Diritto commerciale - Buonocore, Sintesi di Diritto Commerciale. Università di Salerno
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Spike18849 marzo 2011

Diritto commerciale - Buonocore, Sintesi di Diritto Commerciale. Università di Salerno

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DIRITTO COMMERCIALE

L’evoluzione storica del diritto commerciale L’attività commerciale ha sempre avuto nel corso dei secoli una disciplina particolare nonostante non abbia mai costituito una branca del diritto completamente autonoma rispetto al diritto civile. La società romana non conobbe un sistema unitario del diritto commerciale e lo “jus civile” non pose le regole riguardanti la produzione manifatturiera e gli scambi commerciali, considerati attività inferiori persino presso le classi plebee. Il commercio in senso stretto aveva infatti, in Roma, carattere tipicamente esterno. Le origini del diritto commerciale vanno ricercate nell’età comunale grazie al rigoglioso sviluppo del commercio e alla nascita delle corporazioni di arti e mestieri. Successivamente l’affermarsi dei traffici marittimi sulle grandi tratte oceaniche determinò la nascita dei titoli documentali di credito per agevolare i pagamenti su piazze lontane. Con la Rivoluzione Francese del 1789 le corporazioni vennero travolte perché contrarie ai principi liberali: il diritto commerciale perse il suo carattere di specialità soggettiva e si passò a considerare commerciale ogni singolo atto che interessasse da vicino il commercio. Si aprì così la strada alle grandi codificazioni dove il diritto commerciale era ormai oggettivizzato: nel codice di commercio napoleonico del 1808, l’atto di commercio, da chiunque compiuto, divenne l’unico criterio di applicabilità della disciplina commercialistica. Il primo codice italiano di commercio venne pubblicato il 25 giugno 1865 e ricalcava largamente i principi del codice francese, già introdotto in Italia con le guerre napoleoniche. Il diritto commerciale si affermò come un sistema di norme autonomo rispetto al diritto civile, prevalente su di esso per il criterio della specialità e caratterizzato dall’esistenza di principi generali propri dei rapporti commerciali. Con il codice civile del 1942 venne deciso di unificare il codice civile e il codice di commercio, per unificare il diritto delle obbligazioni, partendo da una considerazione unitaria di ogni attività economica facente capo alla figura generale dell’imprenditore commerciale.

Le fonti del diritto commerciale Nell’ambito delle fonti legali, due sono, accanto alla Costituzione e accanto al codice civile, le species cui occorre assegnare una posizione di preminenza:

a) la legislazione speciale, che in alcuni settori del diritto commerciale ha profondamente innovato rispetto alla disciplina del codice civile, provocando mutazioni radicali;

b) la legislazione comunitaria, la quale soprattutto nel settore societario ha modernizzato la preesistente disciplina.

Una seconda categoria di fonti è quella degli usi, prevista al numero 4 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile. Gli usi di cui parliamo e che possiamo continuare a chiamare commerciali, sono normalmente relativi ad aspetti contrattuali non disciplinati da norme scritte o fatti salvi da esse. Comunque non sono da escludersi gli usi c.d. legali perché frutto di prassi consuetudinarie, né le pratiche generali interpretative previste dall’art. 1368 c.c.. Uno degli argomenti principali per negare la specificità del diritto commerciale dopo l’unificazione dei codici è stato sempre quello della scomparsa di una norma come quella contenuta nel nell’art. 1 del codice di commercio del 1882, che nell’ordine delle fonti anteponeva gli usi

mercantili al diritto civile. Non v’è dubbio che il netto ridimensionamento degli usi normativi (commerciali) nella unificazione del 1942 è stato accompagnato da una sostanziale dilatazione della portata e della rilevanza degli usi negoziali, tra i quali naturalmente occupano una posizione dominante le clausole d’uso di natura commerciale. Occorre inoltre aggiungere che:

1 sono frequenti casi in cui convenzioni internazionali o direttive comunitarie indicano le norme usuarie come fonti primarie cui l’imprenditore deve far capo;

2 non va sottovalutata la funzione che gli usi svolgono verso la tipizzazione di molti dei nuovi rapporti commerciali;

3 per molti comparti ed in particolare per quello dei contratti che possono considerarsi come contratti di impresa (leasing, factoring), esiste un corpus codificato di usi (raccolte di usi, di cui al n. 9 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari).

Una terza categoria di fonti è costituita da quelli che denomineremo riassuntivamente codici. Questi codici possono essere i più vari e possono, innanzi tutto, essere collettivi e individuali.

L’IMPRESA

L’imprenditore e l’impresa

Concetti generali

Nozione economica e giuridica di imprenditore commerciale Sotto il profilo economico, l’imprenditore si presenta come colui che utilizza i fattori della produzione organizzandoli, a proprio rischio, nel processo produttivo di beni o servizi: egli è, dunque, l’intermediario tra quanti offrono capitale e lavoro e quanti domandano beni o servizi. Da un punto di vista giuridico, la nozione di imprenditore ha subito una profonda evoluzione. Si è infatti passati da un imprenditore inteso come speculatore sul lavoro, una figura particolare di commerciante, ad una visione completamente opposta che considera imprenditore e commerciante in un rapporto da genere a specie: il commerciante è quell’imprenditore la cui attività consiste nello scambio di beni. Per l'art 2082 del cod. civ. è imprenditore "colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi". Da tale definizione si evincono i caratteri che qualificano l’attività imprenditoriale:

1 l’attività economica, in quanto per creare nuova ricchezza, espone al rischio di perdere la ricchezza utilizzata;

2 l’organizzazione, che prescinde tuttavia dall’impiego o meno di collaboratori o di un complesso di beni materialmente percepibile come invece si pensava in passato;

3 la professionalità, risultante da un’attività costante e sistematica, non solo occasionale;

4 il fine della produzione o scambio di beni o servizi; 1 lo scopo di lucro, che tuttavia la dottrina dominante ritiene solo requisito

naturale e non necessario; 2 la spendita del nome, requisito necessario in quanto determina l’assun-zione

del rischio imprenditoriale; Ai sensi dell’art. 2238, i liberi professionisti e gli artisti non sono mai – in quanto tali – imprenditori: essi lo diventano solo se ed in quanto la professione intellettuale sia esercitata nell’ambito di un’altra attività di per se qualificata come impresa. Il motivo di tale esclusione è da ricercare nel fatto che tali soggetti non assumono, nell’esercizio delle proprie attività, quel rischio del lavoro che caratterizza la figura di imprenditore: si parla per essi di una “obbligazione di mezzi” e non di una “obbligazione di risultati”. Quindi il professionista ha diritto al compenso per il solo fatto di aver prestato la propria opera ed a prescindere dal risultato di essa, il cui rischio, pertanto, grava sull’altra parte del rapporto obbligatorio.

Lo “status” di imprenditore e la nozione di impresa nel codice civile La qualifica di imprenditore comporta per il soggetto uno speciale regime giuridico (status di imprenditore). Questi infatti:

1 ha la direzione dell’impresa; 2 ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti; 3 è sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico.

Quanto all’impresa, poiché il codice si limita a definire la figura dell’imprendi-tore, è la dottrina ad estrapolarne la nozione: partendo dal presupposto che l’im-prenditore è il titolare dell’impresa, questa può essere definita come l’attività economica organizzata dall’imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Principi costituzionali Tutto il Titolo della Costituzione dedicato ai “Rapporti economici” riguarda in modo più o meno diretto l’impresa. Infatti: • all’art. 41 si sancisce la libertà di iniziativa economica privata e pubblica: per cui

l’impresa pubblica e quella privata coesistono nel nostro sistema in condizioni giuridicamente paritarie e di concorrenza. Se da un lato si stabilisce che l’iniziativa economica è libera, dall’altro si proclama che essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.

• all’art. 43 si sancisce l’intervento pubblico nell’economia in forme sia autoritative che espropriative. Le imprese in questione debbono riferirsi a servizi pubblici essenziali, a fonti di energia, a situazioni in monopolio ed avere un preminente interesse generale. La normativa esaminata, sancendo l’intervento dello Stato nell’economia, spezza il rapporto tradizionale fra pubblico e privato e porta, come afferma Galgano, alla conversione del diritto privato in un diritto comune a pubblici e privati operatori che, nell’esercizio delle attività economiche, operano in posizione paritaria.

• all’art. 41 comma 3 si sancisce l’indirizzo e il coordinamento a fini sociali dell’at-tività economica pubblica e privata.

• Agli art. 45 e 46 si ha invece il riconoscimento della cooperazione mutualistica, la tutela e lo sviluppo dell’artigianato e la collaborazione dei lavoratori alla gestione dell’azienda.

Le categorie imprenditoriali

L’imprenditore agricolo Fino all’entrata in vigore del codice del 1942, l’attività di sfruttamento delle terre -

considerata attività di mero godimento – era regolata anziché dal codice di commercio, dal codice civile. La normativa attuale, considerando imprenditore chiunque svolga un’attività creativa di ricchezza, ha incluso nella categoria anche l’agricoltore ma ha conservato per esso alcuni privilegi come l’esclusione dall’obbligo della tenuta delle scritture contabili e la non assoggettabilità al fallimento. Per l'art. 2135 è imprenditore agricolo “chi esercita un'attività (professionale) diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse”; il 2° comma dell'art. 2135 precisa che "si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale dell'agricoltura". La giurisprudenza e la dottrina prevalenti ritengono che le imprese agricole per connessione non si esauriscano nel novero di quelle elencate dalla norma considerando tale elencazione meramente esplicativa. In quest’ottica si distinguono:

1 attività connesse tipiche, cioè quelle dirette alla trasformazione o all’aliena- zione di prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agri- coltura;

2 attività connesse atipiche, cioè tutte le altre attività esercitate in connessione con la coltivazione del fondo, la silvicoltura e l’allevamento del bestiame (es. agriturismo, trebbiatura per conto terzi ecc.).

Tali attività sono oggettivamente commerciali ma vengono considerate agricole qualora siano connesse ad una delle tre attività agricole essenziali. Perché possano essere considerate connesse, tali attività devono presentare:

1 una connessione soggettiva, in quanto il soggetto che esercita l’attività deve essere un imprenditore agricolo;

2 una connessione oggettiva, in quanto l’attività connessa non deve configurare un’autonoma speculazione commerciale o industriale e, tramite la persona dell’agricoltore, deve essere sempre collegata oggettivamente alla terra. Tale collegamento oggettivo viene individuato per le attività connesse tipiche attraverso il criterio dell’esercizio normale dell’agricoltura; per le attività connesse atipiche mediante il criterio dell’accessorietà.

L’imprenditore commerciale L’imprenditore commerciale può essere individuato per via residuale allorché la sua attività non costituisca “attività agricola”. In particolare, ai sensi dell’art. 2195, sono imprenditori commerciali coloro che esercitano:

1 attività industriali dirette alla produzione di beni o servizi: sono tutte quelle che si propongono, attraverso la trasformazione di materie prime, la creazione di nuovi prodotti ovvero, attraverso la organizzazione di capitale e lavoro, la predisposizione di servizi;

2 attività intermediaria nella circolazione di beni, ovvero le attività commerciali;

3 attività di trasporto per terra, per acque, per aria; 4 attività bancaria, che si concreta nella raccolta di risparmio tra il pubblico e

nell’esercizio del credito; 5 attività assicurativa, cioè quelle attività che consistono nell’esercizio delle

assicurazioni private; 6 attività ausiliarie alla precedenti, cioè quelle attività che agevolano l’esercizio

delle attività specificamente indicate o comunque sono legate a queste ultime da un rapporto di complementarità.

Occorre prestare attenzione ai casi particolari: 1 dell’impresa civile, intesa come attività di produzione di servizi, non

definibile come attività industriale ai sensi del n. 1 dell’art. 2195: parte della dottrina ritiene che l’imprenditore civile non sia assoggettabile alla disciplina dell’imprenditore commerciale (quindi non fallirebbe); la dottrina dominante ritiene invece che la dicotomia impresa agricola – impresa commerciale esaurisca ogni possibile tipo di impresa e quindi non esista una “impresa civile”;

2 degli enti pubblici economici, ovvero quella particolare categoria di enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di una attività commerciale: per essi, la normativa dettata per gli imprenditori privati, si aggiunge o si sovrappone alla disciplina istituzionale.

Il piccolo imprenditore L’art. 2083 definisce piccoli imprenditori il coltivatore diretto del fondo, l'artigiano e il piccolo commerciante, e tutti coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia. Tale definizione si scontra però con l'art. 1 della legge fallimentare secondo la quale “sono piccoli imprenditori quegli imprenditori che siano titolari, ai fini dell'imposta di ricchezza mobile, di un reddito inferiore al minimo imponibile e, quando sia mancato l'accertamento, abbiano investito nella loro azienda un capitale non superiore a L. 900.000”. La discrasia pare essersi risolta con 4 pronunce della Corte Cost. La sentenza del 22 dicembre 1989 ha statuito che la norma del secondo comma dell'art. 1 L. Fall. è cancellata dal nostro ordinamento né è, fortunatamente, resuscitabile. La distinzione tra le categorie di piccolo, medio e grande imprenditore, ed insolvente civile deve essere operata, pertanto, non più in relazione ad un così esiguo capitale investito, bensì con ponderato riferimento “all’attività svolta, all’organizzazione dei mezzi impiegati, all’entità dell’impresa ed alle ripercussioni che il dissesto produce nell’economia generale”.

Acquisto della qualità di imprenditore commerciale L’acquisto della qualità di imprenditore commerciale, per le persone fisiche, è indipendente da ogni adempimento di carattere formale e si produce in conseguenza dell’inizio effettivo della attività economica. Sul momento in cui debba dirsi nata l’impresa, l’orientamento della dottrina si bipartisce in due teorie:

1 teoria oggettiva: l’impresa nasce quando sono realizzate organizzazione e attività produttiva. Alla stregua di tale criterio sembrerebbe risolto in senso negativo il problema della ricomprensione nell’attività di impresa di quelli che sono stati denominati gli atti di organizzazione, quegli atti, cioè, preparatori al vero e proprio inizio dell’attività;

2 teoria soggettiva: secondo i fautori di tale tesi, la distinzione tra atti di organizzazione e atti dell’organizzazione non avrebbe rilievo decisivo nella soluzione del problema, soprattutto, perché, a parte la difficoltà pratica di inquadramento degli atti compiuti dal soggetto in una piuttosto che in un’altra delle due categorie, anche gli atti preparatori dell’attività rientrano nell’attività di impresa. L’importante è che non si tratti di atti isolati.

L’accettazione di una piuttosto che dell’altra tesi non è senza conseguenze pratiche, proprio perché alla individuazione del momento dell’inizio dell’attività di impresa, la legge ricollega nell’ordine:

1 l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese; 2 l’obbligo di tenuta delle scritture contabili per gli imprenditori commerciali; 3 l’applicazione delle forme di tutela dei segni distintivi e contro la concorrenza

sleale; 4 la soggezione alle procedure concorsuali.

È doveroso registrare l’opinione di una parte della giurisprudenza, la quale ritiene che non sia di ostacolo all’acquisto della qualità di imprenditore l’esercizio da parte dello stesso soggetto di altra attività non compatibile ovvero l’esistenza di divieti espliciti contenuti in altri ordinamenti.

Conseguenze all’assunzione della qualifica di “imprenditore commerciale” Dalla qualità di imprenditore di una delle parti di un rapporto contrattuale, conseguono determinati effetti, fra i quali occorre ricordare:

1 la proposta o l’accettazione di un contratto, fatta dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa, non perde efficace se l’imprenditore muore o viene dichiarato incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti di piccolo imprenditore o che risulti diversamente dalla circostanze o dalla natura dell’affare;

2 la norma dell’art. 1341 (condizioni generali del contratto), si riferisce alle attività imprenditoriali per delineare la figura del c.d. contraente più forte;

3 nell’interpretazione del contratto, se una delle parti è imprenditore, le clausole ambigue si interpretano secondo gli usi del luogo in cui si trova la sede dell’impresa.

Capacità di esercitare un’impresa commerciale Si può dire che chi ha la capacità di agire è anche capace di esercitare un’impresa. Sia l’incapace (minore o interdetto) che l’inabilitato possono essere autorizzati solo a continuare, ma non ad iniziare, l’esercizio dell’attività commerciale. Fa eccezione alla regola il minore emancipato, il quale, peraltro, dopo l’autorizzazione consegue la piena capacità di agire anche per gli atti estranei all’impresa, con la sola eccezione degli atti di donazione. In ogni caso, l’esercizio–continuazione o inizio di una impresa commerciale, sia nel caso di incapacità assoluta, sia nel caso di incapacità relativa, deve essere sempre autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare. Nel caso del minore e dell’interdetto, il giudice tutelare può autorizzare l’esercizio provvisorio dell’impresa. Le deroghe alla disciplina comune riguardano esclusivamente le imprese commerciali, e non pure le imprese agricole, per le quali valgono le norme generali per il compimento degli atti giuridici da parte dell’incapace comune. Questa disparità di trattamento trova la sua giustificazione nella maggiore sicurezza dei risultati produttivi dell’impresa agricola e nell’essere, in tale tipo di impresa, prevalenti gli atti di ordinaria amministrazione.

La pubblicità dell’imprenditore individuale Di solito, la legge non impone l’adempimento pubblicitario ma fa discendere da esso l’opponibilità ai terzi dell’atto pubblicizzato (trascrizione). Il registro delle imprese nasce con il codice del 1942 e assolve una duplice esigenza:

1 quella dell’impresa di rendere edotti della propria attività coloro che entrano con essa in contatto;

2 quella dei terzi di essere tutelati attraverso l’informazione relativa alle vicende più importanti della vita di un’impresa a partire dalla sua nascita, e cioè la sede e le eventuali sedi secondarie, l’oggetto dell’attività, la ditta, gli ausiliari legittimati ad agire, le modificazioni di tali elementi e la cessazione.

La disciplina era integrata dagli art. da 99 a 101 delle disposizioni di attuazione del

codice civile. La disciplina transitoria è stata per cinquant’anni la disciplina del registro delle imprese sino a quando non è intervenuta la legge n. 580 del 1993. Le innovazioni principali contenute e nell’art. 8 della legge n. 580 del 1993 e nel regolamento di attuazione sono:

1 individuazione nella Camera di Commercio del responsabile alla tenuta del registro delle imprese deputato a curarne la tenuta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale del capoluogo di provincia e sotto la direzione di un conservatore nominato dalla Giunta camerale;

2 l’istituzione delle sezioni speciali del registro, nelle quali sono iscritte tutte quelle categorie di imprenditori per le quali, nel regime previgente, non era prevista alcuna forma di pubblicità, e cioè gli imprenditori agricoli, le società semplici e le imprese artigiane.

Il BUSARL e il BUSC Il DPR 1127/69 sanciva l’obbligo per le società di capitali di pubblicare una serie di atti ad esse inerenti sul Bollettino Ufficiale delle Società per Azioni e a Responsabilità Limitata quale ulteriore forma di pubblicità. Gli atti per i quali era richiesta tale pubblicazione erano opponibili ai terzi soltanto dopo la pubblicazione stessa. Allo stesso modo, il D.M. 23-4-77 aveva introdotto il Bollettino Ufficiale delle Società Cooperative, in cui quest’ultime erano obbligate a pubblicare un’altra serie di atti ma in questo caso ai soli fini di pubblicità notizia (priva quindi di effetti giuridici). L’art. 29 della legge 266/97 ha stabilito che l’obbligo di registrazione degli atti o dei fatti per i quali la legge prevede la pubblicazione sul Busarl o sul Busc, è assolto con l’iscrizione o il deposito nel registro delle imprese, istituito presso ogni Camera di Commercio.

Le scritture contabili La tenuta della contabilità e la rivelazione periodica dello stato patrimoniale hanno una triplice funzione:

1 quella di consentire all’imprenditore di seguire costantemente l’andamento della gestione per capire se l’impresa va bene o va male;

2 quella di informare i terzi che entrano in contatto con l’imprenditore ed hanno rapporti con essa;

3 in caso di dissesto, quella di permettere la ricostruzione della situazione debitoria dell’imprenditore.

Fra la tenuta delle scrittura contabili e la redazione del rendiconto o del bilancio esiste un rapporto di propedeuticità, nel senso che solo sulla base delle risultanze delle prime l’imprenditore può compilare il secondo. Soggetti obbligati alla tenuta delle scritture contabili sono, oltre che l’imprenditore commerciale individuale, anche le società, qualunque sia l’attività esercitata, e gli enti pubblici che svolgono attività commerciale non in via principale. Il legislatore italiano ha adottato un sistema misto, stabilendo che, accanto all’obbligo di tenuta di scritture nominativamente individuate, e delle quali viene descritta normativamente anche la funzione (libro giornale e libro degli inventari), l’imprenditore debba necessariamente tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa. Il minimo indispensabile è dunque costituito dal libro giornale, dal libro degli inventari e dalla conservazione della corrispondenza. In particolare:

1 nel libro giornale le operazioni relative all’esercizio dell’impresa devono essere annotate secondo l’ordine cronologico in cui sono compiute, con l’osservazione altresì del c.d. criterio dell’immediatezza (ogni “affare” deve cioè essere annotato appena compiuto);

2 nel libro degli inventari, devono essere indicate e valutate le attività e le passività relative all’impresa, nonché le attività e le passività dell’impren- ditore estranee alla medesima;

3 l’imprenditore deve conservare ordinatamente per ciascuna affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite.

Per ciò che riguarda il “nucleo mobile” delle scritture contabili, la scienza aziendalistica non ha mancato di individuare i libri resi necessari sia dalle dimensioni dell’azienda sia dal ramo merceologico in cui l’impresa opera (libro mastro, che segue l’ordine sistematico, il libro magazzino). Il sistema normativo è completato dalle disposizioni relative alle modalità di tenuta delle scritture contabili, la cui osservanza è indispensabile perché le scritture siano considerate regolari. Regolarità che costituisce presupposto indispensabile sia perché l’imprenditore possa invocare come prova a suo favore le registrazioni, sia per essere ammessi, in caso di dissesto, al beneficio del concordato preventivo o dell’amministrazione controllata. I principali punti sono:

1 il libro giornale e il libro degli inventari devono essere progressivamente numerati in ogni pagina e bollati in ogni foglio dall’ufficio del registro delle imprese o da un notaio;

2 tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme di un’ordinata contabilità, senza spazi in bianco, senza interlinee e senza abrasioni;

3 la contabilità deve essere conservata per dieci anni. Le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova sia contro che a favore dell’imprenditore. I mezzi processuali di acquisizione delle scritture sono:

1 l’esibizione, che può avere ad oggetto solo determinate registrazioni e viene ordinata dal giudice anche su istanza di parte;

2 la comunicazione, la quale concerne l’integrale contabilità dell’impren-ditore, ed è ammessa, sempre su ordine del giudice, solo in caso di controversie relative allo scioglimento della società, alla comunione dei beni e alla successione per causa di morte.

l’imprenditore e i suoi ausiliari All’attività imprenditoriale partecipano diversi soggetti. Questa collaborazione si attua mediante la prestazione di opera sia da parte di persone estranee all’organiz-zazione (ausiliari autonomi), sia da parte di persone che agiscono nell’ambito dell’impresa e che si pongono, rispetto all’imprenditore, in posizione di subordinazione (ausiliari subordinati).

L’institore L’institore è la persona preposta dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale, o di una sede secondaria o di un ramo particolare dell’impresa. La rappresentanza institoria è per sua natura generale. La procura è la via maestra del conferimento dei poteri institori, ma non è necessariamente l'unico mezzo. L'orientamento consolidato della Cassazione è ormai nel senso che il fondamento della rappresentanza sta nel fatto stesso della preposizione. Tra i poteri dell'institore vi sono:

1 la rappresentanza dell'imprenditore; 2 la corresponsabilità con l'imprenditore per l'osservanza delle disposizioni

riguardanti l'iscrizione nel Registro delle imprese e la tenuta delle scritture contabili;

3 la c.d. contemplatio domini, in virtù della quale l'institore che omette di fare conoscere che tratta per il proponente risponde personalmente.

Si noti infine che l’institore: 1 non può nominare altri institori, in quanto i suoi poteri si estendono alla sola

gestione dell’attività cui è preposto; 2 non può essere preposto ad una piccola impresa.

I procuratori Sono procuratori coloro i quali, in base ad un rapporto continuativo, possono compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendovi preposti. La materia dei procuratori è regolata dall'art. 2209. Egli – al pari dell’institore – è un rappresentante generale dell’imprenditore a questi legato da un rapporto di lavoro subordinato. Non gravano sul procuratore gli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili; né compete ad esso la rappresentanza processuale dell’imprenditore, neppure per gli atti da lui posti in essere, se non per effetto di un apposito conferimento di potere.

I commessi I commessi sono coloro che esercitano attività subordinata di concetto o di ordine, estranea però a funzioni direttive. Essi possono essere:

1 preposti alla vendita nei locali dell’impresa (commessi di negozio); 2 incaricati della vendita da piazza a piazza (commessi viaggiatori);

I loro poteri rappresentativi sono strettamente collegati alle mansioni svolte potendo compiere solo gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati.

L’azienda Ai sensi dell’art. 2555 c.c., l’azienda è “il complesso dei beni organizzati dall’impren- ditore per l’esercizio dell’impresa”. L’imprenditore non deve essere necessariamente proprietario dei beni aziendali: è infatti sufficiente che egli disponga di un diritto reale o personale che gli permetta di utilizzarli. Da questa considerazione si evince che la titolarità dell’azienda non deve essere intesa nel senso di una proprietà sul complesso bensì nel senso di una titolarità di diritti.

Gli elementi costitutivi e il concetto di “avviamento” Per quanto attiene agli elementi costitutivi dell’azienda la dottrina è divisa:

1 per alcuni possono ritenersi tali solo le cose in senso proprio di cui l’impren- ditore si avvale per l’esercizio dell’impresa;

2 per altri sono riconducibili ad essi tutti i rapporti contrattuali stipulati per l’esercizio dell’impresa e pure i crediti verso i clienti e i debiti verso i fornitori.

Il fatto che l’azienda sia caratterizzata da un complesso di beni organizzati in funzione di uno scopo produttivo ci induce a considerare che tali beni – così intesi – abbiano un valore maggiore rispetto agli stessi individualmente considerati. Tale maggior valore che i beni aziendali acquistano a causa della “organizzazione”, prende il nome di avviamentodell’azienda. Il nostro ordinamento giuridico appresta all’avviamento una tutela:

1 diretta: si pensi, ad esempio, alla tutela riconosciuta dagli artt. 34 e 35 della L. 392/78 a favore dell’imprenditore locatario nei confronti del locatore dell’immobile destinato all’impresa;

2 indiretta: si pensi alla repressione della concorrenza sleale, alla tutela dei segni distintivi ecc.

Trasferimento dell’azienda e successione nell’impresa Il trasferimento dell’azienda da un imprenditore ad un altro è un fenomeno assai frequente. Questo può attuarsi mediante un atto inter vivos - come la vendita, la concessione in usufrutto o l’affitto - oppure mortis causa. La disciplina che regola la circolazione dell’azienda – talvolta mediante norme inderogabili – ha il fine di mantenere la potenzialità produttiva di essa e di assicurare la tutela dei creditori e dei contraenti dell’alienante, in ordine ai rapporti contratti nell’esercizio o per l’esercizio dell’azienda. D’altro canto l’imprenditore è libero di cedere singoli beni aziendali e in tal caso – come è logico – non si applicherà la disciplina specifica. Per le ipotesi di trasferimento mortis causa il codice non prevede disposizioni particolari, dovendosi applicare le regole generali sulle successioni. In generale, se l’erede continua l’esercizio dell’impresa, tutti i precedenti rapporti passano in capo ad esso; se al contrario non vuole continuare l’esercizio dell’impresa e la aliena a terzi, si applicano le norme relative ai trasferimenti per atto inter vivos. Il succedere di più coeredi ad un unico imprenditore defunto dà luogo ad una comunione incidentale di azienda per successione ereditaria (con il possibile costituirsi di una società).

