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Diritto Internazionale - Riassunto cap 1 - Sinagra - Bargiacchi, Sintesi di Diritto Internazionale. Università Kore di Enna (Unikore)

Diritto Internazionale

Descrizione:  Diritto Internazionale - Riassunto cap 1 - Sinagra - Bargiacchi, ben dettagliato, domani metterò il riassunto del 2 capitolo
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Universita: Università Kore di Enna (Unikore)
Indirizzo: Giurisprudenza
Data di caricamento: 16/06/2011
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ettorediego25 - Università Kore di Enna (Unikore)

ottimo ben dettegliato!

16/03/12 19:22
valentinana88 - Libera Università Internazionale Studi Sociali Guido Carli

grazie : )

12/01/12 12:33
francesca.r - Università Kore di Enna (Unikore)

ottimo

12/11/11 21:18
cettyintili - Università Kore di Enna (Unikore)

mi sembra fatto molto bene ad una prima lettura

20/10/11 09:54
gabro90 - Università Kore di Enna (Unikore)

ottimo

15/10/11 18:41

CAPITOLO 1 SIANGRA-BARGIACCHI

La comunità internazionale è quella che si individua per trovare la sua ragione d’essere e per ritrarre il suo modo di essere dal fatto dell’esistenza di enti indipendenti e sovrani, ed il diritto internazionale è l’ ordinamento giuridico di questa comunità sociale di enti che si contrappone al diritto interno. La comunità internazionale produce diritto perché esiste una relazione tra l’ ambiente sociale e la produzione di comandi: qualunque comunità sociale produce dei comandi che vengono imposti ai consociati. Il singolo ente in quanto membro della comunità internazionale si trova cosi in posizione di soggezione rispetto al resto della comunità, in quanto quest’ultima impone al singolo consociato la propria volontà. La volontà del corpo sociale non richiede necessariamente l unanimità per la sua formazione, ma solamente il consenso diffuso e generale degli enti che ne fanno parte. Non esiste a livello internazionale una funzione legislativa nel senso del diritto interno, in quanto si manifesta in modo anorganico e non istituzionale, una volontà collettiva riferibile alla comunità internazionale nel suo insieme. Il diritto internazionale ha un origine sociale: è il prodotto giuridico dell’ eadem sentire comunitario, ossia, di una coscienza giuridica collettiva. Questa interpretazione si deve alla scuola realistica italiana che ritrova in Rolando Quadri il suo primo interprete. A livello internazionale, l’ordinamento giuridico è il prodotto dell’agire e del volere del gruppo sociale composto da stati. Quest’ultimi, determinano le regole giuridiche di quella comunità internazionale, di cui fanno obbligatoriamente parte, in quanto membri a titolo originario per il solo fatto di occupare e governare un territorio.

Cap 1.2

Teoria realista

La storia delle relazioni internazionali ha dimostrato che nessuno stato si è mai ritenuto legibus solutus, ossia svincolato dalle regole giuridiche della convivenza internazionale. Anche lo stato più potente ha sempre avvertito l’ illeceità di certi comportamenti, distinguendo il fatto lecito da quello illecito. L’autorità del gruppo sociale è anche il fondamento di obbligatorietà di 2 norme fondamentali sulla produzione normativa (principi formali): la norma consuetudo est servanda “le consuetudini devono essere rispettate” e la norma pacta sunt servanda “i patti devono essere rispettati”. Queste 2 norme primarie istituiscono i procedimenti di produzione giuridica da cui derivano tutte le norme consuetudinarie e convenzionali (norme secondarie).

