. Casetta: riassunto dell'esame, Sintesi di Diritto Amministrativo. Università non definita

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Riassunto esaustivo dell'esame di diritto amministrativo. Libro consigliato durante il corso: Casetta
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COMPENDIO DI

DIRITTO AMMINISTRATIVO

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INDICE

CAPITOLO 1 - L’AMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO.........................................7 LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.................................................7 LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO.......................................................7 L’AMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO...................................................................................................8

CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE...............................................................................................10

DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO............10 L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E ATTIVITÀ DI GESTIONE..................................................................................................10 I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.................11

LA RESPONSABILITÀ....................................................................................11 IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ............................................................................11 IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ.....................................................................12 IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO............................................................13 I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICITÀ, EFFICIENZA E TRASPARENZA.........13 I PRINCIPI DI AZIONABILITÀ DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI NEI CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. IL PROBLEMA DELLA RISERVA DI AMMINISTRAZIONE......14 IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI PUBBLICI ....................................................................................................................14 I PRINCIPI DI SUSSIDIARIETÀ, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA...........14 PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIETÀ, DEMOCRAZIA..............................................................................................15 L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME “POTERE DELLO STATO” ....................................................................................................................16

CAPITOLO 3 - L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI..........17 I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI PUBBLICI...17 IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELL’ENTE PUBBLICO......................................17 LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA PUBBLICITÀ17 IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI.......................18 RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE................19 LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO............21 LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA.......................................................................................................22 VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI.......................................................................22 LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI....................................................22 I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI.....................23 L’ORGANO......................................................................................................23 L’IMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI........................................................................................................24 CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI...................................................................24 RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA,DIREZIONE, COORDINAMENTO..........................................................................................25 Segue: IL CONTROLLO....................................................................................26 IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI...........................................................................................27 L’EVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI. I CONTROLLI INTERNI...28

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RAPPORTI TRA ORGANI E UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI UN ALTRO ENTE..............................................................................................29 GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVIZIO..........................................................29 LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE PP.AA..............................................................................................................30 LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI.........................31 I SOGGETTI DI DIRITTO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI ORDINAMENTI AUTONOMI......................................................................................................33 I MEZZI. IN PARTICOLARE I BENI PUBBLICI. NOZIONE E CLASSIFICAZIONE CODICISTICA...................................................................................................34 IL REGIME DEI BENI DEMANIALI......................................................................34 IL REGIME GIURIDICO DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBLE...................36 DIRITTI DEMANIALI SU COSE ALTRUI, DIRITTI D’USO E USI CIVICI..................37 L’USO DEI BENI PUBBLICI...............................................................................37 I BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO.........................................................38

CAPITOLO 4 - L’ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI..................................39 CENNI ALL’ORGANIZZAZIONE STATALE: QUADRO GENERALE........................39 IN PARTICOLARE: IL GOVERNO E I MINISTERI.................................................39 LE STRUTTURE DI RACCORDO TRA I VARI MINISTERI......................................40 IL CONSIGLIO DI STATO, LA CORTE DEI CONTI E IL CNEL...............................41 LE AZIENDE AUTONOME.................................................................................41 LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI..............................................................42 GLI ENTI PARASTATALI E GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI................................43 L’AMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA.....................................................44 L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA TERRITORIALE NON STATALE. DISCIPLINA E RIFORME...................................................................................44 I RAPPORTI CON LO STATO E L’AUTONOMIA CONTABILE DELLA REGIONE......47 L’ORGANIZZAZIONE REGIONALE....................................................................48 LA POSIZIONE E LE FUNZIONI DEGLI ENTI LOCALI..........................................49 LE FUNZIONI DEL COMUNE.............................................................................50 LE FUNZIONI DELLA PROVINCIA.....................................................................50 L’ORGANIZZAZIONE DI COMUNI E PROVINCE.................................................50 I CONTROLLI SUGLI ATTI E SUGLI ORGANI DEGLI ENTI LOCALI.......................52 I RAPPORTI FINANZIARI E LA CONTABILITÀ NEI COMUNI E NELLE PROVINCE..53 GLI ISTITUTI DI PARTECIPAZIONE NEGLI ENTI LOCALI.....................................53 TERRITORIO E FORME ASSOCIATIVE...............................................................54 CITTÀ METROPOLITANE E COMUNITÀ MONTANE.............................................55

CAPITOLO 5 - SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE.............56 PREMESSA. QUALITÀ GIURIDICHE, STATUS, CAPACITÀ E SITUAZIONI GIURIDICHE....................................................................................................56 POTERE, DIRITTO SOGGETTIVO, DOVERE E OBBLIGO....................................57 L’INTERESSE LEGITTIMO.................................................................................57 INTERESSI DIFFUSI E INTERESSI COLLETTIVI..................................................58 IL PRPBLEMA DELL’ESISTENZA DI ALTRE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE .......................................................................................................................59 LE SITUAZIONI GIURIDICHE PROTETTE DALL’ORDINAMENTO COMUNITARIO. 59 LE MODALITÀ DI PRODUZIONE DEGLI EFFETTI GIURIDICI...............................60 I POTERI AMMINISTRATIVI: I POTERI AUTORIZZATORI.....................................61 I POTERI CONCESSORI....................................................................................62 I POTERI ABLATORI.........................................................................................63 I POTERI SANZIONATORI.................................................................................64

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I POTERI DI ORDINANZA, I POTERI DI PROGRAMMAZIONE E DI PIANIFICAZIONE, I POTERI DI IMPOSIZIONE DEI VINCOLI, I POTERI DI CONTROLLO...................................................................................................65 I POTERI STRUMENTALI E I POTERI DICHIARATIVI. LE DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE..................................................................................................65 I POTERI RELATIVI AD ATTI AMMINISTRATIVI GENERALI..................................67 CENNI AD ALCUNE TRA LE PIÙ RILEVANTI VICENDE GIURIDICHE IL CUI STUDIO INTERESSA IL DIRITTO AMMINISTRATIVO: IL DECORSO DEL TEMPO E LA RINUNCIA........................................................................................................67 SEGUE: FATTI, ATTI E NEGOZI COSTITUTIVI DI OBBLIGHI. RINVIO...................68 L’ESERCIZIO DEL POTERE: NORME DI AZIONE, DISCREZIONALITÀ E MERITO.68 NORME DI RELAZIONE E NORME DI AZIONE SUI PROBLEMI DEL RIPARTORTO DI GIURISDIZIONE...........................................................................................69 LE NORME PRODOTTE DALLE FONTI COMUNITARIE........................................69 LE FONTI SOGGETTIVAMENTE AMMINISTRATIVE: CONSIDERAZIONI GENERALI .......................................................................................................................70 I REGOLAMENTI AMMINISTRATIVI...................................................................70 ALTRE FONTI SECONDARIE: STATUTI E REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI. I TESTI UNICI....................................................................................................71

CAPITOLO 6 - IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO...........................................73 INTRODUZIONE..............................................................................................73 CENNI SULLA DISCIPLINA COMUNITARIA........................................................73 L’ESPERIENZA ITALIANA: LA LEGGE 241/1990 E IL SUO AMBITO DI APPLICAZIONE................................................................................................73 I PRINCIPI ENUNCIATI DALLA LEGGE 241/1990...............................................74 LE FASI DEL PROCEDIMENTO..........................................................................75 RAPPORTI TRA PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI.............................................76 L’INIZIATIVA DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO......................................76 IL DOVERE DI CONCLUDERE IL PROCEDIMENTO.............................................77 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO.........................................................78 LA COMUNICAZIONE DELL’AVVIO DEL PROCEDIMENTO.................................79 L’ISTRUTTORIA PROCEDIMENTALE.................................................................80 L’OGGETTO DELL’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA.......................................................81 LE MODALITÀ DI ACQUISIZIONE DEGLI INTERESSI; CONFERENZA DI SERVIZI C.D. “ISTRUTTORIA”........................................................................................81 LA PARTECIPAZIONE PROCEDIMENTALE..........................................................82 ASPETTI STRUTTURALI E FUNZIONI DELLA PARTECIPAZIONE..........................82 IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI...............................83 PROCEDIMENTO, ATTI DICHIARATIVI E VALUTAZIONI......................................85 LE ATTIVITÀ ISTRUTTORIE DIRETTE ALL’ACCERTAMENTO DEI FATTI...............86 LA FASE CONSULTIVA......................................................................................88 LA FASE DECISORIA: RINVIO...........................................................................89 LA FASE INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA...........................................................89 LA SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE........................................................91

CAPITOLO 7 - LA CONCLUSIONE DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO: IL PROVVEDIMENTO E GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI...........................................93

GLI ATTI DETERMINATIVI DEL CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO, L’ATTO COMPLESSO, IL CONCERTO E L’INTESA..........................................................93 LA CONFERENZA DI SERVIZI C.D. “DECISORIA”..............................................93 SILENZIO-INADEMPIMENTO, SILENZIO-RIGETTO, SILENZIO SIGNIFICATIVO E SILENZIO DEVOLUTIVO...................................................................................94

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LA DENUNCIA DI INIZIO ATTIVITÀ (D.I.A.)........................................................95 L’ATTO AMMINISTRATIVO E IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO: OSSERVAZIONI GENERALI...............................................................................96 PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO E INCISIONE DELLE SITUAZIONI SOGGETTIVE...................................................................................................97 UNILATERALITÀ, TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEL POTERE.................................97 GLI ELEMENTI ESSENZIALI DEL PROVVEDIMENTO E LE CLAUSOLE ACCESSORIE...................................................................................................98 DIFFORMITÀ DEL PROVVEDIMENTO DAL PARADIGMA NORMATIVO: NULLITÀ E ILLICEITÀ.........................................................................................................99 SEGUE: L’ILLEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO...............100 I VIZI DI LEGITTIMITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO....................101 LA MOTIVAZIONE DI PROVVEDIMENTI ED ATTI AMMINISTRATIVI...................102 I VIZI DI MERITO E L’IRREGOLARITÀ DEL PROVVEDIMENTO.........................102 PROCEDIMENTI DI RIESAME DELL’ATTO ILLEGITTIMO: CONVALIDA, CONFERMA, ANNULLAMENTO, RIFORMA......................................................103 CONVERSIONE, INOPPUGNABILITÀ, ACQUIESCENZA, RATIFICA E RINNOVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO.........................................................104 L’EFICACIA DEL PROVEVDIMENTO AMMINISTRATIVO: LIMITI SPAZIALI E LIMITI TEMPORALI...................................................................................................105 I PROCEDIMENTI DI REVISIONE: PROROGA, REVOCA E RITIRO DEL PROVVEDIMENTO.........................................................................................106 ESECUTIVITÀ ED ESECUTORIETÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO. .106 GLI ACCORDI AMMINISTRATIVI. OSSERVAZIONI GENERALI...........................106 GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONE E PRIVATI EX ART. 11 LEGGE 241/1990 .....................................................................................................................107 I CONTRATTI DI PROGRAMMA E GLI ACCORDI TRA AMMINISTRAZIONI.........107 IN PARTICOLARE: GLI ACCORDI DI PROGRAMMA..........................................108

CAPITOLO 8 - OBBLIGAZIONI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E DIRITTO COMUNE..........................................................................................................109

IL REGIME DELLE “OBBLIGAZIONI PUBBLICHE” TRA DIRITTO COMUNE E DEVIAZIONI PUBBLICISTICHE........................................................................109 I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.......................................109 LE PRINCIPALI SCANSIONI DEL PROCEDIMENTO AD EVIDENZA PUBBLICA: LA DELIBERAZIONE DI CONTRATTARE E IL PROGETTO DI CONTRATTO..............109 LA SCELTA DEL CONTRAENTE E L’AGGIUDICAZIONE....................................110 APPALTO-CONCORSO, TRATTATIVA PRIVATA E SERVIZI IN ECONOMIA...........111 STIPULAZIONE, APPROVAZIONE, CONTROLLO ED ESECUZIONE DEL CONTRATTO..................................................................................................112 VIZI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO E RIFLESSI SULLA VALIDITÀ DEL CONTRATTO..................................................................................................112 CENNI ALLA NORMATIVA SUI LAVORI PUBBLICI: APPALTI E CONCESSIONI....113 CENNI AGLI APPALTI DI FORNITURE, DI SERVIZI E AGLI APPALTI NEI C.D. SETTORI ESCLUSI..........................................................................................114 GESTIONE D’AFFARI, ARRICCHIMENTO SENZA CAUSA E PAGAMENTO DI INDEBITO......................................................................................................114 LA RESPONSABILITÀ CIVILE DELL’AMMINISTRAZIONE E DEI SUOI AGENTI: L’ART. 28 COST. E LA RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE....................115 LA DISCIPLINA POSTA DAL LEGISLATORE ORDINARIO: IL T.U. DEGLI IMPIEGATI CIVILI DELLO STATO (D.P.R. 3/1957).............................................................115 I PROBLEMI DEL RISARCIMENTO DEGLI INTERESSI LEGITTIMI......................116

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LA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE 117 LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA E LA RESPONSABILITÀ CONTABILE...117 OBBLIGHI E SERVIZI PUBBLICI......................................................................119 ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI PUBBLICHE E RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE..............................................................................................121

CAPITOLO 9 - GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA.......................................................122 DISCIPLINA COSTITUZIONALE.......................................................................122 GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: DEFINIZIONE...................................................122 LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE..................................................................122 L’EVOLUZIONE SUCCESSIVA ALLA ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE .....................................................................................................................124 LA GIURISDIZIONE E I SUOI LIMITI: LA RIPARTIZIONE DELLA GIURISDIZIONE TRA GIUDICE ORDINARIO E GIUDICE AMMINISTRATIVO................................124 CONFLITTI DI ATTRIBUZIONE, DI GIURISDIZIONE E VERIFICA DELLA GIURISDIZIONE.............................................................................................125 LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO...............................................125 IL GIUDICE ORDINARIO E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE: LA LEGGE 2248/1865....................................................................................................125 LE AZIONI AMMISSIBILI NEI CONFRONTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E LE DEROGHE AL DIRITTO PROCESSUALE COMUNE....................................126 IL GIUDICE AMMINISTRATIVO........................................................................127 PREMESSA....................................................................................................127 LA RIPARTIZIONE TRA GIURISDIZIONE GENERALE DI LEGITTIMITÀ, GIURISDIZIONE ESCLUSIVA E GIURISDIZIONE DI MERITO.............................128 IL PROCESSO AMMINISTRATIVO....................................................................130 LE FONTI E I PRINCIPI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO..............................130 LE PARTI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO..................................................130 LE AZIONI ESPERIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO E LE TIPOLOGIE DI PROCESSO....................................................................................................131 LE PIÙ RECENTI RIFORME IN TEMA DI PROCESSO AMMINISTRATIVO............133 L’INTRODUZIONE DEL GIUDIZIO: IL RICORSO...............................................133 IL TERMINE PER RICORRERE E LA NOTIFICAZIONE DEL RICORSO................134 LA COSTITUZIONE DELLE PARTI IN GIUDIZIO................................................135 IL RICORSO INCIDENTALE, LA DOMANDA DI FISSAZIONE DI UDIENZA E L’ISCRIZIONE A RUOLO DELLA CAUSA..........................................................135 I PRINCIPI E LA DISCIPLINA DELL’ISTRUZIONE PROBATORIA.........................136 LE MISURE CAUTELARI.................................................................................136 LE VICENDE E LE MODIFICAZIONI DEL RAPPORTO PROCESSUALE................137 LA DISCUSSIONE E LA DECISIONE DEL RICORSO.........................................139 I MEZZI DI GRAVAME....................................................................................140 IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA..............142 IL CONTENZIOSO ELETTORALE.....................................................................143 I GIUDICI AMMINISTRATIVI SPECIALI.............................................................144 PREMESSA....................................................................................................144 LA CORTE DEI CONTI....................................................................................145 IL GIUDIZIO DI RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA.......................................145 IL GIUDIZIO DI CONTO..................................................................................146 IL GIUDIZIO PENSIONISTICO.........................................................................147 I MEZZI DI IMPUGNAZIONE CONTRO LE DECISIONI DELLA CORTE DEI CONTI .....................................................................................................................147

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LE GIURISDIZONI AMMINISTRATIVE SPECIALI: IL TRIBUNALE SUP. DELLE ACQUE PUBBLICHE.......................................................................................148 LE ALTRE GIURISDIZIONI AMMINISTRATIVE SPECIALI....................................148 I RICORSI AMMINISTRATIVI...........................................................................149 I RICORSI AMMINISTRATIVI (NOZIONI GENERALI)..........................................149 LA CLASSIFICAZIONE DEI RICORSI AMMINISTRATIVI.....................................150 IL RICORSO GERARCHICO, IL RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO, E IN OPPOSIZIONE...............................................................................................150 IL RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA..............151

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CAPITOLO 1 - L’AMMINISTRAZIONE E IL SUO DIRITTO

LA NOZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Il termine “Amministrazione” indica in concreto la cura, la soddisfazione di pubblici interessi. Esso è riferibile ad un qualsiasi soggetto che svolge un’attività rivolta alla soddisfazione di interessi correlati ai fini che il soggetto stesso si propone di perseguire. Questo appena riportato è il concetto di amministrazione-attività, ossia il concetto di amministrazione in senso oggettivo. Esso è strettamente collegato alla nozione di amministrazione in senso soggettivo in quanto è amministrativa l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza alla cura degli interessi dei soggetti pubblici. Ma una definizione esaustiva non può certo ricavarsi dalle scarne disposizioni della nostra Carta costituzionale, e neppure a livello di fonti primarie. Allo stato, la nozione più ampia ed attendibile appare senz’altro quella dell’art. 1 del d. lgs. 165/2001 che tuttavia non ricomprende gli enti pubblici economici. Più in particolare, tale norma si riferisce a tutte le amministrazioni dello Stato “ivi compresi gli istituti e le scuole, di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le regioni, le province, i comuni, le comunità montane e loro consorzi ed associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le camere di commercio, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l’agenzia per la rappresentanza nazionale delle pubbliche amministrazioni (ARAN).

LA NOZIONE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari e nei rapporti che, esercitando tale attività, si instaurano con altri soggetti dell’ordinamento. La nozione di diritto amministrativo è strettamente correlata ad un certo tipo di Stato. Negli Stati a regime amministrativo, l’attività della pubblica amministrazione non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico; si assiste, infatti, alla espansione dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione stessa. Così l’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato (si pensi ai contratti c.d. ad evidenza pubblica). Occorre domandarsi se la normazione concernente gli atti di diritto privato della pubblica amministrazione possano essere attratti nel diritto amministrativo. La risposta è in linea di principio negativa: i principi che li regolano sono propri del diritto privato. Opposta conclusione va formulata per le norme che disciplinano l’attività amministrativa posta in essere in vista della stipulazione di siffatti contratti (c.d. “amministrazione pubblica del diritto privato”). Anche i rapporti tra diritto penale e diritto amministrativo si sono fatti più stretti. Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per diventare illeciti amministrativi, pur essendo rimasta assolutamente immutata la relativa fattispecie.

L’AMMINISTRAZIONE COMUNITARIA ED IL DIRITTO AMMINISTRATIVO COMUNITARIO

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Il moltiplicarsi della disciplina dell’attività amministrativa posta dalle fonti comunitarie, in particolare da direttive e regolamenti, offre esempi sempre più rilevanti di condizionamento dell’azione amministrativa ad opera di tali fonti (diritto amministrativo comunitario). Va osservato che nelle ipotesi in cui siffatto diritto comunitario sia mediato dal diritto interno di recepimento (come accade in tema di direttive), è quest’ultimo che costituisce il parametro di legittimità dell’attività amministrativa: si tratta, dunque, di diritto amministrativo nazionale. Nei casi di regolamenti, nonché di norme del Trattato e di direttive self executing, che esplicano effetti immediati nell’ambito degli Stati, il diritto comunitario si applica invece direttamente alle amministrazioni nazionali senza interposizioni normative ulteriori, diventando dunque “diritto amministrativo”. Il diritto amministrativo comunitario in senso proprio è però soltanto quello avente ad oggetto l’amministrazione comunitaria: esso disciplina atti di amministrazioni comunitarie che producono direttamente effetti nei confronti di soggetti dell’ordinamento italiano. Per amministrazione comunitaria si intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione europea cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amministrativa e di emanare atti amministrativi. Il moltiplicarsi dei compiti della Unione europea impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amministrazioni nazionali e induce quindi ad una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione. L’aumento dei compiti comunitari determina altresì la possibilità di un parziale ridimensionamento del campo di azione dell’amministrazione interna, eroso dalla presenza dei soggetti comunitari. Il discorso dovrebbe ulteriormente essere frazionato in quanto, mentre le amministrazioni statali possono parzialmente controllare l’estensione dei poteri dell’Unione essendo rappresentate nell’ambito del Consiglio dei ministri, le amministrazioni locali sono quelle maggiormente “disarmate” nei confronti di tali evenienze. In questo senso un argine potrebbe derivare dall’applicazione del principio di sussidiarietà. Esso (che in linea di massima implica come normale l’azione del livello di governo inferiore e più vicino ai cittadini e prevede l’intervento del livello superiore di governo soltanto se l’azione del primo non consenta la cura degli interessi affidati) presenta in realtà due facce. Una garantista a favore del decentramento, e dei poteri locali, ai quali sono riservate le competenze salvo che essi non siano in grado di assicurare la realizzazione degli obiettivi che debbono perseguire. L’altra che viceversa può agevolare processi di accentramento a favore del livello di governo superiore, consentendo a quest’ultimo di agire anche al di là delle competenze ad esso attribuite formalmente, ogni qualvolta l’azione comunitaria si presenti la più efficace. Introdotto anche nel nostro ordinamento dalla l. 59/1997 nonché, da ultimo, dalla l. cost. n. 3/2001, questo principio è stato consacrato formalmente nel Trattato istitutivo della Comunità europea e costituisce una vera e propria regola di riparto delle competenze tra Stati membri e Unione. La presenza dell’amministrazione comunitaria determina, infine, un mutamento del ruolo delle amministrazioni nazionali le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amministrazione comunitaria. Ciò determina una complicazione del procedimento amministrativo, nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amministrazioni italiane, sia dell’amministrazione comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini; situazione che crea altresì dubbi e incertezze in ordine al giudice (nazionale o comunitario) al quale deve rivolgersi il privato che si ritenga leso dall’azione procedimentale. È importante chiarire che cosa si debba intendere per esecuzione nel diritto comunitario.