Negozi di trasferimento e divieto di concorrenza L’azienda non ha peculiari modalità di trasferimento ma circola nelle forme proprie dei beni che la compongono: cedere o affittare l’azienda, cioè, equivale a cedere o locare una serie di beni. Nell’atto di cessione non è necessario indicare tutti i beni dell’azienda che si trasferiscono, mentre occorre necessariamente indicare i beni che non vengono trasferiti. Nell’ipotesi di alienazione di una azienda commerciale, l’alienante deve astenersi – per un periodo di 5 anni dal trasferimento – dall’iniziare una nuova impresa che sia idonea a sviare la clientela dall’azienda ceduta. L’obbligo in oggetto è soltanto un effetto naturale del negozio di trasferimento: le parti possono escluderlo, limitarlo o anche stabilire un divieto più ampio. La durata del divieto non potrà comunque eccedere i cinque anni ed a tale periodo di tempo si riduce la eventuale maggiore durata pattuita.

Successione nei contratti dell’azienda ceduta In seguito al trasferimento dell’azienda, se non è pattuito diversamente, l’acqui-rente subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c.). La successione si verifica – a differenza del principio generale sancito dall’art. 1406 c.c., indipendentemente dal consenso del contraente ceduto: questi ha solo la facoltà, in presenza di una giusta causa, di recedere dal contratto – con effetto ex nunc – entro tre mesi dalla notizia del trasferimento (art. 2558 II° c.c.).

Successione nei rapporti di lavoro In caso di trasferimento di azienda, il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Alienante e acquirente sono obbligati in solido per tutti i crediti inerenti a rapporto di lavoro vantati dal lavoratore al tempo del trasferimento. Il trasferimento di azienda non costituisce di per se motivo

di licenziamento, ma resta ferma la facoltà dell’alienante di esercitare il diritto di recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti.

Crediti e debiti dell’azienda ceduta Gli artt. 2559 e 2560 c.c. regolano la successione nei crediti e nei debiti dell’azienda ceduta, cioè in quelle posizioni giuridiche costituite dal solo lato attivo o passivo di un rapporto obbligatorio e non facenti parte di un rapporto sinallagmatico in atto comprendente anche la controprestazione. Regola generale è quella che i crediti ed i debiti relativi all’azienda ceduta passano, in linea di principio, all’acquirente. Per quanto riguarda i rapporti tra alienante e acquirente dell’azienda, mentre da un lato la dottrina ritiene necessaria una pattuizione espressa, la giurisprudenza è orientata nel senso della successione automatica.

Usufrutto e affitto dell’azienda L’azienda può essere costituita in usufrutto o concessa in affitto. L’usufruttuario e l’affittuario hanno l’obbligo:

1 di esercitare l’azienda sotto la ditta che la contraddistingue; 2 di gestirla senza modificarne la destinazione; 3 di ricostituire le normali dotazioni di scorte e sostituire gli impianti deteriorati

dall’uso. Il divieto di concorrenza nei confronti del concedente o del nudo proprietario è limitato alla durata dell’affitto o dell’usufrutto.

Segni distintivi dell’imprenditore L’impresa deve poter essere facilmente individuata e localizzata. Tale obiettivo riguarda tre diversi aspetti:

1 l’individuazione della impresa come tale; 2 i prodotti della stessa; 3 i locali nei quali si esplica l’attività produttiva.

Sussiste, pertanto, un sistema di segni distintivi quali la ditta, il marchio, l’insegna che la legge tutela, riconoscendo all’imprenditore l’esclusività dell’uso.

La ditta La ditta è il segno che contraddistingue l’impresa nel suo complesso ed è necessario nel senso che, in mancanza di diversa scelta, esso coincide con il nome civile dell’imprenditore. Le funzioni della ditta sono l’identificazione del titolare e l’individuazione dell’impresa. Oggi, tuttavia, la ditta tende a confondersi con il marchio specialmente per le imprese di medie e grandi dimensioni. La ditta può essere liberamente formata dall’imprenditore purché rispetti:

1 il principio della verità, secondo il quale la ditta deve contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore (salva l’ipotesi della ditta derivata);

2 il principio della novità, secondo il quale la ditta non deve essere uguale ad altra già usata da imprenditore concorrente;

3 i principi di liceità e della capacità distintiva seppure siano previsti dalla legge solo per i marchi.

Il titolare della ditta ha il diritto all’uso esclusivo del segno e acquista tale diritto in virtù dell’uso stesso. Tuttavia, perché si abbia contraffazione di ditta non basta l’identità o la confondibilità tra i segni; occorre anche che i due imprenditori siano in rapporto di concorrenza fra di loro per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui

questa è esercitata. L’art. 2564 prevede a carico di chi violi l’altrui diritto alla ditta, un obbligo di integrazione o modificazione della propria ditta “con indicazioni idonee a differenziarla dalla ditta del concorrente”. Infine, l’art. 2565 consente il trasferimento della ditta purché avvenga congiuntamente a quello dell’azienda. Tale norma è comunque da considerarsi implicitamente abrogata in seguito all’introduzione della regola di libera cedibilità del marchio.

Ragione e denominazione sociale Ragione sociale e denominazione sociale sono per le società ciò che il nome civile è per la persona fisica. Il codice civile chiama ragione sociale il nome delle società di persone; chiama invece denominazione sociale il nome delle società di capitali. Queste, per poter essere regolarmente formate devono:

1 rispettare, nel contenuto, i vincoli posti dal legislatore per ciascun tipo di società;

2 contenere indicazioni non contrarie alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume, né ingannevoli;

3 presentare il requisito della novità. Il nome della società è oggetto di iscrizione nel registro delle imprese. Si ritiene, tuttavia, che il diritto venga acquisito con l’uso e che la registrazione valga solo a rendere il diritto opponibile ai terzi, risolvendo così il conflitto tra più società che abbiano lo stesso nome.

L’insegna L’insegna è un segno distintivo facoltativo. Secondo alcuni contraddistingue i locali in cui si svolge l’attività d’impresa; secondo altri contraddistingue l’intero complesso aziendale. L’unico requisito espressamente richiesto è quello della novità; la dottrina ritiene comunque che non si possa prescindere anche dagli altri requisiti della liceità, verità e capacità distintiva. Anche per l’insegna vale oggi la nuova regola di libera cedibilità.

Il marchio

Requisiti del marchio Il più importante segno distintivo è senza dubbio il marchio inteso come il segno che si appone sul prodotto e ne costituisce la marca. Le funzioni da esso svolte sono essenzialmente tre:

1 la funzione distintiva; 2 la funzione di indicazione di provenienza; 3 la funzione attrattiva.

Come segno distintivo, il marchio deve consistere in un’entità esterna al prodotto o al suo involucro, che si aggiunge al prodotto per indicare la provenienza, ma da esso separabile senza snaturarlo. I marchi, che in quanto strumenti di comunicazione devono essere rappresentabili graficamente, possono essere:

1 denominativi, se costituiti solo da parole; 2 figurativi o emblematici, se costituiti solo da figure; 3 misti.

Il marchio di forma Il marchio può essere costituito anche dalla forma del prodotto o dalla confezione

dello stesso ad esclusione delle forme: 1 necessarie, quelle cioè imposte dalla natura stessa del prodotto: sono

liberamente utilizzabili. 2 funzionali, necessarie per ottenere un risultato tecnico: sono tutelabili

mediante il brevetto per invenzioni. 3 ornamentali, che danno un valore sostanziali al prodotto: sono tutelabili

mediante il brevetto per modelli. La registrazione delle forme funzionali e ornamentali come marchio permetterebbe di godere di un diritto di esclusiva praticamente perpetuo (in considerazione della sua rinnovabilità). Pertanto, per assicurare uno spazio reale ai marchi di forma, è necessario restringere l’ambito di operatività delle forme suscettibili di brevettazione come modello.

I requisiti di validità del marchio Per poter costituire oggetto di tutela, il marchio deve presentare determinati requisiti di validità. In particolare:

1 la capacità distintiva, che consiste nell’idoneità a identificare i prodotti contrassegnati tra tutti i prodotti dello stesso genere immessi sul mercato;

2 la novità, che ricorre quando il marchio non risultava già noto al mercato; 3 la liceità, cioè il non essere contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon

costume, come il non essere già utilizzato o protetto da organismi sovranazionali o nazionali;

4 la verità, che definibile in negativo, consiste nel non dover essere idoneo ad ingannare il pubblico sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti.

L’assenza del requisito della novità del marchio è suscettibile di una sanatoria definita convalida del marchio prevista dall’art. 48 L.ma. Tale norma prevede l’incontestabilità del marchio da parte del titolare del diritto anteriore ove questi, per cinque anni consecutivi, abbia tollerato, essendone a conoscenza, l’uso di un marchio posteriore registrato uguale o simile. La convalida è comunque preclusa ove si provi che il marchio posteriore sia stato domandato in malafede. Resta da aggiungere che la convalida non consente al titolare del marchio convalidato di opporsi all’uso del marchio anteriore.

Acquisto del diritto In seguito alle modifiche apportate all’art. 22 L.ma. dal L.Lgs 480/92, qualunque soggetto, anche non imprenditore, può ottenere una registrazione per marchio d’impresa. Naturalmente, tale libertà incontra alcuni limiti. In particolare, per quanto concerne l’uso come marchio:

1 del ritratto altrui, subordinato al consenso del ritrattato e, dopo la sua morte, al consenso dei congiunti fino al quarto grado;

2 del nome altrui, consentito purché l’uso non sia tale da ledere la fama, il credito o il decoro dell’interessato;

3 di segni notori, registrabili solo dall’avente diritto o dietro il consenso di questi;

4 di segni il cui uso violerebbe l’altrui diritto di esclusiva, quali ad esempio il diritto d’autore o di proprietà industriale.

Nel caso in cui la registrazione sia richiesta ed eventualmente ottenuta da un soggetto non avente diritto in base alla normativa appena esaminata, l’art. 25 L.ma. detta un’articolata disciplina a seconda che il richiedente non legittimato abbia già ottenuto la registrazione oppure sia in attesa perché la domanda risulti ancora pendente. Nel

primo caso (registrazione effettuata), l’avente diritto può: 1 ottenere, con sentenza ad efficacia retroattiva, il trasferimento a proprio nome

della registrazione; 2 far valere la nullità della registrazione.

Nel secondo caso (registrazione non ancora effettuata) può invece: 1 assumere a proprio nome la domanda di registrazione depositata dal non

avente diritto; 2 ottenere il rigetto della domanda stessa; 3 depositare una nuova domanda con effetti risalenti alla data della domanda del

non avente diritto.

Il procedimento di registrazione Il procedimento di registrazione, volto all’ottenimento dell’attestato di registrazione emesso dall’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, si articola nelle seguenti fasi:

1 deposito della domanda, che deve avere ad oggetto un solo marchio (di cui un esemplare deve esserne allegato) e menzionare i prodotti o servizi che il marchio è destinato a contraddistinguere;

2 esame della domanda da parte dell’Ufficio, limitata alla forma e al requisito della validità. Il controllo della novità è solo eventuale ed affidato alla cognizione del giudice ordinario;

3 fase della decisione, che può sfociare in un accoglimento o in un rigetto ricorribile entro 30 giorni alla Commissione dei Ricorsi;

Gli effetti della decisione consistono nel diritto diesclusiva sul marchio per un periodo di dieci anni rinnovabili alla scadenza anche più volte. Quanto infine all’ambito territoriale, la registrazione si estende a tutto il territorio nazionale.

La tutela del diritto Il diritto d’uso esclusivo del marchio si sostanzia nella possibilità, riconosciuta al titolare, di vietare a terzi, salvo il proprio consenso, determinati comportamenti. Il diritto di esclusiva ha natura reale, sicché la sua violazione va ravvisata in ogni abusiva riproduzione, indipendentemente da qualsiasi connotazione soggettiva di buona o mala fede e, quindi, dalla presenza della colpa o del dolo nella parte che abbia dato luogo all’abuso. Il rischio di confusione con l’associazione richiede, oltre alla confondibilità tra i segni, anche l’identità o l’affinità tra i prodotti o i servizi contrassegnati. Pur in presenza di segni identici, infatti, tale rischio non può verificarsi quando i prodotti ai quali sono applicati sono merceologicamente lontanissimi gli uni dagli altri. È questo il principio della relatività o specialità della tutela del marchio.

L’identità o somiglianza tra segni Quando due marchi non sono identici ma soltanto simili, occorre valutare se tra essi vi sia confondibilità sulla base di varie considerazioni:

1 occorre anzitutto considerare il tipo di consumatore destinatario; 2 si deve poi considerare il fatto che il confronto è spesso fra un marchio e il

ricordo dell’altro marchio non essendo necessariamente entrambi disponibili “uno accanto all’altro” al momento dell’acquisto;

3 terzo momento dell’indagine, poi, è il confronto tra i due marchi nel loro aspetto grafico, fonetico, ideologico.

Il confronto dei due marchi, secondo la giurisprudenza, deve avvenire non in via analitica, ma sintetica ed unitaria. Di diverso avviso è la dottrina, secondo la quale non si può prescindere da una attenta analisi preventiva in cui il giudice esamina ogni

elemento dei due marchi.

Il contenuto del diritto di esclusiva Il diritto di esclusiva derivante dalla registrazione del marchio, riguarda:

1 l’immissione dei prodotti recanti il marchio; 2 l’offerta in commercio o la detenzione a fini commerciali dei prodotti

contraddistinti dal segno; 3 l’importazione o l’esportazione dei prodotti stessi; 4 l’utilizzazione del segno nella pubblicità.

Da ciò si deduce che il legislatore vieta soltanto l’uso del marchio altrui in funzione distintiva. Fra gli usi atipici più frequenti abbiamo quello della funzione descrittiva così denominando le ipotesi previste dall’art. 1bis della L.ma..

L’azione di contraffazione Legittimato attivo nell’azione di contraffazione è, ovviamente, colui che vede leso da terzi il proprio diritto di esclusiva all’utilizzo di un marchio. L’onere di provare la contraffazione incombe sul titolare del marchio con le agevolazioni dell’art. 58bis della L.ma.. L’azione di contraffazione può essere preceduta dalle misure cautelari tipiche:

1 della descrizione, che ha la funzione di precostituire la prova della contraffazione;

2 del sequestro, che ha la funzione di impedire la circolazione dei prodotti che costituiscono violazione del diritto del marchio;

3 dell’inibitoria, con la quale si intima al contraffattore la continuazione delle attività illecite.

Con la sentenza che accerta la contraffazione, il giudice può disporre a carico del soccombente le sanzioni dell’inibitoria, del risarcimento del danno, della distruzione dei segni e della pubblicazione della sentenza.

La circolazione del marchio

La cessione del marchio Si ha cessione del marchio quando il titolare del marchio si spoglia definitivamente di tale titolarità a favore di un altro soggetto. Mutando radicalmente la vecchia normativa, il D.Lgs. 480/92 ha affermato il principio della libera cedibilità del marchio – non più connessa quindi ad altri elementi aziendali – e riconosciuto la legittimità della cessione parziale – ovvero la cessione del marchio solo per una parte dei prodotti per i quali è registrato.

La licenza di marchio Il marchio, oltre che ceduto, può essere concesso in licenza. Il contratto di licenza è quello mediante il quale il titolare del marchio (licenziante), pur conservando tale titolarità, ne attribuisce l’uso e il godimento a terzi (licenziatari).

Il divieto di inganno al pubblico Dalla cessione o dalla licenza di marchio non deve derivare inganno in quei caratteri dei prodotti o servizi che sono essenziali nell’apprezzamento del pubblico. La continuità qualitativa imposta da tale norma non esige necessariamente che il prodotto fornito dal licenziatario o dal cessionario sia della stessa identica qualità di quello già contrassegnato, con il medesimo marchio, dal loro dante causa. L’obiettivo del legislatore è di evitare l’inganno del pubblico: ciò che la norma vieta, dunque, sono solo quei deterioramenti rilevanti del prodotto di cui il pubblico non venga avvertito.

I contratti di merchandising Sono denominati contratti di merchandising quei contratti con i quali il titolare di un marchio notorio concede a terzi la facoltà di usare il marchio per prodotti notevolmente diversi dai propri.

La trascrizione L’art. 49 L.ma. sottopone le vicende attinenti al marchio registrato ad un regime di trascrizione simile a quello che la legge prevede per i beni mobili registrati. La trascrizione, che si effettua presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi, condiziona non la validità dell’atto ma la sua opponibilità a terzi; costituisce, inoltre, un criterio di preferenza tra due aventi causa del medesimo dante causa.

L’estinzione del marchio L’estinzione del marchio si realizza con:

1 la scadenza del termina decennale di efficacia della registrazione; 2 la rinuncia del titolare; 3 la dichiarazione di nullità del marchio; 4 il verificarsi di determinate cause di decadenza.

La nullità del marchio Il marchio registrato può essere dichiarato nullo dal giudice ordinario qualora manchi dei suoi presupposti e dei requisiti di validità. In particolare il marchio è nullo qualora:

1 non corrisponda al tipo di segno indicato dall’art. 16 L.ma. (denominativo, figurativo, misto);

2 non sia nuovo ai sensi dell’art. 17 L.ma.; 3 sia in contrasto con l’art. 18 L.ma. (contrarietà all’ordine pubblico,

denominazione generica); 4 sia stato domandato in malafede; 5 sia in contrasto con l’art. 21 L.ma. (ritratti di persona, nomi di persona, segni

notori); 6 sia stato registrato a nome di chi non ne aveva diritto.

Va ricordato, infine, che la riforma del 1992 ha espressamente previsto, all’art. 47ter, la nullità parziale del marchio, che ricorre quando il motivo di nullità colpisce solo una parte dei prodotti o servizi per i quali il marchio è stato registrato.

La decadenza del marchio La decadenza è la cessazione anticipata del diritto di marchio rispetto al termine di scadenza previsto dalla legge. Ne sono ipotesi:

1 la decadenza per non uso: il marchio decade ove non venga utilizzato entro cinque anni dalla registrazione ovvero se l’uso ne venga sospeso per un periodo ininterrotto di cinque anni, senza una giustificazione legittima;

2 la volgarizzazione, prevista quando il marchio sia divenuto nel commercio – per fatto dell’attività o inattività del titolare – denominazione generica del prodotto o del servizio;

3 la decadenza per recettività, qualora il marchio diventi idoneo a indurre in inganno il pubblico, in particolare circa la natura, qualità o provenienza dei prodotti o sevizi, a causa del modo o del contesto in cui viene utilizzato dal titolare o con il suo consenso, per i prodotti o servizi per i quali è registrato;

4 sopravvenuto contrasto con la legge, l’ordine pubblico o il buon costume.

Le azioni di nullità e di decadenza

Legittimato attivo a tali azioni è chiunque vi abbia interesse, legittimato passivo è il titolare del marchio, litisconsorti necessari sono coloro che hanno diritto al marchio così come risulta dall’attestato di registrazione. Autorità competente è il giudice ordinario; la competenza per territorio è funzionale e inderogabile. L’onere della prova incombe su chi impugna la validità del marchio registrato. Le sentenze che pronunciano la nullità o la decadenza di un marchio, una volta passate in giudicato, hanno efficacia erga omnes e sono retroattive, le prime alla data della registrazione, le seconde alla data del fatto che ha provocato la decadenza. L’invalidità del marchio, di regola, si traduce nell’impossibilità per il titolare di pretenderne l’uso esclusivo. Quando però la causa di nullità comporti l’illiceità dell’uso del marchio, l’art. 10 L.ma. vieta a chiunque di farne uso.

I marchi collettivi I marchi collettivi sono destinati ad essere utilizzati da una pluralità di imprenditori diversi dal titolare e non da quest’ultimo, il quale si limita a concedere in uso il marchio in questione a produttori che si impegnino all’osservanza di determinati regolamenti. Tali regolamenti riguardano particolari aspetti della produzione come l’impiego di certi materiali o la provenienza geografica del prodotto. Devono essere allegati alla domanda di registrazione del marchio collettivo. I titolari dei marchi collettivi devono anche, pena la decadenza stessa del marchio, monitorare l’attività dei produttori per verificarne il rispetto dei regolamenti. I marchi collettivi non devono essere confusi con le Denominazioni di Origine Controllata che sono utilizzate per contraddistinguere prodotti le cui caratteristiche qualitative sono legate ad una determinata zona geografica per l’influsso di fattori ambientali o per la presenza di particolari tecniche produttive.

I segni distintivi atipici Nell’esperienza giurisprudenziale, si individuano come segni atipici:

1 l’emblema, che indica un segno puramente figurativo, usato in funzione di ditta;

2 lo slogan; le particolari divise indossate dal personale di certe imprese.

I diritti di privativa

Le creazioni intellettuali e le opere dell’ingegno Le creazioni intellettuali sono idee creative nel campo della cultura e della tecnica, tutelate nel nostro ordinamento come espressione originale della personalità umana. Non essendo cose corporali, sono definite dalla dottrina come beni immateriali. Le creazioni intellettuali si distinguono in due grandi categorie:

1 opere dell’ingegno: sono quelle idee di carattere creativo che appartengono al campo delle scienze, della letteratura, della musica, delle arti figurative, dell’architettura, del teatro e del cinema (art. 2575). Il diritto d’autore (sia morale che patrimoniale) nasce per il fatto stesso della creazione dell’opera, a prescindere dal suo valore intrinseco, dalla sua utilità pratica e dalla sua novità, purché ne sia originale la forma rappresentativa;

2 invenzioni industriali: definibili come soluzioni concrete, nel campo della produzione economica, di un problema tecnico, per effetto di una creazione della mente umana, eccedente le normali conoscenze, in applicazione della

tecnica contemporanea. Sull’invenzione industriale, intesa quale bene immateriale, sono riconosciuti al suo autore:

1 diritti morali: il c.d. diritto di paternità che consiste nel diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione per il solo fatto di averla creata. E’ un diritto imprescrittibile, irrinunciabile, intrasmissibile;

2 diritti patrimoniali: consistenti nel diritto al brevetto – ovvero il diritto di pretendere dall’autorità il rilascio del brevetto qualora ne ricorrano i presupposti – e il diritto di brevetto – ossia il diritto esclusivo all’utilizzazione economica dell’oggetto brevettato nei limiti e alle condizioni stabiliti dalla legge.

IL brevetto Il brevetto può essere definito come l’attestato amministrativo con il quale si attribuisce all’inventore il diritto esclusivo di godere, per un tempo determinato, dei risultati di una nuova invenzione. In alternativa si può definire il brevetto come una sorta di contratto fra l’inventore e la collettività: l’inventore fornisce un insegnamento che la collettività non possiede ed in cambio riceve l’attribuzione di un diritto esclusivo di uso, limitato nel tempo. Oggetto del brevetto sono soltanto le invenzioni tecnologiche; restano scoperte – perciò – le innovazioni di tipo commerciale. Il sistema brevettuale italiano è regolato dal codice civile agli artt. 2584-2594 e dalla legge speciale R.D. 1127/39 e successive modifiche. Quanto alla natura giuridica del brevetto la dottrina non è unanime:

1 alcuni ravvisano in esso un diritto di proprietà su un bene immateriale; 2 per altri configurerebbe un obbligo di non fare, posto a carico di terzi e, più

precisamente, come un divieto di concorrenza ai danni dell’inventore. Al sistema brevettuale si riconosce la funzione fondamentale di incentivo al progresso tecnico e alla diffusione delle innovazioni tecnologiche. A ben vedere, infatti, alla base del brevetto c’è una logica di rivelazione, di trasparenza della struttura dell’invenzione: la descrizione dettagliata dell’invenzione, allegata alla domanda di rilascio del brevetto, consente, alla scadenza del termine fissato dalla legge, la sua acquisizione stabile al patrimonio collettivo.

Le invenzioni brevettabili e i loro requisiti La definizione tradizionale di invenzione brevettabile è quella di soluzione originale di un problema tecnico: l’invenzione si colloca quindi nel mondo della tecnica, visto in contrapposizione a quello della scienza. I requisiti di brevettabilità dell’invenzione sono tradizionalmente quattro:

1 l’industrialità, cioè l’attitudine dell’invenzione ad avere un’applicazione industriale;

2 la novità (o novità estrinseca), che ricorre quando l’invenzione non è compresa nello stato della tecnica;

3 l’originalità (o novità intrinseca), che ha la funzione di selezionale, tra tutto ciò che è nuovo, ciò che si differenzia in maniera qualificata dallo stato della tecnica;

4 la liceità, non potendo essere brevettata l’invenzione contraria all’ordine pubblico e al buon costume.

Quanto alle varie tipologie di invenzioni possiamo distinguere fra: 1 invenzioni di prodotto e invenzioni di procedimento; 2 invenzioni derivate da altre precedenti invenzioni:

o invenzioni di perfezionamento; o invenzioni di combinazione; o invenzioni di traslazione.

Il procedimento di brevettazione Il diritto esclusivo di utilizzare l’invenzione nasce con il rilascio del brevetto che è l’atto di accertamento costitutivo della P.A. con cui si conclude una procedura che si articola in varie fasi:

1. il deposito della domanda di brevetto presso l’Ufficio Italiano Brevetti e Marchi o presso l’UPICA;

2. l’esame della domanda; 3. la decisione da parte dell’autorità.

Il giudizio di nullità La concessione del brevetto non pregiudica l’esercizio delle azioni giudiziarie circa la validità del brevetto; essa serve solo a spostare l’onere della prova della mancanza dei requisiti per la brevettabilità dell’invenzione a carico di chi intende impugnarne la validità. Ai sensi dell’art. 59 della legge sul brevetto, quest’ultimo è nullo:

1 se l’invenzione manca del carattere della novità o industrialità; 2 se la descrizione allegata alla domanda non comprende tutte le indicazioni

necessarie a persona esperta per mettere in pratica l’invenzione; 3 se l’oggetto del brevetto si estende oltre il contenuto della domanda; 4 se il titolare del brevetto non aveva diritto di ottenerlo e l’inventore non abbia

fatto valere i suoi diritti. La sentenza che accerta la nullità del brevetto è oggetto di pubblicità ed ha efficacia retroattiva fermi restando gli atti già compiuti di esecuzione di sentenze di contraffazione passate in giudicato e i contratti già eseguiti aventi ad oggetto l’inven- zione (salvo eventuale rimborso stabilito dal giudice).

La titolarità dei diritti nascenti dall’invenzione Il diritto di rilascio del brevetto spetta a chiunque abbia posto in essere l’attività inventiva che ha dato luogo alla nuova invenzione. Le eventuali controversie circa la titolarità del diritto sono di competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria. In particolare, nel caso in cui con sentenza passata in giudicato, si accerti che il diritto al brevetto spetti ad una persona diversa da chi abbia depositato la domanda, l’art. 27bis L.brev. prevede due ipotesi:

1 quella in cui la procedura di brevettazione si sia già conclusa con il rilascio del brevetto a favore del non avente diritto. In tal caso il vero titolare potrà: o far valere la nullità del brevetto rilasciato al non avente diritto; o rivendicare il brevetto;

2 quella in cui la procedura di brevettazione sia ancora pendente. Il vero titolare ha tre mesi di tempo per: o assumere a proprio nome la procedura di brevetto; o ottenere il rigetto della domanda di brevetto; o depositare a proprio nome una nuova domanda di brevetto, il cui

contenuto non ecceda quello della prima domanda, con decorrenza dalla data di deposito della domanda iniziale, che cessa così di avere effetto.