Teoria volontaristica

Secondo la teoria volontaristica l’ obbligatorietà della norma si fonda sulla volontà dei singoli volontari del precetto normativo. In tal modo si viene a negare la giuridicità delle regole che disciplinano le relazioni internazionali perché, una norma è giuridica solamente quando ha la forza di imporsi ai suoi destinatari indipendentemente dal loro consenso. Il limite di questa teoria emerge con chiarezza quando cerca di spiegare l’obbligatorietà delle norme pattizie. Tra gli esponenti di questa teoria vi fu Treipel, il quale rendendosi conto delle lacune di questa teoria , cercò di fornire un rappresentazione diversa della volontà come elemento fondante l’obbligatorietà delle norme convenzionali, sostenne , che gli stati, nel momento in cui manifestano la propria volontà di concludere uno specifico trattato, determinano il distacco delle singole volontà, che in seguito si unirebbero fino a dar vita ad un’ulteriore, successiva, superiore volontà collettiva. Non si capisce, come sia possibile che le volontà emesse dagli stati si distacchino per diventare una volontà superiore e diversa da quella dei singoli stati. Sulla base di questa interpretazione, il contratto creerebbe solo diritti soggettivi, mentre l’accordo scaturirebbe diritto oggettivo senza la necessità di norme presupposte che ne fondino l’obbligatorietà, essendo lo stesso singolo accordo la fonte originaria di diritto. Per tal via, però, si perde l’eteronomia della norma rispetto ai suoi destinatari e, quindi, la sua stessa giuridicità. Mentre in un contratto di diritto interno produce obblighi per le parti che lo hanno posto in essere, in quanto, a monte, esiste una norma oggettiva che riconduce in via generale obblichi e diritti all’incontro delle volontà, invece sostenere che i contraenti creino da soli diritto oggettivo senza una norma presupposta che dia efficacia

giuridica vincolante all’accordo, lascia in realtà le parti del contratto o trattato internazionale, libere di disvolere ciò che esse hanno voluto. In conclusione secondo la teoria volontaristica:

1)Il diritto si riduce al comando del sovrano, ossia, alla legge. 2) La sovranità dello stato è un dato assoluto e non è ammissibile l’esistenza di un’auctoritas super statale.

I limiti della teoria volontaristica si manifestano anche quando si cerca di trovare il fondamento dell’obbligatorietà delle norme consuetudinarie internazionali nell’accordo tacito tra gli stati, anche se queste norme non hanno nulla a che vedere con un accordo tra gli stati che contribuiscono a formarle e che ne sono destinatari. Ne è prova il fatto che gli stati di recente formazione si ritengono comunque vincolati alle norme consuetudinarie sorte prima della loro formazione, cioè indipendentemente dal concorso delle loro volontà. E anche quando uno stato di recente formazione si rifiuti di rispettare tali consuetudini, la posizione unanime degli altri stati è contraria, nel senso di applicare ugualmente quella norma. Un esempio si ritrova nella prassi dell’ ONU: in senso all’ Assemblea Generale, infatti, non ebbe successo il tentativo degli stati nati dal processo di decolonizzazione post bellico di non vedersi applicate le consuetudini esistenti prima della loro nascita. Secondo le teorie giusnaturalistiche, l’obbligatorietà della norma giuridica, e ingenerale, del diritto internazionale, si deve al fatto che il comando trova fondamento in istanze riconducibili a superiori ispirazioni e motivazioni religiose o laiche, a seconda che tali istanze siano connaturate ad una volontà superiore a quella umana oppure direttamente alla stessa natura umana. Queste dottrine scelgono arbitrariamente alcuni valori e li pongono a fondamento dell’ ordinamento giuridico. Essere giusnaturalisti vuol dire scegliere a priori e in modo astratto valori prefissati senza controllarne la validità in rapporto alla realtà sociale e storica. Le consuetudini e i trattati internazionali troverebbero il fondamento di obbligatorietà nel diritto naturale che a sua volta è legato ad un dato trascendente, aprioristicamente individuato. Oltre che dal punto di vista della teoria generale, i giusnaturalisti non convincono neanche per la metodologia utilizzata, infatti, essi mancano di darne una dimostrazione. Anzi, lo studio delle vicende storiche dimostra che non è esistita mai una norma giuridica da sempre e sempre fatta valere: persino le norme a tutela dei diritti dell’uomo sono di recente formazione.

