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Appunti di Diritto dell'Unione Europea - Prof Adinolfi, Appunti di Diritto Dell'unione Europea. Università di Firenze

Diritto Dell'unione Europea

Descrizione: Appunti di Diritto dell'Unione Europea - Prof Adinolfi
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Universita: Università di Firenze
Indirizzo: Giurisprudenza
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massimilianobianchi - Università di Firenze

di che anno sono questi appunti?

12/07/13 20:54
iulenza - Università di Firenze

grazie!

12/06/13 11:33
mery5792 - Università di Firenze

xk nn si aprono?!

12/04/13 15:07
mery5792 - Università di Firenze

xk nn si aprono?!

12/04/13 15:07
stepdrive5 - Università di Firenze

questi appunti possono andare bene anche adesso che è uscito il nuovo libro(2012)?

09/04/13 14:04

Diritto dell’Unione Europea Prof.ssa Adelina Adinolfi

Comunità Europea e Unione Europea Origini ed evoluzione delle Comunità europee e dell'Unione europea

Tutto il sistema dell’UE si fonda su un’organizzazione internazionale (un ente al quale un gruppo di stati decide di dar vita e al quale affida determinate funzioni e compiti; un esempio sono le Nazioni Unite). L’UE nasce come organizzazione negli anni ’50, con obiettivi di carattere essenzialmente economico e soprattutto di favorire la ricostruzione economica nel dopoguerra. Ma oltre a questo scopo, che era il più evidente in origine, c’erano anche obiettivi di carattere politico; si voleva, cioè, favorire la pace e fare in modo che quelle nazioni europee, che fino a poco tempo prima si erano combattute, trovassero degli elementi di comune integrazione ovvero degli elementi di carattere economico che però portassero ad un integrazione anche per altri aspetti. In effetti, i redattori del trattato, i padri del sistema dell’UE, avevano in mente un concetto ancora oggi applicabile: quello dell’Europa funzionale; in altre parole partendo da un’integrazione economica (soprattutto delle merci), con il tempo essa si estenderà e andrà avanti in modo tale da coprire altri ambiti d’interesse. Questa costruzione inizia proprio sulla base dell’integrazione economica del carbone e dell’acciaio che all’epoca per la ricostruzione erano fondamentali per lo sviluppo delle imprese e dello sviluppo produttivo. Quindi inizialmente l’integrazione a partire dal ’51 da origine ad una prima organizzazione che è la CECA (Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio) istituita dal trattato di Parigi. Il “trattato CECA” prevedeva la libertà di circolazione del carbone e dell’acciaio tra gli stati che aderenti. Con libertà di circolazione s’intende una libertà di scambi: non dovevano più esserci dazi doganali ovvero forme di protezione tra gli stati riguardo a queste due merci. I dazi doganali sono somme imposte nel momento in cui la merce attraversa la frontiera (e quindi tale prodotto costa di più) per tutelare i prodotti nazionali. Si parlava quindi di “mettere in comune” queste risorse in modo tale che potessero andare senza limitazioni là dove ce ne fosse bisogno. In seguito si è provato ad estendere il trattato CECA anche alla difesa, istituendo la Comunità europea della difesa, ma questo progetto era troppo prematuro e non ha funzionato. Tuttavia, visto il successo di questa prima forma d’integrazione per quanto riguarda le merci, se ne sono realizzate altre: nel 1957 il trattato di Roma ha istituito la CEE (Comunità Economica Europea) e l’EURATOM (ancora oggi presente) che si occupa di circolazione delle materie che servono per l’energia nucleare. Quest’ultima organizzazione ha avuto inizialmente uno sviluppo non particolarmente ampio, poiché era difficile distinguere tra l’uso pacifico e quello militare dell’energia nucleare e delle materie che servono per essa. Con il tempo poi ha dato luogo a forme di ricerca comune. Molto più importante è il trattato CEE che funzionava in origine sullo stesso meccanismo del trattato CECA soltanto che estendeva la libertà di circolazione a tutti i prodotti, in assenza di dazi doganali, negli stati che fanno parte della CEE; la logica di questo ampliamento era collegata con il liberismo: potendo liberamente circolare tra gli stati membri, ci saranno più prodotti in concorrenza e questo comporterà un abbassamento dei prezzi a favore dei 1

cittadini (sono quindi vietati gli accordi tra le imprese e gli aiuti di stato). Inoltre il trattato CEE prevedeva anche altre libertà: in particolare quella di circolazione delle persone, che in realtà, almeno in origine, significava libertà di circolazione dei lavoratori sempre per ragioni collegate alla ricostruzione e allo sviluppo economico. Si voleva quindi che i lavoratori potessero liberamente spostarsi dove ce ne fosse bisogno; era quello ancora un periodo d’immigrazione soprattutto dall’Italia verso i paesi del nord dell’Europa (Germania, Francia, Belgio). Insieme a questo principio è stata introdotta la parità di trattamento: i lavoratori emigranti dovevano avere lo stesso trattamento dei lavoratori nazionali. Questo obiettivo di carattere economico ha avuto un risvolto di carattere sociale estremamente importante. Accanto alla libertà di circolazione delle merci e dei lavoratori si prevedeva anche la libertà di prestazione dei servizi nell’ambito della Comunità, ovvero libertà dei cittadini (e delle persone giuridiche) di prestare un servizio in un altro stato; ad es. un impresa può svolgere liberamente la sua attività in un altro stato facente parte della Comunità. Infine si prevedeva la libertà di circolazione dei capitali funzionale alle altre libertà previste dal trattato; ad es. se s’intendeva aprire una succursale in un altro stato era necessario spostare i capitali che servivano a tal fine. Dunque il trattato prevedeva in origine quattro libertà: merci, persone, servizi e capitali. A queste, che costituivano il mercato comune e unico, si affiancavano una serie di politiche, collegate alla realizzazione del mercato comune, ad es. la politica dei trasporti, la politica della concorrenza o dell’agricoltura, dunque tutte materie nell’ambito delle quali gli stati cedevano una quota di potere a quest’organizzazione internazionale. In sostanza, infatti, il meccanismo sulla base del quale operava la comunità fin dall’origine, era un meccanismo con cui gli stati trasferivano, in certe materie e in certi settori, dei poteri alla Comunità; essa poteva quindi agire e adottare atti normativi.

Le principali innovazioni apportate dal trattato di Lisbona

Il trattato CEE è stato più volte modificato nel tempo: le modifiche al trattato hanno voluto estendere i settori di competenza della comunità; ad es. nuovi trattati hanno conferito alla Comunità poteri in materia d’ambiente. Oltre a questo i trattati che hanno modificato il trattato CEE hanno rivisto i meccanismi istituzionali ovvero i meccanismi di funzionamento di questa organizzazione; ad es. in origine il Parlamento europeo aveva pochissimi poteri, i parlamentari potevano solo emettere pareri, ovvero atti di carattere non vincolante; le modifiche al trattato hanno esteso in maniera molto importante i poteri del Parlamento europeo al punto che oggi esso è legislatore, ovvero ha poteri legislativi. Un altro aspetto modificato concerne il voto: in origine gli stati che si esprimono nel Consiglio votavano sempre all’unanimità, quindi occorreva che tutti gli stati fossero sempre d’accordo per fare qualcosa nell’ambito della Comunità; questo meccanismo è stato modificato, anche a seguito dell’estensione del novero degli stati che fanno parte dell’organizzazione, e oggi, si vota a maggioranza qualificata. Questa evoluzione ci fa capire che da un lato la Comunità ha aumentato i suoi poteri, e cioè i suoi settori d’intervento, dall’altro che c’è anche una maggiore autonomia delle decisioni di tutti gli stati membri (data dall’introduzione della maggioranza) e una maggiore democrazia dell’organizzazione (data dall’aumento dei poteri del Parlamento europeo).

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Il sistema dell’Unione prevede spesso delle regole e delle procedure molto complicate, in particolare per l’adozione degli atti o per la nomina di certe istituzioni, poiché oggi l’Unione Europea è caratterizzata da una sorta di contraddizione, in quanto da un lato è ancora oggi un’organizzazione internazionale, dall’altro, però, ha delle caratteristiche d’integrazione molto forti che, per certi aspetti, secondo alcuni, la fanno avvicinare ad uno stato federale. Questa tensione comporta che, da un lato, abbiamo ancora regole proprie di un’organizzazione internazionale dove, però, gli stati hanno un loro potere e determinano l’attività dell’organizzazione stessa, mentre la logica dello stato federale vuole che sia il Parlamento europeo ad avere il potere e che si risponda nell’ambito di questa organizzazione al modello della democrazia parlamentare. Tante procedure complesse nascono dunque da questa tensione e dall’esigenza di combinare queste due caratteristiche diverse, cioè, da un lato, mantenere i poteri degli stati e, dall’altro, dare più rilevanza al Parlamento europeo. L’evoluzione che si è verificata sulla base dei tanti trattati che con il tempo hanno modificato il trattato CEE ha subito un’importante riorganizzazione sulla base di un trattato di Maastricht del ’92 (quello che ha previsto l'euro): il trattato dell’Unione Europea entrato in vigore nel ’93. Nel ‘92 alcuni stati non erano d’accordo nell’attribuire ancora altre competenze alla Comunità in alcuni importanti settori, come la politica estera e di sicurezza comune (PESC) e la giustizia e affari interni. In questo modo il TUE ha tracciato una struttura in tre pilastri:

• Primo pilastro: il trattato CECA, il trattato CEE e il trattato EURATOM, in pratica quei trattati nei quali era più alto il livello d’integrazione e dunque dove le istituzioni avevano un potere rilevante;

• Secondo pilastro: PESC, dove gli stati volevano tenere quasi tutto il potere, senza cedere neanche una piccola quota della loro sovranità e volevano essere sicuri che in una materia ritenuta così importante ogni stato avesse come una sorta di diritto di veto e potesse bloccare qualsiasi decisione che non approvasse, infatti ad es. votavano all’unanimità, creando un livello bassissimo di integrazione.

• Terzo pilastro: giustizia e affari interni; in origine riguardava soprattutto le materie dell’immigrazione, della cooperazione giudiziaria civile, poi trasferite dal terzo al primo pilastro (cioè sono state comunitarizzate nel '97 con il trattato di Amsterdam), della cooperazione di polizia e della cooperazione giudiziaria in materia penale. Situazione intermedia d’integrazione.

Con il trattato sull’UE si arriva a questa struttura che è molto complicata e che rimane fino al 1 dicembre 2009, quando è stata superata con il trattato di Lisbona. Il trattato di Lisbona ha eliminato la struttura dettata dal trattato sull’UE e ha ricondotto il secondo ed il terzo pilastro al metodo comunitario, in passato già previsto dal trattato CEE. Questo è stato possibile, poiché quegli stati che nel ’92 si erano opposti a far sì che quelle due materie andassero nelle competenze della Comunità, hanno cambiato opinione e si sono dimostrati finalmente disposti a far sì che il metodo dell’integrazione si applicasse a tutte le materie, dunque anche alla politica estera e di sicurezza comune, alla giustizia e affari interni e quindi alla cooperazione di polizia e la cooperazione giudiziaria in materia penale. In realtà le materie della politica estera nel trattato di Lisbona hanno ancora delle regole particolari, quindi nonostante l’eliminazione della struttura a pilastri, gli stati sono ancora molto cauti, 3

quando si tratta di PESC, e cercano di trattenersi, attraverso queste regole particolari, un potere rilevante o comunque più rilevante delle altre materie. Il trattato di Lisbona mantiene comunque una struttura che si fonda su due trattati diversi ma in stretta correlazione tra loro, il TUE e il TFUE. Il trattato CEE con il trattato del '92 era divenuto CE (in quanto si smise di pensare alla CE come Comunità che si occupasse solo di economia). Nel 2002 si è estinto il “trattato CECA”, in quanto non è stato rinnovato. Tuttavia ciò che era indicato in esso sulla libertà di circolazione del carbone e dell’acciaio opera tutt’oggi poiché carbone e acciaio sono prodotti come tutti gli altri, quindi circolano liberamente. Il trattato EURATOM invece regge tuttora seppure con alcune modifiche. Il Trattato sull’Unione Europea (TUE) comprende i principi più importanti che riguardano l’UE, intendendoli come gli obiettivi e i valori dell’Unione, ed enuncia anche le regole più importanti che concernono l’Unione. Il Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) riprende in grandissima parte, modificandolo, il vecchio trattato CEE, assorbito da questo stesso nuovo trattato. In sostanza dunque, nel TFUE troviamo indicate tutte le competenze, in definitiva tutto ciò che l’Unione può fare, quindi i settori dei quali si può occupare, in che modo e attraverso quali fonti normative. Questo nuovo sistema è stato escogitato nella prassi per far fronte al fallimento del progetto della costituzione Europea; infatti, il trattato del 2004 che adottava la costituzione Europea non è mai entrato in vigore. Questo fallimento è dovuto al fatto che, come tutti i trattati di modifica del trattato CEE (come anche i nuovi trattati dopo il trattato di Lisbona), anch’esso doveva essere ratificato (approvato) da tutti gli stati membri prima della Comunità, oggi dell’Unione. In particolare in due stati (Francia e Paesi Bassi) c’era stato un referendum che aveva dato esito negativo, percui non è stato possibile far entrare in vigore il trattato costituzione che intendeva sostituirsi completamente ai vecchi trattati. In definitiva dunque si voleva un solo trattato che riprendesse tutte le regole dell’organizzazione. Questo trattato aveva un forte valore simbolico a partire già dal nome “costituzione” ma soprattutto perché al suo interno c’era l’elenco dei diritti fondamentali della persona umana. Di fronte al fallimento di questo progetto, presumibilmente dovuto all’impreparazione dei popoli a tale evoluzione, si è deciso di eliminare i termini “costituzione” e “legge” dal nuovo trattato di Lisbona. Formalmente il trattato di Lisbona evita tutto ciò che sembra apparentemente andare troppo nel senso dello stato federale e dell’integrazione. In realtà però, il trattato di Lisbona contiene in grandissima parte il contenuto della costituzione, e anche i contenuti tecnici sono gli stessi. Un esempio sono i diritti fondamentali: la costituzione europea li aveva al suo interno, questo nuovo trattato non li presenta però ad esso è allegata la Carta dei diritti fondamentali, che appunto contiene tali diritti, e ha lo stesso valore giuridico del trattato. Si tratta dunque di un’operazione politica che ha mantenuto in grandissima parte il contenuto della costituzione europea ma che è servita ad evitare una reazione negativa da parte dell’opinione pubblica; quindi il fatto che non sia presente il termine “costituzione” non vuol dire che non si sia andati nella direzione federale. Il nuovo trattato comporta delle modifiche estremamente rilevanti al sistema precedente che investono soprattutto il funzionamento delle istituzioni e soprattutto il ruolo del Parlamento europeo e dei parlamenti nazionali. In base al nuovo trattato, proprio per favorire la legittimazione democratica del sistema, si da un ruolo ai parlamenti nazionali, quindi si fa in modo che ci sia un contatto diretto tra i 4

parlamenti nazionali e il sistema dell’UE. Il nuovo meccanismo che fa seguito al trattato di Lisbona, vede mantenere quest’articolazione tra due trattati diversi (TUE e TFUE), che possono essere indicati rispettivamente come il trattato principale, più importante (nel quale si richiama l’elenco dei diritti fondamentali), e il trattato di dettaglio che indica le regole più specifiche e dettagliate sul funzionamento dell’organizzazione. Il nuovo sistema ha anche previsto una completa rinumerazione rispetto ai vecchi trattati; dunque il trattato CEE, anche se viene trasfuso in buona parte nel TFUE, non ha più la vecchia numerazione, quindi tutti i suoi articoli hanno cambiato numero. L'art. 1 TUE dice che:

L'Unione sostituisce e succede alla Comunità europea.

Non si determina in realtà una vera e propria successione (giacchè prevalgono gli elementi di continuità dell'organizzazione), ma tale disposizione intende chiarire che le funzioni che spettavano alla Comunità sono ora trasferite all'Unione, e che sono superati i termini che hanno a che fare con la Comunità. L'art. 47 TUE aggiunge che: L'Unione ha personalità giuridica

cioè, in seguito alla sostituzione dell'Unione alla Comunità, anche la soggettività di quest'ultima è stata acquisita dall'Unione: quest'ultima ha assorbito la personalità internazionale della Comunità, subentrando nei diritti e negli obblighi di essa anche nei confronti degli stati terzi.

L’allargamento dell’Unione Europea: i requisiti e la procedura per l’adesione (ART. 2 E 49 TUE)

Il sistema attuale è assai diverso da quello che era in origine negli anni ’50, per diverse ragioni. La prima ragione risiede nell’aumento dei settori di intervento dell’UE; la seconda ragione riguarda il numero dei suoi stati membri: in origine nel 1950 gli stati che facevano parte della Comunità erano solo 6 (Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussembrugo e Paesi Bassi), oggi sono 27 (nel 2004 si sono aggiunti 10 paesi dell’est, e dal 2007 anche la Romania e la Bulgaria). L’aumento delle partecipazioni all’UE è dovuta al fatto che l’adesione all’organizzazione è estremamente vantaggiosa. Per questa ragione ancora molti stati sono in attesa, e aspettano di entrare nell’UE; in particolare la Turchia, in attesa ormai da diversi anni in quanto ci sono problemi con il rispetto dei diritti fondamentali dell’uomo, la Croazia, lo stato con cui i negoziati sono in uno stato più avanzato, e altri paesi dell’est. Il fatto che mano a mano nel tempo abbiano aderito così numerosi nuovi stati all’UE, da una parte, è un successo, ma dall’altra è una battuta di arresto all’integrazione, poiché quando entrano nuovi stati bisogna dar loro il tempo di adeguarsi e di mettersi in regola con le disposizioni dell’UE. Molto spesso ha quindi portato a rallentare lo sviluppo dell’UE; per questa ragione si sono stabiliti dei meccanismi che consentono una certa flessibilità, nel senso che, a certe condizioni, è possibile che un gruppo di stati dell’UE accetti determinate regole e altre no (normalmente chiamata “applicazione differenziata del diritto dell’UE”), vale a dire certi stati vanno più avanti di altri, accettano solo alcune regole e promettono di adeguarsi con il tempo. Il TUE consente e regola

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l’adesione di nuovi stati all’art. 49 TUE, che indica le procedure e le condizioni di adesione al TUE. Questa disposizione recita:

Ogni Stato europeo che rispetti i valori di cui all'articolo 2 e si impegni a promuoverli può domandare di diventare membro dell'Unione. Il Parlamento europeo e i parlamenti nazionali sono informati di tale domanda. Lo Stato richiedente trasmette la sua domanda al Consiglio, che si pronuncia all'unanimità, previa consultazione della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo, che si pronuncia a maggioranza dei membri che lo compongono. Si tiene conto dei criteri di ammissibilità convenuti dal Consiglio europeo. Le condizioni per l'ammissione e gli adattamenti dei trattati su cui è fondata l'Unione, da essa determinati, formano l'oggetto di un accordo tra gli Stati membri e lo Stato richiedente. Tale accordo è sottoposto a ratifica da tutti gli Stati contraenti conformemente alle loro rispettive norme costituzionali.

Un primo requisito è di carattere geografico: bisogna verificare se lo stato in questione è europeo, cosa non sempre facile (ci sono discussioni sulla Turchia e sulla Russia). Altro requisito è quello di rispettare i valori dell’Unione elencati all’art. 2; in particolare sono il rispetto dei diritti fondamentali della persona umana, la democrazia e lo stato di diritto. L’art. 2 TUE più precisamente dice:

L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini.

Rispettati tali valori, lo stato richiedente può fare domanda che verrà trasmessa al Consiglio, ovvero l’istituzione composta dai rappresentanti dei governi degli stati membri, al Parlamento europeo, e dall'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, anche ai parlamento nazionali. Il Consiglio si pronuncia all’unanimità, quindi occorre che tutti gli stati siano d’accordo all’ingresso di tale stato, e, inoltre, è richiesta l’approvazione del Parlamento europeo. L’articolo non indica altre condizioni altre a quelle appena elencate. Tuttavia nella prassi si è ritenuto, sulla base di una decisione del Consiglio, che il paese candidato abbia certi requisiti di carattere economico, ovvero che abbia una economia di mercato funzionante; questo perché soprattutto nei paesi dell’est, almeno all’inizio, l’economia di mercato aveva difficoltà ad affermarsi. Oltre a questo criterio gli stati hanno affermato che il paese candidato deve anche avere una stabilità istituzionale; questo affinché il paese possa garantire il rispetto e gli obblighi che derivano dall’adesione all’UE. L’idoneità del paese candidato si valuta andando a verificare che nello stato siano rispettati i diritti fondamentali, attraverso verifiche dirette o acquisendo informazioni da organizzazioni non governative. Quando si ritiene che lo stato in questione ha i requisiti previsti e il Consiglio e il Parlamento europeo approvano l’adesione dello stato all’UE, tra il nuovo stato e gli stati che fanno parte dell’Unione, si stipula un accordo (che deve essere ratificato in tutti gli stati membri) con il quale vengono stabilite le condizioni della ammissione per poter disciplinare tutte le questioni che riguardano l’adesione: ad es. normalmente viene stabilito 6

un periodo transitorio, cioè un periodo di una certa durata, che può essere di 2 o 5 anni al massimo, in cui il nuovo stato ha delle regole particolari, come adeguarsi a tutti gli obblighi che discendono dall’adesione all’Unione; altre volte tale periodo può andare a beneficio di vecchi paesi aderenti ad es. quando alcuni paesi dell’est prima nel 2004, poi nel 2007, sono entrati nell’UE, si è stabilito un periodo transitorio che ha consentito agli stati vecchi di escludere i cittadini dei nuovi paesi dell’est, appena entrati a far parte dell’UE, dalla libertà di circolazione dei lavoratori. Questo accordo dovrà anche modificare disposizioni del TUE e del TFUE; ad es. i rappresentanti del nuovo stato dovranno entrare a far parte delle istituzioni e quindi occorrerà stabilire quanti seggi attribuirgli. Questi meccanismi a volte sono molto complessi e danno luogo spesso anche a delle difficoltà nel compromesso politico tra i vecchi e i nuovi stati.

La natura giuridica dell’Unione europea e le “clausole di protezione” dei poteri sovrani degli Stati membri (ART. 4, 5, 48 E 50 TUE)

Formalmente l’UE è tutt’oggi un’organizzazione internazionale, e questo è dimostrato dal fatto che per modificare i trattati (TUE e TFUE) c’è bisogno di un altro trattato, ovvero dell’accordo di tutti gli stati che fanno parte della organizzazione. Tuttavia, ci si domanda se oggi invece si vada nel senso della configurazione federale dell’Unione. Il nuovo Trattato non utilizza mai il termine “federale”; il fatto che non ci sia scritto, non vuol dire che alcune caratteristiche dello stato federale non possano essere presenti. Il problema della qualificazione giuridica dell’Unione, da questo punto di vista, è che non vi è una definizione generalmente ammessa e tra tutti condivisa di stato federale. Quello che ci porta ad affermare che non siamo in presenza di uno stato federale è il fatto che le istituzioni dell’Unione non hanno poteri coercitivi nei confronti degli stati membri e nemmeno nei confronti delle persone e delle imprese: l’Unione cioè non può costringere uno stato a seguire un certo comportamento. Ad es. se uno stato viola un obbligo imposto dal Trattato, ci sono degli strumenti di reazione, ma non c’è il potere dell’Unione di far rispettare l’obbligo; questo accade anche nei confronti delle persone e delle imprese: anche se le istituzioni hanno dei poteri importanti, soprattutto in materia di concorrenza, non possono però costringere l’impresa a un certo comportamento avendo bisogno dell’appoggio dell’autorità nazionale. L’UE nonostante questa situazione ha delle caratteristiche molto particolari che la differenziano dalle altre organizzazioni internazionali:

• ha delle funzioni molto più ampie delle altre organizzazioni internazionali che, in genere, nascono con un obiettivo specifico. L’UE, infatti, ha un ambito di competenze vastissimo, soprattutto dopo il Trattato di Lisbona, a seguito del fatto che anche le materie che rientravano nel secondo e nel terzo pilastro, sono state affidate all’Unione insieme a tutte le altre che aveva già acquisito, come le materie di politica dell’ambiente e della tutela dei consumatori. • L’UE ha concretamente esercitato le sue competenze, cioè ha adottato degli atti normativi. • Gli atti hanno degli effetti diversi da quelli che normalmente hanno gli atti delle organizzazioni internazionali; questo perché operano, cioè

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conferiscono dei diritti o degli obblighi, e producono immediatamente effetti negli stati membri. • Gli atti dell’Unione determinano la disapplicazione delle norme interne qualora contrastino con quelle europee (principio giurisprudenziale dettato dalla Corte di Giustizia, non presente nel Trattato). • Rilevanza del fatto che nell’ambio dell’UE opera la Corte di Giustizia, un organo che ha la funzione di interpretare le norme dell’Unione e di accertare la legittimità di tali norme.

Tutte queste caratteristiche portano ad affermare che l’Unione è un’organizzazione internazionale con caratteristiche particolari che hanno un impatto fortissimo negli stati membri. Gli stati membri, quando hanno redatto il vecchio Trattato CEE, e poi tutti i successivi trattati di modifica, non avevano previsto tutte queste conseguenze, ma volevano solo stabilire competenze e dare poteri agli organi dell’Unione per realizzare insieme degli obiettivi. Tutti i principi che la Corte ha affermato sfuggono al controllo degli stati in quanto si sono trovati di fronte ad una serie di obblighi che hanno portato a rafforzare molto l’intero sistema. In questa situazione, con il Trattato di Lisbona, gli stati membri si sono voluti tutelare: da una parte hanno rafforzato il sistema di integrazione, ma nello stesso tempo si sono voluti tutelare nei confronti di sviluppi che ritengono politicamente non accettabili. Alcuni stati devono fare i conti con un’opinione pubblica che non ha grandi entusiasmi nei confronti dell’integrazione dell’UE; il che è stato dimostrato dai risultati dei referendum che si sono svolti in relazione alla costituzione Europea e in relazione al nuovo Trattato di Lisbona. In Irlanda ad es. il referendum per la ratifica del Trattato di Lisbona inizialmente ha dato esito negativo, percui, per non cancellare tutto il lavoro dietro al Trattato di Lisbona, a seguito di moltissime ed enormi concessioni, il referendum è stato riproposto e, questa seconda volta, ha avuto esito positivo. La stessa cosa è avvenuta in Repubblica Ceca, non a causa del referendum, ma proprio per la ratifica del Trattato (infatti fu l’ultimo membro a ratificare), motivo per il quale le sono state fatte molte concessioni. Di fronte a questa situazione, nella quale alcuni governi hanno ratificato il Trattato sapendo che l’opinione pubblica era stata “ingannata”, vista la somiglianza tra il Trattato e la costituzione Europea, nel Trattato di Lisbona molte disposizioni tendono a salvaguardare i poteri degli stati membri, come una sorta di contropartita di carattere politico all’entrata in vigore del Trattato stesso. Il TUE, con gli stessi termini in due articoli diversi (art. 4 par. 1 e art. 5 co. 2 TUE) prevede che:

Qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei trattati appartiene agli Stati membri.

Il sistema di attribuzione delle competenze si afferma proprio su questo principio; però il fatto che venga enunciato su due articoli diversi esprime proprio questo atteggiamento di cautela e forse di diffidenza degli stati membri. Oltre a questa disposizione l‘art. 4 par. 2 TUE dice anche che:

L'Unione rispetta l'uguaglianza degli Stati membri davanti ai trattati e la loro identità nazionale

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insita nella loro struttura fondamentale, politica e costituzionale, compreso il sistema delle autonomie locali e regionali. Rispetta le funzioni essenziali dello Stato, in particolare le funzioni di salvaguardia dell'integrità territoriale, di mantenimento dell'ordine pubblico e di tutela della sicurezza nazionale. In particolare, la sicurezza nazionale resta di esclusiva competenza di ciascuno Stato membro.

Questo non significa che i poteri che sono salvaguardati sono solo quelli elencati: proprio perché c’è scritto “in particolare” l’elenco non è tassativo ma è esemplificativo, dunque anche altre funzioni potrebbero essere ritenute di competenza esclusiva e riservata degli stati stessi, e non ammettono l’intervento dell’UE. Anche l’art. 48 TUE, che concerne il procedimento di modifica del Trattato, dimostra l’atteggiamento di cautela degli stati, in quanto prevede che in sede di revisione del trattato, le competenze dell’UE possono essere aumentante ma anche ridotte (carattere reversibile dell’attribuzione delle competenze). Dal punto di vista politico, questo carattere ha una sua importante funzione, ovvero quello di rassicurare gli stati. Dal punto di vista giuridico, questo carattere porta con se alcuni problemi, poiché, se un giorno si decidesse di togliere certi poteri all’UE, ci sarebbero importanti discussioni e difficoltà tecniche per le quali ancora non sono state previste soluzioni. Nel riservare una certa quota di potere agli stati, e dunque nell’esigenza di rispettare almeno un nucleo essenziale di competenze statali, ci si è mossi in alcuni ordinamenti nazionali; in particolare, nell’ordinamento tedesco sono intervenute alcune sentenze della Corte costituzionale (organo con poteri simile alla Corte costituzionale italiana): essa ha avuto modo di esprimersi preventivamente alla ratifica dei trattati modificativi del trattato CEE; in particolare, una sentenza è stata resa al momento della ratifica del trattato di Maastricht (del ’92): la Corte aveva affermato che la Germania poteva ratificare ma dovevano restare dei poteri significativi al parlamento tedesco; anche in relazione al trattato di Lisbona, la Corte costituzionale tedesca ha emanato una sentenza del 30 giugno 2009 con cui ha affermato che la Germania poteva ratificare il Trattato di Lisbona però doveva restare uno spazio sufficiente per lo sviluppo di politiche nazionali. C’è un dibattito secondo cui questa sentenza è ritenuta una battuta d’arresto nei confronti dell’integrazione per il futuro. In sostanza, questi orientamenti della Corte costituzionale tedesca vanno nel senso, da un lato, di consentire la partecipazione della Germania all’integrazione, e dall’altro, di mantenere anche uno spazio per lo sviluppo delle politiche nazionali. La Corte costituzionale tedesca ha usato un’espressione, frequente nel diritto dell’UE, secondo la quale “gli stati membri restano padroni dei trattati”, e cioè gli stati continuano a decidere cosa succede in UE: in pratica si può andare avanti e le si possono attribuire nuovi poteri, perché tutte le volte che si vogliono attribuire nuove competenze all’UE si deve concludere un nuovo trattato che deve essere ratificato da tutti gli stati dell’UE; quindi, qualsiasi evoluzione del sistema, dipende dagli stati che guardano sia al loro interesse particolare che all’opinione pubblica nazionale. In definitiva l’UE è e fa ciò che gli stati vogliono che sia e faccia. Nel senso della cautela dimostrata nell’ambito del Trattato di Lisbona si colloca anche l’art. 50 TUE nel quale si dice che:

Ogni Stato membro può decidere, conformemente alle proprie norme costituzionali, di recedere dall'Unione. 9

Questa disposizione non c’era prima del Trattato di Lisbona, anche se nella prassi ogni stato poteva recedere dal Trattato. Anche in assenza di disposizioni del trattato resta il potere degli stati, se vogliono, potere che deriva dal diritto internazionale, addirittura di estinguere i trattati o di provvedere congiuntamente a qualsiasi modifica. A questa soluzione tecnica-giuridica si oppone un orientamento della corte di Giustizia: essa ha affermato che ci sono delle disposizioni del trattato che gli stati non potrebbero più modificare, quindi un nucleo intangibile di principi all’interno del Trattato; tuttavia è una visione della Corte che non impedisce agli stati, sul piano del diritto internazionale o sul piano delle stesse disposizioni del Trattato, di fare diversamente.

La legittimazione democratica dell’Unione: il ruolo dei parlamenti nazionali, con particolare riguardo agli strumenti di partecipazione del parlamento italiano previsti dalla l. 11 del 2005 (ART. 9 – 12 TUE)

Se pensiamo che gli atti normativi vengono adottati da parte di un organo che esprime i governi, ovvero il Consiglio, una critica ragionevole e molto forte è quella della mancanza di democrazia: proprio per queste critiche tutti i trattati modificativi del Trattato CEE hanno aggiunto poteri al Parlamento europeo che, inizialmente poteva solamente esprimere pareri, oltretutto non vincolanti per il Consiglio. Con il Trattato di Lisbona si è voluto cercare di chiarire che l’UE, in realtà, risponde al principio di democrazia: sono stati, infatti, stabiliti alcuni principi relativi ai principi democratici (art. 9 - 12 TUE); queste disposizioni tendono a chiarire che il sistema dell’UE corrisponde al principio della democrazia per due ragioni: prima di tutto perché esiste il Parlamento europeo, e tra l’altro esso oggi ha molti più poteri di quanti ne aveva in origine; in secondo luogo per l’art. 10 par. 2 TUE:

I cittadini sono direttamente rappresentati, a livello dell'Unione, nel Parlamento europeo. Gli Stati membri sono rappresentati nel Consiglio europeo dai rispettivi capi di Stato o di governo e nel Consiglio dai rispettivi governi, a loro volta democraticamente responsabili dinanzi ai loro parlamenti nazionali o dinanzi ai loro cittadini.

In questo articolo si dice quindi che, anche quelle istituzioni che sono composte dai rappresentanti dei governi, sono democraticamente legittime, perché sul piano pratico sono responsabili di fronte ai rispettivi parlamenti nazionali e ai rispettivi cittadini; in sostanza dunque, c’è una forma di democrazia indiretta, in quanto anche qualora non ci sia un ruolo del Parlamento europeo, direttamente eletto dai cittadini, ci sarà un ruolo del governo (che è comunque democratico perché deve rispondere delle proprie azioni di fronte al parlamento nazionale e di fronte ai cittadini). A questo meccanismo, quindi, si è aggiunto, con il Trattato di Lisbona, il riconoscimento di un ruolo sempre più importante e diretto dei parlamenti nazionali degli stati membri che devono essere coinvolti nei modi descritti dall’art. 12 TUE:

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I parlamenti nazionali contribuiscono attivamente al buon funzionamento dell'Unione: a) venendo informati dalle istituzioni dell'Unione e ricevendo i progetti di atti legislativi dell'Unione in conformità del protocollo sul ruolo dei parlamenti nazionali nell'Unione europea; b) vigilando sul rispetto del principio di sussidiarietà secondo le procedure previste dal protocollo sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità; c) partecipando, nell'ambito dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, ai meccanismi di valutazione ai fini dell'attuazione delle politiche dell'Unione in tale settore, in conformità dell'articolo 70 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea, ed essendo associati al controllo politico di Europol e alla valutazione delle attività di Eurojust, in conformità degli articoli 88 e 85 di detto trattato; d) partecipando alle procedure di revisione dei trattati in conformità dell'articolo 48 del presente trattato; e) venendo informati delle domande di adesione all'Unione in conformità dell'articolo 49 del presente trattato; f) partecipando alla cooperazione interparlamentare tra parlamenti nazionali e con il Parlamento europeo in conformità del protocollo sul ruolo dei parlamenti nazionali nell'Unione europea.

I parlamenti nazionali devono contribuire al funzionamento dell’Unione, perché attraverso il loro ruolo rafforzano la democrazia del sistema: anzitutto tutte le volte che la Commissione propone un atto legislativo, o nei pochi casi in cui il potere non è ad essa affidato, il progetto deve essere direttamente trasmesso ai parlamenti nazionali, che prima venivano informati dai rispettivi governi. Una volta informati, i parlamenti nazionali devono potersi esprimere a tale riguardo, tuttavia il metodo con cui possono farlo, dipende, in grandissima parte, dai rispettivi ordinamenti, quindi ogni singolo stato decide quale rilevanza dare al ruolo del parlamento nazionale; il ministro che rappresenta lo stato deve dunque conoscere la posizione del suo parlamento: anche se poi, in sede di Consiglio, la posizione del singolo stato ha poca rilevanza, quello che è importante è che, sul piano interno, i parlamenti nazionali abbiano modo di incidere su quella posizione che i ministri esprimeranno all’interno del Consiglio. Riassumendo, attraverso questo meccanismo, la legittimazione democratica del sistema dell’Unione arriva da fronti diverse: direttamente dal Parlamento europeo, indirettamente dal fatto che i ministri che partecipano al Consiglio sono legittimati sul piano interno nazionale e, infine, dal fatto che i parlamenti nazionali possono incidere sulla posizione del governo. Quest’ultimo aspetto è regolato quindi da norme nazionali; in alcuni stati, come in Danimarca e nel Regno Unito, i parlamenti esercitano un’influenza molto forte sulle scelte che poi i governi faranno nel Consiglio. Nell’ordinamento italiano le regole che concernono il ruolo del parlamento nazionale nella formazione delle decisioni che il governo porterà nell’ambito del Consiglio sono disciplinate dalla l. 11/2005 (pag. 234 “Materiali”); essa prevede anzitutto che, a seguito dell’informazione sui progetti di atti dell’Unione, il parlamento italiano può indirizzare l’attività del governo formulando osservazioni (atto di indirizzo, quindi non vincolanti ma politicamente rilevanti). A questo meccanismo di carattere generale, si 11

aggiunge un’altra tecnica, molto rilevate sulla base della legge del 2005, che concerne la cosiddetta riserva di esame parlamentare (art. 4 l. 11/2005): quando il nostro parlamento ha cominciato ad esaminare un progetto, ma non ne ha ancora terminato l’esame, il governo, nell’ambito del Consiglio, può chiedere di rinviare la decisione; quindi si pone una riserva di esame nell’ambito del parlamento nazionale, ovvero il Consiglio aspetta, in attesa che le Camere abbiano adottato la loro posizione entro il termine di 20 giorni, trascorso il quale il Consiglio può comunque decidere. Questi strumenti, nella prassi, non sono molto utilizzati: in questo modo, ogni volta che vengono trascurati questi aspetti, il governo è libero nelle scelte che porterà nell’ambito del Consiglio; per questa ragione dunque sarebbe auspicabile un ruolo più attivo del nostro parlamento.