Il contenuto del brevetto ed i suoi limiti Il diritto di esclusiva sull’invenzione attributo dal brevetto ha una durata limitata a

venti anni (salvi i termini diversi previsti dalle normative brevettali speciali) a decorrere dalla data di deposito della domanda di brevetto. Quanto al limite spaziale ha efficacia solo nell’ambito dello Stato che lo ha rilasciato. L’art. 4 L.brev. prevede che l’inventore possa utilizzare l’invenzione, e quindi lanciare il prodotto sul mercato, già a partire dalla data di deposito della domanda di brevetto. L’esclusività attribuita dal brevetto al suo titolare, così come risulta dall’art. 1bis della L.brev. concerne:

1 la realizzazione del prodotto o del procedimento; 2 la sua utilizzazione; 3 la sua commerciabilità; 4 il divieto di importare lo stesso prodotto o il prodotto frutto del procedimento

brevettato. L’ambito dell’esclusiva, così definito, incontra tuttavia qualche limitazione. In particolare sono leciti:

1 gli atti compiuti in ambito privato e a fini non commerciali; 2 gli atti compiuti in via sperimentale; 3 la preparazione estemporanea e per unità, di medicinali nelle farmacie su

ricetta medica;

La contraffazione del brevetto Salve le ipotesi sopra analizzate, ogni uso dell’invenzione altrui, non autorizzato dal titolare del brevetto, costituisce contraffazione. Si distinguono vari casi di contraffazione:

1 contraffazione integrale, quando l’invenzione altrui è interamente imitata; 2 contraffazione non integrale, quando l’imitazione non è integrale ma tocca

comunque l’ambito coperto dalla privativa altrui; 3 contraffazione per equivalenti, quando pur non essendo identici neanche gli

elementi essenziali delle due realizzazioni, tuttavia l’idea inventiva, che è alla base dell’invenzione brevettata, è presente anche nella realizzazione altrui;

4 contraffazione evolutiva, quando la soluzione adottata dal terzo, pur presentando la stessa idea inventiva di una precedente soluzione brevettata, la modifichi, migliorandola, adattandola, perfezionandola;

5 contraffazione indiretta, che si sostanzia principalmente in due ipotesi: o produzioni e messa in vendita di parti staccate o di pezzi di ricambio; o invenzioni di nuovo uso di un prodotto nuovo.

Quanto all’estensione del brevetto, occorre distinguere tra il brevetto di prodotto – che ha estensione limitata all’uso descritto e rivendicato e agli usi ad esso equivalenti - e il brevetto di procedimento – che conferisce al titolare una posizione di esclusività in ordine a quel determinato metodo o processo oggetto di brevetto.

Il giudizio di contraffazione Il titolare del brevetto è legittimato ad agire in giudizio contro il terzo che – senza autorizzazione – fa uso dell’invenzione brevettata, mediante l’azione di contraffazione. Il giudizio di contraffazione è affidato all’autorità giudiziaria ordinaria e si svolge davanti al giudice territorialmente competente ai sensi degli artt. 75 e 76 L.brev.. L’onere di provare la contraffazione incombe sul titolare del brevetto. Per evitare che la possibile lunghezza del giudizio di contraffazione torni a danno del titolare del brevetto, gli artt. 81, 82 e 83 L.brev. prevedono a favore di questi – prima ancora dell’instaurazione del giudizio – alcune misure cautelari:

1 la descrizione, che ha la funzione di precostituire la prova della contraffazione;

2 il sequestro, che ha la funzione di evitare la circolazione del prodotto contraffatto, affidandone la custodia ad un soggetto che non può disporne senza ordine del giudice;

3 l’inibitoria, che è l’ordine con cui il giudice proibisce al contraffattore la prosecuzione o la ripresa dell’attività di fabbricazione, di commercializzazione e di uso dei prodotti coperti dal brevetto altrui.

Descrizione e sequestro perdono efficacia qualora non siano seguiti dall’instaura- zione del giudizio di merito entro trenta giorni. Quanto all’inibitoria, può essere concessa sia ante causam, con domanda da proporre al giudice competente a conoscere la causa nel merito, sia in corso di causa, con competenza del giudice istruttore. Con la sentenza che accerta la contraffazione, il giudice può disporre – a carico del soccombente – le seguenti sanzioni:

1 l’inibitoria, consiste nell’ordine al contraffattore di cessare e non riprendere l’attività illecita;

2 la rimozione, distruzione o assegnazione in proprietà dei prodotti brevettati o dei mezzi usati per la contraffazione;

3 il risarcimento del danno; 4 la pubblicazione della sentenza; 5 la condanna in futuro, che consiste nella liquidazione di una somma che il

contraffattore dovrà versare nell’ipotesi di mancata cessazione o successiva ripresa dell’attività illecita.

La trasferibilità e l’estinzione del brevetto Come abbiamo già avuto modo di vedere, i diritti patrimoniali nascenti dalle invenzioni industriali sono trasferibili. In particolare, per quanto concerne i diritti di brevetto, gli atti traslativi inter vivos sono riconducibili ai modelli della:

1 cessione, quando il titolare del brevetto si spoglia della titolarità dell’attes-tato a favore di un altro soggetto mediante un qualsiasi contratto capace di produrre effetti traslativi (vendita, permuta, donazione ecc.);

2 licenza, che è il contratto con il quale il titolare del brevetto (licenziante), pur conservando tale titolarità, concede ad un terzo (licenziatario), dietro corrispettivo, il diritto di utilizzare l’invenzione brevettata;

La licenza è – in assenza di prescrizioni legislative – un contratto atipico il cui contenuto è quindi rimesso all’autonomia delle parti. A carico del licenziatario, il contratto prevede l’obbligo di pagare il corrispettivo che può essere fissato in una somma a forfait oppure in pagamenti periodici (royalties). La durata della licenza è fissata dalle parti e coincide solitamente con la durata del brevetto. Infine, poiché i contratti di licenza possono costituire intese restrittive della libertà di concorrenza, devono essere valutati alla luce della normativa antitrust.

La licenza obbligatoria e altri casi di circolazione coattiva La legge contempla le ipotesi di licenza obbligatoria nei casi di:

1 mancanza o insufficiente attuazione dell’invenzione: l’art. 54 L.brev. legittima il rilascio della licenza obbligatoria qualora, per cause dipendenti dalla volontà del titolare del brevetto, l’attuazione dell’invenzione, per oltre un triennio, manchi o risulti insufficiente ai bisogni del paese;

2 invenzioni dipendenti: il diritto ad ottenere la licenza obbligatoria sussiste, però, solo quando la seconda invenzione costituisce, rispetto alla precedente, un importante progresso tecnico di rilevanza economica.

La legge prevede inoltre una generale possibilità di espropriazione del brevetto

nell’interesse della difesa militare del Paese o per altre ragioni di pubblica utilità.

L’estinzione del diritto di brevetto I diritti patrimoniali nascenti dall’invenzione si estinguono:

1 con la scadenza del termine stabilito dalla legge per le singole categorie di invenzioni;

2 con la dichiarazione di nullità del brevetto; 3 con la rinuncia del titolare; 4 con il verificarsi di determinate cause di decadenza:

o la mancata o insufficiente attuazione dell’invenzione protratta per un biennio oltre la concessione della licenza obbligatoria;

o il mancato pagamento della tassa annuale di brevetto; o lo scavalcamento per priorità previsto dalla Convenzione di Unione di

Parigi.

L’invenzione non brevettata e la sua tutela Nell’ordinamento italiano, l’invenzione non brevettata è protetta mediante le regole di tutela del segreto industriale. Il segreto delinea una protezione di mero fatto e di tipo obbligatorio. Precisamente, la protezione dell’invenzione non brevettata si sostanzia nella previsione di un obbligo legale di segretezza a carico dei collaboratori dell’inventore, e nel riconoscimento della validità dei contratti di know-how, accompagnati dall’obbligo di segretezza posto a carico dell’acquirente.

Il diritto di preuso L’art. 6 L.brev. crea – a favore di chi abbia utilizzato un’invenzione non brevettata nel corso dell’anno anteriore al deposito di un’altrui domanda di brevetto – il diritto di prosecuzione di tale utilizzazione (diritto di preuso). Deve comunque trattarsi di effettiva attuazione e tale diritto di preuso non è comunque opponibile a terzi. Il preutente, infatti, non vanta un diritto di esclusiva nei confronti del successivo registrante, né può agire con l’azione di contraffazione, ma è semplicemente immune dall’azione di contraffazione del titolare del brevetto.

I brevetti per i modelli Accanto ai brevetti per invenzione, il nostro ordinamento prevede i brevetti per modelli industriali, espressione quest’ultima che comprende due diversi gruppi di creazioni:

1 i modelli di utilità che proteggono una innovazione tecnologica, e vengono perciò accostati ai brevetti per invenzione;

2 i modelli e disegni ornamentali che proteggono, invece, un’innovazione puramente estetica, avvicinandosi, così, al diritto d’autore.

Il modello di utilità Il modello di utilità è la forma nuova di un prodotto industriale, idonea a conferire al prodotto stesso una particolare efficacia o comodità di applicazione o di impiego. Non è facile distinguere nettamente il modello di utilità dall’invenzione: dottrina e giurisprudenza oscillano tra un criterio quantitativo, che vede il modello come una invenzione minore, e un criterio qualitativo, per il quale nel modello manca la soluzione nuova di un problema tecnico, agendo qui l’innovazione solo su aspetti marginali ed esecutivi di ciò che è già noto. Complessi sono i rapporti tra modello di utilità, marchio di forma e divieto di imitazione servile. Il problema che si pone è se le forme utili possano anche essere registrate come marchio o protette ex. art. 2598, n. 1 c.c.: se ciò fosse possibile, le

forme utili riceverebbero una tutela potenzialmente perpetua ed il limite temporale del brevetto per modello risulterebbe così vanificato. E’ quindi preferibile ritenere che le forme utili non possano accedere al brevetto per marchio o alla tutela ex art. 2598 n. 1 neanche se dotate di valore distintivo, qualora esprimano un nuovo concetto innovativo e siano, perciò, brevettabili come modello.

Il modello ornamentale Il modello ornamentale è il trovato che conferisce ad un oggetto noto uno speciale ornamento, sia per la forma, sia per una particolare combinazione di linee e di colori. Il brevetto per modello ornamentale ha efficacia per quindici anni. Il modello ornamentale va distinto dall’opera d’arte applicata all’industria. Rilevano, a tal proposito, il criterio della scindibilità tra valore artistico e carattere industriale e il criterio della sufficienza del valore artistico della forma.

Impresa familiare e azienda coniugale L’impresa familiare è stata introdotta con la riforma del diritto di famiglia del 1975, con l’inserimento nel codice civile dell’art. 230 bis, il quale la definisce come l’impresa cui collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo. L’impresa familiare non è istituzionalmente impresa collettiva e la titolarità di essa deve imputarsi secondo le regole generali, non competendo in particolare ai familiari prestatori di lavoro, i quali non hanno, come tali, diritti o poteri né responsabilità di coimprenditori o soci. L’art. 3 del D.L. 853/84 prevede espressamente la possibilità di costituire l’impresa familiare in forma di società in nome collettivo o in accomandita semplice. Quanto ai diritti patrimoniali, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di collaborazione:

1 ha diritto al mantenimento, secondo la condizione patrimoniale della famiglia; 2 partecipa agli utili dell’impresa familiare, ai beni acquistati con essi, nonché

agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento. Per quanto riguarda l’attività gestoria dell’impresa familiare, spettano al titolare le decisioni concernenti l’ordinaria amministrazione; spettano invece alla maggioranza le decisioni concernenti:

1 l’impiego degli utili e degli incrementi; 2 la gestione straordinaria; 3 gli indirizzi produttivi; 4 la cessazione dell’impresa.

Secondo parte della dottrina, solo nelle decisioni circa l’impiego degli utili e degli incrementi la maggioranza si impone alla minoranza. Negli altri casi, tenuto conto che l’unico responsabile dell’impresa è il titolare, non sembra accettabile che la maggioranza possa superare la contrarietà di costui. Tuttavia, in quest’ultimo caso, le decisioni della maggioranza, qualora il titolare rifiuti di adottarle, si pongono come giusta causa di immediato recesso dall’impresa familiare. Tra i beni oggetto della comunione legale, l’art. 177 comprende anche le c.d. aziende coniugali. In particolare:

1 l’art. 177 lettera d) stabilisce che costituiscono oggetto della comunione le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio;

2 l’art. 177 comma 2 dispone che qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi.

Tali articoli hanno rotto l’argine divisorio, come afferma un illustre autore, tra comunione e impresa collettiva, nel senso che mentre prima si riteneva che l’unico modello per la regolazione dei rapporti patrimoniali non fosse quello della comunione ma quello associativo, ora invece si riconosce che l’esercizio dell’azienda comune da parte dei coniugi non trasforma la comunione in società, come del resto dimostrano le disposizioni degli art. 181 e 182 che inquadrano l’esercizio comune nell’ambito della comunione.

Concorrenza e cooperazione tra imprese

La disciplina concorrenziale Fino all’entrata in vigore del codice civile del 1942, l’unica norma in materia era costituita dall’art. 10bis introdotto con una revisione del 1925 alla Convenzione Internazionale per la tutela della produzione industriale stipulata a Parigi nel 1883. Con l’introduzione del codice del 42 sono invece gli artt. 2598 e ss. ad occuparsi della materia. La disciplina della concorrenza sleale si applica solo quando ricorrano i presupposti soggettivi che riguardano il rapporto in cui devono trovarsi il soggetto attivo e quello passivo e la qualità professionale di entrambi i soggetti. Quanto al rapporto fra i due soggetti, questo deve essere di concorrenza (anche potenziale); la qualità professionale è quella di imprenditore. Inoltre, l’imprenditore è responsabile anche degli atti posti in essere dai suoi collaboratori autonomi ed ausiliari, nonché, ovviamente, dai dipendenti nell’esercizio delle loro mansioni.

Illecito e danno concorrenziale Gli atti di concorrenza sleale previsti dall’art. 2598 si distinguono in tre categorie:

1 atti di confusione, di cui al n. 1 della norma; 2 atti di appropriazione di pregi e di denigrazione, di cui al n. 2; 3 altri atti contrari alla correttezza professionale, di cui al n. 3, caratterizzati

oltre che dalla contrarietà ai principi della correttezza professionale, dall’idone-ità a danneggiare l’altrui azienda.

Secondo un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, per integrare gli estremi dell’illecito concorrenziale, non è necessario che il danno si sia effettivamente realizzato, ma è sufficiente che esso sia potenziale.

Le singole fattispecie di concorrenza sleale

Gli atti di confusione Le fattispecie in esame sono disciplinate dal n. 1 dell’art. 2598 ed hanno in comune l’idoneità a produrre confusione con i prodotti e con l’attività di un concorrente, ossia l’idoneità a convincere i consumatori che un prodotto o un’attività provengono da un certo imprenditore mentre in realtà sono da ricondurre ad un imprenditore diverso. Tale confondibilità è intesa come la riproduzione – più o meno puntuale – di uno o più elementi atti ad individuare un prodotto o una attività. Non esistendo, per i segni distintivi in esame, un sistema di registrazione e – quindi – una presunzione di validità del segno, l’onere di provare la presenza in esso dei requisiti di tutelabilità graverà, secondo i principi generali, su colui che ne invoca la tutela. La sola dimostrazione della preesistenza di segni confondibili graverà sulla parte che nega la tutelabilità. Infine la presenza della capacità distintiva non è oggetto

di prova ma piuttosto di una valutazione del giudice sulla base del notorio, venendo qui in rilievo fatti appartenenti alla comune esperienza. Analizzando più da vicino l’art. 2598, troviamo al n. 1 la fattispecie di chi “usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni distintivi legittimamente usati da altri”. Ci si chiede se tale norma riguardi – oltre ai segni atipici cui specificatamente si rivolge – anche quelli tipici, cioè già tutelati altrove dalla legge come la ditta, l’insegna e il marchio registrato. È la stessa norma a rispondere positivamente (“ferme le disposizioni (…)”) ma resta il problema della cumulabilità delle due tutele: la giurisprudenza opta per la soluzione negativa, mentre la dottrina le ritiene applicabili entrambe. Quanto ai segni atipici della ditta irregolare e del marchio di fatto, la norma dell’art. 2598 n. 1 ne costituisce la forma esclusiva di tutela. L’art. 2598 n. 1 contempla, come seconda delle tre fattispecie, la c.d. imitazione servile. Tale norma ha subito nel tempo progressive limitazioni applicative:

1 un primo limite riguarda le parti del prodotto la cui imitazione può definirsi illecita: tale imitazione deve infatti riguardare le parti appariscenti, esterne, del prodotto;

2 un secondo limite deriva dall’esigenza di coordinare il divieto di imitazione con la disciplina brevettuale: per risolvere la questione si è giunti ad una interpretazione restrittiva dell’art. 2598 n. 1 sostenendo che le forme suscettibili di costituire oggetto di brevettazione come modello ornamentale o come modello di utilità sono liberamente imitabili ove non siano brevettate o non lo siano più per la scadenza del relativo brevetto.

Quanto alle forme utili o funzionali si sostiene che queste – quando sarebbero potute essere brevettate come modelli di utilità ma non lo siano state – non siano tutelabili contro l’imitazione servile e siano quindi liberamente imitabili. Per quanto riguarda invece le forme ornamentali, si sostiene che soltanto le forme dotate di un ornamento speciale e cioè superiore ad un certo livello estetico siano brevettabili come modello ornamentale, mentre le forme (distintive) che presentino un ornamento non speciale non lo siano e possano, perciò, ricevere la tutela contro l’imi-tazione servile. Infine, la terza fattispecie dell’art. 2598 n. 1 – reprimendo gli altri mezzi con cui si compiano atti confusori – rappresenta una norma di chiusura con la quale il legislatore intende escludere la liceità di qualsiasi atto confusorio.

Denigrazione e appropriazione di pregi Il n. 2 dell’art. 2598 disciplina due diverse ipotesi di concorrenza sleale:

1 la denigrazione, che consiste nella diffusione di notizie ed apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinarne il discredito e a procurare, così, un danno concorrenziale;

2 l’appropriazione di pregi, dove per pregi si intendono non delle entità materiali appartenenti all’impresa aggredita, ma delle qualità dell’impresa stessa o dei suoi prodotti; più precisamente costituisce pregio qualsiasi caratteristica dell’impresa o dei suoi prodotti considerata tale dal mercato.

I casi più frequenti di denigrazione si legano al fenomeno della pubblicità comparativa intesa come quella pubblicità basata sul raffronto fra il prodotto di un soggetto e quello di un suo concorrente. La L. 25/99 (legge comunitaria per il 1998) delega il Governo ad emanare – entro un anno dalla sua approvazione – un decreto legislativo che regolamenti nel nostro paese la pubblicità comparativa. Prima della riforma la comparazione pubblicitaria era inclusa, pur senza alcun riferimento esplicito, nelle ipotesi di denigrazione del prodotto altrui. La direttiva 97/55, invertendo l’orientamento interno, include la pubblicità comparativa fra i sistemi di

comunicazione commerciale ammessi nell’ambito dell’Unione Europea (naturalmente a precise condizioni). Anche per la concorrenza sleale, configurata come aspetto dell’illecito aquiliano, si parla di legittima difesa e cioè si sostiene che l’illiceità del comportamento vietato può essere esclusa se esso sia stato posto in essere per reagire al comportamento illecito del concorrente. Quanto alla legittimazione ad agire per concorrenza sleale, questa riguarda il solo imprenditore che risulti obiettivamente identificabile come soggetto passivo della denigrazione. Nel caso in cui quest’ultima riguardi un intero genere di prodotti facenti capo a più imprenditori, la legittimazione sarà estesa a tutti gli imprenditori della categoria, nonché alle associazioni di categoria, ai sensi dell’art. 2601. Nell’ambito invece dell’appropriazione di pregi, si parla di agganciamento alla notorietà altrui, quando chi si propone al pubblico lo fa equiparandosi in modo esplicito ad un concorrente noto o ai suoi prodotti, approfittando, così, del frutto dell’altrui lavoro o investimento.

Atti contrari alla correttezza professionale Il n. 3 dell’art. 2598 – in considerazione della rarità di fattispecie inedite da classificare – funge da “contenitore” di fattispecie tipizzate, già individuate prima dell’entrata in vigore del codice, che vengono ricondotte alla norma in esame per trovare una loro collocazione. Fra le fattispecie di concorrenza sleale qui riconducibili, il mendacio concorrenziale (messaggi ingannevoli) è senza dubbio una delle più importanti. Oltre all’ipotesi della pubblicità menzognera, l’illiceità si estende a qualsiasi comunicazione rivolta ai potenziali consumatori o fruitori di determinati prodotti o servizi, che non corrisponda a verità e che sia idonea ad ingannare i suoi destinatari provocando, così, un danno concorrenziale. Altra fattispecie rilevante è quella che riguarda le manovre sui prezzi. In generale non si potrebbe negare la liceità dei ribassi di prezzo senza negare il concetto stesso di libera concorrenza. Tuttavia certe vendite sottocosto possono essere considerate illecite quando vengano poste in essere con fini monopolistici e con continuità temporale. La violazione di certe norme di diritto pubblico attinenti al mondo dell’impresa possono integrare varie fattispecie di concorrenza sleale. Ad esempio la violazione di norme che impongono limiti all’esercizio dell’attività, di norme che impongono costi (se si collegano ad un atto di concorrenza), di norme che impongono oneri o addirittura di quelle norme legate alla corruzione e reati analoghi. Lo storno dei dipendenti, consistente nel sottrarre i dipendenti ad un concorrente istigandoli a dimettersi per poi assumerli, è considerato illecito se attuato con l’intento di disgregare o disorganizzare l’azienda del concorrente, se attuato, cioè con animus nocendi. A questa ipotesi è anche spesso legata quella relativa alla sottrazione di segreti aziendali. Altre fattispecie riguardano infine la concorrenza dell’ex dipendente, la concorrenza parassitaria, l’induzione all’inadempimento, il boicottaggio e la concorrenza via internet.

Tutela cautelare e sanzioni La lunga durata del giudizio di concorrenza sleale e la gravità dei danni, che nel frattempo l’imprenditore può subire, legittimano il ricorso alle misure cautelari di cui all’art. 700 c.p.c.. In forza di tale norma, il richiedente può ottenere:

1 l’inibitoria provvisoria del comportamento scorretto altrui;

2 il sequestro dei beni prodotti o commercializzati in modo illecito. Per ottenere la tutela cautelare occorre fornire una prova sommaria della bontà della pretesa e del pericolo che deriverebbe dalla non concessione della misura. Con la sentenza che accerta il compimento di uno o più atti di concorrenza sleale, il giudice può applicare, su richiesta di parte, le sanzioni previste dagli artt. 2599 e 2600 che sono:

1 l’inibitoria, che consiste nel divieto di continuare l’attività o di ripetere l’atto dichiarato illecito;

2 l’emanazione di opportuni provvedimenti per la rimozione degli effetti dell’illecito, come, ad esempio, l’ordine di ritiro dal commercio dei beni realizzati con l’attività illecita;

3 la pubblicazione della sentenza; 4 il risarcimento del danno, sempre che ricorrano il dolo o la colpa del

convenuto e la prova del danno effettivamente sofferto.

La legislazione antitrust Il diritto antitrust ha il preciso obiettivo di correggere eventuali squilibri del mercato che tende sempre ad allontanarsi dal modello ideale di concorrenza perfetta. Per fare ciò occorre sorvegliare costantemente sia il mercato – in modo da poter intervenire prontamente sulle evoluzioni delle strutture e dei comportamenti – sia l’andamento della normativa antitrust degli altri paesi. Le norme antitrust sono solitamente divise in due categorie:

1 per se rules: per le quali l’illiceità di un comportamento è determinato dalla sua conformità o meno a quello astratto determinato dalla norma;

2 rules of reason: per le quali è l’organo di controllo che stabilisce se un comportamento – pur conforme alla fattispecie astratta – è o meno contrario agli interessi che la normativa vuole tutelare.

La normativa antitrust trova un grave limite nella difficoltà dell’imporre una sanzione realmente efficace ad un comportamento ritenuto illecito. E’ quindi preferibile tentare di prevenire i comportamenti illeciti piuttosto che reprimerli.

L’antitrust nella Comunità Europea L'articolo 3 lettera g) del trattato istitutivo della comunità europea indica tra i fini della comunità la creazione di un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune. Nasce così l'esigenza di eliminare qualsiasi impedimento e ostacolo alla concorrenza. I principi fondamentali della disciplina della concorrenza, posti dal trattato di Roma, possono così sintetizzarsi:

1 divieto di intese pregiudiziali al commercio tra gli stati membri e restrittive della concorrenza all'interno del mercato comune;

2 divieto, alle imprese che hanno una posizione dominante nel mercato comune, di farne un esercizio abusivo;

3 disciplina delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, nonché delle imprese alle quali gli Stati affidano la gestione di servizi nell'interesse generale;

4 regolamentazione degli interventi degli Stati membri nell'economia, per impedire che gli aiuti economici alle imprese generino limitazioni e modifiche al libero esplicarsi della concorrenza.

L'articolo 81, in particolare, dichiara che: "sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri

e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune". La stessa norma, con elencazione non tassativa, specifica che sono vietate le intese consistenti nel:

1 fissare direttamente o indirettamente i prezzi di acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazioni;

2 limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

3 ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento; 4 applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili

per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

5 subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per la loro natura secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

Il sistema previsto obbliga le imprese a dichiarare preventivamente gli accordi che possono rientrare nel campo delle regole di concorrenza per ottenere il placet degli organi comunitari. In questo settore è la Commissione che prende le decisioni sulla base del regolamento n. 17 emanato dal Consiglio nel 1962. Essa in particolare può:

1 vietare l'intesa, che in questo caso è nulla; 2 concedere un esenzione dal divieto a favore delle intese che contribuiscono a

migliorare la produzione o la distribuzione ovvero a promuovere il progresso tecnico o economico;

3 constatare che non vi sia motivo di intervenire. Le intese non dichiarate possono essere oggetto di inchiesta da parte della commissione che, allorché constati una violazione delle regole di concorrenza, può con apposita decisione infliggere ammenda e penalità di mora. L'articolo 82 del trattato CE dispone che: “è incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra gli stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo”. Tale norma non vieta la posizione dominante in sé, ma l'abuso di essa da parte di una o più imprese. A differenza di quanto previsto per le intese dall’art. 81 (ex 85), in caso di abuso di posizione dominante non sussiste alcuna possibilità di esenzione dal rispetto della disposizione dell’art. 82. Quanto alle norme di applicazione vale, anche per l’art. 82 il regolamento n. 17, con la precisazione che, trattandosi in tale ipotesi di vietare dei comportamenti e non degli accordi formali, non è prevista la sanzione giuridica della nullità. Sono invece applicabili, da parte della Commissione, le sanzioni pecuniarie per le violazioni e le penalità di mora per i ritardi. Con il passare degli anni sono stati emanati numerosi regolamenti che hanno introdotto discipline dettagliate di varie ipotesi di intese. In genere essi distinguono due liste di clausole contrattuali:

1 la c.d. lista bianca elenca clausole considerate non restrittive della concorrenza e la cui presenza non ostacola l’esenzione dal divieto;

2 la c.d. lista nera elenca le clausole restrittive considerate non esentabili e che quindi fanno qualificare un’intesa come illecita.