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L’esecuzione di molte decisioni spetta alle amministrazioni nazionali che a tale attività sono tenute in ossequio all’art. 10 del Trattato CE; anche l’attuazione di regolamenti e direttive spetta agli Stati membri che agiscono adottando atti legislativi e amministrativi. In realtà si deve distinguere tra esecuzione in via diretta ed esecuzione in via indiretta che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri: va peraltro rilevato che il modello iniziale era quello di una Comunità che tendenzialmente non esegue, ma che “fa fare” agli Stati membri. Accanto a questo modello di azione, si è sviluppato quello della c.d. esecuzione in via diretta, caratterizzato da funzioni svolte direttamente dalla Comunità. Occorre ora individuare con maggior precisione che cosa si debba intendere, sotto il profilo soggettivo, per amministrazione comunitaria. Trattasi di un problema di non facile soluzione, giacché l’individuazione di un potere esecutivo si scontra con la difficoltà di separare nettamente i compiti del Consiglio da quelli della Commissione. Soltanto in linea di massima e in via tendenziale si può affermare che la funzione esecutiva è esercitata dalla Commissione, sulla base dell’art. 202 del Trattato CE, essendo distribuite le funzioni normative ed amministrative tra Consiglio e Commissione.

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CAPITOLO 2 - ORDINAMENTO GIURIDICO E AMMINISTRAZIONE: LA DISCIPLINA COSTITUZIONALE

DIRITTO AMMINISTRATIVO E NOZIONE DI ORDINAMENTO GIURIDICO

Con il termine ordinamento giuridico generale si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. È attraverso un’analisi mossa necessariamente dalla Costituzione, le cui prescrizioni prevalgono sulle norme prodotte dalle altre fonti del diritto, che è possibile chiarire quale sia la posizione dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico generale, ossia quali siano i suoi rapporti con gli altri soggetti del medesimo ordinamento.

L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE. INDIRIZZO POLITICO E ATTIVITÀ DI GESTIONE

Da quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amministrazione, nessuno dei quali può peraltro assurgere al rango di “modello” principale. Ai sensi dell’art. 98 Cost., l’amministrazione pare in primo luogo direttamente legata alla collettività nazionale, al cui servizio i suoi impiegati sono posti. Vi è poi il modello espresso dall’art. 5 Cost. e sviluppato nel titolo V della parte seconda, caratterizzato dal disegno del decentramento amministrativo e dalla promozione delle autonomie locali, capaci di esprimere un proprio indirizzo politico- amministrativo. Ancora diverso è lo schema presupposto dall’art. 97 Cost., il quale contiene una riserva di legge e mira a sottrarre l’amministrazione, regolata dalla legge, al controllo politico del governo: un’amministrazione dunque indipendente dal governo e che si legittima per la sua imparzialità ed efficienza. L’art. 97 Cost. pone contestualmente limiti anche al legislatore il quale può incidere sull’amministrazione soltanto dettando regole per la disciplina della sua organizzazione. L’analisi dei modelli di amministrazione emergenti dal disegno costituzionale ha consentito di rilevare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra amministrazione, governo e politica. Il governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico ed amministrativo; il momento amministrativo non è quindi estraneo al governo. Per quanto poi attiene alla burocrazia, la Costituzione in nessuna prescrizione ne vuole la “sterilizzazione politica”, né viene ostacolata l’appartenenza dei funzionari pubblici a forze politiche antagoniste rispetto a quelle al potere. Sussiste però l’esigenza che l’amministrazione sia leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare: in qualche misura, l’amministrazione deve essere strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Ad una attenta analisi, l’attuale normativa sull’organizzazione pubblica pare non tanto orientata nel senso di realizzare un’improbabile netta separazione tra politica e amministrazione. Gli organi politici possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amministrazione – la dirigenza – soltanto utilizzando gli strumenti quali: prefissione di obiettivi e verifica dei risultati. Specifico riflesso del problematico rapporto che corre tra politica, amministrazione e diritto amministrativo è costituito dalla questione della distinzione tra atti

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amministrativi e atti politici: questi ultimi sono sottratti al sindacato del giudice amministrativo. Quali esempi di atti politici che rivestono la forma amministrativa possono ricordarsi le deliberazioni dei decreti legge e dei decreti legislativi; gli atti di iniziativa legislativa del governo; la determinazione di porre la questione di fiducia; lo scioglimento dei consigli regionali. Ci sono poi gli atti di alta amministrazione (ad es. i provvedimenti di nomina dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere) caratterizzati da una amplissima discrezionalità , considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa e soggetti alla legge ed al sindacato giurisdizionale. Sotto il punto di vista pratico, la distinzione tra atti di alta amministrazione e atti amministrativi in senso stretto è però importante perché gli uni e gli altri sono egualmente sottoposti al sindacato del giudice.

I PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE.

LA RESPONSABILITÀ

Il principio di responsabilità è enunciato dall’art. 28 Cost.: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Il termine responsabilità è spesso utilizzato dalla normativa secondo un significato differente da quello che emerge dall’art. 28 Cost., ove il costituente si riferisce alla assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. Si parla infatti sovente di “responsabile” per indicare il soggetto che deve rendere conto del complesso dell’attività di un ufficio ad esso facente capo. In questa direzione può anche essere letta la legge sul procedimento amministrativo, la quale ha previsto l’istituzione della figura del responsabile del procedimento: tale figura soddisfa piuttosto una esigenza di trasparenza e di identificabilità di un contraddittore all’interno dell’amministrazione, nel segno del superamento del principio dell’impersonalità dell’apparato amministrativo.

IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ

Il principio di legalità esprime l’esigenza che l’amministrazione sia assoggettata alla legge. Siffatta definizione configge però con la circostanza che non tutta l’attività amministrativa può essere considerata mera proiezione della legge, nel senso che spesso residua un potere di scelta in capo all’amministrazione. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del principio di legalità. In primo luogo, esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amministrativo rispetto alla legge (preferenza della legge). L’art. 4 disp. prel. cod. civ. stabilisce che i regolamenti amministrativi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”. Il principio di legalità può infatti anche richiedere qualcosa di più rispetto alla non contraddittorietà e, cioè, l’esigenza che l’azione amministrativa abbia uno specifico fondamento legislativo. Si tratta del principio di legalità inteso nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amministrazione è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul

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dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. Per quanto riguarda i provvedimenti amministrativi, al di là del principio di legalità inteso come conformità formale esiste quello della conformità sostanziale. Con tale nozione si intende fare riferimento alla necessità che l’amministrazione agisca non solo entro i limiti di legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione e, dunque, penetra all’interno dell’esercizio del potere. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge (artt. 13, 23, 41, 51, 52). Sussistono tuttavia alcune importanti differenze tra principio di legalità e riserva di legge. Quest’ultima riguarda il rapporto tra Costituzione, legge ed amministrazione e, imponendo la disciplina legislativa di una data materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo: la sua violazione comporta l’illegittimità costituzionale della legge stessa. Il principio di legalità, invece, attiene al rapporto tra legge ed attività complessiva della pubblica amministrazione, dunque anche quella non normativa: il mancato rispetto del principio determina l’illegittimità dell’azione amministrativa. I parametri ai quali l’attività amministrativa deve fare riferimento sono più ampi della sola legge in senso formale: ciò consente tra l’altro di spiegare perché si parli in dottrina non solo di legalità ma altresì di legittimità, la quale consiste nella conformità del provvedimento e dell’azione amministrativa a parametri anche diversi dalla legge, ancorché alla stessa pur sempre collegati (norme regolamentari, statutarie e così via).. In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si comprende perché il principio di legalità si risolva in quello di tipicità dei provvedimenti amministrativi: se l’amministrazione può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. Occorre infine richiamare il principio del giusto procedimento, elaborato dalla Corte costituzionale ed avente la dignità di principio generale dell’ordinamento: in particolare esso esprime l’esigenza che vi sia una distinzione tra il disporre in astratto con legge ed il provvedere in concreto con atto alla stregua della disciplina astratta.

IL PRINCIPIO DI IMPARZIALITÀ

L’art. 97 Cost. pone espressamente due principi relativi all’amministrazione: trattasi del principio di buon andamento dell’amministrazione e del principio di imparzialità. Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non semplicemente programmatica della norma costituzionale, la quale pone una riserva di legge; è stato così affermato l’applicabilità diretta dei due principi in esame tanto all’organizzazione quanto all’attività amministrativa. Per quanto concerne il concetto di imparzialità, si osserva che esso esprime il dovere dell’amministrazione di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Imparzialità non significa dunque assenza di un orientamento dell’amministrazione. Sotto questo profilo, il precetto costituzionale si rivolge sia al legislatore sia all’amministrazione; in tal senso la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. Applicazioni specifiche del principio sono la posizione dei pubblici impiegati, i quali sono al servizio esclusivo della Nazione e, dunque, non di interessi partigiani. Il principio di imparzialità impone inoltre il criterio del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici uffici, inteso ad evitare la formazione di una burocrazia politicizzata e richiede che la commissione giudicatrice sia formata prevalentemente da tecnici.

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L’azione dell’amministrazione potrebbe essere parziale anche se posta in essere da un’organizzazione imparziale, sicché il principio va altresì riferito all’attività. Con riferimento all’attività, il principio di imparzialità assume quindi un significato differente da quello che riveste in ordine all’organizzazione, ove vi è l’esigenza astratta che gli interessi siano considerati. Occorre individuare le regole la cui osservanza garantisce la scelta imparziale in presenza di una pluralità di interessi implicati. La parzialità ricorre quando sussiste un ingiustificato pregiudizio o una indebita interferenza di alcuni di tali interessi.

IL PRINCIPIO DI BUON ANDAMENTO

Il principio di buon andamento impone che l’amministrazione agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Il problema del buon andamento non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amministrazione a carico dei pubblici dipendenti: peraltro tale dovere non può andare al di là di ciò che alla diligenza di un amministratore di qualità media può essere richiesto. Il buon andamento va invece riferito alla pubblica amministrazione nel suo complesso: non al funzionario ma all’ente.

I CRITERI DI EFFICACIA, ECONOMICITÀ, EFFICIENZA E TRASPARENZA

Accanto ai principi tradizionali di buon andamento e di imparzialità, l’azione amministrativa deve oggi attenersi ai criteri di economicità, efficacia, efficienza e trasparenza. Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di un’organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma”. Pertanto, efficienza ed efficacia non coincidono: un’amministrazione che possa utilizzare pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace, così come un’attività efficace (perché raggiunge gli obiettivi prefissi) non necessariamente è efficiente. Il criterio di trasparenza può essere riferito sia all’attività che all’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. Al concetto di trasparenza in senso ampio, possono essere ricondotti molteplici istituti tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, la motivazione, la univoca definizione delle competenze, l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico, il responsabile del procedimento e, più in generale, le attività di informazione e di comunicazione delle amministrazioni. Il principio del buon andamento, ed in particolare la tensione verso l’efficientismo che esso evoca, non è sempre facilmente compatibile con l’ottica della legalità. Il conflitto è destinato a proporsi con crescente intensità nell’attuale momento storico, caratterizzato dall’introduzione, a livello normativo, di istituti legati ai valori dell’efficienza e dell’efficacia. L’amministrazione non può comunque essere identificata con una organizzazione che deve essere responsabilizzata soltanto sui risultati: la presenza di interessi generali da curare e l’utilizzo di risorse pubbliche non lo consentono.

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I PRINCIPI DI AZIONABILITÀ DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE DEI CITTADINI NEI CONFRONTI DELLA P. A. E DI SINDACABILITÀ DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI. IL PROBLEMA DELLA RISERVA DI AMMINISTRAZIONE

L’art. 24 Cost. stabilisce che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. La disciplina di cui all’art. 113 Cost. esprime l’esigenza che ogni atto della pubblica amministrazione possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipodi vizio di legittimità: si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amministrazione e del principio di sindacabilità degli atti amministrativi. La circostanza che si parli di atti della “pubblica amministrazione” spiega la sindacabilità anche degli atti regolamentari che non hanno i caratteri tradizionali degli atti amministrativi (puntualità e concretezza). Giova notare che, secondo la Corte costituzionale, la norma in esame non impedisce l’emanazione delle c.d. leggi provvedimento (si tratta di leggi che hanno contenuto puntuale e concreto alla stessa stregua dei provvedimenti amministrativi), purché sia rispettato il canone di ragionevolezza. L’adozione di tali leggi determina, però, l’impossibilità per il cittadino di ottenere la tutela giurisdizionale delle proprie situazioni giuridiche davanti al giudice amministrativo ovvero al giudice ordinario, potendo la legge provvedimento essere sindacata soltanto dalla Corte costituzionale, alla quale tuttavia, come noto, non è possibile proporre direttamente ricorso da parte dei soggetti privati lesi. A questo proposito emerge il problema della riserva di amministrazione: ci si deve cioè chiedere se esista un ambito di attività riservato alla pubblica amministrazione. Di riserva dell’amministrazione potrebbe in primo luogo parlarsi nei confronti della funzione giurisdizionale: in questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei giudici, ordinari e amministrativi, costituito dal merito. In taluni casi, però, l’ordinamento dispone il superamento di tale riserva, prevedendo che il giudice amministrativo abbia giurisdizione di merito, la quale consente di sindacare l’opportunità delle scelte amministrative. Un caso diverso di riserva a favore dell’amministrazione, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 Cost., che riconosce la potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale (così escludendo che in tale ambito possa intervenire la legge statale) e la potestà regolamentare di comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”.

IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELLA P. A. AGLI INTERESSI PUBBLICI

Dall’esame dell’art. 97 Cost. già emerge il principio di finalizzazione dell’amministrazione pubblica: il buon andamento significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità, direttamente applicabile all’attività amministrativa, postula l’esistenza di un soggetto “parte” il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura.

I PRINCIPI DI SUSSIDIARIETÀ, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA

Un ulteriore principio dell’ordinamento dettato con riferimento all’allocazione delle funzioni amministrative è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di

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attribuzione di funzioni al livello superiore di governo esercitabili soltanto nelle ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Esso è stato dapprima previsto a livello comunitario, anche se in passato vi era chi sosteneva che l’art. 5 Cost., pur non nominandolo, lo sottendesse, sicché sarebbe dovuta risultare esclusa ogni indebita intromissione da parte di un potere pubblico superiore all’interno di ogni capacità riconosciuta ai vari soggetti. Invero, l’articolo ora citato riguarda il decentramento, figura che è riferibile in generale a tutti i poteri decisori e che implica la necessità che tali poteri non siano tutti racchiusi e conferiti in un “centro”. Il decentramento è un fenomeno organizzativo che può assumere varie forme: il decentramento burocratico implicherebbe la responsabilità esclusiva degli organi locali nelle materie di propria competenza e l’assenza di un rapporto di rigida subordinazione con il centro: in realtà, nel nostro ordinamento per molto tempo gli organi locali dello stato continuano ad essere legati a quelli centrali da rapporti di subordinazione, il che frustra l’esigenza di avvicinare il momento della decisione agli interessi locali ed ai cittadini. Di conseguenza, parte della dottrina ritiene che in molti casi la presenza di organi statali realizzi, o abbia realizzato, al più, un fenomeno di deconcentrazione. Il decentramento autarchico può essere previsto a favore di enti locali, consentendo così che la cura di interessi locali sia affidata a enti esponenziali di collettività locali, ovvero a favore di altri enti. Il principio di sussidiarietà gioca un ruolo fondamentale soprattutto nel quadro dei rapporti regione-enti locali: esso è infatti annoverato dall’art. 4 della l. n. 59/1997 tra i principi e i criteri direttivi cui deve attenersi la regione nel conferimento a province, comuni ed enti locali delle funzioni che non richiedano l’unitario esercizio a livello regionale. Il principio di sussidiarietà può essere inteso in senso non solo verticale (relativamente cioè alla distribuzione delle competenze tra centro e periferia), ma anche orizzontale (nei rapporti tra poteri pubblici e organizzazioni della società). L’art. 3 della stessa legge, in particolare, prevede la possibilità che gli enti locali svolgano le proprie funzioni anche attraverso le attività che possono essere “adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”: il cittadino, da mero amministrato, viene dunque considerato come promotore della vita politico-amministrativa. La l. cost. 3/2001 ha costituzionalizzato il principio di sussidiarietà nelle sue accezioni verticale ed orizzontale all’art. 118, assieme ai principi di differenziazione e adeguatezza.

PRINCIPI COST. APPLICABILI ALLA P. A.: EGUAGLIANZA, SOLIDARIETÀ, DEMOCRAZIA

All’amministrazione, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza (art. 3 Cost.) e di solidarietà (art. 2 Cost.). Pure altri principi, comunque, possono ad essa venire estesi. L’art. 52 Cost. stabilisce che l’ordinamento delle forze armate deve essere “informato” allo spirito democratico della Repubblica. Se il principio democratico informa l’ordinamento militare, esso, a maggior ragione, deve essere riferibile al,l’amministrazione nel suo complesso: di conseguenza, democratica deve essere anche l’azione amministrativa la quale, a sua volta, deve concorrere alla realizzazione di una società più democratica, rimuovendo ad esempio gli ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini. Il principio democratico, nel suo significato più ampio, indica il governo della maggioranza nel rispetto dei diritti delle minoranze.

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L’AMMINISTRAZIONE NELLA COSTITUZIONE COME “POTERE DELLO STATO”

Il principio tradizionale della separazione dei poteri (Montesquieu) postulava che le tre funzioni, legislativa, esecutiva e giudiziaria, fossero distribuite tra poteri distinti. Si deve notare come la situazione attuale sia profondamente mutata rispetto all’epoca in cui venne elaborato il principio. In primo luogo sono stati riconosciuti altri poteri accanto ai tre tradizionali. In secondo luogo, mentre la funzione giurisdizionale è soltanto statale, quella amministrativa e quella legislativa sono distribuite tra altri soggetti. Tra i vari poteri pubblici dell’ordinamento possono sorgere conflitti, nel senso che può venire in discussione la spettanza di una o più potestà a uno o più di tali soggetti. Il conflitto si dice “positivo” nell’ipotesi in cui autorità diverse affermino la titolarità della medesima potestà; “negativo” se l’autorità invitata a esercitare una potestà neghi di esserne titolare; “reale” quando la situazione di conflitto è potenziale, ossia non si è ancora verificata, ma sussiste la possibilità che ciò accada, ad esempio in presenza della pronuncia di una sola autorità. In verità, la possibilità di conflitti si profila non soltanto nell’ipotesi di contestazioni tra soggetti distinti dell’ordinamento ed aventi una sfera di competenza costituzionalmente riservata – in tal caso si parla di conflitti di attribuzione – ma anche in altri casi. I conflitti possono sorgere, infatti, tra organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali e si parlerà di conflitti di “giurisdizione” (ossia quando è dubbio se una data controversia debba essere decisa dal giudice amministrativo o da quello ordinario); oppure tra organi appartenenti allo stesso potere inteso come complesso organizzatorio e si parlerà allora di conflitti di “competenza” (che possono essere “amministrativi” quando il conflitto sorge tra più organi della stessa amministrazione, o “giurisdizionali” quando il conflitto sorge tra più giudici dello stesso ordine e grado). La Costituzione si occupa soltanto dei conflitti di attribuzione, affidando alla Corte costituzionale il compito di risolverli (art. 134 Cost.).

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CAPITOLO 3 - L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA: PROFILI GENERALI

I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMMINISTRATIVO: GLI ENTI PUBBLICI

Ciascun ordinamento si preoccupa di individuare i soggetti che ne fanno parte. I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amministrazione in senso soggettivo, che si articola nei vari enti pubblici. Accanto all’amministrazione statale, vi sono le amministrazioni regionali nonché gli enti esponenziali delle comunità territoriali, riconosciuti dall’ordinamento generale in quanto portatori di interessi pubblici. A sua volta, l’amministrazione statale (e il discorso vale anche per quella regionale e locale) si articola in una serie di enti variamente collegati alla prima, ma da questa distinti in quanto provvisti di propria personalità.

IL PROBLEMA DEI CARATTERI DELL’ENTE PUBBLICO

L’art. 97 Cost. stabilisce il principio generale secondo cui “i pubblici uffici sono organizzazioni secondo disposizioni di legge”. Oggi molti enti (consorzi, aziende speciali e così via) continuano comunque ad essere istituiti da altri enti pubblici con determinazioni amministrative “sulla base di legge” e non “per legge”: pertanto, si distingue in dottrina tra configurazione astratta e istituzione concreta dell’ente. La complessa questione dell’individuazione degli enti pubblici, assai dibattuta in dottrina, è stata risolta dalla giurisprudenza utilizzando una serie di indici “esteriori”, nessuno dei quali è di per sé ritenuto sufficiente, ma che invece sono considerati idonei ove considerati nel loro complesso. Tra questi indici di pubblicità si ricordano: la costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico; la nomina degli organi direttivi in tutto o in parte di competenza dello Stato o di altro ente pubblico; l’esistenza di controlli o di finanziamenti pubblici; l’attribuzione di poteri autoritativi.

LA DEFINIZIONE DI ENTE PUBBLICO E LE CONSEGUENZE DELLA PUBBLICITÀ

Gli indici esteriori rilevatori della pubblicità, però, non sembrano idonei a consentire l’individuazione dell’elemento essenziale della pubblicità di una persona giuridica. Tale elemento va ricercato considerando la particolare rilevanza pubblicistica dell’interesse perseguito dall’ente. L’interesse è pubblico in quanto la legge, accertato che esso ha una dimensione collettiva, l’abbia imputato ad una persona giuridica, tenuta giuridicamente a perseguirlo: di qui il riconoscimento della “pubblicità” di quella persona giuridica. È pur vero che molti soggetti privati perseguono anche finalità che potremmo considerare collettive. In queste ipotesi, tuttavia, manca quel giudizio sulla rilevanza

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dell’interesse che comporta la sua imputazione da parte dell’ordinamento all’ente, da cui consegue la doverosità del suo perseguimento. Ciò determina il fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre della propria esistenza, a differenza dei soggetti privati, che possono decidere di “ritirarsi” e cioè dimettere l’attività. Si noti peraltro che l’indisponibilità della propria esistenza è soltanto una conseguenza, per quanto assai rilevante, della doverosità del perseguimento dell’interesse pubblico. Spesso non è semplice individuare l’imputazione legislativa cui si è fatto cenno: si ritiene che possano soccorrere alcuni elementi rivelatori, tra i quali è particolarmente importante l’utilizzo di denaro pubblico da parte dell’ente. Talora l’ordinamento considera di pubblico interesse la presenza necessaria di un soggetto sul mercato, sicché il pubblico interesse è individuato nel fatto che tale soggetto svolga attività economiche. Vengono così istituiti gli enti pubblici economici a cui non vengono riconosciuti poteri autoritativi. La qualificazione di un ente come pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo:

a) soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale alla stessa stregua dei provvedimenti dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo. Al fine di comprendere il significato di questa potestà occorre muovere dall’esame del concetto di autonomia. La legge può attribuire agli enti l’autonomia finanziaria (possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome), quella organizzativa (possibilità di darsi un assetto organizzativo diverso rispetto a modelli generali), l’autonomia tributaria (possibilità di disporre di propri tributi) o quella contabile (potestà di derogare al normale procedimento previsto per l’erogazione di spese e l’introito di entrate).

b) Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela. L’ordinamento attribuisce cioè a tali enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi.

c) Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate ad un particolare regime di responsabilità penale, civile e amministrativa.

d) Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi alla pubblica amministrazione; alcuni loro beni sono assoggettati ad un regime speciale.

e) L’attività che costituisce esercizio di poteri amministrativi è di regola retta da norme peculiari. Anche l’attività che gli enti svolgono utilizzando gli strumenti del diritto comune è disciplinata da regole specifiche volte in particolare ad assicurare che la scelta del contraente sia effettuata nel rispetto dei principi di imparzialità e di economicità.

f) Gli enti pubblici possono utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato.

g) Gli enti pubblici sono soggetti a particolare rapporti o relazioni (con lo Stato, la regione o il comune, a seconda dei casi), la cui intensità varia in ragione dell’autonomia dell’ente.