La cittadinanza dell’Unione europea (ART. 20-25 TFUE E ART. 10 E 11 TUE)

Nell’ambito delle disposizioni che vanno in maniera netta nel senso dell’integrazione, troviamo quelle sulla cittadinanza dell’UE (art. 20 - 25 TFUE); la cittadinanza dell'UE è stata introdotta dal Trattato di Maastricht, ma già nel '91 la Corte si era pronunciata affermando l'importanza del cittadino all'interno dell'UE. La cittadinanza dell’UE ha valore simbolico. Anzitutto cittadini dell’Unione sono i cittadini degli stati membri: la cittadinanza dell’UE ha carattere complementare ovvero si aggiunge alla cittadinanza di uno qualsiasi degli stati membri (art. 20 TFUE). Il TFUE indica che è vietata qualsiasi discriminazione sulla base della nazionalità: nessun cittadino di uno stato membro può subire discriminazioni nell’ambito dell’UE (art. 18 TFUE). La giurisprudenza della Corte tuttavia dice che l'Unione non è indifferente all'attribuzione della cittadinanza da parte degli stati membri. C'è una sentenza in cui il sig. Micheletti aveva la doppia cittadinanza italiana e argentina, e la Spagna faceva prevalere la cittadinanza Argentina, non riconoscendo i diritti che spettano dall'essere cittadini di uno stato membro dell'UE: la Corte afferma dunque che gli stati membri posso liberamente decidere, seppur in conformità con il diritto dell'UE, a chi attribuire la cittadinanza. La seconda conseguenza che deriva dal carattere complementare della cittadinanza dell’Unione è che ogni stato membro deve accettare la cittadinanza che viene definita dagli altri stati membri; in altre parole se uno stato decide che una tale persona è cittadina di quello stato, gli altri stati devono riconoscere che questa persona sarà cittadina anche dell’UE, ovvero non possono contestare i criteri di attribuzione della cittadinanza degli altri stati, nemmeno quando non sono d’accordo. Questo limite è stato ribadito in seguito a lamentele degli stati sui criteri di attribuzione della cittadinanza da parte dell'Irlanda, che concede la cittadinanza per nascita. Nel marzo 2010 la Corte affronta una situazione nella quale era stata revocata la cittadinanza di uno stato membro acquisita con metodi fraudolenti: la Corte afferma che gli stati possono revocare la cittadinanza solo per motivi fondati e importanti, in conformità al al principio di proporzionalità tra il fatto commesso dal cittadino e le conseguenze derivanti dalla decisione dello stato. In conclusione la Corte si lascia un certo potere di controllo, perchè se uno stato revoca la cittadinanza, quella persona perderà anche i diritti che derivano dalla cittadinanza dell'UE. L'8 marzo 2011, la Corte di Giustizia, con la sentenza Zambrano, ha emesso un nuovo principio; la

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sentenza riguardava una coppia di cittadini colombiani che avevano chiesto il permesso di soggiorno al Belgio. Lo stato in questione ha negato il permesso di soggiorno, ma nel frattempo la coppia ha avuto un bambino che, siccome i genitori non avevano esercitato alcune azioni che avrebbero dato al neonato la cittadinanza colombiana, ottiene la cittadinanza belga per nascita. A questo punto si pone il problema di come il bimbo possa esercitare i diritti che gli derivano dalla cittadinanza belga (e quindi europea), se i genitori non hanno il permesso di soggiorno: la Corte afferma che i genitori devono ottenere il permesso di soggiorno altrimenti il neonato non può godere dello status di cittadino dell'UE. I diritti che derivano dal Trattato riguardo ai cittadini dell’UE sono elencati all'art. 20 TFUE e disciplinati come segue:

• il diritto di circolazione e di soggiorno negli altri stati dell’UE (art. 21 TFUE): ci sono però dei limiti che si trovano all’interno dello stesso Trattato e negli atti derivati, ovvero dalle norme adottate dalle istituzioni dell’UE. Queste eccezioni, tuttavia, sono intese dalla Corte in modo molto restrittivo in quanto il principio è la libertà, e le eccezioni sono ammesse solo in casi in cui il soggetto costituisce un pericolo per gli stati, e quindi può essergli negato l’ingresso o addirittura può essere espulso dallo stato. • Un nucleo minimo di diritti politici (art. 22 TFUE): diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali dei cittadini di uno stato membro che siano residenti in un altro stato membro; ad es. un cittadino italiano che risiede in Francia potrà votare o essere eletto nel comune di residenza (occorre però che manifesti circa 40 giorni prima la volontà di votare). Possibilità di esercitare il proprio diritto di voto per il Parlamento europeo direttamente nello stato membro in cui si risiede; ad es. un cittadino dell’UE che risiede in un altro stato membro può votare direttamente nello stato di residenza senza bisogno di tornare nello stato di appartenenza. • Diritto dei cittadini di rivolgersi al Parlamento europeo (art. 24 TFUE): ogni cittadino dell’Unione ha diritto di petizione al Parlamento europeo, quindi di fargli presente i problemi che lo riguardano; a ciò si aggiunge il diritto di ogni cittadino europeo di rivolgersi ad un mediatore, organo che si occupa dei casi di cattiva amministrazione da parte dell’UE (in Italia, a livello regionale, è chiamato difensore civico). • Protezione diplomatica (art. 23 TFUE): istituto in base al quale quando un soggetto di trova in uno stato estero e ha bisogno di protezione può rivolersi al consolato dello stato di appartenenza. Quando un cittadino dell’Unione si trova in uno stato terzo (che non fa parte dell’UE) e ha bisogno d’aiuto, ma non è presente il consolato dello stato a cui appartiene, può chiedere aiuto al consolato di uno stato che appartiene all’UE, alle stesse condizioni dei cittadini di quello stato. Un problema di questa disposizione è che il paese terzo in questione deve accettare questo principio da cui, peraltro, non è vincolato; nella prassi c’è un atteggiamento favorevole, ma deve essere dato per scontato. • Nuovo diritto previsto dall’art. 10 TUE (disposizione che s’inquadra nell’ambito dei principi democratici): esso prevede il principio di democrazia che si esprime, nell’ambito dell’Unione, a partire dal fatto che i cittadini europei sono rappresentati nel Parlamento europeo; a questo si aggiunge che i partiti politici a livello europeo contribuiscono a

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esprimere la volontà dei cittadini dell’Unione: vengono dunque prospettati partiti politici a livello europeo sostenuti finanziariamente dall’UE, in modo che che attraverso lo sviluppo di questi partiti politici si accentui il senso di appartenenza all’UE e i cittadini si esprimano a livello dell’Unione. • Particolarmente interessante e innovativo è l’art. 11 par. 4 TUE che prevede che:

Cittadini dell'Unione, in numero di almeno un milione, che abbiano la cittadinanza di un numero significativo di Stati membri, possono prendere l'iniziativa d'invitare la Commissione europea, nell'ambito delle sue attribuzioni, a presentare una proposta appropriata su materie in merito alle quali tali cittadini ritengono necessario un atto giuridico dell'Unione ai fini dell'attuazione dei trattati.

Quindi i cittadini possono chiedere alla Commissione di presentare una proposta di atto normativo. Questo va collegato al fatto che, nell’ambito del sistema, è la Commissione che ha nella maggioranza dei casi il potere di iniziativa, dunque propone quasi sempre gli atti dell’UE. Questo procedimento è diverso dall’iniziativa popolare, poiché non sono i cittadini che dispongono il progetto, ma semplicemente invitano ad occuparsi di una certa materia; è tuttavia vero che la Commissione quando si trova di fronte a questo invito si impegna a stilare un progetto.

I diritti che spettano ai cittadini dell’Unione possono essere arricchiti in modo particolare: qualora si volessero aumentare tali diritti, in base all’art. 48 TUE, si dovrebbe prevedere un nuovo trattato; per agevolare questa possibilità, l’art. 25 TFUE prevede che i diritti dei cittadini dell’Unione si possano integrare in modo più agevole mediante un atto:

Su questa base, lasciando impregiudicate le altre disposizioni dei trattati, il Consiglio, deliberando all'unanimità secondo una procedura legislativa speciale e previa approvazione del Parlamento europeo, può adottare disposizioni intese a completare i diritti elencati all'articolo 20, paragrafo 2. Tali disposizioni entrano in vigore previa approvazione degli Stati membri , conformemente alle rispettive norme costituzionali.

In sostanza dunque, per ampliare i diritti dei cittadini dell’UE, anziché ricorrere all’art. 48 TUE, basta un atto del Consiglio all’unanimità, approvato dal Parlamento europeo e accettato da tutti gli stati membri.

Le istituzioni politiche e gli organi dell’Unione Europea Gli obiettivi dell’Unione non sono oggi solo quelli del mercato unico, ma riguardano varie materie. Per realizzare tali obiettivi e per porre in essere i valori dell’Unione, ci sono vari organi che hanno dei poteri; in definitiva, il ruolo delle istituzioni è direttamente collegato e funzionale agli obiettivi dell’UE. Soltanto alcuni organi sono particolarmente importanti e per questo hanno l’etichetta di “istituzioni”. L’art. 13 TUE le elenca:

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Le istituzioni dell'Unione sono: — il Parlamento europeo, (art. 14 TUE e artt. 223 - 234 TFUE) — il Consiglio europeo, (art. 15 TUE e artt. 235 e 236 TFUE) — il Consiglio, (art. 16 TUE e artt. 237 - 243 TFUE) — la Commissione europea, (art. 17 TUE e artt. 244 - 250 TFUE) — la Corte di giustizia dell'Unione europea, (art. 19 TUE e artt. 251 - 281 TFUE) — la Banca centrale europea, (artt. 281 - 284 TFUE) — la Corte dei conti. (artt. 285 - 287 TFUE)

Le prime quattro sono istituzioni politiche; La Banca Centrale Europea (BCE) è un’istituzione finanziaria e la Corte dei Conti e la Corte di giustizia dell’UE sono istituzioni giudiziarie. Lo stesso art. al par. 2 ci dice:

Ciascuna istituzione agisce nei limiti delle attribuzioni che le sono conferite dai trattati, secondo le procedure, condizioni e finalità da essi previste. Le istituzioni attuano tra loro una leale cooperazione.

Non ci dobbiamo aspettare nell’UE la distinzione, tipica della nostra costituzione, che concerne le istituzioni esecutive, legislative o giudiziarie. Questa ripartizione dei poteri, familiare nel diritto interno, in quello europeo non è così rigorosa come si potrebbe immaginare. In particolare, la distinzione tra istituzioni esecutive e istituzioni legislative è molto meno netta, poiché alcune funzioni legislative sono attribuite al Parlamento europeo insieme al Consiglio:il primo esprime i popoli dell’UE e il secondo è composto dai governi degli stati membri. Questa ripartizione del potere legislativo significa che certi atti più importanti possono essere approvati solo se entrambi gli istituti sono d’accordo. A ciò si aggiunge che, da una parte, la Commissione, organo tecnico formato da esperti, ha, nello stesso tempo, funzioni legislative ed esecutive, e dall’altra, che la Corte di Giustizia ha avuto, e ha tuttora, una funzione quasi legislativa, in altre parole una funzione di politica legislativa molto importante; la Corte, in certi casi e in certi periodi dello sviluppo del diritto dell’Unione, ha infatti sopperito alla mancanza di adozione di atti da parte del Consiglio e del parlamento: ci sono stati dei periodi di difficoltà nel procedere nell’ambito dell’Unione e la Corte ha dato un forte impulso attraverso le sue sentenze.

Il Consiglio Europeo (art. 15 TUE e art. 235 – 236 TFUE)

Questo organo è disciplinato dall’art. 15 TUE e dagli art. 235 e 236 TFUE. Esso è un’istituzione, a partire dal Trattato di Lisbona, composta dai Capi di Stato o di governo. La decisione se far partecipare il Capo di Stato o di governo dipende dal sistema nazionale, quindi se siamo nell’ambito di una repubblica presidenziale parteciperà il Capo di Stato, mentre nel caso italiano partecipa il Presidente del Consiglio. Il Consiglio Europeo è composto anche dal Presidente della Commissione e dal Presidente del Consiglio Europeo. Una novità è che il Presidente del Consiglio Europeo non è più scelto con turnazione semestrale, ma viene eletto, nell’ambito di una riunione del Consiglio Europeo stesso, per 15

un periodo di due anni e mezzo. Al Consiglio Europeo partecipano anche l’Alto Rappresentante dell’UE per gli affari esteri e la politica estera e di sicurezza comune (PESC). Per gli stati membri è possibile farsi assistere da un ministro, mentre il Presidente della Commissione, se vuole, si può fare assistere da un componente della Commissione stessa. Il Consiglio, come precisa il Trattato, non ha una funzione legislativa dunque non adotta atti normativi dell’UE, eppure anche in mancanza di un potere legislativo ha una funzione molto importante per lo sviluppo normativo dell’UE: infatti ha un’influenza di indirizzo sullo sviluppo dell’attività normativa; questo perché i Capi di Stato o di governo, nell’ambito delle riunioni del Consiglio, decidono quali sono i temi prioritari dei quali l’UE si deve occupare, quindi la linea che l’UE deve seguire; questa linea deve essere posta in essere da parte delle altre istituzioni politiche, e infatti la presenza del Presidente della Commissione è importante perché, dato che essa ha una funzione prioritaria di iniziativa legislativa, sarà proprio la Commissione a dover tradurre in proposte concrete gli indirizzi generali che arrivano dal Consiglio Europeo. Un altro ruolo del Consiglio Europeo riguarda la scelta delle varie formazioni del Consiglio (tranne la formazione Consiglio Affari Esteri e Consiglio Affari Generali). Particolarmente importante è il ruolo del Consiglio Europeo con riguardo alla PESC: anche i trattati stabiliscono regole particolari, e, in particolare il TUE, lascia più spazio agli stati membri e quindi al Consiglio Europeo, massima espressione dei governi degli stati membri. In certi casi il Consiglio Europeo può adottare delle delibere riguardo al funzionamento delle istituzioni: queste decisioni riguardano soprattutto aspetti strategici. Il Consiglio Europeo generalmente delibera senza votare ma utilizza una tecnica chiamata del consenso, normalmente usata anche in altre organizzazioni internazionali, che è indicata con il termine latino: per consensus. Sta ad indicare che il Presidente approva determinate espressioni di volontà senza che formalmente si voti, ma, ovviamente, l’accordo è intervenuto prima, cioè in ambito di Consiglio Europeo la posizione dei Capi di Stato o del governo degli stati membri è già stata chiarita e il consenso si è già determinato. Quando invece il Consiglio Europeo deve adottare le delibere che riguardano il funzionamento delle istituzioni, allora si ha una votazione normalmente all’unanimità, raramente è prevista la maggioranza qualificata che si raggiunge con la stessa tecnica seguita nell’ambito delle riunioni del Consiglio. Quando il Consiglio Europeo delibera, votano solo i Capi di Stato o di governo, mentre tutti gli altri componenti sono esclusi dal voto; in sostanza quindi, chi adotta queste delibere nel momento in cui si vota sono soltanto gli stati. Da qui emerge la caratteristica principale del Consiglio Europeo, e cioè quella di essere marcatamente intergovernativo, ovvero vede preponderante e determinante il ruolo dei governi degli stati membri dell’UE. Il Consiglio Europeo evidenzia, quindi, che il governo Europeo è ancora un organizzazione internazionale, visto che sono gli stati che la compongono che decidono, tuttavia ci sono istanze che tendono a favorire la partecipazione del Parlamento europeo. Il Consiglio Europeo nei confronti del Parlamento europeo ha soltanto un obbligo minimale ovvero quello d’informazione. Più precisamente dopo ogni riunione del Consiglio Europeo il Parlamento europeo deve essere informato, ma tali informazioni sono retrospettive, quindi le cose sono già decise. Il Trattato di Lisbona ha tuttavia aggiunto la possibilità che il Presidente del 16

Parlamento europeo sia sentito nell’ambito del Consiglio Europeo, per esprimere la propria posizione. C’è tuttavia un problema che consiste nel fatto che chi decide se convocare o meno il Presidente del Parlamento europeo è il Consiglio Europeo stesso. Questo elemento è quindi rilevante, ma implica un orientamento favorevole ad ascoltare il Parlamento europeo da parte del Consiglio Europeo. Alla fine di ogni riunione vengono adottate le conclusioni della Presidenza che esprimono tutto ciò che nella riunione si è deciso; ad es. quali sono i settori dei quali l’UE si deve occupare e la posizione che l’UE deve seguire rispetto ad una particolare situazione di crisi internazionale. Normalmente, in base all’art. 15 TUE, il Consiglio Europeo si riunisce due volte a semestre su convocazione del Presidente. Il ruolo del Presidente è quindi rilevante sia perché ha il potere di convocare il Consiglio Europeo ma anche perché può convocare riunioni straordinarie; nella prassi le convocazioni straordinarie si hanno a seguito di particolari eventi, ad es. per l’attentato alle torri gemelle, o anche per trattare in modo più specifico determinati aspetti, ad es. la convocazione straordinaria del 1999 per decidere la politica europea dell’immigrazione, argomento nuovo, aggiunto proprio nel trattato di Amsterdam dello stesso anno. Il ruolo del Presidente è importante anche perché sempre in base all’art. 15 TUE:

Il presidente del Consiglio europeo: a) presiede e anima i lavori del Consiglio europeo; b) assicura la preparazione e la continuità dei lavori del Consiglio europeo, in cooperazione con il presidente della Commissione e in base ai lavori del Consiglio «Affari generali»; c) si adopera per facilitare la coesione e il consenso in seno al Consiglio europeo; d) presenta al Parlamento europeo una relazione dopo ciascuna delle riunioni del Consiglio europeo. Il presidente del Consiglio europeo assicura, al suo livello e in tale veste, la rappresentanza esterna dell'Unione per le materie relative alla politica estera e di sicurezza comune, fatte salve le attribuzioni dell'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Il presidente del Consiglio europeo non può esercitare un mandato nazionale.

È necessario che il Presidente assicuri la continuità poiché i Capi di Stato o di governo quando si incontrano devono trovare una situazione in cui le scelte strategiche sono già state esplorate dai rispettivi governi dei vari stati membri. Inoltre, deve favorire il raggiungimento di un consenso tra i governi degli stati membri. Infine rappresenta l’UE verso l’esterno e in pratica verso gli stati terzi; tuttavia questo ruolo è svolto in parte anche dall’Alto Rappresentante per la PESC. Nell’ambito dell’influenza sull’attività del Consiglio europeo, il Parlamento europeo ha un esercizio molto ridotto d’influenza; anche i parlamenti nazionali hanno ben poco spazio, poiché nell’ambito del Consiglio Europeo c’è un negoziato globale, cioè un compromesso di carattere generale fra i Capi di Stato o di governo dei vari stati membri, e dunque è ben difficile che essi possano, nel raggiungimento di un compromesso, già difficile di per se, anche a tenere conto degli atti di indirizzo eventuali dei rispettivi parlamenti nazionali; il che vuol dire, in definitiva, che nell’ambito del Consiglio Europeo le decisioni, gli orientamenti e l’attività di impulso dell’Unione stessa

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sono sostanzialmente adottate dai governi che fanno parte del Consiglio Europeo. Nell’ambito del Consiglio Europeo vi è anche un’ipotesi ricezionale, che molto raramente si può verificare, sulla base della quale, all’interno di una riunione, può darsi che si manifesti un consenso da parte dei governi degli stati membri che porta all’adozione di un accordo internazionale. In sostanza, può darsi che sebbene il Consiglio Europeo non abbia funzioni legislative, ma solo un’importante funzione di impulso e di indirizzo, i Capi di Stato o di governo si mettano d’accordo e concludano un trattato di carattere vincolante non perché è un atto dell’Unione, ma proprio in quanto accordo tra gli stati membri dell’UE. Una volta, il Consiglio Europeo si riuniva sempre nello stato che aveva la Presidenza di turno, in quanto era anche un’occasione promozionale per lo stato. Questo ha portato, nella prassi, ad individuare con il nome del luogo dove si è svolta la riunione, alcune importanti decisioni. Adesso la sede è fissa a Bruxelles.

Il Consiglio (art. 16 TUE e art. 237 – 243 TFUE)

Il Consiglio è la seconda istituzione politica, regolata dall’art. 16 TUE, art. 237 - 243 TFUE. Una volta quest’organo si chiamava Consiglio dei Ministri per la sua composizione. Il Consiglio esprime la volontà dei governi, come il Consiglio Europeo, ma a livello più basso, in quanto è composto dai ministri dei governi degli stati membri. La funzione principale è quella di adottare atti normativi, generalmente insieme al Parlamento europeo. Il Consiglio stabilisce lo statuto dei Comitati previsti dai Trattati. I Comitati, organi molto importanti, sono composti dai funzionari dei governi con funzione di supporto all’attività del Consiglio; ad es. se si deve trattare di un certo tema esso è prima analizzato all’interno dei Comitati, e solo dopo la discussione si sposta a livello del Consiglio. Attualmente i componenti del Consiglio sono 27 (un ministro per ogni stato membro) tuttavia l’art. 16 TUE non fa riferimento specificamente al ruolo di ministro ma dice:

Il Consiglio è composto da un rappresentante di ciascuno Stato membro a livello ministeriale, abilitato a impegnare il governo dello Stato membro che rappresenta e ad esercitare il diritto di voto. Con questa formulazione particolarmente ampia, si vuole dare, soprattutto agli stati federali (come la Germania), la possibilità di far partecipare, all’interno del Consiglio, anche rappresentanti dei governi regionali, cioè anziché un ministro di governo centrale può essere nominato, come esponente del Consiglio, anche un ministro di un governo locale, a seconda della struttura costituzionale o amministrativa dei vari stati membri. Anche per gli stati non federali questa formulazione è importante, perché permette ad es. ai sottosegretari di partecipare al Consiglio. Il Consiglio ha varie formazioni, in altre parole, in base al tema del quale si deve occupare, ha una formazione diversa; ad es. se si parla di agricoltura o lavoro andranno i ministri che si occupano di tali materie. Quindi la composizione è molto variabile sia per materia che per composizione e quindi per ministro competente per una certa materia; a ciò si aggiunge che i governi cambiano e quindi, a livello personale, anche i ministri cambiano. Per questo motivo c’è bisogno di assicurare la continuità dei lavori del Consiglio attraverso i Comitati e attraverso il CORIPER. Ci sono tuttavia due formazioni permanenti del Consiglio che sono predefinite sulla base del Trattato: il 18

Consiglio Affari Generali e il Consiglio Affari Esteri. Le altre formazioni (ad es. agricoltura, lavoro, ambiente ecc…) vengono stabilite dal Consiglio Europeo tramite delibera. Viene poi steso un calendario delle riunioni e sulla base di questo i ministri partecipano alle riunioni della formazione della quale fanno parte. Il Consiglio ha una presidenza per le varie formazioni che, oggi, sulla base del Trattato di Lisbona, è stabilita su un turno di rotazione paritaria degli stati membri stabilito dal Consiglio Europeo (decisione entrata in vigore insieme al nuovo Trattato il 1 dicembre 2009): la Presidenza viene effettuata per 18 mesi contemporaneamente da tre stati. Al momento ad es. essa spetta a Spagna, Belgio e Ungheria che, fino al giugno 2011, avranno la Presidenza delle varie formazioni del Consiglio. Il trio nella presidenza conferisce maggiore coesione e continuità nei lavori. Oltre alla Presidenza, per il Consiglio opera un apparato amministrativo che ha sede a Bruxelles, molto numeroso (circa 2000 dipendenti) che opera per preparare i lavori del Consiglio perché poi deve porre in essere le decisioni che il Consiglio stesso adotta: il segretariato generale del Consiglio. Il Consiglio ha soprattutto una funzione legislativa e quindi adotta atti. Ci sono tre possibilità per quanto riguarda le delibere del Consiglio. La regola generale, e anche quella residuale, perché si applica solo quando il Trattato non prevede un'altra modalità, è quella della maggioranza qualificata: è una novità importante, poiché in origine il Consiglio deliberava all’unanimità quindi si prevedeva che tutti gli stati membri fossero d’accordo; questo vuol dire che si è andati nel senso di rafforzare l'integrazione, cioè vuol dire che c'è la disponibilità da parte degli stati di accettare regole nelle quali gli stati non sono d'accordo; il secondo metodo che rimane in certi casi è quello dell’unanimità prevista nel settore della PESC e in altre materie rispetto alle quali gli stati membri sono molto cauti e non sono voluti passare alla maggioranza qualificata; un es. è la politica sociale, dove gli stati membri non vogliono sottoporsi a soggezioni che non accettano. Altri esempi sono alcuni ambiti della materia dell'immigrazione e il diritto penale. Il Trattato prevede varie altre volte la votazione all’unanimità; ad es. nel caso della delibera che concerne il modo attraverso il quale si possono arricchire i diritti del cittadino dell’Unione. In poche ipotesi (cioè per le decisioni meno importanti e per quello che riguarda l'organizzazione interna del Consiglio) è prevista la maggioranza semplice, ovvero la maggioranza dei membri che compongono il Consiglio. Quando il Consiglio delibera all’unanimità ci domandiamo quale sia l’effetto dell’astensione da parte di uno dei ministri; l’astensione da parte di uno stato non impedisce il raggiungimento dell’unanimità e quindi l’adozione dell’atto. In genere un membro si astiene perché non vuole impedire l’adozione dell’atto, ma vuole, in ogni caso, manifestare il suo dissenso. L’assenza è invece una forma di protesta molto forte che non consente di raggiungere l’unanimità; in certi casi, nella storia ormai antica della Comunità, gli stati, quando non erano d’accordo sul modo in cui la Comunità conduceva la sua politica, non andavano alle riunioni: ad es. per un periodo in Francia ha fatto una politica che si incarnava nella sedia vuota e, siccome si votava ancora soprattutto all’unanimità, bloccava i lavori. Uno stato che è assente, dunque, vuole impedire all’Unione Europea di andare avanti; oggi, l’assenza di uno stato durante una decisione a maggioranza qualificata, conta poco, quindi risulta preferibile che uno stato si presenti ed esponga le proprie ragioni. Lo stato assente, si può fare rappresentare e quindi può delegare un altro stato a rappresentarlo all’interno del Consiglio. 19

La procedura ora applicata, ai fini della maggioranza qualificata, si applicherà fino al 31 ottobre 2014. Questa procedura, oggi, è particolarmente complicata, poiché ogni stato cerca di avere più potere nell’ambito del Consiglio. La maggioranza qualificata oggi, secondo questo sistema, prevede che ogni stato abbia un peso, quindi ogni stato dispone di un certo numero di voti questo vuol dire che ci sono stati che pesano di più e stati che pesano di meno all’interno del Consiglio. Ogni stato dunque vorrebbe vere il peso maggiore possibile all’interno del Consiglio. Il criterio generale dovrebbe essere, ma non lo è del tutto, quello della entità della popolazione: gli stati che hanno più cittadini devono pesare di più di quelli che ne hanno meno; questa procedura aiuta anche dal punto di vista della legittimazione democratica. Sta di fatto che, però, nell’ambito delle negoziazioni molto difficili, che portano a stabilire la ponderazione, cioè a stabilire quanti voti ha ogni stato, non si è mai stabilito un meccanismo precisamente correlato all’entità della popolazione. Questo perché, si è cercato, sulla base del compromesso politico, di tener conto della grandezza dello stato, non solo dal punto di vista della popolazione, ma anche dal punto di vista della sua importanza politica. Questo meccanismo, dunque, è frutto di un equilibrio molto delicato. In questo momento, frutto di questa difficile negoziazione, è che gli stati più grandi hanno 29 voti ciascuno; quindi ad es. l’Italia, che rientra in questa categoria, ha 29 voti. Lo stato più piccolo, Malta, ha soltanto 3 voti nell’ambito del Consiglio. Il totale dei voti è 345 e, per arrivare alla maggioranza, occorre raggiungere i 255 voti che devono provenire dalla maggioranza o dai 2/3 degli stati rispettivamente nei casi in cui si voti una delibera proveniente dalla Commissione (che assicura la democraticità) o meno. A questo meccanismo però si aggiunge una sorta di correttivo: ogni stato, nel momento in cui si vota, e si arriva ai 255 voti o più e quindi si può adottare l’atto, può chiedere di verificare se i voti favorevoli rappresentano almeno il 62% della popolazione. Questo serve a riequilibrare il meccanismo dando più importanza alla popolazione degli stati piuttosto che a questi numeri che riflettono anche il peso politico di ciascuno stato. In realtà, questo strumento, è utilizzato solo quando uno stato è contrario, e quindi non ha un atteggiamento favorevole, per bloccare l’adozione della delibera. Questo strumento può essere più facilmente compreso considerando che gli atti del Consiglio che possono riguardare tante materie diverse, al loro interno hanno una composizione di interessi diversi: ad es. possono esserci interessi diversi in materia di agricoltura tra i paesi mediterranei e quelli del nord Europa. Questo meccanismo complesso di voto, dunque, serve a fare in modo che, le delibere a maggioranza qualificata siano ampiamente condivise e che si sia raggiunto un compromesso accettabile tra gli interessi dei vari stati. Al di là dei numeri ciò che conta quindi è il compromesso politico che essi esprimono: attraverso questo metodo si tende a raggiungere una composizione dell’interessi che tendenzialmente non dovrebbe favorire nessuno e cioè dovrebbe portare ad una soluzione equilibrata tra i diversi interessi dei vari stati membri. Con il Trattato di Lisbona si voleva stabilire un metodo più semplice e sostituire questo metodo così complesso, ma non c’è stato un accordo tra gli stati. Tuttavia, gli stati si sono impegnati a trovare una soluzione per il futuro: dal 1 novembre 2014 entrerà in funzione un nuovo metodo, anche se, un qualsiasi stato potrà chiedere di votare con il sistema vecchio fino al 2017. Nel Trattato di Lisbona all’art. 16 par. 4 TUE si trova il nuovo meccanismo; per individuare quello vecchio occorre ricercarlo in un protocollo (sulle disposizioni transitorie prot. n.° 36 art. 3) alla fine del Trattato. Nel nuovo sistema di voto c’è una 20

novità ovvero il voto ponderato sparisce completamente, quindi, tutti gli stati hanno lo stesso peso e sono in una situazione di parità:

A decorrere dal 1° novembre 2014, per maggioranza qualificata si intende almeno il 55 % dei membri del Consiglio, con un minimo di quindici, rappresentanti Stati membri che totalizzino almeno il 65 % della popolazione dell'Unione. La minoranza di blocco deve comprendere almeno quattro membri del Consiglio; in caso contrario la maggioranza qualificata si considera raggiunta. Le altre modalità che disciplinano il voto a maggioranza qualificata sono stabilite all'articolo 238, paragrafo 2 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

Il nuovo metodo si basa quindi in tre diversi criteri cumulativi: 1) 55% dei membri 2) che rappresentino 15 stati (di 27, si vuole quindi mantenere un consenso piuttosto alto) che totalizzino 3) il 65% della popolazione. Tuttavia, per impedire l’adozione di un atto, è prevista una minoranza di blocco di 4 membri del Consiglio, per evitare che uno stato grande (quindi con una popolazione più ampia) possa da solo o con uno o due stati possa impedire l’adozione dell’atto. Dunque questo criterio serve a riequilibrare la situazione dei paesi più grandi e a controbilanciare la situazione dei paesi più piccoli. C’è, in ogni caso, un’intesa (compromesso di Ioannina) tra i governi degli stati membri, sulla base della quale, nella prassi, quando si riesce a adottare l’atto, ma con i criteri minimi richiesti (sia nel sistema attuale che in quello futuro), sul piano informale, si aspetta ad adottarlo e si cerca di raggiungere un consenso maggiore. I lavori del Consiglio sono coadiuvati, oltre che dai Comitati, anche da uno specifico organo CORIPER (Comitato dei Rappresentati Permanenti), disciplinato dall’art. 16 par. 7 TUE:

Un comitato dei rappresentanti permanenti dei governi degli Stati membri è responsabile della preparazione dei lavori del Consiglio.

Questo Comitato prepara dunque i lavori del Consiglio, e cioè esamina quelli che in gergo si chiamano dossier dei quali il Consiglio si deve occupare nelle sue riunioni. Il CORIPER è importante perché da continuità ai lavori del Consiglio e, a volte, già nell’ambito del Comitato si raggiungono soluzioni e quindi si decide rispetto ad un certo atto normativo e si trova il compromesso politico per l’adozione dell’atto; in questi casi, la decisione in questione, è indicata nell’ordine del giorno del Consiglio nella parte A. L’ordine del giorno del Consiglio ha, infatti, una parte A e una parte B: nella prima vengono indicate tutte quelle questioni che il CORIPER ha già sistemato e dunque i ministri si limitano a votare; nella seconda parte è richiesta, da parte dei ministri, una discussione, quindi sono indicate quelle questioni per le quali, nell’ambito del CORIPER, non si è riusciti a raggiungere il compromesso politico necessario. Il Consiglio si riunisce in seduta pubblica, quando deve adottare degli atti, quindi, quando delibera e vota su un progetto di atto legislativo, per ragioni di trasparenza; quando le riunioni non si traducono immediatamente in una delibera sono ancora segrete. Anche in questo è visibile la tensione dell’UE tra un metodo intergovernativo delle organizzazioni nazionali (dove, secondo gli 21

stati, la segretezza aiuta il compromesso) e l’esigenza di coinvolgere i cittadini (dove c’è la necessità di trasparenza, di piena informazione dei cittadini almeno nel momento in cui si adottano gli atti normativi da parte del Consiglio). Per quanto riguarda la formazione della volontà dei ministri nell’ambito del Consiglio vi è un ruolo dei Parlamenti nazionali. Il Trattato non ne parla ma dice solo che il Consiglio deve informare i parlamenti nazioni; ecco perché è importante che i parlamenti nazionali cerchino di influenzare e di indirizzare l’attività dei ministri prima che vadano alla riunione del Consiglio, in modo tale che abbiano un indirizzo da parte dei rispettivi parlamenti nazionali. A questa esigenza, si aggiunge, in certi ordinamenti come quello italiano, quella che anche le regioni possano influenzare l’orientamento che i ministri terranno nel Consiglio. Questo è importante perché oggi, soprattutto dopo la riforma dell’art. 117 C., sono molti gli ambiti di competenza regionale che sono oggetto di norme dell’Unione, come ad es. l’agricoltura. A tale riguardo, nell’ordinamento interno, troviamo tre disposizioni rilevanti: l’art. 117, 5 co. C. (pag. 245 “Materiali”):

Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza.

Le Regioni devono poter influenzare la posizione del governo, posizione che poi verrà portata in consiglio; la l. 131/2003 art. 5 (pag. 246 “Materiali) (per l’adeguamento alle modifiche dell’art. 117 C.) specifica il ruolo delle Regioni indicato dall’art. 117 C:

Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano concorrono direttamente, nelle materie di loro competenza legislativa, alla formazione degli atti comunitari, partecipando, nell’ambito delle delegazioni del governo, alle attività del Consiglio e dei gruppi di lavoro e dei comitati del Consiglio e della Commissione europea, secondo modalità da concordare in sede di Conferenza Stato-Regioni che tengano conto della particolarità delle autonomie speciali e, comunque, garantendo l’unitarietà della rappresentazione della posizione italiana da parte del Capo delegazione designato dal governo. […]

Le Regioni, nelle materie di loro competenza, partecipano direttamente alla formazione degli atti comunitari (da aggiornare in atti dell’Unione) facendo parte alle delegazioni del governo, e cioè, devono poter partecipare a quei Comitati che preparano l’attività del Consiglio. Quindi il ruolo che le Regioni hanno nella formazione degli atti dell’Unione è u ruolo di indirizzo del governo ma è anche un ruolo diretto vale a dire rappresentanti dell’Unione hanno uffici a Bruxelles e partecipano direttamente ai Comitati che preparano le delibere e l’attività che viene svolta dal Consiglio. La terza disposizione è la l. 11/2005 art. 5 par. 3 (pag. 236 “Materiali”):

Ai fini della formazione della posizione italiana, le regioni e le province autonome, nelle materie di loro competenza, entro venti giorni dalla data del 22

ricevimento degli atti di cui ai commi 1 e 2 dell'articolo 3, possono trasmettere osservazioni al Presidente del Consiglio dei Ministri o al Ministro per le politiche comunitarie, per il tramite della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano o della Conferenza dei presidenti dell'Assemblea, dei Consigli regionali e delle province autonome. […]

Le regioni possono, attraverso la conferenza Stato – Regioni, presentare osservazioni al governo quindi possono così indirizzare l’attività del governo rispetto alle delibere che questo poi dovrà assumere all’interno del Consiglio. Le Regioni, al contrario del parlamento, sono abbastanza attente agli sviluppi del diritto dell’UE e quindi utilizzano questi meccanismi sia nel senso di presentare osservazioni, sia nel senso della partecipazione diretta nell’ambito dei Comitati e degli organi che operano a Bruxelles; quindi le regioni, e la stessa cosa avviene negli altri stati membri ispirati al decentramento, hanno questa funzione di collaborare e cooperare a determinare l’orientamento dei singoli stati espresso nell’ambito del Consiglio.

La Commissione (art. 17 TUE e art. 244 – 250 TFUE)

La Commissione è un’istituzione politica che ha struttura e funzioni completamente diverse da quella del Consiglio Europeo e del Consiglio. La Commissione è regolata dagli art. 17 TUE e artt. 244 - 250 TFUE. Essa non esprime la volontà dei governi; infatti, è un insieme di tecnici, quindi di esperti nelle varie materie oggetto dell’attività della Commissione stessa. La Commissione oggi è composta da un componente per ogni stato membro, quindi 27 commissari (numero che si è molto ampliato a seguito dell’allargamento). La Commissione per poter funzionare bene, visto che è un organo tecnico e che le sue decisioni sono di carattere collegiale, e dunque prese insieme dai vari membri, dovrebbe avere una struttura diversa e più agile. Di questo sono consapevoli gli stati che, per questo motivo, hanno deciso che, in futuro, dal 1° novembre 2014, sarà stabilito un sistema di rotazione paritaria tra gli stati in modo tale che il numero dei componenti della Commissione corrisponda ai 2/3 del numero degli stati membri. Questo meccanismo è comunque difficile da accettare per gli stati, in quanto non tutti avranno la possibilità di avere un commissario all’interno della Commissione; per questo motivo, già a fine 2008, in una riunione del Consiglio Europeo, i Capi di Stato o di governo si sono accordati in modo tale che, anche dopo il 1° novembre 2014, la Commissione possa avere un componente per ogni stato membro. Quindi, da un lato gli stati si impegnano con questo nuovo meccanismo di rotazione paritaria, ma dall’altra, in modo informale, si sono già accordati per evitare di applicarlo. Il Trattato prevede che la Commissione sia indipendente, nel senso che i commissari non possono né chiedere, né accettare istruzioni da nessuno, in particolare dai governi; ma, il fatto che ogni stato ci tenga ad avere il proprio commissario, fa pensare che questo requisito valga fino ad un certo punto: se fosse completamente indipendente gli stati non dovrebbero avere tale interesse. I commissari inoltre non possono esercitare alcuna attività professionale in quanto potrebbe esserci un conflitto di interessi. A partire dal Trattato di Lisbona, la Commissione viene nominata con un procedimento un po’ complesso, poiché nel meccanismo di nomina è molto

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evidente la forte tensione presente nell’Unione (il potere che gli stati vorrebbero avere e lo sviluppo nel senso di una democrazia parlamentare). Il Consiglio Europeo, deliberando a maggioranza qualificata, individua il Presidente designato e poi lo propone al Parlamento europeo che lo elegge a maggioranza dei membri che lo compongono (quindi non dei presenti). Quando il Parlamento europeo non è d’accordo con il Consiglio Europeo sul candidato, e dunque non raggiunge la maggioranza necessaria ad eleggere il Presidente, il Consiglio Europeo deve proporne un altro e questo meccanismo va avanti fino a quando il Parlamento europeo non ne elegge uno. In realtà, nella prima ipotesi di applicazione di questo nuovo meccanismo di nomina, il Parlamento europeo ha eletto il primo candidato proposto; si immagina quindi, che il Consiglio Europeo, quando propone il Presidente della Commissione, ha già in mente quella che potrebbe essere la reazione del parlamento, e quindi, si cercherà, sotto il profilo politico, di individuare una persona che sia gradita, da un lato, ai governo e, dall’altro, al Parlamento europeo. In seguito alla nomina del Presidente, il Consiglio, d’accordo con il Presidente eletto, sceglie tutti gli altri componenti della Commissione. Pare dunque che il Presidente del Consiglio abbia un potere molto ampio, ma, in realtà, si procede sulla base di proposte dei singoli governi, dunque ogni governo propone il “suo commissario”. In seguito, la Commissione dovrà presentarsi, nel suo insieme, di fronte al Parlamento europeo (doppia investitura della Commissione da parte del Parlamento europeo), che, a questo punto, si può esprimere solo nei confronti della Commissione nel suo insieme e, dunque, non in relazione ai singoli aspiranti commissari. Il potere del parlamento sarebbe molto più efficace se esso si potesse esprimere singolarmente su ogni candidato: se si esprimesse negativamente e non approvasse l’intera Commissione, occorrerebbe ricominciare tutta la procedura; tuttavia, nel 2004, il Parlamento europeo, in modo informale, si è ritagliato un potere importante. Dopo che fu designata una Commissione, il Parlamento europeo si espresse in anticipo, in un dibattito, nel quale ha fatto presente la contrarietà dei parlamentari nei confronti di uno dei commissari presentati (il commissario italiano Rocco Buttiglione): se si fosse portata quella Commissione di fronte al parlamento, per colpa di un solo commissario, il Parlamento europeo avrebbe votato contro su tutto il progetto. A ciò seguì il cosiddetto “rimpasto”: quel commissario venne sostituito in modo da non far affondare tutto il progetto. In conclusione quindi, il Parlamento europeo è riuscito a far cambiare uno dei commissari senza bisogno di arrivare al voto negativo. La Commissione, una volta ottenuto il voto del Parlamento europeo, inizia la sua attività sulla base di una ripartizione di funzioni determinata dal Presidente della Commissione: ogni commissario ha un suo ambito di competenza scelto in base alle sue specifiche conoscenze tecniche (commissario dell’ambiente, dei trasporti, attualmente italiano, dell’agricoltura ecc…). L’art. 17 TUE par. 3 dice a questo riguardo:

I membri della Commissione sono scelti in base alla loro competenza generale e al loro impegno europeo e tra personalità che offrono tutte le garanzie di indipendenza.

Il procedimento di nomina, nell’ambito del rapporto tra la Commissione e il Parlamento europeo, stabilisce un rapporto simile al rapporto di fiducia. Lo strumento con il quale si attua questo rapporto è la mozione di censura ovvero 24

una delibera che può essere assunta dal Parlamento europeo sulla base della quale la Commissione è costretta a dimettersi collegialmente (art. 17 TFUE par. 8 e art. 234 TFUE); questo strumento non è stato mai usato, perché non prevede una partecipazione più importante del parlamento nel procedimento di nomina della nuova Commissione; un altro elemento che lega la Commissione al Parlamento europeo è la durata del mandato: il mandato della Commissione è pari a quella della legislatura del Parlamento europeo, e cioè 5 anni. In realtà, a seguito degli adattamenti entrati in vigore dopo Trattato di Lisbona, la nomina della Commissione è avvenuta il 9 febbraio 2010, mentre il Parlamento europeo è stato eletto nel giugno 2009. La vecchia Commissione è rimasta dunque in carica per più di 5 anni, in attesa dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e quindi della nomina della Commissione sulla base delle nuove regole. Il Presidente della Commissione, oltre a ripartire i compiti dei vari commissari, ha anche altre importanti funzioni elencate nell’art. 17 TUE:

Il presidente della Commissione: a) definisce gli orientamenti nel cui quadro la Commissione esercita i suoi compiti; b) decide l'organizzazione interna della Commissione per assicurare la coerenza, l'efficacia e la collegialità della sua azione; c) nomina i vicepresidenti, fatta eccezione per l'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza, tra i membri della Commissione.