Nel trattato CE mancano, invece, esplicite previsioni normative volte a disciplinare le concentrazioni fra imprese, ma la Corte di Giustizia ha riconosciuto che le concentrazioni cui partecipano imprese aventi una posizione dominante possono, in taluni casi, essere considerate sfruttamento abusivo di una posizione dominante e quindi essere vietate. Si ha dunque concentrazione quando due o più imprese si

fondono o quando una o più persone, già controllanti almeno un’impresa, acquisiscono direttamente o indirettamente il controllo dell’insieme o di parti di imprese, sia acquistando partecipazioni nel capitale sociale sia con qualsiasi altro mezzo. Tutte le operazioni di concentrazione devono essere notificate alla Commissione, la quale dovrà dichiarare (con una decisione) l’accertata compatibilità delle stesse con il mercato comune, ovvero ordinare — in ipotesi di incompatibilità — la separazione delle imprese o degli elementi patrimoniali acquistati o incorporati, la cessazione del controllo comune, nonché ogni altra misura idonea a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva. L’incompatibilità, in particolare, riguarda quelle operazioni che creano o rafforzano una posizione dominante, si da ostacolare in modo significativo il mantenimento o lo sviluppo della concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di questo. A norma dell’art. 86 (ex 90) CE, le regole di concorrenza comunitarie devono trovare applicazione anche nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese alle quali gli Stati membri «riconoscono diritti speciali o esclusivi». L’esistenza di una posizione dominante può essere accertata solo dopo aver individuato i confini geografici ed economici del mercato su cui tale impresa domina. In primo luogo il mercato deve essere delimitato in senso geografico: esso non è altro che la zona, piccola o grande che sia, interna al mercato comune, in cui opera, insieme ad altri operatori, l’impresa dominante. È ovvio che un’impresa è sicuramente in posizione dominante quando incide in tutto il mercato CE; quando invece si parla di «parte sostanziale» del mercato non si guarda all’ ampiezza territoriale dell’area in cui si svolge l’attività esaminata quanto piuttosto al volume di tale attività. Così anche il territorio di un solo Stato membro della CE e anche solo una sua parte possono essere «parti sostanziali del mercato comune». Per quanto riguarda invece il mercato dei prodotti, il problema è molto più complesso in quanto consiste nel dover stabilire quali prodotti fanno parte del mercato: si può dire che l’estensione del mercato rilevante corrisponde a quella mappa di commercializzazione dei prodotti che in base alle loro specifiche caratteristiche (aspetto, prezzo, qualità, adattabilità ed utilizzazione), unitamente alle scelte ed ai gusti dei consumatori, consentano un sufficiente livello di sostituibilità fra di loro in una determinata area geografica. La Commissione, cioè l’esecutivo del sistema CE, si occupa dell’applicazione delle regole di concorrenza. Le decisioni della Commissione possono essere impugnate davanti ai Tribunale di primo grado delle Comunità Europee (in passato le decisioni della Commissione si impugnavano davanti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che decideva in unico grado). Il procedimento davanti alla Commissione può essere diviso in due parti: una fase informale ed una vera e propria procedura. Questa prevede una necessaria fase scritta ed un’eventuale fase orale. In caso di intese e comportamenti illeciti, a carico dei loro autori è previsto un generale obbligo di rimozione degli effetti, nonché il pagamento di ammende.

L’antitrust in Italia Il nostro Paese si è dotato di una normativa antitrust con notevole ritardo rispetto agli altri Stati della Comunità Europea. La legislazione nazionale si era infatti limitata a fornire una minuziosa disciplina del contratto di consorzio, senza affrontare il problema di sancire la liceità dei multiformi accordi che perseguono in fine diretto o indiretto della restrizione della concorrenza. Con la L. 287/90 tale situazione è mutata e – largamente ispirata alla normativa comunitaria – è stata introdotta anche nel nostro paese un’ampia disciplina antitrust affiancata dall’istituzione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Ai sensi dell’art. 1 della L. 287/90, le disposizioni introdotte dalla stessa si applicano soltanto alle intese, agli abusi di posizione dominante ed alle concentrazioni di imprese “che non ricadano nell’ambito di applicazione degli artt. 65 e 66 del trattato CECA e degli artt. 86 e 86 del Trattato CEE, nonché dei regolamenti dei della CEE e di atti comunitari con efficacia normativa equiparata”. L’applicabilità sussiste quindi allorché non ci sia pregiudizio per gli Stati comunitari: in quest’ultimo caso troverà infatti applicazione il diritto comunitario. Da un punto di vista soggettivo, la normativa antitrust si applica:

1 alle imprese, intese qui in senso assai più ampio rispetto all’art. 2082 c.c.; 2 alle imprese pubbliche e a partecipazione statale.

Sono invece escluse le imprese che, per disposizione di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale e le imprese che operano in regime di monopolio sul mercato. Regimi speciali sono previsti infine per le imprese operanti nei settori della radiodiffusione e dell’editoria, le aziende ed istituti di credito e le imprese assicurative.

Il divieto delle intese L’art. 2 della L. 287/90 vieta, a pena di nullità, gli accordi e le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi simili che abbiano il fine di:

1 impedire, in maniera consistente, la concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, nel senso di vietare del tutto l’esercizio di una determinata attività o proibire la vendita di un determinato prodotto;

2 restringerla, nel senso di sottoporre l’esercizio a determinate condizioni; 3 falsarla, ad esempio con atti di concorrenza sleale.

Oltre a tale clausola generale, vi sono cinque categorie di intese tipizzate che ricalcano quelle previste dall’art. 81 del Trattato CE (v. pag. 32).

L’abuso di posizione dominante Si ha posizione dominante quando una o più imprese possono influire in misura sostanziale sulle decisioni di altri agenti economici mediante una strategia indipendente, sottraendosi così ad una concorrenza effettiva. La nostra legge antitrust vieta – in stretta analogia all’art. 82 del Trattato CE – l’abuso di posizione dominante (v. nota n. 67).

La concentrazione di imprese Secondo la nostra legge antitrust, l’operazione di concentrazione si realizza:

1 quando due o più imprese procedono a fusione; 2 quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno una impresa

ovvero una o più imprese acquisiscono, direttamente o indirettamente, il controllo dell’insieme o di parti di una o più imprese;

3 quando due o più imprese procedono, attraverso la costituzione di una nuova società, alla costituzione di un’impresa comune.

In ogni caso per aversi concentrazione deve prodursi una modificazione della struttura interna delle imprese interessate. Le operazioni di concentrazione appena specificate non sono vietate in assoluto, ma solo se comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale, in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.

L’associazione in partecipazione L’associazione in partecipazione è il contratto con cui una parte (associante) attribuisce ad un’altra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa, o

di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto. Elementi essenziali del contratto – posti in un rapporto sinallagmatico – sono dunque:

1 l’apporto da parte dell’associato, che può consistere in una somma di denaro ma anche nel conferimento di determinati beni o servizi;

2 l’attribuzione di una partecipazione agli utili da parte dell’associante. Salvo patto contrario, a norma dell’art. 2553, l’associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili; sullo stesso, però, non possono gravare perdite in misura superiore al suo apporto. L’associato non diviene socio dell’as-sociante ma resta un suo creditore: il rapporto tra loro, infatti, rimane puramente interno. Quanto alla natura giuridica, il contratto in partecipazione è:

1 consensuale, in quanto l’apporto dell’associato si sostanzia nell’obbligo di conferimento e non nella materiale consegna del bene;

2 necessariamente bilaterale, poiché l’art. 2550 subordina al consenso dell’as- sociato la facoltà dell’associante di attribuire ad altre persone partecipazioni alla stessa impresa o allo stesso affare che rimangono tuttavia rapporti distinti l’uno dall’altro;

3 non formale, salvo che questa sia richiesta dalla natura dei beni oggetto del conferimento;

4 oneroso; 5 di durata non necessariamente limitata nel tempo, in quanto può anche

essere perpetuo. L’associazione in partecipazione è un contratto destinato esclusivamente a regolare i rapporti tra associante ed associato e con esso non si costituisce un ente collettivo distinto dalle persone dei contraenti. I punti fondamentali in cui possiamo riassumere la disciplina sono i seguenti:

1 l’iniziativa economica è rimessa alla determinazione esclusiva dell’associate purché questi non modifichi l’oggetto dell’impresa o l’affare;

2 l’associante è il solo responsabile verso i terzi, salva la responsabilità in via surrogatoria dell’associato qualora ne ricorrano i presupposti;

3 la gestione dell’impresa o dell’affare spetta all’associante; 4 l’associato dovrà prestare la sua opera sotto la direzione dell’associante; 5 l’associato ha il diritto di rendiconto; 6 la partecipazione dell’associato agli utili ed alle perdite è disciplinata dal

contratto; 7 lo scioglimento del contratto attribuisce all’associato unicamente il diritto alla

liquidazione della sua quota sulla base della situazione patrimoniale esistente in quel momento.

I consorzi, le società consortili, le associazioni temporanee di imprese Il consorzio di imprese è costituito da un gruppo di imprese munito di una organizzazione comune idonea a soddisfare determinate esigenze di coordinamento della produzione e dello scambio. Il fine del consorzio è quindi far conseguire ad ogni impresa associata una struttura più solida e maggiori possibilità di affermazione e di espansione, attraverso la creazione di una organizzazione comune unitaria. Fonte dell’organizzazione consortile può essere un contratto, un atto della pubblica autorità (nel caso di consorzi obbligatori) o la stessa legge (c.d. consorzi coattivi). Fondamentale è la distinzione tra:

1 consorzi con attività meramente interna, destinati ad operare solo tra i consorzianti;

2 consorzi con attività esterna, operanti anche nei confronti dei terzi ed aventi

un fondo comune dotato di autonomia patrimoniale.

Il consorzio volontario Il consorzio volontario è quello che trova il suo fondamento nel contratto consortile, in quel contratto, cioè, con cui più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Pertanto:

1 i soggetti che possono stipulare il contratto di consorzio devono essere imprenditori;

2 gli imprenditori possono anche esercitare attività economiche diverse; 3 il consorzio richiede una organizzazione comune per la disciplina o per lo

svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese; 4 all’infuori di tali fasi determinate le singole imprese restano indipendenti e

autonome. Il contratto consortile è un contratto formale - in quanto è richiesta la forma scritta ad substantiam – associativo plurilaterale, aperto all’adesione di altre parti. Deve indicare:

1 l’oggetto del consorzio; 2 la durata; 3 la sede; 4 le attribuzioni ed i poteri degli organi consortili; 5 i diritti, i doveri, le quote dei singoli soci e le condizioni per l’ammissibilità di

nuovi soci; 6 le sanzioni per l’inadempimento degli obblighi dei consorziati.

Inoltre, per i consorzi con attività esterna, il codice detta una disciplina speciale, che integra la disciplina generale fissata dagli artt. 2602-2611. In particolare:

1 il contratto deve prevedere l’istituzione di un ufficio destinato a svolgere attività con i terzi;

2 un estratto del contratto medesimo deve essere depositato, per l’iscrizione, presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo ove tale ufficio ha sede;

3 i contributi dei consorziati ed i beni con essi acquistati costituiscono il fondo consortile, che rappresenta il patrimonio del consorzio: tale patrimonio è autonomo;

4 coloro cui è affidata la direzione del consorzio hanno l’obbligo di redigere annualmente e depositare una situazione consortile patrimoniale;

5 il consorzio può essere convenuto in giudizio nella persona di coloro ai quali il contratto attribuisce la presidenza o la direzione.

Dal consorzio si esce per recesso o per esclusione: in tali casi la quota di partecipazione del consorziato receduto od escluso si accresce proporzionalmente a quella degli altri. Quanto all’organizzazione, il codice non prevede la necessaria istituzione di una assemblea consortile né l’esistenza di un consiglio di amministrazione o di un collegio sindacale; non può mancare, invece, un ufficio comune, sia esso di gestione o di controllo. Occorre infine accennare:

1 alle società consortili, definite dell’art. 2615ter come le società che hanno come oggetto sociale gli scopi indicati nell’art. 2602;

2 alle associazioni temporanee d’imprese che costituiscono forme di cooperazione temporanea ed occasionale fra più imprese alle quali si ricorre per realizzare congiuntamente opere di rilevanti dimensioni o affari complessi;

3 al Gruppo Europeo di Interesse Economico, istituito con regolamento comunitario n. 2137/85, quale organismo associativo comunitario finalizzato a

consentire agli imprenditori europei lo svolgimento di iniziative economiche comuni, la realizzazione di proficui rapporti di cooperazione interaziendale, nonché la partecipazione congiunta a gare di appalto per la realizzazione di opere pubbliche o private. L’istituto non si pone nell’area dei contratti di società, bensì nella categoria dei contratti di collaborazione.

LE SOCIETÀ

Le società in generale Secondo l'art. 2247 "con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili". Tale definizione della società come contratto, tuttavia, non è più idonea a ricomprendere l’intero fenomeno societario, giacché non tiene conto delle fattispecie delle società costituite ad opera di un singolo soggetto. Da una prima analisi del testo dell’art. 2247 si può individuare un nucleo essenziale di elementi, e cioè i soggetti e i conferimenti per la costituzione del fondo sociale, l’oggetto sociale e la causa, e alcuni elementi peculiari a volte tra loro combinati, che servono ad identificare e a connotare i vari tipi di società che rappresentano:

1 specificazioni–variabili degli elementi costanti (diverso regime del fondo comune che nelle società per azioni assume il nome di capitale sociale con una sua peculiare disciplina);

2 o novità indotte dal tipo prescelto (la disciplina del bilancio nelle società per azioni).

I soggetti Come abbiamo già avuto modo di accennare, deve precisarsi che la pluralità di soggetti non costituisce più la condicio sine qua non per la costituzione della società, dal momento che è possibile la costituzione per atto unilaterale sia pure per la sola società a responsabilità limitata. Deve notarsi che quando la società si costituisce per atto scritto, occorre sempre che i contraenti siano individuati col nome e cognome, il luogo e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza. In linea generale possono sottoscrivere il contratto di società sia le persone fisiche, sia le persone giuridiche, sia gli enti non riconosciuti. Particolari norme sono stabilite per le società personali commerciali in relazione alla continuazione della società da parte degli incapaci. Mentre nessuna limitazione di rilievo sussiste con riguardo alla partecipazione dei soggetti appena menzionati alle società di capitali e alle società mutualistiche, dottrina e giurisprudenza sono schierate su due fronti opposti nel rispondere al quesito se possano divenire soci di società di persone le società di capitali, mentre la partecipazione di società personali non suscita contrasti.

I conferimenti La norma di cui all’art. 2247, oltre a presupporre i soggetti ha la funzione di illustrare le peculiarità del contratto sociale. E la più importante va individuata nel conferimento di beni e servizi, dal momento che non esiste società senza conferimenti, né può darsi socio senza obbligo di conferimento. Con la stipulazione del contratto di società ciascun contraente si obbliga a contribuire alla formazione di un fondo sociale mediante una prestazione di dare o di fare, nel che appunto consiste il conferimento. Esso costituisce, dal punto di vista più tecnico, l’unico obbligo gravante su chi intenda divenire socio di una società, di qualunque tipo essa sia. Importante è il discorso sulle specie dei conferimenti, in relazione alle quali tre

sembrano essere le distinzioni più importanti: 1 con riguardo all’oggetto della prestazione, in conferimenti aventi ad oggetto

una prestazione di dare e conferimenti aventi ad oggetto una prestazione di fare, possibili soltanto nelle società personali;

2 con riguardo alla fonte, potremo distinguere i tipi di conferimenti espressamente previsti dalla legge (denaro, beni in natura, di crediti, e di prestazioni d’opera), e quelli consistenti in entità che dottrina e giurisprudenza ritengono passibili di essere conferite in società (partecipazioni ad altre società, in aziende, nel consenso all’ammissione del proprio nome nella ragione e nella denominazione sociale, nell’emissione di cambiali all’ordine della società);

3 la terza distinzione è quella tra conferimenti di capitale e conferimenti di non capitale. I primi hanno ad oggetto entità iscrivibili in bilancio, sono costituiti da beni idonei a garantire i creditori sociali, e quindi suscettibili di esecuzione forzata. I conferimenti non di capitale, o di patrimonio che dir si voglia, non hanno, invece, alcuna delle caratteristiche indicate, pur essendo idonei al raggiungimento dello scopo sociale.

I conferimenti, oltre che strumento tecnico per l’acquisto della qualità di socio, servono anche alla formazione del fondo sociale. E se diversa, a seconda dei tipi di società, può essere la situazione giuridica di questo, la sua esistenza è in ogni caso il presupposto necessario della disciplina legislativa dei vari tipi; e unica è, comunque, la funzione che il fondo assolve: che è quella di permettere la formazione di un patrimonio della società indispensabile per lo svolgimento dell’attività comune. Appare ora opportuno compiere una esegesi dell’art. 2248 e spiegare le differenze tra comunione e società, che si concretano soprattutto nella diversità della condizione giuridica del fondo sociale e del patrimonio sociale costituito con i conferimenti dei soci. L’art. 2248 stabilisce che “la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo Settimo del libro terzo”. È da ribadire che c’è comunione, e quindi comproprietà di beni, quando i soggetti costituiscono il rapporto e lo mantengono solo per godere dei beni stessi e dei frutti che essi producono e i comunisti possono ciascuno in modo autonomo dall’altro, esercitare tutte le facoltà spettanti al proprietario; mentre si ha società quando i beni sociali vengono impiegati, essendo loro impresso, per effetto della volontà dei soci, uno specifico vincolo di destinazione che ne consente l’utilizzazione solo per l’esercizio in comune tra i soci medesimi dell’attività d’impresa, essendone esclusa ogni diversa destinazione. Il che trova solida base nella disciplina legislativa in tema di società dalla quale derivano importanti conseguenze:

1 nel divieto del socio di servirsi, senza il consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale;

2 nelle norme contenute negli art. 2272, 2448 e 2539, che, fissando tassativamente le cause di scioglimento e sottraendo in tal modo l’iniziativa al singolo socio, rendono evidente la contrapposizione con il regime della comunione, dove ciascun proprietario può, in qualsiasi momento, chiedere lo scioglimento della comunione medesima e impediscono che i beni sociali possano essere ripartiti tra i soci se non quando si siano verificati questi eventi che la legge stessa predetermina;

3 nelle norme contenute negli art. 2289 e 2437, che, disciplinano le modalità di liquidazione della quota del socio il cui rapporto con la società che si scioglie;

4 nella destinazione esclusiva del patrimonio sociale alla soddisfazione dei creditori sociali.

Nella comunione di godimento tutto questo manca. In ogni caso, quella del patrimonio

sociale è un’autonomia funzionale rispetto alla realizzazione degli interessi che sono in definitiva quelli dei soci: si è, infatti, pur sempre in presenza di una forma di utilizzazione, da parte di più persone, della propria ricchezza. La lettura complessiva degli art. 2247 e 2248 esclude l’ammissibilità di una società di solo godimento. E non possono considerarsi, di conseguenza, contratti di società quei contratti che, dietro la declinazione di un oggetto formalmente concretante l’esercizio di un’attività economica e quindi rispettoso del dettato normativo dell’art. 2247, danno luogo alla nascita di soggetti, società di comodo, che in realtà non esercitano alcuna attività economica. Si è innanzi accennato al fatto che i conferimenti confluiscono nel fondo sociale, che in alcune società assume la denominazione di capitale sociale, definibile come il valore in danaro dei conferimenti dei soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale. Ciò significa che i conferimenti diversi dal denaro devono essere valutati all’atto del conferimento e convertiti in una espressione numerica. Dal fondo sociale o dal capitale sociale, va tenuto distinto il patrimonio sociale, il quale rappresenta il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società ovvero, se si preferisce una definizione più tecnica, il complesso dei beni effettivamente esistenti, calcolati al netto o al lordo, a seconda che siano state o no dedotte le passività. Si può accennare fin da ora al problema dell’autonomia patrimoniale delle società. Si parla di autonomia patrimoniale con riferimento ai soggetti diversi dalle persone fisiche, per indicare le condizioni dei rapporti giuridici facenti capo a tali soggetti. Si ha autonomia patrimoniale perfetta solo nelle persone giuridiche e con riferimento alle società solo quelle di capitali. Nelle società di persone, invece, si parla di autonomia patrimoniale imperfetta, ciò desumendosi dalle disposizioni dettate nelle varie sedi: si passa da un embrione di autonomia patrimoniale nella società semplice, dove i creditori particolari dei soci possono addirittura chiedere la liquidazione della quota sociale di pertinenza del socio debitore, a quella più accentuata della società in nome collettivo, dove cioè non può avvenire e dove i creditori sociali non possono aggredire il patrimonio dei singoli soci se non dopo avere infruttuosamente esperito le azioni giudiziarie contro il patrimonio della società.

L’esercizio comune dell’attività economica L’esercizio comune dell’attività economica rappresenta lo scopo – mezzo attraverso il quale le parti si propongono di raggiungere la finalità ultima della realizzazione dell’utilità. L’attività economica si concretizza di volta in volta nella scelta di un particolare ramo merceologico di attività che costituisce l’oggetto sociale: elemento la cui espressa indicazione nel contratto sociale il legislatore impone per tutti i tipi di società e che, oltre a dover consistere necessariamente in un’attività economica, deve possedere i requisiti richiesti dall’art. 1346 per ogni tipo di contratto, e cioè la liceità, possibilità, determinatezza o determinabilità. Ed è con riferimento a questo requisito che va ribadita la mancata rispondenza alle prescrizioni normative di quei contratti di società che enunciano l’oggetto sociale in modo tale da non consentire una effettiva individuazione, oggetto generico, o contengono l’indicazione di più attività merceologicamente distinte e neanche complementari tra di loro, oggetto plurimo. La concreta individuazione dell’oggetto sociale è comunque importante da più punti di vista:

1 consistendo in una attività economica, consente di distinguere la società dalla comunione di godimento;

2 consistendo in un’attività economica professionalmente esercitata consente di affermare che quella della società, se effettivamente esercitata, è sempre una

attività di impresa; 3 infine, permette, soprattutto a terzi, di individuare i limiti ai poteri degli

amministratori. Appare poi importante sottolineare che in alcuni casi la legge esige in modo espresso e tassativo l’esclusività dell’oggetto sociale: nel senso che predetermina normativamente l’oggetto stesso e vieta che la società possa svolgere altre attività (si pensi alle società di intermediazione mobiliare, attività di intermediazione finanziaria). Ed è forse il caso di includere in questa categoria anche quelle società per le quali, pur non essendo prescritta espressamente l’esclusività dell’oggetto sociale, questa si desume dalla circostanza che la normazione speciale che le disciplina individua con puntualità e precisione l’oggetto stesso (società esercenti l’attività bancaria o assicurativa, le società fiduciarie).

Il conseguimento dello scopo istituzionale Il quarto elemento rilevante per l’analisi dell’art. 2247 è quello causale. Il conseguimento di un utile per distribuirlo ai soci, scopo lucrativo, ovvero la pratica della gestione di servizio e l’offerta ai soci di beni od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci incontrerebbero sul mercato, scopo mutualistico, ovvero la istituzione di un’organizzazione comune per lo svolgimento o per la disciplina di fasi delle imprese dei soci, scopo consortile, possono caratterizzare, ovviamente in via alternativa, il contratto di società del quale costituiscono la causa e quindi elemento marcante ed essenziale. Il contratto di società è inoltre: oneroso, consensuale, sinallagmatico, plurilaterale e con comunione di scopo in cui l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti è unico e le prestazioni dei contraenti possono essere del più diverso valore e di contenuto più vario possibile.

Società di persone e società di capitali La prima importante distinzione all’interno della generale categoria delle società, riguarda le società di persone – cui vanno ricondotte le società semplici, le società in accomandita semplice e le società in nome collettivo – e le società di capitali comprendenti le società per azioni, le società in accomandita per azioni e le società a responsabilità limitata. È bene cominciare col sottolineare che le società di persone sono organizzate in funzione dell’uomo–socio, il quale viene preso in considerazione per le sue qualità personali o professionali, o ancora per la sua situazione patrimoniale; le società di capitali sono invece organizzate in funzione dei capitali conferiti dal socio, nel senso che in esse il socio non viene in considerazione solo in quanto persona, ma anche in ragione della quota di capitale sottoscritta, anche se la realtà del mondo societario insegna quanto sia importante oggi, anche in questi tipi di società, conoscere non solo l’entità del conferimento, ma anche chi conferisce. Sulla base di questa differenza possono indicarsi quali principali caratteri distintivi: • il diverso regime di responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali

(responsabilità illimitata e limitata); • la diversa misura del potere del socio di incidere con la propria opera sulla

gestione della società; • mentre nelle società di capitali esiste una organizzazione interna, nella società di

persone non esiste una vera e propria organizzazione interna, perché i poteri di gestione e deliberazione risiedono entrambi nei soci – amministratori;

• il diverso regime di circolazione delle partecipazioni sociali.

Le società di persone

Società semplice Secondo la comune opinione è semplice, nel sistema del codice, la società che non presenta elementi di identificazione ulteriori rispetto a quelli contenuti nella norma che definisce la società come contratto, e cioè l’art. 2247. La caratteristica fondamentale della società semplice è data dal fatto che essa può avere per oggetto esclusivamente l’esercizio di attività economiche lucrative non commerciali. La sfera di applicazione delle società semplici si estende pertanto alle: • attività agricole: l’ambito di applicazione di tale tipo di società per l’esercizio di

attività agricola risulta marcatamente ridotto, ove si tenga conto, da un lato, che, già prima della loro scomparsa, le due forme più importanti di contratti a struttura associativa per l’esercizio dell’attività agricola erano, per espressa previsione di legge, sottratti alla disciplina della società semplice e sottoposti o agli usi o ad una apposita regolamentazione; e dall’altro che, non potendo la società come tale avere ad oggetto il mero godimento di beni, ne risultano escluse le fattispecie in pratica più ricorrenti, come quella dei condomini di un fondo rustico che concedono in affitto i beni di cui sono proprietari. L’ipotesi che più di frequente si verifica nella pratica è quella dei coeredi i quali continuano l’esercizio dell’impresa agricola del loro dante causa;

società di revisione: sono regolate, in maniera abbastanza sommaria, dalla legge n. 1966 del 1939, la quale non detta una disciplina differenziata a seconda che la società eserciti una vera e propria attività di revisione ovvero un’attività fiduciaria. Solo nel 1975 il legislatore è tornato sull’argomento demandando alle società di revisione il compito di sottoporre a controllo contabile e alla certificazione del bilancio le società con azioni quotate in borsa, nonché le società aventi particolari oggetti sociali. Ai sensi dell’art. 8 del decreto 136 del 1975, nell’Albo speciale delle società di revisione “possono essere iscritte le società autorizzate ai sensi della legge 1966 del 1939 che rispondano a seguenti requisiti: ( … ) per le società semplici devono osservarsi le modalità di pubblicità previste nell’art. 2296 del codice civile”;

attività professionali in forma associata: oggi sono ammissibili grazie alla recentissima legge Bersani che ha abolito la legge 1815 del 1939;

Per quanto riguarda le attività che venivano considerate civili, è stato rilevato che il genere delle imprese agrarie non si identifica integralmente con quello delle imprese non commerciali: vi sono delle imprese che non sono agrarie, né commerciali che una parte della dottrina ha voluto classificare civili e che possono formare oggetto di società semplice (attività di vigilanza notturna). Deve aggiungersi che uno dei punti più controversi è quello che concerne le società di mero godimento che nel linguaggio comune vengono definite società per l’acquisto e l’amminis-trazione di immobili. Non mancano ulteriori ipotesi discusse come possibili attività delle società semplici, sia pure non omogenee rispetto alle precedenti: così il sostenere che oggetto della società semplice può essere una piccola impresa sempre che non sia costituita secondo uno dei tipi consentiti per l’esercizio in comune di una impresa commerciale ovvero includere tra le possibili attività oggetto della società semplice quella artigianale significa confondere i piani, dimenticando che piccola impresa non è l’equivalente di attività non commerciale e che anche il piccolo imprenditore può svolgere un’attività commerciale. Ne deriva che una simile attività – attività commerciale – non può

essere esercitata dalla società semplice, che è il tipo sociale proprio delle attività non commerciali.