IL PROBLEMA DELLA CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Gli enti possono essere suddivisi in gruppi.

1. enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si verifica quindi il fenomeno della

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autoamministrazione. Questi enti sono caratterizzati dalla presenza di un’assemblea avente soprattutto compiti deliberanti;

2. enti a struttura rappresentativa, nei quali i “soggetti interessati determinano la nomina della maggioranza degli amministratori non direttamente, ma attraverso le proprie organizzazioni”;

3. enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amministratori è determinata da soggetti estranei all’ente: ciò presuppone la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse; la prevalenza dell’elemento patrimoniale spiega l’ampia gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti.

Le classificazioni più importanti sono peraltro indubbiamente quelle operate dal legislatore. La Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (“autonomie locali”) e, ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei conti, all’art. 100 Cost. quella degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali, o enti locali funzionali, per indicare quegli enti – università, camere di commercio, ecc. – ai quali possono essere conferiti funzioni e compiti statali. Un’altra categoria di enti pubblici è costituita dagli enti pubblici economici e dagli enti statali non economici (c.d. parastatali). Un’ulteriore e importante categoria di enti è costituita dagli enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. L’ente è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera quindi tendenzialmente nell’interesse di tutto il gruppo. Ma soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali, posti al servizio di tutta la collettività. Quanto esposto consente anche di precisare quale sia la rilevanza del territorio per gli enti non territoriali: esso al più costituisce un criterio di delimitazione della loro sfera d’azione e di competenza, non un decisivo criterio di appartenenza per i soggetti. A conferma del carattere di atipicità degli enti pubblici, è molto frequente la tendenza ad introdurre regimi di diritto speciale: ad es., la legislazione più recente ha istituito una serie di enti pubblici denominati “agenzie”, direttamente disciplinate dalla legge istitutiva.

RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE

Al fine di indicare la posizione reciproca tra enti, la dottrina ha spesso utilizzato concetti quali la strumentalità e la dipendenza. Nella strumentalità strutturale e organizzativa di un ente nei confronti di un altro ente, stabilita dalla legge, il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni aspetti simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente “principale” disponga di una serie di poteri di ingerenza nei confronti dell’ente subordinato. Un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggior autonomia: si tratta di enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altro ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato. La dipendenza e la strumentalità hanno dunque natura funzionale, anche se esse comportano l’assoggettamento dell’ente ad una serie di controlli e di condizionamenti dell’attività. Sono poi individuabili enti che non si pongono in relazione di strumentalità con lo Stato o con altro ente pubblico. Ma il concreto contenuto di queste relazioni varia da caso a caso, dipendendo dal tipo di poteri che lo Stato (o l’ente territoriale in posizione di supremazia) può esercitare nei confronti dell’ente. Ricordiamo, in particolare, i poteri di vigilanza e di direzione.

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La vigilanza era tradizionalmente considerata una figura di controlli di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro, distinguendosi in ciò dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. Invero, il suo contenuto si estrinseca anche nell’adozione di una serie di atti, quali l’approvazione dei bilanci e delle delibere particolarmente importanti dell’ente vigilato, nella nomina di commissari straordinari, nello scioglimento degli organi dell’ente. Ciò indica che tra vigilanza e potere di controllo vi è differenza, perché la vigilanza si esplica anche mediante attività di amministrazione attiva. La direzione è caratterizzata da una situazione di sovraordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinata, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In particolare, la direzione si estrinseca in una serie di atti – le direttive – che determinano l’indirizzo dell’ente. Dalle relazioni stabili e continuative occorre tenere distinti i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti. Si tratta dell’avvalimento e della sostituzione. L’avvalimento non comporta trasferimenti di funzioni ed è caratterizzato dall’utilizzo da parte di un ente degli uffici di altro ente. Tali uffici svolgono attività di tipo ausiliario, ad esempio preparatoria ed esecutiva, che rimane imputata all’ente titolare della funzione, senza che si determini alcuna deroga all’ordine delle competenze, trattandosi di una vicenda di tecnica organizzativa. Con il termine sostituzione si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito), operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amministrative ad esso conferite, e la giurisprudenza sottolinea che il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede la previa diffida. Il potere sostitutivo in caso di inerzia può essere esercitato direttamente da un organo dell’ente sostituto, ovvero da un commissario nominato dall’ente sostituto. L’art. 5 del d. lgs. 112/1998 disciplina i poteri sostitutivi dello Stato in caso di accertata inattività delle regioni e degli enti locali che comporti inadempimento agli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione europea o pericolo di grave pregiudizio agli interessi nazionali. Occorre ancora far cenno alla delega di funzioni amministrative, figura che ricorre nei rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. Queste deleghe sono operate con legge: si tratta quindi di un atto di organizzazione dei pubblici uffici in attuazione dell’art. 97 Cost., comportante uno stabile trasferimento della titolarità dei poteri. La delega di funzioni dallo Stato alle regioni e dalle regioni agli enti locali ha subito un notevole impulso ad opera della l. 59/1997. la recente riforma di cui alla l. cost. 3/2001, sostituendo l’art. 118 Cost., ha costituzionalizzato l’istituto del “conferimento” di funzioni amministrative ai vari livelli di governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”. È ora necessario analizzare alcune forme associative, tradizionalmente distinte in federazioni e consorzi, che possono essere costituite tra enti. Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi. Esse non si sostituiscono tuttavia mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loro propri (Aci, Coni, Anci, ecc.). I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti. Essi agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall’ esercizio del potere direttivo e di controllo spettante ai consorziati. I consorzi sono obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenza. Nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono altresì essere ricordate le unioni di comuni di cui all’art. 32 del T.U. degli enti locali.

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LA DISCIPLINA COMUNITARIA: GLI ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO

L’ordinamento comunitario riserva all’amministrazione degli Stati membri una peculiare disciplina in vista della tutela della concorrenza e dei mercati. L’amministrazione pubblica condiziona il gioco della concorrenza soprattutto sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante. Con riguardo alla prima prospettiva, i problemi principali sono l’individuazione della nozione di impresa pubblica e la disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici. La direttiva 80/273 della Commissione definisce le “imprese pubbliche” come le imprese nei confronti delle quali i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che le disciplina. Con riguardo alla seconda prospettiva, la questione può essere così riassunta: l’amministrazione, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti, deve sovente ricercare contraenti sul mercato per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni e beni di valore economico complessivo rilevantissimo. L’amministrazione costituisce quindi un soggetto economico potenzialmente assai pericoloso nei confronti di una corretta concorrenza sui mercati e del rispetto della parità degli operatori interessati. Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virtù dell’imposizione di una serie di regole, quali la non discriminazione, l’indizione delle gare, la trasparenza delle operazioni concorsuali e così via, la cui finalità preminente pare volta a garantire l’interesse concorrenziale dei potenziali contraenti, laddove nell’ordinamento nazionale sembra dominare l’interesse che sia operata la scelta del migliore soggetto in vista della finalità pubblica da soddisfare. Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di organismo di diritto pubblico. Si tratta di organismi:

 istituiti per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale;

 aventi personalità giuridica;  la cui attività è finalizzata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o

da altri organismi di diritto pubblico.

Le tre condizioni hanno carattere cumulativo.

LE FIGURE DI INCERTA QUALIFICAZIONE: LE S.p.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

Le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare: l’art. 2458 c.c. prevede la possibilità per lo Stato (o altro ente pubblico) che abbia partecipazioni azionarie di nominare amministratori o sindaci, nonché di revocarli. In ordine alle società per azioni con partecipazione pubblica degli enti locali, oggi il T.U., come modificato dall’art. 35 della l. 448/2001, consente che i servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale siano gestiti mediante affidamento diretto a “società di capitali costituite o partecipate dagli enti locali, regolate dal codice civile”.

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L’art. 120 del T.U. enti locali, ammette che comuni e città metropolitane, anche con la partecipazione della provincia e della regione, possano costituire società per azioni “per progettare e realizzare interventi di trasformazione urbana”. Tali società sono soggetti privati nei limiti in cui possano disporre della propria esistenza e del proprio oggetto.

VICENDE DEGLI ENTI PUBLBICI

La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amministrativo sulla base di una legge, anche se in molti casi la legge si è limitata a riconoscere come enti pubblici organizzazioni nate per iniziativa privata. In ordine all’estinzione degli enti pubblici, deve innanzitutto osservarsi che essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo universale o a titolo particolare: nel primo caso occorre l’integrale devoluzione al nuovo ente degli scopi pubblici dell’ente soppresso), normalmente disciplinata direttamente dalla legge. L’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amministrativo basato sulla legge. Quanto alle modificazioni degli enti pubblici, si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni. Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private.

LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da una pluralità di ragioni. In particolare, quando tale vicenda comporti la trasformazione dell’ente in società per azioni, questa è in grado di reperire capitale di rischio sul mercato ed ha una snellezza d’azione maggiore. La privatizzazione, inoltre, è stata introdotta anche ai fini della riduzione dell’indebitamento finanziario. Più in generale, la privatizzazione che non sia soltanto formale (mera trasformazione dell’ente in persona giuridica privata) comporta che il potere pubblico rinunzi ad essere imprenditore e, quindi, incide profondamente sul modello di intervento pubblico nell’economia. Le tappe fondamentali della privatizzazione possono essere riassunte nei termini seguenti. In primo luogo, l’ente pubblico economico viene trasformato in società per azioni (privatizzazione c.d. “formale”) con capitale interamente posseduto dallo Stato; successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione c.d. “sostanziale”). Si possono avere tre possibili modalità di alienazione delle azioni: offerta pubblica di vendita, cessione delle azioni mediante trattative dirette con i potenziali acquirenti, ricorso ad entrambe le procedure.

I PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

Per realizzare i propri fini, l’amministrazione ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali. Al riguardo è stato osservato che l’art. 97 Cost. può essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento: poiché l’attività di organizzazione è espressione di quella di indirizzo, si desume la sussistenza di una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo, il quale può così

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modellare le proprie strutture in ragione delle esigenze spesso mutevoli che si trova a dover affrontare. L’art. 97 si riferisce all’amministrazione statale. Va però richiamata l’interpretazione che ammette l’applicabilità dei principi desumibili dall’art. 97 Cost. all’amministrazione nel suo complesso. Da ultimo, l’art. 117 prevede che comuni, province e città metropolitane abbiano “potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. In questo caso, a differenza di quanto accade per lo Stato, vi è dunque un riconoscimento costituzionale della riserva di organizzazione. Accanto alle norme giuridiche di organizzazione debbono poi essere ricordati gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo, quali gli atti di istituzione di enti, di organi o di uffici o costitutivi di consorzi. L’attività di organizzazione si svolge dunque su molteplici livelli: la legge, gli atti amministrativi di organizzazione e le concrete “determinazioni” assunte dalle singole amministrazioni nel rispetto delle leggi e degli atti organizzativi. Si aggiunga che alcuni profili attinenti in generale all’organizzazione (e più in particolare al rapporto di lavoro) sono rimessi anche alla contrattazione collettiva.

L’ORGANO

Problema essenziale delle organizzazioni è quello della riferibilità ad esse di situazioni giuridiche e di rapporti giuridici. Le prime elaborazioni teoriche attribuivano la personalità giuridica soltanto allo Stato, mentre in seguito si riconobbero altre soggettività. Atteso che le persone giuridiche costituiscono una creazione del diritto e, dunque, sono naturalmente incapaci di agire, si trattava di spiegare come invece esse potessero agire. Le principali soluzioni prospettabili erano due: ricorrere all’istituto della rappresentanza, alla stessa stregua di quella necessaria disposta per le persone fisiche incapaci di agire, ovvero utilizzare la figura dell’organo. Attraverso l’organo la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente. Di conseguenza, la capacità giuridica spetta all’ente, che è centro di imputazione di effetti e fattispecie, laddove sul piano naturalistico occorre pur sempre l’opera dell’uomo preposto all’organo. Pare allora corretto riferire la capacità di agire soltanto all’organo e ritenere l’ente mero centro di imputazione di effetti e di attività: più esattamente, la persona fisica consente tale imputazione in capo all’ente. L’organo è dunque uno strumento di imputazione e, cioè, l’elemento dell’ente che consente all’ente stesso di rapportarsi con altri soggetti giuridici o comunque di produrre effetti giuridici preordinati all’emanazione di atti aventi rilevanza esterna. Più in particolare, l’organo va identificato nella persona fisica o nel collegio in quanto investito della competenza attribuita dall’ordinamento. Per fare qualche esempio, il provvedimento adottato dal sindaco è provvedimento del comune; il bando emanato dal dirigente statale è atto statale. Posto che i poteri vengono attribuiti soltanto all’ente avente la soggettività giuridica, e che esso si avvale di più organi, ognuno di essi, pur senza esserne titolari, esercita una quota di quei poteri, detta competenza. La competenza è ripartita secondo svariati criteri: per materia, per valore, per grado o per territorio. Essa va tenuta distinta dall’attribuzione, espressione che sarà impiegata per indicare la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico. L’attribuzione è di norma collegata con la personalità giuridica dell’ente.

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L’IMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI

Molteplici sono le ipotesi nelle quali attività pubbliche vengono esercitate da soggetti privati: si pensi alle funzioni certificative spettanti al notaio, alla possibilità che concessionari emanino atti amministrativi o eroghino servizi pubblici, alla potestà spettante ai cittadini di procedere all’arresto in caso di flagranza di reato, al potere degli interessati di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, alla possibilità di affidare a terzi la riscossione dei tributi. Il privato può agire direttamente in base alla legge, ovvero in forza di un atto della pubblica amministrazione. Egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure degli utenti che fruiscono della sua attività. L’attività si configura nei confronti dei terzi come pubblicistica, alla stessa stregua di quella che avrebbe posto in essere l’ente pubblico sostituito.

CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI

Circa gli organi, sono state prospettate varie distinzioni. Sono esterni gli organi competenti ad emanare provvedimenti o atti aventi rilevanza esterna (i dirigenti, in particolare, adottano gli atti che “impegnano l’amministrazione verso l’esterno). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocessuale. Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro dell’attività dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività, di norma individuabile secondo un criterio geografico. Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente; gli organi straordinari operano invece in sostituzione degli organi ordinari (in genere essi sono denominati “commissari”). Gli organi permanenti sono stabili; gli organi temporanei svolgono funzioni solo per un limitato periodo di tempo (si pensi alle commissioni di concorso). Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amministrazione in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati; gli organi consultivi rendono pareri; gli organi di controllo sindacano l’attività posta in essere dagli organi attivi. La distinzione rispecchia quella tra attività amministrativa attiva (che ha la finalità di curare gli interessi pubblici), attività consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività amministrativa attiva alla luce di un parametro prefissato). Gli organi rappresentativi sono quelli i cui componenti, a differenza degli organi non rappresentativi, vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente. Tipico esempio di organo rappresentativo è il sindaco; organo non rappresentativo è invece il prefetto. Vi sono poi organi con legale rappresentanza, un particolare tipo di organo esterno che esprime la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo la capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire o resistere in giudizio (ad es. il sindaco e il presidente della provincia). Da quanto detto emerge che la personalità giuridica spetta solo all’ente; alcuni organi, tuttavia, per espressa volontà di legge, sono anche dotati di personalità giuridica (e sono pertanto detti organi con personalità giuridica od organi-enti – si pensi all’ISTAT). Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una sola persona fisica; negli organi collegiali si ha la con titolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme.

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Per capire il funzionamento degli organi collegiali, occorre distinguere tra quorum strutturale e quorum funzionale. Il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (di solito si tratta della metà più uno dei componenti). Il quorum funzionale indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché questa si trasformi in deliberazione. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal presidente: le sedute vengono documentate attraverso processi verbali redatti dal segretario e servono ad esternare la deliberazione adottata.

RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA,DIREZIONE, COORDINAMENTO

Tra gli organi di una persona giuridica pubblica possono instaurarsi relazioni disciplinate dal diritto, le quali hanno carattere di stabilità e riflettono la posizione reciproca di essi nell’ambito della organizzazione. La gerarchia esprime la relazione di sovraordinazione-subordinazione tra organi diversi. Nella gerarchia in senso proprio non sussiste una vera e propria separazione di competenza tra organi interessati dalla relazione. Più precisamente l’organo subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza, e l’organo superiore ha una competenza comprensiva anche di quella del secondo. Più in particolare, i poteri caratteristici della relazione gerarchica sono:

 potere di ordine, di direttiva e di sorveglianza sull’attività degli organi subordinati, i quali possono essere sottoposti a ispezioni e inchieste;

 potere di decidere i ricorsi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato;

 potere di annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato;

 potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati;  poteri in capo all’organo superiore di avocazione e sostituzione.

Più controversa è la spettanza all’organo superiore del potere di delega, che si ritiene sussistente nei casi previsti dalla legge. Tipico della relazione gerarchica è, come detto, il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni e mansioni dell’inferiore gerarchico: se il dipendente ritenga l’ordine palesemente illegittimo, deve farne rimostranza al superiore, dichiarandone le ragioni, ma è poi obbligato ad eseguirlo se l’ordine viene rinnovato per iscritto. Altro tipo di relazione interorganica è la direzione, caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi posti in posizione di disuguaglianza, sussiste una più o meno ampia sfera di autonomia in capo a quello subordinato. L’organo sovraordinata ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, ma deve lasciare alla struttura sottoordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione, l’organo sovraordinata ha più in particolare il potere di indirizzo (con il quale vengono fissati gli obiettivi), il potere di emanare direttive e quello di controllare l’attività amministrativa in considerazione degli obiettivi da conseguire.

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Altri poteri, quali quello di avocazione o di sostituzione, possono di volta in volta essere attribuiti dalla legge. L’organo subordinato può disattendere le direttive motivando adeguatamente. Il diritto positivo mostra comunque che la inosservanza delle direttive configura la responsabilità dirigenziale, confermando l’efficacia vincolante delle stesse. Si è detto che presupposto della gerarchia è l’identità di competenza tra organi sottoordinati e organi sovraordinata. La moltiplicazione dei centri di potere ha però imposto la individuazione di strumenti più pregnanti di collegamento tra le varie attività. In dottrina si individua il coordinamento, riferendolo a organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Gli strumenti che dovrebbero consentire il coordinamento non sempre sono inquadrabili nell’ambito di un rapporto di pariordinazione.

Segue: IL CONTROLLO

Un’ultima importante relazione interorganica è costituita dal controllo. Il controllo, che nel linguaggio comune indica un’attività di verifica, esame e revisione dell’operato altrui, costituisce nel diritto amministrativo un’autonoma funzione svolta da organi peculiari. In quanto relazione interorganica, il controllo consiste in un esame, da parte in genere di un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Si conclude con la formulazione di un giudizio, positivo o negativo, sulla base del quale viene adottata una misura. Il controllo può anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente: in tal senso, si distingue tra controlli interni ed esterni. Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio che costituisce la prima fase del controllo sono di vario tipo: repressive (annullamento dell’atto), impeditive (le quali ostano a che l’atto produca efficacia), sostitutive (controllo sostitutivo). Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione all’organo ordinario nel compimento di alcuni atti. In altri casi la misura è lo scioglimento dell’organo. Nell’ambito dei controlli sugli atti, infine, si distingue tra controlli preventivi (rispetto alla produzione degli effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti). Esempi di controlli preventivi sono quelli esercitati nei confronti degli atti delle regioni (da un organo statale) e degli enti locali (da un organo regionale). In una via di mezzo tra controlli preventivi e controlli successivi si collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente. Fatta questa premessa, analizziamo ora i principali controlli.

IN PARTICOLARE: IL CONTROLLO DI RAGIONERIA ED IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI

Un particolare tipo di controllo (contabile e di legittimità) è il controllo di ragioneria esercitato dagli uffici centrali del bilancio a livello centrale e dalle ragionerie provinciali a livello di organo decentrati delle amministrazioni statali, i quali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provvedimenti assunti dalle amministrazioni statali e possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa senza che ciò abbia effetti impeditivi sull’efficacia degli atti.

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Controllo successivo esterno e costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei conti, attraverso il meccanismo della registrazione e dell’opposizione del visto. In sintesi, il quadro dei controlli spettanti a tale organo contempla:

 un controllo preventivo sugli atti;  un controllo preventivo sugli atti che il Presidente del Consiglio dei ministri

richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo;

 un controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e i relativi atti di esecuzione;

 un controllo successivo sugli atti “di notevole rilievo finanziario individuati per categorie ed amministrazioni statali”;

 un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria;

 un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione autonomie (il controllo si conclude con un referto al Parlamento);

 un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria.

La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della l. 20/1994 e del t.u. della Corte dei conti. Ai sensi dell’art. 27 della l. 340/2000, l’atto trasmesso alla Corte diviene in ogni caso esecutivo trascorsi sessanta giorni dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo, salvo che, nel predetto termine, la Corte abbia sollevato questione di legittimità costituzionale, per violazione dell’art. 81 Cost., ovvero abbia sollevato, in relazione all’atto, conflitto di attribuzione. L’esito del procedimento di controllo è comunicato dalla sezione nelle ventiquattro ore successive alla fine dell’adunanza e le deliberazioni sono pubblicate entro trenta giorni dalla data dell’adunanza stessa. Il t.u. della Corte dei conti contempla anche il meccanismo della registrazione con riserva, il quale consente all’atto di venire vistato e registrato. In particolare, a fronte della ricusazione del visto, il Consiglio dei ministri può adottare una deliberazione con cui insiste nella richiesta della registrazione. La registrazione con riserva impegna la responsabilità politica dell’esecutivo: per questa ragione, ogni quindici giorni, la Corte dei conti trasmette al parlamento un elenco con tutti i provvedimenti registrati con riserva. Per quanto attiene all’esito negativo del controllo in via preventiva (ossia mancata registrazione che può avvenire nelle varie fasi sopra elencate), in precedenza si affermava trattarsi di un mero fatto, non formalizzato in alcun atto, impeditivo dell’efficacia del provvedimento, mentre oggi è da ritenere che il rifiuto debba essere esternato, atteso che, in caso contrario, il silenzio equivarrebbe ad assenso e, dunque, a controllo positivo. In ordine agli atti assoggettati al controllo successivo della Corte dei conti, si discute in dottrina e in giurisprudenza circa le conseguenze dell’esito negativo del controllo: secondo un orientamento si avrebbe un implicito annullamento dell’atto controllato; secondo un’altra tesi vi sarebbe l’obbligo per l’amministrazione di prendere atto della pronuncia di illegittimità e, dunque, non dare corso all’esecuzione dell’atto, ovvero di annullare l’atto stesso.