Il Presidente da dunque delle linee generali agli orientamenti delle attività della Commissione, decide l’organizzazione interna e nomina i vicepresidenti. A ciò si aggiunge un potere sulla base del quale un componente della Commissione deve rassegnare le dimissioni se il Presidente glielo chiedesse, soprattutto nell’ipotesi in cui esso violi i propri doveri di indipendenza. La commissione ha una sua organizzazione amministrativa con sede a Bruxelles che ha circa 20.000 dipendenti: alcuni sono interpreti, ma molti altri lavorano per preparare l’attività della Commissione. Le attività preponderanti alle quali sono dedicati più lavoratori sono l’attività propositiva (soprattutto per la consultazione degli ambienti interessati a una data proposta di atto normativo) e l’attività che attiene al controllo sul comportamento degli stati membri (ovvero verificare se tutti gli stati membri adempiono agli obblighi derivanti dalla partecipazione all’Unione Europea). La Commissione ha un ruolo fondamentale nella composizione degli interessi degli stati e delle varie componenti della società (sindacati, lavoratori, associazioni a tutela dell’ambiente, consumatori ecc…). La funzione principale nella quale si esplica la funzione di garantire l’interesse generale è quella dell’iniziativa legislativa e di elaborazione del contenuto della proposta dell’atto: la proposta dell’atto deve rispecchiare l’interesse generale di tutte le componenti degli stati membri. Sono pochi i casi nei quali gli atti possono essere adottati non per proposta della Commissione ma su iniziativa di altri soggetti. La Commissione, in certi casi, ha anche la funzione normativa e può, quindi, adottare gli atti sulla base di alcune (poche) disposizioni del Trattato che direttamente le conferiscono questo potere. Molto più frequente è l’ipotesi nella quale la Commissione sia delegata, da atti legislativi, ad adottare atti di esecuzione: da parte del parlamento e del Consiglio vengono adottati atti legislativi che prevedono che certe disposizioni più specifiche siano rimandate 25

alla Commissione, come una sorta di sistema di delega. In realtà però, lo spazio discrezionale che la Commissione ha in questa sua attività normativa delegata è piuttosto ristretto poiché, da una parte, c’è la possibilità che il parlamento e il Consiglio revochino la delega, e dunque la Commissione deve essere coerente con ciò che il parlamento e il Consiglio si aspettano; dall’altra, l’atto legislativo deve precisare gli obiettivi, il contenuto e la portata della delega. È dunque il legislatore quindi decide quanto spazio lasciare alla Commissione, definendo i confini della delega del potere affidatole. In certi casi, la Commissione ha, inoltre, un potere esecutivo: ci sono, infatti, dei settori nei quali la Commissione gestisce direttamente l’applicazione delle norme; tre esempi molto importanti di settori, in cui può esercitare questo potere, sono: quello della concorrenza, dove ad es. può infliggere delle sanzioni pecuniarie alle imprese che non rispettano le regole; quello degli aiuti di stato, in linea generale vietati dal TFUE, salvo certe ipotesi particolari, dove la Commissione può ad es. ordinare allo stato di farsi restituire il prestito (come nel caso italiano dell’Alitalia); infine, quello dei finanziamenti ex comunitari, oggi dell’UE: ci sono, infatti vari finanziamenti e fondi che la Commissione europea gestisce direttamente al fine di favorire ad es. lo sviluppo di certi settori, come quello tecnologico, o di favorire le piccole imprese e così via. Un compito della Commissione è anche quello di vigilare sul comportamento degli stati membri; gli stati sulla base dei trattati hanno tutta una serie di obblighi e l’adempimento di questi, da parte degli stati, viene controllato dalla Commissione.

Il Parlamento europeo (art. 14 TUE e art. 223 – 234 TFUE)

Il Parlamento europeo è un’istituzione politica disciplinata dagli art. 14 TUE e artt. 223 - 234 TFUE. La funzione del parlamento si trova nell’art. 14 TUE par. 1 dove si dice:

Il Parlamento europeo esercita, congiuntamente al Consiglio, la funzione legislativa e la funzione di bilancio. Esercita funzioni di controllo politico e consultive alle condizioni stabilite dai trattati. Elegge il presidente della Commissione.

Il Parlamento europeo è composto dai rappresentanti dei cittadini dell’Unione (art. 14 par. 3 TUE):

I membri del Parlamento europeo sono eletti a suffragio universale diretto, libero e segreto, per un mandato di cinque anni.

Il voto libero e segreto dovrebbe essere previsto già dagli ordinamenti dei singoli stati membri. Il mandato di 5 anni, corrisponde a quello della Commissione. Il Parlamento europeo elegge, tra i suoi componenti, il suo Presidente. L’aspetto principale che concerne il funzionamento del Parlamento europeo è quello della determinazione del numero di seggi che spetta a ogni stato membro: c’è un rapporto preciso tra i numero dei seggi che spettano al singolo stato e l’entità della popolazione. Tuttavia, il Trattato prevede alcuni criteri particolari che devono essere rispettati; in particolare, all’art. 14 par. 2 TUE si

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precisa il numero massimo di componenti e la soglia minima e massima di parlamentari per stato:

Il Parlamento europeo è composto di rappresentanti dei cittadini dell'Unione. Il loro numero non può essere superiore a settecentocinquanta, più il presidente. La rappresentanza dei cittadini è garantita in modo degressivamente proporzionale, con una soglia minima di sei membri per Stato membro. A nessuno Stato membro sono assegnati più di novantasei seggi. Il Consiglio europeo adotta all'unanimità, su iniziativa del Parlamento europeo e con l'approvazione di quest'ultimo, una decisione che stabilisce la composizione del Parlamento europeo, nel rispetto dei principi di cui al primo comma.

La dicitura “più il presidente” è stata aggiunta in seguito, poiché l’Italia aveva avuto un parlamentare in meno, percui ha “minacciato” di non ratificare il Trattato se non fosse stata aggiunta la suddetta dicitura. Il Parlamento europeo ha dunque una composizione molto ampia: è impensabile scendere sotto a questa soglia, perché questo vorrebbe dire ridurre il livello di rappresentatività del Parlamento europeo e scontenterebbe i governi di alcuni stati membri. Al suo interno, il Parlamento europeo è diviso anzitutto in gruppi politici, che rispecchiano i partiti che vi sono a livello nazionale e trovano a livello europeo una forma di aggregazione; inoltre è organizzato in Commissioni (come anche nel parlamento italiano): dunque il numero così ampio trova un contrappeso nel fatto che molte attività del Parlamento europeo è svolta all’interno di Commissioni. Ancora oggi il parlamento non è eletto in base ad una procedura uniforme: ogni stato ha la sua legge elettorale. In effetti, i trattati prospettano l’individuazione di una procedura uniforme, il cui progetto deve essere elaborato dallo stesso parlamento, solo che ancora oggi non si è arrivati ad un meccanismo unico, poiché è molto difficile arrivare ad un compromesso in questo ambito. Tuttavia si è tentato di stabilire delle regole comuni, con l’atto del 1976, che ha previsto l’elezione del Parlamento europeo a suffragio universale e diretto (prima delle elezioni del 1979, sulla base di questo atto, chi era parlamentare nazionale era anche parlamentare europeo). Fra queste regole anzitutto quella che disciplina la data: ancora oggi non è possibile stabilire una data unica, ma, con queste regole, si stabilisce il periodo comune (tra il giovedì e la domenica) in cui tutti gli stati devono votare (ovviamente lo spoglio inizia a urne chiuse, dopo che si sono tenute le ultime votazioni). Nel 2002, sono stati stabiliti ulteriori rilevanti principi che hanno portato ad alcune importanti limitazioni alla libertà dei singoli stati; ad es. il divieto del doppio mandato: fino al 2002 in uno stato, se si voleva, si poteva continuare ad essere parlamentare nazionale ed europeo senza vincoli né preclusioni. Dal 2002, di fronte al fatto che in molti stati ancora si andava in questa direzione, si è provveduto, a livello europeo, a vietare questo meccanismo. Questo è importante perché serve a favorire una partecipazione più ampia e costante da parte dei parlamentari, e limitare l’assenteismo: se un parlamentare fosse sia nazionale che europeo privilegerebbe il parlamento del proprio stato, ritagliandosi poco spazio per il Parlamento europeo. Questo vuole anche ricordare che, quando si presentano certe importanti candidature di politici italiani per es. per il Parlamento europeo, dobbiamo immaginare che, se verranno eletti, essi difficilmente ci

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andranno, e quindi magari al Parlamento europeo andranno coloro che sono arrivati secondi dalle votazioni. La mancanza di un sistema elettorale uniforme e comune comporta una conseguenza: hanno poca importanza i collegamenti tra i vari partiti politici dei diversi stati membri. Tuttavia sulla base del TUE si dovrebbe favorire l’istituzione di partiti politici a livello europeo; invece al momento vi sono soltanto degli organi di collegamento tra i partiti dei vari stati dell’UE. Il Parlamento europeo normalmente delibera a maggioranza dei voti espressi, quindi anche se ci sono assenti, si riesce a deliberare lo stesso; ci sono, però, delle situazioni importanti (come l’approvazione della mozione di censura), nelle quali è richiesta la maggioranza dei componenti del parlamento. Il Parlamento europeo ha un suo segretariato che ha sede a Lussemburgo. Le riunioni delle Commissioni si svolgono a Bruxelles; le riunioni plenarie invece si svolgono a Strasburgo. Questa ripartizione rende difficile lo svolgimento dei lavori, anche se fino a qualche anno fa la situazione era peggiore, perché quando i parlamentari si trasferivano da una parte all’altra dovevano essere trasportate anche tutte le carte che riguardavano determinate questioni, mentre oggi attraverso internet e la posta elettronica questo problema è superato. Al contrario il problema della pluralità di sedi non è superato poiché nessuno dei tre stati interessati (Francia, Belgio e Lussemburgo) vuole lasciare la propria sede per interessi politici ed economici.

Le relazioni tra le istituzioni politiche: equilibrio istituzionale e principio di leale cooperazione (art. 13 TUE e 234 TFUE)

Nel sistema dell’UE, non c’è una ripartizione netta tra la funzione legislativa ed esecutiva, e nemmeno giudiziaria. Infatti, nell’ambito del sistema, più che a questa ripartizione a cui siamo abituati oggi, conta il principio dell’equilibrio istituzionale, ovvero il principio in base al quale, sulla base del trattato, ogni istituzione ha una specifica funzione e attraverso l’esercizio di questa funzione l’istituzione stessa si esprime. Complessivamente, i vari compiti delle istituzioni, portano all’equilibrio istituzionale e dunque ad una serie di “contrappesi” sulla base dei quali, il risultato finale deve tener conto delle varie componenti che le istituzioni stesse rappresentano: il Parlamento europeo rappresenta i cittadini, il Consiglio e il Consiglio Europeo i governi e la Commissione l’indipendenza e l’interesse generale. Dalla composizione dei vari interessi espressi dalle istituzioni politiche dunque derivano gli atti normativi. Ciascuna istituzione, come ha affermato la Corte in varie pronunce, deve agire nei limiti delle competenze che le sono assegnate dal Trattato. Questo principio è oggi enunciato dall’art. 13 par. 2 TUE:

Ciascuna istituzione agisce nei limiti delle attribuzioni che le sono conferite dai trattati, secondo le procedure, condizioni e finalità da essi previste. Le istituzioni attuano tra loro una leale cooperazione.

L’espressione “leale cooperazione” è stata per la prima volta utilizzata dalla Corte di Giustizia. Questo è un caso nel quale la giurisprudenza della Corte è stata codificata, e cioè, un principio che risulta dalla giurisprudenza, lo ritroviamo oggi scritto nel Trattato.

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Il Parlamento europeo ha dei poteri di controllo, in particolare sulla Commissione, che possono essere distinti tra poteri di carattere politico e poteri di carattere giuridico formale. I poteri di controllo di carattere politico sono espressi attraverso strumenti, usati anche dai parlamenti nazionali: in particolare, le interrogazioni (molto rapide, sia scritte che orali) a cui possono essere sottoposti la Commissione, che ha l’obbligo di rispondere, e il Consiglio, che non ha tale obbligo ma normalmente non si tira indietro, e i dibattiti parlamentari. Questi strumenti non possono essere usati nei confronti del Consiglio Europeo che, a sua volta, ha un modesto obbligo di informazione successivamente alla riunione. Lo strumento formale giuridico è la mozione di censura, che il Parlamento europeo può approvare nei confronti della Commissione, regolato dall’art. 234 TFUE:

Il Parlamento europeo, cui sia presentata una mozione di censura sull'operato della Commissione, non può pronunciarsi su tale mozione prima che siano trascorsi almeno tre giorni dal suo deposito e con scrutinio pubblico. Se la mozione di censura è approvata a maggioranza di due terzi dei voti espressi e a maggioranza dei membri che compongono il Parlamento europeo, i membri della Commissione si dimettono collettivamente dalle loro funzioni e l'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza si dimette dalle funzioni che esercita in seno alla Commissione. Essi rimangono in carica e continuano a curare gli affari di ordinaria amministrazione fino alla loro sostituzione conformemente all'articolo 17 del trattato sull'Unione europea. In questo caso, il mandato dei membri della Commissione nominati per sostituirli scade alla data in cui sarebbe scaduto il mandato dei membri della Commissione costretti a dimettersi collettivamente dalle loro funzioni.

La conseguenza dell’approvazione della mozione di censura è molto forte al punto che occorrerà procedere alla nomina di una nuova Commissione. La procedura che l’articolo prevede ai fini dell’approvazione della mozione, viste le conseguenze, è molto gravosa: essa può essere approvata a maggioranza di 2/3 dei membri che compongono il parlamento. Le mozioni sono state presentate varie volte, ma finora non sono mai state approvate. Tuttavia, c’è stato un caso nel quale la Commissione si è dimessa, prima di arrivare alla mozione, per effetto di un’indagine svolta dal Parlamento europeo, che aveva messo in luce una serie di episodi di corruzione da parte di alcuni commissari, in particolare della commissaria francese dell’epoca. Nonostante la mozione di fiducia, in linea generale, i poteri del Parlamento europeo sono molto meno forti di quelli dei parlamenti nazionali; tuttavia, la Corte, già molti anni fa, ha affermato che, nel sistema di quella che allora era la Comunità, doveva vigere il principio di democrazia e in base a questa affermazione la Corte di Giustizia aveva valorizzato il più possibile il ruolo del Parlamento europeo, che allora aveva soltanto un modestissimo potere consultivo (emissione dei pareri mai vincolanti per il Consiglio). In certi casi però, questi pareri, come avviene ancora oggi, dopo le modifiche del Trattato di Lisbona, pur rimanendo non vincolanti, devono essere obbligatoriamente richiesti dal Consiglio prima di adottare atti. Nelle sue pronunce, La Corte di Giustizia ha affermato i principi dell’equilibrio istituzionale e della leale cooperazione, oggi codificati nel Trattato. La prima delle pronunce (pag. 2 “Materiali”) è il caso Roquette del 1980: in questa sentenza la ricorrente e il parlamento sostenevano che un certo regolamento, che il Consiglio aveva adottato, era un atto che doveva 29

essere annullato perché emesso senza il parere del Parlamento europeo, in una di quelle ipotesi nelle quali esso era richiesto come obbligatorio. La Corte nel par. 33 della sentenza in questione afferma che “la consultazione […] è lo strumento che consente al parlamento l’effettiva partecipazione al processo legislativo della Comunità. Questo potere costituisce un elemento essenziale dell’equilibrio istituzionale voluto da Trattato”. Il parere del Parlamento europeo è dunque uno degli elementi dell’equilibrio tra le istituzioni presenti nel sistema dell’Unione. Inoltre questo potere del parlamento “riflette, sia pure limitatamente, sul piano della Comunità, un fondamentale principio della democrazia, secondo cui i popoli partecipano all’esercizio del potere per il tramite di un’assemblea rappresentativa”. Da questo ragionamento la Corte trae la sua conseguenza secondo la quale “la regolare consultazione del parlamento nei casi previsti dal Trattato è quindi una formalità sostanziale la cui inosservanza implica la nullità dell’atto considerato”. In base al ragionamento della Corte, il parere del parlamento esprime l’equilibrio istituzionale e la democrazia, nell’ambito della Comunità, e dunque un atto adottato nel Consiglio senza il parere del parlamento è illegittimo. Questo principio affermato dalla Corte si presta, però, ad una conseguenza che può avere delle implicazioni negative: il Parlamento europeo può non rendere il parere e quindi, attraverso un’attività, eventualmente ostruzionistica, impedisce l’adozione degli atti e quindi bloccare l’attività normativa. Tenendo conto di questa eventualità la Corte ha avuto modo di chiarire questo principio in una sentenza (pag. 5 “Materiali) del 1995 (causa interistituzionale ovvero quando un’istituzione agisce contro un’altra istituzione) che vede il parlamento vs. Consiglio: il Consiglio, che doveva prevedere certi trattamenti favorevoli, con cadenza annuale, per i paesi in via di sviluppo, aveva fatto presente al parlamento l’esigenza di pronunciarsi tempestivamente entro la fine dell’anno, in modo che non ci fossero lacune nell’applicazione di questo regime favorevole; il Parlamento europeo si riunisce il 18 dicembre, ultimo giorno dell’ultima sessione del Parlamento europeo nel 1992: durante questa riunione stava per essere discussa la questione in seduta plenaria, ma veniva presentata dal Presidente del Parlamento europeo una domanda di sospensione della seduta che viene accettata; il Parlamento europeo si scioglie dunque senza aver emesso il parere in questione. Il Consiglio, a questo punto, valutato che non vi era più alcuna possibilità di convocare il Parlamento europeo, il 21 dicembre, adotta l’atto senza il parere del parlamento. Il regolamento in questione viene pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’UE il 31 dicembre, giusto in tempo per farlo entrare in vigore entro la fine dell’anno. Il 18 gennaio, il Parlamento europeo riprende la sua seduta e i suoi lavori ma non si rende conto che quel regolamento era già stato adottato ed era già uscito nella Gazzetta Ufficiale; dunque esamina la proposta ed emette un parere con una serie di emendamenti. Quando il Parlamento europeo si rende conto dell’inutilità del suo lavoro propone un ricorso alla Corte di Giustizia, rifacendosi alla sentenza Roquette. La Corte afferma “adottando un simile comportamento, il Parlamento europeo, è venuto meno al proprio obbligo di leale cooperazione con il Consiglio”: ecco che, per la prima volta, si parla di violazione del principio di leale cooperazione, in quanto il parlamento si è sciolto nonostante il Consiglio gli avesse fatto presente l’urgenza di deliberare e, per questo, l’atto non è dichiarato illegittimo. Questo illustra che cosa vuole intendere il trattato con l’art. 13 TUE, in relazione al fatto che le istituzioni devono rispettare il principio dell’equilibrio istituzionale e comportarsi lealmente nei rapporti 30

reciproci fra le istituzioni stesse. Il problema dell’esigenza che le istituzioni si comportino lealmente nei loro rapporti si vede soprattutto in relazione al procedimento normativo e anche al procedimento per l’adozione del bilancio.

I procedimenti normativi (art. 155 e 289, 293 - 294 TFUE)

Il trattato oggi prevede alcuni procedimenti normativi; in realtà, da questo punto di vista, la situazione è un po’ semplificata, dopo Lisbona, poiché oggi abbiamo solo due procedimenti normativi: il primo procedimento è la procedura legislativa ordinaria, la seconda è la procedura legislativa speciale. La prima è seguita nella maggior parte delle ipotesi, la procedura speciale, invece, è prevista espressamente da disposizioni del Trattato. Sulla base del Trattato via via si individua, in relazione alle varie materie, qual è la procedura che deve essere seguita; ad es. in relazione alla politica dell’ambiente si usa la procedura ordinaria; in relazione alla cooperazione giudiziaria ordinaria penale si utilizza una procedura legislativa speciale. Questa tecnica consente ai relatori del Trattato di articolare il potere dell’istituzione nel procedimento normativo, nel senso che quando si prevede nel Trattato il ricorso alla procedura legislativa ordinaria si sa che Consiglio e parlamento saranno coolegislatori, sullo stesso piano, e si tratterà di quelle materie nelle quali si vuole dare più potere al Parlamento europeo. Quando invece si stabilisce un procedimento legislativo speciale si potrà prevedere un potere meno rilevante per il Parlamento europeo e quindi verrà scelta in relazione a materie rispetto alle quali gli stati membri sono più cauti e non vogliono cedere poteri al parlamento. Occorre collegare il procedimento normativo che viene scelto dal Trattato all’articolazione dei poteri delle istituzioni. Nella procedura legislativa speciale, si possono avere due diverse articolazioni: una che dà più peso al Consiglio, e un ruolo del Parlamento europeo solo consultivo, l’altra, invece, dà più peso al Parlamento europeo. La scelta delle varie procedure normative consente, dunque, di modulare i poteri del Parlamento europeo e del Consiglio. Le procedure sono disciplinate dall’art. 289 TFUE che, a proposito della procedura normativa ordinaria, dice:

La procedura legislativa ordinaria consiste nell'adozione congiunta di un regolamento, di una direttiva o di una decisione da parte del Parlamento europeo e del Consiglio su proposta della Commissione. Tale procedura è definita all'articolo 294.

Questo schema prevede dunque una proposta della Commissione e una decisione del parlamento e del Consiglio. La stessa disposizione, a proposito della procedura legislativa speciale, prevede che:

Nei casi specifici previsti dai trattati, l'adozione di un regolamento, di una direttiva o di una decisione da parte del Parlamento europeo con la partecipazione del Consiglio o da parte di quest'ultimo con la partecipazione del Parlamento europeo costituisce una procedura legislativa speciale.

La procedura legislativa ordinaria viene descritta dall’art. 294 TFUE:

La Commissione presenta una proposta al Parlamento europeo e al Consiglio.

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A questo punto si apre la prima lettura: questa procedura può esplicarsi fino a tre diverse letture. Il termine “lettura” significa “passaggi”, ovvero quante volte le istituzioni, Parlamento europeo e Consiglio, si trovano ad esaminare la proposta dell’atto normativo. Nel corso della prima lettura:

Il Parlamento europeo adotta la sua posizione in prima lettura e la trasmette al Consiglio.

Il Parlamento europeo, quindi, se li riterrà necessari, applicherà degli emendamenti, oppure, se è soddisfatto della proposta (molto raramente) la trasmette al Consiglio. A questo punto il Consiglio può approvare immediatamente l’atto nel caso sia d’accordo con il Parlamento europeo e il procedimento si conclude. Nell’ipotesi più frequente, tuttavia, il Consiglio, a sua volta propone modifiche e integrazioni. Il Trattato prevede, infatti:

Se il Consiglio non approva la posizione del Parlamento europeo, esso adotta la sua posizione in prima lettura e la trasmette al Parlamento europeo.

Questo meccanismo prende il nome di navetta: la proposta passa da un’istituzione all’altra fino a quando si raggiunge un consenso. Si apre a questo punto la seconda lettura:

Se, entro un termine di tre mesi da tale comunicazione, il Parlamento europeo: a) approva la posizione del Consiglio in prima lettura o non si è pronunciato, l'atto in questione si considera adottato nella formulazione che corrisponde alla posizione del Consiglio; b) respinge la posizione del Consiglio in prima lettura a maggioranza dei membri che lo compongono, l'atto proposto si considera non adottato; c) propone emendamenti alla posizione del Consiglio in prima lettura a maggioranza dei membri che lo compongono, il testo così emendato è comunicato al Consiglio e alla Commissione che formula un parere su tali emendamenti.

Nel caso b) il Parlamento europeo ha il potere di interrompere la procedura e di bloccare l’atto. Nel caso c):

Se, entro un termine di tre mesi dal ricevimento degli emendamenti del Parlamento europeo, il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata: a) approva tutti gli emendamenti, l'atto in questione si considera adottato; b) non approva tutti gli emendamenti, il presidente del Consiglio, d'intesa con il presidente del Parlamento europeo, convoca entro sei settimane il comitato di conciliazione.

Il Comitato di Conciliazione, è un comitato paritetico, serve a fare in modo che si trovi un accordo comune tra il Parlamento europeo e il Consiglio. Il Comitato è composto dai componenti del Consiglio, quindi i ministri, o i loro rappresentanti, e da altrettanti componenti del Parlamento europeo. All’interno del Comitato si cerca di giungere ad un accordo. È da notare che, ai lavori del Comitato, partecipa anche la Commissione, una sorta di mediatore che deve cercare di conciliare la posizione delle due istituzioni: 32

La Commissione partecipa ai lavori del comitato di conciliazione e prende ogni iniziativa necessaria per favorire un ravvicinamento fra la posizione del Parlamento europeo e quella del Consiglio.

Il Comitato di conciliazione può arrivare, alla fine dei suoi lavori, ad un progetto comune e condiviso. In questo caso, predispone questo progetto sul quale, durante il Comitato, si è raggiunto l’accordo; dopodiché vi sono sei settimane di tempo, sia per il Consiglio, che per il Parlamento europeo, per adottare l’atto nella formulazione che il Comitato di conciliazione gli ha dato. Nel caso, invece, in cui il Comitato di conciliazione non raggiunge il suo obiettivo, e, quindi, non si raggiunge una posizione condivisa dalle istituzioni, l’atto non viene adottato. Questo procedimento, dunque, implica il rischio che, dopo un’attività significativa da parte delle istituzioni, non si arrivi comunque ad adottare l’atto normativo che era stato proposto. Questo rischio deriva dal fatto che si vuole arrivare ad una soluzione condivisa dalle istituzioni. Il Consiglio ed il Parlamento europeo sono quindi coolegislatori perché, per adottare l’atto, è necessario che entrambi siano d’accordo. Il ruolo della Commissione nel procedimento normativo è importante sotto due profili: il primo profilo è ovviamente quello dell’elaborazione della proposta dell’atto normativo. Sebbene debba fare l’interesse generale, prima di arrivare ad un testo, la Commissione, tuttavia, fa delle ampie consultazioni, che cercano di capire quale potrà essere l’orientamento del Consiglio e del parlamento. Di conseguenza, la libertà della Commissione trova un limite nelle possibilità che la sua proposta ha di essere adottata. Dunque, se la Commissione si rende conto che si avvierà una procedura inutilmente non proporrà nemmeno l’atto normativo in questione. Un rafforzamento del potere della Commissione deriva dal fatto che, sulla base dell’art. 293 TFUE, è previsto che:

Quando, in virtù dei trattati, delibera su proposta della Commissione, il Consiglio può emendare la proposta solo deliberando all'unanimità, salvo nei casi di cui all'articolo 294, paragrafi 10 e 13, agli articoli 310, 312, 314 e all'articolo 315, secondo comma.

Questo vuol dire che, salvo alcune ipotesi indicate nello stesso articolo, il Consiglio può discostarsi dalla proposta della Commissione, ma solo all’unanimità; il potere della Commissione risulta ulteriormente rafforzato dal par. 2 dello stesso articolo:

Fintantoché il Consiglio non ha deliberato, la Commissione può modificare la propria proposta in ogni fase delle procedure che portano all'adozione di un atto dell'Unione.

Molto spesso, nell’iter del procedimento, troviamo proposte modificate. Questo potere è importante perché consente alla Commissione di capire se sia il caso di modificare la proposta, in relazione all’atteggiamento che il Consiglio e il Parlamento europeo hanno mostrato, in modo che possa essere accolta favorevolmente da entrambe le istituzioni. In conclusione, il potere della Commissione è un importante potere di mediazione, poiché serve a capire

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quale sia una soluzione di compromesso accettabile sia dal Consiglio che dal Parlamento europeo. Il ruolo di coolegislatore del parlamento può finire con l’essere un ruolo, per così dire, “distruttivo”, nel senso che esso può bloccare l’iter della proposta, e dunque fare in modo che quell’atto non venga approvato. Questa situazione capita anche nell’ambito di altre procedure, cioè in ipotesi nelle quali il parlamento ha un potere forte che tende a bloccare la possibilità di adottare l’atto, o una particolare delibera, piuttosto che avere una funzione costruttiva. Un altro potere di questo tipo, riguarda il potere di controllo sulla Commissione, e, in particolare, l’approvazione della mozione di censura. La procedura legislativa speciale viene descritta dall’art. 289 par. 4 TFUE. Questa procedura può prevedere un diverso ruolo per quanto concerne la proposta dell’atto: mentre nel procedimento ordinario la proposta è sempre della Commissione, nella procedura speciale la proposta può anche non essere della Commissione:

Nei casi specifici previsti dai trattati, gli atti legislativi possono essere adottati su iniziativa di un gruppo di Stati membri o del Parlamento europeo, su raccomandazione della Banca centrale europea o su richiesta della Corte di giustizia o della Banca europea per gli investimenti.

Un primo elemento di divergenza concerne i soggetti da cui può arrivare la proposta, che possono essere: gruppi di stati, soprattutto nell’ambito della PESC, il Parlamento europeo, come nel caso della procedura elettorale uniforme, la Banca centrale europea, la Corte di Giustizia, per questioni che concernono l’organizzazione della Corte stessa, o la Banca europea per gli investimenti. Per quanto concerne altri aspetti, il Trattato prevede che l’atto venga adottato dal Parlamento europeo con la partecipazione del Consiglio o, più frequentemente, dal Consiglio con la partecipazione del Parlamento europeo. La partecipazione del parlamento può assumere due forme: la prima possibilità prevede che il Consiglio adotta l’atto, ma il parlamento deve approvare e quindi essere d’accordo. In questo procedimento, al contrario di quanto avviene nella procedura ordinaria, il parlamento non partecipa alla formulazione dell’atto normativo, ma si limita ad approvare a lavori finiti. Questo potere del Parlamento europeo è una sorta di potere di veto, apparentemente molto forte, in quanto può opporsi attraverso questa procedura all’adozione di un atto, ma non è costruttivo in quanto non può incidere sul contenuto. La seconda ipotesi di partecipazione (molto debole) del Parlamento europeo consiste nel suo parere obbligatorio ma non vincolante. È da tener presente che, con la sentenza Racket, la Corte di Giustizia ha valorizzato, nel sistema precedente al Trattato di Lisbona, i pareri del Parlamento europeo, e, ovviamente, questa giurisprudenza è ancora oggi, applicabile. Ci sono poi delle ipotesi, ormai poche, nell’ambito delle quali un atto viene adottato prescindendo da qualsiasi ruolo del Parlamento europeo; alcuni esempi sono quello che riguarda la politica monetaria e quello delle decisioni che riguardano gli aiuti di stato alle imprese, a questo riguardo prevale la Commissione che ha il potere di vietare ad uno stato di aiutare le proprie imprese. Un procedimento normativo molto particolare è previsto dall’art. 155 TFUE, che prevede una formazione di atti dell’UE sulla base di un intervento delle 34

organizzazioni sindacali: gli accordi sindacali tra i rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro vengono trasformati in atti dell’UE:

Il dialogo fra le parti sociali a livello dell'Unione può condurre, se queste lo desiderano, a relazioni contrattuali, ivi compresi accordi.

Ci sono, quindi, dei sindacati europei, ovviamente collegati con i sindacati nazionali degli stati membri, che tra loro concludono accordi che riguardano interessi comuni, che concernono tutti i lavoratori degli stati membri dell’UE.

Gli accordi conclusi a livello dell'Unione sono attuati secondo le procedure e le prassi proprie delle parti sociali e degli Stati membri o, nell'ambito dei settori contemplati dall'articolo 153, e a richiesta congiunta delle parti firmatarie, in base ad una decisione del Consiglio su proposta della Commissione. Il Parlamento europeo è informato.

Le parti sociali possono chiedere alla Commissione che un loro accordo diventi un atto dell’Unione; normalmente, nelle ipotesi in cui si prevede questo procedimento, è adottata una direttiva. Questo meccanismo è uno dei casi nei quali il Parlamento europeo non è coinvolto nel procedimento normativo, ma esso è soltanto informato. Questo fatto trova una sua giustificazione nell’iter formativo di questi atti che trovano una legittimazione di base nel fatto che essi sono direttamente concordati dalle parti sociali a livello dell’UE.

I principali organi dell’Unione:

Il Comitato economico e sociale (art. 300 TFUE)

Nell’ambito dei due procedimenti normativi, possono essere sentiti anche altri organi (non istituzioni); i due organi consultivi più importanti sono il Comitato Economico e Sociale e il Comitato delle Regioni. Essi intervengono nel procedimento normativo attraverso un parere, nel quale indicheranno qual è la loro posizione rispetto alla proposta dell’atto normativo, facendosi portavoce di particolari categorie o interessi. Questi organi sono disciplinati all’art. 300 TFUE.

Il Comitato economico e sociale è composto da rappresentanti delle organizzazioni di datori di lavoro, di lavoratori dipendenti e di altri attori rappresentativi della società civile, in particolare nei settori socioeconomico, civico, professionale e culturale.

Esso è quindi composto dalle organizzazioni degli imprenditori, dai sindacati, e da esponenti di associazioni che tutelano interessi collettivi e diffusi nell’ambito della società.

Il Comitato delle Regioni (art. 304 TFUE)

Il Comitato delle regioni è composto da rappresentanti delle collettività regionali e locali che sono titolari di un mandato elettorale nell'ambito di una collettività regionale o locale, o politicamente responsabili dinanzi ad un'assemblea eletta. 35

Questa disposizione fa riferimento a persone che sono già state elette all’interno dello stato d’appartenenza, come ad es. un consigliere regionale o comunale, un sindaco, il Presidente della Regione ecc…. La formula è generica perché deve permettere di essere applicata in tutti gli ordinamenti nazionali, in base ai sistemi costituzionali che prevedono le rappresentanze regionali, locali ecc…. Essi hanno alcune caratteristiche in comune: ad es. entrambi possono avere al massimo 350 componenti. Per la nomina dei componenti di questi organi, ogni stato dell’UE propone i nomi di rappresentanti e poi è il Consiglio che adotta la lista, quindi è sostanzialmente una scelta dei governi degli stati membri. La consultazione di questi organi è disciplinata dall’art. 304 TFUE:

Il Parlamento europeo, il Consiglio o la Commissione consultano il Comitato nei casi previsti dai trattati. Tali istituzioni possono consultarlo in tutti i casi in cui lo ritengano opportuno. Il Comitato, qualora lo ritenga opportuno, può formulare un parere di propria iniziativa. Qualora lo reputino necessario, il Parlamento europeo, il Consiglio o la Commissione fissano al Comitato, per la presentazione del suo parere, un termine che non può essere inferiore ad un mese a decorrere dalla data della comunicazione inviata a tal fine al presidente. Allo spirare del termine fissato, si può non tener conto dell'assenza di parere. Il parere del Comitato è trasmesso al Parlamento europeo, al Consiglio e alla Commissione, unitamente a un resoconto delle deliberazioni.

Nella prima ipotesi, la consultazione è prevista dai trattati, e, dunque, il parere di tali organi è obbligatorio; un seconda ipotesi di consultazione prevede il parere facoltativo, ovvero quando è richiesta una consultazione benché il trattato non lo preveda; tuttavia c’è una terza ipotesi in cui i Comitati da soli, senza che nessuna istituzione gliel’abbia chiesto, decidono di esprimere un parere di propria iniziativa. L’indicazione di un termine può essere rilevante a proposito del parere obbligatorio: alla fine di quel termine, se la Commissione non si è ancora espressa, l’atto può essere adottato come legittimo. Questa regola, assente in origine, è stata prevista dai trattati, come una sorta di misura preventiva al principio della sentenza Roquette (“la regolare consultazione del parlamento è una formalità sostanziale la cui inosservanza implica la nullità dell’atto”), per evitare che la stessa conseguenza si possa verificare a proposito della mancanza di un parere obbligatorio dei Comitati.

Le Agenzie

Nell’ambito del sistema dell’UE opera anche un’altra serie di organi che vengono istituiti sulla base di atti normativi delle istituzioni, in particolare del Consiglio. Oggi vi è una prassi molto ampia di istituzione di organi chiamati Agenzie, molto numerose, e con funzioni tecniche, anche decisionali, molto specifiche; le più note ed importanti sono ad es. l’Agenzia per i medicinali (nota perché quando si parlava del vaccino per l’influenza, si aspettava l’approvazione di tale Agenzia), l’Agenzia per l’ambiente (importante perché nel momento in cui la Commissione deve elaborare una proposta in materia d’ambiente farà riferimento alle informazioni tecniche di tale Agenzia che ha 36

funzioni soprattutto di informazione, di predisposizione di dati, di relazioni, rapporti, statistiche, che servono alle istituzioni), l’Agenzia per la sicurezza alimentare (nota perché ha sede a Parma), l’Agenzia per i diritti fondamentali (istituita dal 2006, con sede a Vienna, importante perché ha la funzione di controllare il rispetto dei diritti fondamentali degli stati membri, e perché vi partecipano, come osservatori, anche i paesi candidati); altre agenzie con poteri tecnici sono quelle che riguardano la gestione dell’immigrazione, recentemente è stata istituita l’Agenzia per le frontiere estere (ovvero frontiere tra uno stato dell’UE e uno stato terzo), con compiti di studio, ma anche concreti nel controllo delle frontiere, come assistenza agli stati membri, in particolare a quegli stati che subiscono una più forte pressione migratoria. Tutti questi organi, dunque, hanno funzioni molto rilevanti: anche se non possono adottare propri atti normativi, possono apportare decisioni tecniche e hanno una funzione di supporto alle attività delle istituzioni politiche, infatti, sulla base della loro attività, si determina il contenuto delle proposte legislative.

Il Mediatore (art. 228 TFUE)

È disciplinato dall’art. 228 TFUE:

Un mediatore europeo, eletto dal Parlamento europeo, è abilitato a ricevere le denunce di qualsiasi cittadino dell'Unione o di qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro, e riguardanti casi di cattiva amministrazione nell'azione delle istituzioni, degli organi o degli organismi dell'Unione, salvo la Corte di giustizia dell'Unione europea nell'esercizio delle sue funzioni giurisdizionali. Egli istruisce tali denunce e riferisce al riguardo.

Quindi possono denunciare al mediatore non solo i cittadini, ma anche i cittadini o la società di uno stato terzo che abbiano rispettivamente residenza o sede in uno stato membro. Tuttavia non ci si può rivolgere al mediatore per lamentarsi del comportamento delle autorità nazionali, ma solo delle istituzioni o degli organi dell’UE. un limite alla possibilità di esame di un caso da parte del mediatore deriva dal fatto che il caso sia oggetto di una procedura giudiziaria: si da quindi precedenza al procedimento dell’istituzione giudiziaria, rispetto che a quello del mediatore. Il mediatore a seguito di una denuncia, quando si rende conto che effettivamente vi è stato un caso di cattiva amministrazione, ne investe l’istituzione che l’ha posto in essere. Il Mediatore comunicherà all’istituzione il comportamento errato e l’istituzione cercherà di trovare una soluzione amichevole e porre rimedio all’episodio di cattiva amministrazione denunciato. Se la questione non può essere risolta in questo modo, il mediatore trasmette una relazione al Parlamento europeo e all’istituzione che ha posto in essere questo comportamento non corretto. A questo punto il ruolo del mediatore si interrompe, in quanto non ha altri poteri e non può costringere le istituzioni ad andare in una direzione diversa; ma, nel momento in cui si cerca una soluzione, già questo risolve, come si vede dalla relazione che il mediatore prepara ogni anno, la questione, dando soddisfazione a chi ha presentato la denuncia in questione. Se vediamo, infatti, i dati che riguardano l’attività del mediatore, notiamo che circa il 40% delle denunce si sono risolte bene e cioè l’istituzione ha posto rimedio al comportamento non corretto che aveva posto in essere. In 37

una buona percentuale di casi, intorno al 30%, il mediatore arriva alla conclusione che non c’è stato un caso di cattiva amministrazione e chi aveva fatto la denuncia si era lamentato ingiustificatamente. Se guardiamo ai casi di cattiva amministrazione che sono denunciati, soprattutto riguardano problemi di trasparenza di accesso ai documenti da parte delle persone (in realtà questo è molto frequente anche negli ordinamenti nazionali) e quindi una buona parte delle denunce lamentano il fatto che l’istituzione non ha consentito al cittadino l’accesso ai documenti che lo riguardano. Questo ad es. si verifica nell’ambito dei concorsi indetti dalle istituzioni dell’UE, nell’ambito dei quali chi non aveva vinto il concorso non aveva avuto accesso agli atti; altre ipotesi concernono la durata eccessiva dei procedimenti amministrativi, questi problemi riguardano soprattutto la Commissione che ha impiegato troppo tempo ad esaminare una certa questione ad es. un indagine in materia di concorrenza, o in relazione agli aiuti di stato, o ad erogare un finanziamento ecc….