Costituzione della società semplice La costituzione della società semplice è caratterizzata dalla massima semplicità formale e sostanziale, essendosi il legislatore limitato a stabilire nell’art. 2251 che “il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti”. La forma scritta è indispensabile solo quando vengano conferiti dai soci in proprietà o in godimento ultranovennale beni immobili o altri diritti reali immobiliari, discutendosi, peraltro, se a rivestire la forma scritta debba essere l’intero contratto di società (il quale, mancando questa sarebbe totalmente invalido), ovvero solo il negozio di conferimento, di maniera che la sanzione per l’inosservanza della prescrizione formale colpirebbe il solo vincolo del conferente. La semplicità sostanziale e l’assenza di prescrizioni analitiche in ordine al contenuto dell’atto costitutivo inducono ad affermare la sufficienza dei requisiti generalmente stabiliti per ogni tipo di contratto (soggetti, oggetto e causa) con le seguenti specificazioni:

1 i soggetti devono essere almeno due ed i problemi a questo proposito sono essenzialmente: o se sia applicabile anche alla società semplice la norma dell’art. 2294

che disciplina la partecipazione degli incapaci alle società in nome collettivo;

o se possano divenire socie di società semplici, e in genere di società personali, altre società di capitali e di persone;

2 l’oggetto deve presentare i requisiti richiesti dall’art. 1346 (possibilità, liceità, determinatezza e determinabilità);

3 la causa non presenta nessun problema particolare. Completa l’elenco degli elementi essenziali il fondo sociale, che è lo strumento di attivazione dell’oggetto sociale. Proprio in sede di disciplina della società semplice si trova la norma dell’art. 2253, il cui secondo comma stabilisce che “se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali tra di loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale”.

La pubblicità All’art. 8 della legge n. 580 del 1993 si stabilisce che “sono iscritti in sezioni speciali del registro delle imprese le società semplici” ed aggiunge, al quinto comma, che “l’isc-rizione nelle sezioni speciali ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia, oltre agli effetti previsti dalle leggi speciali”; e tale disposizione è confermata nell’art. 7 del d.p.r. del 1995 n. 581. Orbene, se è vero che nelle società personali la pubblicità non incide sulla validità del contratto né sull’esistenza del soggetto e se è vero che per la società semplice, atteso il tenore delle disposizioni ora richiamate, la mancata iscrizione nel registro delle imprese non determina quella situazione di irregolarità che invece provoca sia nelle società in nome collettivo che nelle società in accomandita semplice, è anche vero che neanche si può continuare a ritenere che le nuove disposizioni abbiano lasciato invariata la situazione precedente: anche se la pubblicità notizia, pur costituendo un obbligo, ha una funzione puramente informativa a differenza della pubblicità dichiarativa (rende opponibile a terzi determinate situazioni), questo non significa che la pubblicità che si attua mediante l’iscrizione nell’albo speciale del registro delle imprese non possa costituire un mezzo di trasmissione di notizie, soprattutto quando è la legge a disporre che queste debbano essere portate a conoscenza dei terzi. Ed infatti uno dei problemi maggiori della società semplice è stato sempre quello di trovare gli opportuni e più efficaci canali per

consentire la veicolazione di tali informazioni. E non c’è dubbio che tra i “mezzi idonei” richiamati dagli articoli 2266 e 2267, può essere utilmente inclusa anche l’iscrizione nel registro delle imprese di tutte quelle notizie che devono essere portate a conoscenza dei terzi: tanto più che, ex art. 19 del d.p.r. del 1995 n. 581, “gli amministratori della società semplice devono richiedere l’iscrizione della modificazione del contratto sociale entro trenta giorni dalle modificazioni”.

L’organizzazione interna e la gestione La disciplina positiva contiene a tal riguardo due sole norme: gli articoli 2257 e 2258, che regolano i sistemi di amministrazione adottabili nelle società personali. Non esistono organi sociali in senso proprio, ai quali, come accade nelle società di capitali, sia istituzionalmente attribuita dalla legge una sfera di competenze, ma esistono solo i soci ai quali la legge stessa attribuisce naturalmente il potere di decidere amministrando. I modi di amministrare le società personali, previsti dall’ordinamento sono due: l’amministrazione disgiuntiva e l’amministrazione congiuntiva.

Amministrazione disgiuntiva È regolata dall’art. 2257, il quale consta di tre commi e dispone che “salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascun socio disgiuntamente dall’altro. – Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto ad opporsi all’operazione che una altro voglia compiere, prima che sia compiuta. – La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull’opposizione”. Il concreto esercizio del potere di direzione spetta a ciascun socio, il quale è legittimato ad intraprendere da solo in nome della società tutte le operazioni che ritenga utili all’interesse della società senza necessità di informare preventivamente gli altri soci e di portarle a termine, a meno che il compimento dell’operazione non sia paralizzato dall’esercizio del diritto di opposizione. Il terzo comma demanda alla maggioranza dei soci, computata per quote di interessi, il potere di decidere sull’opposizione avanzata dal socio, sempre che permanga l’attualità del conflitto, nel senso che una eventuale rinuncia all’opposizione impedisce alla maggioranza di pronunciarsi e consente la ripresa dell’operazione interrotta.

Amministrazione congiuntiva È regolata dall’art. 2258, il quale consta anch’esso di tre commi e dispone che “se l’amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. – Se è convenuto che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza, questa si determina a norma di quest’ultimo comma dell’art. precedente. – Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società”. L’introduzione di tale sistema deve essere espressamente convenuta all’atto della stipulazione del contratto con il consenso di tutti i soci. Anche nell’amministrazione congiuntiva è possibile prevedere che le decisioni vengano adottate non secondo la regola dell’unanimità, ma secondo la regola pattizia della maggioranza, la quale viene anche in questo caso calcolata per quote di interessi.

Gli schemi adottabili per l’amministrazione Qualunque dei due modi di amministrare si scelga, due sono gli schemi che all’interno di ciascuno di essi possono darsi: • Quello in cui tutti i soci, disgiuntamente o congiuntamente, siano amministratori.

Per avere questo tipo di amministrazione o non dovrà stabilirsi alcunché nel

contratto sociale – nel caso dell’amministrazione disgiuntiva affidata a tutti i soci – o si dovrà compiere nel contratto un’opzione secca a favore del sistema di amministrazione congiuntiva;

Quello in cui, invece, l’amministrazione sia affidata solo ad alcuni soci, avendovi gli altri espressamente rinunciato. In questo caso, occorrerà indicare nel caso di amministrazione disgiuntiva, solo i nomi dei soci incaricati dell’amministrazione e, in ipotesi di amministrazione congiuntiva, sia il sistema di amministrazione scelto e sia i soci amministratori.

In alternativa a questi schemi, una parte della dottrina ritiene possibile, data l’assenza di norme che espressamente lo vietino, l’affidamento dell’amminis-trazione a non soci (amministratori estranei). In realtà, la soluzione positiva o negativa del problema è chiaramente influenzata dall’opinione che si ha in tema di fonte del rapporto di amministrazione: per chi ritiene che la qualità di amministratore non sia un connotato naturale della qualità di socio di società personale e che la fonte del rapporto di amministrazione sia diversa da quella del rapporto di società, essendo l’amministratore un mandatario, appare conseguente sposare la soluzione dell’ammissibilità di amministratori estranei; così come è naturale abbracciare la soluzione negativa per chi ritiene che il socio possa sì rinunciare al suo diritto di amministrare, ma solo a favore di altri soci. Qualunque soluzione si accetti devono essere mantenuti fermi alcuni punti: l’affidamento dell’amministrazione ad estranei non fa venire meno la responsabilità illimitata dei soci; una volta ammessi gli amministratori estranei, questi sono investiti del potere di compiere, entro i limiti stabiliti dall’art. 2266, ogni operazione per la società e i soci non potrebbero interferire né opporsi alle loro operazioni, se non nella forma estrema della revoca.

Fonte del rapporto di amministrazione Il rapporto di amministrazione non viene disciplinato allo stesso modo per tutti i tipi di società, anche se, in primo luogo, identica è per l’investito la funzione amministrativa e, in secondo luogo, chiara è la distinzione dell’amministrazione dalla rappresentanza, attenendo l’amministrazione alla direzione degli affari sociali nell’ambito della competenza risultante dalla legge o dal contratto e la rappresentanza alla legittimazione sostanziale e processuale ad impegnare il nome della società nei confronti dei terzi. Le fonti del rapporto di amministrazione possono essere la legge e, quando a questa si deroghi, il contrattosociale ovvero ancora un attoseparato. In questi ultimi due casi è necessario il consenso unanime di tutti i soci. In assenza di norma esplicita che contempli il caso, viene risolto negativamente il problema dell’ammissibilità o meno della nomina di un amministratore giudiziario che prenda il posto dell’amministratore revocato dalla stessa autorità giudiziaria ai sensi dell’art. 2259 ovvero nelle ipotesi di discordia tra i soci. La legge stabilisce all’art. 2260 che “i diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato”.

I diritti Fatto salvo il diritto di amministrare sancito all’art. 2257, l’unica questione resta quella del diritto al compenso: ad una sostanziale concordia di opinioni esistenti nella giurisprudenza, la quale ritiene che, in mancanza di regole contrattuali sulla ripartizione degli utili, al socio amministratore spetta un compenso, in forza della presunzione di onerosità del mandato contenuta nell’art. 1709, fa riscontro una variegazione di orientamenti della dottrina divisa tra:

1 chi nega il diritto dell’amministratore al compenso in mancanza di espressa pattuizione in tal senso;

2 chi fa dipendere la soluzione della questione da quella data al problema della

natura del rapporto di amministrazione;

Gli obblighi L’articolo 2260 comma due stabilisce che “gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale”. Altri obblighi sono:

1 fornire il rendiconto ai soci non amministratori in forza dell’art. 2261; 2 fornire ai soci non amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali

e di consentire la consultazione dei documenti relativi all’amminis-trazione, sempre ai soci non amministratori;

3 ottemperare agli obblighi di iscrizione della società nell’Albo speciale del registro delle imprese;

4 tenere le scritture contabili imposte dalle dichiarazione di legge.

I poteri L’art. 2266 comma primo, dispone che “la società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi”. L’art. 2266 sta a significare che nei rapporti esterni, pur non avendo la personalità giuridica, la società semplice, e in generale tutte le società di persone, si presentano come un gruppo unitario, portatore di una propria volontà e titolare di un proprio patrimonio, capace come tale di acquistare diritti, di assumere obblighi e di stare in giudizio. Da questa norma si ricavano i punti di riferimento sulla base dei quali i terzi possono determinare il loro orientamento e la loro condotta verso la società:

1 la distinzione tra rappresentanza sostanziale e processuale; 2 la possibilità di indicare quali tra i soggetti amministratori abbiano la

rappresentanza; 3 l’individuazione dell’oggetto sociale come limite ai poteri degli

amministratori; 4 la possibilità di determinare il contenuto dei poteri rappresentativi come risulta

dall’espressione di esordio (“in mancanza di diversa disposizione del contratto”) dell’art. 2266, comma secondo.

In relazione a questo ultimo punto, appare opportuno distinguere le ipotesi possibili: 1 con riguardo ai soggetti investiti del potere rappresentativo (se il contratto

nulla dispone in ordine alla rappresentanza, questa spetta a ciascun socio amministratore; se il contratto contiene disposizioni esplicite in ordine alla rappresentanza, l’unico problema aperto riguarda la possibilità di attribuire la rappresentanza ad estranei);

2 con riguardo ai contenuti della rappresentanza (in mancanza di diversa pattuizione il rappresentante può compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale; se il contratto detta delle limitazioni queste non sono opponibili se non sono state portate a conoscenza di terzi con mezzi idonei).

Per vincolare quindi la società, l’amministratore – rappresentante deve spendere necessariamente il nome della società e deve aver compiuto un atto, lecito o illecito che sia, che rientri nell’oggetto sociale. In linea di massima i principi esposti per la rappresentanza negoziale, valgono anche per la rappresentanza processuale; e prima di tutto il principio per cui se nel contratto sociale esistono specifiche disposizioni in ordine alla rappresentanza negoziale, queste, e non la disposizione dell’art. 2266, si estendono alla rappresentanza processuale.

La responsabilità degli amministratori e controllo degli altri soci L’art. 2260 dispone che “gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la

società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale. Tuttavia, la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa”. I principi che da questa norma si ricavano sono tre: • la responsabilità degli amministratori si atteggia nei confronti della società e non

dei singoli soci; • la solidarietà fra gli amministratori opera oltre che in regime di amministrazione

congiuntiva, come sarebbe naturale, anche in regime di amministrazione disgiuntiva;

• ciascun amministratore può esimersi da responsabilità dimostrando di essere immune da colpa.

La responsabilità si estende anche agli amministratori di fatto: a quegli amministratori che hanno in realtà svolto le relative funzioni. Problemi sorgono, in conseguenza del silenzio dell’art. 2260, sul modo in cui far valere la responsabilità. Si può dire che:

1 la legittimazione ad esperire l’azione spetta alla società o al curatore fallimentare e non ai singoli soci;

2 l’azione tende ad ottenere la reintegrazione del patrimonio sociale depauperato dal comportamento illegittimo degli amministratori attraverso la condanna di questi ultimi al risarcimento del danno.

L’art. 2261 attribuisce ai soci che non partecipano all’amministrazione ed in coerenza con la circostanza che anche i soci non amministratori continuano a rispondere delle obbligazioni sociali, una serie di poteri di controllo sull’amminis-trazione della società, e precisamente: • il diritto di ottenere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari

sociali; • il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione; • il diritto a ricevere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società

sono stati compiuti ovvero, se la durata della società è ultrannale, al termine di ogni anno.

Estinzione del rapporto di amministrazione Se si eccettua l’ipotesi della revoca (2259), l’estinzione del rapporto di amministrazione non è regolata in modo organico, analogamente a quanto avviene per la nomina. I casi di cessazione del rapporto di amministrazione sono: • L’esclusione del socio amministratore dalla società. Questa è una soluzione

obbligata e coerente solo per chi ritiene la qualità di socio presupposto naturale e indispensabile per l’esercizio delle funzioni amministrative; per chi considera il rapporto sociale distinto da quello amministrativo, l’esclusione del socio amministratore, se motivata da ragioni che riguardano il solo rapporto sociale, potrebbe consentire al socio escluso il mantenimento della carica di amministratore: sempre, ovviamente, che si ammettano gli amministratori estranei.

La revoca. È l’unica ipotesi di cessazione espressamente regolata dalla legge, e precisamente dall’art. 2259, il quale stabilisce che “la revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa. – L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato. – La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio”.

La qualità di socio Della qualità di socio, intorno alla cui natura sempre vivace è stato il dibattito

soprattutto dottrinale, si assumerà l’accezione più lata possibile, e cioè come la posizione di membro della società, produttiva di una serie di interessi, variamente tutelati dall’ordinamento giuridico nei confronti della società stessa. L’acquisto della qualità di socio può avvenire:

1 per effetto dell’adesione originaria al contratto di società; 2 per effetto dell’acquisto inter vivos di una quota di partecipazione; 3 per effetto della successione mortis causa, sempre che esista una clausola di

continuazione della società con gli eredi del socio defunto ovvero l’ac- coglimento da parte degli eredi medesimi della proposta di subentrare in società in luogo del de cuius loro rivolta dai soci superstiti.

La soluzione dei problemi relativi all’ammissibilità della costituzione di usufrutto e pegno sulle quote sociali è strettamente legata alla soluzione del problema del trasferimento: evolutosi il pensiero di autori e giudici verso l’ammissibilità del trasferimento, analogo atteggiamento si è avuto in ordine ai diritti reali minori; ovviamente, anche in tal caso, l’ammissibilità della loro costituzione è subordinata al consenso di tutti gli altri soci. Resta in ogni caso aperto il problema relativo alla spettanza dei diritti afferenti alla quota. E se è scontata la permanenza in capo al socio della qualità di socio nonché la possibilità dell’usufruttuario e del creditore pignoratizio di opporre il loro diritto oltre che nei confronti del proprietario della quota anche nei confronti della società, è possibile dividere le altre situazioni soggettive in tre categorie:

1 quelle il cui esercizio spetta sicuramente al socio, nelle quali va incluso il diritto di recesso;

2 quelle il cui esercizio spetta sicuramente all’usufruttuario o al creditore pignoratizio, nelle quali vanno inclusi il diritto agli utili, il diritto di voto, il diritto di amministrare;

3 quelli che possono essere esercitati e dal socio e dall’usufruttuario, in cui si fanno rientrare i diritti di controllo spettanti ai soci non amministratori e il diritto alla quota di liquidazione.

Per quanto concerne gli obblighi, ed in particolare quelli del conferimento, si adottano soluzioni differenti per il pegno e l’usufrutto: nel primo caso, esso grava sul socio e nel secondo sull’usufruttuario. A quali misure cautelari la quota sia assoggettabile è problema che trae origine dalla norma contenuta nell’art. 2270 a tenore del quale “il creditore particolare del socio, finché dura la società può compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione”. Vi rientrano: il sequestro conservativo, l’espropriazione e il pignoramento nelle forme del pignoramento presso terzi. Gli obblighi del socio vanno distinti in due categorie:

1 quelli sanciti con sicurezza da una norma e che pertanto non possono essere posti in discussione (come l’obbligo del conferimento);

2 quelli creati dalla dottrina e per ciò opinabili. All’obbligo del passaggio dei beni nel patrimonio della società, è connessa l’impossibilità per il socio stesso “di servirsi delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società”, come stabilisce l’art. 2256. Per quanto concerne gli obblighi non sanciti da norme di legge, un posto di riguardo merita l’obbligo di collaborazione, da ricollegarsi ai profili soggettivi dell’esercizio in comune di una attività economica. Accanto al diritto di amministrare il socio è titolare di altre situazioni giuridiche attive che possono essere distinte in due grandi categorie:

1 quelle amministrative o sociali o di amministrazione in senso lato, che possono essere così individuate:

o il diritto di esprimere il proprio parere e il diritto di opporsi, o il diritto di chiedere giudizialmente la revoca del socio o dei soci

amministratori quando ricorra una giusta causa, o il diritto di recesso, o il diritto di opporsi alla propria esclusione, o i diritti di controllo;

2 quelle di carattere patrimoniale o economico che spettano indistintamente a tutti i soci, amministratori o no, e sono: o il diritto agli utili, o il diritto alla liquidazione della quota, o il diritto alla quota di liquidazione (all’estinzione della società).

Gli utili Appartenendo la società semplice al novero delle società lucrative, centrale importanza assumono le regole relative al conseguimento e soprattutto alla destinazione degli utili. Premesso che per utile deve intendersi quello derivante dall’attività economica esercitata dalla società e che solo i guadagni effettivamente così realizzati possono essere destinati alla ripartizione periodica ai soci, occorre dire che alla materia in discorso sono dedicate quattro norme: gli art. 2262 – 2265. Tra le quattro, preminente rilievo assume l’art. 2262, perché stabilisce il diritto del socio di società personale alla divisione periodica degli utili. Se il socio ha diritto alla ripartizione periodica integrale degli utili prodotti in esercizio è giocoforza postulare la necessità che ogni “deviazione” da questo schema richieda il consenso singolo del titolare del diritto e quindi di ogni socio. Si potrà dire che, a tal proposito, non sono in alcun modo ammissibili perché nulli, sia patti che stabiliscono devoluzioni dell’utile contrastanti con la causa del contratto sociale sia patti, diretti o indiretti, con i quali uno o più soci vengono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite (c.d. divieto del patto leonino, art. 2265). Né potranno ritenersi ammissibili rinunce preliminari del socio a percepire utili, quand’anche per destinarli ad altri scopi previamente individuati: il socio potrà solo rinunciare ad esigere il dividendo spettantegli dopo che sia stato approvato il rendiconto. Gli art. 2263 e 2264 riguardano più da vicino i criteri per determinare la partecipazione dei soci ad utili e perdite e da esse si ricavano le regole e i principi seguenti:

1 come regola generale il principio per cui la disciplina legale ha carattere suppletivo, in quanto l’applicazione di tale norma è condizionata all’assenza di pattuizioni contrattuali in tema di ripartizione degli utili e delle perdite;

2 come principio legale inderogabile, il divieto del patto leonino sancito all’art. 2265;

3 come principio suppletivo, quello per cui solo quando manchino pattuizioni contrattuali, intervengono le presunzioni poste dall’art. 2263, e cioè: o se il valore dei conferimenti è determinato nel contratto, vige il

principio della proporzionalità, nel senso che le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti;

o se manca ogni determinazione contrattuale del valore dei conferimenti, scatta il principio di eguaglianza;

o presunzione di eguaglianza tra partecipazione ai guadagni e partecipazione alle perdite, ove il contratto determini solo la parte di ciascuno nei guadagni;

4 come regola in deroga al principio espresso sotto il precedente punto, che la

determinazione della parte di ciascun socio nei guadagni e nelle perdite può essere rimessa ad un terzo, la cui decisione può essere impugnata ai sensi dell’art. 1349, salvo che dal socio il quale abbia volontariamente eseguito la decisione stessa (art. 2264).

Regola a parte è quella contenuta nell’art. 2263 comma due, che, in mancanza di determinazione contrattuale delle parti, affida alla decisione del giudice secondo equità la determinazione della parte di utili spettante al socio che ha conferito la propria opera. E ciò costituisce occasione propizia per trattare della discussa figura del socio d’opera. La norma non risolve affatto il problema che la figura del socio d’opera ha suscitato, sempre in bilico tra la posizione di lavoratore subordinato che trova nella prestazione della sua opera la fonte del su sostentamento e la posizione di prestatore autonomo di lavoro in quanto cointeressato alle sorti dell’impresa. È questa incertezza che si riflette nelle posizioni della dottrina che si è occupata dei criteri che il giudice deve seguire, dividendosi tra chi ritiene che occorre estendere al socio d’opera i principi propri del lavoro subordinato prestato nella società rappresenti l’unica fonte di sostentamento, e chi pensa che il giudice non possa ispirarsi, neppure in via indicativa, alle retribuzioni stabilite dai contratti collettivi ma debba ricorrere ai compensi correnti per i lavoratori autonomi. E forse sembra più giusto l’orientamento di chi tenta una mediazione tra le due posizioni, indicando parametri di valutazione endogeni. In ogni caso, qualunque delle soluzioni si accolga, appare opportuno avvertire che in tanto il giudice potrà applicare la norma in esame, solo in quanto il valore del conferimento del socio d’opera non sia determinato e lo siano invece quelli dei soci capitalisti.

I rapporti della società con i terzi La problematica relativa ai rapporti della società con i terzi può essere analizzata sotto i due punti di vista della rappresentanza e della responsabilità per le obbligazioni sociali.

Problematica relativa alla rappresentanza L’ipotesi in esame riguarda i soggetti che hanno il potere di spendere il nome della società e quindi di impegnarla nei confronti di terzi. Si tratta solo di ricordare la norma dell’art. 2266, la quale dispone che “la società acquista diritti e assume le obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. – In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. – Le modificazioni e l’estinzione dei poteri di rappresentanza sono regolate dall’art. 1396”. Efficacemente si è scritto che questa disposizione pone le condizioni in presenza delle quali un diritto acquistato da un socio o un’obbligazione da questo assunta può essere qualificato come diritto o come obbligazione sociale, e quindi come diritto destinato a far parte del patrimonio sociale. La condizione posta è che il diritto sia stato acquistato e l’obbligazione sia stata assunta da un socio che abbia la rappresentanza della società. Le situazioni che sulla base della norma possono in concreto verificarsi con stretto riguardo alla persona dell’investito sono le seguenti:

1 se il contratto sociale nulla dispone in ordine alla rappresentanza, questa spetterà a ciascun socio amministratore;

2 quando il contratto contiene disposizioni esplicite in ordine alla rappresentanza, si tratterà di valutarne l’ammissibilità soprattutto con riguardo alla persona dell’investito.

Le situazioni che, sempre in relazione all’art. 2266, possono verificarsi in concreto

con riguardo al contenuto e all’estinzione dei poteri di rappresentanza: 1 se il contratto nulla dice, la rappresentanza si estende al compimento di tutti

gli atti che rientrano nell’oggetto sociale; 2 se, invece, il contratto detta disposizioni limitatrici del contenuto si tratterà di

stabilirne l’ammissibilità. Circa l’opponibilità delle modificazioni o dell’estinzione dei poteri rappresentativi, il problema si pone solo nel caso in cui il contratto detti norme in ordine al potere rappresentativo: le limitazioni originarie, saranno sempre opponibili ai terzi, anche se questi non le conoscessero, ed incomberà perciò sui terzi medesimi l’onere di accertare il potere e il contenuto dei poteri di colui che agisce in nome della società; per le modificazioni o l’estinzione vige un diverso principio: incomberà sulla società l’onere di portare a conoscenza dei terzi questi eventi con i mezzi idonei o di provare che i terzi le conoscessero, pena l’inopponibilità degli eventi stessi.

Problematica relativa alle obbligazioni sociali Questa ipotesi coinvolge indirettamente anche il discorso sui rapporti con i creditori sociali e i creditori particolari del socio. L’art. 2267 costituisce la norma centrale, disponendo che “i creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e illimitatamente i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci”. I creditori sociali possono far valere le loro pretese innanzi tutto sul patrimonio sociale, che è destinato principalmente se non esclusivamente alla soddisfazione delle loro pretese, con esclusione di ogni pretesa dei creditori particolari dei soci, i quali, oltre a poter far valere i loro diritti sugli utili spettanti al socio e a poter compiere atti conservativi sulla quota che al socio medesimo spetterà nella liquidazione, possono chiedere la liquidazione della quota dei loro debitori, solo a condizione che gli altri beni di costoro siano insufficienti a soddisfare le obbligazioni. Gli stessi creditori sociali possono rivolgersi per la soddisfazione dei loro crediti anche nei confronti dei soci, i quali rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali (art. 2267). Per la verità, la legge opera una distinzione tra soci che hanno agito in nome e per conto della società, soci agenti, e gli altri soci, disponendo per i primi la inderogabilità della responsabilità illimitata e solidale e per i secondi la derogabilità di tale disposizione. La responsabilità del socio per le obbligazioni sociali è sussidiaria. Il creditore sociale ben può aggredire il patrimonio del socio senza aver preventivamente esperito alcuna azione contro il patrimonio sociale, ma il socio può paralizzare tale azione, dimostrando che esistono beni sociali sui quali il creditore può agevolmente soddisfarsi. Due cose sono indiscutibili:

1 il patrimonio sociale costituisce la garanzia esclusiva per i creditori sociali e non subisce, se non limitatissimamente, il concorso dei creditori particolari dei soci;

2 in nessun caso può restare esclusa la responsabilità personale di tutti i soci. L’art. 2270 detta, a tutela dei creditori particolari, tre regole, concedendogli le seguenti possibilità:

1 far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore: questa regola è coerente con il principio secondo cui, data l’autonomia patrimoniale della società, il socio non ha diritto alcuno sui beni della società, ma solo sugli utili realizzati e sulla quota di liquidazione all’atto della cessazione del rapporto e dello scioglimento della società. Far valere i suoi diritti sugli utili significa compiere atti conservativi ed esecutivi, ma non equivale a dire che il creditore possa in qualche modo influire sulla distribuzione e più precisamente sulla quantificazione degli utili da distribuire;

2 compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ultimo nella liquidazione;

3 ottenere la liquidazione della quota del suo debitore “se gli altri beni di questi sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti”.

A salvaguardia del patrimonio sociale, stanno, perciò, nella società semplice, due importanti regole:

1 il creditore particolare, nel richiedere la liquidazione della quota, ha l’onere di provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti ed essendo tale disposizione eccezionale, fin quando vi è capienza nel patrimonio personale del socio, la liquidazione della quota non può essere chiesta;

2 il creditore personale non potrà agire direttamente sui beni della società, ma potrà ottenere una somma di denaro corrispondente al valore della quota.

Modificazioni soggettive del contratto di società Per tali si intendono le modificazioni del contratto che riguardano le persone dei soci. La manifestazione più significativa di tali modificazioni è, accanto al trasferimento della quota sociale, lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio. È opportuno ricordare che il socio può rimanere tale fino all’estinzione della società, ma può cessare di essere tale anche prima di tale momento, oltre che per la morte, anche per cause dipendenti dalla sua volontà (recesso) o dipendenti dalla volontà della società (esclusione) ovvero ancora indipendenti e dall’una e dall’altra (esclusionedidiritto).