L’EVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI. I CONTROLLI INTERNI

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Il sistema italiano è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimità sui singoli atti che impedivano di cogliere e valutare nella sua complessità l’attività amministrativa, costituita dagli atti nel loro insieme. Una vera e propria svolta normativa è stata operata dal d. lgs. N. 289/1999 che stabilisce che le pubbliche amministrazioni, nell’ambito della propria autonomia, debbano istituire i controlli interni, articolati in controllo di regolarità amministrativa e contabile, controllo di gestione, valutazione della dirigenza e valutazione e controllo strategico. Vengono così introdotte quattro tipologie di attività che fanno capo al controllo interno. Il potenziamento dei controlli interni corrisponde alla riduzione o eliminazione di quelli esterni. Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è volto a garantire la legittimità, la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa e deve rispettare, in quanto applicabili, i principi generali della revisione aziendale asseverati dagli ordini e collegi professionali operanti nel settore. Il controllo di gestione costituisce la seconda tipologia di controlli interni e mira a “verificare l’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa al fine di ottimizzare, anche mediante tempestivi interventi di correzione, il rapporto tra costi e risultati. La terza tipologia di controllo interno è costituita dalla valutazione della dirigenza: essa è svolta da strutture e soggetti – comunque diversi da quelli cui è demandato il controllo di gestione – che rispondono direttamente ai dirigenti posti al vertice dell’unità organizzativa interessata. I risultati dell’attività di gestione costituiscono oggetto sia della responsabilità dirigenziale, sia della valutazione della dirigenza, anche se si deve rimarcare come la responsabilità dirigenziale sorga pure nell’ipotesi di inosservanza di direttive generali. La quarta tipologia di controllo interno è costituita dalla valutazione e controllo strategico, mirante a valutare “l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi ed altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico, in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi predefiniti. Mediante questa attività di valutazione si tende a verificare l’effettiva attuazione delle scelte contenute nelle direttive ed altri atti di indirizzo politico”. Rispetto agli altri controlli, quelli interni si differenziano per alcuni caratteri specifici.

1. hanno ad oggetto l’intera attività e non soltanto singoli atti. Anzi, possono riguardare anche elementi quali le prestazioni dei dirigenti e l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione degli strumenti di determinazione dell’indirizzo politico;

2. si svolgono sulla base di parametri anche e soprattutto diversi dalla legittimità; 3. non hanno efficacia automaticamente paralizzante dell’attività stessa; 4. detti controlli sono di norma successivi o concomitanti rispetto al “farsi del

potere”.

RAPPORTI TRA ORGANI E UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI UN ALTRO ENTE

Dalle relazioni interorganiche devono essere tenuti distinti i rapporti che, di volta in volta, possono correre tra organi diversi, rapporti in cui è assente il carattere di stabilità che connota le sole relazioni. Taluni di questi rapporti comportano una modificazione dell’ordine delle competenze. In questo ambito debbono essere ricordati l’avocazione, la sostituzione e la delegazione.

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Nella avocazione un organo esercita i compiti, spettante ad altro organo in ordine a singoli affari, per motivi di interesse pubblico e indipendentemente dall’inadempimento dell’organo istituzionalmente competente. La sostituzione ha invece come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. L’organo sostituto è di norma un commissario. La sostituzione attiene all’attività di controllo sugli atti e non già sugli organi i quali, non essendo sostituiti, possono continuare a svolgere la propria attività, fatta eccezione per quella relativa all’adozione dell’atto che essi avevano l’obbligo di emanare. Dalla sostituzione nell’emanazione di atti di competenza di un altro organo, deve essere distinta la sostituzione di organi dell’ente, fenomeno definito come gestione sostitutiva coattiva e caratterizzato dallo scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e dalla nomina di altri soggetti (spesso denominati commissari), quali organi straordinari che gestiscano l’ente per un periodo limitato di tempo. La delegazione è la figura in forza della quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente unilateralmente, mediante atto formale, ad un altro organo di esercitare la stessa competenza. La delegazione richiede una espressa previsione legislativa. La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri di direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione (che in realtà è revoca della delega). L’organo delegatario è investito del potere di agire in nome proprio, anche se per conto e nell’interesse del delegante, sicché la responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso. Dalla delegazione ora esaminata va distinta la delega di firma, che non comporta alcun spostamento di competenza: quest’ultima spetta infatti sempre all’organo delegante, mentre il delegato ha soltanto il compito di sottoscrivere l’atto; l’atto sarà dunque imputabile al delegante, così come in capo ad esso sorge l’eventuale responsabilità nei confronti dei terzi. L’organo di una persona giuridica può anche essere organo di altra persona giuridica: ad esempio, il sindaco, organo del comune, in qualità di ufficiale del governo è pure organo dello Stato e, dunque, realizza una vicenda di imputazione in capo allo Stato dell’attività da esso posta in essere. Vero è, comunque, che lo Stato si giova dell’apparato organizzatorio comunale allorché il sindaco operi in qualità di ufficiale di governo, alla stessa stregua di quanto accade nelle ipotesi in cui un ente si “avvalga” dell’ufficio di un altro ente, il quale svolge soltanto funzioni tecniche ed ausiliari e senza che si verifichino spostamenti di competenza e di responsabilità.

GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVIZIO

L’organizzazione pubblica non si esaurisce negli enti e negli organi finora esaminati. All’interno dei primi e accanto ai secondi esistono infatti gli uffici, nuclei elementari dell’organizzazione. Gli uffici sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, risorse, attrezzature e così via) e personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito che, in coordinamento con quello degli altri uffici, concorre al raggiungimento di un certo obiettivo. All’interno dell’ufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto il quale, se in situazione di primarietà, è il titolare; l’ufficio il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito, viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenze nell’ipotesi di mancanza di titolarità.

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Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere di agire (dovere di ufficio) prestando una particolare attività. Il dovere di ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti della pubblica amministrazione, sia nei confronti dei cittadini. I soggetti legati da un rapporto di sevizio all’amministrazione sono di norma dipendenti. Ricorre in questi casi il “rapporto di servizio di impiego”. Il contenuto del rapporto di servizio varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o pubblico impiegato: nel primo caso tale contenuto è ridotto, in quanto a fronte del diritto all’ufficio, vi è il diritto ad un trattamento economico a titolo di indennità, ma non vi è il diritto alla carriera; nella seconda ipotesi, esso è più articolato e deriva dalle norme di legge e da quelle contrattuali. Il rapporto di servizio lega all’ente tutti i soggetti-persone fisiche che fanno parte dell’organizzazione e si distingue dunque nettamente dal rapporto organico, perché quest’ultimo corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini dell’imputazione delle fattispecie. I titolari degli uffici devono comunque essere “investiti” della titolarità dell’organo o dell’ufficio con un atto specifico. Talora il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto e, cioè, in assenza di atto di investitura. In particolare, allorché le funzioni esercitate “di fatto” siano essenziali e indifferibili, si ritiene che il meccanismo di imputazione proprio dell’organo possa ugualmente funzionare pur in assenza di un atto di investitura. In queste ipotesi anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo viene definito funzionario di fatto. Una volta instaurato, il rapporto di servizio a titolo professionale è caratterizzato da vicende e può anche estinguersi (fisiologicamente per scadenza del termine): tali vicende sono disciplinate dalla normativa che ha ad oggetto il rapporto di dipendenza presso le pubbliche amministrazioni e dalla contrattazione collettiva. Per quanto riguarda il rapporto organico, in caso di estinzione del rapporto di servizio occorre procedere alla investitura di un nuovo titolare. In ordine agli uffici a titolarità onoraria, in passato si riteneva che, al fine di assicurare la continuità dell’esercizio della funzione amministrativa, i titolari potessero continuare ad esercitare i propri compiti anche quando fosse scaduto il periodo della loro investitura. La figura in esame, denominata prorogatio, va tenuta distinta da quella della proroga degli organi, che consiste in un provvedimento con il quale si prolunga la durata del rapporto. A seguito di una sentenza della Corte costituzionale, oggi è stato sancito in linea generale il divieto di prorogatio.

LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE PP.AA.

Le persone fisiche legate alle amministrazioni pubbliche da rapporto di servizio professionale sono assoggettate ad un regime che presenta alcune note distintive rispetto alla disciplina privatistico del rapporto di lavoro: la distanza tra i due modelli è stata nei tempi recenti notevolmente diminuita, mentre in passato il pubblico impiego presentava i caratteri di vero e proprio ordinamento speciale. I principi della c.d. “privatizzazione” del rapporto di pubblico impiego possono così sintetizzarsi:

a) i rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel d. lgs. 165/2001 e dalla contrattazione sia sul piano individuale che collettivo;

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b) la legge comunque prevede limiti all’autonomia contrattuale individuale o collettiva (si pensi alla disciplina legale, non derogabile mediante contrattazione, della parità di trattamento e dell’attribuzione delle mansioni;

c) restano assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro, e quelli di avviamento, i ruoli, le incompatibilità, le responsabilità;

d) le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, devono essere “consultate” o informate senza che sia richiesto il loro consenso;

e) la contrattazione collettiva si svolge a vari livelli (nazionale o integrativa). Nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da un’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (Aran: essa ha personalità giuridica di diritto pubblico ed è soggetta al potere di indirizzo esercitato dalle pubbliche amministrazioni), della cui assistenza, comunque, le pubbliche amministrazioni possono avvalersi ai fini della contrattazione integrativa;

f) Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti, con l’eccezione di quelle dei dipendenti sottratti alla privatizzazione e le controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione;

g) I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amministrativa, penale e contabile; la responsabilità disciplinare prevede la definizione ad opera dei contratti collettivi della tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni; ove non siano previste dai contratti collettivi procedure di conciliazione stragiudiziali, l’interessato può impugnare la sanzione inflittagli dinanzi al collegio arbitrale di disciplina che emette la sua decisione entro novanta giorni.

h) Il reclutamento del personale (non dirigenziale) avviene tramite procedure selettive che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno;

i) Viene eliminato il potere di gestione degli organi politici e affermato il principio della distinzione tra indirizzo politico (spettante agli organi politici) e gestione (spettante ai dirigenti).

LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI

Ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il lavoro, gli uffici e le risorse umane e finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amministrativo, rispondendo del conseguimento dei risultati. L’accesso alla qualifica di dirigente nelle amministrazioni statali e negli enti pubblici non economici avviene mediante concorso per esami indetto dalle singole amministrazioni ovvero per corso-concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della pubblica amministrazione. Il rapporto di lavoro si fonda su un contratto, mentre nel passato, per i dirigenti della qualifica più elevata, in quanto non soggetti alla privatizzazione, si basava su un atto amministrativo unilaterale (che è rimasto per i dirigenti non privatizzati). Per il conferimento dell’incarico (che è rinnovabile) si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali del dirigente, valutate anche in considerazione dei risultati conseguiti con riferimento agli obiettivi fissati. La definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico è contenuta nel provvedimento di conferimento dello stesso, mentre la definizione del trattamento economico spetta al contratto individuale che accese al provvedimento medesimo. Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali: allorché ad essi non sia affidata tale titolarità, i dirigenti svolgono funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento.

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Propria dei dirigenti è poi la responsabilità dirigenziale: essa sorge allorché non siano stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente. Tale responsabilità, che rivela la inidoneità dell’incarico, si collega all’attività complessiva dell’ufficio cui egli è preposto. La sanzione è l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico. La responsabilità riguarda essenzialmente il mancato raggiungimento degli obiettivi, per la valutazione dei quali è essenziale il controllo di gestione. Il raggiungimento degli obiettivi rileva anche ai fini del trattamento economico. All’interno dell’organizzazione del lavoro presso le pubbliche amministrazioni, ci si può domandare se sia possibile la relazione gerarchica o quella di direzione. Sappiamo che l’organo politico “superiore” fissa gli obiettivi, assegna le risorse, impartisce direttive generali, si astiene dall’ingerirsi nella gestione e valuta i risultati finali. Il dirigente preposto agli uffici dirigenziali generali risponde nei confronti del politico della propria gestione, la quale avviene in modo autonomo e disponendo di poteri di sovraordinazione nei confronti dei dirigenti (i quali a loro volta hanno poteri analoghi, anzi rafforzati, nei confronti degli uffici da essi dipendenti), l’organo politico risponde, invece, in via immediata o mediata, all’elettorato. La ricostruzione di questa relazione in termini di direzione, tuttavia, non convince pienamente. Alla luce di una rigida distinzione tra le competenze degli organi di governo e quelle dirigenziali, deve ritenersi che il criterio della competenza escluda la possibilità di applicare una relazione di sovraordinazione-sottoordinazione, mentre è preferibile parlare di sfere di competenza separate e differenti. Pare assai significativo al riguardo che il ministro non possa, neppure in caso di inerzia, sostituirsi al dirigente, ma debba procedere alla nomina di un commissario ad acta: la separazione è talmente rigida che non tollera una diretta ingerenza del politico nell’attività del dirigente mediante il tipico potere che, appunto, comporta una alterazione dell’ordine legale delle competenze. Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi, la responsabilità non si estende però ai titolari di organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l’esecuzione. Tale norma precisa i limiti della responsabilità ministeriale sancita dall’art. 95 Cost., nell’ipotesi di responsabilità amministrativa. I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti definiscono gli obiettivi e attribuiscono le risorse, “dirigono, coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti”, anche “con potere sostitutivo in caso di inerzia” e “decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provvedimenti amministrativi non definitivi dei dirigenti”. Parrebbe dunque trattarsi di relazione gerarchica: tuttavia, la mancanza del potere di impartire ordini e la predefinizione delle competenze dei dirigenti paiono far emergere una versione più attenuata della gerarchia intesa in senso proprio: sussiste infatti una sfera di autonomia non comprimibile – se non in caso di inerzia – in capo ai dirigenti.

I SOGGETTI DI DIRITTO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI ORDINAMENTI AUTONOMI

Un ruolo importante rivestono i soggetti di diritto costituiti dalle organizzazioni sociali. Molte di queste formazioni sono costituite da aggregazioni di individui sorretti da finalità etiche, religiose, ideali e che perseguono interessi,non caratterizzati dallo scopo di lucro, in parte coincidenti con quelli affidati alla cura soggetti pubblici. Da questo punto di vista, si pongono le questioni dell’eventuale ruolo pubblicistico che a tali organizzazioni potrebbe essere attribuito, dell’eventuale conferimento di poteri peculiari, nonché dei limiti entro i quali lo Stato può ingerirsi nella loro struttura ed attività.

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Rientrano in questo ambito moltissime associazioni quali le comunità terapeutiche, le istituzioni pro-loco, le organizzazioni impegnate nei settori della ricerca, dello sport, dell’istituzione, della beneficenza, della protezione civile, dell’assistenza, del servizio civile. Più in generale, lo spazio di queste organizzazioni pare comunque destinato ad aumentare nei limiti in cui il “pubblico” si ritiri dalla vita sociale, anche a seguito della costituzionalizzazione del principio di sussidiarietà orizzontale. La normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalità di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole. In merito alle ONLUS, tali organizzazioni sono definite come le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica, i cui statuti o atto costitutivi, redatti nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o registrata, contengano espressamente una serie di indicazioni tra le quali ricordiamo: lo svolgimento di attività in particolari settori; l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale; il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell’organizzazione; l’obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per la realizzazione delle attività istituzionali e di quelle ad esse direttamente connesse. Altre formazioni danno luogo ad organizzazioni i cui rapporti con l’ordinamento statale sono assai più complessi, tali da configurarli come veri e propri ordinamenti autonomi. Per quanto riguarda le confessioni religiose, l’art. 8 Cost. stabilisce che quelle diverse da quella cattolica (la Chiesa cattolica è considerata ordine sovrano e indipendente) possono organizzarsi secondo i propri statuti in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. L’ordinamento sportivo, in via di principio, non è invece considerato al riparo dell’ingerenza delle disciplina statale, perché privo di garanzia costituzionale. Tuttavia, la legge riconosce alle federazioni sportive l’”autonomia tecnica, organizzativa e di gestione”, nel rispetto delle disposizioni che tutelano la libertà di associazione. Il problema che però maggiormente interessa il diritto amministrativo è quello della qualificazione come pubblici di alcuni soggetti che contestualmente sono soggetti degli ordinamenti separati. Il CONI (Comitato olimpico nazionale italiano), ente dell’ordinamento sportivo, ad esempio, secondo il diritto italiano, un ente pubblico. L’”intrusione” pubblicistica ha dato luogo a delicati problemi con riferimento agli ordinamenti che godono di tutela costituzionale.

I MEZZI. IN PARTICOLARE I BENI PUBBLICI. NOZIONE E CLASSIFICAZIONE CODICISTICA

Al fine di svolgere i propri compiti, le amministrazioni pubbliche devono utilizzare non solo risorse umane, ma anche mezzi materiali: mezzi finanziari e beni. Tra i beni che appartengono agli enti pubblici, rivestono una particolare importanza i c.d. “beni pubblici” i quali sono assoggettati ad una normativa differente rispetto a quella che si applica agli altri beni per ciò che riguarda i profili dell’uso, della circolazione e della tutela. Tali profili ne giustificano la considerazione unitaria. Sussistono anche beni appartenenti ad enti pubblici ma soggetti alla normativa di carattere generale sulla proprietà privata, fatte salve alcune disposizioni in tema di contabilità pubblica. Questi ultimi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio disponibile degli enti pubblici (patrimonio mobiliare e patrimonio fondiario ed edilizio: essi sono il linea di massima destinati a produrre un reddito secondo le regole dell’economia privata), così detto per distinguerlo dal patrimonio indisponibile: quest’ultimo va ricondotto ai beni pubblici.

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Il complesso dei “beni pubblici” appartiene alle pubbliche amministrazioni a titolo di proprietà pubblica. La circostanza che si tratti di proprietà spiega l’appartenenza dei frutti all’ente titolare del bene ed il fatto che la cosa, una volta persi i caratteri di bene pubblico, resti nella proprietà dell’ente. È questo il principio della elasticità della proprietà. Al fine di comprendere l’essenza della proprietà pubblica occorre osservare che l’ordinamento valuta necessario che alcuni beni appartengano agli enti pubblici perché dotati della idoneità a soddisfare gli interessi imputati a quegli enti. Da questo punto di vista la proprietà pubblica è dunque l’esempio più pregnante di proprietà-funzione. La titolarità della proprietà dei beni pubblici appartenenti agli enti pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge. Così alcuni beni appartengono allo Stato o alla regione ex lege: si tratta di taluni beni del demanio naturale (marittimo e idrico) e del patrimonio indisponibile (miniere), nonché di altri beni quali i beni di interesse artistico, storico o archeologico esistenti o ritrovati nel sottosuolo, i relitti marittimi e di aeromobili e così via. Ma siffatta titolarità può derivare anche da:

a) fatti acquisitivi: acquisto della proprietà di beni mediante l’occupazione, l’invenzione, l’accessione, la specificazione, l’unione, l’usucapione, la successione regolata dall’art. 586 c.c. (“in mancanza di altri successibili, l’eredità è devoluta allo Stato”);

b) atti di diritto comune (contratti, testamento, donazione, pagamenti, provvedimenti giudiziari di esecuzione);

c) fatti basati sul diritto internazionale (confisca e requisizione bellica, indennità di guerra, successione ad altro Stato) o basati sul diritto pubblico interno (successione tra enti).

IL REGIME DEI BENI DEMANIALI

I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e comprendono i beni demaniali necessari e i beni demaniali accidentali. I beni del demanio necessario sono costituiti a loro volta daldemanio marittimo (il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagu8ne, le rade, le foci dei fiumi), dal demanio idrico (fiumi, torrenti, laghi ed altre acque pubbliche, i ghiacciai. La loro gestione è affidata alle regioni e agli enti locali competenti per territorio, realizzandosi così la scissione tra titolarità e gestione del bene – d. lgs. 112/1998) e dal demanio militare (opere destinate alla difesa nazionale nonché le opere – porti, aeroporti, strade, ferrovie, stazioni radio, ecc. – destinate al servizio delle comunicazioni militari. L’ordinamento tiene distinti questi beni da altri beni (caserme, armamenti, navi e aeromobili) che, pur essendo preordinati alla medesima finalità difensiva, fanno parte del patrimonio indisponibile. Accanto ai beni del demanio necessario, la legge contempla i beni del demanio accidentale, composto da strade, autostrade, aerodromi, acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico, archeologico e artistico, raccolte dei musei, pinacoteche, archivi, biblioteche e dagli altri beni che sono assoggettati al regime proprio del demanio. Non rientrano nel demanio stradale le strade vicinali (strade private gravate da servitù di pubblico transito) e le strade militari di uso pubblico – facenti parte del demanio militare – sulle quali le autorità militari consentono il pubblico transito. I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora appartengano ad un ente pubblico territoriale. Ulteriore differenza rispetto ai beni del

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demanio necessario deriva dal fatto che essi non sono costituiti esclusivamente da beni immobili, potendo consistere anche in universalità di mobili. I beni demaniali, facciano essi parte del demanio necessario ovvero di quello accidentale, sono dunque caratterizzati, dal punto di vista soggettivo, dall’appartenenza a enti territoriali: ciò in quanto essi sono direttamente preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali. Oltre alla distinzione tra demanio statale, demanio regionale, demanio provinciale e comunale, occorre distinguere i beni demaniali naturali (i quali sono tali per natura, indipendentemente dall’opera dell’uomo: ad esempio, il lido del mare) rispetto a quelli del demanio artificiale, costruiti appunto dall’uomo (come le strade e gli acquedotti). Infine, alcuni beni sono riservati necessariamente allo Stato o alla regione. In ogni caso, tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina posta dall’art. 823 c.c.: essi “sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano”. A causa della sancita in commerciabilità dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti dispositivi di essi posti in essere dalla pubblica amministrazione. Va inoltre esclusa in modo assoluto la trasferibilità dei beni del demanio necessario, i quali sono, come si è detto, beni “riservati” e non possono che appartenere allo Stato o alle regioni. Per gli altri beni del demanio è invece ipotizzabile il loro passaggio a diverso ente territoriale, sempreché si tratti di beni che non siano legati in modo indissolubile al territorio dell’ente proprietario e purché permanga la loro distinzione pubblica. Altra regola è quella contenuta nell’art. 823 c.c.: “spetta all’amministrazione la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico”. L’amministrazione dispone anche di poteri di autotutela: ciò significa che, anziché utilizzare gli ordinari rimedi giurisdizionali che l’ordinamento prevede a tutela della proprietà, essa può direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amministrativa, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale. I beni del demanio naturale (lido del mare, spiaggia, fiume, torrente o lago) acquistano la demanialità per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge. I beni “artificiali” diventano invece demaniali nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla legge e, cioè, nel momento in cui l’opera sia realizzata, purché siano di proprietà dell’ente territoriale. Per alcuni di essi, come le strade, occorre altresì la destinazione pubblica e il bene è pubblico soltanto se – e fino al momento in cui – esiste tale destinazione. La cessazione della qualità di bene demaniale, a seconda dei casi, deriva oltre che dalla destinazione del bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione della destinazione. Vi può poi essere l’intervento legislativo che “sdemanializza” alcuni beni (come le strade ferrate). La cessazione dei requisiti di bene demaniale è spesso attestata da uno specifico atto amministrativo. Nell’ipotesi di beni riservati, tale sdemanializzazione ha soltanto finalità dichiarative: il bene non è più pubblico perché ha perduto i caratteri di bene pubblico e non già perché l’amministrazione ha modificato il suo regime con un atto amministrativo.