Il procedimento di approvazione del bilancio e il ruolo della Corte dei Conti (art. 285 – 287, 314 – 315 TFUE)

Diversamente dalle altre organizzazioni internazionali, finanziate direttamente dagli stati membri, l’UE ha un meccanismo di risorse proprie, svincolate dai contributi degli stati membri. Con il mercato unico, i dazi doganali sono stati aboliti tra gli stati membri; quando si è fatto questo, però, si è anche stabilita una tariffa doganale uniforme (quindi su tutti gli stati membri dell’UE c’è lo stesso dazio da pagare) nei confronti dei paesi terzi. La prima fonte di finanziamento dell’UE, quindi, è data da quelle somme che sono percepite alla importazione di prodotti da stati terzi, quindi dai dazi doganali. La seconda fonte di finanziamento dell’UE consiste in un’aliquota dell’imposta sul valore aggiunto (IVA). Infine l’ultima risorsa propria è costituita da una percentuale del prodotto nazionale lordo (PNL che consiste nella ricchezza dello stato) di ciascun membro. Il meccanismo delle risorse proprie è stabilito con una decisione del Consiglio adottata all’unanimità previa consultazione del Parlamento europeo (caso di procedura speciale che prevede semplicemente un parere del parlamento). Il bilancio dell’UE, approvato ogni anno, s’inquadra nell’ambito di un progetto pluriennale, ovvero prevede un quadro finanziario, approvato normalmente ogni 5 anni, stabilito dal Consiglio previa approvazione del Parlamento europeo (procedura speciale che prevede l’approvazione del Parlamento europeo). La procedura di approvazione del bilancio dell’UE coinvolge la Commissione, il Parlamento europeo e il Consiglio; anche in questo procedimento è prevista la “navetta”, ma c’è una particolarità poiché a differenza di quanto avviene nella procedura legislativa ordinaria, dove, se manca l’accordo, il progetto viene considerato come non adottato, nel bilancio è necessario che esso venga sempre e comunque approvato, perché l’Unione ha degli impegni da rispettare sia nei confronti dei dipendenti che degli stati terzi. La particolarità di questo meccanismo è che, qualora manchi l’accordo, il bilancio è adottato lo stesso, dando sempre prevalenza, dopo il Trattato di Lisbona, alla decisione del Parlamento europeo. In sostanza, è il Parlamento europeo che, alla fine, ha la decisione sul bilancio. La disposizione che prevede questo procedimento è l’art. 314 TFUE:

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Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo una procedura legislativa speciale, stabiliscono il bilancio annuale dell'Unione in conformità delle disposizioni in appresso.

La procedura speciale ha, come base, i cosiddetti stati di previsione, preparati da ogni istituzione con riguardo alle spese che sosterrà nell’anno successivo; tali stati di previsione sono poi fatti confluire alla Commissione che prepara un progetto di bilancio:

1. Ciascuna istituzione, ad eccezione della Banca centrale europea, elabora, anteriormente al 1° luglio, uno stato di previsione delle spese per l'esercizio finanziario successivo. La Commissione raggruppa tali stati di previsione in un progetto di bilancio, che può comportare previsioni divergenti. Tale progetto comprende una previsione delle entrate e una previsione delle spese.

Il procedimento speciale prende avvio con la presentazione, da parte della Commissione, del progetto di bilancio:

2. La Commissione sottopone una proposta contenente il progetto di bilancio al Parlamento europeo e al Consiglio non oltre il 1° settembre dell'anno che precede quello dell'esecuzione del bilancio. La Commissione può modificare il progetto di bilancio nel corso della procedura, fino alla convocazione del comitato di conciliazione di cui al paragrafo 5.

Si indica il 1° settembre come termine, perché si spera che il bilancio sia adottato entro l’anno, in modo tale da partire l’anno successivo con il nuovo bilancio. Per questa urgenza di approvare il bilancio nei termini, sono previsti dei tempi molto ristretti per le delibere delle varie istituzioni.

3. Il Consiglio adotta la sua posizione sul progetto di bilancio e la comunica al Parlamento europeo non oltre il 1° ottobre dell'anno che precede quello dell'esecuzione del bilancio. Esso informa esaurientemente il Parlamento europeo dei motivi che l'hanno indotto a adottare tale posizione.

A questo punto le ipotesi sono le stesse della procedura legislativa ordinaria:

4. Se, entro un termine di quarantadue giorni dalla comunicazione, il Parlamento europeo: a) approva la posizione del Consiglio, il bilancio è adottato; b) non ha deliberato, il bilancio si considera adottato; c) adotta, alla maggioranza dei membri che lo compongono, degli emendamenti, il progetto emendato è trasmesso al Consiglio e alla Commissione. Il presidente del Parlamento europeo, d'intesa con il presidente del Consiglio, convoca senza indugio il comitato di conciliazione. Tuttavia, il comitato di conciliazione non si riunisce se, entro un termine di dieci giorni da detta trasmissione, il Consiglio comunica al Parlamento europeo che approva tutti gli emendamenti.

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Il caso a) è in pratica impossibile da verificarsi perché ci sono sempre difficoltà e contrasti soprattutto per quello che riguarda la politica ad elicola dove spesso vi sono difficoltà di decisioni in relazione al bilancio. Se come spesso avviene, e quindi si va avanti con la procedura sono adottati emendamenti. Se, entro un termine di 21 giorni, non si raggiunge un accordo sulle modifiche, è nominato un Comitato di conciliazione.

5. Il comitato di conciliazione, che riunisce i membri del Consiglio o i loro rappresentanti ed altrettanti rappresentanti del Parlamento europeo, ha il compito di giungere, basandosi sulle posizioni del Parlamento europeo e del Consiglio, a un accordo su un progetto comune, a maggioranza qualificata dei membri del Consiglio o dei loro rappresentanti e a maggioranza dei rappresentanti del Parlamento europeo, entro un termine di ventuno giorni dalla convocazione. La Commissione partecipa ai lavori del comitato di conciliazione e prende ogni iniziativa necessaria per favorire un ravvicinamento fra la posizione del Parlamento europeo e quella del Consiglio. 6. Se, entro il termine di ventuno giorni di cui al paragrafo 5, il comitato di conciliazione giunge a un accordo su un progetto comune, il Parlamento europeo e il Consiglio dispongono ciascuno di un termine di quattordici giorni a decorrere dalla data di tale accordo per approvare il progetto comune. 7. Se, entro il termine di quattordici giorni di cui al paragrafo 6: a) sia il Parlamento europeo sia il Consiglio approvano il progetto comune o non riescono a deliberare, o se una delle due istituzioni approva il progetto comune mentre l'altra non riesce a deliberare, il bilancio si considera definitivamente adottato in conformità del progetto comune, o b) sia il Parlamento europeo, deliberando alla maggioranza dei membri che lo compongono, sia il Consiglio respingono il progetto comune, o se una delle due istituzioni respinge il progetto comune mentre l'altra non riesce a deliberare, la Commissione sottopone un nuovo progetto di bilancio, o c) il Parlamento europeo, deliberando alla maggioranza dei membri che lo compongono, respinge il progetto comune mentre il Consiglio lo approva, la Commissione sottopone un nuovo progetto di bilancio, o d) il Parlamento europeo approva il progetto comune, mentre il Consiglio lo respinge, il Parlamento europeo può, entro quattordici giorni dalla data in cui il Consiglio lo ha respinto e deliberando a maggioranza dei membri che lo compongono e dei tre quinti dei voti espressi, decidere di confermare tutti gli emendamenti di cui al paragrafo 4, lettera c) o parte di essi. Se un emendamento del Parlamento europeo non è confermato, è mantenuta la posizione concordata in seno al comitato di conciliazione sulla linea di bilancio oggetto di tale emendamento. Il bilancio si considera definitivamente adottato su questa base.

Se il Comitato di conciliazione riesce a raggiungere una soluzione, sia il Consiglio che il parlamento possono accettare tale soluzione. In caso contrario, se il Consiglio non è d’accordo, il Parlamento europeo può, da solo, approva la soluzione del Comitato. Tuttavia, affinché ciò sia possibile, occorre una maggioranza molto gravosa e difficile da raggiungere, soprattutto per il problema dell’assenteismo. Tuttavia, è possibile che il Comitato di conciliazione non arrivi ad un accordo:

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8. Se, entro il termine di ventuno giorni di cui al paragrafo 5, il comitato di conciliazione non giunge a un accordo su un progetto comune, la Commissione sottopone un nuovo progetto di bilancio. 9. Quando la procedura di cui al presente articolo è espletata, il presidente del Parlamento europeo constata che il bilancio è definitivamente adottato. 10. Ciascuna istituzione esercita i poteri ad essa attribuiti dal presente articolo nel rispetto dei trattati e degli atti adottati a norma degli stessi, in particolare in materia di risorse proprie dell'Unione e di equilibrio delle entrate e delle spese.

Quando il progetto deve essere ripresentato, perché il Comitato non è arrivato ad una soluzione, è evidente che difficilmente sarà possibile adottare il bilancio entro l’anno. Di fronte a quest’eventualità l’art. 315 TFUE prevede un particolare regime (regime dei dodicesimi) per consentire all’UE di far fronte alle sue spese:

Se, all'inizio dell'esercizio finanziario, il bilancio non è stato ancora definitivamente adottato, le spese possono essere effettuate mensilmente per capitolo, in base alle disposizioni del regolamento stabilito in esecuzione dell'articolo 322, nel limite di un dodicesimo degli stanziamenti aperti nel capitolo in questione del bilancio dell'esercizio precedente, senza poter superare il dodicesimo degli stanziamenti previsti nello stesso capitolo del progetto di bilancio. Il Consiglio, su proposta della Commissione, può autorizzare spese superiori al limite del dodicesimo, sempre che siano osservate le altre condizioni di cui al primo comma, conformemente al regolamento stabilito in esecuzione dell'articolo 322. Esso trasmette immediatamente la decisione al Parlamento europeo. La decisione di cui al secondo comma prevede le misure necessarie in materia di risorse ai fini dell'applicazione del presente articolo, conformemente agli atti di cui all'articolo 311. Essa entra in vigore trenta giorni dopo l'adozione se, entro tale termine, il Parlamento europeo, deliberando a maggioranza dei membri che lo compongono, non decide di ridurre dette spese.

In sostanza si divide il bilancio dell’anno prima per 12, e quel dodicesimo è la parte che l’UE può spendere di mese in mese fino a quando non viene approvato il nuovo bilancio. Questo procedimento per l’approvazione del bilancio, molto spesso, ha dato luogo a delle controversie interistituzionali tra il Parlamento europeo e il Consiglio; questo perché, in realtà, la stessa formulazione della norma si presta a qualche incertezza interpretativa. Spesso, dunque, vi sono state delle sentenze della Corte di Giustizia, sulla base di ricorsi presentanti da un’istituzione contro l’altra. In una pronuncia (pagg. 10 - 12 “Materiali”) la Corte ha affermato che “ciascuna istituzione esercita i poteri ad essa attribuiti in materia di bilancio nel rispetto delle disposizioni del Trattato”: quindi si richiamano le istituzioni all’esigenza di rispettare puntualmente le disposizioni del Trattato sul bilancio. Si aggiunge poi che “qualora gli atti dell’autorità di bilancio fossero sottratti al controllo della Corte, le istituzioni che compongono detta autorità potrebbero usurpare le competenze degli stati membri, o delle altre istituzioni, o eccedere i limiti delle proprie competenze”; con 41

quest’affermazione, la Corte vuole rivendicare il proprio potere di controllare il rispetto della procedura di bilancio perché altrimenti le istituzioni potrebbero usurpare i poteri di un’altra istituzione, o degli stati, o eccedere nei propri poteri. La Corte ha affermato nella stessa sentenza che, quando vi sono dei problemi nell’iter procedurale relativo al bilancio, l’iter deve essere ripreso, dopo la sentenza, dal punto preciso in cui si è verificata la irregolarità; in questa sentenza, la irregolarità consisteva nel fatto che il Presidente del Parlamento europeo aveva dichiarato approvato il bilancio quando ancora non si era manifestato l’assenso del Consiglio. Il compito di provvedere all’esecuzione del bilancio spetta alla Commissione, in virtù delle sue caratteristiche di indipendenza. Tuttavia alla fine di ogni anno, il Parlamento europeo controlla la corretta esecuzione del bilancio e ne da atto alla Commissione. Quando il parlamento ritiene che il bilancio sia stato correttamente eseguito adotta un atto di discarico: in questo modo il parlamento da atto alla Commissione che questa ha correttamente esercitato le sue responsabilità. Qualora il parlamento si rifiuta di emettere tale atto, questo da luogo ad un forte controllo politico nei confronti della Commissione ed esprime una forte critica, senza però conseguenze formali, nei confronti del suo operato, in quanto si afferma che essa non ha eseguito correttamente il bilancio in questione. L’unica conseguenza è che la Commissione dovrà riadottare quella normativa, dunque nuovamente controllare l’esecuzione del bilancio che il Parlamento europeo ha ritenuto non corretta. Un altro strumento di controllo proviene dalla Corte dei Conti. La Corte dei Conti è un’istituzione regolata dagli artt. 285 – 287 TFUE. Il primo indica la composizione di 27 membri, della Corte dei Conti:

La Corte dei conti assicura il controllo dei conti dell'Unione. Essa è composta da un cittadino di ciascuno Stato membro. I suoi membri esercitano le loro funzioni in piena indipendenza, nell'interesse generale dell'Unione.

È il Consiglio che adotta, a maggioranza qualificata, l’elenco dei componenti della Corte dei Conti, sulla base delle proposte dei governi degli stati membri: ogni stato, quindi, indica il suo “candidato”. Il requisito principale è quello dell’indipendenza a cui si affianca un requisito di carattere tecnico: i componenti della Corte dei Conti devono essere persone preparate nell’affrontare questo tipo di competenze, ovvero il controllo sul bilancio e sulla gestione finanziaria. Per queste ragioni, l’art. 286 TFUE prevede che:

I membri della Corte dei conti sono scelti tra personalità che fanno o hanno fatto parte, nei rispettivi Stati, delle istituzioni di controllo esterno o che posseggono una qualifica specifica per tale funzione. Essi devono offrire tutte le garanzie d'indipendenza.

In particolare, molto spesso si tratta di persone che hanno già maturato questa esperienza nei rispettivi stati di appartenenza, ad es. essendo già membri della Corte dei Conti del proprio stato, o di organi analoghi all’interno degli ordinamenti nazionali. Le disposizioni che concernono il requisito dell’indipendenza, sono simili a quelli che concernono i componenti della Commissione. Si dice, infatti, che:

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Nell'adempimento dei loro doveri, i membri della Corte dei Conti non sollecitano né accettano istruzioni da alcun governo né da alcun organismo. Essi si astengono da ogni atto incompatibile con il carattere delle loro funzioni.

I componenti non possono quindi essere indirizzati da parte dei governi, e in particolare, di quello dello stato di cui fanno parte. Un’altra somiglianza è che, anche i componenti di questo organo, non possono esercitare qualsiasi attività professionale in quanto potrebbe esserci un conflitto di interessi. Per quanto riguarda le competenze esse sono indicate dall’art. 287 TFUE:

La Corte dei conti esamina i conti di tutte le entrate e le spese dell'Unione. Esamina del pari i conti di tutte le entrate e le spese di ogni organo o organismo creato dall'Unione, nella misura in cui l'atto costitutivo non escluda tale esame.

Globalmente quindi la Corte ha il controllo sul bilancio; a questo si aggiunge però anche il controllo sulle singole istituzioni e sui singoli organi. Questo controllo sulle entrate e sulle spese dell’Unione è anzitutto di carattere formale perché:

La Corte dei conti controlla la legittimità e la regolarità delle entrate e delle spese ed accerta la sana gestione finanziaria. Nell'esercitare tale controllo, essa riferisce in particolare su ogni caso di irregolarità.

Quindi questo organo attesta la legittimità e la regolarità delle finanze dell’Unione Europea. Tuttavia, oltre a questo compito, meramente tecnico, essa ha anche la funzione di accertare la sana gestione finanziaria. Dunque, essa ha anche un certo spazio discrezionale, non solo tecnico, ma anche politico, in quanto va a vedere in che modo i soldi dell’UE sono stati spesi. In effetti, nell’ambito delle sue relazioni, la Corte dei Conti fa, spesso, dei rilievi critici, anche molto forti, nei confronti del modo in cui l’UE spende le proprie risorse. In particolare, ogni anno deve presentare una relazione in cui indica gli aspetti per i quali non ha riscontrato dei problemi o irregolarità, ma anche gli aspetti per i quali la valutazione è negativa, o potrebbe essere positiva, ma la Corte esprime delle riserve. La valutazione negativa era frequente soprattutto con riguardo alla politica agricola, molto costosa, perché l’UE, per evitare che vi fosse il rischio di abbandono dell’attività agricola, fin dagli anni ’60, si è impegnata a mantenere un certo livello di reddito degli agricoltori; questo ha spesso comportato delle critiche perché una gran parte del bilancio dell’UE andava a sostegno dell’attività agricola. Nell’ultima relazione della Corte dei Conti, finalmente, non c’è più una valutazione negativa su questo settore, ma una valutazione positiva con riserva. La Corte dei Conti risulta più soddisfatta perché c’è stata un’ampia riforma, tra il 2007 e il 2008, che ha portato ad applicare, seppure non totalmente, le regole di concorrenza anche rispetto alla politica agricola. Ci sono vari altri aspetti per i quali, però, la Corte dei Conti esprime delle riserve o dei giudizi negativi; l’aspetto più importante criticato è la mancanza di semplicità delle procedure dell’UE: la Corte dei Conti sostiene che tanto più esse sono complesse, tanto più può darsi che si verifichino dei problemi nella gestione delle risorse dell’UE stessa, e dunque nelle sue relazioni invita le istituzioni politiche a stabilire dei meccanismi più agevoli e semplici di gestione amministrativa. Le istituzioni in parte si stanno muovendo 43

in questa direzione e la Corte dei Conti ha salutato con favore il Trattato di Lisbona, perché ha notato che, attraverso questo Trattato, si semplifica il procedimento della produzione di atti perché si da più potere al Parlamento europeo. La Corte dei Conti esercita anche una funzione di assistenza tecnica, in particolare al Parlamento europeo, nella sua funzione di controllo, e soprattutto per quanto riguarda l’atto di discarico (art. 287 TFUE). Quando si verifica un certo problema nella gestione delle risorse, la Corte dei Conti, inoltre, può anche adottare delle relazioni speciali. Questo può accadere anche a livello degli stati membri: molto spesso problemi si verificano in relazione al controllo sull’applicazione dei programmi e dei finanziamenti dell’UE (ad es. destinati alle imprese).

La Banca Centrale Europea

Nell’ambito dell’Unione monetaria, le istituzioni dell’Unione hanno un ruolo più limitato, stabilito su regole particolari. Infatti, nell’ambito del sistema monetario, troviamo in primo luogo l’attività di un’istituzione che è la BCE; in secondo luogo c’è il Sistema Europeo delle Banche Centrali e in terzo luogo abbiamo il cosiddetto Eurosistema. La BCE è composta da un Consiglio direttivo e da un Comitato esecutivo. Il Consiglio direttivo comprende lo stesso Comitato esecutivo e i governatori delle Banche Centrali nazionali. Il Comitato esecutivo è composto da 6 tecnici, con competenze tecniche estremamente specifiche ed elevate. Le regole sulla BCE sono disciplinate dal TFUE e da un protocollo (scritto non da giuristi, ma da economisti) allegato al TFUE, e non integrato per non rimettere in gioco delle disposizioni per le quali era stato molto difficile trovare un compromesso tra gli stati, che contiene tutte le regole particolari che concernono il funzionamento del sistema monetario. Il sistema europeo delle BCE è composto dalla stessa BCE, insieme a tutte le Banche Centrali nazionali degli stati membri dell’UE. Nell’Eurosistema abbiamo la BCE e le Banche Centrali dei soli stati che hanno adottato l’euro (al momento 16, a seguito degli ingressi più recenti, in particolare della Slovacchia dal gennaio 2009). Nell’ambito del sistema, alcuni stati membri hanno deciso di non adottare l’euro, altri invece non lo adottano perché non sono arrivati al livello necessario, sotto il profilo di alcuni parametri di carattere economico, per entrare a far parte del sistema dell’euro. Dunque la partecipazione è condizionata, non solo dalla volontà dello stato, ma anche dalla capacità dello stato di far parte a questo sistema, in relazione a particolari criteri previsti. Il meccanismo istituzionale, al quale, in questo modo, si da vita, ha dei compiti di grandissima rilevanza, come quello di autorizzare l’emissione dell’euro; più in generale, il compito è quello di definire e attuare la politica monetaria dell’Unione Europea: quindi non soltanto un compito tecnico (attuare), ma anche di decidere quale deve essere la politica monetaria dell’UE. La BCE pone in essere questi compiti attraverso un potere normativo; inoltre, in certe ipotesi, deve essere consultata; infine, la BCE può avere il potere di proposta di atti normativi. La BCE ha anche un potere di raccomandazione, quindi può raccomandare determinati comportamenti. L’elemento più rilevante per quanto concerne il meccanismo di funzionamento della BCE, risiede nel fatto che essa non è soggetta a nessun controllo da parte delle istituzioni politiche dell’UE, 44

quindi ha delle forti caratteristiche di autonomia e non è soggetta al controllo delle istituzioni politiche. A ciò si aggiunge che, anche i governi degli stati membri, devono rispettare l’indipendenza della BCE. Quindi, in definitiva, non esiste un controllo rilevante ne da parte delle istituzioni dell’Unione ne da parte dei governi degli stati membri. La BCE ha, quindi, una grandissima discrezionalità e indipendenza nelle decisioni che rientrano nell’ambito delle sue competenze. In questo ambito residua soltanto un potere generale del Consiglio che concerne tuttavia la programmazione generale di carattere economico: se il Consiglio ha dei poteri di indirizzo a livello generale, tuttavia la competenza specifica in materia monetaria, esercitata in maniera indipendente, è della BCE. La critica che viene fatta nei confronti di questo sistema consiste nel fatto che si è istituito un meccanismo per la politica monetaria che non è soggetto ad un controllo politico, o quantomeno ad un controllo politico rilevante, ne a livello di UE, ne a livello di governi degli stati membri. Per creare una sorta di contrappeso politico, a questa situazione si è dato vita ad un organo di carattere informale che è detto Eurogruppo, istituito nella prassi, composto dai ministri delle finanze degli stati membri che adottano l’euro. Con il Trattato di Lisbona, in uno dei protocolli allegati, si è stabilito di istituzionalizzare l’Eurogruppo, dunque di stabilire alcune regole relative al funzionamento. Tuttavia lo stesso protocollo, nel momento in cui lo ha previsto, ha anche indicato che esso si riunisce soltanto a titolo informale, per discutere di questioni attinenti alla moneta unica, perché le decisioni potrebbero influenzare la BCE che deve essere indipendente.

Il ruolo delle istituzioni politiche rispetto alla politica estera e di sicurezza comune e l’Alto Rappresentante per la politica estera e di sicurezza comune (art. 18, 30 – 31 TUE e art. 222 TFUE)

La PESC, prima di Lisbona, costituiva un settore a parte, ovvero il cosiddetto secondo pilastro dell’Unione, e non rientrava nell’ambito dell’integrazione comunitaria poiché gli stati volevano mantenere maggiore discrezionalità, senza sottoporre questa competenza alle regole previste per la CE. Oggi, con il Trattato di Lisbona, non esiste più la struttura in pilastri, e la PESC rientra nell’ambito dell’organizzazione generale dell’UE; tuttavia ci sono delle regole particolari che riguardano anche il ruolo delle istituzioni. Una prima caratteristica risiede nel fatto che tutto ciò che riguarda la PESC lo troviamo disciplinato nel TUE (dove troviamo le regole principali sull’UE; la PESC quindi si trova in questo trattato poiché gli stati gli attribuiscono molto importanza). Gli artt. 30 e 31 TUE sottolineano le differenze che sussistono tra il sistema relativo alla PESC e le regole generali finora esaminate. All’art. 31 TUE si dice infatti che:

Le decisioni a norma del presente capo sono adottate dal Consiglio europeo e dal Consiglio che deliberano all'unanimità, salvo nei casi in cui il presente capo dispone diversamente. È esclusa l'adozione di atti legislativi.

Gli stati dunque vogliono mantenere un peso decisivo: il potere decisionale spetta al Consiglio e al Consiglio Europeo, e non si troveranno mai in questo ambito un ruolo del parlamento come coolegislatore.

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Per quanto concerne il raggiungimento dell’unanimità, vale anche quel principio secondo il quale, le astensioni non impediscono l’adozione dell’atto all’unanimità; tuttavia, per favorire l’adozione degli atti, si parla di astensioni costruttive, che non vincolano gli stati che si sono astenuti e che porta ad un’applicazione differenziata delle norme dell’Unione perché si applicheranno soltanto ad alcuni stati:

In caso di astensione dal voto, ciascun membro del Consiglio può motivare la propria astensione con una dichiarazione formale a norma del presente comma. In tal caso esso non è obbligato ad applicare la decisione, ma accetta che essa impegni l'Unione. In uno spirito di mutua solidarietà, lo Stato membro interessato si astiene da azioni che possano contrastare o impedire l'azione dell'Unione basata su tale decisione, e gli altri Stati membri rispettano la sua posizione. Qualora i membri del Consiglio che motivano in tal modo l'astensione rappresentino almeno un terzo degli Stati membri che totalizzano almeno un terzo della popolazione dell'Unione, la decisione non è adottata.

Nel momento in cui si ricorre all’astensione costruttiva, si vuole che la non applicazione dell’atto sia una sorta di eccezione e che riguardi pochi stati. Se riguarda tanti stati l’atto non viene adottato. In pochissime ipotesi è prevista la delibera a maggioranza qualifica, tuttavia, si è voluto prevedere che uno stato, all’interno del Consiglio, può opporsi a una decisione a maggioranza qualificata, e quindi l’atto non potrà essere adottato a maggioranza qualificata; lo stato deve dedurre però motivazioni importanti che lo portino a non adottare l’atto:

Se un membro del Consiglio dichiara che, per specificati e vitali motivi di politica nazionale, intende opporsi all'adozione di una decisione che richiede la maggioranza qualificata, non si procede alla votazione. L'alto rappresentante cerca, in stretta consultazione con lo Stato membro interessato, una soluzione accettabile per quest'ultimo. In mancanza di un risultato il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata, può chiedere che della questione sia investito il Consiglio europeo, in vista di una decisione all'unanimità.

Quando uno stato si oppone all’adozione di un atto a maggioranza qualificata può chiedere che, della questione, sia investito il Consiglio Europeo che delibererà all’unanimità. Nell’’ambito dei meccanismi della PESC, è presente un organo che ha funzioni specifiche e disciplinato dall’art. 18 TUE: l’Alto Rappresentante per la PESC. Anche l’istituzione dell’ Alto Rappresentante PESC, è stata prevista dal Trattato di Lisbona che ha completamente rivisto la sua funzione, in precedenza affidata al “Signor PESC”. La nomina dell’Alto Rappresentante PESC:

Il Consiglio europeo, deliberando a maggioranza qualificata con l'accordo del presidente della Commissione, nomina l'alto rappresentante dell'Unione per gli affari esteri e la politica di sicurezza. Il Consiglio europeo può porre fine al suo mandato mediante la medesima procedura.

Questa è una delle delibere di carattere eccezionale del Consiglio Europeo. tuttavia deve avere l’accordo del Presidente della Commissione perché l’Alto Rappresentante PESC lavora in stretto contatto con la Commissione che, per questo deve essere d’accordo. 46

L'alto rappresentante guida la politica estera e di sicurezza comune dell'Unione. Contribuisce con le sue proposte all'elaborazione di detta politica e la attua in qualità di mandatario del Consiglio. Egli agisce allo stesso modo per quanto riguarda la politica di sicurezza e di difesa comune.

Questo compito porta a definire l’Alto Rappresentante quasi come un ministro degli esteri; in realtà, l’esigenza di individuare l’Alto Rappresentante deriva da una lamentela che spesso arrivava dagli USA, in quanto il Presidente degli USA voleva comunicare con l’Europa: l’Alto Rappresentante è quindi una figura di riferimento nei rapporti con gli stati terzi. Il compito dell’Alto Rappresentante si svolge trasversalmente all’interno di varie istituzioni politiche; anzitutto presiede il Consiglio Affari Esteri, tuttavia partecipa anche come vicepresidente ai lavori della Commissione. Nell’art. 18 TUE si dice che:

L'alto rappresentante è uno dei vicepresidenti della Commissione. Vigila sulla coerenza dell'azione esterna dell'Unione. In seno alla Commissione, è incaricato delle responsabilità che incombono a tale istituzione nel settore delle relazioni esterne e del coordinamento degli altri aspetti dell'azione esterna dell'Unione. Nell'esercizio di queste responsabilità in seno alla Commissione e limitatamente alle stesse, l'alto rappresentante è soggetto alle procedure che regolano il funzionamento della Commissione, per quanto compatibile con i paragrafi 2 e 3.

Quando la Commissione ha dei compiti in materia delle relazioni esterne è l’Alto Rappresentante che guida le iniziative della Commissione. L’Alto Rappresentante, rispetto al Parlamento europeo, ha soltanto delle funzioni di informazione. Operante, nell’ambito della PESC, è l’Agenzia della difesa. Fino al Trattato di Lisbona la PESC è stata oggetto di molte critiche, che si sono incentrate soprattutto sulla difficoltà dell’UE di esprimersi con una sola voce sul piano internazionale: in caso di crisi internazionali, i governi degli stati membri hanno preso strade diverse, andando in direzioni non omogenee o uniformi in relazione alla PESC. Uno dei ruoli che, sulla base del Trattato di Lisbona, dovrebbe favorire un orientamento unitario dell’UE, è proprio affidato all’Alto Rappresentante. Fra queste misure, che dovrebbero garantire una maggiore coesione, vi è una nuova clausola (detta di solidarietà) nel Trattato, enunciata all’art. 222 TFUE:

L'Unione e gli Stati membri agiscono congiuntamente in uno spirito di solidarietà qualora uno Stato membro sia oggetto di un attacco terroristico o sia vittima di una calamità naturale o provocata dall'uomo. L'Unione mobilita tutti gli strumenti di cui dispone, inclusi i mezzi militari messi a sua disposizione dagli Stati membri, per:

prestare assistenza allo stato che è stato colpito. Si prospetta per la prima volta una solidarietà tra stati membri ed anche un intervento diretto dell’UE nello stato che è stato oggetto di uno degli episodi indicati dalla disposizione stessa.

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Le competenze normative dell’Unione europea e il loro esercizio Il sistema delle competenze di attribuzione (art. 3 e 5 TUE)

Gli obiettivi dell’UE si traducono in competenze, nel senso che, per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione, sono attribuite all’Unione stessa delle competenze normative. La prima distinzione da fare è tra le competenze normative e le competenze esterne. Le prime consistono nel potere di adottare atti normativi. La seconde, invece, riguardano i rapporti dell’Unione Europea con gli stati terzi e si concretizzano essenzialmente nella conclusione di accordi internazionali tra l’UE e gli stati terzi. Per quanto riguarda le competenze normative, un primo principio che occorre individuare è il principio di attribuzione delle competenze. La disposizione che disciplina il principio di attribuzione è l’art. 5 TUE:

La delimitazione delle competenze dell'Unione si fonda sul principio di attribuzione. L'esercizio delle competenze dell'Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità.

A ciò si aggiunge:

In virtù del principio di attribuzione, l'Unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze che le sono attribuite dagli Stati membri nei trattati per realizzare gli obiettivi da questi stabiliti. Qualsiasi competenza non attribuita all'Unione nei trattati appartiene agli Stati membri. L’UE ha soltanto quelle competenze che le sono attribuite dal Trattato, dunque le competenze sono decise dagli stati e sono i Trattati che indicano i settori e le materie nell’ambito delle quali l’UE può esercitare i suoi poteri normativi. I settori vengono indicati nel Trattato in modo molto vario: alcune disposizioni indicano le competenze in modo estremamente generico (ad es. politica dell’ambiente o dell’agricoltura) e altre in modo estremamente specifico (ad es. quelle che concernono il rimpatrio di stranieri che si trovano in situazioni di clandestinità). Quando abbiamo una competenza generale il ruolo delle istituzioni è molto più ampio; al contrario, in caso di competenze specifiche, il ruolo delle istituzioni è molto ben precisato sulla base del Trattato. Ogni atto normativo adottato dalle istituzioni, deve avere un suo fondamento all’interno del Trattato, ovvero deve essere basato su una disposizione del Trattato stesso che conferisce quel potere normativo; ad es. un atto normativo in materia di ambiente dovrà precisare al suo interno qual è la disposizione del Trattato sulla base della quale esso è fondato e attribuire il potere di adottare atti in materia di ambiente. La stessa disposizione del Trattato che conferisce la competenza indica anche in che modo essa deve essere esercitata, e cioè indica quale è il procedimento normativo che deve essere seguito. La stessa disposizione, normalmente, indica anche l’atto normativo da adottare; ad es. se in quel particolare settore può essere adottato un regolamento o una direttiva, si dice quale è l’atto che l’istituzione in quella materia è competente ad adottare. Altre disposizioni invece, sotto questo profilo, sono generiche e dicono soltanto che le istituzioni 48

possono adottare delle misure in un tale settore e ovviamente in questo caso si lascia discrezionalità alle istituzioni di valutare quale sia l’atto normativo più indicato e appropriato per regolare quel determinato settore. In sintesi, le singole disposizioni del TFUE delineano le competenze in modo più ampio e più ristretto; ogni disposizione che delinea la competenza indica anche la procedura e, normalmente, quale atto le istituzioni in quel settore possono adottare. La Corte di Giustizia ha interpretato le disposizioni che attribuiscono i poteri normativi sempre in modo estensivo: ci sono molti modi di intendere una disposizione che attribuisce un potere normativo, ma la Corte sceglie quella più ampia, in modo da aumentare i poteri conferiti prima alla Comunità, oggi all’Unione. La Corte dunque si basa sugli obiettivi dell’UE e, in particolare, sull’obiettivo dell’integrazione. Per le stesse ragioni, la Corte interpreta in modo restrittivo le eccezioni alle libertà fondamentali che sono state previste nel Trattato; ad es. la disposizione che prevede la libertà di circolazione è interpretata in modo ampio, ma la stessa disposizione, laddove preveda limiti a tale libertà, è interpretata in modo restrittivo. In certe ipotesi il potere normativo dell’UE deriva da disposizioni del Trattato che vietano certi comportamenti agli stati membri, e quindi conferiscono alla comunità il potere di controllare se gli stati si conformano al divieto stabilito dalle disposizioni in questione. Questo meccanismo di attribuzione delle competenze è dunque diretto al raggiungimento degli obiettivi generali posti dal Trattato stesso e richiede un fondamento giuridico per ogni disposizione del Trattato e un controllo della Corte sul rispetto di tali disposizioni da parte delle istituzioni dell’Unione. Gli obiettivi dell’Unione sono enunciati all’art. 3 TUE, completamente modificato dal Trattato di Lisbona:

1. L'Unione si prefigge di promuovere la pace, i suoi valori e il benessere dei suoi popoli.

Questo primo punto era assente nel precedente Trattato CEE, che aveva un obiettivo di carattere economico, anche se poi nel tempo se ne sono aggiunti altri, in particolare la cittadinanza.

2. L'Unione offre ai suoi cittadini uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia senza frontiere interne, in cui sia assicurata la libera circolazione delle persone insieme a misure appropriate per quanto concerne i controlli alle frontiere esterne, l'asilo, l'immigrazione, la prevenzione della criminalità e la lotta contro quest'ultima.

Per “libertà” s’intende libertà di circolazione delle persone, che deve avvenire in condizioni di sicurezza. Per questo motivo si sono stabilite tutta una serie di politiche che tendono a formare delle misure di accompagnamento alla libertà di circolazione delle persone. Dove si dice “giustizia”, in realtà, si vuol fare riferimento alla cooperazione giudiziaria: gli stati membri devono cooperare anche nel settore della giustizia (sia in materia civile, come le sentenze che riguardano il riconoscimento dei figli o le cause di separazione, sia in materia penale, ad es. il mandato d’arresto europeo ne costituisce un’espressione). Così come circolano liberamente le persone devono farlo liberamente anche le

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sentenze: le decisioni adottate dai giudici di uno stato membro devono poter essere riconosciute anche dai giudici degli altri stati membri.

3. L'Unione instaura un mercato interno. Si adopera per lo sviluppo sostenibile dell'Europa, basato su una crescita economica equilibrata e sulla stabilità dei prezzi, su un'economia sociale di mercato fortemente competitiva, che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, e su un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell'ambiente. Essa promuove il progresso scientifico e tecnologico. L'Unione combatte l'esclusione sociale e le discriminazioni e promuove la giustizia e la protezione sociali, la parità tra donne e uomini, la solidarietà tra le generazioni e la tutela dei diritti del minore. Essa promuove la coesione economica, sociale e territoriale, e la solidarietà tra gli Stati membri. Essa rispetta la ricchezza della sua diversità culturale e linguistica e vigila sulla salvaguardia e sullo sviluppo del patrimonio culturale europeo.

“Mercato interno” vuol dire libertà di circolazione delle merci oltre che dei capitali e dei servizi, ritornando all’obiettivo originario del Trattato CEE. Con “coesione tra gli stati membri” si fa riferimento al principio di solidarietà, inteso in modo più generale: vuol dire anche condividere le difficoltà e stabilire delle soluzioni condivise, utili per gli stati membri.

4. L'Unione istituisce un'unione economica e monetaria la cui moneta è l'euro. 5. Nelle relazioni con il resto del mondo l'Unione afferma e promuove i suoi valori e interessi, contribuendo alla protezione dei suoi cittadini. Contribuisce alla pace, alla sicurezza, allo sviluppo sostenibile della Terra, alla solidarietà e al rispetto reciproco tra i popoli, al commercio libero ed equo, all'eliminazione della povertà e alla tutela dei diritti umani, in particolare dei diritti del minore, e alla rigorosa osservanza e allo sviluppo del diritto internazionale, in particolare al rispetto dei principi della Carta delle Nazioni Unite.

Dicendo “con il resto del mondo” s’intende con gli stati terzi, ma si preferisce la prima espressione perché riflette obiettivi politici. Nel punto in questione si fa riferimento alle politiche della cooperazione allo sviluppo: cooperazione con gli stati terzi che significa non solo cooperazione economica, ma anche cooperazione sotto il profilo dei diritti umani. Questo perché l’UE, quando conclude accordi per sostenere i paesi più poveri, prevede anche delle clausole di rispetto dei diritti fondamentali e cioè utilizza una strada sulla base della quale i benefici economici che vengono garantiti ai paesi terzi sono condizionati al rispetto, da parte di tali paesi, dei diritti umani. In sostanza dunque, l’UE utilizza il suo potere economico per favorire il rispetto dei diritti fondamentali nei paesi terzi.