Morte La disciplina di questo evento contiene una deroga al regime ordinario delle successioni mortis causa: gli eredi, infatti, non subentrano di diritto nel rapporto sociale, atteso che l’art. 2284 pone, come regola ordinaria, l’intrasmissibilità mortis causa della posizione di socio, disponendo che in caso di morte di uno dei soci, salvo contraria disposizione del contratto sociale, gli eredi hanno solo diritto a ricevere la liquidazione della quota del loro dante causa. Dalla morte del socio possono derivare le seguenti conseguenze:

1 se nulla prevede il contratto sociale le strade alternativamente percorribili sono tre: o la liquidazione della quota agli eredi del defunto; o scioglimento della società con deliberazione adottata da tutti i soci; o invito degli eredi ad entrare nella società, subentrando nella stessa

posizione del socio defunto; 2 in relazione alla possibilità che il contratto preveda patti in deroga alla

disciplina legale, si sono ipotizzati vari tipi di clausole limitative del potere di scelta. Le clausole che hanno interessato maggiormente la dottrina e la giurisprudenza sono quelle che prevedono la continuazione della società con gli eredi del socio defunto, che sogliono raggrupparsi in tre categorie distinte: le clausole di continuazione facoltativa, che obbligano i soci a continuare la società con gli eredi, i quali hanno, a loro volta, il diritto ma non l’obbligo di aderire al contratto sociale; le clausole di continuazione obbligatoria, con le quali si prevede l’obbligo degli eredi di entrare in società; le clausole di continuazione automatica, in forza delle quali il chiamato all’eredità consegue, per il solo fatto dell’accettazione dell’eredità, la qualità di socio.

Recesso Il recesso è una dichiarazione unilaterale di volontà, con la quale il socio dichiara di

voler sciogliere il rapporto contrattuale che lo lega alla società. Regolato dall’art. 2285, tre sono i casi in cui esso può essere esercitato:

1 quando la società è stata contratta a tempo indeterminato ovvero è stata commisurata alla vita di uno dei soci;

2 quando sussiste una giusta causa; 3 nei casi previsti dal contratto sociale.

Nei primi casi si parla di recesso legale, mentre nell’ultimo caso si parla di recesso convenzionale. Può considerarsi una ipotesi di recesso legale anche il recesso per giusta causa, in ordine al quale il punto di riferimento privilegiato deve considerarsi la giurisprudenza, che ha individuato due criteri generali per poter ritenere giustificato il recesso, e cioè quando esso costituisca la reazione ad un illegittimo comportamento degli altri soci ovvero quando si ricolleghi all’altrui violazione di obblighi contrattuali e di doveri di fedeltà. Occorre infine ricordare che il recesso non è né limitabile né rinunciabile e deve essere esercitato personalmente dal socio o dal suo legale rappresentante. La dichiarazione di recesso non è assoggettata a particolari forme. Essa può essere espressa ovvero tacita e, nel primo caso, può essere scritta o orale. In ordine all’efficacia, l’art. 2285 stabilisce che “nei casi previsti nel primo comma, il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi”. Per poter opporre la dichiarazione di recesso agli altri soci, occorre provare che il mezzo scelto per “comunicare” abbia raggiunto lo scopo di far conoscere a costoro la dichiarazione di recesso e per poterlo opporre a terzi, occorre portarlo a loro conoscenza con mezzi idonei.

Esclusione L’esclusione è vista come una sorta di risoluzione parziale del contratto di società che produce i suoi effetti immediatamente nei confronti delle persone dei soci. In linea di principio, i casi di esclusione trovano la loro fonte nella legge, laddove la possibilità di prevedere, nel contratto, ipotesi aggiuntive rispetto a quelle legali è circondata da riserve e da limiti. L’esclusione può essere facoltativa o di diritto. L’esclusione detta facoltativa, che avviene per deliberazione della maggioranza dei soci o nella società di due soci in seguito a pronuncia del tribunale, si chiama così proprio perché l’adottare il provvedimento è una facoltà e non un obbligo. Essa è regolata all’art. 2286 il quale prevede vari casi:

1 il primo motivo è costituito dalle gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano al socio dalla legge o dal contratto sociale;

2 il secondo motivo riguarda la persona del socio, nel senso che questo può essere escluso ove sia colpito da provvedimento di interdizione, legale o giudiziale, e di inabilitazione;

Una terza categoria di cause (art. 2286 commi due e tre) comprende cause che si riconnettono alla impossibilità sopravvenuta della prestazione e precisamente:

1 la sopravvenuta inidoneità del socio a svolgere l’opera conferita; 2 il perimento della cosa conferita in godimento dovuto a cause non imputabili

agli amministratori; 3 il perimento della cosa conferita in proprietà se questo è avvenuto prima che la

proprietà sia acquistata dalla società. Un quesito particolare si pone per il socio amministratore: se cioè escluderlo dalla società rilevi o no il tipo di violazione commessa e se la violazione debba riguardare il socio in quanto tale o l’amministratore in quanto tale. L’orientamento prevalente è nel senso che il tipo di violazione non rilevi. Il procedimento di esclusione riguarda la sola esclusione facoltativa e si snoda

attraverso le seguenti fasi: • Deliberazione della maggioranza dei soci. Occorre non computare nel numero di

questi il socio da escludere. È sufficiente il consenso della maggioranza anche senza una deliberazione in senso tecnico.

Comunicazione al socio escluso. L’esclusione ha effetto decorsi trenta giorni dalla comunicazione e da tale momento il socio perde tale qualità e decorrono altresì i sei mesi per la liquidazione della quota da parte della società. A norma dell’art. 2287 entro trenta giorni dalla data della comunicazione “il socio escluso può fare opposizione al tribunale, il quale può sospendere l’esecuzione”. La legittimazione attiva spetta al socio escluso e quella passiva è radicata in capo alla società. La legge prevede che il provvedimento possa essere sospeso con conseguente inefficacia di esso fino al momento della pronuncia della sentenza esecutiva che rigetta l’opposizione. Dalla comunicazione del provvedimento di esclusione decorre il termine per proporre opposizione dinanzi al tribunale, che può sospendere l’esecuzione; così come da tale momento decorre il termine di sei mesi per la liquidazione della quota da parte della società. L’esclusione di diritto si caratterizza rispetto all’esclusione facoltativa perché consegue quasi automaticamente al verificarsi del fatto che la legge indica come generatore, indipendentemente da ogni valutazione discrezionale degli altri soci. A norma dell’art. 2288 è escluso di diritto il socio che si sia dichiarato fallito e il socio nei cui confronti il creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota.

La liquidazione della quota al socio cessato Dall’art. 2289 che regola la materia vanno separatamente esaminati i due primi commi che riguardano le questioni più importanti. Al primo comma si legge: “nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto soltanto ad una somma di denaro, che rappresenti il valore della quota”. Dall’avverbio “soltanto”, si desume che il socio uscente non può pretendere la restituzione dei beni che egli abbia eventualmente conferito in natura. Al secondo comma si legge: “la liquidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento”, nel senso che il socio sopporta le conseguenze delle operazioni in corso al momento dello scioglimento del vincolo. Il quarto comma stabilisce che la quota deve essere liquidata entro sei mesi dal giorno in cui si è verificato lo scioglimento del rapporto, con la conseguenza che la mancata liquidazione entro tale termine comporta l’applicazione del principio della rivalutazione del debito della società nei confronti del socio cessato. L’articolo in esame non precisa se l’obbligo della liquidazione della quota gravi sulla società o sui soci, e se è vero che il problema resta dibattuto è anche vero che la maturazione e la sempre migliore delineazione del concetto di soggettività e la stessa esigenza di chiarezza e coerenza fra premesse concettuali e decisioni concrete fanno chiaramente pendere la bilancia a favore della tesi che considera la società obbligata a liquidare.

La responsabilità del socio cessato L’art. 2290 stabilisce che “nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. – Lo scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, non è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato”.

La durata della società e la proroga tacita

La fissazione di un termine di durata della società non è, nella società semplice, indispensabile. Nell’ipotesi in cui il contratto sociale contenga tale elemento, nulla esclude che prima della scadenza i soci possano fissare un altro termine di durata, prorogando espressamente la società. la disciplina prevede anche una proroga tacita, la quale si ha “quando, decorso il tempo per cui fu contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali” ( art. 2273 ).

Società in nome collettivo La disciplina della società in nome collettivo è contenuta negli articoli da 2291 a 2312. La società in nome collettivo può essere definita come la società in cui tutti i soci rispondono illimitatamente e solidalmente delle obbligazioni sociali, senza che il patto contrario abbia effetto nei confronti dei terzi. Caratteristiche peculiari di tale tipo di società sono la possibilità di essere utilizzata per l’esercizio di ogni specie di attività e la responsabilità illimitata e solidale dei soci. L’art. 2291 induce a un triplice ordine di considerazioni:

1 la norma assolve, innanzi tutto, ad una funzione di identificazione del tipo, anche se la responsabilità illimitata e solidale per le obbligazioni sociali è elemento necessario ma non sufficiente. Ne consegue che una specifica ed espressa dichiarazione di voler adottare il tipo della società in nome collettivo occorrerà soltanto se l’oggetto sociale consista nell’esercizio di un’attività non commerciale, data la possibile confusione con il tipo della società semplice;

2 l’ambito di applicazione di tale norma va al di là dell’attualità del vincolo sociale, nel senso che in forza dell’art. 2269 “chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto della qualità di socio” , e in forza dell’art. 2290, i soci uscenti o i loro eredi rispondono verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento;

3 il secondo comma sancendo l’inefficacia assoluta nei confronti dei terzi dei patti limitativi della responsabilità sanziona una prima, non trascurabile differenza di disciplina rispetto al regolamento dell’omologa materia nella società semplice.

Le principali differenze della società in nome collettivo con la società semplice sono: 1 la presenza, nella disciplina delle società in nome collettivo, di una norma che

indica il contenuto dell’atto costitutivo, e cioè l’art. 2295; 2 l’inesistenza di limiti relativi all’oggetto sociale, che può, nella società in

nome collettivo, consistere nell’esercizio di qualunque tipo di attività lecita (commerciale, agricola, professionale);

3 l’inefficacia esterna dei patti limitativi della responsabilità dei singoli soci; 4 un più accentuato livello di autonomia patrimoniale, e quindi una

regolamentazione parzialmente diversa dei rapporti della società con i terzi; 5 l’esistenza di un regime di pubblicità abbastanza articolato; 6 l’esistenza di una serie di norme in tema di capitale sociale, che mancano nella

società semplice.

L’atto costitutivo A differenza di quanto avviene per la società semplice, la legge disciplina in modo compiuto l’atto costitutivo e le indicazioni che devono esservi contenute. La libertà della forma resta la regola anche per la costituzione della società in nome collettivo e l’atto scritto è richiesto solo a fini dell’iscrizione nel registro delle imprese e, perciò, solo ai fini della regolarità della società, tant’è che come esiste la società semplice di

fatto così esiste anche la società in nome collettivo di fatto. In caso di costituzione della società per atto scritto, non è indispensabile la contestuale presenza di tutti i requisiti indicati nei numeri da 1 a 9 dell’art. 2295, dovendosi distinguere dal contenuto del contratto sociale essenziale per l’esistenza della società quel contenuto che serve solo ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese.

I soggetti partecipanti Il numero uno dell’art. 2295 prescrive che l’atto costitutivo deve indicare “il cognome e il nome, il luogo di nascita, il domicilio e la cittadinanza dei soci”. L’essenzialità dell’elemento è in re ipsa, dal momento che non esisterebbe un contratto che non contenesse l’indicazione delle parti contraenti. I problemi che la norma suscita riguardano la partecipazione degli incapaci e la partecipazione di soggetti diversi dalle persone fisiche. Con riferimento al primo di essi, la disciplina contiene una norma, l’art. 2294, a tenore della quale “la partecipazione di un incapace alle società in nome collettivo è subordinata in ogni caso all’osservanza delle disposizioni degli art. 320, 371, 397, 424 e 425”. Queste norme dispongono che il minore, l’interdetto e l’inabilitato, per continuare l’esercizio di una impresa commerciale devono ricevere l’autorizzazione del tribunale e che il minore emancipato può esercitare un’impresa commerciale senza l’assistenza del curatore se è autorizzato dal tribunale previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore. Per ciò che riguarda l’amministrazione basta tenere presente la trattazione effettuata per le società di persone e quindi, ai sensi dell’art. 2295, nell’atto costitutivo devono essere indicati i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società. Deve aggiungersi che per gli amministratori di società in nome collettivo è prescritto l’obbligo di tenuta dei libri e delle scritture contabili prescritti dall’art. 2214.

La ragione sociale Il n. 2 dell’art. 2295 indica quale elemento da includere nell’atto costitutivo la ragione sociale, autonomamente disciplinata nell’art. 2292, proprio per rimarcare che anche la società in nome collettivo deve esercitare la sua attività adottando un nome. Definibile come la ditta sotto il quale agiscono le società in nome collettivo e le società in accomandita semplice, la ragione sociale assolve, in primo luogo, ad una funzione di identificazione del soggetto. L’art. 2292 fissa due regole: il primo comma, quando prescrive che accanto al nome dei soci venga indicato il rapporto sociale, sembra confermare il principio di verità, già vigente per la formazione della ditta dell’imprenditore individuale; il secondo comma, disponendo che “la società può conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto, se il socio receduto o gli eredi del socio defunto vi consentono” (ragione sociale derivata). Occorre ancora precisare tre punti: l’inosservanza della prescrizione contenuta nell’art. 2292 determina l’irregolarità della ragione sociale, che può dar luogo anche al rifiuto di iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese; la ragione sociale è liberamente trasferibile; alla ragione sociale si applica il principio di novità, grazie al rinvio diretto all’art. 2564 disposto dall’art. 2567.

La sede della società e l’oggetto sociale Per sede della società si intende sul piano formale, quella risultante dall’atto costitutivo e dallo statuto e nella quale – almeno di norma – si trovano stabilmente gli organi che hanno la rappresentanza dell’ente e la capacità di obbligarlo. L’indicazione della sede è importante al fine di:

1 stabilire il giudice territorialmente competente per le controversie giudiziarie che interessano la società;

2 l’individuazione del registro delle imprese in cui la società deve essere iscritta; 3 l’applicazione della disciplina fallimentare.

Può darsi il caso che la sede legale non coincida con la sede reale, che è quella dove c’è il centro effettivo di direzione e di svolgimento dell’attività sociale, dove risiedono gli amministratori e coloro che hanno il potere di rappresentare la società, dove è convocata l’assemblea sociale. Quando non vi è corrispondenza tra la sede legale e sede effettiva, giurisprudenza e dottrina, quasi unanimemente, propendono per la prevalenza della seconda sulla prima, con la precisazione che nel caso di società collettiva regolare, non potendosi vanificare del tutto gli effetti della pubblicità, la società non potrà opporre ai terzi la mancata coincidenza della sede dichiarata con quella effettiva. Alla sede secondaria è dedicata una norma (2299), la quale si limita a stabilire prescrizioni formali relative all’obbligo di iscrizione di tale sede presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo in cui essa è istituita. Per aversi sede secondaria occorrono:

1 un rapporto di dipendenza economica ed organizzativa con la sede principale; 2 uno stabile apprestamento di mezzi destinati allo svolgimento dell’attività

sociale ed un rappresentante stabile della società; 3 un autonomo ambito di affari, sulla base del quale viene determinata la

legittimazione sostanziale e processuale di colui che è ad essa preposto. Per quanto riguarda questo punto basterà rivedere quanto scritto a proposito della società semplice.

Conferimenti, capitale sociale e distribuzione degli utili Il n. 6 dell’art. 2295 prescrive che l’atto costitutivo indichi i “conferimenti dei soci, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione”. Per la società in nome collettivo appare più opportuno parlare di capitale sociale dal momento che la legge esplicitamente vi allude in due norme, gli art. 2303 e 2306, pur non menzionandolo espressamente tra gli elementi da includere nell’atto costitutivo. Ripetuto che il capitale sociale rappresenta il valore in denaro dei conferimenti dei soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nel contratto sociale, si dovrà aggiungere che questo è il concetto di capitale nominale fissato da una cifra contrattuale. Questione aperta è se nel capitale sociale possano essere compresi anche i conferimenti d’opera, che, come si è scritto, da una parte della dottrina vengono considerati conferimenti non di capitale in quanto suscettibili di valutazione in denaro. Il patrimonio sociale rappresenta, invece, il complesso dei rapporti giuridici facenti capo all’impren-ditore. Le funzioni attribuite al capitale sociale sono quattro:

1 strumento di attivazione dell’oggetto sociale; 2 strumento di rivelazione della situazione patrimoniale della società; 3 strumento di misura della partecipazione del socio; 4 strumento di garanzia per i creditori sociali.

Anche per la società in nome collettivo è importante porre in evidenza la necessità di un confronto costante tra capitale sociale e patrimonio sociale per capire se la situazione patrimoniale della società si evolva in senso positivo o in senso negativo. Anche nella società in nome collettivo si deve sottolineare l’esigenza che la determinazione convenzionale non si risolva in danno dei soci dei terzi. Ed alla soddisfazione di tale esigenza che complessivamente può considerarsi nella formula della integrità del capitale sociale come moderatore legale e contabile della vita della società, sono preordinati gli art. 2303 e 2306, rispettivamente dedicati alla perdita e alla riduzione del capitale. La prima di queste norme, dopo aver sancito al primo comma che possono essere distribuiti solo gli utili realmente conseguiti, dispone al secondo comma che “se si verifica una perdita di capitale sociale non si può fare

luogo a ripartizione degli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente”. A norma dell’art. 2306, la delibera di riduzione del capitale sociale può essere attuata:

1 quando nessun creditore sociale abbia fatto opposizione; 2 quando le opposizioni eventualmente proposte siano state successivamente

ritirate; 3 quando il tribunale, su richiesta della società, abbia autorizzato l’esecuzione

della delibera, previa prestazione di garanzia idonea; 4 quando i creditori sociali siano stati soddisfatti, dal momento che solo ad essi è

inopponibile l’esecuzione della delibera. La prescrizione contenuta nell’art. 2295, n. 7 impone che nell’atto costitutivo siano indicate le prestazioni dei soci d’opera. Socio d’opera è colui che si sia impegnato a conferire la propria attività e il risultato di questa. Scontata la negazione dell’assimilazione della prestazione del socio d’opera a quella del lavoratore subordinato. L’indicazione dei soci d’opera è importante: in primo luogo, non essendo ontologicamente possibile valutare in termini monetari, a differenza di quanto avviene per la maggior parte delle altre specie di conferimento, l’apporto di chi conferisce il proprio lavoro, il legislatore si è preoccupato di richiedere innanzi tutto che venga consacrato contrattualmente l’obbligo del conferimento della propria opera e, in secondo luogo, che sia precisato nel contratto in che cosa l’apporto medesimo si concreti. Per la ciò che concerne la distribuzione degli utili occorre analizzare l’art. 2295, secondo cui nell’atto costitutivo devono essere indicate le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite. Se è vero che, con riguardo agli utili, v’è assoluta identità di dettato fra le norme disciplinanti questa materia, non altrettanto può dirsi con riguardo alle perdite: in altri termini, identica la norma sugli utili, manca nella disciplina delle società di capitali ogni disposizione relativa alle perdite di contenuto analogo a quello della norma in commento.

La durata della società Il n. 9 dell’art. 2295 impone che nell’atto costitutivo sia indicata la durata della società, in tal modo avvicinando la disciplina della società in nome collettivo a quella delle società di capitali e delle società cooperative. L’apparentamento con la società di capitali è neutralizzato dalla presenza di una norma come l’art. 2307, che, consentendo una proroga tacita, rende ammissibile una società in nome collettivo di durata indeterminata e quindi, da un punto di vista sostanziale, avvicina la società in nome collettivo alla società semplice. Occorre un accenno alla proroga della durata della società. la proroga può essere:

1 espressa, qualora i soci, di comune accordo, decidano di fissare, prima della scadenza del termine originario, un nuovo termine di durata;

tacita, allorché secondo il disposto dell’art. 2273, “decorso il tempo per cui fui contratta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali”.

Il regime della pubblicità La disciplina della pubblicità della società in nome collettivo è contenuta principalmente in due norme:

l’art. 2296, che fa obbligo agli amministratori (e al notaio se la stipulazione è avvenuta per atto pubblico) di depositare l’atto costitutivo, nel termine di trenta giorni, per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale;

l’art. 2300, che impone agli amministratori di richiedere, sempre entro trenta giorni, l’iscrizione delle modificazioni dell’atto costitutivo e degli altri affari relativi alla società, dei quali è obbligatoria l’iscrizione.

Tre sono i punti da sottolineare: • la società in nome collettivo è soggetta all’onere dell’iscrizione nel registro delle

imprese, indipendentemente dal fatto che l’attività sia o no esercitata ad impresa e dal fatto che l’attività stessa sia o no di natura commerciale;

• l’iscrizione della società in nome collettivo nel registro delle imprese: l’inosservanza di essa determina, da un lato, una situazione di irregolarità e, dall’altro, una parziale modificazione della disciplina dettata per le società collettive regolari;

• presupposto indefettibile per l’iscrizione è il deposito presso l’Ufficio del registro della scrittura privata autenticata ovvero della copia autenticata dell’atto pubblico.

La società in nome collettivo irregolare È irregolare quella società in nome collettivo per la quale non siano state osservate le prescrizioni relative agli adempimenti pubblicitari contenute nell’art. 2296: in una parola, quella società in nome collettivo che non sia stata iscritta nel registro delle imprese. Dal momento che la volontà di agire come soci può derivare da accordi verbali o da manifestazioni tacite, si avrà in quest’ultimo caso la società irregolare di fatto. Dalla norma di cui all’art. 2297 possono ricavarsi tre principi:

1 la disciplina dei rapporti interni tra i soci è la medesima dettata per la società collettiva regolare, della quale si applicheranno tutte le norme ad eccezione di quelle che presuppongano o implichino adempimenti pubblicitari;

2 soluzione opposta il legislatore ha adottato per i rapporti tra società e terzi creditori e contraenti, cui si attaglia la omologa disciplina della società semplice, la quale prescinde da un sistema di pubblicità legale o meglio è sottoposta ad un diverso regime di pubblicità;

3 la regola in base alla quale ai rapporti società in nome collettivo irregolare – terzi, si applicano le norme regolanti l’omologa materia nell’ambito della società semplice subisce due importanti eccezioni: o resta ferma ai sensi del primo comma dell’art. 2297 la responsabilità

illimitata e solidale dei soci nei confronti dei terzi per le obbligazioni sociali;

o si presume che la rappresentanza sociale spetti a tutti i soci che agiscono per la società, e non si applicherà quindi l’art. 2266 comma due.

L’irregolarità può anche essere sopravvenuta, nel senso che una società originariamente regolare divenga poi irregolare per aver continuato l’attività dopo la cancellazione dal registro delle imprese. Di converso, una società irregolare può sanare la sua posizione attraverso la regolarizzazione, la quale si attua con l’iscrizione della società nel registro delle imprese a norma dell’art. 2296 e ha effetto ex nunc provocando la sostituzione della disciplina della società irregolare con quella collettiva regolare.

Rapporti della società e dei soci con i terzi Il tema dei rapporti della società con i terzi coinvolge essenzialmente due sottotemi:

1 quello della rappresentanza della società e quello della responsabilità per le obbligazioni sociali;

2 in misura meno intensa i rapporti tra soci e loro creditori personali.

Rappresentanza della società La norma dell’art. 2298 pur avendo una sua centralità, non ha una sua compiuta autonomia, nel senso che, al fine di delineare integralmente il sistema della rappresentanza nella società in nome collettivo, occorre necessariamente richiamare i primi due commi dell’art. 2266, e cioè:

1 nei rapporti esterni, pur non avendo la personalità giuridica, le società di persone e quella in nome collettivo in particolare si presentano come un gruppo unitario, portatore di una propria volontà e titolare di un proprio patrimonio, capace come tale di assumere obbligazioni, acquistare diritti e di stare in giudizio;

2 il limite ai poteri degli amministratori è costituito dall’oggetto sociale, come si ricava dall’espressione di esordio dell’art. 2298;

3 è possibile determinare il contenuto dei poteri di rappresentanza (art. 2298); 4 per essere opponibili ai terzi le limitazioni devono essere iscritte nel registro

delle imprese o, in mancanza, occorre provare che i terzi ne hanno avuto conoscenza;

5 gli amministratori–rappresentanti devono, entro quindici giorni dalla nomina, depositare presso l’ufficio del registro delle imprese le loro firme autografe.

La responsabilità per le obbligazioni sociali L’art. 2304 difende il patrimonio personale dei soci, stabilendo che “i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale”. La norma non si applica alle società in nome collettivo irregolari e a quelle di fatto, mentre ne è discussa l’applicabilità nel caso di fallimento della società.

I creditori particolari del socio La materia è regolata dall’art. 2305, il quale costituisce una prosecuzione dell’art. 2270, regolante la posizione del socio di società semplice nei confronti del proprio creditore particolare. Mentre il creditore particolare del socio di società semplice potrà chiedere sempre la liquidazione della quota del socio suo debitore (qualora gli altri beni di quest’ultimo siano insufficienti a soddisfare i suoi crediti), tale potere è negato al creditore particolare del socio di collettiva, tranne che nelle ipotesi di accoglimento dell’opposizione giudiziale alla proroga espressa da lui stesso esperita e di proroga tacita. La norma di cui all’art. 2305 è infine complementare anche all’art. 2304, nel senso che, unitamente a quest’ultimo, integra il fondamento normativo dell’autonomia patrimoniale della società in nome collettivo.

Società in accomandita semplice La società in accomandita semplice è caratterizzata dalla esistenza di due categorie di soci:

1 i soci accomandatari, i quali sono responsabili illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali ed hanno correlativamente il potere di amministrare la società;

2 e i soci accomandanti, i quali sono responsabili nei limiti della quota conferita e sono correlativamente esclusi dall’amministrazione della società, pur avendo poteri di controllo sulla gestione.

La disciplina consta di due gruppi di norme: 1 norme dettate in sede materiale, le quali sono contenute negli art. 2313 – 2324; 2 norme regolanti la società in nome collettivo, espressamente richiamate

dall’art. 2315, a condizione che siano compatibili con la disciplina materiale.

Occorre ricordare: 1 che anche per la costituzione della società in accomandita semplice non è

imposta alcuna forma determinata, essendo la forma scritta funzionale unicamente all’iscrizione nel registro delle imprese;

2 che l’atto costitutivo deve contenere gli elementi indicati nell’art. 2295 con due aggiunte: la ripartizione dei soci nelle due categorie di accomandanti e accomandatari e la distinta indicazione dei conferimenti degli uni e degli altri.

La società in accomandita semplice va distinta dall’associazione in partecipazione: mentre nella società in accomandita semplice il conferimento del socio accomandante confluisce in un fondo sociale comune ed autonomo rispetto ai patrimoni personali, nell’associazione in partecipazione l’apporto dell’associato passa in proprietà dell’associante che, per ciò, diventa debitore del primo. Tale figura si distingue inoltre dalla società in accomandita per azioni, nella quale le partecipazioni sono rappresentate necessariamente da azioni.

La disciplina L’art. 2318 testualmente dispone che “i soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo”. L’art. 2314 è norma imposta dall’esistenza delle due categorie di soci. Esso dispone, da un lato, che la ragione sociale deve contenere, accanto all’indicazione del rapporto sociale, il nome di almeno uno dei soci accomandatari e legittima, dall’altro, la ragione sociale derivata.

La nomina e la revoca degli amministratori La materia è regolata essenzialmente da tre norme contenute negli art. 2318 – 2320: il secondo comma dell’art. 2318 stabilisce che “l’amministrazione della società può essere conferita soltanto ai soci accomandatari” e, di converso, l’art. 2320 che esordisce stabilendo che “i soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per i singoli affari”. Ne conseguono queste regole:

1 se nulla dispone l’atto costitutivo, il potere di amministrazione spetta disgiuntamente a ciascun socio accomandatario secondo le regole fissate nel primo comma dell’art. 2257;

2 se l’amministratore viene nominato con atto separato, la decisione, oltre a dover ricevere il consenso di tutti i soci accomandatari, deve avere l’approvazione della maggioranza dei soci accomandanti (analogamente deve avvenire per la revoca dell’amministratore così nominato);

3 i soci accomandanti non possono essere amministratori.