IL REGIME GIURIDICO DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBLE

I beni del patrimonio indisponibile sono indicati dagli artt. 826 e 830 c.c. Dispone l’art. 826: “fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato le foreste, le miniere, le cave e torbiere, quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le cose di interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, le caserme, gli armamenti, gli aeromobili militari e le navi da guerra”. “Fanno parte del patrimonio

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indisponibile dello Stato o, rispettivamente delle pr5ovince e dei comuni, secondo la loro appartenenza, gli edifici destinati a sede di uffici pubblici, con i loro arredi, e gli altri beni destinati a pubblico servizio”. Ai sensi dell’art. 830 c.c. i beni degli enti pubblici non territoriali destinati a un pubblico servizio sono assoggettati alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili. I beni in esame presentano caratteri assai differenti tra di loro. Alcuni sono riservati ad enti pubblici, sicché nessun altro soggetto dell’ordinamento è legittimato ad acquistarli: si pensi alle miniere, alle acque minerali e termali e alle cave e torbiere sottratte al proprietario. Altri beni sono patrimoniali indisponibili per il solo fatto di appartenere ad un ente pubblico particolare (come le foreste regionali), ovvero a qualsiasi ente pubblico (cose mobili di interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico). Infine, vi sono beni che assumono il carattere della indisponibilità soltanto in conseguenza di una destinazione pubblica: paradigmatico è l’esempio dei beni immobili destinati a un pubblico servizio (sedi e arredi degli uffici). In ordine ai beni del patrimonio indisponibile occorre ancora osservare:

a) le cave e le torbiere (sottratte alla disponibilità del proprietario), le acque termali e minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione dal d.p.r. 616/1977;

b) le miniere sono riservate esclusivamente allo Stato, ma possono essere coltivate sia direttamente da esso, sia da terzi ai quali siano date in concessione;

c) le cose mobili di interesse storico, paletnologico, paleontologico e artistico, appartenenti a qualsiasi ente pubblico, sono assoggettate alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolte di musei, di pinacoteche, di archivi e di biblioteche: in quest’ultimo caso si tratta di beni del demanio accidentale.

I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati alla disciplina dell’art. 828 c.c.: essi “non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano”. In ogni caso e in linea di principio, i beni del patrimonio indisponibile non sono assolutamente incommerciabili: gli atti di disposizione, tuttavia, debbono rispettare il vincolo di destinazione. L’atto di trasferimento di tali beni che non rispetti la disciplina legislativa, di conseguenza, non è nullo perché avente ad oggetto una res fuori commercio, ma annullabile per violazione dei “modi di legge” stabiliti per sottrarli al vincolo di destinazione. Occorre tuttavia aggiungere che:

 alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto trattasi di beni riservati (ad esempio le miniere); gli altri invece sono incommerciabili e sottratti alla garanzia patrimoniale di creditori soltanto in costanza di destinazione pubblica;

 altri beni ancora sono soggetti ad un regime di inalienabilità, salvo permesso amministrativo: è il caso dei beni forestali, la cui alienazione è soggetta ad approvazione.

Quanto all’acquisto e alla perdita dei caratteri di bene pubblico, deve distinguersi a seconda che si tratti di beni che sono pubblici in virtù del solo fatto di possedere i caratteri indicati dall’ordinamento, ovvero che sia richiesto un attori destinazione pubblica, aspetto particolarmente importante per gli edifici destinati a sede di pubblico ufficio o a un pubblico servizio.

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DIRITTI DEMANIALI SU COSE ALTRUI, DIRITTI D’USO E USI CIVICI

Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici, l’ordinamento prevede l’esistenza di altri diritti reali soggetti al medesimo regime giuridico, accomunati alla proprietà nel concetto di “appartenenza”. Si tratta, più specificamente, dei diritti spettanti agli enti territoriali sui beni altrui. Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi al diritto di servitù gravante su fondo privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico, ovvero alla servitù di via alzaia, la quale grava sui fondi laterali ai corsi d’acqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di consentire lo spostamento dei barconi. Dalle servitù prediali pubbliche vanno tenute distinte le limitazioni pubbliche della proprietà privata, le quali non creano diritti in capo all’amministrazione, ma restringono soltanto le facoltà del proprietario di alcuni beni privati – in particolare di quelli posti in prossimità di immobili demaniali o di un edificio di interesse storico, archeologico o artistico – imponendo obblighi di non facere (una “limitazione” della proprietà è costituita dal divieto di costruire in aderenza. Tipici esempi di diritti d’uso pubblico gravanti su beni privati sono quelli di visita dei beni privati di interesse storico e quelli che attengono alle strade private (strade vicinali), ai vicoli e agli spiazzi aperti al pubblico traffico. Rispetto ai diritti d’uso pubblico presentano profili di analogia gli usi civici: entrambe le categorie sono beni collettivi, perché appartengono a collettività di abitanti; si tratta di godimento e d’uso e anche di proprietà, spettanti alla collettività su terreni di proprietà di comuni o di terzi e che hanno ad oggetto, di volta in volta, il pascolo, la pesca, la caccia, la raccolta della legna, dei funghi e così via. La presenza di usi civici e di diritti d’uso pubblico comporta, per il proprietario del fondo gravato, l’obbligo di sopportare che membri della collettività godano dei suoi beni.

L’USO DEI BENI PUBBLICI

Per quanto riguarda il profilo del godimento e dell’uso, anch’esso è particolare e assai differente rispetto a quello della proprietà privata; la sua analisi consente di cogliere il rapporto tra bene e collettività. Per una prima categoria di beni la distanza rispetto alla proprietà privata è meno marcata, atteso che ne è consentito essenzialmente l’uso diretto e riservato al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti. Un altro esempio di uso diretto è quello dei beni del patrimonio indisponibile destinati a sedi di uffici o a servizi pubblici: il bene è strumentale all’esercizio di una certa attività posta in essere dall’amministrazione titolare del bene. In molti altri casi, il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze: si realizza così l’uso promiscuo. Si pensi alle strade militari che, accanto all’interesse della difesa, sono in grado di soddisfare l’interesse generale della pubblica circolazione. Poi vi è l’uso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della collettività (demanio idrico, stradale, beni di interesse storico e così via). Tale uso costituisce uno dei mezzi rivolti alla rimozione degli ostacoli che “impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti” all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese (art. 3 Cost.). in alcuni casi esso è subordinato al pagamento di una somma, come accade nell’ipotesi di pedaggio autostradale. L’uso particolare invece si ha quando il bene è posto al servizio di singoli soggetti. È questo il caso delle riserve di pesca, delle concessioni di beni pubblici, delle concessioni di derivazione di acque pubbliche, ecc. Occorre in ultimo accennare ad un ulteriore e sempre più rilevante uso diretto dei beni degli enti pubblici, costituito dal conferimento dei beni stessi come capitale di

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dotazione nelle aziende speciali ovvero in società per azioni: il bene dell’amministrazione proprietaria diventa in queste ipotesi elemento del ciclo produttivo posto in essere da altro soggetto giuridico pubblico.

I BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO

I beni di interesse pubblico sono, ad esempio, le strade vicinali e le autostrade costruite e gestite dai privati concessionari. Paradigmatico è il caso dei beni culturali di proprietà privata. Si pensi alle opere d’arte di particolare valore, ovvero ai beni di interesse storico e archeologico che appartengono ad un privato. Si è proposto in dottrina di configurare il bene culturale come bene immateriale di proprietà pubblica inerente a una o più cose e distinto dal bene patrimoniale privato di cui quelle stesse cose costituiscono il supporto materiale. Dalla qualificazione del bene come culturale, deriva la presenza di due regimi: quello proprio della titolarità formale del bene, e quello pubblicistico, connesso all’inerenza a pubblici interessi del bene stesso. Il bene culturale, anche se “privato” nell’appartenenza, rivela quindi il suo aspetto di pubblicità in quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici, ovvero perché, in forza degli obblighi che gravano sul proprietario, esso è addirittura rivolto al pubblico sotto il profilo della fruizione. Una volta ammesso l’affidamento al privato della gestione del bene pubblico compenetrato nella cosa che rientra nella proprietà del privato stesso, si oppongono minori difficoltà alla prospettiva di affidamento in gestione al privato pure dei beni che appartengono alla proprietà pubblica.

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CAPITOLO 4 - L’ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI

CENNI ALL’ORGANIZZAZIONE STATALE: QUADRO GENERALE

Lo Stato-amministrazione può essere qualificato come ente pubblico, dovendosi riconoscere ad esso la qualità di persona giuridica in forza di espressi riferimenti normativi: si pensi, ad esempio, all’art. 28 Cost. che si riferisce alla responsabilità civile dello Stato e all’art. 822 c.c., il quale disciplina i beni appartenenti allo Stato. Resta il rilevante problema del carattere unitario della sua personalità. L’amministrazione statale è infatti estremamente disgregata ed ha perso l’originaria compattezza: l’attribuzione dei poteri può avvenire soltanto a favore delle organizzazioni che abbiano l’idoneità ad essere centri di riferimento di rapporti giuridici attivi e passivi, anche senza possedere la personalità giuridica. Si tratta, infatti, di un riflesso della titolarità di autonomi rapporti sostanziali.

IN PARTICOLARE: IL GOVERNO E I MINISTERI

Quanto all’analisi degli apparati amministrativi dello Stato, occorre precisare che al vertice dell’organizzazione statale è collocato il governo, formato dal Presidente del Consiglio dei ministri, dal Consiglio dei ministri e dai ministri (art. 92 Cost.). Invero, anche il Presidente della Repubblica svolge alcune importanti funzioni attinenti all’attività amministrativa: si pensi al potere di nomina dei più alti funzionari ed all’emanazione dei regolamenti governativi. Ai sensi dell’art. 5 della legge 400/1988, il Presidente del Consiglio dei ministri svolge i seguenti compiti: “indirizza ai ministri le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei ministri”; “coordina e promuove l’attività dei ministri in ordine agli atti che riguardano la politica generale del governo”. La presidenza del Consiglio ha una struttura organizzativa propria alla quale fanno capo vari dipartimenti e uffici, per l’esercizio delle funzioni di impulso, indirizzo e coordinamento attribuitogli dalla Costituzione e dalle leggi. Il Presidente individua altresì con propri decreti gli uffici di diretta collaborazione e, sulla base delle relative proposte, quelli dei ministri senza portafoglio (che sono titolari di dipartimento) o sottosegretari della presidenza. Le funzioni del Consiglio dei ministri sono indicate dall’art. 2 della legge 400/1988: accanto a quella di indirizzo politico e a quella normativa, possiamo ricordare i poteri di indirizzo e coordinamento, nonché i poteri di annullamento di ufficio di atti amministrativi. I ministri sono gli organi politici di vertice dei vari dicasteri. Tali organi sono importanti sotto il profilo amministrativo: l’amministrazione statale è infatti ripartita sulla base dei ministeri. Il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei ministeri sono determinati dalla legge. Con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, possono inoltre essere nominati ministri senza portafoglio i quali, pur essendo membri del governo, non sono titolari di dicasteri (ma di dipartimenti) e, dunque, né di un apparato organizzativo di uffici, né dal punto di vista contabile, della gestione di uno stato di previsione della spesa (si pensi al ministro per le pari opportunità). Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari nominati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio, di concerto

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con il ministro che il sottosegretario coadiuverà, sentito il Consiglio dei ministri. Il loro numero non è fissato dalla legge. Il sottosegretario alla presidenza del Consiglio dei ministri è il segretario del Consiglio dei ministri. A non più di dieci sottosegretari può essere conferito il titolo di vice ministro, se ad essi sono conferite dal ministro competente deleghe. I vice ministri possono essere invitati a partecipare alle sedute del Consiglio dei ministri, senza diritto di voto, per riferire su argomenti e questioni attinenti alla materia loro delegata. Ci sono poi le agenzie, strutture che svolgono attività a carattere tecnico-operativo di interesse nazionale, attualmente esercitate da ministeri ed enti pubblici: la previsione della loro istituzione vuole rafforzare il ruolo di governo del ministero, svuotato da compiti di amministrazione attiva. Le agenzie operano comunque più in generale al servizio delle amministrazioni pubbliche, comprese quelle regionali e locali. Esse hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge, sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e ai poteri di indirizzo e vigilanza del ministro; devono essere organizzate in modo da rispondere alle esigenze di speditezza, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa e si giovano di un finanziamento annuale a carico dello stato di previsione del ministero. Le agenzie possono avere anche personalità giuridica (si pensi alle agenzie fiscali).

LE STRUTTURE DI RACCORDO TRA I VARI MINISTERI

I ministeri non operano in modo completamente separato. In primo luogo, il coordinamento dell’attività dei vari ministeri è assicurato dall’azione politica del Consiglio dei ministri, dal Presidente del Consiglio dei ministri (che “mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri”, art. 95 Cost.). Di rilievo è poi il consiglio di gabinetto, organo collegiale ristretto costituito dal Presidente del Consiglio e dai ministri da lui designati sentito il Consiglio dei ministri. Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali. Il più importante è sicuramente il Cipe (comitato interministeriale per la programmazione economica); esso è presieduto dal Presidente del Consiglio dei ministri ed è composto da ministri. Il Cipe è competente in via generale “su questioni di rilevante valenza economico-finanziaria. Di rilievo sono anche il Cicr (comitato interministeriale per il credito e il risparmio), il quale si occupa di politica creditizia, e il Cis (comitato interministeriale per le informazioni) che si occupa di politica della sicurezza. L’unità dell’azione statale è altresì garantita da una serie di organi e strumenti di raccordo “orizzontali”, costituiti da strutture facenti parte dell’amministrazione statale e che sono al servizio dei vari ministeri (avvocatura dello Stato, Corte dei conti, Consiglio di Stato, Cnel). Il quadro organizzativo è completato a livello periferico dai dipartimenti provinciali che si occupano delle amministrazioni statali decentrate e che sono articolati al loro interno nelle ragionerie provinciali. Il servizio nazionale di statistica si articola in una serie di uffici presenti presso ciascun ministero e ciascuna azienda, collegati funzionalmente all’Istat (Istituto centrale di statistica). Incardinati presso un unico complesso organizzativo, ma svolgenti attività a favore di tutta l’organizzazione statale, sono ancora:

 l’avvocatura dello Stato, composta da legali che forniscono consulenza alle amministrazioni statali e provvedono alla loro difesa in giudizio. L’avvocatura è incardinata presso la presidenza del Consiglio dei ministri; al suo vertice è l’Avvocato generale dello Stato, avente sede in Roma e nominato con decreto

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del Presidente della Repubblica su proposta del Consiglio dei ministri. Pur facendo capo alla presidenza del Consiglio, svolge le proprie funzioni in modo indipendente;

 la direzione generale del demanio del ministero delle finanze, che amministra i beni immobili appartenenti allo Stato;

 il provveditorato generale dello Stato, che assicura la consulenza per l’acquisto di beni e servizi da parte delle amministrazioni dello Stato.

Il servizio di tesoreria dello Stato è costituito invece dall’insieme di operazioni e atti attraverso i quali il denaro acquisito dalla pubblica amministrazione viene raccolto, conservato e modificato. Oggi, il servizio di cassa è affidato alla Banca d’Italia.

IL CONSIGLIO DI STATO, LA CORTE DEI CONTI E IL CNEL

All’unità dell’azione dello Stato, infine, è preordinata l’attività dei altri organi, caratterizzati dall’indipendenza di cui godono, nonché dalla circostanza che essi non svolgono funzioni di amministrazione attiva, bensì funzioni strumentali (consultive, di controllo, di proposta) rispetto all’attività degli organi costituzionali. Il Consiglio di Stato, oltre ad avere funzioni giurisdizionali, è l’organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione. La Corte dei conti dispone di funzioni giurisdizionali ed anche consultive, queste ultime principalmente con riferimento ai disegni di legge governativi che modificano la legge sulla contabilità dello Stato ed alle proposte di legge riguardanti l’ordinamento e le funzioni della Corte. Per l’esercizio delle sue funzioni amministrative, la Corte dei conti è composta da tre sezioni di controllo (una per gli atti del governo e dell’amministrazione centrale, una per gli enti locali ed una per gli enti cui lo Stato contribuisce in via ordinaria; per ultima, è stata istituita una sezione di controllo per affari comunitari e internazionali. Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (Cnel), previsto dall’art. 99 Cost. come organo ausiliario del governo, a differenza degli altri due organi esaminati, non è inserito nell’apparato amministrativo. Esso è composto da un presidente e da 111 membri e svolge compiti di consulenza tecnica (rendendo pareri facoltativi) e di sollecitazione nelle materie dell’economia e del lavoro dell’attività del parlamento (attraverso l’iniziativa legislativa), del governo e delle regioni.

LE AZIENDE AUTONOME

Accanto al modello di amministrazione ministeriale, l’organizzazione statale di completa in virtù della presenza di altre figure soggettive – le aziende autonome – e di enti strumentali ad essa. Le aziende autonome, o amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e di avere ciò nonostante una propria organizzazione, separata da quella ministeriale. Le amministrazioni autonome svolgono in genere attività prevalentemente tecnica, amministrano in modo autonomo le relative entrate, dispongono di capacità contrattuale e sono titolari di rapporti giuridici, pur non avendo un proprio patrimonio. Peraltro, poiché la loro attività consiste nella produzione di beni e di prestazioni di servizi, molte di esse, ritenendosi preferibile l’adozione del regime imprenditoriale, sono state trasformate in enti pubblici economici o in società per azioni. Prive di norma di personalità giuridica, esse sono di solito rette dal ministro che ne ha altresì la rappresentanza.

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Il termine di azienda non è impiegato dalla legislazione con riferimento soltanto a quelle statali: a livello regionale, ad esempio, sono aziende le Aziende sanitarie locali, enti delle regioni aventi personalità giuridica.

LE AMMINISTRAZIONI INDIPENDENTI

La categoria delle amministrazioni indipendenti è sorta in certa misura per ovviare all’incapacità dell’organizzazione amministrativa di provvedere ai compiti ad essa attribuiti, incapacità in via di massima imputata all’indebito condizionamento politico ed alle carenza tecniche degli organi amministrativi. Come autorità indipendenti vengono generalmente ricordati: la Banca d’Italia, la Consob, l’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private (Isvap), l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas. In dottrina si discute se la Banca d’Italia, a cui partecipano istituti di credito di diritto pubblico, istituti previdenziali e assicurativi, sia da includere tra le autorità indipendenti. Essa è qualificabile come ente pubblico a struttura associativa, è istituto di emissione e svolge le funzioni di vigilanza sulle aziende di credito e di governo del settore valutario e monetario. Il suo organo di vertice è costituito dal Governatore: esso rimane in carica a tempo indeterminato ed è nominato (e revocato) dal Consiglio superiore dell’Istituto, con decisione che deve essere approvata con decreto del Presidente della Repubblica su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri di concerto con il ministro del tesoro, sentito il Consiglio dei ministri. L’elemento veramente caratterizzante delle autorità consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo, di norma, trasmettere relazioni a questo, oltre che al Parlamento, in ordine all’attività svolta. Di conseguenza, le autorità non sono tenute ad adeguarsi all’indirizzo politico espresso dalla maggioranza e adottano, in posizione di relativa terzietà, decisioni simili a quelle degli organi giurisdizionali. La circostanza che le autorità indipendenti non rispondano politicamente all’esecutivo – ma neppure ad altri soggetti – ha suscitato dubbi in ordine alla legittimità costituzionale della scelta legislativa di istituirle: esse, prive di “copertura costituzionale”, sfuggono quasi completamente al modello generale fondato sul principio della responsabilità ministeriale. È opportuno un accenno alla natura di una ulteriore figura che, almeno per il momento, non è istituita a livello di organizzazione statale ma che, pur non rientrando nella categoria delle autorità indipendenti, presenta alcuni profili di analogia con esse: si tratta del difensore civico. Esso è nato come soggetto chiamato ad atteggiarsi a snodo flessibile e informale di collegamento tra cittadini e poteri pubblici, in grado di assicurare una maggiore trasparenza dell’organizzazione amministrativa, capace di offrire ulteriori occasioni di giustificabilità della sua azione e di consentire forme di partecipazione, forse atipiche, ma comunque aggiuntive rispetto a quelle tradizionali. Riferimento essenziale del dibattito teorico è oggi costituito dal T.U. degli enti locali, che definisce il difensore civico comunale e provinciale come garante “dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione”. La legge attribuisce al difensore civico una pluralità di funzioni che costituisce forse il limite stesso all’istituto: è difficile pensare che in un medesimo soggetto si concentrino poteri correlati ad esigenze tanto diverse, che vanno dalla tutela dei cittadini al controllo all’attività amministrativa, dalla difesa della legalità alla ricerca della trasparenza, dall’azione finalizzata al miglioramento del rapporto cittadini- amministrazione alla responsabilizzazione dei soggetti pubblici.

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In ogni caso trattasi di poteri non incisivi come quelli di altri organi: il difensore civico non può infatti annullare o riformare atti, imporre misure sanzionatorie conseguenti al controllo o comunque emanare provvedimenti decisori. L’effettività della sua azione è correlata, infatti, anche e soprattutto alla capacità di persuadere le amministrazioni interessate: il difensore può riuscire in tale operazione in quanto rivesta una posizione peculiare, nella quale l’autorevolezza del titolare dell’ufficio si coniughi con una indipendenza notevole nei confronti dell’amministrazione interessata. In sintesi: il difensore civico, alla stessa stregua delle autorità indipendenti, trova dunque il proprio riferimento costituzionale nell’art. 97 Cost.; a differenza delle amministrazioni indipendenti, a tacere della diversità in ordine al campo di azione, esso non dispone però di poteri decisori.