Competenze esclusive, competenze concorrenti, competenze “parallele” (art. 2 – 6 TFUE)

Per il raggiungimento di questi obiettivi, l’UE ha delle competenze. Gli obiettivi sono molto ampi, quindi per il loro raggiungimento conta molto la disposizione che attribuisce la competenza. Occorre quindi andare a vedere le singole

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disposizioni del TFUE che conferiscono le competenze, ma anche alcune disposizioni riassuntive, che troviamo nei primi articoli del TFUE, che elencano le competenze, in una sorta di sintesi. Più precisamente l’art. 3 TFUE elenca le competenze esclusive; l’art. 4 TFUE elenca le competenze concorrenti e altri tipi di competenze sono elencati negli artt. 5 e 6 TFUE. Questo Trattato indica anche in che modo si combinano le competenze dell’Unione, quindi i suoi poteri normativi, con quelle degli stati membri. A questo riguardo, prima delle modifiche introdotte dal Trattato di Lisbona, la soluzione era esclusivamente di carattere giurisprudenziale e nel Trattato non c’era nessuna indicazione su tale coordinamento. Questa giurisprudenza della Corte di Giustizia aveva distinto due diverse ipotesi: esistono competenze, all’epoca comunitarie, oggi dell’Unione, di carattere esclusivo e competenze di carattere concorrente. In materia di competenza esclusiva, la Corte di Giustizia ha inteso che in certi ambiti è solo la Comunità, oggi l’Unione, che può agire, e quindi vi troviamo solo atti dell’UE. L’unica attività che gli stati membri possono svolgere in questi ambiti è quella di applicare gli atti dell’Unione; oltre a questo, tuttavia, è possibile che l’Unione autorizzi gli stati in quei settori ad adottare delle norme. Secondo questo assetto della giurisprudenza, nelle materie di competenza esclusiva, quindi, possiamo solo avere norme dell’Unione, norme degli stati membri che attuano le norme dell’Unione e infine norme che gli stati membri siano stati autorizzati dall’Unione ad adottare. In questi settori, quindi, l’UE ha degli importanti poteri, mentre gli stati membri hanno dei poteri molto ristretti. La Corte di Giustizia, sulla base della formulazione delle disposizioni del trattato che attribuiscono competenze in queste materie, ha individuato, quali ambiti di competenza esclusiva, solo due materie: la politica commerciale comune e la politica della pesca con riguardo alla tutela delle risorse del mare. Dunque, per queste materie, le disposizioni sono formulate in modo tale da farci capire che la competenza dell’Unione deve essere esclusiva e quindi gli stati membri in queste materie hanno pochi poteri. Nelle materie nelle quali le competenze sono di carattere concorrente, possono agire sia l’Unione, che gli stati membri. La Corte di Giustizia ha detto che l’unico limite che gli stati incontrano è che le loro norme interne devono rispettare il diritto comunitario, oggi dell’Unione. A parte ciò, ci possono essere anche dei vincoli, anche molto forti, rispetto al contenuto delle norme: le norme dell’Unione possono pretendere dagli stati una tale conformità nel loro ordinamento interno che non lascia spazio alle normative nazionali. Ad es. ci sono dei casi nei quali, con riguardo alla circolazione delle merci, e dunque in materia di competenze concorrenti, la normativa unitaria ha stabilito certi requisiti particolari che le merci devono avere e che devono essere rispettati dagli stati membri. Una sentenza ha individuato come, sulla base della direttiva della comunità, gli stati dovevano prevedere certe diciture nelle etichette, nel caso particolare delle vernici. Le politiche sono così limitative, nei confronti dello stato, affinché i prodotti, in questo caso le vernici, possano circolare liberamente in tutti gli stati membri. Questo vuol dire che anche quando siamo nelle materie di competenza concorrente, e dunque gli stati dovrebbero avere uno spazio per adottare atti normativi, le normative dell’Unione gli lasciano poco spazio e quindi si hanno dei limiti molto forti ai poteri degli stati. Nelle materie di competenza concorrente, invece, gli stati possono adottare delle norme, per così dire autonome, che non servono solo ad attuare l’atto dell’Unione, ma hanno anche altre finalità. Ad es. possiamo avere una direttiva 51

che prevede un certo livello di tutela dell’ambiente, gli stati membri dovranno rispettarlo perché hanno l’obbligo di conformarsi alle norme dell’Unione e quindi non potranno scendere al di sotto, però se vogliono possono prevedere una tutela ulteriore. Dunque lo spazio che residua per gli stati nelle materie di competenza concorrente, trova sempre un vincolo nel rispetto delle norme dell’Unione. In questo modo la normativa dell’Unione dei settori di competenza concorrente si configura come uno standard minimo, ovvero un livello minimo di protezione (che può essere dell’ambiente, dei consumatori, dei lavoratori, e così via a seconda della materia oggetto della normativa dell’Unione). Questo era l’assetto creato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia prima del Trattato di Lisbona; tra l’altro, mano a mano, nel Trattato CEE, erano state aggiunte delle disposizioni che davano per scontata la presenza di competenze esclusive e concorrenti, senza però definirle ne darne precisazioni. Dopo il Trattato di Lisbona, la situazione si è modificata completamente perché abbiamo anzitutto una definizione di competenza esclusiva e competenza concorrente; in più si è aggiunto un elenco che indica quali sono le materie di competenza esclusiva, concorrente ed anche di altre competenze. Quali sono le caratteristiche di queste competenze lo dice l’art. 2 TFUE: il par. 1, spiegando cosa è una competenza esclusiva, codifica la giurisprudenza della Corte di Giustizia:

Quando i trattati attribuiscono all'Unione una competenza esclusiva in un determinato settore, solo l'Unione può legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti. Gli Stati membri possono farlo autonomamente solo se autorizzati dall'Unione oppure per dare attuazione agli atti dell'Unione.

In caso di competenze esclusive, solo l’Unione può legiferare e gli stati possono farlo solo se autorizzati o in attuazione di atti dell’Unione. Il par. 2 dice che cosa è una competenza concorrente:

Quando i trattati attribuiscono all'Unione una competenza concorrente con quella degli Stati membri in un determinato settore, l'Unione e gli Stati membri possono legiferare e adottare atti giuridicamente vincolanti in tale settore. Gli Stati membri esercitano la loro competenza nella misura in cui l'Unione non ha esercitato la propria. Gli Stati membri esercitano nuovamente la loro competenza nella misura in cui l'Unione ha deciso di cessare di esercitare la propria.

In materia di competenza concorrente possono legiferare sia l’UE che gli stati membri, ma solo nella misura in cui l’Unione non ha esercitato la propria. Ancora non c’è una giurisprudenza che chiarisca il significato di questa norma. Una prima interpretazione letterale può essere che gli stati possono esercitare la loro competenza e adottare atti normativi, ma solo fino a quando non interviene una norma dell’Unione. In realtà, questa interpretazione appare irragionevole perché, se così fosse, vorrebbe dire che, nelle materie di competenza concorrente, gli stati hanno ancora meno poteri che nelle materie di competenza esclusiva. Questa interpretazione si può correggere, in attesa di una nuova giurisprudenza, nel senso che risultava dalla giurisprudenza precedente della Corte di Giustizia: gli stati possono agire, ma incontrano il limite di conformità con il diritto dell’Unione, e non possono scendere al di sotto

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del livello previsto dalla normativa dell’Unione o addirittura devono conformarsi senza nessuno spazio discrezionale a quanto risulta negli atti dell’Unione. Lo stesso articolo, al par. 5, indica altre tipologie di competenza, in particolare si fa riferimento a competenze:

In taluni settori e alle condizioni previste dai trattati, l'Unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l'azione degli Stati membri, senza tuttavia sostituirsi alla loro competenza in tali settori.

Questo tipo di competenza è più leggero rispetto alle competenze esclusive o concorrenti, e serve solo a sostenere l’azione degli stati membri e a completare un’azione promozionale dell’attività svolta dagli stati membri. Si precisa che:

Gli atti giuridicamente vincolanti dell'Unione adottati in base a disposizioni dei trattati relative a tali settori non possono comportare un'armonizzazione delle disposizioni legislative e regolamentari degli Stati membri.

Molto spesso le norme dell’Unione si propongono un avvicinamento delle normative nazionali e non di arrivare ad una soluzione perfettamente uniforme, lasciando quelle divergenze che possono sussistere nei vari ordinamenti. A questo punto il Trattato fa l’elenco delle materie che rientrano nell’una o nell’altra categoria di competenza. In particolare, all’art. 3 TFUE, elenca le materie di competenza esclusiva:

L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori: a) unione doganale; b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno; c) politica monetaria per gli Stati membri la cui moneta è l'euro; d) conservazione delle risorse biologiche del mare nel quadro della politica comune della pesca; e) politica commerciale comune.

I punti d) ed e) coincidono con le materie rispetto alle quali la Corte di Giustizia già aveva ricostruito una competenza di carattere esclusivo. Da questo elenco risulta che le materie, e quindi i settori, nei quali l’UE ha più potere sono aumentati. Per quanto riguarda l’Unione doganale, si fa riferimento ad una politica rispetto alla quale già non vi erano poteri degli stati membri perché non potevano, ne oggi possono, prevedere i dazi doganali, vietati già dal Trattato CEE. Questo carattere esclusivo, in realtà sembra piuttosto di carattere ricognitivo di una situazione che già indicava una competenza di carattere esclusivo dell’UE. Per quanto riguarda la competenza della politica monetaria, in realtà, era già abbastanza evidente che gli stati membri avevano pochissimi poteri. Il riconoscimento di questa competenza esclusiva è soltanto ricognitiva di una situazione già preesistente al Trattato di Lisbona. L’ultima competenza indicata come esclusiva è quella che lascia maggiori incertezze nella sua definizione: si fa riferimento alle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno. Questa competenza implica inevitabilmente un certo spazio di valutazione discrezionale, in quanto non è

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facile stabilire quali regole siano necessarie e quali no, cosa che sarà chiarita dalle istituzioni e in particolare dalla Corte di Giustizia. Nelle materie di competenza esclusiva, l’UE ha dei poteri molto rilevanti, mentre gli stati membri hanno pochissimi poteri residuali; questa situazione viene accentuata da una giurisprudenza della Corte che possiamo ritenere ancora operante, anche dopo il Trattato di Lisbona. La Corte di Giustizia ha affermato un importante principio in una sentenza tra la Commissione e il Regno Unito (pag. 123 “Materiali”). Il Regno Unito, di fronte ad una situazione nella quale il Consiglio non aveva adottato certe norme sulla protezione delle risorse del mare, aveva ritenuto di dover fare da solo e quindi aveva adottato delle normative interne in questo settore; l’idea del Regno Unito era quindi che di fronte ad una lacuna, ad una mancanza di attività normativa da parte del Consiglio, si deve ritenere implicita un autorizzazione. La Commissione avvia un procedimento di infrazione contro il Regno Unito per far valere una violazione delle regole sulla competenza esclusiva. La Corte di Giustizia afferma che “poiché la competenza in questa materia spetta definitivamente ed esclusivamente alla Comunità, va radicalmente scartata l’idea che la summenzionata carenza abbia avuto la conseguenza di restituire agli stati membri la competenza e la libertà d’azione unilaterale in questo settore”: quindi la circostanza che vi sia una carenza da parte dell’istituzione che non ha agito, non fa scattare automaticamente l’autorizzazione per gli stati membri ad agire. Si aggiunge poi che “prima di adottare siffatte misure, lo stato membro in questione, deve richiedere l’approvazione della Commissione”: anche in questa particolare situazione di carenza lo stato avrebbe dovuto ottenere il permesso della Commissione. Questo principio, rafforza la competenza esclusiva: anche quando l’istituzione non abbia agito, gli stati non possono agire e devono chiedere l’autorizzazione ad adottare certe norme. Tuttavia, mentre prima la Corte di Giustizia poteva esercitare un certo spazio discrezionale, individuando le materie di competenza esclusiva, oggi questo manca, poiché, le materie di carattere esclusivo sono elencate nell’art. 3 TFUE. In queste materie, dunque, è necessario che ci sia un certo sviluppo normativo da parte dell’Unione, perché altrimenti si possono verificare situazioni di lacuna normativa; inoltre in queste materie gli stati membri non possono legiferare e l’unica cosa che essi possono fare è chiedere l’autorizzazione ad agire. Tuttavia, questo implica un rischio, che consiste nella mancanza di uniformità: se ogni stato ottiene un autorizzazione, ci saranno diverse soluzioni in ogni ordinamento nazionale. Le competenze concorrenti

Le competenze concorrenti sono elencate all’art. 4 TFUE:

L'Unione ha competenza concorrente con quella degli Stati membri quando i trattati le attribuiscono una competenza che non rientra nei settori di cui agli articoli 3 e 6.

Nell’articolo si dice che le competenze di carattere concorrente sono di carattere residuale, ovvero si parla di quelle competenze che non sono ne competenze esclusive (art. 3 TFUE), ne competenze di sostegno, coordinamento ecc… (art. 6 TFUE). Questo è poi ulteriormente confermato dal par. 2 dove si dice:

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L'Unione ha una competenza concorrente con quella degli Stati membri nei principali seguenti settori: a) mercato interno, b) politica sociale, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente trattato, c) coesione economica, sociale e territoriale, d) agricoltura e pesca, tranne la conservazione delle risorse biologiche del mare, e) ambiente, f) protezione dei consumatori, g) trasporti, h) reti trans-europee, i) energia, j) spazio di libertà, sicurezza e giustizia, k) problemi comuni di sicurezza in materia di sanità pubblica, per quanto riguarda gli aspetti definiti nel presente trattato.

Le competenze esclusive sono indicate in modo tassativo, mentre le competenze di carattere concorrente in modo meramente esemplificativo e non si da un elenco esaustivo delle materie di competenza concorrente. L’art. 6 TFUE fa riferimento alle competenze:

L'Unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l'azione degli Stati membri.

Per classificarle potremmo chiamarle competenze parallele: l’azione dell’Unione e quella degli stati membri coesiste in azioni che possono essere sviluppate da entrambi, diversamente da come avviene negli altri settori. L’articolo indica poi, in modo tassativo, le materie di questo tipo:

I settori di tali azioni, nella loro finalità europea, sono i seguenti: a) tutela e miglioramento della salute umana, b) industria, c) cultura, d) turismo, e) istruzione, formazione professionale, gioventù e sport, f) protezione civile, g) cooperazione amministrativa.

In realtà sono materie per le quali, già prima del Trattato di Lisbona la Comunità aveva delle competenze poco incisive: ciò che il nuovo trattato vuole fare è fare chiarezza in una situazione che già esisteva sulla base o della giurisprudenza o della normativa. Altre materie sfuggono a questa tripartizione: anche i redattori del Trattato non volevano stabilire delle categorie che racchiudessero tutte le tipologie di competenza che troviamo nel sistema. Alcune competenze particolari sono presenti per quanto concerne la politica economica come indica l’art. 5 TFUE e la politica dell’occupazione, per cui non si danno neppure definizioni sulla tipologia di competenza. Questo vuol dire che dobbiamo fare riferimento solo alle disposizioni specifiche del TFUE che riguardano queste materie. Un’altra materia che sfugge alla classificazione è la PESC, percui l’art. 40 TUE ancora

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si più ci fa capire come le disposizioni della PESC siano un nucleo a se stante nell’ambito dell’UE. Esso dice infatti che:

L'attuazione della politica estera e di sicurezza comune lascia impregiudicata l'applicazione delle procedure e la rispettiva portata delle attribuzioni delle istituzioni previste dai trattati per l'esercizio delle competenze dell'Unione di cui agli articoli da 3 a 6 del trattato sul funzionamento dell'Unione europea.

Esso chiarisce che, in sostanza, bisogna evitare che le altre materie incidano sulla PESC e essa stessa limiti le altre competenze.

L’art. 352 TFUE

Il sistema appena descritto può sembrare che sia inflessibile. In realtà un primo elemento di flessibilità è l’art. 352 TFUE funge da valvola di sicurezza del sistema in quanto consente un procedimento, sottoposto ad alcune condizioni che fanno riferimento al fatto che questo atto sia necessario e il Trattato presenti una lacuna, che consente alle istituzioni di adottare atti normativi, anche quando il Trattato non abbia previsto specificatamente il potere d’azione necessario:

Se un'azione dell'Unione appare necessaria, nel quadro delle politiche definite dai trattati, per realizzare uno degli obiettivi di cui ai trattati senza che questi ultimi abbiano previsto i poteri di azione richiesti a tal fine, il Consiglio, deliberando all'unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo, adotta le disposizioni appropriate. Allorché adotta le disposizioni in questione secondo una procedura legislativa speciale, il Consiglio delibera altresì all'unanimità su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo.

Si tratta dunque di una procedura speciale, che prevede che sia il Consiglio ad adottare l’atto all’unanimità, su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo. In certi casi il Trattato indica qual è l’atto normativo, in altri casi, come questo, lascia discrezionalità all’istituzione di indicare quale sarà l’atto da adottare più adeguato alla disciplina. La precisazione che segue, su cui comunque bisogna attendere un chiarimento da parte della giurisprudenza, vuole probabilmente significare che quando il Consiglio agisce sulla base dell’art. 352 TFUE non può aggirare le altre disposizioni del Trattato. Questa affermazione trae origine da una giurisprudenza della Corte di Giustizia precedente a Lisbona; anche prima di questo Trattato c’era una disposizione molto simile su cui la Corte di Giustizia, con un parere (pag. 274 “Materiali”), aveva affermato alcuni principi: l’articolo in questione poteva essere utilizzato solo come ultima possibilità quando il Trattato non prevedeva nessun altro fondamento giuridico per l’adozione di quell’atto. In altri termini, dunque, si può ricorrere all’art. 352 TFUE, solo se manca un’altra disposizione nel Trattato per adottare l’atto normativo in questione. La Corte aveva affermato questo principio per evitare soprattutto che fossero pregiudicate le prerogative del Parlamento europeo: scegliere quella disposizione, che dava al Parlamento europeo un ruolo molto ridotto, invece di un’altra voleva dire limitare le sue prerogative, perché magari l’altra prevedeva un suo ruolo importante. A questo si aggiungeva un’altra 56

considerazione e cioè, come oggi l’art. 352 TFUE, quell’articolo prevedeva l’unanimità e le altre disposizioni del Trattato prevedono invece disposizioni a maggioranza qualificata, quindi questo poteva influenzare il contenuto dell’atto: se gli stati devono votare all’unanimità occorrerà trovare una soluzione che vada bene a tutti. Nel parere sopraindicato si dice che questo articolo “è diretto a supplire all’assenza di poteri di azione attribuiti espressamente o implicitamente alle istituzioni comunitarie da specifiche disposizioni del Trattato, quando poteri di tal genere dovessero apparire non di meno necessari, affinché la Comunità possa svolgere i propri compiti ai fini della realizzazione degli obiettivi fissati dal Trattato”. La Corte si riporta alla finalità della disposizione in questione (criterio teriologico) per affermare che questa disposizione serve a consentire, in una situazione di assenza di poteri di azione, di adottare quell’atto. Si aggiunge poi che “tale disposizione […] non può costituire il fondamento per ampliare la sfera dei poteri della Comunità, al di là dell’ambito generale risultante dal complesso delle disposizioni del Trattato. […] Essa non può essere in ogni caso utilizzata quale base per l’adozione di disposizioni che condurrebbero […] ad una modifica del Trattato che sfugge alla procedura” di modifica: non può essere utilizzato per arrivare sostanzialmente a modificare il Trattato, perché altrimenti questo vorrebbe dire aggirare le procedure di modifica del Trattato. In realtà, una situazione di questo genere, e cioè in cui attraverso quella norma si era aggirata praticamente la modifica del Trattato, si è concretamente verificata in certi periodi della storia della Comunità. In particolare, in origine il Trattato non prevedeva la politica dell’ambiente; ad un certo punto però ci si è resi conto che questa materia doveva essere sviluppata nell’ambito della Comunità, soprattutto per motivi economici: laddove alcuni stati prevedevano delle regole molto rigorose di tutela dell’ambiente, le imprese di quegli stati si sarebbero ritrovate svantaggiate sul mercato rispetto alle imprese di stati che non aveva delle regole di tutela dell’ambiente. Essendo che la libera circolazione delle merci e la politica della concorrenza sono all’origine del sistema della Comunità, deve verificarsi una situazione in cui le imprese si combattono sul mercato ad armi pari. Se non fosse stata avviata una politica a livello comunitario dell’ambiente si sarebbe verificato uno squilibrio sul mercato: certe imprese si sarebbero trovate a dovere sopportare dei costi ambientali più gravi rispetto a quelli di altri stati dell’UE: per evitare questa situazione ci si rese conto che era necessario sviluppare una politica dell’ambiente. Per fare ciò si sfruttò l’antecedente dell’art. 352 TFUE. Alcuni stati, tuttavia, si sono opposti a questo tipo di utilizzo della disposizione in questione, poiché ritenevano che in questo modo si sarebbe modificato il Trattato, in quanto si stava aggiungendo una nuova competenza, non prevista dal Trattato, senza utilizzare le procedure previste per la modifica del Trattato. L’opposizione di questi stati era dovuta al fatto che chi ne faceva le spese erano i parlamenti nazionali, perché, quando si adottava un atto sulla base di una disposizione, come oggi è l’art. 352 TFUE, essi non erano coinvolti (oggi ci sono più possibilità di coinvolgimento); quando invece si modifica il Trattato, occorre la ratifica da parte di tutti i parlamenti nazionali. La Corte nel parere sopra esaminato ha dato retta agli stati che si sono opposti.

L’interpretazione delle disposizioni dei Trattati che attribuiscono competenze e la teoria dei poteri impliciti

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La Corte di Giustizia ha cercato di eliminare l’utilizzazione, dell’art. 352 TFUE, che andasse oltre a quello che era l’obiettivo della disposizione stessa; tuttavia la possibilità di utilizzare questa disposizione dipende dalle interpretazioni che noi diamo delle disposizioni del Trattato che conferiscono competenze: è vero che l’art. 352 TFUE può essere utilizzato solo se non c’è un fondamento giuridico nel Trattato, ma se noi intendiamo una disposizione del Trattato che conferisce un fondamento giuridico in modo ampio, non potremo utilizzare l’art. 352 TFUE perché c’è già un fondamento nel Trattato; se, invece, indentiamo quella stessa disposizione in modo restrittivo, allora possiamo utilizzare l’art. 352 TFUE, perché quella norma non ci consente di utilizzare quell’atto normativo. Questo vuol dire che tanto più diamo un’interpretazione ampia delle disposizioni del Trattato, che conferiscono competenze, tanto più raro sarà l’utilizzo dell’art. 352 TFUE, perché nel Trattato troveremo la disposizione specifica che attribuisce quel potere. Questa disposizione, mano a mano nel tempo, è stata sempre meno utilizzata; questo perché la Corte ha dato un’interpretazione ampia di tutte le disposizioni del Trattato che conferiscono le competenze; inoltre perché il Trattato CEE è stato integrato da altri Trattati che hanno aggiunto competenze (ad es. la stessa politica dell’ambiente in origine non c’era); infine, alcuni stati hanno manifestato un atteggiamento negativo nei confronti della disposizione in questione, e siccome la disposizione prevede la delibera all’unanimità, questo atteggiamento ha reso difficile un utilizzo estensivo dell’art. 352 TFUE. Sulla base della nuova formulazione dell’articolo in questione, il par. 2 indica che:

La Commissione, nel quadro della procedura di controllo del principio di sussidiarietà di cui all'articolo 5, paragrafo 3 del trattato sull'Unione europea, richiama l'attenzione dei parlamenti nazionali sulle proposte fondate sul presente articolo.

La Commissione avverte i parlamenti nazionali che intende proporre un atto fondato su questa disposizione; questo dimostra che vi è un atteggiamento di grande cautela nei confronti di questa disposizione a contenuto aperto: questa è la ragione per cui è prevista l’unanimità. Tutto ciò non vuol dire che questa disposizione nella prassi non sia molto importante: ancora oggi troviamo varie disposizioni anche particolarmente rilevanti, che sono fondate su questo articolo del Trattato. Oggi si fa riferimento, in relazione all’art. 352 TFUE, agli obiettivi, molto più ampi di quelli che vi erano in origine, dei Trattati: mano a mano che si estendo gli obiettivi, si potrà estendere la possibilità di applicare l’art. 352 TFUE con un limite che gli stati hanno individuato in una dichiarazione allegata al Trattato; in essa gli stati hanno affermato che sulla base dell’art. 352 TFUE non si può perseguire il fine di cui all’art. 3 par. 1 TUE, ovvero quello di promuovere la pace perché gli stati temono che l’utilizzo di questa disposizione con tale finalità possa comportare di aggirare quelle disposizioni così particolari e rigorose che concernono la PESC. La giurisprudenza della Corte va nel senso di una flessibilità del sistema delle competenze, anche sulla base dei metodi interpretativi che essa utilizza. In particolare, essa utilizza il criterio interpretativo teleologico: va a vedere la sua finalità, ma la colloca anche nell’ambito più ampio degli obiettivi dell’Unione. 58

Quanto più ampi sono gli obiettivi del Trattato, tanto più ampia potrà essere l’interpretazione che la Corte da delle disposizioni che attribuiscono le competenze. Attraverso l’interpretazione estensiva, quindi la teoria dei poteri impliciti, le competenze trovano una sorta di espansione sulla base della giurisprudenza. Oltre a questo, possiamo osservare che le competenze, anche se sono stabilite nel Trattato, sono dinamiche e flessibili perché seguono lo sviluppo della giurisprudenza. La Corte di Giustizia segue anche un criterio che consiste nella interpretazione evolutiva: l’interpretazione che la Corte da non rimane cristallizzata nel tempo, ma essa adegua la sua giurisprudenza; ciò che prima non era di competenza dell’UE, oggi può esserlo per due ragioni: da un lato perché il Trattato può essere integrato e possono essere aggiunte competenza, dall’altro perché la Corte, attraverso la sua interpretazione estensiva, evolutiva, teleologica e attraverso i poteri impliciti, nella sostanza espande i poteri dell’Unione. Il sistema quindi se apparentemente può sembrare rigido, in realtà ha questi elementi di flessibilità (modifiche del Trattato e giurisprudenza della Corte). Certe volte può essere un problema l’individuazione di un fondamento giuridico dell’atto, perché l’oggetto dell’atto può concernere più di una materia. In questi casi, può darsi che vi sia l’esigenza di avere un doppio fondamento giuridico e quindi di individuare più di una disposizione dando fondamento all’adozione di quell’atto normativo. Questa possibilità nella prassi è spesso utilizzata; il caso più frequente, è quello in cui un atto è fondato sia su una disposizione del Trattato sia sull’art. 352 TFUE poiché quest’atto in parte ha un fondamento giuridico espresso (individuato), e in parte no e quindi si ricorre all’art. 352 TFUE. In certi casi, però, le cose si complicano ulteriormente, perché, quando abbiamo un doppio fondamento giuridico, può darsi che quelle due disposizioni del Trattato prevedano un diverso procedimento normativo; ad es. una disposizione può prevedere la procedura legislativa ordinaria, mentre l’altra può prevedere una procedura legislativa speciale. In questi casi non si sa qual è il procedimento che per l’adozione di quell’atto dovrà essere adottato. Un criterio generale potrebbe essere quello di seguire il procedimento più gravoso. In realtà non sempre è così perché la Corte di Giustizia ha utilizzato un criterio che ha di mira l’esigenza di salvaguardare il ruolo del Parlamento europeo: quando ci sono più procedimenti, bisogna preferire quello che da più spazio al ruolo del Parlamento europeo (ad es. la procedura legislativa ordinaria). “La scelta, quando il fondamento giuridico è duplice, deve cadere su quella disposizione che da più potere al Parlamento europeo”, in modo tale da evitare che il principio della democrazia sia pregiudicato, e quindi lasciando spazio al Parlamento europeo nella scelta del fondamento giuridico nell’atto. La Corte è molto attenta a questa scelta perché ritiene che possa e debba esserci un controllo giurisdizionale. In definitiva la Corte va a verificare se il fondamento giuridico è corretto ovvero coerente con il contributo e gli obiettivi dell’atto normativo. La Corte ha scelto questa strada proprio perché sa che la scelta del fondamento giuridico è estremamente importante e delicata perché dalla scelta del fondamento giuridico dipende il ruolo del Parlamento europeo, e quindi la procedura normativa che sarà seguita. Un altro criterio molto utilizzato dalla Corte è la teoria dei poteri impliciti. Questo metodo interpretativo è ispirato alla giurisprudenza statunitense: negli USA questo principio è frequente, proprio nell’ambito dello stato federale, per definire i poteri che spettano rispettivamente allo stato centrale e agli stati che 59

fanno parte dello stato degli USA. Sulla base di questa teoria, infatti, la Corte afferma che “ogni disposizione del Trattato che attribuisce alle istituzioni un certo potere, implica tutti quei poteri impliciti che sono necessari per l’esercizio dei poteri espressi “: ogni disposizione consente alle istituzioni anche di esercitare i poteri impliciti funzionali per l’esercizio del potere espresso. Quando quindi il Trattato enuncia un certo potere di un’istituzione, essa dispone, in realtà, anche di tutti quei poteri non scritti nel Trattato che sono necessari per esercitare il potere espresso nel Trattato. Questa teoria estende i poteri delle istituzioni e dunque le competenze dell’UE. Un esempio è dato dalla sentenza (pag. 138 “Materiali”) che deriva da un ricorso presentato da numerosi stati membri contro la Commissione poiché essi lamentavano il fatto che l’istituzione avesse esercitato un potere che non le spettava. Più precisamente una disposizione dell’allora Trattato CEE attribuiva alla Commissione un compito di carattere molto generale che era quello di “promuovere una stretta collaborazione tra gli stati membri nel campo sociale”: la Commissione quindi aveva imposto agli stati di trasmetterle alcune informazioni; gli stati quindi si lamentavano del fatto che questa disposizione non attribuisse espressamente alla Commissione il potere di chiedere agli stati in modo vincolante informazioni. La Corte di Giustizia ha utilizzato la teoria dei poteri impliciti: “se non si vuole privare di qualsiasi efficacia detta disposizione, per ciò stesso, necessariamente [occorre ricostruire] i poteri indispensabili per svolgere detta missione ”. La Corte sosteneva che occorre che la Commissione abbia tutti i poteri impliciti necessari per promuovere la collaborazione in campo sociale. Si dice, infatti, che quella disposizione va interpretata nel senso “di attribuire alla Commissione tutti i poteri necessari per organizzare le consultazioni. […] La Commissione deve necessariamente poter obbligare gli stati membri a trasmetterle le informazioni indispensabili”. La Commissione non potrebbe promuovere la cooperazione in materia sociale se non avesse da parte degli stati membri le informazioni necessarie: quindi essa ha implicito questo potere.

L’esercizio delle competenze normative

Anche quando le istituzioni, e dunque l’UE, hanno un potere normativo, quindi una competenza, non necessariamente la possono esercitare. Questo concetto è importante perché preliminare per comprendere il principio della sussidiarietà: una cosa è che il Trattato attribuisca la competenza, altra cosa è che concretamente possa essere adottato l’atto normativo che esprime quella determinata competenza. Questa distinzione è necessaria perché in realtà, sulla base dei trattati, gli stati membri hanno voluto tutelarsi: nel momento in cui hanno attribuito nuove competenze all’UE hanno voluto mantenere la possibilità di controllare se l’esercizio sia opportuno e necessario. Per la realizzazione di questo obiettivo, e cioè bloccare o modellare in certi casi l’esercizio delle competenze vengono in considerazione due principi: il principio della sussidiarietà e il principio della proporzionalità.

Il principio della sussidiarietà (art. 5 TUE)

Quando parliamo di questo principio dobbiamo evitare un equivoco: nel diritto dell’UE questo principio non ha lo stesso significato che ha nel diritto interno

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allo stato, ovvero quello di dare più spazio alla possibilità che le decisioni siano assunte nel luogo più vicino ai cittadini. Nel sistema dell’UE la struttura interna dello stato (regionale, federale, decentrato ecc…) non è rilevante (ecco perché alcuni autori tedeschi hanno parlato di una cecità federale dell’UE), quello che importa è che gli stati adempiano ai loro obblighi. Questo principio sta ad indicare che, quando l’UE dispone di una competenza di natura concorrente, prima di potere adottare l’atto normativo, occorre verificare se l’azione possa essere esercitata in modo migliore dall’UE di quanto non potrebbe essere realizzata a livello nazionale, quindi dai singoli stati membri dell’UE. In sostanza, bisogna dimostrare che, l’obiettivo normativo di quella proposta, può essere meglio esercitato a livello dell’UE, piuttosto che dai singoli stati membri, e, quindi, occorre verificare la necessità di quell’azione. Questo principio, quindi, comporta la necessità di una sorta di comparazione ovvero bisogna andare a vedere se l’azione normativa è meglio realizzata a livello dell’UE oppure degli stati membri. La disposizione che enuncia questo principio è l’art. 5 TUE:

In virtù del principio di sussidiarietà, nei settori che non sono di sua competenza esclusiva l'Unione interviene soltanto se e in quanto gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere conseguiti in misura sufficiente dagli Stati membri, né a livello centrale né a livello regionale e locale, ma possono, a motivo della portata o degli effetti dell'azione in questione, essere conseguiti meglio a livello di Unione.

In origine questo principio mancava ed è stato aggiunto nel Trattato di Maastricht nel ’92, perché con il TUE si sono aggiunte nuove competenze all’allora Comunità. Alcuni stati si opponevano a ciò e si sono “convinti” ad attribuire nuove competenze in virtù dell’inserimento nel Trattato del principio di sussidiarietà. L’idea degli stati è quella di attribuire nuove competenze mantenendo però la possibilità di bloccarne l’esercizio dimostrando che quell’obiettivo normativo può essere benissimo realizzato dagli stati senza bisogno di un’azione dell’UE. Dunque, questo principio non va nel senso dell’integrazione, ma, anzi, limita l’esercizio delle competenze ed esprime la cautela e le resistenze da parte degli stati membri. Il problema che si pone con questo principio è quello di riuscire in concreto a capire quali siano i parametri sulla base dei quali compiere questa valutazione, perché implica una serie di valutazioni di carattere diverso (economiche, statistiche, sociali, politiche ecc… ). Questo ci fa capire che, essendo questi parametri molto vaghi e generici, si lascia lo spazio di verificare, in relazione al caso concreto, se questi criteri siano soddisfatti o meno. Nonostante questa osservazione di carattere generale, via via si è cercato di dare qualche indicazione più concreta per capire che cosa si debba intendere con sussidiarietà: prima di tutto, nel 1993, subito dopo il Trattato di Maastricht, c’è stato un accordo interistituzionale fra le tre istituzioni politiche, per cercare di capire meglio che significato dare a questo principio. Successivamente, è stato indicato il protocollo n° 2, allegato ai Trattati, sulla base del quale si cerca di chiarire il contenuto di questo principio: nella versione attuale (con il Trattato di Lisbona è stato interamente modificato), in realtà, non da delle indicazioni concrete per capire di che cosa si tratta, mentre quello nella versione precedente era più chiaro, seppure con dei criteri generici (ad es. si faceva riferimento a quelle azioni di carattere transfrontaliero, come la costruzione di una strada che attraversa più stati membri dove 61

un’operazione da parte dell’UE è più efficace, come a proposito dell’inquinamento di un fiume che attraversa più stati dell’UE). Il protocollo nella sua versione attuale, piuttosto che chiarire questi aspetti, stabilisce un procedimento di controllo: anzitutto si precisa che ciascuna istituzione deve vigilare in modo continuo sul rispetto del principio di sussidiarietà, sulla base delle sue competenze; ad es. la Commissione, che propone ed elabora gli atti, dovrà chiedersi se c’è bisogno o meno dell’atto normativo e se è soddisfatto il principio della sussidiarietà; anche gli organi consultivi possono intervenire nell’ambito della procedura di azione degli atti normativi. A questo si aggiunge un’ulteriore procedura di controllo che vede come protagonisti i parlamenti nazionali. Il presupposto di questo coinvolgimento deriva dal fatto che si ritiene che, quando viene esercitata un’azione normativa, in violazione del principio di sussidiarietà, chi ne fa le spese, in concreto, sono i parlamenti nazionali, perché si vedranno limitare il potere normativo: nelle materie di competenza concorrente, infatti devono rispettare l’atto dell’UE. Sulla base di questo presupposto si prevede una particolare procedura: i parlamenti nazionali devono essere informati su tutte le proposte di atti, in seguito a ciò, valuteranno se rispettano il principio di sussidiarietà. Se uno stato ritiene che la proposta non è conforme a questo principio, invia alle istituzioni dell’UE un parere motivato, che indica le ragioni per le quali quel parlamento ritiene che quella determinata proposta non sia conforme al principio di sussidiarietà. I parlamenti nazionali possono emettere un parere motivato, quando ritengono che una proposta non è conforme al principio della sussidiarietà. Quando i pareri motivati siano almeno un terzo dell'insieme dei voti attribuiti ai parlamenti nazionali, il proponente dell'atto (che nella grande maggioranza dei casi è la Commissione) deve riesaminare la proposta. Dopo il riesame, il proponente può decidere di mantenere la proposta oppure di modificarla o di ritirarla (art. 7, par. 2). Quando i pareri motivati sono la maggioranza semplice dei voti attribuiti ai parlamenti nazionali e il proponente ha deciso di mantenere la proposta, si apre l'esame preliminare da parte del legislatore; infatti, il legislatore esaminerà la conformità della proposta al principio della sussidiarietà (art. 7, par. 3). Se a seguito di tale esame preliminare il legislatore ritiene che la proposta non sia compatibile con il principio di sussidiarietà la proposta non verrà ulteriormente esaminata. Quindi, il riesame è effettuato da chi ha presentato la proposta; l'esame preliminare è invece effettuato dal legislatore (parlamento e Consiglio, trattandosi della procedura legislativa ordinaria). Sulla base del protocollo si ha questo coinvolgimento dei parlamenti nazionali che può portare o all’esigenza di riesaminare la proposta o addirittura all’esame preliminare da parte dello stesso legislatore che dovrà poi adottare e trasformare in atto legislativo. Questa procedura tende a coinvolgere i parlamenti nazionali, e, ad avere un elemento in più sul controllo della sussidiarietà. Il protocollo in questione prevede poi che tutti gli atti dell’UE siano motivati in relazione al principio della sussidiarietà: dal preambolo dell’atto deve risultare che questo è conforme al principio della sussidiarietà: in una breve motivazione bisogna dimostrare che quell’atto risponde ai criteri dell’art. 5 TUE. Il protocollo richiede anche che insieme alla proposta sia redatta una scheda che deve indicare che ci si è domandati se quell’atto è conforme alla sussidiarietà e si è concluso in modo favorevole. La valutazione relativamente al principio della sussidiarietà deve essere svolta da ciascuna 62

istituzione politica. Bisogna interrogarsi sul ruolo della Corte di Giustizia nel valutare la conformità di un atto al principio della sussidiarietà. Il primo problema che è stato sottoposto alla Corte di Giustizia ha avuto riguardo alla motivazione dell’atto. Nella sentenza (pagg. 127-128 “Materiali”) della Germania vs. parlamento e Consiglio (istituzioni legislative), lo stato lamentava il fatto che un atto dell’UE (allora Comunità) non fosse adeguatamente giustificato in relazione alla sua compatibilità con il principio della sussidiarietà: “il governo federale [della Germania] sostiene che la direttiva deve essere annullata per violazione dell’obbligo di motivazione. […] Essa non fornirebbe, infatti, alcuna giustificazione in ordine alla sua compatibilità con il principio di sussidiarietà”. Ciò che il governo tedesco immaginava era che questo atto normativo dovesse espressamente, nel suo preambolo, indicare di essere conforme al principio della sussidiarietà. La Corte di Giustizia afferma che “da tali considerazioni emerge che, in ogni caso, il parlamento e il Consiglio hanno indicato i motivi per i quali reputavano la loro azione conforme al principio della sussidiarietà e che essi hanno pertanto ottemperato all’obbligo di motivazione. […] Non può pretendersi che questo principio venga menzionato espressamente”: occorre solo che le istituzioni si siano domandate se l’atto è conforme alla sussidiarietà ma non occorre che poi questo risulti espressamente nell’atto dalla motivazione. Questo orientamento si inquadra bene nell’orientamento originale che la Corte ha nelle sue pronunce e cioè un orientamento concreto e pragmatico: la Corte ritiene che dall’insieme dell’atto, dal contenuto, dalla sua formulazione, debba emergere che l’atto è conforme e se le istituzioni si sono domandate se l’atto sia conforme o no al principio e, dunque, non l’aspetto formale, ma quello sostanziale. Secondo la Corte di Giustizia, il protocollo richiede una motivazione, ma non necessariamente espressa, basta che risulti implicitamente dal contenuto e dalla formulazione dell’atto normativo. La seconda questione che si è posta alla Corte è molto importante e più delicata poiché uno stato riteneva che un atto, nel suo contenuto, non rispettasse il principio della sussidiarietà. Alla base di questo ricordo vi era un orientamento diffuso nella dottrina in base alla quale si riteneva che la Corte di Giustizia non disponeva degli strumenti adeguati per valutare se un atto sia o meno conforme al principio di sussidiarietà. La sentenza (pag. 129 “Materiali”) del 2001 smentisce questo orientamento perché la Corte non si tira indietro di fronte a questo compito, ma anzi valuta se la direttiva era o meno conforme al principio della sussidiarietà. La direttiva in considerazione era quella sugli OGM (Organismi Geneticamente Modificai) che i Paesi Bassi contestavano per una serie di ragioni, ma in particolare per violazione del principio di sussidiarietà: secondo questo stato, ogni stato poteva avere le sue regole, quindi non era necessaria una direttiva comune. La Corte di Giustizia valuta la rispondenza al principio dicendo “l’obiettivo perseguito dalla direttiva, consistente nel garantire il buon funzionamento del mercato interno, evitando, o meglio eliminando, talune divergenze tra le legislazioni e prassi dei diversi stati membri, nell’ambito della protezione delle invenzioni biotecnologiche, non sarebbe stato raggiungibile con un azione avviata a livello dei soli stati membri ”: la Corte va a vedere l’obiettivo della direttiva che è quello di eliminare le divergenze tra le legislazioni e le prassi nazionali. Per fare ciò è necessaria una normativa dell’UE, altrimenti le divergenze rimangono. Le divergenze devono essere eliminate per garantire il buon funzionamento del mercato comune”, ovvero la circolazione delle merci. Il nesso che la Corte individua risiede nel fatto che quest’azione è necessaria, a 63

livello dell’UE perché deve eliminare le disparità fra gli ordinamenti nazionali e se non venissero eliminate pregiudicherebbero la circolazione delle merci. Aggiunge poi che “la portata di questa protezione ha effetti immediati sul commercio, e di conseguenza sul commercio intracomunitario, è peraltro lampante che l’obiettivo di cui trattasi, viste le dimensioni e gli effetti dell’azione progettata, poteva essere realizzato meglio a livello comunitario”: c’era dunque bisogno di una direttiva comunitaria per evitare le disparità che pregiudicherebbero la circolazione delle merci. Se gli stati disciplinano in modo diverso gli OGM, questo comporta la difficoltà di circolazione dei prodotti tra uno stato e l’altro poiché incontrano normative diverse degli stati. Il ragionamento della Corte vuole dimostrare che non c’è bisogno di tanti dati tecnici e valutazioni, basta vedere qual è l’obiettivo della normativa.