I divieti a carico degli accomandanti Esistono due tipi di divieti che la legge pone in capo agli accomandanti:

1 il primo è contenuto nell’art. 2314 comma due, il quale commina all’accomandante che abbia consentito di far comparire il proprio nome nella ragione sociale la perdita della responsabilità limitata nei confronti dei terzi;

2 agli accomandanti è, altresì, fatto divieto di amministrare. Ed in questo caso all’accomandante che contravviene e compie anche un sol atto di amministrazione non è solo comminata la perdita della responsabilità limitata: a sottolineare la maggiore gravità della violazione, è prevista anche la possibilità dell’esclusione della società a norma dell’art. 2286. I problemi che il divieto di immistione fa sorgere sono essenzialmente due:

1 il primo concerne l’opponibilità degli atti compiuti dall’accomandante ingeritosi nell’amministrazione. In ordine a questo problema va detto che la

società e per essa i soci accomandatari non saranno vincolati, salvo ratifica o accettazione, dagli atti posti in essere dall’accomandante ingeritosi e non risponderanno quindi delle obbligazioni sorte in conseguenza di tali atti. La legge prevede una limitata facoltà di deroga, ove l’accomandante abbia ricevuto procura speciale relativa al compimento di singoli affari.

2 il secondo problema riguarda l’atteggiarsi della responsabilità: in questo caso si discute se l’accomandante ingeritosi divenga responsabile solo nei confronti dei terzi ovvero se debba sopportare anche nei rapporti interni una quota delle perdite subite dalla società.

I poteri dell’accomandante Per ciò che concerne i poteri l’art. 2320 consente agli accomandanti di “prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori”. Nel caso che vengano a mancare tutti gli accomandatari, l’art. 2323 concede agli accomandanti il potere di nominare per il semestre di grazia un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione. Gli accomandanti hanno altresì il diritto di “avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite e di controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società”. Con riguardo ai poteri aventi la loro fonte nell’atto costitutivo, oltre ad un possibile allargamento generale di essi, vanno segnalati quello di dare autorizzazione e pareri per determinate operazioni e quello di compiere atti di ispezione e sorveglianza (art. 2320).

Trasferimento della quota La quota dell’accomandante è trasferibile sia inter vivos che mortis causa: nel primo caso, è fatta salva la diversa disposizione dell’atto costitutivo ed in ogni caso l’efficacia della cessione verso la società è subordinata all’approvazione da parte della maggioranza dei soci della cessione stessa, mentre nel secondo caso la deroga al regime normale dell’art. 2284 è prevista nel primo comma della norma appena citata, statuente che “la quota di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile per causa di morte”.

Problematiche residue relative all’accomandante Sono problemi riguardanti l’applicazione all’accomandante di alcune norme dettate per il socio di società in nome collettivo, ed in particolare:

1 dell’art. 2288 che prevede l’esclusione di diritto del socio fallito; 2 dell’art. 2294, che subordina la partecipazione di incapaci legali, inabilitati e

emancipati alle disposizioni dettate in materia per l’imprenditore individuale. La tesi della non applicabilità della norma viene giustificata con la circostanza che, essendo la responsabilità dell’accomandante limitata al conferimento, non ricorre l’esigenza di proteggere l’accomandante dalle rovinose conseguenze cui la responsabilità illimitata può portare.

3 l’art. 2301 non si ritiene applicabile all’accomandante. Tale articolo vieta al socio di collettiva di esercitare un’attività concorrente con quella della società e di partecipare come socio illimitatamente responsabile a quella di altra società.

La società in accomandita semplice non registrata Occorre ricordare che l’iscrizione della società in accomandita semplice ha efficacia dichiarativa e la sua mancata iscrizione determina la irregolarità di essa. La disciplina dell’accomandita semplice irregolare è contenuta nell’art. 2217, il quale fissa due

regole: 1 rinvia per i rapporti tra società e terzi alle disposizioni contenute nell’art.

2297, che è la norma che disciplina la collettiva irregolare; 2 esclude dalla responsabilità illimitata nei confronti dei terzi i soci

accomandanti, “salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali”. Dalla combinazione delle due regole deriva che appare identica alla responsabilità illimitata dei soci di collettiva irregolare la sola responsabilità dei soci accomandatari, proprio perché resta ferma, ad onta della mancata registrazione, la limitazione di responsabilità dei soci accomandanti per le obbligazioni sociali. Alle società in accomandita semplice irregolare si applica la residua disciplina della società in accomandita semplice regolare ad eccezione delle norme che presuppongano adempimenti pubblicitari.

Le società di capitali

La società per azioni La società per azioni rappresenta il principale tipo di società di capitali e, allo stesso tempo, la forma più importante di società predisposta per le imprese di grandi dimensioni, che richiedono l’apporto di ingenti capitali e importano l’assunzione di notevoli rischi. Carattere fondamentale della società per azioni è il vincolo tra società e socio che risulta impersonale e anonimo. Sotto il profilo giuridico la S.p.A. può essere definita come la persona giuridica che esercita attività economica con il patrimonio conferito dai soci e con gli utili eventualmente accumulati e nella quale le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

Caratteri della S.p.A. Ai sensi dell’art. 2325, “nella società per azioni, per le obbligazioni sociali, risponde soltanto la società con il suo patrimonio. – Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni”. In considerazione, anche, dell’art. 2327, le prerogative della S.p.A. risultano essere:

1 la limitazione della responsabilità dei soci al conferimento, pertanto i creditori sociali dovranno rivolgersi alla società, senza poter esperire azioni individuali nei confronti dei singoli soci;

2 il fatto che le quote di partecipazione siano rappresentate da azioni, ovvero frazioni di uguale misura in cui è diviso il capitale sociale;

3 il fatto che il capitale sociale non possa essere inferiore a L. 200.000.000.

Le fonti normative della S.p.A. La società per azioni è regolata dal codice civile e da numerosi provvedimenti normativi emanati negli anni successivi. Questi ultimi si sono resi necessari per sopperire alle notevoli limitazioni del nostro codice dovute al suo carattere unitario e indifferenziato che mal si concilia alle realtà spesso diversissime delle S.p.A. Le nuove norme, in particolare per le società quotate, non solo hanno rafforzato i diritti del piccolo azionista all’interno dell’ordinamento societario, ma hanno anche integrato tale tutela con misure che riguardano più specificamente il campo del diritto dei mercati mobiliari. Occorre ricordare:

1 il D.P.R. 1127/69 che ha modificato le disposizioni originarie in materia di invalidità dell’atto costitutivo, di poteri degli amministratori e di pubblicità degli atti sociali;

2 la L. 216/74 e i tre DDPR 136,137,138/75 con i quali:

o si è affidato alla Consob il compito di controllare l’operato delle società quotate;

o sono state create le azioni di risparmio; o si è cercato di dare più evidenza ai collegamenti che possono

determinarsi fra società (partecipazioni incrociate, società collegate ecc.);

3 la L. 904/77 (c.d. Legge Pandolfi) che ha apportato alcune modifiche riguardanti il capitale sociale e la disciplina del collegio sindacale;

4 la L. 281/85 che ha eliminato le c.d. clausole di mero gradimento; 5 il D.P.R. 30/86 che ha introdotto una normativa di tutela del capitale sociale; 6 il D.Lgs. 22/91 sulle fusioni e le scissioni; 7 il D.Lgs. 127/91 sul bilancio d’esercizio e i gruppi di società; 8 il D.Lgs. 88/92 sul collegio sindacale e la società di revisione contabile; 9 la L. 149/92 sulle OPV, OPS e OPA;

La costituzione della S.p.A. La società per azioni si costituisce per attopubblico che può essere stipulato simultaneamente, cioè immediatamente, ovvero in più fasi con il procedimento di pubblica sottoscrizione (art. 2333). Esso deve indicare:

1 il cognome ed il nome dei soci, il luogo e la data di nascita, il domicilio, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni sottoscritte da ognuno di essi. Il riferimento ai promotori riguarda la società costituita per pubblica sottoscrizione.

2 la denominazione, la sede della società e le eventuali sedi secondarie. La società ha un nome che deve essere dichiarato con l’integrazione del tipo; indispensabile è l’individuazione della sede, la principale, cioè, la legale e le eventuali sedi secondarie.

3 l’oggetto sociale. Si distingue tra oggetto sociale principale (ad es. la costruzione di automobili) e quello secondario nel quale sono indicate le operazioni strumentali al primo.

4 l’ammontare del capitale sottoscritto e versato. La sottoscrizione segna il momento nel quale il socio si obbliga a conferire. Il capitale sociale si distingue in capitale sottoscritto e versato; il capitale minimo è attualmente 200 milioni di lire.

5 il valore nominale e il numero delle azioni e se queste sono nominative o al portatore. Il primo è espresso dal risultato della divisione tra l’ammontare del capitale e il numero delle azioni.

6 il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura. 7 le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti. Laprevisione può

riguardare, tra l’altro, sia la misura dell’utile che si intende dividere, nel rispetto della destinazione a riserva sia la destinazione da imprimergli per finalità, comunque, compatibili con l’interesse della società, ma non a beneficio dei soci.

8 la partecipazione agli utili eventualmente accordata ai promotori o ai soci fondatori.

9 ilnumero degli amministratori e i loro poteri, indicando tra questi quali hanno la rappresentanza. Necessaria l’individuazione dei soggetti cui è affidata la gestione, innanzitutto, in considerazione del fatto che nell’atto costitutivo devono essere indicati i primi amministratori (art. 2383); per la rilevanza, poi, del potere di rappresentanza legale che identifica chi agisce per la società.

10 il numero dei componenti il collegio sindacale. Anche con riguardo ai sindaci,

i primi devono essere nominati nell’atto costitutivo ( art. 2400 ); il numero è ricompreso tra un minimo di tre ed un massimo di cinque, da prescegliere anche tra i soci.

11 la durata della società. 12 l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione

poste a carico della società. indicazione che parrebbe finalizzata a consentire ai soci costituenti tendenziale consapevolezza sui costi che saranno sopportati per quella ragione.

Atto costitutivo e statuto Il collegamento tra l’atto costitutivo e lo statuto ripropone la rilevanza delle regole sul funzionamento della società, e dunque quelle della sua organizzazione; la relativa disciplina dovrebbe trovare previsione nello statuto che dello statuto è parte integrante. Lo statuto non è, tuttavia, indispensabile come l’atto costitutivo; i principi sul funzionamento della società sono già fissati, con prevalente imperatività della normativa di legge. In concreto viene redatto per personalizzare, nei limiti del possibile, il funzionamento dell’organizzazione al servizio di specifiche esigenze (operatività dell’organo amministrativo, modifica dei quorum deliberativi delle assemblee, limiti alla circolazione delle azioni). Anche lo statuto ha natura contrattuale e viene redatto nella forma dell’atto pubblico. L’esaurimento della fase contrattuale già suscita l’interesse dell’ordinamento: il procedimento di costituzione è stato avviato e si dovrebbe concludere con la nascita della società. Devono ricorrere puntuali condizioni, in mancanza delle quali il procedimento di costituzione si arresta. L’art. 2329 esige che:

1 sia sottoscritto per intero il capitale sociale; 2 siano versati presso un istituto di credito almeno i tre decimi dei conferimenti

in denaro; 3 sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste dalle

leggi speciali per la costituzione della società. Nel periodo tra la stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione, la società non è nata e per le obbligazioni che sono state assunte nel suo nome, rispondono illimitatamente e solidalmente, verso i terzi, coloro che hanno agito. A costituzione avvenuta la società si fa carico delle spese sopportate e delle obbligazioni assunte, se necessarie per avviare e completare il relativo procedimento. La stessa società, tuttavia, potrebbe decidere di far proprie anche quelle non necessarie, al pari delle obbligazioni contratte per altre ragioni. Il procedimento di costituzione si sviluppa poi, con il deposito dell’atto costitutivo presso il registro delle imprese, entro trenta giorni dalla stipulazione, per iniziativa del notaio ovvero di coloro che sono designati quali amministratori. Opportuno è sottolineare che, qualora notaio ed amministratori (proprio in questo ordine) non provvedano, ciascun socio può effettuare il deposito a spese della società o far condannare gli amministratori ad eseguirlo. Una volta eseguito il deposito dell’atto costitutivo, il tribunale è posto nella condizione di omologarlo. Deve, dunque, accertare se l’accordo dei soci è conforme con le regole dell’ordinamento e se si siano avverate le condizioni fissate dall’art. 2329. L’autorità giudiziaria non entra nel merito dell’atto per stabilire se l’iniziativa è adeguata o meno; effettua un controllo di legalità teso ad accertare la coerenza delle pattuizioni con il modello normativo prestabilito dalla legge e più puntualmente se la struttura organizzativa del nuovo soggetto sia idonea ad operare legalmente. Non si tratta, pertanto, di un controllo che investe la validità dell’atto, dal momento che questo, ancorché essenziale, non è la sola componente del procedimento. L’omologa può, essere negata per ragioni di validità se si riscontra ad esempio, che una clausola è

nulla ovvero annullabile. Il procedimento di omologazione si svolge in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero. Se il tribunale la concede il relativo provvedimento è adottato nella forma del decreto come nell’eventualità di rifiuto; è reclamabile davanti alla Corte di Appello nei trenta giorni successivi alla comunicazione. Esaurita questa fase, si procede all’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese che determina l’acquisto della personalità giuridica. L’articolato sviluppo del procedimento di costituzione consiglia di non condividere l’opinione secondo cui, anteriormente all’iscrizione, l’atto costitutivo determinerebbe la nascita della società per azioni irregolare.

La costituzione della società per pubblica sottoscrizione La costituzione per pubblica sottoscrizione è disciplinata dall’art. 2333 ed ha come fasi essenziali:

1 la predisposizione, da parte dei promotori, di un programma che indichi l’oggetto e il capitale sociale e le principali disposizioni dell’atto costitutivo;

2 le progressive sottoscrizioni delle azioni da parte degli interessati che devono risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Raccolte le sottoscrizioni, i promotori assegnano, ai sottoscrittori, un termine non superiore ad un mese per effettuare il versamento decorso inutilmente il quale possono scegliere se agire nei confronti dei sottoscrittori morosi ovvero sciogliersi dall’obbligazione. In quest’ultima eventualità si può procedere alla costituzione della società soltanto dopo che siano state collocate le azioni per le quali non è stato effettuato il versamento;

1 i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori che, accertata l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzione della società, delibera, tra l’altro, sul contenuto dell’atto costitutivo e sulla nomina degli amministratori e del collegio sindacale. L’assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori ognuno dei quali ha diritto ad un voto a prescindere dal numero delle azioni sottoscritte. Le deliberazioni, di cui si è fatto cenno, sono adottate a maggioranza, quelle relative alla modificazione del programma richiedono tuttavia il consenso unanime;

2 esaurita l’assemblea, con l’assunzione delle necessarie decisioni, chi vi ha preso parte, anche in rappresentanza degli assenti, stipula l’atto costitutivo.

La complessità di questo procedimento spiega le ragioni dell’insuccesso. I promotori, che sottoscrivono il programma, sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per costituire la società; se vi si perviene gli stessi promotori sono rilevati dalla società: beneficiano del rimborso spese sostenute, semprechè necessarie per la costituzione ovvero se approvate dall’assemblea dei sottoscrittori. La responsabilità cui sono esposti i promotori è bilanciata dall’oppor-tunità che gli è concessa di riservarsi, indipendentemente dalla loro qualità di soci nella costituenda società, una partecipazione non superiore complessivamente ad un decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo massimo di cinque anni. Identico beneficio è accordato ai soci fondatori.

I contratti parasociali I contratti parasociali sono quegli accordi, che in genere si accompagnano alla stipulazione dell’atto costitutivo, i quali hanno lo scopo di regolare il comportamento dei soci in seno alla società. Tali contratti hanno efficacia obbligatoria solo tra le parti stipulanti, con esclusione dei successivi acquirenti delle azioni. Non possono essere opposti ai terzi, né alla società (che non sia parte); non invalidano gli atti compiuti in violazione di essi e, nei confronti del trasgressore, gli altri soci partecipanti

all’accordo violato possono esperire soltanto l’azione di risarcimento dei danni qualora sia dimostrabile un pregiudizio derivato dal suo comportamento. I sindacati di voto I sindacati di voto rappresentano dei gruppi di azionisti che si formano nell’ambito delle S.p.A. con particolari funzioni di dominio o di difesa. Tali sindacati possono assumere due configurazioni:

1 quella dell’accordo intercorso tra più azionisti, i quali si obbligano a votare nello stesso modo in assemblea;

2 quella dell’accordo tra più azionisti, i quali rilasciano mandato con rappresentanza ad una determinata persona, che voterà nelle assemblee: o o secondo il suo parere; o o secondo le direttive impartitegli dal sindacato.

I sindacati di blocco I sindacati di blocco sono costituiti da quegli azionisti i quali, al fine di evitare che le azioni di uno o più tra essi possano passare di mano ad altre persone, si impegnano reciprocamente a limitare l’alienazione delle azioni stesse, in modo da garantire una certa composizione del corpo sociale. I sindacati di emissione o di collocamento Si tratta di sindacati mediante i quali due o più soggetti si obbligano reciprocamente (o anche nei confronti della società) a sottoscrivere azioni ed a collocarle poi sul mercato, alle condizioni ed al momento opportuni, con l’impegno di trattenere per sé i titoli non collocati. I sindacati di emissione costituiscono una variante della costituzione per pubblica sottoscrizione: infatti la società è costituita simultaneamente, ma parte del capitale sociale è sottoscritto da banche, le quali si impegnano verso gli altri sottoscrittori a collocare le azioni presso i propri clienti. I patti parasociali nelle società quotate Nelle società con azioni quotate in borsa e nelle società che le controllano, sono gli artt. 122-124 del T.U. n. 58/98 a disciplinare i patti parasociali ricoprendo in tale categorie i patti, in qualunque forma stipulati:

2 che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto; 3 che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio del diritto

di voto; 4 che pongono limiti al trasferimento delle azioni o di strumenti finanziari che

attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse; 5 che prevedono l’acquisto concertato delle azioni o degli strumenti finanziari

anzidetti; 6 che hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di una

influenza dominante su tali società; Patti siffatti devono essere:

1 comunicati alla Consob entro 5 giorni dalla stipulazione; 2 pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro 10 giorni; 3 depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha sede entro

15 giorni dalla stipulazione. Nel caso di inosservanza di tali obblighi i patti sono nulli. Inoltre non può essere esercitato il diritto di voto inerente alle azioni che costituiscono l’oggetto dell’accordo pena l’impugnabilità della deliberazione in tal modo adottata.

I collegamenti fra società La realtà socio-economica attuale è caratterizzata da numerose forme di collegamento tra società di capitali, le quali – attraverso processi di espansione e di coesione –

mirano a rafforzare la loro capacità competitiva sul mercato. In relazione a tali collegamenti, il legislatore interviene al fine di:

1 evitare il c.d. “annacquamento patrimoniale” delle società coinvolte; 2 garantire il regolare funzionamento delle rispettive assemblee, impedendo uno

svuotamento di contenuto dei titoli azionari. I rapporti di partecipazione I rapporti di partecipazione tra società incontrano alcuni limiti generali finalizzati al perseguimento degli obiettivi di cui al paragrafo precedente. Anzitutto l’art. 2360 vieta alla S.p.A. di costituire un’altra società ovvero di aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta persona. Questo divieto, comunque, ha una portata limitata, poiché è applicabile solo nelle ipotesi di operazioni di sottoscrizione funzionalmente collegate con la relazione di reciprocità ed inoltre non si estende all’acquisto di azioni nel mercato successivamente alla sottoscrizione delle stesse. Altri limiti generali riguardano le partecipazioni azionarie:

1 ai sensi dell’art. 2361, l’assunzione di partecipazioni in altre imprese da parte della S.p.A. non è consentita se, per la misura e per l’oggetto della partecipazione, ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dall’atto costitutivo;

2 ai sensi dell’art. 5 della L. 96/42, la S.p.A. non può possedere azioni di altre società per un valore superiore a quello del proprio capitale.

Infine, una disciplina particolare è dettata dall’art. 120 del T.U. n. 58/98 relativamente alle partecipazioni a società con azioni quotate in borsa. La norma in esame stabilisce che tutti coloro che partecipano in una società con azioni quotate in misura superiore al 2% del capitale di questa, ed ogni società quotata che partecipi ad altra non quotata o a una s.r.l. in misura superiore al 10% del capitale di questa, sono tenuti a darne comuinicazione scritta alla società partecipata e alla Consob. In caso di mancata comunicazione, viene sospeso il diritto di voto inerente alle azioni o quote per le quali questa sia stata omessa. Nelle ipotesi anzidette, nel caso di partecipazioni reciproche eccedenti da entrambi i lati i limiti percentuali dianzi specificati, se non trovano applicazione le disposizioni di cui all’art. 2359 bis, non è previsto soltanto l’obbligo della comunicazione, ma deve cessare la reciprocità dell’eccedenza: pertanto, la società che esegue la comunicazione dopo aver ricevuto quella dell’altra società non può esercitare il diritto di voto inerente alle azioni o quote eccedenti e deve alienarle entro 12 mesi dalla data in cui ha superato il limite. In caso di mancata alienazione, la sospensione dal diritto di voto e l’obbligo di alienazione si applicano ad entrambe, salvo diverso accordo che deve essere immediatamente comunicato alla Consob. Società controllate Il controllo costituisce una particolare situazione per effetto della quale una società è potenzialmente in grado di improntare con la propria volontà l’attività economica di un’altra società. La dottrina distingue due tipi di controllo:

1 interno o azionario, attuato tramite la partecipazione sociale e può essere di diritto o di fatto;

2 esterno o contrattuale, derivante da particolari vincoli contrattuali le cui prestazioni siano essenziali per lo svolgimento dell’attività.

A norma dell’art. 2359, una società esercita il controllo su un’altra quando: 1 possiede un numero di azioni o quote tali da assicurare la maggioranza dei voti

richiesti per le assemblee ordinarie tenute dalla società controllata (controllo azionario di diritto);

2 per l’entità della partecipazione posseduta, dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nelle assemblee ordinarie tenute dalla società controllata (controllo azionario di fatto);

3 in virtù di particolari vincoli contrattuali, può esercitare un’influenza dominante nella vita sociale della società controllata (controllo contrattuale).

Infine, occorre tener presente che una società può essere controllata indirettamente quando è sotto il controllo di altra società controllata direttamente (società a catena). Quindi, ai fini della individuazione di una situazione di controllo, deve tenersi conto anche dei voti spettanti a società direttamente controllate o a società fiduciarie o ad interposta persona e non devono altresì trascurarsi le conseguenze connesse ad eventuali partecipazioni a sindacati di voto. La normativa che regola la materia – come si è già detto – si prefigge gli scopi di:

1 garantire l’integrità del capitale e della riserva legale dall’annacquamento che si determinerebbe se fosse consentito alla società controllata di investire il proprio capitale e le proprie riserve nel capitale della controllante (la fattispecie realizza indirettamente un acquisto di proprie azioni, vietato, come operazione diretta, dall’art. 2357);

2 impedire che la società controllata eserciti il voto nelle assemblee della controllante secondo le direttive di quest’ultima (operazione che indirettamente realizza lo stesso risultato che l’art. 2357 ha inteso evitare).

Per il conseguimento di tali finalità, l’art. 2359 bis prescrive quanto segue: 1 la società controllata non può acquistare azioni o quote della società

controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato;

2 possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate; 3 il valore delle azioni o quote acquistate non può mai eccedere la decima parte

del capitale della società controllante; 4 l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, a norma dell’art. 2357; 5 è inoltre imposto l’obbligo di costituire una riserva indisponibile pari

all’importo delle azioni acquistate iscritto all’attivo del bilancio; tale riserva dovrà essere mantenuta finché le azioni non saranno trasferite.

Le azioni o quote acquistate in violazione dell’art. 2359 bis devono essere alienate entro un anno dall’acquisto, secondo le modalità determinate dall’assemblea, e, in mancanza, la società controllante deve procedere senza indugio al loro annullamento ed alla corrispondente diminuzione del capitale. Le disposizioni anzidette non si applicano (ex. art 2359 quater), quando le azioni della controllante sono acquistate:

1 a titolo gratuito; 2 in conseguenza di fusione o successione universale; 3 in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della

società; Va però ugualmente rispettato il limite della decima parte del capitale della controllante: in violazione, le azioni dovranno essere alienate entro 3 anni pena il loro annullamento da parte della controllante stessa. Società collegate Sono società collegate quelle sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. A norma dell’art. 2359, 3° comma, tale influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa. Nelle ipotesi di collegamento il legislatore tutela il diritto all’informazione degli azionisti e dei terzi attraverso

un’articolata previsione di prescrizioni da osservare nella formazione del bilancio di esercizio. I gruppi di società e la Holding La scienza economica comunemente configura il gruppo come un’aggregazione di unità produttive, giuridicamente autonome, ma collegate sul piano organizzativo al fine di una migliore attuazione degli obiettivi perseguiti dal complesso. Il fenomeno è quindi caratterizzato:

1 da una direzione economica unitaria, improntata dalla società capogruppo (detta holding);

2 dall’autonomia formale delle imprese partecipanti. La holding può essere:

1 pura, qualora mediante il possesso di più pacchetti azionari e l’esercizio dei poteri inerenti, assolva una funzione meramente strumentale, limitandosi ad esplicare l’attività di direzione e di controllo del gruppo;

2 operativa, qualora esplichi l’attività direttiva anche mediante l’esercizio di funzioni economiche e finanziarie nei confronti delle società di cui possiede i pacchetti azionari di maggioranza.

Infine, occorre ricordare che: 1 la holding deve esercitare in via diretta ed in nome proprio l’attività di

direzione e di coordinamento; 2 ciascuna società assume la responsabilità patrimoniale connessa alle

obbligazioni direttamente assunte, nonché alle attività negoziali direttamente ed in nome proprio esplicate;

3 potrebbero individuarsi eventuali responsabilità della holding per le obbligazioni assunte dalle società operative qualora essa assuma, in modo effettivo ed apparente, la veste di socio unico delle società controllate;

Le società con partecipazione pubblica Nel nostro ordinamento anche lo Stato, direttamente o attraverso enti pubblici, interviene a partecipare al capitale di alcune società per azioni. Alle società partecipate, in considerazione dei fini pubblici cui tendono, è riservata una particolare disciplina legislativa:

1 in caso di liquidazione sono sottoposte ad uno speciale Ufficio costituito presso il Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica;

2 sono obbligate a comunicare i proprio programmi di investimento al Ministro; 3 non possono finanziare partiti o gruppi parlamentari; 4 devono sottoporre a revisione i propri bilanci di esercizio; 5 lo Stato e gli enti pubblici possono nominare uno o più amministratori o

sindaci.

La nullità della società La disciplina dei vizi che possono inficiare il procedimento di costituzione della società per azioni è influenzata dal fatto che di esso sono elementi essenziali un contratto ed un assetto organizzativo. Prima dell’iscrizione assume rilevanza l’atto costitutivo al quale si applicano le regole generali sull’invalidità, cioè quelle relative ai contratti associativi. Successivamente all’iscrizione, nata la persona giuridica, la società è operativa sul mercato. Se, pertanto, anche dopo l’iscrizione, trovassero applicazione i principi generali sull’invalidità, segnatamente quelli relativi alla nullità, si potrebbero determinare rilevanti controindicazioni. La dichiarazione di nullità travolgerebbe gli atti posti in essere dalla società, con possibilità di sanatoria pressoché ingestibili (la conversione) e consistenti pregiudizi per i terzi e per i soci.