GLI ENTI PARASTATALI E GLI ENTI PUBBLICI ECONOMICI

Si è detto che l’organizzazione statale è completata dalla presenza di enti strumentali rispetto ad essa. In primo luogo vengono in evidenza gli enti parastatali, quali gli enti di promozione economica; gli enti preposti ad attività sportive, turistiche e del tempo libero; gli enti scientifici di ricerca e di sperimentazione; gli enti culturali e di promozione turistica. Tutti gli enti del parastato sono assoggettati al controllo della Corte dei conti: tra essi di particolare spicco l’Inps e l’Inail. Ricompreso tra gli enti parastatali è anche il Coni, soggetto che si pone al vertice dell’ordinamento sportivo pubblicistico italiano, e che svolge compiti di potenziamento dello sport nazionale e di sorveglianza e di tutela delle organizzazioni sportive. Un’altra categoria di enti strumentali che occorre analizzare è quella degli enti pubblici economici. Questi sono titolari di imprese ed agiscono con gli strumenti di diritto comune. La tendenza legislativa è quella di operarne la trasformazione in società per azioni, strumento ritenuto più adatto ai fini della gestione dell’impresa. All’interno degli enti economici, si distinguono quelli che svolgono direttamente attività produttiva di beni e servizi da quelli che detengono partecipazioni azionarie in società a capitale pubblico. La legislazione distingue talora nettamente la disciplina alla quale sono soggetti gli enti pubblici economici rispetto a quella propria degli enti pubblici tout court. Ad esempio, i dipendenti sono sottratti alla giurisdizione della Corte dei conti per la responsabilità in cui essi siano incorsi nei confronti dell’ente, anche se sul punto si riscontrano incertezze in giurisprudenza. Di natura pubblica è invece il rapporto con lo Stato, sotto il profilo della costituzione e dell’estinzione, della nomina degli amministratori, della vigilanza e così via. In ultimo, si nota che gli enti pubblici economici sono sottratti al regime fallimentare. Gli ordini e collegi professionali sono enti pubblici associativi che realizzan9o l’autogoverno della categoria di professionisti che rappresentano. Normalmente gli ordini concernono soggetti che, per svolgere la professione, abbisognano di una laurea, laddove i collegi riguardano le professioni per le quali è necessario un titolo di istruzione secondaria superiore. Altri enti, i quali non sono ascrivibili a categorie perché dotati di peculiarità proprie, sono la Siae e l’Istituto per il commercio con l’estero (Ice), quest’ultimo avente natura di ente pubblico non economico.

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L’AMMINISTRAZIONE STATALE PERIFERICA

L’amministrazione dello Stato è presente non solo al centro, ma anche sul territorio nazionale secondo il modello del decentramento burocratico: sul territorio nazionale convivono infatti l’amministrazione statale periferica, quella regionale e degli enti locali. L’amministrazione statale periferica non si presenta in modo omogeneo anche se, in linea di massima, può osservarsi che gli ambiti territoriali di decentramento che ricorrono con più frequenza sono costituiti dalla provincia e, talvolta, dalla regione. Al vertice di ogni ufficio periferico è presente un dipendente del ministero, mentre la difesa in giudizio e le funzioni consultive spettano alle avvocature distrettuali dello Stato, aventi sede in ogni capoluogo in cui opera una Corte d’appello. Il controllo sulla spesa è esercitato dai dipartimenti provinciali incardinati presso il ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e, in particolare, dalle articolazioni di tali dipartimenti costituite dalle ragionerie provinciali. Le ripartizioni periferiche sono svariate: vi è peraltro un organo periferico che, storicamente, ha assunto un ruolo prevalente nell’ambito provinciale. Si tratta del prefetto, organo del ministero dell’interno, preposto all’ufficio territoriale del governo, chiamato sia a rappresentare il potere esecutivo nella provincia, sia più in generale, a svolgere la funzione di tramite tra centro e periferia. Ha importanti compiti in tema di ordine pubblico e di sicurezza pubblica nella provincia, di espropriazione, di elezioni politiche ed amministrative, di esercizio del diritto di sciopero nei pubblici servizi. In ordine al problema del rapporto, a livello regionale, tra le funzioni amministrative statali e quelle regionali, deve essere ricordato che la Costituzione ne affidava il coordinamento al Commissario del governo nella regione (art. 124, ora abrogato dalla l. cost. 3/2001).

L’ORGANIZZAZIONE AMMINISTRATIVA TERRITORIALE NON STATALE. DISCIPLINA E RIFORME

L’attuazione del disegno costituzionale, che prevede la presenza delle regioni, ha incontrato una serie di difficoltà dovute in un primo tempo all’ostruzionismo di alcune forze politiche e, successivamente, al condizionamento del centralismo. Va più in generale notato che, storicamente, si è assistito ad una ingerenza notevole dello Stato nei confronti delle regioni. Va inoltre ancora osservato che la l. cost. 3/2001 non contiene alcuna disposizione transitoria e che il contrasto tra legislazione vigente e nuova disciplina costituzionale potrebbe essere risolto in via ermeneutica, privilegiando interpretazioni conformi a Costituzione. Inoltre, al fine di evitare i principali dubbi e problemi interpretativi, sarebbe stato sufficiente che il legislatore fosse intervenuto abrogando le leggi palesemente in contrasto con il nuovo quadro costituzionale. Ciò non è peraltro avvenuto. Più d’una appaiono, al riguardo, le possibili soluzioni. Occorre innanzitutto distinguere le ipotesi di contrasto tra disciplina sostanziale posta dalla legge ordinaria e nuove prescrizioni costituzionali (caso emblematico è quello dei controlli sugli atti delle regioni e degli enti locali) da quelle in cui la riforma costituzionale modifica la previdente potestà legislativa e amministrativa, in particolare attribuendo la competenza a legiferare alle regioni e conferendo funzioni agli enti locali. In ordine alle prime ipotesi di contrasto, si potrebbe ritenere che la l. cost. 3/2001, almeno nella parte in cui contenga norme precettive, abbia abrogato le disposizioni di legge con esse incompatibili.

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Altra tesi è quella secondo cui la legge in contrasto con la Costituzione dovrebbe essere configurata come viziata per illegittimità sopravvenuta. Altro problema è se, in attesa della legislazione regionale, il legislatore statale possa continuare a legiferare nelle materie spettanti alla potestà regionale prima dell’intervento regionale: la tesi positiva, che è stata sostenuta in dottrina e in particolare dal legislatore (l. 55/2002), permette di configurare le relative leggi statali come norme suppletive al momento dell’entrata in vigore della fonte regionale. Va peraltro aggiunto che l’art. 117 Cost., nel definire le materie di competenza legislativa esclusiva statale, indica alcuni ambiti per così dire “trasversali” che potrebbero consentire uno spazio di intervento importante per il legislatore statale. Discorso in parte diverso può essere condotto in relazione alle funzioni amministrative. Occorre infatti sottolineare che l’art. 118 Cost. ammette una doppia lettura: quella secondo cui i comuni sono “titolari” di tutte le funzioni amministrative, secondo il modello dei “poteri originari” (di propri poteri e funzioni parla anche l’art. 114), e quella in forza della quale le funzioni ed i poteri sono ad essi conferiti da regioni e Stato (“poteri derivati”). La prima lettura emerge dal comma 1 dell’art. 118 che configura come eccezione alla regola il conferimento di funzioni a enti diversi dai comuni; la seconda dal comma 2 che, con riferimento a tutti gli enti territoriali, fa cenno a funzioni “proprie” e funzioni “conferite con legge statale o regionale,m secondo le rispettive competenze”. Ciò specificato, al fine di tratteggiare con maggior precisione il ruolo delle regioni, occorre esaminare più da vicino le attribuzioni, anche ripercorrendo in sintesi l’evoluzione della normativa. Le regioni dispongono di potestà legislative e amministrative. L’art. 117 Cost. prevede la potestà legislativa regionale c.d. concorrente relativamente ad alcune materie e stabilisce che alle regioni “spetta” (ma non è riservata) la “potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”. Rispetto al previdente sistema, caratterizzato dalla indicazione tassativa delle materie devolute alla competenza regionale, si è così operato un decisivo rafforzamento del ruolo normativo delle regioni. Le regioni, ai sensi dell’art. 118 Cost., esercitano altresì funzioni amministrative conferite ad esse “per assicurarne l’esercizio unitario” “sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza” (al fine di comprendere siffatta disposizione, si consideri che in linea di massima tutte le funzioni amministrative sono attribuite ai comuni): si tratterà presumibilmente delle funzioni di indirizzo, di programmazione e di controllo. Quanto ai limiti che le regioni incontrano nell’esercizio delle funzioni amministrative, va osservato che fin dalle prime leggi che ne hanno attuato il trasferimento alle regioni, è stato configurato un potere governativo di indirizzo e coordinamento, “attinente ad esigenze di carattere unitario”. Di uno dei fondamenti di questo potere (l’interesse nazionale) non vi è più traccia. L’accennato art. 118 Cost. consente di affrontare il tema degli “altri enti locali”. Oggi il termine è usato nel dettato costituzionale soltanto nell’art. 123, per indicare i “governo locali” diversi dalle regioni (e dunque, in primo luogo, città metropolitane, province e comuni: art. 120). Parte della dottrina considera enti locali le comunità montane, i consorzi ed i comprensori di enti territoriali. Altri autori estendono ancor più i limiti della categoria, fino a ricomprendervi gli enti pubblici infraregionali. Tuttavia, l’art. 2 del T.U. enti locali precisa che, ai fini del T.U. medesimo, “si intendono per enti locali i comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni”. Un deciso impulso al perfezionamento del sistema regionale fu apprestato dalla l. 59/1997, contenente delega al governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa.

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In particolare, questa legge diede attuazione al titolo V della Costituzione, come allora vigente, che imponeva l’attribuzione alle regioni delle funzioni loro spettanti, nel segno di un significativo rafforzamento delle autonomie territoriali. Giova ribadire che il quadro costituzionale è oggi profondamente mutato a seguito della promulgazione della l. cost. 3/2001. Ciò premesso, si può osservare che la l. 59/1997 mirò a realizzare una localizzazione territoriale delle funzioni e dei compiti amministrativi in ragione della loro strumentalità rispetto agli interessi della collettività. La legge utilizzò il termine conferimento, comprensivo dei vari istituti mediante i quali funzioni e compiti potevano essere assegnati, nel quadro costituzionale allora vigente, a regioni, comuni, province, comunità montane e altri enti locali: trasferimento, delega e attribuzione. La legge si ispira in primo luogo al principio di sussidiarietà: nell’art. 2 della l. 59/1997, il principio di sussidiarietà è indicati espressamente tra i principi e i criteri direttivi vincolanti per il governo nella disciplina da esso posta mediante decreto delegato, precisando che, ove possibile, le responsabilità politiche debbono essere attribuite all’autorità territorialmente più vicina ai cittadini interessati. Il conferimento deve avvenire rispettando inoltre i principi di completezza, di efficienza e di economicità, di cooperazione tra Stato, regioni ed enti locali, di responsabilità ed unicità dell’amministrazione, di omogeneità, di adeguatezza, di differenziazione nell’allocazione delle funzioni, di copertura finanziaria e patrimoniale dei costi, di autonomia organizzativa e regolamentare e di responsabilità degli enti locali nell’esercizio delle funzioni e dei compiti amministrativi ad essi conferiti. La legge mira ad imporre un criterio di riparto tra funzioni statali e regionali improntato al principio secondo cui la competenza in generale è della regione, fatti salvi i compiti e le funzioni statali attinenti ad una serie di materie. Ma all’interno delle varie materie conferite alle regioni, vengono lasciati allo Stato alcuni compiti, scelta questa che frustra il disegno di una netta ripartizione verticale di materie, affidate alla cura di un solo soggetto, giacché in alcune di esse vi è la commistione di più competenze, statali, regionali e degli enti locali. In attuazione della l. 59/1997 è stato emanato il d. lgs. 112/1998 che ha proceduto ad operare il conferimento di funzioni e compiti. Tale decreto specifica che “il conferimento comprende anche le funzioni di organizzazione e le attività connesse e strumentali all’esercizio delle funzioni e dei compiti conferiti, quali fra gli altri, quelli di programmazione, di vigilanza, di acceso al credito, di polizia amministrativa”. Risulta dunque evidente l’intento di decentrare il più possibile compiti e funzioni a regioni ed enti locali: ciò trova conferma nel comma 4 dell’art. 1 del d. lgs. 112/1998, secondo cui “in nessun caso le norme del presente decreto legislativo possono essere interpretate nel senso della attribuzione allo Stato”. La c.d. legge Bassanini (l. 59/1997), riformando l’amministrazione a Costituzione invariata, non poteva ampliare la potestà legislativa della regione, ma soltanto incidere sui suoi compiti amministrativi. Il nuovo testo dell’art. 120 Cost. disciplina il potere sostitutivo del governo nei confronti degli “organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedano la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali”. La normativa prevedeva che il decentramento avvenisse anche da parte delle regioni e a favore di province, comuni e altri enti locali. L’art. 4 della l. 59/1997, infatti, stabilisce che la regione conferisca a tali ultimi enti “tutte le funzioni che non richiedono l’unitario esercizio a livello regionale”. La riforma Bassanini si occupa anche dei già citati poteri di indirizzo, di coordinamento e di direttiva.

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Nell’abrogare precedenti disposizioni, l’art. 8 della legge stabilisce che “gli atti di indirizzo e coordinamento delle funzioni amministrative regionali, gli atti di coordinamento tecnico, nonché le direttive relative all’esercizio delle funzioni delegate, sono adottati previa intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, o con la singola regione interessata”. Se l’intesa non si perfeziona con l’assenso del governo e dei presidenti delle regioni e delle province autonome entro 45 giorni dalla prima consultazione, gli atti possono essere adottati “con deliberazione del Consiglio dei ministri, previo parere della Commissione parlamentare per le questioni regionali da esprimere entro 30 giorni dalla richiesta. La Corte costituzionale, sentenza n. 408/1998, sul presupposto che la funzione di indirizzo e coordinamento sia espressione del potere di assicurare la salvaguardia di interessi unitari non frazionabili, ha peraltro dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8 l. 59/1997, nella parte in cui, disciplinando un procedimento non necessariamente coinvolgente il Consiglio dei ministri, sottrae a tale organo, responsabile della politica generale del governo, l’esercizio della funzione stessa, con l’effetto di ripristinare l’efficacia della disposizione abrogata (art. 2, comma 3, l. 400/1988)che stabiliva quella competenza.

I RAPPORTI CON LO STATO E L’AUTONOMIA CONTABILE DELLA REGIONE

Al fine di cogliere in modo sufficientemente chiaro il ruolo delle regioni non è sufficiente elencare i poteri di cui dispongono, ma occorre altresì far cenno ai condizionamenti che le stesse possono incontrare nel corso della loro attività. La Corte costituzionale ha individuato, quale principio generale al quale dovrebbero essere improntati i rapporti tra Stato e regione nelle ipotesi in cui di verifichino interferenze tra le rispettive competenze, quello della leale cooperazione. Il principio impone la previsione di adeguate forme di raccordo procedurale tra regione e Stato, in grado di assicurare, ad esempio, la mutua informazione e il rispetto dell’obbligo di preavviso in vista dell’adozione di provvedimenti sostitutivi. Esso è ora costituzionalizzato dall’art. 120 Cost. Sempre nella prospettiva dei rapporti tra Stato e regioni, sul piano organizzativo si deve richiamare, oltre alla commissione parlamentare per le questioni regionali di cui all’art. 126 Cost., l’istituzione della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, la regione e le province autonome, “con compiti di informazione, consultazione e raccordo, in relazione agli indirizzi di politica generale suscettibili di incidere nelle materie di competenza regionale”. Con d.p.c.m. 2-7-1996 è stata inoltre istituita la Conferenza Stato-citta-autonomie locali, con compiti “di coordinamento nei rapporti tra lo Stato e le autonomie locali”. Le conferenze citate sono organi statali, anche se sono a composizione mista. Prima di analizzare però l’organizzazione regionale, occorre far cenno al problema del potere di annullamento governativo degli atti amministrativi regionali, al sistema dei controlli statali delineato dall’ordinamento in ordine agli atti e agli organi regionali, nonché all’autonomia finanziaria delle regioni. In ordine al primo aspetto, deve essere ricordato che, a garanzia dell’autonomia costituzionalmente riconosciuta alle regioni, il potere di annullamento da parte del governo non è esercitabile nei confronti degli atti amministrativi regionali: la Corte costituzionale (sentenza 229/1989), infatti, ha dichiarato incostituzionale l’art. 2 comma 3 della legge 400/1988 che, come già visto, attribuiva al Consiglio dei ministri siffatto potere nei confronti delle regioni.

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Per quanto attiene ai controlli, ai sensi dell’art. 125 Cost. gli atti amministrativi delle regioni erano soggetti al controllo di legittimità esercitato da un organo dello Stato. La legislazione ordinaria li aveva profondamente modificati. Oggi, l’art. 125 Cost. è stato abrogato dalla l. cost. 3/2001 e l’opinione dominante è nel senso che i controlli in esame siano stati eliminati. Ricordiamo poi che il controllo sulla gestione del bilancio e del patrimonio esercitato dalla Corte dei conti anche nei confronti delle amministrazioni regionali “concerne il perseguimento degli obiettivi stabiliti dalle leggi di principio e di programma”. Per quanto attiene al controllo sugli organi, l’art. 126 Cost. prevede la possibilità che il consiglio regionale venga sciolto (potere mai esercitato fino ad oggi) e il presidente della giunta rimosso con decreto del Presidente della Repubblica, sentita una commissione di deputati e senatori costituita per le questioni regionali, quando abbiano compiuto atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di legge. Lo scioglimento e la rimozione possono altresì essere disposti per ragioni di sicurezza nazionale; l’approvazione di una mozione di sfiducia nei confronti del presidente della giunta, la rimozione, l’impedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie dello stesso comportano le dimissioni della giunta e lo scioglimento del consiglio. In ordine ai rapporti finanziari tra Stato e regione, va notato che, ai sensi dell’art. 119 Cost., le regioni, così come comuni, province e città metropolitane, hanno autonomia finanziaria “di entrata e di spesa”. Esse “stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario”. Il coordinamento delle finanza pubblica e del sistema tributario è materia di legislazione concorrente. Per quanto attiene al ruolo dello Stato, l’art. 119 prevede l’istituzione di un fondo perequativo “per i territori con minore capacità fiscale per abitante” e la destinazione da parte dello Stato di risorse aggiuntive nonché l’effettauzione di interventi speciali “in favore di determinati” regioni o enti locali per “promuovere lo sviluppo economico, la coesione e la solidarietà sociale, per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni”. Le regioni e gli enti locali possono ricorrere all’indebitamento “solo per finanziare spese di investimento”. Dal principio di autonomia finanziaria deriva che la regione ha un bilancio autonomo rispetto a quello statale. Il d. lgs. 76/2000 adegua il sistema contabile delle regioni a quello dello Stato; esso disciplina in particolare il bilancio pluriennale, il bilancio annuale, la legge finanziaria regionale, le leggi di spesa e il rendiconto. La regione dispone infine di un proprio patrimonio.

L’ORGANIZZAZIONE REGIONALE

Per quanto attiene all’organizzazione regionale, si rileva che:

 il consiglio regionale esercita le potestà legislative e le altre funzioni ad esso conferite dalla Costituzione e dalle leggi;

 la giunta regionale è l’organo esecutivo, esercita potestà regolamentare e dispone anche di poteri di impulso e di iniziativa legislativa;

 il presidente della giunta regionale rappresenta la regione; dirige la politica della giunta e ne è responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti regionali; dirige le funzioni amministrative delegate dallo Stato alla regione, conformandosi alle istruzioni del governo della Repubblica.

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Ai sensi dell’art. 123 Cost., la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo statuto. Il presidente della giunta regionale, salvo che lo statuto regionale disponga diversamente, è eletto a suffragio universale e diretto; il presidente eletto nomina e revoca i componenti della giunta. Sul piano della legislazione ordinaria, l’art. 4 T.U. degli enti locali, consente alla regione di organizzare l’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le province. Per la cura degli interessi ad essa affidata, la regione può avvalersi anche di enti dipendenti che si caratterizzano anche e soprattutto sotto il profilo squisitamente strutturale come uffici regionali entificati. Tra i soggetti di diritto pubblico operanti nell’ambito dell’organizzazione regionale, particolarmente importanti sono le aziende sanitarie locali, aventi il compito di assicurare livelli di assistenza sanitaria uniforme nel proprio ambito territoriale e che il d. lgs. 502/1992 qualifica coke aziende dotate di personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrativa, patrimoniale, contabile, gestionale e tecnica. Si aggiunga che le regioni possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali il cui oggetto rientri nelle materie regionali. La legge 127/1997 prevede, inoltre, la presenza di difensori civici regionali.

LA POSIZIONE E LE FUNZIONI DEGLI ENTI LOCALI

I comuni, le province e le città metropolitane rappresentano gli ulteriori livelli di autonomia riconosciuti espressamente dalla Costituzione. Essi, denominati “enti locali”, sono, al pari delle regioni, “enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione” (art. 114 Cost.). Oggi, l’autonomia di questi poteri locali è direttamente sancita dalla Costituzione, la quale li indica accanto allo Stato come ordinamenti costituenti la Repubblica, secondo una logica non già di articolazione gerarchica avente come vertice lo Stato, bensì di tendenziale pariequazione. L’art. 114 Cost. riconosce una peculiare posizione a Roma, definita capitale della Repubblica, la disciplina del cui ordinamento è affidata a legge dello Stato. La legge 142/1990 ha comunque segnato un momento decisivo dell’evoluzione della normativa relativa alle autonomie locali: essa non solo ha riconosciuto potestà statutaria a comuni e province, ma ha inteso porre una disciplina generale, sottraendola al rischio di deroghe particolari. In relazione al ruolo delle regioni nel sistema delle autonomie, va osservato che la presenza della regione non comporta un offuscamento dell’ente locale, al quale, anzi, la regione è dalla Costituzione impegnata a attribuire funzioni. Ma, mentre l’importanza della regione è risultata rafforzata dalla l. 142/1990, tanto che è stato affermato che le regioni costituiscono “il centro propulsore dell’intero sistema delle autonomie locali”, la disciplina successiva (l. 265/1999) sembra invece mirare ad un rafforzamento più evidente del ruolo dell’ente locale, limitando l’ingerenza della regione stessa.