Il principio della proporzionalità (art. 5 TUE)

Questo principio viene enunciato nell’art. 5 TUE:

In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell'azione dell'Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati. In sostanza, il contenuto e la forma dell’azione dell’UE, dunque dell’atto normativo, si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei Trattati. Questo significa che ogni atto normativo deve limitarsi a ciò che è necessario per raggiungere l’obiettivo, dunque un principio limitativo: l’azione normativa non deve andare oltre a quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi. Il principio della proporzionalità si applica a tutte le materie di competenza dell’UE, quindi anche alle materie di competenza esclusiva. Quando viene applicato in relazione alle materie che non sono di competenza esclusiva, il principio di proporzionalità coincide con l’analisi che viene fatta relativamente al principio di sussidiarietà. Le regole che concernono l’applicazione di questo principio si trovano nel prot. 2 e coincidono formalmente con quelle esaminate in relazione al principio della sussidiarietà. L’art. 5 TUE aggiunge infatti che:

Le istituzioni dell'Unione applicano il principio di proporzionalità conformemente al protocollo sull'applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità.

I controlli dei parlamenti nazionali tuttavia concernono esclusivamente la sussidiarietà e non anche il principio di proporzionalità. La mancanza di conformità con il principio della sussidiarietà o della proporzionalità può voler dire, anzitutto, che le istituzioni non potranno adottare quell’atto, e quindi che quella competenza resterà solo sulla carta. Può anche darsi che la conseguenza sia un’altra ovvero che l’atto debba essere adottato secondo un certo contenuto, ad es. questo è evidente per il principio della proporzionalità. La terza forma di incidenza è la scelta dell’atto normativo: gli atti normativi dell’Unione hanno caratteristiche diverse tra loro; in particolare ci sono atti normativi che lasciano poco o nessuno spazio agli stati membri, e altri che lasciano molto spazio agli stati membri. Per garantire conformità al principio di sussidiarietà bisognerà ricorrere agli atti che lasciano spazio agli stati. 64

Cenno agli altri principi relativi all’esercizio delle competenze (art. 10 – 12 TFUE)

Accanto a questi due principi che regolano l’esercizio delle competenze ve ne sono altri che tendono a stabilire una sorta di priorità per il raggiungimento di certe finalità. Questi principi vengono normalmente definiti come main streamings, ovvero obiettivi ai quali tutti gli atti normativi si devono conformare, come una sorta di regole guida che accanto alla sussidiarietà e alla proporzionalità determinano il contenuto dell’atto normativo. Un esempio è all’art. 10 TFUE:

Nella definizione e nell'attuazione delle sue politiche e azioni, l'Unione mira a combattere le discriminazioni fondate sul sesso, la razza o l'origine etnica, la religione o le convinzioni personali, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale.

Quando viene formulato un atto normativo, bisogna che questa proposta eviti le discriminazioni. Un altro si trova all’art. 11 TFUE:

Le esigenze connesse con la tutela dell'ambiente devono essere integrate nella definizione e nell'attuazione delle politiche e azioni dell'Unione, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile.

Anche la tutela dell’ambiente è una linea guida da rispettare. Altro esempio è la protezione del consumatore che troviamo all’art. 12 TFUE. L’attività delle istituzioni dell’Unione si svolge nell’ambito degli obiettivi del Trattato e sulla base di competenze di attribuzione conferite all’UE, ma, nell’esercizio di queste competenze, le istituzioni legislative devono rispettare una serie di principi: proporzionalità, sussidiarietà e main streamings.

La applicazione differenziata del diritto dell’Unione europea: le principali ipotesi di applicazione differenziata (art. 42 TUE)

Ci sono varie ipotesi nelle quali gli atti normativi dell’UE vincolano alcuni stati ma non altri. Una prima ipotesi, deriva dal fatto che, a volte, gli atti dell’UE sono indirizzati solo ad alcuni stati membri; ad es. quando la Commissione invia al governo italiano una decisione con la quale gli impone di farsi restituire il prestito Alitalia, ovviamente troverà applicazione solo nei confronti dell’Italia. Una seconda ipotesi discende dagli atti normativi, che a volte riguardano solo alcuni stati; come ad es. un provvedimento che riguarda la produzione di agrumi, si applicherà ad es. in Italia, in Spagna, al sud della Francia, ma non sicuramente negli stati dove il clima non permette tale produzione. Inoltre, ci sono varie altre ipotesi: un es. è quello che concerne la PESC, con riguardo all’astensione costruttiva (art. 31 TUE); un altro es. si ha rispetto all’adesione dei nuovi stati membri, per i quali è previsto un periodo transitorio che gli permetta di mettersi in regola con gli obblighi che derivano dalla partecipazione all’Unione; un'altra ipotesi, è quella che concerne l’Unione monetaria: la moneta unica non si applica a tutti gli stati membri, ma solo a 16 (alcuni stati ne rimangono fuori per loro scelta, come la Gran Bretagna e la Danimarca, altri perché non raggiungono i parametri economici richiesti a tal

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fine, come non avere un disavanzo pubblico troppo elevato). L’applicazione differenziata, in certe ipotesi, può dipendere dalla volontà degli stati, ma altre volte può essere stabilita perché gli stati stessi non raggiungono certi criteri di efficienza. L’applicazione differenziata è prevista anche sulla base di normative che sono state prodotte da alcuni stati membri: alcuni stati dell’UE si sono mossi al di fuori del sistema dell’Unione concludendo tra loro un accordo. L’ipotesi più importante in questione concerne la conclusione, nel 1990, da parte di alcuni stati della Comunità, della Convezione di Schenghen (in Lussemburgo). Essa prevede la libertà di circolazione delle persone, quando ancora l’UE non vi era riuscita, sia per i cittadini dell’Unione che per tutte le altre persone, quindi anche per i cittadini degli stati terzi. La contropartita è il rafforzamento dei controlli comuni alle frontiere esterne (ovvero le frontiere tra uno stato che fa parte della Convenzione e uno che non ne fa parte). È un’applicazione differenziata perché si è partiti con l’accordo tra alcuni stati, e, mano mano nel tempo, quasi tutti gli altri hanno aderito a tale convenzione: alla fine sono rimasti fuori solo Regno Unito e Danimarca. Questa situazione è stata risistemata con il Trattato di Amsterdam nel 1997, che ha comunitarizzato la convenzione di Schenghen, ovvero l’ha trasformata in diritto dell’UE, attraverso un protocollo e atti che il Consiglio ha adottato a questo fine. Una volta che la Convenzione è stata comunitarizzata, questa ha continuato ad essere utilizzata dagli stati che l’hanno firmata, quindi Regno Unito e Danimarca hanno continuato a starne fuori. Questo fenomeno di applicazione differenziata nel tempo si è esteso perché quando sono entrati a far parte dell’UE i nuovi paesi dell’est (prima nel 2004, poi nel 2007) ci si è domandati se i meccanismi di libera circolazione stabiliti prima con Schenghen e trasformati in diritto dell’Unione potessero essere applicati anche nei rapporti con questi nuovi stati: si è deciso che l’applicazione della convenzione di Schenghen sarebbe stata subordinata ad una specie di esame: i vecchi stati membri sarebbero andati a controllare si i nuovi stati erano in grado di rispettare e garantire quei controlli rigorosi alle frontiere esterne che sono l’elemento base che consente il presupposto della libertà di circolazione a. alcuni hanno già superato l’esame e altri no, ecco perché abbiamo un’applicazione differenziata su questa libertà. Vi sono poi ulteriori fenomeni di applicazione differenziata; in particolare dei nuovi tipi di applicazione differenziata si sono stabiliti con il Trattato di Lisbona che prevede un’applicazione differenziata anzitutto con riguardo alla Carta dei diritti fondamentali. Con il Trattato di Lisbona (art. 6 TUE), la Carta dei diritti fondamentali assume lo stesso valore giuridico dei Trattati. Alcuni stati non hanno accettato pienamente questo valore vincolante della Carta dei diritti fondamentali. Più esattamente, essa trova applicazione, in primo luogo, con riguardo agli atti dell’UE, ovvero tutti gli atti dell’UE devono essere conformi ai diritti fondamentali enunciati dalla Carta. In secondo luogo la Carta si applica anche con riguardo alle norme interne di attuazione di atti normativi dell’UE. Quando viene adottato un atto dell’Unione, gli stati devono porlo in essere nell’ambito dei loro rispettivi ordinamenti nazionali. Queste normative interne, ad es. un decreto legislativo italiano, che attua una direttiva deve rispettare la Carta. In sostanza i diritti fondamentali della Carta si applicano in questo caso anche negli ordinamenti interni limitatamente però a quelle norme interne che attuano il diritto dell’UE. questo meccanismo di controllo sulle norme interne attraverso la Carta non è stato accettato da tutti gli stati dell’UE. Anzitutto due stati membri, sulla base di un protocollo allegato agli stessi trattati, hanno 66

stabilito che la Carta non può estendere la competenza dell’Unione a ritenere che delle norme di questi stati non siano conformi alla Carta. Si è stabilito che le istituzioni dell’Unione, e in particolare la Corte di Giustizia, non possono verificare se gli atti interni di questi stati possono essere conformi alla Carta. Questa estensione del valore della Carta non viene riconosciuto dal Regno Unito e dalla Polonia. Nel corso del processo di ratifica del Trattato di Lisbona si sono aggiunti altri due stati a questa deroga, ovvero l’Irlanda e la Repubblica Ceca (le ultime a ratificare il Trattato), come una sorta di incentivo alla ratifica del Trattato. Gli stati hanno voluto questa deroga perché il rispetto dei diritti fondamentali, elemento strettamente connesso alle scelte dei valori dei singoli stati, possa essere messo in dubbio sulla base della Carta; in sostanza è una sorta di rivendicazione di autonomia dei singoli ordinamenti nazionali che tendono a mantenere i propri valori attraverso la tutela costituzionale dei diritti fondamentali e non accettano che i diritti fondamentali della Carta possano essere rilevanti rispetto agli ordinamenti interni. Questo meccanismo di applicazione differenziata è sorto a seguito del Trattato di Lisbona in quanto la Carta diventa vincolante con questa eccezione. Il Trattato di Lisbona prevede anche un’altra ipotesi di applicazione differenziata che concerne la difesa comune (ambito della PESC). In questo caso l’art. 42 TUE prevede una cooperazione strutturata in materia di difesa:

Gli Stati membri che rispondono a criteri più elevati in termini di capacità militari e che hanno sottoscritto impegni più vincolanti in materia ai fini delle missioni più impegnative instaurano una cooperazione strutturata permanente nell'ambito dell'Unione. Detta cooperazione è disciplinata dall'articolo 46. Essa lascia impregiudicato l'articolo 43.

In sostanza si riferisce a quegli stati che dimostrano di essere più affidabili dal punto di vista della capacità militare, senza precisare quali siano questi stati. Questi meccanismi di applicazione differenziata, da un lato presentano un importante vantaggio: quello della flessibilità, ovvero fare in modo che gli stati possano scegliere se accettare determinati vincoli più o meno forti. Il vantaggio della flessibilità è importante soprattutto in relazione all’allargamento dell’UE: quanti più sono gli stati dell’UE, tanto più c’è bisogno di soluzioni flessibili che accontentino gli stati che vogliono andare più rapidamente nell’integrazione e allo stesso tempo consenta agli stati di starne fuori. Il vantaggio in questione, risiede nel fatto che, spesso, l’applicazione differenziata dovrebbe poi, tempo, portare quegli stati che sono rimasti fuori, a rientrare nell’ambito di queste forme di integrazione, come è successo con Schenghen. Lo svantaggio è di tipo tecnico giuridico ed è quello di avere delle normative diverse, e quindi una situazione di mancanza di uniformità. Questa situazione, in concreto, è abbastanza complicata anche per coloro che devono applicare queste norme, in particolare le autorità amministrative, ma anche i giudici che si trovano di fronte ad applicare norme e vedere per quali stati sono valide. C’è anche uno svantaggio di carattere politico, in quanto si ha una situazione differenziata anche nell’importanza politica degli stati. Questo è evidente in certi casi di applicazione differenziata, come nel caso dell’art. 42 TUE: andare a vedere quali sono gli stati più affidabili dal punto di vista militare, porta ad avere stati migliori di altri (concetto politicamente difficile da accettare). Si è cercato di risolvere questo problema, da una parte accentuando i vantaggi dell’applicazione differenziata, e dall’altra cercando di ridurre gli svantaggi, 67

disciplinando il fenomeno, già nato nella prassi, stabilendo specifiche disposizioni all’interno dei trattati che prevedono la possibilità di applicazione differenziata delle norme dell’UE. Il meccanismo in questione, sulla base dei Trattati, assume il nome di cooperazione rafforzata.

La cooperazione rafforzata: finalità, condizioni, procedura, limiti (art. 20 TUE, art. 82 – 83 e 326 – 334 TFUE)

Essa è disciplinata anzitutto dall’art. 20 TUE, che detta delle regole generali sulla base delle quali la cooperazione rafforzata fra un gruppo di stati può essere applicata. Le regole più di dettaglio sono negli artt. 326 - 334 TFUE, disposizioni che tendono a disciplinare la cooperazione rafforzata, con l’idea di salvaguardare gli interessi degli stati che non partecipano. Nelle linee generali si prevede che un gruppo, di almeno nove stati membri, può chiedere alle istituzioni dell’Unione di avviare una forma di cooperazione rafforzata tra loro. Nel momento in cui viene avviata una cooperazione rafforzata, le norme che vengono adottate nell’ambito di questa cooperazione, saranno vincolanti solo per gli stati che partecipano. La richiesta da parte degli stati membri deve essere rivolta al Consiglio: la Commissione sulla richiesta di questo gruppo di stati predispone una proposta, la presenta al Consiglio che delibera se autorizzare o meno la cooperazione rafforzata a maggioranza qualificata. Il Parlamento europeo interviene attraverso la sua approvazione (procedura legislativa speciale). Quando siamo nell’ambito della PESC abbiamo delle regole un po’ diverse: quando siamo in questo ambito il Consiglio delibera all’unanimità. L’altro elemento di distinzione risiede nel fatto che il Consiglio dovrà sentire il parere dell’Alto Rappresentante per la PESC. In questo caso il parlamento è semplicemente informato. L’art. 329 TFUE dice che:

Gli Stati membri che desiderano instaurare tra loro una cooperazione rafforzata in uno dei settori di cui ai trattati, eccetto i settori di competenza esclusiva e la politica estera e di sicurezza comune, trasmettono una richiesta alla Commissione precisando il campo d'applicazione e gli obiettivi perseguiti dalla cooperazione rafforzata prevista. La Commissione può presentare al Consiglio una proposta al riguardo. Qualora non presenti una proposta, la Commissione informa gli Stati membri interessati delle ragioni di tale decisione.

La Commissione ha discrezionalità perché, sulla base della richiesta degli stati, può decidere se presentare o meno una proposta al Consiglio. se non dovesse presentare una proposta deve informare gli stati delle ragioni, ad es. potrebbe ravvisare un lesione degli interessi degli stati che non partecipano, oppure per mancanza di requisiti previsti dal Trattato.

L'autorizzazione a procedere a una cooperazione rafforzata di cui al primo comma è concessa dal Consiglio, su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento europeo.

Non si dice in che modo il Consiglio delibera, questo significa che si applica la regola generale, ovvero la maggioranza qualificata. Il par. 2 riguarda la PESC e le sue particolarità prima citate. La cooperazione rafforzata è soggetta ad una

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serie di condizioni che si trovano negli artt. 326 e 327 TFUE; dove si dice rispettivamente che:

Le cooperazioni rafforzate rispettano i trattati e il diritto dell'Unione. Esse non possono recare pregiudizio né al mercato interno né alla coesione economica, sociale e territoriale. Non possono costituire un ostacolo né una discriminazione per gli scambi tra gli Stati membri, né possono provocare distorsioni di concorrenza tra questi ultimi.

Con mercato interno si parla delle quattro libertà (merci, persone, capitali e servizi); quando si parla di coesione si fa riferimento ad una sorta di equilibrio che deve esistere negli oneri e nei vantaggi degli stati membri: essa non può pregiudicare gli interessi degli stati membri. inoltre non possono ostacolare gli scambi commerciali tra gli stati membri e non possono alterare la concorrenza. Quest’ultima condizione è particolarmente importante perché tutto il sistema dell’UE si fonda, come già il trattato CEE, sull’esigenza che le condizioni di concorrenza non sia falsate, quindi sull’esigenza che le imprese, sul mercato, possano competere ad armi pari, senza aiuti di stato in particolare. Queste condizioni sono tutte di carattere economico che tendono ad evitare che la cooperazione rafforzata comporti uno svantaggio per certi stati o per certe imprese. Le altre condizioni sono elencate nell’art. 327 TFUE dove si dice che:

Le cooperazioni rafforzate rispettano le competenze, i diritti e gli obblighi degli Stati membri che non vi partecipano. Questi non ne ostacolano l'attuazione da parte degli Stati membri che vi partecipano.

Questo articolo tutela l’interesse di tutti gli stati dell’UE. Un ulteriore elemento di tutela, deriva dal fatto che, in relazione alle cooperazioni rafforzate già avviate, le riunioni del Consiglio che si volgono nel settore della cooperazione rafforzata, partecipano tutti gli stati membri, e quindi anche quegli stati che non hanno accettato la cooperazione; ovviamente, quando si arriverà al momento di votare, voteranno solo gli stati che accettano la cooperazione rafforzata. La partecipazione è tuttavia importante, perché serve agli stati di valutare se viene rispettato l’art. 327 TUE. Un’altra condizione della cooperazione rafforzata è quella in base alla quale la cooperazione rafforzata già avviata deve essere aperta a tutti gli stati dell’UE (art. 328 TFUE): ogni cooperazione deve consentire a tutti gli stati che vogliono partecipare di aggiungersi, e anzi l’idea delle cooperazioni rafforzate è proprio questa. A questo fine si prevede che:

La Commissione e gli Stati membri che partecipano a una cooperazione rafforzata si adoperano per promuovere la partecipazione del maggior numero possibile di Stati membri.

Sia gli stati che partecipano, sia la Commissione, devono favorire l’allargamento della cooperazione rafforzata, in modo da essere superata e portare ad un’applicazione generale delle norme. A proposito dell’ammissione di altri stati alla cooperazione rafforzata, è stabilita una procedura all’art. 331 TFUE:

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Ogni Stato membro che desideri partecipare a una cooperazione rafforzata in corso in uno dei settori di cui all'articolo 329, paragrafo 1 notifica tale intenzione al Consiglio e alla Commissione. La Commissione, entro un termine di quattro mesi dalla data di ricezione della notifica, conferma la partecipazione dello Stato membro in questione. Essa constata, se del caso, che le condizioni di partecipazione sono soddisfatte e adotta le misure transitorie necessarie per l'applicazione degli atti già adottati nel quadro della cooperazione rafforzata.

La Commissione “conferma la partecipazione”, e non autorizza perché la cooperazione rafforzata è aperta e tutti gli stati possono partecipare. Tuttavia anche questo ruolo ha rilevanza, poiché uno stato potrebbe non essere in grado di partecipare alla cooperazione rafforzata e la Commissione potrebbe constatare questo fatto. In un’ipotesi del genere la Commissione dovrebbe prevedere delle misure transitorie che permettano allo stato in questione di raggiungere gli altri stati. Tuttavia, le misure transitorie sarebbero comunque necessarie, poiché nella cooperazione magari sono già stati adottati atti, e quindi lo stato avrà comunque bisogno di un certo periodo di tempo per mettersi in pari.

Tuttavia, se la Commissione ritiene che le condizioni di partecipazione non siano soddisfatte, indica le disposizioni da adottare per soddisfarle e fissa un termine per il riesame della richiesta. Alla scadenza di tale termine, essa riesamina la richiesta in conformità della procedura di cui al secondo comma. Se la Commissione ritiene che le condizioni di partecipazione continuino a non essere soddisfatte, lo Stato membro in questione può sottoporre la questione al Consiglio, che si pronuncia sulla richiesta. Il Consiglio delibera conformemente all'articolo 330. Può inoltre adottare, su proposta della Commissione, le misure transitorie di cui al secondo comma.

Se la Commissione dà due volte esito negativo, si ricorre quindi al Consiglio. Benché queste regole, formulate dopo Lisbona, fossero già stabilite sulla base del trattato di Amsterdam, al momento, non sono stati avviati dei fenomeni di cooperazione rafforzata. Questo perché l’applicazione differenziata c’è già in tante ipotesi, e ci si è domandati se tutte queste ipotesi possano essere ricondotte allo schema della cooperazione rafforzata. Il Trattato di Lisbona ha previsto che il meccanismo della convenzione di Schenghen costituisce una cooperazione rafforzata: in questo modo si riconduce l’applicazione differenziata della convenzione al quadro normativo della cooperazione rafforzata. C’è poi un’ipotesi, stabilita dal TFUE, sulla base della quale le cooperazioni rafforzate, per certi aspetti che riguardano la cooperazione giudiziaria in materia penale, sono automaticamente autorizzate, senza bisogno della procedura delle cooperazioni rafforzate. In altri termini, in questo settore, dove si prevede la possibilità di istituire cooperazioni rafforzate, in quanto si sa che alcuni stati non sono favorevoli ad andare nel senso di un’integrazione più forte, si stabilisce una corsia preferenziale, in modo da agevolarle. Da ricordare è che questa materia, prima del Trattato di Lisbona, non faceva parte del regime generale del Trattato CEE, ma costituiva il terzo pilastro dell’Unione. Le disposizioni in questione sono gli artt. 82 e 83 TFUE:

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Entro il medesimo termine, in caso di disaccordo, e se almeno nove Stati membri desiderano instaurare una cooperazione rafforzata sulla base del progetto di direttiva in questione, essi ne informano il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione. In tal caso l'autorizzazione a procedere alla cooperazione rafforzata di cui all'articolo 20, paragrafo 2 del trattato sull'Unione europea e all'articolo 329, paragrafo 1 del presente trattato si considera concessa e si applicano le disposizioni sulla cooperazione rafforzata.

Automaticamente, quando nel settore della cooperazione giudiziaria penale, si propone un atto e non viene approvato per l’opposizione di alcuni stati, almeno nove stati favorevoli sono automaticamente autorizzati ad avviare una cooperazione rafforzata. Facendo riferimento alla cooperazione giudiziaria in materia penale s’intendono quelle disposizioni che concernono ad es. la definizione dei reati (art. 83 TFUE) o delle sanzioni, e, in particolare, di quei reati che hanno carattere transnazionale.

Le fonti del diritto dell’Unione Europea Il sistema delle fonti dell’Unione Europea

Al vertice del sistema delle fonti ci sono i Trattati, e, in particolare, il TUE e il TFUE (i trattati istitutivi dell’UE). Occorre però, tener conto anche di quei testi che sono allegati ai Trattati e che hanno lo stesso valore giuridico: i protocolli e la Carta dei diritti fondamentali. Le dichiarazioni, allegate ai Trattati e molto numerose, non sono vincolanti, ma esprimono semplicemente una volontà politica, che può essere, da un lato frutto di un accordo tra i governi, ma dall’altro possono essere delle dichiarazioni meramente unilaterali. Ciò che individua il carattere vincolante dei protocolli, e non vincolante delle dichiarazioni, deriva dal fatto che, la Corte di Giustizia, quando interpreta il Trattato, considera anche i protocolli, mentre le dichiarazioni hanno soltanto un valore indicativo della posizione degli stati e non vincolano la Corte. Al di sotto dei Trattati troviamo gli atti derivati, ovvero quegli atti la cui adozione è prevista dai Trattati. Gli atti normativi derivati dal TUE e dal TFUE, si distinguono in atti vincolanti e non. I primi sono costituiti dai Regolamenti, dalle direttive e dalle decisioni. I secondi sono invece i pareri e le raccomandazioni. Oltre a questi atti ve ne sono molti altri che vengono definiti atti atipici, per indicare il fatto che questi atti non sono previsti dal Trattato o comunque, pur essendolo, non sono nell’elenco. Tra gli atti istitutivi e gli atti derivati si sono sviluppate altre fonti che, proprio per il fatto di collocarsi in questa posizione, vengono dette fonti interposte; esse sono costituite in primo luogo dai principi generali, fonte di derivazione giurisprudenziale in quanto atti enunciati dalla Corte, non presenti nei Trattati, molto importanti perché nell’ambito di questi principi troviamo anche i diritti fondamentali della persona umana. Questo è importante perché il Trattato in origine non conteneva disposizioni che facessero riferimento ai diritti fondamentali, e questo non stupisce perché esso aveva funzione economica. Oggi abbiamo la Carta dei diritti fondamentali, ma i principi generali continuano ad essere previsti nell’ambito del sistema. La seconda fonte interposta è costituita dagli accordi che l’UE conclude con stati terzi o con altre

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organizzazioni internazionali. Gli atti derivati devono essere conformi agli accordi altrimenti gli impegni che l’UE assume non sarebbero significativi, se si potessero modificare. La terza fonte interposta è costituita dal diritto internazionale generale che si compone di norme non scritte di natura consuetudinaria, che regolano i rapporti tra i soggetti del diritto internazionale (gli stati e le organizzazioni internazionali). Nell’ambito del diritto internazionale generale c’è un piccolo gruppo di norme chiamate “cogenti” che attengono alle regole di base della comunità internazionale, ad es. il divieto di atti di aggressione, il divieto dell’uso della forza ecc…, che non possono essere derogate neppure sulla base dei Trattati: questa piccola categoria dunque sta addirittura al di sopra dei Trattati.

Il Trattato come “costituzione”

Il TUE e il TFUE sono dei comuni Trattati internazionali, quindi, dal punto di vista formale, dei normali accordi tra stati. Dal punto di vista sostanziale, la Corte di Giustizia ha dato una definizione molto particolare di questi accordi cercando di evidenziarne le particolarità. Ovviamente la giurisprudenza della Corte vale per il vecchio Trattato CEE, ma le stesse argomentazioni, che la Corte ha dato per quest’ultimo, possono essere riprese per i nuovi Trattati. La visione che la Corte ha del Trattato istitutivo tende a valorizzare le distinzioni di questo Trattato, arrivando addirittura a configurarlo come una costituzione. Questo termine è stato utilizzato dalla Corte non molto tempo prima che esso venisse utilizzato nel linguaggio politico. La sentenza del ‘63, del caso Van Gend en Loos (pag. 133-134 “Materiali”), costituisce il punto di partenza dell’orientamento della Corte. Essa afferma che “Lo scopo del Trattato CEE […] va al di là di un accordo che si limitasse a creare obblighi reciproci tra gli stati contraenti”. Normalmente, gli accordi creano vantaggi a fronte di obblighi reciproci tra gli stati che vi partecipano; tuttavia, secondo la Corte, le finalità del Trattato CEE vanno al di là di questo: non ci si limita a creare diritti e obblighi per gli stati, ma si vuole creare un mercato comune. La Corte individua una serie di particolarità del Trattato; in primo luogo, fa riferimento al preambolo, e dice “ciò è confermato dal preambolo del Trattato, il quale, oltre a menzionare i governi, fa richiamo ai popoli”: questo elemento marginale è valorizzato dalla Corte perché non si fa riferimento solo agli stati, ma anche ai popoli, che risultano importanti nell’ambito del sistema dell’Unione e il Trattato non riguarda solo i governi. Il secondo elemento importante è la presenza del Parlamento europeo, per questo la Corte afferma che “ i cittadini degli stati membri della Comunità collaborano, attraverso il Parlamento europeo e il Comitato Economico e Sociale, alle attività della Comunità stessa”: i cittadini non solo sono menzionati nel preambolo, ma collaborano attivamente attraverso il Parlamento europeo (che all’epoca aveva solo funzioni consultive e non era eletto direttamente dai cittadini, ma era composto da parlamentari nazionali designati all’interno dei parlamenti) e il Comitato Economico e Sociale. Un altro elemento valorizzato è quello della funzione della stessa Corte di Giustizia, e, in particolare, si fa riferimento alla competenza in via pregiudiziale (qualsiasi giudice nazionale se ha un dubbio sull’interpretazione di una norma del diritto dell’UE si rivolge alla Corte di Giustizia): se si è previsto che i giudici nazionali possano interrogare la Corte sull’interpretazione di queste norme, vuol dire che esse sono rilevanti nel giudizio nazionale,

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altrimenti questa procedura non servirebbe, e dunque queste norme devono essere applicate dal giudice e producono effetti negli ordinamenti interni. Da questi elementi indicati nella pronuncia la Corte afferma che “in considerazione di tutte queste circostanze, si deve concludere che la Comunità costituisce un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale”, quindi l’UE è diversa dalle altre organizzazioni internazionali, ma anche dagli stati; per questa ragione è stato creato un termine che cerca di far capire queste particolari caratteristiche: l’UE è sovranazionale. Queste caratteristiche sono evidenziate da questa prima pronuncia, da parte della Corte di Giustizia, che ha affermato che l’elemento essenziale di novità di questo ordinamento di nuovo genere risiede nel fatto che “gli stati hanno rinunziato, anche se in settori limitati, ai loro poteri sovrani”, in altre parole hanno attribuito delle competenze all’UE rinunciando ad una parte della loro sovranità. Da questa concezione derivano una serie di conseguenze che rafforzano il ruolo del diritto dell’UE negli ordinamenti nazionali. Per far comprendere la locuzione “ordinamento di nuovo genere” la Corte aggiunge che questo “ordinamento riconosce come soggetti, non soltanto gli stati membri, ma anche i loro cittadini” e questo costituisce una novità importante per gli anni ’60, poiché le organizzazioni internazionali, nate con accordi tra stati, erano concepite come di carattere intergovernativo, e dunque gli accordi restavano e si esaurivano tra gli stati stessi e i popoli rimanevano estranei a questo vincolo, nel senso che era lo stato che doveva rispettare l’accordo. La Corte vuole sottolineare che le persone sono parte di questo ordinamento di nuovo genere. Questa concezione ha trovato espressione in un parare della Corte del 1991 (pag. 136 “Materiali) che costituisce il punto di arrivo, dove si afferma che “il Trattato CEE, benché sia stato concluso in forma di accordo internazionale, costituisce la Carta costituzionale di una comunità di diritto”: il fatto di essere considerato come una Carta costituzionale significa che le disposizioni del Trattato, non solo fanno nascere diritti e pongono obblighi per gli stati, ma enunciano anche delle norme che devono essere rispettate dagli atti derivati, che devono essere conformi ai Trattati. Per questa ragione il Trattato ha una doppia natura: da una parte è ancora un Trattato che pone degli obblighi agli stati, ma costituisce anche una costituzione che enuncia dei principi che devono essere rispettati dagli atti derivati. A ciò si aggiunge la rilevanza dei cittadini degli stati membri dell’UE.

Il procedimento di modifica del Trattato (art. 48 TUE)

L’aspetto del Trattato, relativo al fatto che questo è ancora un accordo tra stati, si evidenza nel modo in cui i Trattati si modificano: normalmente, si fa un nuovo accordo tra le stesse parti, che modifichi il Trattato precedente; lo stesso avviene anche per i Trattati istitutivi dell’UE, anche se c’è una procedura che tende a coinvolgere le istituzioni politiche. La circostanza che per modificare un Trattato ne occorre uno nuovo, significa che siamo in una situazione tradizionale, se fossimo in uno stato federale non ci sarebbe bisogno di un accordo tra stati e ratificato. La procedura è indicata all’art. 48 TUE che prevede innanzi tutto una procedura ordinaria di modifica:

Il governo di qualsiasi Stato membro, il Parlamento europeo o la Commissione possono sottoporre al Consiglio progetti intesi a modificare i trattati. Tali 73

progetti possono, tra l'altro, essere intesi ad accrescere o a ridurre le competenze attribuite all'Unione nei trattati. Tali progetti sono trasmessi dal Consiglio al Consiglio europeo e notificati ai parlamenti nazionali.

Quindi possono proporre la modifica non solo gli stati ma anche il Parlamento europeo e la Commissione.

Qualora il Consiglio europeo, previa consultazione del Parlamento europeo e della Commissione, adotti a maggioranza semplice una decisione favorevole all'esame delle modifiche proposte, il presidente del Consiglio europeo convoca una convenzione composta da rappresentanti dei parlamenti nazionali, dei capi di Stato o di governo degli Stati membri, del Parlamento europeo e della Commissione. In caso di modifiche istituzionali nel settore monetario, è consultata anche la Banca centrale europea. La convenzione esamina i progetti di modifica e adotta per consenso una raccomandazione a una conferenza dei rappresentanti dei governi degli Stati membri quale prevista al paragrafo 4.

La Convenzione in origine non era prevista: è una novità che per la prima volta, nella prassi, è stata utilizzata nel Trattato che adotta la costituzione (mai entrato in vigore). La novità in questione sta nel fatto che, quando la Convenzione ha finito i suoi lavori, se il Trattato deve essere modificato occorre convocare una conferenza intergovernativa, ovvero composta dai governi degli stati membri. La conferenza intergovernativa redige il nuovo Trattato il cui testo è sottoposto alla ratifica di tutti gli stati dell’UE, che ha delle procedure diverse nei vari stati. Nel momento in cui il nuovo Trattato ha ottenuto la ratifica di tutti gli stati dell’UE, può entrare in vigore. La caratteristica di questo procedimento è il coinvolgimento delle istituzioni e dei parlamenti nazionali (nell’ambito della Convenzione), ma alla fine, la decisione è dei governi (che ratificano il Trattato). Lo stesso articolo prevede poi una procedura semplificata di revisione che può soltanto:

Il governo di qualsiasi Stato membro, il Parlamento europeo o la Commissione possono sottoporre al Consiglio europeo progetti intesi a modificare in tutto o in parte le disposizioni della parte terza del trattato sul funzionamento dell'Unione europea relative alle politiche e azioni interne dell'Unione.

Quindi si possono modificare le disposizioni relative alle politiche ma non quelle di carattere istituzionale.

Il Consiglio europeo può adottare una decisione che modifica in tutto o in parte le disposizioni della parte terza del trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Il Consiglio europeo delibera all'unanimità previa consultazione del Parlamento europeo, della Commissione e, in caso di modifiche istituzionali nel settore monetario, della Banca centrale europea. Tale decisione entra in vigore solo previa approvazione degli Stati membri conformemente alle rispettive norme costituzionali.

La ratifica fa seguito semplicemente ad una decisione del Consiglio europeo adottata all’unanimità. Tale decisione entra in vigore solo a seguito delle ratifiche di tutti gli stati.

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Il governo di qualsiasi Stato membro, il Parlamento europeo o la Commissione possono sottoporre al Consiglio progetti intesi a modificare i trattati. Tali progetti possono, tra l'altro, essere intesi ad accrescere o a ridurre le competenze attribuite all'Unione nei trattati. Tali progetti sono trasmessi dal Consiglio al Consiglio europeo e notificati ai parlamenti nazionali.

Questa è una forma di cautela per gli stati che tendono così, nel momento in cui attribuiscono competenze, a mantenersi aperta la possibilità di riprendersele.

Gli effetti diretti delle disposizioni del Trattato

I procedimenti di revisione del Trattato, sia quello ordinario sia quello semplificato, ci fanno capire che la Corte costituzionale tedesca aveva ragione nel dire che “gli stati sono ancora padroni dei Trattati” perché, anche se, sulla base della procedura ordinaria, si ha un meccanismo che tende a coinvolgere il parlamento e le istituzioni, sono gli stati stessi che, alla fine, decidono loro se modificarli o no. Questo elemento ci porta alla prima natura del Trattato, cioè la qualità di accordo internazionale. La prima conseguenza che deriva dalla giurisprudenza della Corte prima esaminata, secondo la quale il Trattato sarebbe anche una costituzione, assume il nome di effetto diretto delle disposizioni dei Trattati.