La teoria normativistica pura di ispirazione prevalentemente kelseniana, pretende invece di ricavare l’ obbligatorietà del fenomeno giuridico scindendola da ogni altro componente (sociale, culturale, religioso, ecc…). Questa impostazione evidenzia subito un limite di metodo dal momento che qualunque norma giuridica è espressione di un modo di sentire, di una stratificazione di elementi calati nella realtà storico- sociale. Eppure ,secondo la dottrina pura del diritto, la validità delle norme giuridiche si fonda su una norma fondamentale “Grundnorm” presupposta ed indimostrabile, che garantisce l’obbligatorietà dell’intero ordinamento giuridico ad essa sottoposto. Questa impostazione e scientificamente inaccettabile, perché non è idonea a spiegare l’effettivo fondamento dell’obbligatorietà dell’ordinamento giuridico e inoltre la sua pericolosità sociale di una simile ricostruzione finisce col legittimare l’obbligatorietà di qualunque ordinamento, persino quello nazista. Anche Morbidelli postula l’esistenza di una norma fondamentale che da efficacia a tutte le altre, non perché e posta, ma perché e presupposta, anche in questo caso si pretende di spiegare il fatto giuridico sul piano di una logica astratta e non corrispondente alla realtà. Inoltre nella dottrina del Morelli vi è un elemento di perplessità in più, in quanto, afferma che non è indifferente il ruolo che svolge la realtà socio-politica nella formazione del diritto e coglie i caratteri anorganici e fattuali dell’ordinamento internazionale.

1.4

Le concezioni dualiste e moniste si occupano del problema del rapporto tra l’ordinamento interno dello stato e l’ordinamento internazionale. In un ottica dualista il diritto internazionale e il diritto interno dello stato sono sistemi giuridici distinti e diversi. La concezione monista, invece, ritiene che essi siano parte di un unico sistema giuridico in cui il diritto internazionale prevale sul diritto interno (o viceversa). Per i dualisti le

antinomie sono inevitabili, intrinseche e , in un certo senso, naturali, essendo la conseguenza del fatto che l’ordinamento interno e quello internazionale sono autonomi e distinti tra loro. Per la teoria Monista, elaborata principalmente da Kelsen, le antinomie sono considerate delle patologie da eliminare colmando le lacune che esisterebbero nell’ordinamento internazionale e che ne sarebbero la prima causa. Secondo il Quadri, però, entrambe le teorie evidenziano, anche se in modo differente, un paradigma normativo privo di un riscontro effettivo e pratico. Per Quadri si raggiungerebbero risultati più apprezzabili, cominciando con lo spiegare in modo convincente la ragione per cui i contrasti normativi tra l’ordinamento internazionale e quelli interni tendono storicamente a ridursi. La necessaria appartenenza dello stato alla comunità internazionale lo costringe ad adeguarsi alla vita di relazioni internazionali, con ogni derivata conseguenza normativa. Quadri propone una teoria del monismo del c.d monismo strutturale. Decisiva in questa impostazione e la considerazione dello stato e della comunità internazionale primariamente quali strutture sociale e non solamente quali sistemi normativi, il rapporto tra diritto interno ed internazionale non è risolto in termini strettamente giuridici affermando la prevalenza dell’uno sull’altro, ma in termini sociali ,politici, storici che in 2 momento assumono una valenza giuridica, producendo le dovute conseguenze a livello di norme e di ordinamenti. Per il monismo strutturale le antinomie tra gli ordinamenti sonio considerate disfunzioni o distorsioni di un quadro complessivamente armonico.

1.5

Per quanto concerne la questione relativa al dominio riservato allo stato e al suo progressivo restringimento, in linea di principio, allo stato appartengono tutte le materie che non sono disciplinate dal diritto internazionale. L’indubbio restringimento dell’ambito di competenza esclusiva dello stato si spiega con l’accresciuta interdipendenza economica e politica a livello globale e ,quindi, con la necessità di una più diffusa cooperazione tra gli stati. Ciò non significa che l’essenza politica e la nozione di sovranità dello stato si sia parimenti modificata o erosa. In tale ottica, quindi, questo fenomeno politico è ben descritto da Quadri, sia evocando l’idea di compenetrazione sempre più marcata ed incisiva dello stato nella comunità internazionale, tale processo è dapprima politico, culturale, sociale, fattuale e poi solo di riflesso giuridico. Abbandonando l’idea che l’ambito del dominio riservato allo stato sia oggettivamente delimitabile, la dottrina è oggi concorde nell’affermare che tale ambito si configuri in termini relativi, ossia, tali limiti variano in base alle esigenze storiche e politiche. L’unico criterio per determinare l’appartenenza o meno di una materia alla competenza esclusiva dello stato è quello empirico, dell’essere la materia disciplinata in concreto dal solo diritto interno e non da quello internazionale.

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