LE FUNZIONI DEL COMUNE

Ai sensi dell’art. 118 Cost., ai comuni sono attribuite tutte le “funzioni amministrative”: questa, come già visto, è la regola, cui si può derogare soltanto per “assicurarne l’esercizio unitario”.

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La disciplina costituzionale non parla più di “delega”, ma di “conferimento”: in relazione alle materie delegate dalla regione, viene comunque in evidenza l’art. 4 T.U., il quale dispone che le regioni organizzano l’esercizio delle funzioni amministrative a livello locale attraverso i comuni e le province, disposizione questa che pare implicare l’uso della delega di funzioni agli enti locali. L’art. 3 del T.U. definisce il comune come “l’ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo”. L’art. 13, anticipando il disegno poi recepito dalla recente riforma costituzionale, attribuisce al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale precipuamente nei settori organici dei servizi sociali, dell’assetto e dell’utilizzo del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale. Il comune “gestisce” alcuni servizi di competenza statale. In realtà, mentre la titolarità delle funzioni spetta allo Stato, l’esercizio delle stesse è demandato al sindaco, quale ufficiale del governo. Il sindaco si presenta in questa occasione come organo dello Stato. In tema di funzioni va infine ricordato che il T.U. consente agli enti locali di disciplinare mediante proprio statuto le funzioni delle unioni dei comuni e dei municipi e di proporre lo statuto della città metropolitana con l’indicazione delle sue funzioni. Importanti funzioni sono state conferite al comune in relazione all’istituto dello sportello unico per le attività produttive.

LE FUNZIONI DELLA PROVINCIA

L’art. 3 del T.U. definisce la provincia come ente intermedio tra comune e regione, che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne coordina lo sviluppo. L’art. 19 attribuisce a tale ente le funzioni amministrative di interesse provinciale, che riguardino vaste zone intercomunali o l’intero territorio provinciale, relative ad una serie di settori specifici e tassativamente indicati. La provincia assume particolare rilievo anche nel settore ambientale: esercitano funzioni amministrative di autorizzazione e di controllo per la salvaguardia dell’igiene dell’ambiente già di competenza delle unità sanitarie locali. Gli artt. 19 e 20 T.U. affidano altresì alla provincia, la quale pure svolge le funzioni attribuite o delegate dallo Stato e dalla regione, importanti compiti in tema di promozione e coordinamento di attività e di realizzazione di “opere di rilevante interesse provinciale sia nel settore economico, produttivo, commerciale e turistico, sia in quello sociale, culturale e sportivo”, nonché compiti di programmazione e, soprattutto, di pianificazione territoriale (va ricordata in particolare la redazione del piano territoriale di coordinamento).

L’ORGANIZZAZIONE DI COMUNI E PROVINCE

La legge dello Stato disciplina gli organi degli enti locali. Con riferimento ai comuni, essa definisce espressamente come “organi di governo” il sindaco, il consiglio e la giunta: in seno alle autonomie esistono tuttavia altri organi, si pensi al direttore generale, ove esistente, ai dirigenti, ai revisori dei conti. Gli organi di governo durano in carica cinque anni. Il sindaco (o il presidente della provincia) è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune (o della provincia). Esso rappresenta l’ente, convoca e presiede la giunta e sovrintende al funzionamento dei servizi e funzioni statali e regionali attribuite al comune e alla provincia.

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Sulla base degli indirizzi stabiliti dal consiglio, il sindaco e il presidente della provincia provvedono alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del comune e della provincia presso enti, aziende ed istituzioni. Il consiglio comunale (il consiglio provinciale) è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo. Esso ha competenza limitatamente ad alcuni atti fondamentali indicati dalla legge. Il sindaco (o il presidente della provincia), sentita la giunta, nel termine fissato dallo statuto, presenta al consiglio le linee programmatiche relative alle azioni e ai progetti che intende realizzare. I consigli provinciali e comunali dei comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti sono presieduti da un presidente eletto tra i consiglieri nella prima seduta, cui sono attribuiti autonomi poteri di convocazione e di direzione dei lavori e delle attività del consiglio. Il consiglio si avvale, quando lo prevede lo statuto, di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. I consigli sono dotati di autonomia finanziaria e organizzativa. La giunta comunale (la giunta provinciale) è l’organo a competenza residuale: essa collabora con il sindaco o con il presidente della provincia nell’amministrazione del comune o della provincia, attua gli indirizzi generali del consiglio e svolge attività propositiva e di impulso nei confronti del consiglio. Il sindaco e il presidente della provincia nominano i componenti della giunta, tra cui un vicesindaco e un vicepresidente, e ne danno comunicazione al consiglio nella prima seduta successiva alla elezione. Alle dirette dipendenze del sindaco (o del presidente della provincia), della giunta o degli assessori possono essere costituiti “uffici di supporto” per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo. Il numero degli assessori è fissato dallo statuto, il quale può anche limitarsi a individuare il numero massimo. Nei comuni con popolazione superiore a 15 mila abitanti e nelle province gli assessori sono nominati anche al di fuori dei componenti del consiglio; nei restanti comuni tale possibilità può essere prevista dallo statuto. In caso di approvazione della mozione di sfiducia nei confronti del sindaco (o del presidente della provincia) e della giunta, il sindaco, il presidente della giunta e le rispettive giunte cessano dalla carica e si procede allo scioglimento del consiglio e alla nomina di un commissario. il sindaco, dopo la proclamazione, giura dinanzi al consiglio (ma tale atto non condiziona l’esercizio delle funzioni). I dirigenti, i quali svolgono la propria attività sulla base di incarichi a tempo determinato, sono responsabili, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione ed hanno tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti di indirizzo adottati dall’organo politico. Ai dirigenti è attribuita la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica “mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo”. I dirigenti, sulla base dello statuto e del regolamento, possono esercitare funzioni delegate dal sindaco. L’art. 108, infine, ammette che il sindaco nei comuni con popolazione superiore ai 15 mila abitanti e il presidente della provincia, previa deliberazione della giunta comunale o provinciale, possano nominare un direttore generale, al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato. Egli può essere revocato dal sindaco (o dal presidente) previa deliberazione della giunta. La durata del suo incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco (o del presidente): tale organo costituisce quindi una sorta di fiduciario del sindaco, incaricato di gestire i collegamenti tra livello politico e livello gestionale. Nei comuni con popolazione inferiore a 15 mila abitanti è consentito procedere alla nomina del direttore generale previa stipula di convenzioni tra comuni, le cui popolazioni assommate raggiungano i 15 mila abitanti. Al vertice della struttura burocratica dell’ente locale era tradizionalmente collocato il segretario, organo alle dipendenze dello Stato e nominato dall’amministrazione degli

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interni. Con la riforma di cui alla l. 127/1997, tale organo, pur legato ad un rapporto funzionale con l’ente (a tempo determinato), dipende da apposita agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico sottoposta alla vigilanza del ministero dell’interno, ed è nominato dal sindaco (o dal presidente della provincia) tra gli iscritti in apposito albo, per la durata del mandato del sindaco (o del presidente della provincia). Il segretario può essere revocato con provvedimento motivato del sindaco o del presidente della provincia, previa deliberazione della giunta, per violazione dei doveri d’ufficio. Un nuovo sindaco (o presidente) può riconfermare il segretario, ovvero nominarne uno nuovo non prima di sessanta giorni e non oltre centoventi giorni dal suo insediamento; decorso il termine di centoventi giorni senza nuova nomina, il precedente segretario è confermato. Il segretario “svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico- amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti. Tale organo inoltre partecipa, con funzioni consuntive, referenti e di assistenza alle riunioni del consiglio e della giunta e ne cura la verbalizzazione; può rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte ed autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente. Il segretario non può trovarsi in posizione subordinata rispetto al direttore generale, anche perché le funzioni svolte sono tendenzialmente differenti: al segretario spetta garantire la legittimità, l’economicità e l’efficacia dell’azione amministrativa; il direttore è responsabile dell’attività gestionale in ordine al raggiungimento degli obiettivi dell’ente.

I CONTROLLI SUGLI ATTI E SUGLI ORGANI DEGLI ENTI LOCALI

Al fine di illustrare in modo compiuto il grado di autonomia di cui godono comuni e province, occorre affrontare il problema dei controlli ai quali la loro attività e i loro organi sono sottoposti e quello della loro autonomia finanziaria e tributaria. In origine, gli enti locali subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale. Il controllo sugli atti veniva svolto dal Co.re.co. (organo regionale) e dal difensore civico, ove istituito e veniva distinto in necessario, facoltativo ed eventuale. La legge n. 142/1990 aveva già soppresso il controllo di merito e ridotto le categorie di atti soggetti a controllo. Si discute se sopravviva il controllo sostitutivo: ai sensi dell’art. 136 T.U., qualora i comuni e le province, sebbene invitati a provvedere entro un congruo termine, ritardino od omettano di compiere atti obbligatori per legge, si provvede a mezzo di commissarioad acta nominato dal difensore civico regionale, ove istituito, ovvero dal comitato regionale di controllo (organo regionale). Il commissario provvede entro sessanta giorni dal conferimento dell’incarico. Il T.U. art. 138 annovera tra i controlli l’annullamento straordinario governativo ex l. 400/88. I controlli interni degli enti locali sono disciplinati dall’art. 147 T.U., il quale dispone che la loro organizzazione è effettuata dagli enti medesimi anche in deroga ai principi generali obbligatori per i ministeri e consente tra più enti, mediante convenzione, la istituzione di uffici unici per l’effettuazione dei controlli stessi. I controlli sugli organi spetta allo Stato ed è disciplinato dagli artt. 141 e ss. T.U. enti locali. Questa normativa attribuisce il potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali in capo al Presidente della Repubblica, su proposta del ministro dell’interno. Le cause di scioglimento sono: a) il compimento di atti contrari alla Costituzione, gravi e persistenti violazioni di legge; b) l’impossibilità di assicurare il normale funzionamento degli organi e dei servizi per dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia; c) la

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mancata approvazione del bilancio nei termini (in questa ultima ipotesi è prevista la nomina di un commissario da parte del Co.re.co.). Con il decreto di scioglimento si provvede alla nomina di un commissario che esercita le attribuzioni conferitegli con il decreto stesso, ad eccezione del caso in cui lo scioglimento sia dovuto a dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza, decesso del sindaco o del presidente della provincia: in questa ipotesi lo scioglimento non “dipende” dal comportamento del consiglio, sicché il consiglio e la giunta rimangono in carica sino all’elezione del nuovo consiglio e del nuovo sindaco o presidente della giunta e le funzioni del sindaco e del presidente sono svolte rispettivamente dal vicesindaco e dal vicepresidente. Il consiglio si scioglie inoltre nel caso di approvazione consiliare di una mozione di sfiducia. Con il decreto di scioglimento è nominata una commissione straordinaria per la gestione dell’ente.

I RAPPORTI FINANZIARI E LA CONTABILITÀ NEI COMUNI E NELLE PROVINCE

Per quanto attiene ai rapporti finanziari, è stata riconosciuta al comune e alla provincia autonomia finanziaria e potestà impositiva autonoma che può essere in parte da essi disciplinata con propri regolamenti. La possibilità per gli enti locali di istituire tributi propri pare tuttavia trovare un ostacolo nell’art. 23 Cost. L’art. 234 T.U. stabilisce poi che la revisione economico-finanziaria sia affidata ad un collegio dei revisori dei conti. Ai sensi dell’art. 49 T.U. “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla giunta ed al consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere in ordine alla sola regolarità tecnica del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile”: il parere di regolarità tecnica è obbligatorio solo nei casi in cui la proposta relativa a spese o minori entrate implichi valutazioni di carattere tecnico. Il parere di regolarità è reso dal segretario allorché l’ente non abbia funzionari responsabili dei relativi servizi. Va infine ricordato che l’art. 28 della l. 488/1998 estende il patto di stabilità assunto dal Governo in sede comunitaria non solo alle regioni, ma anche a province, comuni e comunità montane: tali enti devono ridurre il disavanzo annuo e il rapporto tra l’ammontare del debito e il prodotto interno lordo.

GLI ISTITUTI DI PARTECIPAZIONE NEGLI ENTI LOCALI

L’art. 8 T.U. disciplina gli istituti di partecipazione, specificando che i comuni (si noti, non le province) valorizzano le libere forme associative e promuovono gli organismi di partecipazione all’amministrazione locale. Inoltre, il medesimo articolo prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di istanze, petizioni, proposte di cittadini singoli o associati dirette a promuovere interventi per ola migliore tutela di interessi collettivi. L’istituto del referendum è in generale caratterizzato dal fatto che la relativa richiesta proviene dagli elettori, mentre l’articolo in esame non pare escludere che la sua indizione sia proposta dagli organi comunali. Quali limiti per il ricorso alla consultazione ed al referendum, la legge prevede la loro attinenza alle materie di esclusiva competenza locale e la necessità che essi non

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abbiano luogo in coincidenza con operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali. Tra gli istituti di partecipazione sono poi ricompresi:

 l’azione popolare (ogni elettore può far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al comune: in caso di soccombenza le spese sono a carico dell’elettore, salvo che il comune, costituendosi, abbia aderito all’azione;

 il diritto di accessoagli atti amministrativi (eccetto quelli riservati per espressa indicazione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l’esibizione, in quanto la loro diffusione può pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese);

 il diritto di accesso alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione, alle strutture ed ai servizi degli enti, alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni.

Va ancora precisato che, a seguito della riforma di cui alla l. cost. 3/2001, la materia degli istituti di partecipazione rientra ora nella potestà legislativa delle regioni.

TERRITORIO E FORME ASSOCIATIVE

Il territorio è elemento costitutivo del comune; la regione con propria legge, sentite le popolazioni interessate, istituisce nuovi comuni e può modificare le loro circoscrizioni e la loro denominazione. L’art. 5 T.U. prevede che “salvo i casi di fusione tra più comuni, non possono essere istituiti nuovi comuni con popolazione inferiore a 10 mila abitanti o la cui costituzione comporti, come conseguenza, che altri comuni scendano sotto tale limite”. la legge regionale che istituisce nuovi comuni deve stabilire che “alle comunità di origine o ad alcune di esse siano assicurate adeguate forme di partecipazione e di decentramento”. Lo statuto comunale – e non la legge regionale – può a sua volta contemplare l’istituzione di municipi nei territori interessati dal processo appena ricordato, di istituzione di nuovi comuni a seguito di fusione decisa dalla regione. La legge contempla poi le unioni di comuni, enti locali costituiti da due o più comuni di norma contermini “allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza”. Una particolare forma di unione è costituita dalla comunità montana. Le forme di incentivazione dell’esercizio associato delle funzioni da parte dei comuni, afferma che occorre prevedere una “maggiorazione dei contributi nelle ipotesi di fusione e di unione, rispetto alle altre forme di gestione sovracomunale”. In sintesi, con riferimento al loro grado di stabilità, le forme associative previste dal T.U. possono essere ordinate come segue: accordi di programma, per la definizione e l’attuazione di opere e di interventi; convenzioni, al fine di svolgere in modo coordinato funzioni e servizi determinati; uffici comuni, istituiti mediante convenzioni, ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche; delega (ad un solo ente dell’esercizio delle funzioni); consorzi (soggetti distinti dagli enti che li costituiscono per la gestione associata di uno o più servizi e per l’esercizio di funzioni); esercizio associato di funzioni e servizi; unioni di comuni (che danno luogo alla creazione di un ente locale). L’art. 53 T.U. enti locali, consente al sindaco, ove non sussistano organi di decentramento comunale, di delegare ad un consigliere comunale l’esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri o nelle frazioni.

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CITTÀ METROPOLITANE E COMUNITÀ MONTANE

L’art. 114 Cost. qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione, alla stessa stregua delle regioni, delle province e dei comuni. Il T.U. prevede la figura dell’area metropolitana, comprendenti i comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli (si noti che la Costituzione configura invece come ente la città metropolitana). La regione, su conforme parere degli enti locali interessati, procede alla delimitazione territoriale dell’area metropolitana. L’amministrazione si articola in due livelli: la città metropolitana e i comuni. In particolare, nelle aree metropolitane, il comune capoluogo e gli altri comuni possono costituirsi in città metropolitane ad ordinamento differenziato (sicché, mentre la delimitazione dell’area è obbligatoria, l’istituzione della città può anche non verificarsi). La legge parifica la città metropolitana alla provincia, la parificazione è, però, soltanto tendenziale, in quanto la città esercita ovviamente funzioni ulteriori rispetto alla provincia, ossia le funzioni appunto conferite dalla regione. L’art. 23 precisa comunque che possono costituirsi in città metropolitane i comuni “uniti da contiguità territoriale e da rapporti di stretta integrazione in ordine all’attività economica, ai servizi essenziali, ai caratteri ambientali, alle relazioni sociali e culturali”. La comunità montana è invece un ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito con provvedimento del presidente della giunta regionale “tra comuni montani e parzialmente montani anche appartenenti a province diverse per la valorizzazione delle zone montane per l’esercizio di funzioni proprie, di funzioni conferite e per l’esercizio associato di funzioni comunali”. Spettano alle comunità montane le funzioni attribuite dalla legge e gli interventi per la montagna stabiliti dalla Unione europea o dalle leggi statali e regionali. Le comunità montane hanno autonomia statutaria nell’ambito delle leggi statali e regionali; un organo rappresentativo e un organo esecutivo composti da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti, eletti dai rispettivi consigli con il sistema del voto limitato. Le norme sulla comunità montana si estendono alle comunità isolane o di arcipelago.

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CAPITOLO 5 - SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE E LORO VICENDE

PREMESSA. QUALITÀ GIURIDICHE, STATUS, CAPACITÀ E SITUAZIONI GIURIDICHE

Una delle funzioni essenziali dell’ordinamento giuridico è quella di risolvere conflitti di interessi intersoggettivi. Gli interessi sono aspirazioni dei soggetti verso i beni ritenuti idonei a soddisfare bisogni. Poiché tali conflitti sorgono tra soggetti diversi dell’ordinamento, esso deve preliminarmente riconoscere i soggetti come tali. La soluzione del conflitto comporta la qualificazione giuridica dei comportamenti dei soggetti coinvolti: ad esempio, il divieto, la possibilità o la necessità giuridica alcune azioni. Tali comportamenti sono in definitiva qualificati nei confronti dell’ordinamento e delle sue norme in relazione alla particolare posizione del soggetto che li pone in essere. Siamo così giunti a fornire una prima definizione del concetto di “situazione giuridica soggettiva”, la concreta situazione cioè in cui è collocato – o meglio, di cui è “titolare” – un soggetto dall’ordinamento. Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo e dovere. Ogni soggetto del diritto costituisce sul piano dell’ordinamento giuridico un centro di riferimento di una serie di situazioni e rapporti giuridici. I modi di essere giuridicamente definiti, di una persona, di una cosa, di un rapporto giuridico, si definiscono qualità giuridiche. Si pensi alla qualità di residente, presupposto per l’esercizio del diritto di elettorato attivo in un certo comune. Diverso significato assume il termine di status, utilizzato in ordine al soggetto che si trovi in una particolare posizione (es. status di cittadino, di impiegato pubblico). Gli status sono le qualità attinenti alla persona che globalmente derivano dalla sua appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e rappresentano il presupposto per l’applicazione al soggetto di una serie di norme. La riferibilità effettiva di situazioni giuridiche ad un soggetto presuppone la idoneità di questo ad esserne titolare. Tale idoneità è la capacità giuridica riconosciuta dall’ordinamento ai propri soggetti; soltanto in presenza di essa vengono dunque conferite dall’ordinamento stesso le situazioni giuridiche. L’amministrazione ha una capacità giuridica in ordine ai poteri di diritto comune meno estesa di quella delle persone fisiche. Dalla capacità giuridica si distingue la capacità di agire, che consiste nella idoneità a gestire le vicende delle situazioni giuridiche di cui il soggetto è titolare e che si acquista con il compimento del diciottesimo anno d’età, salvo che la legge non stabilisca un’età diversa. Si discute se la capacità d’agire possa essere riferita direttamente all’ente, ovvero sia esclusiva della persona fisica preposta all’organo che fa agire l’ente. La diversità di opinioni ha importanza soprattutto ai fini della qualificazione della natura della responsabilità extracontrattuale degli enti pubblici: ove si ritenga infatti che l’ente abbia capacità di agire, è più semplice concludere nel senso che risponda direttamente per gli illeciti compiuti dai propri dipendenti, laddove, riferendo (secondo l’opinione più attendibile) la capacità di agire soltanto alle persone fisiche preposte

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agli organi, si dovrebbe concludere che la responsabilità dell’ente per gli illeciti da queste commesse sia indiretta (l’opinione oggi dominante è però contraria). La capacità di agire, che concerne categorie astratte di situazioni giuridiche, differisce poi dalla legittimazione ad agire, la quale si riferisce invece a situazioni specifiche e concrete (attive o passive): ad esempio, il soggetto ha la capacità di agire in relazione al potere di intervento nei procedimenti amministrativi, ma ha la legittimazione ad agire soltanto se in concreto sia pendente un procedimento che coinvolga suoi interessi.

POTERE, DIRITTO SOGGETTIVO, DOVERE E OBBLIGO

Al fine di fornire la definizione delle situazioni giuridiche, è necessario distinguere tra le situazioni che sussistono nell’ambito di concreti rapporti giuridici e le altre che si collocano all’esterno di essi. Particolarmente importante è il potere, potenzialità astratta di tenere un certo comportamento ed espressione della capacità del soggetto, e perciò da esso inseparabile: di qui l’impossibilità di un trasferimento del potere da un titolare ad un altro (si pensi al potere di disposizione di un bene e al potere di agire in giudizio). Nel diritto amministrativo occorre poi ricordare che, oltre ai poteri amministrativi, molte amministrazioni dispongono del potere normativo. Va aggiunto che la possibilità astratta di tenere un certo comportamento produttivo di effetti giuridici si concretizza mediante atti giuridici, i più importanti dei quali sono i provvedimenti, che presentano i caratteri di tipicità dei relativi poteri. Allorché la legge attribuisca al titolare la possibilità di realizzare il proprio interesse indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione, si profila la situazione giuridica di vantaggio costituita dal diritto soggettivo. Potere e diritto sono termini inconciliabili: ove sussista potere non esiste diritto soggettivo e ove il privato sia titolare di un diritto non può affermarsi l’esistenza di un potere amministrativo. Poiché il potere amministrativo comporta una incisione nella sfera dei privati, esso deve essere tipico e cioè predeterminato dalla legge in ossequio al principio di legalitàche esprime la garanzia delle situazioni dei privati stessi. Le norme che riconoscono interessi pubblici “vincenti” su quelli privati, sono norme di relazione, caratterizzate cioè dal fatto di risolvere conflitti intersoggettivi di interessi. Oltre alle situazioni di vantaggio che esorbitano dai singoli rapporti (poteri), vi sono altresì situazioni sfavorevoli non racchiuse in rapporti concreti. Queste situazioni sono riconducibili alla figura del dovere, vincolo giuridico a tenere un dato comportamento positivo (fare) o negativo (non fare): anche l’amministrazione è soggetta a doveri propri di tutti i soggetti dell’ordinamento. In particolare essa deve osservare il dovere di buona fede e correttezza, nonché quello di rispettare i diritti altrui. Allorché la necessità di tenere un comportamento sia correlata al diritto altrui, si versa nella situazione di obbligo: si pensi al diritto di credito, connesso all’obbligazione del debitore.