Nel tentativo di ovviare a questi pericoli è stata adottata la prima direttiva CEE sulla disciplina delle società, introdotta nel nostro ordinamento con il d.p.r. n. 1127 del 1969. La nullità è stata disciplinata in funzione delle esigenze dell’apparato organizzativo della persona giuridica. Non più, dunque, nullità dell’atto costitutivo, bensì nullità della società (art. 2332). Questa disposizione, testualmente prevede che, avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:

1 mancanza dell’atto costitutivo (art. 2332): riguarda il difetto del consenso dei contraenti;

2 mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico: riguarda la situazione nella quale il consenso è stato prestato;

3 inosservanza delle prescrizioni di cui all’art. 2330 relative al controllo preventivo: interessano l’omologa che potrebbe non essere stata rilasciata;

4 illiceità o contrarietà all’ordine pubblico dell’oggetto sociale: sono relative all’illiceità dell’attività;

5 mancanza nell’atto costitutivo o nello statuto di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i conferimenti, o l’ammontare del capitale sottoscritto o l’oggetto sociale;

6 inosservanza delle disposizioni di cui all’art. 2329 n. 2; 7 incapacità di tutti i soci fondatori, la quale è stata circoscritta a carenze della

capacità di agire che inciderebbero sull’efficienza dell’organizzazione; 8 mancanza della pluralità dei fondatori, segnala un vizio nell’atto costitutivo

per non essere stato stipulato da almeno due persone. La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. I soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. Occorre individuare i punti fermi dell’art. 2332 e le finalità perseguite:

1 innanzitutto, la rigorosa tassatività degli otto casi di nullità, insuscettibili di estensione;

2 la nullità fa salva l’efficacia degli atti posti in essere dalla società successivamente all’iscrizione;

3 la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori della società; 4 la nullità non può essere dichiarata quando la causa che l’ha determinata è

stata eliminata per effetto di una modificazione dell’atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese.

L’elemento personale

La qualità di socio Socio di una S.p.A. si diventa per effetto dell’acquisto della proprietà di titoli azionari della società stessa. Nel titolo azionario sono documentati la qualità di socio e la quota di partecipazione; tuttavia, qualora la società abbia deliberato di non distribuire i titoli azionari, la qualità di socio è provata dall’iscrizione nel libro dei soci.

Diritti dei soci I diritti dei soci si dividono in due grandi categorie:

1 diritti di amministrazione : o diritto di intervento alle assemblee; o diritto di voto (con le eventuali limitazioni che vedremo in seguito);

2 diritti patrimoniali: o diritto al dividendo; o diritto alla ripartizione del residuo attivo;

o diritto di opzione, per l’eventuale sottoscrizione di nuove azioni;

I conferimenti Il conferimento deve farsi in denaro, se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente (art. 2342). Non possono, invece, formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi; sfuggirebbero ad ogni puntuale valutazione, risultando, comunque, incerte nella durata. Se il conferimento riguarda beni in natura ovvero crediti è necessario valutarli attraverso un articolato procedimento (art. 2343). Il conferimento è l’obbligo che il socio assume di apportare beni in società, il versamento ne costituisce l’esecuzione. Quale corrispettivo l’azionista riceve, in proporzione, le azioni, le quote cioè, nelle quali è diviso il capitale. Il capitale sociale nominale è la componente del patrimonio netto insuscettibile di distribuzione tra i soci. Con l’esercizio dell’attività, infatti, il patrimonio si modifica, incrementandosi o riducendosi, ma tra gli azionisti se ne può ripartire soltanto la parte che eccede l’ammontare del capitale sociale nominale. Il bilancio che rende conto dei risultati dell’esercizio è in utile se si registra un’eccedenza delle attività rispetto alle passività maggiorate del capitale sociale nominale; l’eccedenza può, allora, essere divisa tra i soci. Per converso il bilancio segnala una perdita se le passività, al pari maggiorate del capitale sociale nominale, sopravanzano le attività. Effettuando l’integrale versamento, le azione sono liberate e devono essere emesse nominative per somma non inferiore al loro valore nominale. È consentita l’emissione del soprapprezzo, per un valore, dunque, superiore al nominale. Anteriormente alla stessa emissione possono essere rilasciati certificati provvisori ( art. 2344 ); gli amministratori possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio moroso avvalendosi di un agente di cambio o di un istituto di credito. Se la vendita non può avere luogo, il socio è dichiarato decaduto e quanto ha eventualmente versato è trattenuto dalla società. le azioni non vendute, se non sono rimesse in circolazione nell’esercizio del quale è stata dichiarata la decadenza, devono essere estinte con la riduzione corrispondente del capitale. Il socio che vende le azioni anteriormente al completamento dei versamenti rimane obbligato, in solido, con l’acquirente, per tre anni (la sua obbligazione assume il carattere della sussidiarietà rispetto all’obbligazione dell’acquirente). I conferimenti in natura Se il socio non conferisce denaro, ma beni in natura o crediti, se ne rende necessaria la stima, in conformità del procedimento disciplinato dall’art. 2343. Vi provvede un esperto nominato dal presidente nominato dal tribunale competente, quello nella cui circoscrizione ha sede la società; non quello nella cui circoscrizione si trova il bene conferito o nella quale il credito deve essere incassato. Ciò che rileva, in realtà, è l’effettiva consistenza di questi conferimenti. L’esperto giura la propria relazione nella quale descrive i beni o i crediti, i criteri per la loro valutazione e l’attestazione che il valore attribuito non è inferiore a quello nominale aumentato dell’eventuale soprapprezzo. Gli amministratori e i sindaci devono controllare, poi, la relazione nei sei mesi dal conferimento. Fino a quando questa verifica non è esaurita, le azioni corrispondenti ai conferimenti in natura non possono essere alienate e devono restare depositate presso la società. Se il controllo degli amministratori e dei sindaci conferma la stima del perito, i titoli azionari possono circolare. Se, viceversa, sussistono fondati motivi, amministratori e sindaci devono procedere alla revisione della relazione, stimando nuovamente i beni in natura e i crediti. Se all’esito di quest’ulteriore accertamento il loro valore risulta inferiore di oltre un quinto a quello per il quale era stato effettuato il conferimento, è necessaria la proporzionale riduzione del capitale con l’annullamento delle azioni scoperte; il socio che ha conferito può versare la differenza tra il valore iniziale del conferimento e quello

accertato dagli amministratori e dai sindaci; non avvalendosi di tale facoltà deve recedere; con la conseguenza che la misura della sua partecipazione viene determinata esclusivamente in funzione della parte coperta dal versamento. L’acquisto da promotori, fondatori, amministratori La protezione dell’integrità del capitale è stata ulteriormente soddisfatta assicurando la trasparenza ad alcune operazioni poste in essere dai promotori, dai fondatori e dagli amministratori nei due anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese: se infatti vendono, proprio alla società, beni o crediti, l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria. È prescritto un procedimento di stima identico, per la parte che riguarda la relazione giurata dell’esperto, a quello ora illustrato; lo integra il deposito di questo documento, presso la sede della società nei quindici giorni che precedono l’assemblea; non è, invece, prevista la verifica della relazione da parte degli amministratori e sindaci. Il verbale della seduta deve essere depositato presso il registro delle imprese. Sono sottratti a questa procedura gli acquisti se effettuati a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società ovvero in borsa e, infine, sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa. L’assunzione dell’obbligo di conferimento cui segue il versamento, con completa liberazione delle azioni, realizza, anche nella società per azioni, la fase nella quale si apprestano i mezzi per l’esercizio dell’attività; la prima indicata nel contratto di società. Non è escluso che accanto all’obbligo principale, quello di conferimento, sia previsto l’impegno dei soci di rendere prestazioni accessorie, non in denaro e delle quali è necessaria la determinazione del contenuto, della durata, delle modalità, del compenso; delle sanzioni, infine, nel caso di inadempimento (art. 2345).

Le prestazioni accessorie Le prestazioni accessorie non riguardano, necessariamente, tutti i soci. In considerazione delle caratteristiche della società per azioni parrebbe preferibile che le prestazioni accessorie non vanifichino la funzione del capitale assumendo rilevanza preminente. Diversamente si rischierebbe l’alterazione della fisionomia della società, indotta dalla prevalenza della personalizzazione della prestazione che nella società per azioni è e rimane “anonima”. Proprio in considerazione di tale peculiarietà (la personalizzazione), le azioni alle quali è connesso l’obbligo della prestazione accessoria devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori (art. 2345). Gli amministratori sono tenuti a valutare se autorizzare o meno il trasferimento. In mancanza di previsione dell’atto costitutivo, gli obblighi oggetto delle prestazioni accessorie non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci (art. 2345). La prestazione accessoria, invece, non è disciplinata dal contratto di società, è di regola da un altro accordo che si collega con quello di società, pur mantenendo la propria autonomia. Chi somministra o chi esegue l’appalto opera, cioè, quale somministrante ovvero quale appaltatore, non nella qualità di socio. La società beneficia dell’adempimento pagando il corrispettivo tipico della prestazione accessoria, cioè il prezzo. I limiti alla circolazione delle azioni cui si connettono le prestazioni accessorie provano che esse assumono importanza per la società pur traendo origine da un rapporto contrattuale soltanto parallelo all’atto costitutivo.

Cessazione della qualità di socio La cessazione della qualità di socio può avvenire:

1 per volontà della società, in caso di trasferimento coattivo delle azioni del socio moroso con dichiarazione di decadenza dello stesso;

2 per volontà del socio, che può esercitare:

o il diritto di recesso, in determinate circostanze; o il trasferimento delle azioni;

3 per volontà di terzi, in caso di espropriazione mobiliare delle azioni, su istanza dei creditori particolari del socio forniti di titolo esecutivo.

I titoli azionari Le quote di partecipazione alla società sono rappresentate da azioni: documenti sottoscritti da uno degli amministratori, che costituiscono frazioni del capitale sociale. Le azioni non possono essere emesse per una somma inferiore al loro valore nominale, al fine di evitare che il capitale sociale sia soltanto apparente, e devono indicare:

1 la denominazione, la sede e la durata della società; 2 la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione; 3 il loro valore nominale e l’ammontare del capitale sociale; 4 i diritti e gli obblighi particolari ad esse inerenti; 5 la sottoscrizione di uno degli amministratori.

L’azione attesta la qualità di socio e pertanto ha: 1 una funzione di legittimazione, in quanto chi la possiede può esercitare i diritti

di socio; 2 una funzione di trasferimento, in quanto chi trasmette il documento trasferisce

la qualità di socio. Quanto al valore dell’azione, possiamo distinguere:

1 un valore nominale, corrispondente alla parte di capitale sociale che essa rappresenta;

2 un valore effettivo (o valore di borsa, per le azioni quotate), che consiste invece nel valore di mercato dell’azione.

Categorie di azioni Considerando che le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono uguali diritti, la posizione dei soci dovrebbe variare soltanto in funzione della maggiore o minore ampiezza del numero che ne è stato sottoscritto (art. 2348). Sennonché questa disposizione, al secondo comma, permette di creare categorie di azioni fornite di diritti diversi. Se i soci intendono giovarsi di tale opportunità sono tenuti ad inserire la relativa previsione nell’atto costitutivo ovvero a modificarlo successivamente. L’art. 2350 stabilisce che ogni azione attribuisce il diritto ad una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni. La regola è, dunque, nel senso che le azioni attribuiscono uguali diritti; l’eccezione è che è possibile diversificarli. La conseguenza di tale ultima ipotesi è che se i soci se ne avvalgono la società risulta articolata in diverse categorie di azionisti e la diversificazione può, addirittura, interessare il diritto di voto. L’art. 2351 prescrive che esso è attribuito ad ogni azione. L’atto costitutivo può, tuttavia, stabilire che le azioni privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale allo scioglimento della società abbiano diritto di voto soltanto nelle assemblee straordinarie. La posizione degli azionisti privilegiati, affermata dall’art. 2351, è segnata proprio da questi tratti: a fronte del rafforzamento dell’interesse patrimoniale subiscono la parziale limitazione del diritto di voto, il cui esercizio è circoscritto alle assemblee straordinarie con esclusione di quelle ordinarie. Gli azionisti di risparmio non dispongono, in nessun caso del voto, né nell’assemblea ordinaria né in quella straordinaria; a fronte di questo sacrificio è stato, significativamente ed innanzitutto, protetto il diritto all’utile e quello alla quota di liquidazione. Gli utili netti, infatti, risultanti dal bilancio regolarmente approvato,

dedotta la quota di riserva legale, devono essere distribuiti alle azioni di risparmio fino alla concorrenza del 5 per cento del loro valore nominale; non solo, poiché questi azionisti concorrono, con gli altri, nella ripartizione dell’utile residuo; in definitiva gli è assicurato un dividendo complessivo maggiorato, rispetto a quello delle azioni ordinarie in misura pari al 2 per cento del valore nominale dell’azione. Da condividere l’opinione secondo cui l’attribuzione dell’utile, fino alla concorrenza del 5 per cento del valore non esige una deliberazione di ripartizione dello stesso utile; è, cioè, sufficiente che esso risulti dal bilancio; automaticamente l’azionista di risparmio ha diritto al relativo dividendo. Necessaria, viceversa, la deliberazione per assegnare la parte dell’ulteriore utile, quella che permette di sopravanzare gli azionisti ordinari. La tutela di questi soci non si esaurisce qui: se, in effetti, non avessero ottenuto in un esercizio, il dividendo nella prescritta misura complessiva, hanno diritto a conseguirlo nei due esercizi successivi. Le azioni di risparmio non possono essere emesse per un ammontare che ecceda la metà dell’intero capitale sociale; se la società ha emesso sia le une sia le altre, tale soglia deve essere, comunque, rispettata. Questi i benefici fissati dalla normativa di legge che possono essere ampliati dall’atto costitutivo ovvero da una successiva modifica. I tratti che qualificano le azioni di risparmio accreditano il convincimento che ai soci che ne sono titolari non competa il diritto di impugnativa delle deliberazioni assembleari, attribuito al loro rappresentante comune, cui è affidata la tutela della categoria, unitamente alla speciale assemblea della quale questi azionisti fanno parte; a tali azioni sono attribuiti gli altri diritti. Alle categorie dei soci di risparmio e privilegiati si può affiancare quella formata dai dipendenti della società. L’art. 2349 prevede l’emissione di azioni a loro favore per favorirne l’interessamento alle sorti della società. E’ possibile convertire a capitale gli utili straordinari che la società intende destinare ai dipendenti, con l’emissione di azioni che gli vengano assegnate. Un’altra categoria è quella dei titolari delle azioni di godimento (art. 2353) riservate ai soci i cui titolari azionari siano stati sorteggiati per ridurre il capitale sociale esuberante (art. 2445). In effetti, gli azionisti le cui azioni siano state estratte e che, pertanto, escono dalla società, compete la quota di liquidazione calcolata sul valore nominale e non su quello reale; potrebbero, dunque, subire un pregiudizio se il valore reale risultasse superiore. Vi si può allora ovviare con l’assegnazione di azioni di godimento che permettono di partecipare alla distribuzione degli utili futuri, ancorché con posterogazione rispetto ad altre categorie di soci. Ricapitolando, possiamo quindi distinguere:

1 azioni ordinarie, con normali diritti di partecipazione; 2 azioni privilegiate, con priorità nella distribuzione degli utili o nella

restituzione del capitale; 3 azioni di godimento, assegnabili in sostituzione delle azioni ordinarie quando

– in occasione di riduzione del capitale sociale – ne sia stato rimborsato il valore nominale, sul presupposto che il valore dell’azione ordinaria sia superiore, al momento del rimborso, al valore nominale, a causa delle riserve esistenti;

4 azioni assegnate ai prestatori di lavoro; 5 azioni con prestazioni accessorie, che impongono al socio, oltre all’obbligo

del conferimento, prestazioni non consistenti in denaro; 6 azioni di risparmio, istituite per tutelari i piccoli risparmiatori;

Categorie di azioni e rischio di impresa La possibile articolazione delle società per azioni in categorie di soci, diversificate dall’eterogeneità dei diritti, rende conto del fatto che la collocazione degli azionisti

nell’organizzazione è influenzata dalla diversa incidenza del rischio di impresa. Questo è il fondamento dell’eccezione alla regola generale secondo cui l’azione conferisce diritti uguali (art. 2348). Ogni categoria deve giovarsi di una protezione adeguata e coerente con le proprie, particolari caratteristiche. Questo è il fondamento dell’art. 2376 che prevede per ognuna di esse un’assemblea speciale di cui è, appunto, speciale la competenza in contrapposizione a quella generale dell’assemblea, ordinaria e straordinaria della società. Se queste ultime adottano decisioni suscettibili di pregiudicare i diritti della speciale categoria, gli azionisti che ne sono componenti devono approvare la decisione; in mancanza del loro consenso, espresso nell’assemblea speciale, la deliberazione che li danneggia non è efficace. Il pregiudizio deve colpire un diritto della categoria sia direttamente sia indirettamente. Questa seconda eventualità è stata ricondotta all’esigenza di tutela del c.d. diritto di rango teso a garantire l’equilibrio nel rapporto con le altre categorie di soci; sufficientemente agevole la sua individuazione concettuale, meno quella dei margini della concreta azionabilità.

La circolazione delle azioni La circolazione delle azioni si attua secondo le norme prescritte per i titoli di credito. Il trasferimento si effettua con al consegna del titolo e, per avere piena efficacia, richiede la duplice formalità dell’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e sul libro dei soci. La legge pone alcuni limiti alla circolazione delle azioni e precisamente:

1 no sono alienabili le azioni prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese;

2 non sono alienabili le azioni, corrispondenti ai conferimenti in natura, prima della revisione della stima;

3 non sono alienabili, senza il consenso degli amministratori, le azioni connesse a prestazioni accessorie;

4 non sono alienabili, senza il consenso degli amministratori, le azioni delle società fiduciarie e di revisione.

Inoltre, la legge prevede che altre limitazioni possano essere imposte dall’atto costitutivo e dai patti parasociali. In particolare, ai sensi dell’art. 2355, l’atto costitutivo può sottoporre a particolari condizioni l’alienazione delle azioni nominative. Le clausole limitative statutarie più frequentemente adottate sono:

1 le clausole di gradimento, ovvero: o clausole che subordinano l’alienazione delle azioni al possesso, da

parte dell’acquirente, di determinati requisiti soggettivi o oggettivi; o clausole che subordinano genericamente l’alienazione delle azioni al

benestare di un organo sociale; o clausole che subrodinano l’alienazione delle azioni ad un placet

dell’assemblea, dei sindaci o degli amministratori (spesso insindacabile e inappellabile);

2 le clausole di prelazione, per le quali il socio che intenda liberarsi in tutto o in parte delle sua azioni, debba preferire, a parità di prezzo, uno o tutti i soci. Secondo la giurisprudenza prevalente, la violazione della clausola di prelazione determinerebbe la nullità del trasferimento.

Tali clausole, se non previste dall’atto costitutivo, possono essere introdotte solo all’unanimità, comportando la perdita di un diritto soggettivo del socio. Per sopprimerle è sufficiente, invece, un’ordinaria delibera a maggioranza dato che il risultato è il ripristino del regime legale di circolazione delle azioni. Per quanto rigurda i patti parasociali, già di è detto dei sindacati di blocco, stipulati da

due o più soci, che limitano o impediscono la circolazione delle azioni da essi possedute. Tali accordi sono legittimi, ma il divieto di alienazione non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti temporali e se non risponde au un apprezzabile interesse di una delle parti (art. 1379). La violazione dei patti, avendo questi efficacia meramente obbligatoria ed esterna alla società, non invalidano il trasferimento ma fanno sorgere soltanto l’obligo del risarcimento del danno.

Sindacati di collocamento e offerte pubbliche Dei sindacati di collocamento ne abbiamo già parlato a proposito dei patti parasociali. Sarà quindi sufficiente ricordare che in virtù degli stessi, due o più soggetti si obbligano reciprocamente a sottoscrivere azioni da collocare successivamente sul mercato, alle condizioni ed al momento opportuni, assumendo l’impegno di trattenere per sé i titoli non collocati. Le offerte pubbliche, invece, si correlano ad operazioni di trasferimento di titoli attraverso le quali possono anche realizzarsi cambi di maggioranze o di controlli societari. Offerte pubbliche di vendita e di sottoscrizione L’abrogata disciplina, contenuta nel capo I della L. 149/92, riguardava le offerte al pubblico aventi per oggetto azioni, obbligazioni convertibili o altri titoli o diritti che comunque consentono di acquistare diritti di voto: già emessi (offerta di vendita), ovvero di nuova emissione (offerta di sottoscrizione). Attualmente il fenomeno viene ricondotto dal T.U. n. 58/98 nell’ambito dell’appello al pubblico risparmio e la relativa disciplina deve essere fissata dalla Consob nel rispetto dei principi generali fissati dall’art. 94 in tema di sollecitazione all’investimento. Offerte pubbliche di acquisto e di scambio L’offerta pubblica di acquisto o di scambio si sostanzia in ogni offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati all’acquisto o allo scambio di prodotti finanziari, rivolti ad un numero di soggetti e per un ammontare complessivo superiori a determinate soglie fissate dalla Consob con proprio regolamento. Chi intende lanciare l’OPA ha l’obbligo di presentare preventivamente alla Consob un documento, destinato alla pubblicazione, contenente le informazioni necessarie per consentire ai destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sull’offerta. L’offerta pubblica di acquisto o di scambio:

1 è irrevocabile (tuttavia può essere condizionata al raggiungimento di un quantitativo minimo);

2 deve essere rivolta, a parità di condizioni, a tutti gli azionisti di una stessa categoria o a tutti i titolari di azioni convertibili della medesima società;

3 deve avere una durata, concordata con la Consob, non inferiore a 15 e non superiore a 35 giorni.

L’OPA, solitamente volontaria, risulta invece obbligatoria in due casi: 1 offerta successiva: chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso, venga a

detenere una partecipazione superiore alla soglia del 30% del capitale di una società quotata in Italia deve promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle azioni ordinarie di quella società. L’offerta deve essere promossa, entro 30 giorni, ad un prezzo non inferiore alla media aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi 12 mesi e quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall’offerente per acquisti di azioni ordinarie;

2 offerta residuale: chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso o per qualsiasi causa, detenga più del 90% del capitale votante in una società quotata deve promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità dei titoli ancora

in circolazione ed il prezzo deve essere determinato dalla Consob. In caso di violazione delle norme sull’OPA obbligatoria, l’art. 110 prevede la sospensione del diritto di voto per l’intera partecipazione detenuta, nonché l’obbligo di alienazione, entro 12 mesi, della partecipazione detenuta in eccedenza.

Pegno, usufrutto e sequestro di azioni Le azioni possono essere oggetto di diritti reali limitati, nonché di sequestro e di esecuzione forzata, indipendentemente dalla circostanza che siano stati emessi, o meno, i relativi certificati. Nei casi di pegno e di usufrutto:

1 spettano all’usufruttuario ed al creditore pignoratizio il diritto di voto e tutti i diritti funzionali, dipendenti o connessi al diritto di voto;

2 spettano al creditore pignoratizio ed all’usufruttuario gli utili; 3 spettano al socio il diritto di recesso e di opzione.

Quanto al sequestro ed al pignoramento: 1 secondo parte della dottrina, l’esercizio dei diritti sociali compete al soggetto

cui è affidata la custodia dei titoli; 2 altri autori distinguono fra sequestro giudiziario e sequestro conservativo ed

affermano che nel primo caso il diritto di voto spetta al sequestratario, nel secondo al socio.

L’elemento patrimoniale nella S.p.A.

Capitale e patrimonio sociale Il capitale sociale è il valore in denaro dei conferimenti degli azionisti, quale risulta dalla valutazione fatta nell’atto costitutivo. Esso, per legge, non può essere inferiore a 200 milioni di lire e può essere variato solo mediante apposite delibere. Il patrimonio sociale è il complesso di attività e passività della società in un dato momento e varia – quindi – secondo le vicende della società. Capitale e patrimonio sociale coincidono soltanto all’atto della costituzione della società, quando, cioè, non è ancora stata intrapresa alcuna attività. In seguito, può accadere che il valore effettivo del patrimonio netto:

1 sia superiore alla cifra capitale, in conseguenza di incrementi patrimoniali (utili) non distribuiti ai soci, oppure in conseguenza dell’aumento di valore dei cespiti già esistenti;

2 si riduca al di sotto della cifra capitale, in conseguenza di perdite. In tal caso, se la riduzione supera un terzo del capitale, il rapporto tra patrimonio netto e capitale sociale deve essere ripristinato attraverso la riduzione del capitale medesimo in proporzione delle perdite accertate.

Il capitale sociale è tutelato nella sua integrità dalla legge attraverso: 1 la determinazione di criteri peculiari per la redazione e la valutazione delle

poste di bilancio; 2 la specificazione delle norme sugli ammortamenti e sugli accantonamenti; 3 la previsione dell’obbligo di formazione della riserva legale; 4 varie norme dettate per impedire che il capitale sottoscritto subisca

compromissioni attraverso operazioni di c.d. annacquamento.

I fondi di riserva Le riserve sono immobilizzazioni di utili, imposte dalla legge o dallo statuto della società oppure create volontariamente dall’assemblea al fine di assicurare la stabilità del capitale sociale di fronte alla oscillazione dei valori e di fronte a perdite che possono verificarsi in singoli esercizi e per dotare la società di nuovi mezzi finanziari in funzione dei suoi prevedibili sviluppi. Possiamo individuare varie tipologie di

riserve, in particolare: 1 la riserva legale ordinaria: l’art. 2430 stabilisce che dagli utili netti annuali

della S.p.A. deve essere dedotta ed accantonata una quota, in misura corrispondente almento alla ventesima parte di essi, fino a raggiungere il quinto del capitale sociale. La riserva legale, dunque, è un vincolo di indisponibilità che colpisce una parte degli utili conseguiti, allo scopo di rafforzare la garanzia dei creditori e di consentire alla società di superare eventuali crisi senza intaccare il capitale sociale;

2 le riserve facoltative o straordinarie: le società, per una prudente amministrazione, possono liberamente costituire riserve ulteriori a quella legale. A tali riserve può attingersi specialmente per aumenti gratuiti di capitale;

3 la riserva statutaria: tale riserva può essere eventualmente imposta dall’atto costitutivo, in aggiunta a quella legale, al solo fine di rafforzare la posizione economica della società;

4 la riserva occulta: deriva dall’espediente contabile di stiamare talune attività sociali ad un valore inferiore a quello effettivo (sottovalutazione dell’attivo) ovvero di iscrivere al passivo poste correttive sproporzionate all’effettivo deperimento o agli effettivi rischi (sopravalutazione del passivo), al fine di dissimulare utili effettivamente conseguiti per evitare la loro distribuzione agli azionisti o per sottrarli alla tassazione fiscale.

Il bilancio di esercizio Ai sensi dell’art. 2423 del cod. civ. si ricava che il bilancio di esercizio è il documento contabile da redigersi al termine di ogni esercizio annuale, che deve rappresentare – con chiarezza ed in modo veritiero e corretto – la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell’esercizio. Il bilancio di esercizio è uno strumento di informazione i cui diretti destinatari sono i soci da una parte, i creditori e i tezi in generale dall’altra. Esso è costituito:

1 dallo stato patrimoniale, che contiene la descrizione e la valutazione del patrimonio della società;

2 dal conto economico, che descrive tutte le variazioni intervenute nel patrimonio durante l’esercizio;

3 dalla nota integrativa, il cui contenuto è rivolto sostanzialmente a dare ragione dei dati esposti nello stato patrimoniale e nel conto economico.

Ad esso vanno poi allegate: 1 la relazione degli amministratori sulla gestione sociale; 2 la relazione dei sindaci (per le società dotate di collegio sindacale); 3 la relazione della società di revisione (per le società quotate).

Quanto alle funzioni del bilancio, esso deve: 1 illustrare, al termine di ogni esercizio, il valore del patrimonio sociale; 2 rappresentare la situazione finanziaria della società; 3 indicare il risultato economico dell’esercizio, spe