La sentenza Van Gend en Loos: l’ordinamento di nuovo genere

La sentenza di Van Gend en Loos è la prima in cui la Corte ha affermato questa teoria. Da ricordare è che il Trattato prevedeva fin dall’origine l’eliminazione dei dazi doganali tra gli stati dell’UE; tuttavia, per un periodo transitorio, si era prevista una clausola sulla base della quale, intanto, nell’attesa della loro eliminazione, i dazi non potevano essere aumentati. Nella sentenza in questione, l’Olanda sposta da una voce doganale all’altra una certa merce, in modo tale da aumentare il dazio. Dunque la ditta Van Gend en Loos si vede aumentare il dazio doganale e, per questo, ricorre al giudice nazionale. Esso, attraverso la competenza in via pregiudiziale, interroga la Corte sul trasferimento di un bene da una voce doganale all’altra, in modo tale che il dazio aumenti. La Corte risponde in questa sua pronuncia che il Trattato impediva questa modifica della voce doganale, perché questa portava ad un aumento del dazio doganale; se fossimo stati in un comune accordo internazionale, la Corte si sarebbe fermata e avrebbe detto che gli stati se la devono prendere con lo stato che ha aumentato il dazio doganale, senza altri effetti; invece, in questo caso, la Corte afferma che ci troviamo di fronte ad un “ordinamento di nuovo genere” che “riconosce come soggetti, non soltanto gli stati membri, ma anche i loro cittadini”. La Corte trae la seguente conseguenza pratica: nel momento in cui uno stato, come è successo in questo caso, viola un obbligo posto dal Trattato, le persone, in questo caso l’impresa Van Gend en Loos, proprio perché sono soggetti di questo ordinamento, hanno diritto ad ottenere dallo stato la restituzione di queste somme. In concreto, la ditta ha ottenuto quella parte aggiuntiva di dazio, che si era vista imporre in violazione del Trattato. Il principio affermato per la prima volta dalla Corte è il seguente: le disposizioni del Trattato che impongono un obbligo allo stato, correlativamente, fanno sorgere un diritto per le persone, e quindi le persone possono chiedere 75

ad un giudice nazionale che tale diritto sia concretamente tutelato. Nella sentenza si dice “il diritto comunitario, indipendentemente dalle norme emanate dagli stati membri, nello stesso modo in cui impone ai singoli degli obblighi, attribuisce loro dei diritti soggettivi” che derivano immediatamente dal Trattato. “Si deve ritenere che questi diritti sussistano […] anche come contropartita degli obblighi imposti dal Trattato ai singoli, agli stati membri o alle istituzioni comunitarie”: in questo modo la Corte valorizza le disposizioni del Trattato consentendo alle persone di vantare un diritto sulla base di un accordo tra stati. C’è da domandarsi, a questo punto, quando è che una disposizione del Trattato è idonea a produrre un effetto diretto e, quindi, quali sono le ipotesi nelle quali una persona fisica o giuridica può effettivamente trarre un diritto correlativamente ad un obbligo che il Trattato pone agli stati. La Corte ha individuato, in linea generale, le caratteristiche che le disposizioni del Trattato devono avere per essere idonee a produrre effetti diretti nella chiarezza, nella precisione e nel carattere incondizionato. Per quanto riguarda chiarezza e precisione, ci si riferisce al modo in cui quella disposizione è formulata. “Incondizionato”, significa invece che qualora la disposizione del Trattato preveda un termine, ai fini della sua applicazione, ad es. preveda un periodo transitorio, occorre che questo periodo sia decorso, e che quella disposizione sia già applicabile in quel momento. Nel caso Van Gend en Loos, la disposizione in questione si limitava a prevedere che gli stati non potessero aumentare i dazi doganali: tale disposizione era sicuramente chiara e precisa, perché si capiva immediatamente il divieto per gli stati. In questo caso di trattava di un obbligo negativo, ovvero un obbligo di non fare; nella sentenza si dice infatti che “il disposto dell’art. 12 pone un divieto chiaro e incondizionato, che si concreta in un obbligo, non già di fare, bensì di non fare. A tale obbligo non fa riscontro alcuna facoltà degli stati di subordinarne l’efficacia all’emanazione di un provvedimento di diritto interno”; era, dunque, un divieto che già operava di per se, senza bisogno di un’attività normativa da parte degli stati. Si aggiunge, infatti, che “per la sua attuazione, quindi, l’art. 12 non richiede interventi legislativi degli stati”: quando una disposizione del Trattato può operare immediatamente, senza che occorra una legislazione degli stati, ed ha questi caratteri di chiarezza e precisione, può essere tratto da questa disposizione l’effetto diretto, e la persona se ne può direttamente avvalere in un giudizio nazionale, traendo da tale disposizione dei diritti. La Corte sottolinea nella stessa sentenza che questo meccanismo dell’effetto diretto, se è utile per le persone fisiche o giuridiche, è però dire utile anche per il sistema dell’Unione nel suo insieme. Da ricordare è che la Commissione ha, tra gli altri compiti, quello di vigilare sul rispetto del Trattato da parte degli stati membri. Quando una persona, fisica o giuridica, in un giudizio nazionale, chiede di avvalersi direttamente di una disposizione del Trattato, questo implica che quello stato ha violato il Trattato, altrimenti quella persona non avrebbe bisogno di avvalersi di tale disposizione: attraverso questa attività del singolo che agisce in giudizio per tutelare un proprio giudizio, la Commissione, dunque, capirà se c’è stata una violazione, da parte di uno stato, di un obbligo posto dal Trattato. Per questa ragione, la Corte afferma che “la vigilanza dei singoli, interessati alla salvaguardia dei loro diritti, costituisce, d’altronde, un efficace controllo che si aggiunge a quello che è affidato alla diligenza della Commissione”, dunque è un meccanismo che non va solo nel senso della tutela dei singoli ma rafforza il rispetto del diritto comunitario nel suo insieme. 76

Il caso Van Duyn e il caso Reyners: gli effetti diretti verticali

Nella giurisprudenza successiva, la Corte ha avuto modo di chiarire che, anche disposizioni del Trattato che non si limitano ad un obbligo di non fare, possono produrre un effetto diretto. La pronuncia del caso Van Duyn (pag. 139 “Materiali”) riguarda una cittadina olandese, che voleva entrare nel Regno Unito per svolgere un’attività lavorativa, ma tale ingresso le viene negato. La ragione risiede nel fatto che la cittadina olandese in questione andava nel Regno Unito “per assumere un impiego di segretaria presso la chiesa scientista”, vista di cattivo occhio. Nel Trattato istitutivo c’è una disposizione in base alla quale i cittadini di uno stato membro possono accedere ai posti di lavoro in altri stati membri, fatte salve una serie di eccezioni. Queste eccezioni prevedono, tra l’altro, l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza. Il giudice nazionale, quindi, pone la domanda in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia, con cui chiede se questa disposizione (oggi art. 45) “sia direttamente efficace, così da attribuire, ai singoli, diritti soggettivi che i giudici nazionali devono tutelare ” (da notare che la terminologia non è precisa, poiché le sentenze della Corte vengono tradotte nelle varie lingue nazionali e non si segue sempre la stessa linea; ragione per cui, nella giurisprudenza più recente, la Corte ha cominciato ad adottare una perifrasi dicendo “quelle disposizioni che le persone possono eventualmente invocare di fronte ai giudici nazionali”; si vuole quindi indicare l’idoneità di una disposizione a poter essere immediatamente invocata nel giudizio nazionale al fine di trarne una situazione soggettiva a favore delle persone fisiche o giuridiche). La Corte, in risposta a questa domanda in via pregiudiziale, afferma che anche se la disposizione in questione prevede delle eccezioni, ugualmente, questa è idonea a produrre un effetto diretto; si dice infatti che questa formulazione “non impedisce che le norme dello stesso articolo attribuiscano […] ai singoli, diritti soggettivi che si possono far valere in giudizio e che i giudici nazionali devono tutelare”. Un’altra ipotesi che ha portato ad un chiarimento da parte della Corte deriva dalla sentenza che risale al 1974 del caso Reyners (pag. 142 “Materiali”). Essa riguarda un avvocato che voleva svolgere la sua attività utilizzando il diritto di stabilimento, previsto dal Trattato, in Belgio. Il Belgio ha rifiutato tale ingresso, poiché, in tale paese, per svolgere la professione di avvocato, è necessaria la cittadinanza. Nel caso precedente si trattava di circolazione di lavoratori dipendenti; in questo caso si tratta del diritto di stabilirsi in un altro stato per svolgere un’attività professionale. Il giudice nazionale dunque chiede alla Corte se questa disposizione è idonea a produrre un effetto diretto. Il dubbio, in questo caso, derivava dal fatto che la disposizione in questione prevedeva che le istituzioni dell’UE dovessero adottare delle direttive per garantire il diritto di stabilimento. In sostanza si enunciava il diritto, ma per renderlo effettivo c’era bisogno di un’attività normativa da parte delle istituzioni. Questi atti all’epoca non erano ancora stati adottati. La Corte di Giustizia, tuttavia, anche in questo caso, ha riconosciuto l’idoneità della disposizione a produrre un effetto diretto, sulla base del seguente ragionamento: le direttive in questione sono “dirette soltanto a favorire ed a facilitare l’effettivo esercizio del diritto di libero stabilimento”: se queste direttive servono solo a favorire il diritto di stabilimento, vuol dire che il diritto già c’è, a prescindere dall’effettiva emanazione delle direttive, e quindi anche questa disposizione è idonea a

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produrre effetti diretti. L’avvocato quindi, di fronte al giudice nazionale, ha potuto vedere riconosciuto il diritto di stabilimento. In questi tre esempi di giurisprudenza si nota che l’effetto diretto si è fatto valere nei confronti dello stato inadempiente, che non si è conformato ad una disposizione del Trattato.

Il caso Defrenne: gli effetti diretti orizzontali

Nella giurisprudenza della Corte l’effetto diretto delle disposizioni del Trattato è stato successivamente riconosciuto anche nei confronti di altre persone, in particolare anche nei confronti di un’altra persona fisica o giuridica. Una delle prime sentenze, nelle quali la Corte ha affermato questo principio, riguarda il caso Defrenne (pagg. 142-145 “Materiali). Defrenne era un’hostess della compagnia area belga, la Sabena, la quale lamentava di fronte al giudice nazionale una violazione di un’esposizione del Trattato che prevede la parità di retribuzione tra uomini e donne. Questa disposizione del Trattato era stata prevista per ragioni di carattere economico, e non per ragioni di carattere sociale; essa tendeva ad evitare delle disparità di concorrenza, perché in alcuni stati, nel momento in cui il Trattato è stato concluso, vigeva il principio della parità di retribuzione tra lavoratori e lavoratrici, e in altri no. Per questa ragione, gli stati che avevano la normativa di parità hanno insistito perché, all’interno del Trattato, fosse previsto questo articolo: negli stati nei quali vigeva il principio, il costo del lavoro era più elevato e le imprese sarebbero state svantaggiate sul piano della concorrenza. Il problema denunciato dall’hostess, viene posto in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia, che afferma che questa disposizione può essere applicata direttamente e può quindi attribuire ai singoli dei diritti che i giudici nazionali devono tutelare; la disposizione era infatti chiara e precisa, ed enunciava in termini netti il principio della parità di retribuzione. Il problema interpretativo derivava dal fatto che la hostess Defrenne invocava la disposizione nei confronti di un privato, e cioè nei confronti della compagnia aerea privata della quale era dipendente. In questa pronuncia per la prima volta la Corte afferma che disposizione del Trattato può essere invocata non solo nei confronti dello stato, ma anche nei confronti del privato, quindi della compagnia aerea Sabena. Sulla base di questa pronuncia si distingue oggi tra due tipi di effetto diretto. Si fa riferimento all’effetto diretto verticale, quando si fa valere un diritto enunciato dal Trattato nei confronti di uno stato inadempiente (come in tutti i casi precedenti); si parla invece di un effetto diretto orizzontale, quando la disposizione del Trattato è fatta valere nei confronti di un’altra persona fisica o giuridica (come in quest’ultimo caso Defrenne).

Le conseguenze della distinzione tra effetti diretti verticali e orizzontali

L’aver riconosciuto l’effetto diretto orizzontale ha portato a delle conseguenze, in particolare quella di valorizzare ulteriormente le disposizioni del Trattato, perché non soltanto viene superato l’inadempimento dello stato, ma anche quello di una persona fisica o giuridica. La seconda conseguenza va nel senso di evitare la possibilità di una discriminazione tra i cittadini; questo si vede da un esempio che riguarda l’applicazione delle norme che concernono il lavoro: se affermiamo che una disposizione, come quella che prevede la parità di 78

retribuzione, può essere fatta valere nei confronti dello stato, ma non nei confronti del privato, si ha una discriminazione tra i dipendenti pubblici (che potranno far valere la disposizione nei confronti del loro datore di lavoro, ovvero lo stato) e i dipendenti privati (che senza effetti diretti orizzontali non potrebbero far valere la disposizione nei confronti dei loro datori di lavoro). L’ultima conseguenza, deriva dal fatto che, in questo modo, le disposizioni del Trattato vengono valutate nel giudizio nazionale considerando se possano essere immediatamente invocate in qualsiasi giudizio, quindi non solo in controversie instaurate nei confronti dello stato, ma anche in controversie instaurate nei confronti di un qualsiasi altro privato. In conclusione, la Corte valorizza le disposizioni del Trattato nell’ipotesi in cui esse non siano rispettate, poiché la persona fisica o giuridica pretenderà il rispetto di questa disposizione di fronte ad un giudice nazionale che dovrà tutelare il diritto nascente dalla disposizione in questione. La Corte tuttavia non ha spiegato quali sono le disposizioni con effetto diretto verticale e quelle idonee ad avere un effetto diretto orizzontale; ve ne siano alcune, all’interno della prima categoria, che producono un effetto diretto anche orizzontale. Dunque è la Corte che decide, nella sua giurisprudenza, quali disposizioni del Trattato possano essere invocate anche nei confronti delle persone fisiche o giuridiche. La Corte ha riconosciuto entrambi gli effetti, in particolare, alle disposizioni relative al principio di non discriminazione, non solo concernenti la retribuzione, ma anche con riguardo alla nazionalità. Nel momento in cui il giudice applica la disposizione del Trattato, automaticamente disapplica una norma interna. Nel caso Van Gend en Loos ad es., l’Olanda ha previsto un dazio che non doveva prevedere; se la disposizione del Trattato ha un effetto diretto, questo vuol dire che la regola dell’ordinamento olandese che prevedeva il dazio, va disapplicata e quindi il giudice applicherà direttamente la disposizione del Trattato e tutelerà il diritto che non è stato rispettato dallo stato in questione. Di fronte a questo meccanismo, alcuni stati, in particolare il governo italiano, hanno pensato che, nel momento in cui la disposizione del Trattato ha un effetto diretto, e quindi quando la legge interna non può essere applicata, non c’è motivo di abrogare o modificare la legge in questione. Questo ragionamento si può vedere nella sentenza (pag. 146 “Materiali”) che vede la Commissione vs. l’Italia (procedimento di infrazione). Nella sentenza in questione, il governo italiano afferma “che, poiché le norme direttamente applicabili del Trattato si sostituiscono alle norme giuridiche nazionali incompatibili, sarebbe inutile ed oneroso abrogare o modificare formalmente tutte le disposizioni nazionali di cui trattasi” (da notare l’errata terminologia nel dire “direttamente applicabile”: per le disposizioni del Trattato si deve parlare di “effetto diretto”). La Corte, di fronte a questa affermazione del governo italiano, dice che “la facoltà degli amministrati di far valere dinanzi ai giudici nazionali disposizioni del Trattato direttamente applicabili, costituisce solo una garanzia minima”; con amministrati si intendono le persone fisiche e giuridiche. L’applicazione della norma del Trattato e la disapplicazione delle norme interne è una garanzia minima perché crea “una situazione di fatto ambigua” nell’ordinamento; questo comporta un onere per la persona fisica e giuridica, che la Corte di Giustizia ritiene eccessivo: non si può pretendere che i cittadini sappiano quali sono le norme interne disapplicate. La Corte spesso fa questo ragionamento, quando afferma che i cittadini e le imprese devono facilmente ottenere tutela dei diritti loro conferiti dalle norme comunitarie. Per questa ragione la Corte richiede che 79

nell’ordinamento interno tutte le volte che c’è una normativa che contrasta con una disposizione del Trattato che produce effetti diretti, questa sia abrogata o modificata. Dunque l’effetto diretto non basta e non esclude l’esigenza di risistemare l’ordinamento interno e di eliminare la situazione di incompatibilità. In altre parole, l’effetto diretto non esime lo stato dall’obbligo di porre fine all’inadempimento. Questo principio può essere ricondotto alla concezione generale per cui l’ordinamento giuridico comunitario vede, come soggetti, anche i cittadini, che, quindi, devono sapere quali sono i diritti che derivano dal Trattato e devono facilmente avere tutela di fronte ai giudici nazionali. L’obbligo di applicare la norma del Trattato che produce l’effetto diretto e quello di disapplicare la norma interna, incombe, non solo sul giudice, ma anche sulla pubblica amministrazione (Comune, Regione ecc…).

L’interpretazione del Trattato

Alla visione generale che la Corte ha dell’ordinamento dell’Unione, come ordinamento di nuovo genere, diverso dagli altri Trattati internazionali, consegue, oltre che l’effetto diretto, l’utilizzo di un metodo particolare per l’interpretazione del Trattato. Normalmente l’interpretazione dei trattati avviene con dei criteri formali, che tendono a limitare la portata degli obblighi che gli stati si assumono, e ad evitare di estendere il significato del Trattato. Questo principio limitativo dell’interpretazione dei Trattati non è utilizzato dalla Corte in relazione al Trattato CEE, oggi TUE e TFUE. Ciò che la Corte afferma sull’interpretazione del Trattato ha inoltre un’influenza diretta sugli ordinamenti interni: quello stesso metodo che la Corte segue per interpretare il Trattato deve essere seguito anche negli ordinamenti interni, e quindi dai giudici nazionali. Quando un giudice italiano ad es. interpreta il Trattato lo dovrà fare come vuole la Corte, mettendo da parte i criteri usati normalmente per interpretare l’ordinamento interno. La ragione di questo sistema è che, se i giudici di ogni stato membro interpretassero il Trattato secondo i criteri nazionali, ogni disposizione avrebbe un significato diverso e verrebbe meno il principio essenziale di uniformità. Oltre a questo, occorre che i giudici, qualora si pongano problemi di interpretazione del Trattato, vadano a vedere se la Corte si è già espressa su quell’aspetto. Ad es., se un giudice deve capire se una certa disposizione produce effetti diretti, la prima cosa che dovrà fare è andare a vedere se la Corte si è già espressa: se manca la giurisprudenza della Corte, il giudice dovrà interpretare da solo la norma, e vedere quindi se la disposizione è chiara, precisa e incondizionata e valutare, quindi, se è idonea a produrre l’effetto diretto. Tuttavia, il giudice nazionale, può avere (o, in certi casi, deve) avere aiuto dalla Corte di Giustizia rivolgendole una domanda in via pregiudicale su come s’interpreta una certa norma. Tutti e tre questi metodi (domanda in via pregiudiziale, riferimenti alle sentenze già emesse dalla Corte e criteri univoci) servono a garantire l’uniformità dell’interpretazione del Trattato. I criteri per l’interpretazione del Trattato derivano da tante sentenze della Corte, nelle quali essa ha avuto modo di interpretare le disposizioni e chiarire i criteri. In particolare c’è una sentenza, il caso CILFIT (pag. 65 “Materiali”), nella quale la Corte ha voluto spiegare i criteri di interpretazione. La sentenza è stata resa dalla Corte su domanda in via pregiudiziale di un giudice della Corte di Cassazione italiana. In questa pronuncia la Corte considera il problema della

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pluralità di lingue nei quali è stato redatto il Trattato: “va innanzitutto considerato che le norme comunitarie sono redatte in diverse lingue e che le varie versioni linguistiche fanno fede nella stessa misura: l’interpretazione di una norma comunitaria comporta quindi il raffronto di tali versioni”. I Trattati istitutivi, diversamente da quanto normalmente avviene dagli altri Trattati, hanno versioni ufficiali per ogni stato dell’UE. La stessa cosa vale anche per gli atti adottati dalle istituzioni (regolamenti, direttive, decisioni ecc…). La Corte con questa pronuncia non vuole dire di confrontare, ogni volta, le varie versioni dei Trattati, ma qualora ci siano dubbi interpretativi, può essere necessario e utile andare a vedere altre versioni linguistiche, per capire se queste risolvono il dubbio in questione. La Corte aggiunge poi “anche nel caso di piena concordanza delle versioni linguistiche, il diritto comunitario impiega una terminologia che gli è propria”: nel Trattato troviamo tante nozioni (impresa, lavoratore, consumatore ecc…) che devono però avere un significato proprio persistente nell’UE, che non è detto coincida con quello che ha nell’ordinamento interno di ogni stati; ad es., se troviamo il termine impresa nell’ordinamento dell’UE, dobbiamo interpretarlo come vuole la Corte e non come vuole l’ordinamento italiano. Oltre a questo la Corte sottolinea che “le nozioni giuridiche non presentano necessariamente lo stesso contenuto nel diritto comunitario e nei vari diritti nazionali”. In seguito, la Corte elenca i vari criteri di interpretazione: prima di tutto dice “ogni disposizioni va ricollocata nel proprio contesto” ovvero fa riferimento all’interpretazione sistematica (vedere, nel suo insieme, il sistema nel quale la singola disposizione è collocata); ad es. se dobbiamo interpretare la disposizione di una direttiva, occorre andare a vedere nel suo insieme la direttiva; poi la singola disposizione verrà collocata nel contesto del settore della direttiva, nel contesto del Trattato in cui la direttiva si trova, e, a volte, nel contesto di Trattati diversi. Altro criterio è quello della finalità della norma (criterio teleologico), che va visto in prospettive diverse: anzitutto occorre guardare alla finalità di quella disposizione (ad es. l’obiettivo della direttiva); per capire gli obiettivi dell’atto, si deve andare a vedere non solo il testo, ma anche il preambolo dell’atto che elenca una serie di considerazioni che spiegano, in relazione alla sussidiarietà, la finalità che, con quell’atto, si vuole perseguire, e quindi l’obiettivo normativo delle istituzioni politiche. In secondo luogo occorre valutare le finalità generali del sistema, e, in particolare, del Trattato. Questo riferimento alla finalità generale comporta una conseguenza singolare che troviamo nel parere 1/91 (pag. 135 “Materiali”). In esso la Corte afferma che anche quando le disposizioni del Trattato CEE e quelle di un altro accordo sono identiche, questo non vuol dire che debbano essere interpretate nello stesso modo. In questo parere la Corte si richiama proprio al criterio teleologico per dire che, mentre quell’accordo mira solo al libero scambio delle merci, il Trattato CEE, ha delle finalità molto più ampie, ovvero l’instaurazione di un vero e proprio mercato comune, e quindi l’interpretazione deve essere diversa. Nella sentenza CILFIT la Corte pronuncia un ulteriore criterio interpretativo dicendo “nonché del suo stadio di evoluzione al momento in cui va data applicazione alle disposizioni di cui trattasi”: siamo nell’ambito dell’applicazione evolutiva. Questo criterio è in netta contrapposizione con ciò che normalmente si fa con i Trattati internazionali, che non hanno interpretazione evolutiva, per i quali si ricostruisce semplicemente la volontà delle parti nel momento in cui hanno concluso l’accordo. Invece la Corte dice 81

che proprio in virtù del suo particolare carattere il Trattato istitutivo e le norme derivate devono essere intese in relazione allo stato di evoluzione che abbiamo, non nel momento in cui il Trattato è entrato in vigore, ma nel momento in cui dobbiamo applicare quella disposizione. La Corte attualizza il significato delle disposizioni e bisogna guardare a ciò che è successo nel frattempo. Con “stato di evoluzione”, la Corte fa riferimento anzitutto all’evoluzione normativa, quindi se c’è stata un’evoluzione sul piano degli atti normativi, o se c’è stata un’evoluzione in relazione al Trattato, che via via è stato modificato; ad es. oggi possiamo immaginare che, con il Trattato di Lisbona, la Corte darà, per tanti aspetti, un’interpretazione evolutiva perché il Trattato cambia il contesto generale e gli obiettivi. Da notare è che la Corte, nella sua giurisprudenza, può modificare il criterio, e lo fa senza mascherarlo, in quanto non si ritiene vincolata al precedente perché essa si adegua a ciò che nel tempo accade sul piano normativo. La Corte talora indica esplicitamente che una certa conclusione deve essere ripensata, come ha detto in una sentenza recente, oppure che deve cambiare orientamento perché magari l’interpretazione data in precedenza, in concreto sta avendo degli effetti negativi. Dunque la Corte guarda all’evoluzione normativa, ma anche agli effetti della sua giurisprudenza, e non si pone problemi nel modificare le sue sentenze. Oltre a questo, la Corte guarda anche all’evoluzione di carattere sociale e va a vedere se ci sono dei cambiamenti nella società che possono interessare l’interpretazione degli atti; ad es. quando essa ha dovuto interpretare la nozione di coniuge, in una sua pronuncia, in relazione ad una normativa che concerne il cosiddetto ricongiungimento familiare, ovvero il diritto del lavoratore o cittadino emigrante di farsi raggiungere dai propri familiari, è andata a vedere se oggi questa nozione non debba comprendere anche quella di partner non coniugato. L’ultimo aspetto dell’interpretazione evolutiva concerne la nozione di politica commerciale, rispetto alla quale la Corte ha adottato questo criterio poiché, in origine, la politica commerciale era la fissazione del dazio nei confronti degli stati terzi, tuttavia, nel tempo è successo che a livello mondiale (evoluzione addirittura esterna al sistema dell’UE) si è sviluppato un meccanismo di relazioni multilaterali commerciali tra gli stati che ci fa dire che ormai la politica commerciale comprende ad es. la cooperazione allo sviluppo che la Comunità attua nei confronti degli stati terzi. In conclusione, la Corte può rivedere i principi che ha affermato anche sulla base della domanda in via pregiudiziale, anche se c’è già giurisprudenza, visto che la Corte può modificare il proprio orientamento considerando l’eventualità dell’evoluzione del sistema.

La Carta dei diritti fondamentali (art. 6 TUE e art. 51 – 54 CDFUE)

L’art. 6 TUE dice:

L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.

Questo vuol dire che la Carta è vincolante. Gli artt. 51-54 CDFUE, chiamati “disposizioni orizzontali della Carta”, tendono a chiarire la portata e il 82

significato, nonché l’interpretazione e gli effetti della Carta. L’art. 51 CDFUE dice che:

Le disposizioni della presente Carta si applicano alle istituzioni, organi e organismi dell'Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà, come pure agli Stati membri esclusivamente nell'attuazione del diritto dell'Unione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l'applicazione secondo le rispettive competenze e nel rispetto dei limiti delle competenze conferite all'Unione nei trattati.

Il vincolo che deriva dal Trattato, concerne tutti le istituzioni, gli organi e gli organismi costituiti nel sistema, come ad es. le agenzie e gli Stati membri. Alcuni stati, nell’ambito dell’applicazione differenziata, hanno escluso il secondo effetto della Carta, ovvero che alcuni stati non accettano che alcune loro norme interne di attuazione siano valutate alla luce della Carta. Tutto ciò non esclude che i giudici nazionali, e quelli italiani già lo stanno facendo, diano rilevanza alla Carta, anche quando non siamo nell’ambito dell’attuazione del diritto dell’UE. Non solo nell’ambito delle istituzioni, ma anche negli ordinamenti nazionali, bisogna cercare di favorire il rispetto dei diritti fondamentali che sono all’interno della Carta. La stessa disposizione poi chiarisce che:

La presente Carta non estende l'ambito di applicazione del diritto dell'Unione al di là delle competenze dell'Unione, né introduce competenze nuove o compiti nuovi per l'Unione, né modifica le competenze e i compiti definiti nei trattati.

I trattati elencano le competenze dell’Unione e la Carta non le può estendere. Questa disposizione è stata prevista perché nel momento in cui la Carta prevede un certo diritto fondamentale, non vuol dire che automaticamente le istituzioni dell’Unione abbiano acquistato una competenza ad occuparsi di questo tema. L’art. 52 CDFUE dice che:

Eventuali limitazioni all'esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall'Unione o all'esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

I diritti enunciati dalla Carta si possono limitare solo in conformità a due requisiti: qualora sia previsto dalla legge e solo se si rispetta il contenuto essenziale di detti diritti. Per legge si intendono le norme dell’Unione, quindi o un atto derivato o i Trattati istitutivi (una sorta di riserva di legge); inoltre la legge che può limitare i diritti fondamentali, deve fare in modo che il contenuto essenziale rimanga, quindi le modificazioni non devono essere troppo rilevanti. Le limitazioni ai diritti fondamentali devono essere giustificate; questo è importante perché è un forte limite al legislatore dell’Unione (quindi alle istituzioni politiche, in particolare al Consiglio e al Parlamento europeo) che può modificare i diritti della Carta solo attraverso la legge, solo per quanto necessario, e senza annullare il contenuto essenziale di questi diritti e, quindi, 83

per finalità di interesse generale. L’elenco dei diritti della Carta è avvenuta attraverso fonti di ispirazione: ci si è basati su ciò che già esisteva, come le costituzioni degli stati membri e le convenzioni internazionali che tutelano i diritti dell’uomo, e, tra queste la più importante è la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo del 1950, ratificata da tutti gli stati membri che riconoscono quindi i diritti in essa citati. Inoltre è ovvio che questi diritti siano stati aggiornati nella Carta dei diritti fondamentali; ad es. vi troviamo tutti i diritti che riguardano la bioetica o la clonazione. Dunque, la Carta è stata costruita, in parte sull’esistenze, e in parte sul nuovo: questa è la ragione per cui i giudici nazionali, anche quando non ne sono vincolati, tendono a cercare nella Carta un punto di riferimento, perché trovano dei diritti che non ci sono nella costituzione del loro stato, o negli accordi internazionali in vigore nello stato appartenenza. La rilevanza delle fonti di ispirazione della Carta è indicata nelle disposizioni orizzontali; in particolare nell’art. 52 CDFUE:

Laddove la presente Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione..

In realtà, le Corti europee che interpretano i diritti fondamentali sono due: la Corte di Giustizia che interpreta la Carta e la Corte di Strasburgo, ovvero la Corte europea dei diritti dell’uomo, che interpreta la Convenzione Europea dei diritti fondamentali. Quando i diritti fondamentali della Carta sono gli stessi della Convenzione europea anche l’interpretazione deve essere la stessa: quindi si crea un collegamento tra le due corti poiché la Corte di Giustizia deve tener conto del modo in cui la Corte di Strasburgo ha interpretato la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Questo meccanismo non è facile poiché può darsi che l’interpretazione di un diritto fondamentale della Carta, che è uguale ad uno enunciato nella Convenzione Europea, spetti prima alla Corte di Giustizia, anziché alla Corte di Strasburgo. L’altro criterio interpretativo è presente nel solito articolo che dice:

Laddove la presente Carta riconosca i diritti fondamentali quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, tali diritti sono interpretati in armonia con dette tradizioni.

Alcune disposizioni sono ispirate alle costituzioni (sia scritte che non) dei vari stati membri. Le disposizioni della Carta, da una parte, devono essere intese come quelle della Convenzione europea, dall’altra parte, devono essere intese in armonia con le costituzioni degli stati membri. Si aggiunge poi che:

La presente disposizione non preclude che il diritto dell'Unione conceda una protezione più estesa.

Se il diritto dell’Unione può concedere una protezione più estesa, la Corte può andare anche al di là del significato della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e al di là del significato delle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri. La tutela dei diritti fondamentali sulla base della Carta può essere 84

anche maggiore rispetto a quanto risulta dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati dell’UE. l’articolo aggiunge che:

Le disposizioni della presente Carta che contengono dei principi possono essere attuate da atti legislativi e esecutivi adottati da istituzioni, organi e organismi dell'Unione e da atti di Stati membri allorché essi danno attuazione al diritto dell'Unione, nell'esercizio delle loro rispettive competenze. Esse possono essere invocate dinanzi a un giudice solo ai fini dell'interpretazione e del controllo di legalità di detti atti.

Se è vero che la Carta non estende le competenze, tuttavia le istituzioni possono attuare i principi indicati dalla Carta, anche se è estremamente difficile immaginare una normativa derivata che attua un principio della Carta, ma nello stesso tempo non eccede le competenze che l’UE ha già sulla base del Trattato. Le disposizioni della Carta inoltre possono essere invocate di fronte ad un giudice nazionale da una persona fisica o giuridica, ma solo con due finalità: solo ai fini dell’interpretazione degli atti dell’Unione (per cui si terrà conto dei diritti enunciati dalla Carta) e ai fini del controllo di legalità degli atti (ovvero potrà essere contestata la legittimità di un atto dell’Unione per il fatto che esso non è conforme alla Carta). Le disposizioni della Carta hanno quindi un valore interpretativo, e costituiscono un parametro di legittimità degli atti dell’Unione.

I principi generali: le funzioni e i metodi di rilevazione (art. 6 TUE, art. 19 TUE e 263 TFUE)

I principi generali costituiscono una delle tre fonti interposte, ovvero quelle fonti che stanno al di sotto del Trattato, ma al di sopra degli atti derivati. I principi hanno un’origine esclusivamente giurisprudenziale, cioè sono stati individuati dalla Corte di Giustizia; tutto il sistema si fonda sul meccanismo delle competenze di attribuzione, con lo svantaggio che si hanno competenze slegate tra loro: quello che mancava nel sistema era un quadro generale che consentisse di formare un vero e proprio ordinamento giuridico. Qualcuno ha detto che le competenze dell’Unione di per se avevano bisogno di una sorta di cemento che desse una sorta di sostrato comune al sistema. La Corte di Giustizia, attraverso i principi generali, ha trasformato questo meccanismo di competenze stabilito dal Trattato, in un vero e proprio ordinamento giuridico. Nell’ambito dei principi generali, sono ricostruiti anche i diritti fondamentali della persona umana; questo è molto importante perché un atto derivato che non è conforme al principio o al diritto fondamentale sarà un atto illegittimo. Quindi questa creazione giurisprudenziale è servita non solo a cementare le competenze dando una base comune, ma anche a garantire la legittimità del sistema, alla quale non si era pensato da parte dei redattori del Trattato dove mancava l’elenco dei diritti fondamentali, vista la sua vocazione esclusivamente economica. La Corte ha trovato nel Trattato due fondamenti a questa sua attività di creazione giurisprudenziale. Il primo l’ha trovato nella funzione di carattere generale che il Trattato le affida (art. 19 TUE):

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La Corte di giustizia dell'Unione europea comprende la Corte di giustizia, il Tribunale e i tribunali specializzati. Assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati.

Quindi la Corte ha fatto il ragionamento che se deve assicurare il rispetto del diritto dovrà anche assicurare che siano rispettati i diritti fondamentali, quindi i principi generali costruiti dalla Corte stessa. Il secondo fondamento la Corte lo ha trovato sempre all’interno del Trattato, nell’art. 263 TFUE, che elenca tutte le cause che possono comportare l’illegittimità degli atti, tra queste ce n’è una che fa riferimento a:

A tal fine, la Corte è competente a pronunciarsi sui ricorsi per incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione dei trattati o di qualsiasi regola di diritto relativa alla loro applicazione, ovvero per sviamento di potere, proposti da uno Stato membro, dal Parlamento europeo, dal Consiglio o dalla Commissione. Da questa disposizione la Corte si è chiesta quali siano le regole di diritto relative all’applicazione dei Trattati, non presenti nel Trattato, e quindi si è fondata su questo per elaborare i principi generali, cioè proprio queste regole sull’applicazione dei Trattati. I principi generali costituiscono anzitutto un parametro di legittimità di qualsiasi atto derivato. L’atto normativo non conforme al principio generale è un atto illegittimo. La seconda funzione è quella di costituire un criterio per l’interpretazione di tutte le norme dell’UE. Questo è importante perché vuol dire che, anche le disposizioni del Trattato devono, in via interpretativa, essere rese conformi ai principi generali e dunque rispettare i diritti fondamentali che sono all’interno dei principi generali. La terza e ultima funzione è quella d’integrazione delle lacune del Trattato. Il sistema di attribuzione delle competenze, di per se, comporta delle lacune, che possono essere anche all’interno di un atto normativo che trascuri un aspetto importante; queste lacune vengono regolate sulla base del principio generale. La Corte di Giustizia ha derivato questi principi in modo autonomo, tuttavia ha avuto dei punti di riferimento. Innanzitutto, la Corte si è fondata sugli ordinamenti degli stati membri, in quanto l’UE stessa deriva dai loro ordinamenti. In origine gli stati membri erano solo 6 e, da un punto di vista giuridico, erano abbastanza omogenei, in quanto erano tutti paesi continentali, e non c’erano paesi di common law. Nel momento in cui sono entrati a far parte del sistema i paesi di common law e i paesi dell’est con tradizioni giuridiche diverse, si è avuta una varietà di ordinamenti giuridici. Per quanto riguarda l’attività della Corte di Giustizia, occorre distinguere tra ciò che la Corte dice di fare e ciò che realmente fa. Essa asserisce di individuare i principi generali comuni degli ordinamenti nazionali degli stati membri; in realtà questa operazione è molto difficile, poiché se ci spostiamo ad un livello di principi estremamente generale (ad es. l’irretroattività della legge penale), allora sarà possibile trovare principi comuni; ma la Corte ha bisogno di principi più concreti e specifici; in questa ricerca si esaltano le differenze tra i vari ordinamenti nazionali; esse derivano essenzialmente dal fatto che, spesso, il contenuto effettivo del principio generale, o dei diritti fondamentali, non lo vediamo attraverso la semplice enunciazione di quella regola, ma attraverso il 86

bilanciamento di principi diversi, quindi attraverso l’operazione dei giudici costituzionali, e cioè si va a vedere in che modo i vari principi si devono ottemperare l’uno con l’altro. Lo stesso deve essere fatto dalla Corte di Giustizia, in modo più complesso, perché deve tener conto degli ordinamenti dei vari stati membri. In questa situazione così varia, la Corte di Giustizia, nella sostanza, ha fatto qualcosa di diverso rispetto a quello che asserisce di fare: non ha ricercato i principi comuni, ma si è ispirata agli ordinamenti degli stati membri per creare essa stessa un principio adatto all’ordinamento comunitario. Questo meccanismo ha comportato una sorta di operazione di distillazione dei principi, ovvero ha preso il succo dei principi degli ordinamenti nazionali ma poi li ha rielaborati in maniera autonoma, tendendo conto delle esigenze specifiche del sistema della Comunità. Questa operazione ha comportato che i principi che troviamo nell’ordinamento dell’UE non coincidono perfettamente con quelli di ciascuno ordinamento nazionale, proprio perché, i principi che la Corte ha elaborato, nascono dall’insieme dei diversi principi dei vari ordinamenti nazionali. Ad es., nell’ordinamento italiano, si vietava il lavoro notturno delle donne perché questo mette a rischio tali soggetti; la Corte di Giustizia sancisce un diritto fondamentale di uguaglianza e anzi vede questo divieto come una discriminazione. I principi generali individuati dalla Corte non sono una categoria chiusa, quindi non vi è un elenco, ma vengono individuati nel tempo dalla giurisprudenza della Corte, quando si pone l’esigenza di individuarne. Quando la Corte per la prima volta enuncia un principio generale, lo giustifica facendo riferimento agli ordinamenti nazionali, anche in modo estremamente sintetico; successivamente, quando la Corte si richiama a quello stesso principio, non fa più riferimento agli ordinamenti nazionali, dandolo per acquisito come parte del sistema delle fonti dell’UE, e non ne specifica una motivazione. Solo nelle sentenze più antiche, o comunque nelle quali per la prima volta viene enunciato un principio, troviamo un riferimento agli ordinamenti nazionali. Se guardiamo in via esemplificativa ai principi generali che la Corte ha enunciato nella sua giurisprudenza, c’è un caso che ci illustra bene il fatto che, anche se i redattori del Trattato non avevano pensato ai principi generali e ai diritti fondamentali, questi poi concretamente sono stati utilizzati. Il Trattato in origine non faceva riferimento alla libertà religiosa. Venne fatto un concorso dalle istituzioni comunitarie, di cui uno dei partecipanti era di religione ebraica; la data della prova era stata fissata nello stesso giorno in cui si festeggiava una festività ebraica: il concorrente ha fatto ricorso e la Corte ha dovuto enunciare il principio della libertà religiosa come un principio generale dell’ordinamento comunitario. I principi generali, o diritti fondamentali, più comunemente utilizzati dalla Corte sono: la certezza del diritto, già citato parlando dell’effetto diretto come una garanzia minima del sistema: la Corte si è fondata sull’esigenza che i cittadini possano conoscere facilmente i diritti loro conferiti da norme dell’Unione, e quindi intesa anche come trasparenza e conoscibilità delle norme; la non discriminazione, oggi enunciato in alcune disposizioni del Trattato, ma anche oggetto di una giurisprudenza che si fonda sui principi generali; la irretroattività delle norme che vanno a sfavore del cittadino; l’accesso alla giustizia, ovvero il diritto a disporre di un mezzo di ricorso in relazione a quei diritti conferiti dalle norme dell’Unione.