L’INTERESSE LEGITTIMO

Occorre ora focalizzare l’attenzione sui rapporti tra amministrazione e soggetti privati. Nei confronti dell’esercizio del potere dell’amministrazione, il privato si trova in uno stato di soggezione: la pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa è l’interesse legittimo.

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L’interesse legittimo può essere definito come la situazione soggettiva di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi finali che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse del soggetto, meramente strumentale, alla legittimità dell’atto amministrativo e soltanto nei limiti della realizzazione di tale interesse strumentale. La piena protezione giuridica riguarda non già tale interesse, bensì la legittimità dell’azione e spetta al privato anche a fronte di un’inerzia dell’amministrazione. Pur se l’interesse legittimo è una situazione soggettiva di vantaggio che comporta una serie di possibilità in capo al titolare, essa si inserisce in un contesto di soggezione all’esercizio del potere. Il titolare, tuttavia, può non limitarsi ad attendere il comportamento dell’amministrazione. Infatti, oltre a reagire nei suoi confronti, egli ne può influenzare lo svolgimento. Non va poi taciuto, ma il rilievo è importante, che poteri di influire sul corretto esercizio dell’azione amministrativa sono riconosciuti dalla legge anche a chi non è titolare di interessi legittimi. Per quanto attiene ai poteri riconosciuti al titolare dell’interesse legittimo, si possono ricordare, in primo luogo, i tradizionali poteri di reazione: il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi e nei ricorsi giurisdizionali, volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo. Accanto a quelli ora descritti possiamo poi aggiungere i poteri di partecipare al procedimento amministrativo; di accedere ai documenti della pubblica amministrazione. Spesso si fa cenno all’esistenza di una peculiare categoria, quella degli interessi procedimentali, che avrebbero la caratteristica di attenere a “fatti procedimentali”. In dottrina è stato obiettato che si tratterebbe in realtà di facoltà che attengono all’interesse legittimo. Gli interessi procedimentali hanno invero un campo d’azione assai più ampio di quello dell’interesse legittimo. L’interesse legittimo, in ogni caso, sorge non già tutte le volte in cui, anche in modo secondario ed indiretto, un soggetto venga in qualche modo implicato dall’esercizio di un potere, bensì quando (e soltanto quando) la soddisfazione del suo interesse dipende dall’esercizio di un potere. Dunque non è sufficiente una disposizione che semplicemente assicuri la partecipazione ad un procedimento . D’altronde l’interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva, non potendosi ricorrere al giudice per la sua violazione, a differenza di quanto accade nell’ipotesi di titolarità di interesse legittimo.

INTERESSI DIFFUSI E INTERESSI COLLETTIVI

Tradizionalmente si afferma che l’interesse legittimo è un interesse differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma. L’interesse è qualificato perché preso in considerazione da una norma che lo protegge; risulta differenziato rispetto alla pluralità degli interessi che fanno capo ai consociati. È necessario adesso distinguere tra interessi diffusi e interessi collettivi. Gli interessi diffusi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti; dal punto di vista oggettivo attengono a beni non suscettibili di fruizione differenziata. Essi, così definiti, riflettono la contraddizione di un interesse che per essere tale dovrebbe costituire l’aspirazione di un soggetto ad un bene . Gli interessi collettivi, viceversa, sono gli interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato, onde il carattere della personalità e della differenziazione, necessario per qualificarli come legittimi e per aprire la via alla tutela davanti al giudice amministrativo.

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L’evoluzione giurisprudenziale è segnata da numerosi tentativi di individuare i criteri di “trasformazione” degli interessi collettivi e diffusi in interessi differenziati facenti capo a soggetti privati. Tra i criteri utilizzati a tal fine vi è quello di un collegamento stabile e non occasionale dell’associazione che si fa carico della cura di interessi superindividuali con il territorio sul quale si producono gli effetti di atti amministrativi, soluzione che però ha finito per penalizzare le organizzazioni aventi carattere nazionale.

IL PRPBLEMA DELL’ESISTENZA DI ALTRE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE

Occorre ora accennare ad una vicenda apparentemente contraddittoria, quale ad esempio la situazione del proprietario che sia soggetto all’esercizio del potere di espropriazione: ebbene, in quanto esista il potere, come si è osservato, non ricorre il diritto; tuttavia il privato è qui innegabilmente titolare di un diritto (di proprietà). Al fine di superare l’apparente antinomia, soccorre il principio di “relatività” delle situazioni giuridiche soggettive: lo stesso rapporto di un soggetto con un bene può presentarsi ora come un diritto soggettivo, ora come un interesse protetto solo in modo riflesso. Di conseguenza, il diritto di proprietà si configura come diritto in quanto non venga in considerazione un potere dell’amministrazione di disporre dell’interesse del privato. Non si può dunque parlare di degradazione o affievolimento del diritto, fenomeno che si riferirebbe alla vicenda di un diritto il quale, venendo a configgere con un potere, si trasformerebbe in interesse legittimo. L’interesse legittimo non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma è situazione distinta perché interesse legittimo e diritto soggettivo hanno ad oggetto immediato beni diversi, sicché manca il presupposto stesso per una trasformazione dell’uno nell’altro. Secondo parte della giurisprudenza sussisterebbero ipotesi di diritti “non degradabili”. Non sussistono dunque situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo: inconsistente è la figura del diritto affievolito (che ricorrerebbe nell’ipotesi in cui un diritto sorga da un provvedimento, ad esempio una concessione, sicché sarebbe destinato ad essere eliminato a seguito della revoca dell’atto). La dottrina parla talora di diritto in attesa di espansione per indicare la situazione in cui l’esercizio di un diritto dipenda dal comportamento dell’amministrazione, che consentirebbe appunto l’espansione dello stesso. Va esclusa dal novero delle situazioni giuridiche la facoltà, che è la possibilità di tenere un certo comportamento materiale. Controversa è l’autonomia concettuale della figura dell’aspettativa, la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento della fattispecie costitutiva di una situazione di vantaggio (diritto, potere). Essa, non essendo tutelata in via assoluta, non è un diritto: d’altro canto, se con il termine “aspettativa” si indica una situazione tutelata come interesse legittimo, essa deve essere qualificata come tale, mentre se è assolutamente priva di tutela, è irrilevante per il diritto. In alcuni casi, tuttavia, l’ordinamento protegge la possibilità del soggetto privato di conseguire un diritto.

LE SITUAZIONI GIURIDICHE PROTETTE DALL’ORDINAMENTO COMUNITARIO

Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario consistono essenzialmente in poteri.

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In particolare, vengono in rilievo le disposizioni sui servizi pubblici e quelle sulla libera circolazione delle persone e dei capitali, sulla libertà di stabilimento, sulla libera prestazione dei servizi, sulla libertà di concorrenza, sulla libertà di circolazione dei beni. Il principio della libera circolazione delle persone implica l’abolizione delle discriminazioni tra i lavoratori degli Stati membri fondate sulla nazionalità. Per quanto attiene al diritto amministrativo giova ricordare che una deroga alla libertà di circolazione è ammessa per motivi di ordine pubblico, sicurezza pubblica e sanità pubblica. Il Trattato disciplina altresì la libertà di stabilimento la quale comporta la costruzione e la gestione di imprese alle medesime condizioni fissate dall’ordinamento del paese di stabilimento per i propri cittadini. La libertà di stabilimento si differenzi dalla libera prestazione di servizi. Il servizio è definito come ogni prestazione fornita dietro enumerazione da un cittadino di uno Stato membro stabilito in uno Stato membro a favore di una persona stabilita in uno Stato diverso (ma appartenente all’Unione). Anche nel settore della libera circolazione dei servizi e della libertà di stabilimento vige la riserva giustificata da motivi di ordine pubblico, di sicurezza pubblica e di sanità. Una ulteriore ed assai rilevante libertà garantita dal diritto comunitario è la libertà di concorrenza, la quale può essere lesa a seguito della presenza di poteri amministrativi che condizionino oltre misura l’attività delle imprese. Interessa il diritto amministrativo anche la libertà di circolazione dei beni: in particolare, le misure amministrative che comportino indebite restrizioni delle importazioni e delle esportazioni configgono con la disciplina comunitaria.

LE MODALITÀ DI PRODUZIONE DEGLI EFFETTI GIURIDICI

La capacità e i poteri, come si è visto, sono strettamente legati alla soggettività e sono acquistati a titolo originario. Consegue che i poteri sono intrasmissibili, onde non esiste la vicenda della traslazione di un potere amministrativo da un soggetto pubblico ad un privato mediante un provvedimento. Le vicende possono essere prodotte dall’ordinamento al verificarsi di alcuni fatti (si pensi alla nascita o alla morte) o al compimento di alcuni atti (ad esempio l’intimazione al pagamento o l’iscrizione in certi albi: c.d. meri atti), che hanno la funzione di semplici presupposti per la produzione dell’effetto; la “causa” di quella vicenda giuridica è però da rintracciare direttamente nell’ordinamento. È questo lo schema norma-fatto-effetto, nel senso che la norma disciplina direttamente il fatto e vi collega la produzione di effetti. Talora la legge può determinare la produzione dell’effetto non già in relazione a tutti i rapporti di un certo tipo, bensì con riferimento ad un singolo rapporto. La legge viene allora definita legge-provvedimento e non presenta il carattere della generalità. Del tutto diversa è la seconda modalità di dinamica giuridica, quella secondo lo schema norma-potere-effetto: l’effetto non risale immediatamente alla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto, espressione di una scelta, mediante il quale si regolamenta il fatto e si produce la vicenda giuridica. Ove il tipo di dinamica sia quello che si incentra sullo schema norma-fatto-effetto, l’amministrazione può essere “coinvolta”, sia perché pone in essere un fatto (ad es. comportamento illecito), sia perché emana un mero atto al quale l’ordinamento direttamente collega la produzione di effetti. Nei casi in cui la dinamica giuridica sia invece inquadrabile nello schema norma-potere-effetto, l’amministrazione pone in essere atti espressione di autonomia. Tali atti producono effetti giuridici in relazione ad un particolare rapporto giuridico, a seguito dell’esercizio di un potere conferito in via generale e astratto dalla legge.

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Può trattarsi della costituzione di diritti (concessioni) o di obblighi (ordini), della modificazione di preesistenti situazioni giuridiche (autorizzazioni), ovvero della estinzione di situazioni giuridiche (espropriazioni). L’esercizio di alcuni poteri amministrativi produce invece effetti preclusivi. Deve ancora essere aggiunto che la dinamica norma-potere-effetto comporta il riconoscimento in capo al destinatario dell’esercizio del potere amministrativo di un interesse legittimo. Attribuire un siffatto potere, dal cui esercizio scaturirà l’effetto finale, altro non significa infatti che decidere di rendere disponibile per l’amministrazione il bene della vita cui aspira il privato: di qui la titolarità, in capo al destinatario dell’esercizio del potere, di un interesse legittimo. Viceversa, laddove lo schema sia quello della norma-fatto-effetto (vantaggioso), la legge accorda direttamente un diritto soggettivo in quanto non prevede alcuna intermediazione provvedimentale tra l’aspirazione del privato e la sua soddisfazione.

I POTERI AMMINISTRATIVI: I POTERI AUTORIZZATORI

Occorre ora analizzare i principali poteri amministrativi, sottolineando che i loro elementi sono trasfusi nei provvedimenti finali. Questi poteri sono costituiti da: poteri autorizzatori, poteri accessori, poteri oblatori, poteri sanzionatori, poteri di ordinanza, poteri di programmazione e di pianificazione, poteri di imposizione di vincoli e poteri di controllo. Il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti posti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio; il suo svolgimento comporta la previa verifica della compatibilità di tale esercizio con un interesse pubblico. Attraverso l’esercizio del potere autorizzatorio, l’amministrazione esprime il proprio consenso preventivo all’attività progettata dal richiedente (un importante esempio di provvedimento permissivo è rappresentato dal permesso di costruire). L’autorizzazione spesso addirittura instaura una relazione tra soggetto pubblico e soggetto privato caratterizzata dalla presenza di poteri di controllo e di vigilanza in capo all’amministrazione, preordinati alla verifica del rispetto delle condizioni e dei limiti imposti all’esercizio dell’attività consentita mediante atto autorizzativi. Dal ceppo comune all’autorizzazione, la dottrina e in parte la giurisprudenza hanno poi enucleato alcune figure specifiche: abilitazione, nullaosta, dispensa, approvazione, licenza. Le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato all’accertamento dell’idoneità tecnica di soggetti a svolgere una certa attività. Considerazioni in parte analoghe possono essere svolte con riferimento all’omologazione, rilasciata dall’autorità a seguito dell’accertamento della sussistenza in una cosa, di norma destinata ad essere prodotta i serie, di tutte le caratteristiche fissate dall’ordinamento a fini di tutela preventiva (prodotti pericolosi) o per esigenze di uniformità dei modelli. Il nullaosta è un atto endoprocedimentale necessario, emanato da un’amministrazione diversa da quella procedente, con cui si dichiara che, in relazione ad un particolare interesse, non sussistono ostacoli all’adozione del provvedimento finale. Il nullaosta attiene dunque ai rapporti tra diverse amministrazioni. Il diniego del nullaosta costituisce fatto impeditivi della conclusione del procedimento. La dispensa è il provvedimento con cui l’ordinamento, pur vietando o imponendo in generale un certo comportamento, prevede però che l’amministrazione possa consentire in alcuni casi una deroga all’osservanza del relativo divieto o obbligo. Allorché la deroga ad un divieto generale avvenga in base allo schema norma-fatto- effetto si parla di esenzione. L’approvazione è il provvedimento permissivo, avente ad oggetto non già un comportamento, bensì un atto rilasciato, a seguito di una valutazione di opportunità e

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convenienza dell’atto stesso. L’approvazione opera dunque come condizione di efficacia dell’atto ed è adesso successiva. La licenza, figura che oggi la legge tende a sostituire all’autorizzazione, era definita, secondo parte della dottrina, come il provvedimento che permette lo svolgimento di un’attività previa valutazione della sua corrispondenza ad interessi pubblici. Tutti i provvedimenti analizzati (salvo la dispensa), possono essere ricondotti nel’ambito del potere autorizzatorio.

I POTERI CONCESSORI

Tra i poteri il cui esercizio determina effetti favorevoli per i privati, accanto a quelli autorizzatori sono di rilievo i poteri concessori. L’esercizio di tali poteri produce l’effetto di attribuire al destinatario medesimo status e situazioni giuridiche (diritti) che esulavano dalla sua sfera giuridica in quanto precedentemente egli non ne era titolare. A differenza di ciò che accade nell’autorizzazione, l’ordinamento non attribuisce originariamente al privato la titolarità di alcune situazioni giuridiche, ma conferisce all’amministrazione il potere di costituirle o trasferirle in capo al privato stesso. Esistono molteplici esempi di concessioni: la concessione di esercizio di servizi pubblici, la concessione della cittadinanza, la concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche. La concessione è detta traslativa quando il diritto preesiste in capo all’amministrazione (si pensi alla concessione di servizi pubblici), sicché esso è “trasmesso” al privato, mentre è costitutiva nei casi in cui il diritto attribuito è totalmente nuovo, nel senso che l’amministrazione non poteva averne la titolarità (sarebbe tale la concessione di cittadinanza o di onorificenze). L’esame della vicenda concessoria non presenta peculiari problemi allorché essa attenga a beni pubblici: in questi casi, infatti, è evidente che al privato, in assenza di concessioni, sarebbe precluso lo sfruttamento delle utilitates connesse al bene (medesimo discorso vale per il caso della cittadinanza). Viceversa, maggiori questioni e dubbi si profilano in ordine alle concessioni di opere pubbliche e di pubblici servizi. Per quanto riguarda la concessione di opere pubbliche, la legislazione mira ad equipararle all’appalto o, quanto meno, a limitare la discrezionalità di cui gode l’amministrazione chiamata a rilasciarle al fine di evitare che la stessa possa svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza. Non a caso, la recente legislazione definisce tali concessioni come “contratti”. La natura contrattuale della concessione, in passato, era stata affermata da parte della dottrina anche in ordine alla concessione di servizi pubblici, figura che ricorre allorché l’ordinamento intenda garantire alla collettività alcune prestazioni ed attività e consenta all’amministrazione di affidarne lo svolgimento a soggetti privati appunto mediante un provvedimento concessorio. Al riguardo va però osservato che la disposizione di essi deve avvenire mediante atti di natura pubblicistica. Non è quindi da accogliersi la tesi della qualificazione del potere esercitato dall’amministrazione come meramente privatistico. Nel novero dei provvedimenti concessori rientrano le sovvenzioni, caratterizzate dal fatto che esse attribuiscono al destinatario vantaggi economici. La terminologia usata dal legislatore non è sempre uniforme: in generale, le sovvenzioni riguardano lo svolgimento di attività imprenditoriali, i contributi attengono ad attività culturali o sportive, mentre i sussidi sono attribuzioni rientranti nella beneficenza generale. Il vantaggio può essere diretto (erogazione di somme) o indiretto (sgravi da alcuni oneri) e non sussiste l’obbligo, in capo al beneficiario, di pagare alcun corrispettivo, sicché si può ravvisare, a differenza delle altre ipotesi concessorie, un intento di liberalità.

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I POTERI ABLATORI

I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Essi hanno segno opposto rispetto a quelli concessori, nel senso che impongono obblighi (privando il soggetto della libertà di scegliere se agire: ablatori personali), ovvero sottraggono situazioni favorevoli in precedenza pertinenti al privato, attribuendole di norma, ma non necessariamente, all’amministrazione (ablatori reali). L’effetto ablatori può incidere su diritti reali, diritti personali o su obblighi a rilevanza patrimoniale. Tra i provvedimenti ablatori reali vengono in evidenza le espropriazioni, le occupazioni, le requisizioni, le confische ed i sequestri. Nell’ambito dei provvedimenti ablatori che incidono su diritti personali si esamineranno in particolare gli ordini. L’espropriazione è il provvedimento che ha l’effetto di costituire un diritto di proprietà o altro diritto reale in capo ad un soggetto (detto espropriante: non necessariamente si tratta dell’amministrazione che emana il provvedimento), previa estinzione del diritto in capo ad altro soggetto (espropriato) al fine di consentire la realizzazione di un’opera pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di un indennizzo. Secondo la Corte costituzionale l’indennizzo dovrebbe costituire un “serio ristoro”. La legge prevede anche la possibilità di procedere all’occupazione temporanea di alcuni beni. L’ipotesi più rilevante era in passato costituita dall’occupazione d’urgenza e riguardava il possesso delle cose destinate all’espropriazione allorché la realizzazione dell’opera per la quale si procedeva ad espropriazione fosse dichiarata indifferibile ed urgente, ed era accompagnata dall’obbligo di pagare un indennizzo. Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della proprietà o, comunque, utilizza un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. Tra i vari tipi: le requisizioni in proprietà, che riguardano soltanto cose mobili e possono essere disposte dietro corresponsione di un’indennità; la requisizione in uso è un provvedimento che ha come presupposto l’urgente necessità: essa riguarda beni sia mobili sia immobili e comporta la possibilità di poter utilizzare il bene (che rimane in proprietà del titolare) per il tempo necessario e pagando un’indennità. I caratteri dell’urgenza, della temporaneità e dell’indennità presenti nella stessa fattispecie, valgono a differenziare la requisizione in uso sia dall’espropriazione, sia dalle ordinanze di necessità e urgenza, che non aprono la via all’indennizzo. Ai sensi della l. 2248/1865, “allorché per grave necessità pubblica l’autorità amministrativa debba senza indugio disporre della proprietà privata…essa procederà con decreto motivato, sempre però senza pregiudizio dei diritti delle parti. La confisca è un provvedimento ablatorio a carattere non già espropriativi, bensì sanzionatorio ed è la misura conseguente alla commissione di un illecito amministrativo: si pensi all’ipotesi di confisca dell’immobile realizzato abusivamente. Il sequestro è il provvedimento ablatorio di natura cautelare: esso mira in genere a salvaguardare la collettività dai rischi derivanti dalla pericolosità del bene. Alcuni provvedimenti ablatori incidono non già su diritti reali, bensì sulla complessa sfera giuridica del privato, privandolo di un diritto o di una facoltà. Gli ordini hanno in particolare l’effetto di imporre un comportamento al destinatario. Essi si distinguono in comandi (ordini di fare: si pensi all’ordine di demolire il manufatto abusivo) e di divieti (ordini di non fare: è tale il divieto di circolazione stradale), nonché in generali e particolari (questi ultimi rivolti ad un singolo soggetto). Dagli ordini si distinguono le direttive, che rispetto agli ordini presentano una minore vincolatività.

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Va ancora aggiunto che all’ordine, il quale crea l’obbligo, va tenuta distinta la diffida, che consiste nel formale avvertimento ad osservare un obbligo che trova il proprio fondamento in altro provvedimento o nella legge. Esistono poi poteri ablatori caratterizzati dal fatto che impongono obblighi a rilevanza patrimoniale: si pensi ai provvedimenti prezzi e a tutti i casi di prestazioni imposte. Con particolare riferimento agli atti che creano un obbligo di dare va notato che l’acquisto a favore dell’amministrazione avviene non già direttamente a seguito del provvedimento, bensì come conseguenza dell’adempimento dell’obbligo di dare da parte del privato.

I POTERI SANZIONATORI

Per sanzione per lo più si intende la conseguenza sfavorevole di un illecito applicata coattivamente dallo Stato o da altro ente pubblico, mentre per illecito la violazione di un precetto compiuta da un soggetto: la sanzione costituisce dunque la misura retributiva nei confronti del trasgressore. Si crea così un rapporto diretto tra questo e la sanzione: essa è diretta a colpire il comportamento antigiuridico del soggetto. Stabilito dunque: che la sanzione ha carattere eminentemente affittivo e che essa è la conseguenza di un comportamento antigiuridico di un soggetto, ne discende che:

a) non è sanzione la misura, di carattere preventivo e cautelare, che non presuppone l’accertamento della violazione della legge, a meno che non sia fondata sull’accertato pericolo della violazione stessa da parte del soggetto;

b) non è sanzione la dichiarazione di nullità o