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Nella sentenza del caso AM&S (pagg. 148-149 “Materiali”) veniva in considerazione un regolamento che stabiliva i poteri di indagine della Commissione in materia di concorrenza. Questo atto dava “alla Commissione un ampio potere di accertamento e di verifica”. In particolare esso consentiva alla Commissione di svolgere delle ispezioni nei locali delle imprese, quindi addirittura di recarsi nelle sedi per verificare, nell’ambito di indagini sulla concorrenza, se risultasse una violazione delle disposizioni del Trattato in relazione a tale materia. Quando questa attività richiede delle misure coercitive occorre la collaborazione delle autorità nazionali. Questo regolamento nulla diceva in relazione alla tutela della riservatezza della corrispondenza tra l’impresa e un avvocato: la Commissione quindi voleva vedere queste comunicazioni, mentre l’impresa opponeva la riservatezza. La Corte si trova a dover individuare un principio generale che consentisse di risolvere questo problema, facendo riferimento agli ordinamenti nazionali. La Corte anzitutto giustifica le ragioni che portano a ricercare un principio generale negli ordinamenti nazionali, dicendo “il diritto comunitario, derivante da una compenetrazione non soltanto economica, ma anche giuridica, fra gli stati membri, deve tener conto dei principi e delle concezioni comuni ai diritti di questi stati per quanto riguarda il rispetto della riservatezza”, dunque occorre andare a vedere in che modo il problema viene risolto negli ordinamenti nazionali e ricercare il principio comune. In seguito la Corte afferma che “per quanto riguarda la tutela della corrispondenza fra un avvocato e il suo cliente, dall’esame degli ordinamenti giuridici degli stati membri risulta che, benché il principio di detta tutela sia generalmente riconosciuto, la sua portata ed i criteri per la sua applicazione sono variabili”. Il ragionamento della Corte è quindi che, esiste un principio comune di riservatezza sul piano generale, ma se cerchiamo la regola concreta comune, essa manca, perché la portata e i criteri sono variabili. In questa situazione, la Corte svolge la funzione creatrice: ispirandosi agli ordinamenti nazionali, individua, essa stessa, un principio concreto da utilizzare. “Al di là di queste diversità, dagli ordinamenti interni degli stati membri traspare tuttavia l’esistenza di criteri comuni, in quanto detti ordinamenti tutelano, in condizioni analoghe, la riservatezza della corrispondenza tra avvocato e cliente”, quindi anche se gli ordinamenti nazionali sono variabili possiamo trovare qualche principio comune. Questa tutela esiste “purché, da un lato, si tratti di corrispondenza scambiata al fine e nell’interesse del diritto alla difesa del cliente e, dall’altro, tale corrispondenza provenga da avvocati indipendenti”, ovvero non dipendenti dell’impresa, altrimenti il principio della riservatezza non si potrebbe applicare. La Corte individua la regola concreta: perché questa corrispondenza sia coperta dalla riservatezza, e quindi sfugga al controllo della Commissione, occorrono queste due condizioni. Quello di cercare un elemento comune del principio, e di ricavarne una regola concreta, che risenta molto dell’apporto discrezionale della Corte di Giustizia, è un metodo molto utilizzato dalla Corte. La funzione della Corte in questo caso è la funzione di integrazione: la Corte integra il regolamento attraverso il principio generale. Un’altra sentenza (pagg. 151-152 “Materiali”), che illustra il metodo che la Corte segue, riguarda non un principio generale qualsiasi, ma un diritto fondamentale. In essa veniva in considerazione un regolamento che, per tutelare una produzione agricola, vietava, per un certo periodo di tempo, di impiantare nuovi vigneti (nell’ambito della politica agricola si fanno delle scelte 88

che tendono a tutelare l’interesse di certe produzioni). La signora tedesca Hauer, di fronte ad un giudice tedesco lamentava una violazione di un diritto fondamentale che essa aveva sulla base della costituzione tedesca, cioè il diritto di proprietà. Il giudice tedesco propone una domanda alla Corte di Giustizia in via pregiudiziale, che tuttavia non faceva riferimento al diritto fondamentale, ma al problema dell’applicazione nel tempo di questo regolamento. La Corte si rende conto che in realtà questa domanda, apparentemente semplice, nascondeva un problema estremamente delicato, poiché se la Corte avesse risposto che il regolamento si applicava, la signora avrebbe opposto l’incostituzionalità, il che sarebbe stato problematico, perché avrebbe voluto dire che in ogni ordinamento nazionale ogni atto comunitario avrebbe potuto essere o meno compatibile con la costituzione di quello stato, con un pregiudizio evidente al principio dell’uniformità di applicazione. La Corte, allora, fa la cosiddetta riformulazione della domanda, e cioè risistema la domanda del giudice nazionale, riformulandola sulla compatibilità del regolamento con un diritto fondamentale della persona umana. Chiarito questo, la Corte giustifica il suo orientamento: esso tende a riconoscere che i diritti fondamentali esistono anche nel sistema della Comunità e fanno parte delle fonti, in quanto rientrano nell’ambito dei principi generali, sebbene non ne sussista un elenco. Questa sorta di rivendicazione che la Corte fa dell’esistenza dei diritti fondamentali nel sistema dell’UE, ha una motivazione: se la Corte non avesse scelto questa strada, vi sarebbe stata la conseguenza di un controllo diffuso, all’interno dei singoli ordinamenti nazionali, sulla compatibilità con i diritti fondamentali degli atti comunitari. Per evitare queste conseguenze, la Corte sviluppa questa teoria dei diritti fondamentali, dicendo “eventuali questioni relative alla violazione di diritti fondamentali mediante atti emanati dalle istituzioni della Comunità possono essere valutate unicamente alla stregua del diritto comunitario”: in queste parole sta il controllo di compatibilità della Corte che, da questa pronuncia in poi, ritiene di poter svolgere. Dobbiamo valutare se un atto comunitario è conforme ai diritti fondamentali, solo alla luce del diritto comunitario. Chiarito questo la Corte, per giustificare questo suo orientamento del carattere unico di questa valutazione, che deve essere fatta a livello comunitario, afferma “il richiamo a criteri di valutazione speciali, propri della legislazione o del sistema costituzionale di uno stato membro, incrinerebbe inevitabilmente l’unità del mercato comune e comprometterebbe la coesione della Comunità”, quindi se in ogni stato si valutasse sulla base delle rispettive costituzioni, si incrinerebbe l’uniformità del mercato comune e si comprometterebbe la coesione della Comunità, “giacché menomerebbe l’unità e l’efficacia del diritto comunitario”. Il controllo di conformità deve essere accentrato nella Corte, perché un controllo nei vari ordinamenti nazionali pregiudicherebbe l’unità del sistema della Comunità. La Corte poi sottolinea il metodo: “i diritti fondamentali costituiscono parte integrante dei principi generali di diritto, di cui essa garantisce l’osservanza”: la Corte riconduce i diritti fondamentali alla categoria dei principi generali e ne garantisce l’osservanza. Detto questo la Corte si è ricostruita un potere, non scritto nel Trattato, di valutazione della compatibilità degli atti comunitari con i diritti fondamentali. A questo punto, la Corte afferma che “nel garantire la tutela di tali diritti, essa è tenuta ad ispirarsi alle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri” e, in secondo luogo, ai “Trattati internazionali in materia di tutela dei diritti dell’uomo, cui gli stati membri hanno cooperato o aderito”; sono due le fonti 89

che servono alla Corte per ricostruire il diritto fondamentale: le tradizioni costituzionali comuni degli stati membri e i Trattati, in particolare la Convenzione europea dei diritti dell’uomo. La Corte di giustizia poi richiama espressamente ad alcune costituzioni degli stati membri individuando all’interno di queste in che modo è tutelato il diritto di proprietà e dice “talune costituzioni fanno riferimento, a questo proposito, agli obblighi inerenti alla proprietà”; la Corte quindi cita tre delle costituzioni (erano 9) dell’epoca: quella tedesca, quella italiana (facendo riferimento all’art. 42 C. 2° co., dove si dice “la funzione sociale della proprietà”), e quella irlandese che con una formula abbastanza simile alla nostra dice “la giustizia sociale può limitare il diritto di proprietà”. La Corte analizza proprio queste tre costituzioni perché appartengono ai tre stati in cui c’era una Corte costituzionale, e quindi dove era più forte il rischio quest’ultima dichiarasse incostituzionali i regolamenti comunitari. La Corte di Giustizia vuole affermare che, come il diritto di proprietà può essere limitato sulla base delle costituzioni negli ordinamenti nazionali, così, per le stesse ragioni sociali, può essere limitato anche dal diritto comunitario; quindi, in conclusione, quel regolamento è conforme ai diritti fondamentali, come sarebbe conforme una legge che in uno di questi stati limitasse il diritto di proprietà. Ciò che interessa dunque è che il limite al diritto sia giustificato e che corrisponda alla giustizia o alla funzione sociale, o alle varie limitazioni che questo diritto, sulla base delle costituzioni nazionali, può trovare nell’ambito degli ordinamenti degli stati membri. In questo caso, la funzione del principio generale era un parametro di legittimità dell’atto comunitario. Una caratteristica dei principi generali e dei diritti fondamentali, che la Corte ha individuato nella sua giurisprudenza, è quella di riguardare non solo gli atti comunitari, ma anche le norme interne. Il meccanismo che la Corte ha affermato è che quando siamo in presenza di una norma interna che attua un atto comunitario dell’UE, occorre che questa norma nazionale sia conforme ai principi generali comunitari e dunque anche ai diritti fondamentali comunitari, elaborati nella giurisprudenza della Corte di Giustizia. In sostanza i principi generali e diritti fondamentali che fanno parte del sistema delle fonti si espandono negli ordinamenti interni, in modo tale che anche le norme interne di attuazione e applicazione del diritto comunitario devono essere conformi a questi principi. Questo è importante perché i principi generali elaborati dalla Corte non necessariamente sono identici a quelli degli ordinamenti nazionali, proprio per il metodo della loro elaborazione. Nella pronuncia in questione (pag. 155 “Materiali”), veniva in considerazione un principio generale, che è quello del legittimo affidamento, sulla base del quale i rappresentati hanno diritto ad avere una certa stabilità della situazione. Questo principio deve essere rispettato anche negli ordinamenti interni, quando siamo nell’ipotesi di attuazione di norme della Comunità. La Corte dice “il principio della tutela del legittimo affidamento fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario (vedasi sentenza…”, e qui la Corte rimanda ad una sentenza precedente perché lo considera come principio acquisito senza spiegarne il perché. Aggiunge poi che “il rispetto dei principi generali del diritto comunitario si impone ad ogni autorità nazionale che debba applicare il diritto comunitario”: ogni autorità nazionale che vede applicare il diritto comunitario deve rispettare il principio del legittimo affidamento, esattamente come esso è stato enunciato dalla Corte, e non così come questo risulta dagli ordinamenti degli stati membri. In sostanza il meccanismo che si instaura è il seguente: la Corte trae i principi 90

dagli ordinamenti nazionali, li rielabora e poi pretende che questi principi siano rispettati dagli ordinamenti nazionali. Questo meccanismo, che deriva dalla giurisprudenza della Corte, comporta una sorta di ravvicinamento spontaneo dei sistemi giuridici nazionali; quando un’autorità o un giudice nazionale deve rispettare questi principi, alla fine li avrà acquisiti e tenderà a rispettarli sempre, anche quando non sia vincolato a farlo sulla base dell’ordinamento della Comunità: questi principi così elaborati ala fine si infiltrano e condizionano gli ordinamenti nazionali non soltanto per quanto concerne l’applicazione delle norme comunitarie. L’ultimo aspetto da considerare, deriva da una sentenza più recente, del 2005 (pag. 172 “Materiali”); essa fa riferimento ad un principio generale del diritto comunitario, e quindi come tale deve essere rispettato nell’ambito degli ordinamenti interni, che è quello di non discriminazione sulla base dell’età. La Corte dice “il principio di non discriminazione in ragione dell’età pertanto deve essere considerato un principio generale nel diritto comunitario”, perciò “quando una normativa nazionale rientra nella sfera di applicazione di quest’ultimo”, cioè del diritto comunitario, occorre che i giudici nazionali si conformino al principio in questione: la Corte qui non fa riferimento soltanto alle norme interne che applicano o attuano il diritto comunitario, ma parla di norme interne che concernono l’applicazione del diritto comunitario. Questa forza espansiva dei principi che si infiltrano negli ordinamenti nazionali, non segue più solo il criterio della norma di attuazione, ma addirittura può sussistere tutte le volte che una norma interna incide sul diritto comunitario. L’altra particolarità di questa pronuncia deriva dal fatto che, in questo caso, era stata adottata una direttiva che prevedeva il principio di non discriminazione sulla base dell’età; tuttavia ancora non era stata attuata negli stati, perché non era scaduto il termine di attuazione. La Corte dice tuttavia che “il rispetto del principio generale della parità di trattamento in ragione dell’età, non dipende, come tale, dalla

Principio di legittimo affidamento

Principio secondo il quale il ragionevole affidamento suscitato nei terzi da una situazione apparentemente corrispondente a quella reale è meritevole di tutela. Il principio del legittimo affidamento viene definito come “parte dell’ordinamento giuridico comunitario” da alcune pronunce della Corte di Giustizia (sentenza 3 maggio 1978, Töpfer, in causa 112/77). In alcune ipotesi il suddetto principio è stato usato come eccezione del principio della certezza del diritto ; è ad esempio il caso dell’efficacia nel tempo degli atti, che non può essere retroattiva in ossequio al principio della certezza, ma che può essere oggetto di una deroga quando “lo esiga lo scopo da conseguire e purché sia fatto salvo il legittimo affidamento degli interessati” (sentenza 30 novembre 1983, Ferriere San Carlo, in causa 352/82). scadenza del termine concesso agli Stati membri per trasporre una direttiva” dunque non è collegato all’attuazione della direttiva, e quindi non importa se non è scaduto il termine, perché è un principio generale del sistema al quale la direttiva vuole semplicemente dare espressione. Quindi può darsi che un principio generale si applichi anche quando un atto normativo non ci sia, oppure ci sia ma non sia rilevante, perché ad es., come in questo caso, non era scaduto il termine per la sua attuazione. In sostanza dunque i principi generali sono un parametro di legittimità degli atti, integrano le lacune, sono criteri di interpretazione ma sconfinano negli

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ordinamenti interni in quanto le norme interne devono rispettarli quando siamo nel campo di applicazione del Trattato. Con riguardo ai diritti fondamentali vi sono stati anche degli sviluppi all’interno del Trattato: negli anni ’90 ci si è domandati se, di fronte soprattutto all’incremento delle competenze della Comunità, non fosse necessario stabilire un vero e proprio catalogo dei diritti fondamentali, o comunque mettere per iscritto la tutela dei diritti fondamentali che la Corte di Giustizia aveva elaborato nella sua giurisprudenza. Per fare questo si è utilizzata la tecnica di prevedere, all’interno dell’allora Trattato di Maastricht una disposizione che ha codificato la giurisprudenza della Corte sui diritti fondamentali. Nell’allora art. 6 TUE_M si è scritto che le istituzioni rispettano i diritti fondamentali così come enunciati dalla Corte e si è aggiunto:

L'Unione rispetta i diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario.

Dal ’92 troviamo quindi un’enunciazione indiretta (in quanto si rinvia alla giurisprudenza della Corte) dei diritti fondamentali. Attraverso la previsione della tutela dei diritti fondamentali dell’art. 6 TUE_M si è ritenuto che i diritti fondamentali abbiano cambiato la loro situazione nel sistema delle fonti. I principi generali sono fonti interposte, al di sotto del Trattato e al di sopra degli atti derivati; tuttavia dal momenti in cui i diritti fondamentali sono tutelati dal TUE_M, questo comporta che i diritti fondamentali si collochino allo stesso livello del TUE_M perché sono richiamati proprio da una sua disposizione. In sostanza se i principi generali rimangono nelle fonti interposte, i diritti fondamentali, che ne sono una categoria, si trovano invece collocati allo stesso livello del TUE_M per effetto di una sua disposizione. I diritti fondamentali costituiscono dunque criteri di interpretazione non solo degli atti derivati ma anche delle stesse disposizioni del Trattato. Più precisamente questo vuol dire che ogni disposizione del Trattato deve essere interpretata in modo conforme ai diritti fondamentali, che rilevano quindi non più solo rispetto alle norme derivate, ma anche rispetto alle norme primarie contenute all’interno del Trattato. Con Lisbona è stato riformulato l’art. 6 TUE che richiama la Carta dei diritti fondamentali, la quale oggi costituisce un ulteriore parametro di tutela dei diritti fondamentali nel sistema:

L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati.

In seguito riprende quanto detto nel Trattato di Maastricht nel ’92:

I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali.

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In questo articolo si mantiene dunque la codificazione precedente dei diritti fondamentali, nonostante ci sia la Carta. Abbiamo dunque due diverse fonti per i diritti fondamentali: la Carta, dove sono enunciati, e i principi generali, all’interno dei quali sono tutelati. La Carta è si moderna e aggiornata, ma non esclude che possa esserci l’esigenza di individuare ulteriori diritti fondamentali; per fare questo la Corte si potrà ispirare, come ha fatto finora, alle tradizioni costituzionali comuni e alle Convenzione europea dei diritti dell’uomo. A ciò si aggiunge che la Corte nella sua giurisprudenza, finora, non ha utilizzato solo queste due fonti di ispirazione, ma anche altri trattati che tutelano i diritti umani, come la Convenzione sui diritti dei minori delle Nazioni Unite. Il fatto che i diritti fondamentali della Carta hanno particolari criteri interpretativi, toglie flessibilità al sistema e alla Corte che deve attenersi a tali criteri. Dunque l’art. 6 TUE lascia un po’ di flessibilità, lasciando alla Corte la possibilità di individuare nuovi diritti fondamentali, diversi rispetto a quelli scritti nella Carta dei diritti fondamentali. Dunque è importante che rimanga il riferimento ai principi generali perché dà una possibilità di evoluzione della tutela e consente alla Corte di andare oltre il contenuto della Carta e di prevedere nuovi diritti fondamentali quando ve ne è l’esigenza. Un’altra ragione per la quale è importante che la Corte possa ancora utilizzare i principi generali, deriva dal fatto che alcuni stati dell’UE non accettano che le loro normative nazionali siano valutate sulla base della Carta: la Corte potrà ugualmente valutare le normative, non sulla base della Carta, perché non tutti gli stati l’accettano, ma può farlo sulla base dei principi generali, aggirando la deroga alla rilevanza della Carta. Il limite che questi stati hanno preteso nelle negoziazioni non riguarda infatti le norme dell’Unione, ma solo le norme interne che danno applicazione alle norme dell’Unione: questi stati hanno voluto sfuggire al controllo della Corte di Giustizia sulla conformità delle loro norme interne ai diritti fondamentali presenti nella Carta.

La tutela dei diritti fondamentali (art. 6 TUE)

La Corte di Giustizia, nelle tre sentenze che ha emanato dopo Lisbona, con riguardo alla tutela dei diritti fondamentali, ha fatto riferimento indifferentemente, talvolta alla Carta in modo diretto, e talvolta ha continuato a fare riferimento ai principi generali: la Corte vuole scegliere qual è il miglior parametro da usare caso per caso. La Corte si mantiene questa scelta con la finalità di dare una tutela più estesa ai diritti fondamentali. Il sistema di tutela dei diritti fondamentali non si ferma ala scelta tra questi due parametri, ma ne prospetta anche un altro; già intorno agli anni ’80 si era individuata un’altra soluzione per la tutela dei diritti fondamentali nell’UE: alcuni sostenevano l’esigenza di catalogarli, che poi dopo molti anni ha portato alla Carta, altri dicevano di far aderire la Comunità alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in modo da farle rispettare i diritti fondamentali enunciati dalla Convenzione europea. Quest’ultima strada, apparentemente semplice, era molto sostenuta, in quanto gli atti dell’UE, all’epoca Comunità, sarebbero stati valutati dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo. Tuttavia all’epoca non è stato possibile seguire questa direzione perché la Corte di Giustizia, nel suo parere 2/94 (pag. 274 “Materiali”), ha affermato che “la Comunità europea non ha la competenza per aderire alla Convenzione” europea dei diritti dell’uomo, e

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quindi non poteva aderire, perché nel Trattato non si riscontrava un fondamento giuridico per poter aderire alla Convenzione. Ogni conclusione di accordi, come ogni atto, infatti, deve avere un fondamento giuridico, in quanto la Comunità non ha al suo interno una disposizione che si occupi di diritti fondamentali e che consenta di aderire alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Questa soluzione è stata ripresa dal Trattato di Lisbona all’art. 6 TUE:

L'Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'Unione definite nei trattati.

In questo modo, si è previsto il fondamento giuridico e si afferma l’adesione dell’UE alla Convenzione, superando la sentenza della Corte di Giustizia. Con l’art. 6 TUE, quelle soluzioni, che in passato erano state proposte per la tutela dei diritti fondamentali, si sommano: rimangono i principi generali (par. 3), si aderisce alla Convenzione dei diritti (par. 2) e la Carta diventa vincolante (par. 1). Abbiamo quindi una tutela dei diritti fondamentali molto ampia. Il vantaggio è quello di avere una situazione di maggiore certezza, ovvero di avere una pluralità di parametri nella tutela dei diritti fondamentali. Lo svantaggio risiede nel fatto che il ruolo della Corte di Giustizia sarà molto complicato: la Corte dovrà muoversi tra questi diversi parametri di tutela dei diritti fondamentali, non necessariamente identici. Il compito della Corte, in primo luogo, è quello di valutare e controllare la conformità degli atti dell’UE ai diritti fondamentali. Oltre a questo la Corte va anche a pretendere che i diritti fondamentali e i principi generali siano anche rispettati negli ordinamenti interni, quando siamo in presenza di norme di attuazione o di applicazione di norme dell’UE (ad es. la norma che attua una direttiva). I diritti fondamentali non coincidono necessariamente con quelli presenti negli ordinamenti nazionali: può darsi che all’interno di uno stato membro, in certi casi, dobbiamo applicare la tutela dei diritti fondamentali che deriva dall’art. 6 TUE, in tutti gli altri casi, operano i parametri nazionali; ad es. nel nostro caso opera la costituzione, che enuncia i diritti fondamentali, od operano i diritti fondamentali enunciati dai Trattati in vigore per lo stato. I giudici nazionali si trovano in una situazione difficile perché, quando sono in presenza di una norma interna che attua una norma dell’Unione, devono utilizzare una forma di diritti fondamentali diversa da quella che opera nel diritto interno. Il loro compito è reso più difficile dal fatto che recentemente, la giurisprudenza della Corte ha affermato in modo non molto chiaro i casi nei quali i diritti fondamentali si espandono nel diritto interno: quando si tratta di una norma di attuazione di una direttiva, è facile da capire (ad es. i decreti legislativi in attuazione della direttiva n.°…), ma la giurisprudenza della Corte si estende anche ai casi meno ben definiti nei quali il diritto dell’Unione è rilevante: quando ad es. una certa norma interna non tende ad attuare una norma dell’Unione, e quindi non ha un legame diretto con la norma comunitaria, può succedere comunque che essa incida o influenzi una norma dell’UE, e quindi la Corte pretende, anche per questa norma, l’interpretazione conforme ai diritti fondamentali come si ricavano dall’art. 6 TUE.

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Le violazioni dei diritti fondamentali commesse dagli stati membri (art. 7 TUE)

All’art. 7 TUE è enunciata un’altra tecnica grazie alla quale si valuta se i diritti fondamentali sono rispettati dagli ordinamenti interni. Gli stati, per aderire all’UE, devono rispettare i diritti fondamentali: l’art. 7 TUE stabilisce una procedura che consente di valutare, dopo l’adesione, se uno stato stia violando i diritti fondamentali. Questa disposizione, formulata principalmente per i paesi dell’est, presente anche prima di Lisbona, seppur formulata in modo diverso, è stata utilizzata una sola volta dal Parlamento europeo, il quale ha proposto al Consiglio di verificare (ma poi non è stato fatto) se in Italia non vi fosse il rischio di violazione dei diritti fondamentali in relazione al problema del pluralismo dell’informazione.

Su proposta motivata di un terzo degli Stati membri, del Parlamento europeo o della Commissione europea, il Consiglio, deliberando alla maggioranza dei quattro quinti dei suoi membri previa approvazione del Parlamento europeo, può constatare che esiste un evidente rischio di violazione grave da parte di uno Stato membro dei valori di cui all'articolo 2. Prima di procedere a tale constatazione il Consiglio ascolta lo Stato membro in questione e può rivolgergli delle raccomandazioni, deliberando secondo la stessa procedura.

I valori all’art. 2 TUE sono quelli a cui ci si richiama ai fini dell’adesione (diritti fondamentali, principio della democrazia ecc…). Va sottolineato il fatto che si tratta di una fase preliminare in cui non si è sicuri che ci sia una violazione di quei valori, ma un rischio. Se il rischio di violazione esiste:

Il Consiglio europeo, deliberando all'unanimità su proposta di un terzo degli Stati membri o della Commissione europea e previa approvazione del Parlamento europeo, può constatare l'esistenza di una violazione grave e persistente da parte di uno Stato membro dei valori di cui all'articolo 2, dopo aver invitato tale Stato membro a presentare osservazioni.

Il rischio della violazione lo constata il Consiglio; la violazione la constata il Consiglio Europeo. il Consiglio Europeo può constatare l’esistenza di una violazione grave previa approvazione del Parlamento europeo (ruolo importante: procedura legislativa speciale). Quando sia stata constatata la violazione grave, possono essere previste alcune misure nei confronti dello stato che ha violato o sta violando questi valori:

Qualora sia stata effettuata la constatazione di cui al paragrafo 2, il Consiglio, deliberando a maggioranza qualificata, può decidere di sospendere alcuni dei diritti derivanti allo Stato membro in questione dall'applicazione dei trattati, compresi i diritti di voto del rappresentante del governo di tale Stato membro in seno al Consiglio. Nell'agire in tal senso, il Consiglio tiene conto delle possibili conseguenze di una siffatta sospensione sui diritti e sugli obblighi delle persone fisiche e giuridiche.

La sanzione sospende i diritti, ma non incide sull’obbligo di rispettare le norme dell’Unione dello stato, anche quelle che dovessero essere adottate senza il suo voto. 95

Lo Stato membro in questione continua in ogni caso ad essere vincolato dagli obblighi che gli derivano dai trattati.

Questa procedura è molto rilevante, dal punto di vista politico, per il fatto che consente all’UE di verificare ed eventualmente sanzionare lo stato che non rispetti i diritti fondamentali; tuttavia dal punto di vista pratico, la procedura è complicata, e in concreto non è facile che si arrivi ad applicarla. Ci sono procedure che, anche se non vengono utilizzate, sul piano politico rimangono importanti perché costituiscono una “minaccia”, sollecitando gli stati al rispetto delle disposizioni dell’’Unione.

Gli accordi internazionali della Comunità: i loro effetti nell’ordinamento comunitario (art. 216 TFUE)

Gli accordi dell’UE sono fonti interposte, quindi al pari dei principi generali, stanno al di sotto dei Trattati ma al di sopra degli atti derivati. L’UE è un soggetto di diritto internazionale, e, in quanto tale, può concludere accordi, o meglio accordi con stati terzi o con altre organizzazioni internazionali (ad es. può aderire alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo). Il Trattato prevede una disposizione con riguardo agli accordi, che è l’art. 216 TFUE:

Gli accordi conclusi dall'Unione vincolano le istituzioni dell'Unione e gli Stati membri.

Gli accordi sono quindi vincolanti sia per gli stati membri che per le istituzioni dell’UE. Gli stati membri sono vincolati, ma non in quanto sorge un obbligo direttamente dall’accordo, perché questo significherebbe che essi dovrebbero sempre essere parte di quell’accordo, e così non è, perché gli accordi sono conclusi dall’UE e non direttamente dagli stati. L’obbligo deriva quindi dall’art. 216 TFUE. Da un punto di vista tecnico, questo è molto importante sul piano della responsabilità internazionale perché, se gli stati sono vincolati dal TFUE, è nei confronti dell’Unione che dovranno rispondere se non provvederanno ad adempiere a quell’accordo, altrimenti se gli stati fossero parte dell’accordo, dovrebbero rispondere direttamente allo stato terzo. Ad es. se ci fosse un accordo tra l’UE e gli USA e l’UE non si conformasse alle disposizioni dell’accordo, gli USA si rivolgerebbero all’UE; potrebbe darsi però che quest’accordo non sia stato rispettato perché uno degli stati membri non ha adempiuto: le istituzioni dell’UE faranno in modo che lo stato si adegui, quindi ad es. verrà avviato un procedimento di infrazione; quando lo stato avrà adempiuto l’UE potrà rispettare l’accordo. Se gli stati membri fossero parti dell’accordo, gli USA si lamenterebbero direttamente con lo stato che non ha eseguito l’accordo in questione. Gli accordi sono vincolati anche per le istituzioni dell’UE, dunque esse dovranno fare tutto ciò che è necessario per eseguire l’accordo. In certi casi gli accordi non operano immediatamente, ovvero non sono self – executing, ma a volte hanno bisogno di misure di esecuzione: l’obbligo delle istituzioni dunque sarà quello di adottare queste disposizioni, e di fare in modo che l’accordo sia effettivamente eseguito. Il problema si pone nel momento in cui abbiamo delle

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disposizioni adottate dalle istituzioni che non sono conformi all’accordo. In questi casi l’atto non è illegittimo, seppure sia al di sotto dei Trattati e delle fonti interposte, perché nella giurisprudenza della Corte di Giustizia questa tesi non è stata accolta pienamente. Secondo la Corte infatti, l’illegittimità dell’atto derivato, si determina soltanto quando quell’atto contrasti con una disposizione di un accordo che sia idonea a produrre un effetto diretto: l’atto derivato, ad es. un regolamento o una direttiva, che contrasti con la disposizione di un accordo comporta l’illegittimità di quest’atto solo se la disposizione dell’accordo produce un effetto diretto. La Corte di Giustizia definisce l’effetto diretto delle disposizioni dell’accordo esattamente nello stesso modo dell’effetto diretto delle disposizioni del Trattato (chiaro, preciso e incondizionato). Ad es. se abbiamo un accordo tra UE e USA e abbiamo un regolamento non conforme all’accordo, questo sarà illegittimo solo se contrasta con una disposizione di quest’accordo che produce un effetto diretto, e che sia quindi chiara, precisa e incondizionata. Qualora si valuti che la disposizione dell’accordo produca effetti diretti, l’atto è illegittimo, altrimenti può continuare ad essere applicato. La ragione per la quale la Corte ha affermato questo principio risiede nel principio della reciprocità che opera in relazione specialmente agli accordi commerciali: uno stato è disposto ad accettare certi obblighi in un accordo, proprio perché anche l’altro stato accetta gli obblighi. La Corte dice, infatti, che le controparti degli accordi commerciali, non riconoscono l’illegittimità delle loro leggi per contrasto con l’accordo: ad es., in un accordo commerciale, gli USA ritengono che una legge non conforme all’accordo sia illegittima solo se quell’accordo produce un effetto diretto, dunque sia invocabile immediatamente. La Corte vuole quindi allinearsi sullo stesso orientamento seguito dalle parti contraenti degli accordi commerciali. In una sentenza (pag. 279 “Materiali”) del 1972 si enunciano dei principi ancora seguiti dalla Corte: “affinché la validità di un atto comunitario possa risultare inficiata dalla sua incompatibilità con una norma di diritto internazionale occorre in primo luogo che questa norma sia vincolante per la Comunità. Qualora tale motivo di invalidità sia addotto dinanzi al giudice nazionale, è inoltre necessario che la stessa norma sia suscettibile di attribuire ai soggetti dell’ordinamento comunitario il diritto di farla valere in giudizio”; nell’ultima parte è usata una perifrasi per dire effetto diretto. Servono quindi due condizioni, perché si verifichi la illegittimità dell’atto derivato contrastante con l’accordo. In concreto il problema dell’effetto diretto si è prodotto soprattutto per accordi in materia di politica commerciale; più precisamente si è posto in relazione ad un accordo del 1947, concluso dagli stati, non dalla Comunità, che era l’accordo GATT (Accordo Generale sulle Tariffe e sul Commercio). Con questo accordo c’è stato un fenomeno di sostituzione o successione della Comunità agli stati: l’accordo era stato concluso dagli stati prima che la Comunità sorgesse; tuttavia successivamente la Comunità si è sostituita agli stati nella gestione di questo accordo. La materia di questo accordo è la politica commerciale, e quindi vi è stato questo fenomeno in quanto materia di competenza esclusiva. Si è posto il problema di stabilire se questo accordo fosse idoneo a produrre un effetto diretto per il fatto che si doveva capire se certi atti derivati della Comunità fossero illegittimi per contrasto con il GATT: sulla base delle due condizioni bisognava accertare se il GATT fosse vincolante per la Comunità e poi se le disposizioni del GATT con le quali vi era il contrasto fossero produttive di effetti diretti. Sul carattere vincolante la Corte ha risposto in modo affermativo perché la Comunità si è 97

sostituita agli stati. Rispetto all’effetto diretto, invece, la Corte di Giustizia ha negato l’idoneità delle disposizioni del GATT a produrre effetti diretti. Questo si vede nella sentenza Germania vs. Consiglio (pag. 281 “Materiali”), dove si dice che il GATT è caratterizzato dalla grande flessibilità delle sue disposizioni, in specie di quelle relative alla possibilità di deroghe; questo comporta che le disposizioni del GATT non sono idonee a produrre l’effetto diretto, in quanto mancano del requisito di precisione (sono flessibili e consentono delle deroghe). Di conseguenza gli atti derivati non conformi al GATT sono atti normativi che non sono illegittimi, proprio perché non contrastano con disposizioni produttive l’effetto diretto. Una particolarità di questo orientamento relativo al GATT risiede nel fatto che la Corte non è andata neppure a valutare le singole disposizioni dell’accordo, ma ha detto in generale che era troppo flessibile e prevede molte deroghe; questo ha comportato che la Corte non è andata più a verificare la varie disposizioni dell’accordo, perché l’ha giudicato nel suo insieme inidoneo a produrre un effetto diretto. La Corte ha fatto un discorso diverso dall’accordo GATT sugli accordi non fondati sulla reciprocità. Un accordo che tende ad aiutare uno stato terzo, come un accordo di cooperazione allo sviluppo di un paese terzo, ad es., non è ispirato alla reciprocità, ma è un accordo disuguale, nel senso che l’UE assume degli obblighi a favore dello stato contraente. Quando non sussiste la reciprocità, la Corte ha più facilmente riconosciuto l’effetto diretto dell’accordo ed ha affermato che gli atti derivati non conformi all’accordo saranno illegittimi. Ad es. la Corte ha affermato che le clausole che prevedono la parità di trattamento per i lavoratori del paese contraente siano idonei a produrre un effetto diretto: in sostanza si prevede che ad es. il cittadino turco o tunisino, che lavora in un paese fa parte dell’UE, deve avere la parità di trattamento con i lavoratori di quello stato, in sostanza si tratta del principio di non discriminazione. Oltre a questa precisazione che deriva dalla giurisprudenza, ce ne sono varie altre che hanno nel tempo portato la Corte a precisare meglio questo suo orientamento con riguardo agli effetti degli accordi. Anzitutto il problema degli effetti diretti degli accordi in materia commerciale si è riproposto con la conclusione dell’accordo OMC (Accordo sulla Organizzazione Mondiale del Commercio). L’OMC è un accordo che ha ripreso in buona parte i contenuti del vecchio accordo GATT, e dunque riguarda il commercio tra tanti paesi del mondo, di cui ne è parte contraente l’UE. In relazione a questo nuovo accordo si è riproposto il problema, già risolto con riguardo al vecchio GATT, in relazione all’idoneità di questo accordo a produrre effetti diretti. La Corte di Giustizia ha risolto la questione con una sentenza Portogallo vs. Consiglio (pagg. 283-284 “Materiali”) dove la Corte dice “se è vero che gli accordi OMC, come rilevato dal governo portoghese, comportano notevoli differenze rispetto alle disposizioni del GATT del 1947, […] tuttavia non è men vero che il sistema derivante da tale accordi riserva una posizione importante ai negoziati tra le parti”: dunque l’accordo OMC è si diverso dal GATT, ma anche in esso gli accordi tra le parti sono determinanti e fondamentali; per questa stessa ragione, anche l’accordo OMC non può produrre effetti diretti, mancando del requisito di precisione, in quanto lascia molto spazio alle parti durante i negoziati. Durante i round (questi negoziati in materia commerciale) ci sono spesso state proteste, perché nell’ambito dell’OMC, si fissa il dazio e ad es. si svolgono le cosiddette guerre commerciali, situazioni nelle quali uno stato ad es. ripristina un dazio su un certo prodotto e gli altri stati reagiscono nella stessa misura, magari prevedendo un dazio su un prodotto completamente 98

diverso. A tutti questi negoziati commerciali multilaterali per la fissazione dei dazi, che si svolgono nell’ambito dell’OMC, oggi partecipa la Commissione, che fa gli interessi dell’UE e cerca di ottenere le condizioni più favorevoli. La Corte ha poi indicato due eccezioni al principio secondo cui gli atti derivati non sono illegittimi, quando l’accordo non produce effetti diretti. La prima eccezione si ha “nel caso in cui la Comunità abbia inteso dare esecuzione ad un obbligo particolare assunto nell’ambito dell’OMC”: quando abbiamo un atto dell’UE, che ha l’obiettivo di eseguire un obbligo dell’OMC, occorre che quell’atto sia conforme all’accordo, altrimenti sarà illegittimo, quindi in questo caso non interessa il fatto che l’accordo non produca un effetto diretto. La seconda eccezione si ha “nel caso in cui l’atto comunitario rinvii espressamente a precise disposizioni degli accordi OMC”: se l’atto rinvia all’accordo occorre che ne sia conforme, altrimenti sarà illegittimo. Questo orientamento della Corte è giustificato dal fatto che anche le controparti (gli stati terzi e soprattutto gli stati terzi) non riconoscono l’illegittimità della legge che contrasta con l’accordo in questione. Questa giustificazione è stata data dalla Corte nella stessa sentenza quando dice “è inoltre pacifico che alcune parti contraenti, che sono, da un punto di vista commerciale, tra le controparti più importanti della Comunità, hanno tratto, alla luce dell’oggetto e dello scopo degli accordi OMC, la conseguenza che questi ultimi non figurano tra le normativa alla luce delle quali i loro organi giurisdizionali controllano la legittimità delle norme di diritto interno”: se le controparti più importanti non prevedono che i giudici debbano valutare la legittimità di una legge di quello stato, neppure la Comunità è tenuta a farlo (principio della reciprocità). Ricapitolando: normalmente, perché un atto derivato sia illegittimo, in quanto contrasta con un accordo commerciale, occorre che le disposizioni dell’accordo producano un effetto diretto; accordi come il GATT e l’OMC, non possono produrre effetti diretti, quindi gli atti dell’Unione possono tranquillamente non essere conformi all’accordo in quanto non produce effetti diretti. Ci sono tuttavia due eccezioni nei casi in cui, attraverso quell’atto normativo, si voglia dare attuazione all’accordo o si rinvii espressamente ad esso: in questi casi l’atto derivato deve essere conforme all’accordo, altrimenti sarà illegittimo. Questo sistema normativo è stato confermato recentemente; la Corte ha dato poi un’ulteriore precisazione sugli effetti degli accordi, che deriva dalla sentenza del caso Kabi del 2008. Da questa sentenza deriva il principio affermato dalla Corte, in base al quale gli accordi che l’UE conclude, devono essere sempre conformi ai diritti fondamentali: attraverso un accordo non si può mai derogare ai diritti fondamentali. Questo è un principio nuovo che è venuto in considerazione perché ci si domandava, in relazione all’applicazione delle risoluzioni del Consiglio di sicurezza, se queste potessero portare a comprimere il diritto alla tutela giurisdizionale delle persone. La conclusione è che il diritto alla tutela giurisdizionale non può essere limitato ne tanto meno annullato sulla base di un accordo.

La rilevanza del diritto internazionale generale nei rapporti fra Stati membri e nei rapporti con gli Stati terzi

Il diritto internazionale generale è l’ultima delle fonti interposte: le norme del diritto internazionale generale possono essere chiamate anche norme consuetudinarie. Le norme consuetudinarie sono norme non scritte, ovvero

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regole che gli stati seguono nella prassi, e che ritengono di dover rispettare. In concreto la norma consuetudinaria si forma in relazione a due elementi: da un lato dal fatto che gli stati la seguono, dall’altro che gli stati ritengono doveroso questo comportamento. Le norme consuetudinarie sono importanti nei rapporti tra gli stati che sono regolati solo da norme di diritto internazionale generale e accordi. Le norme consuetudinarie sono puntualmente derogabili, ovvero gli stati, se vogliono, possono derogare ad una norma di diritto internazionale generale attraverso un Trattato. Quando viene in considerazione una norma consuetudinaria nei rapporti tra gli stati membri occorre andare a vedere se gli stati l’hanno mantenuta o derogata sulla base dei Trattati. Quando invece siamo di fronte ad una norma di diritto internazionale generale nei rapporti con gli stati terzi, questi ultimi ovviamente pretenderanno il rispetto della norma consuetudinaria perché loro non sono parte del Trattato sull’UE, e quindi non ne sono vincolati. Inizialmente si pensava che le norme consuetudinarie, come i diritti fondamentali, non venissero in considerazione rispetto alla Comunità, che aveva funzione esclusivamente economica. Invece, si è manifestata presto l’esigenza di capire se anche la Comunità fosse tenuta al rispetto di queste norme. Un primo caso, a questo proposito, ha riguardato l’applicazione delle norme del Trattato in materia di concorrenza. Nel Trattato ci sono delle norme che vietano alle imprese determinati comportamenti: le imprese devono combattersi ad armi pari e devono rispettare la libertà di concorrenza. Delle imprese che non avevano la sede nell’UE, ma in stati terzi, precisamente in Canada e negli USA, limitavano la concorrenza sul mercato comune, ovvero si accordavano, al di fuori della Comunità, per mantenere alto il prezzo di un certo prodotto: chi ne faceva le spese era il mercato dell’UE perché il prezzo di questo prodotto, fissato negli USA e in Canada, era lo stesso del mercato comune. Se si fosse trattato di imprese situate nella Comunità la Commissione avrebbe adottato una decisione rivolta alle imprese per farle smettere; così ha fatto anche se non si trattava di imprese appartenenti agli stati della Comunità. Tuttavia le imprese canadesi e statunitensi hanno lamentato la violazione di una norma di diritto internazionale generale che vieta l’applicazione extraterritoriale delle norme di uno stato, cioè esse sostenevano che non erano tenute a rispettare le disposizioni del Trattato CEE, perché non appartenevano alla Comunità (la stessa cosa si è detta in seguito delle varie norme dell’UE). La Corte di Giustizia è stata chiamata a pronunciarsi su questo problema in una sentenza in via pregiudiziale dove ha affermato che le regole di diritto internazionale consuetudinario vincolano anche la Comunità: le consuetudini sono quindi una fonte del diritto comunitario e, più precisamente, sono fonti interposte, a cui gli atti derivati devono essere conformi. La Corte ha affermato che anche se le imprese in questione si trovavano al di fuori della Comunità, il loro comportamento aveva effetti all’interno del mercato comune, e dunque ha ritenuto che la Commissione potesse pretendere da quelle imprese extracomunitarie, un comportamento che non fosse in violazione con le regole del mercato applicate nell’UE. In definitiva la Corte ha affermato che le norme di diritto internazionale generale devono essere rispettate anche nell’ambito dell’UE. Nel caso specifico è arrivata a dire che non c’è violazione del divieto di applicazione extraterritoriale perché gli effetti dell’accordo tra le imprese sono all’interno del mercato comune. Le norme consuetudinarie operano nel sistema dell’UE, e una norma derivata non conforme alla regola di diritto internazionale generale sarà illegittima. Questo stesso problema è stato affrontato dalla Corte 100

in una sentenza (pag. 289 “Materiali”) resa in via pregiudiziale dove veniva in considerazione un accordo di carattere commerciale che la Comunità aveva concluso con la ex Iugoslavia. Durante il conflitto della ex Iugoslavia, il Consiglio aveva deciso di sospendere l’applicazione di quell’accordo, giustificandosi con l’impossibilità di scambiare merci durante un conflitto. Lo stato lamentava, però, una violazione di una regola di diritto internazionale generale, secondo la quale i contraenti devono rispettare gli accordi. Tuttavia, nell’ambito delle norme consuetudinarie c’è anche una regola che prevede che il mutamento radicale delle circostanze possa giustificare la sospensione dell’accordo. La Corte di Giustizia doveva quindi capire se, in base a questa regola consuetudinaria, la situazione dell’ex Iugoslavia fosse tale da giustificare la sospensione dell’accordo. La Corte dice “a questo proposito occorre rilevare che […], le competenze della comunità devono venire esercitate nel rispetto del diritto internazionale. Di conseguenza essa è tenuta a rispettare le norme di diritto consuetudinario internazionale allorché adotta un regolamento che sospende le concessioni commerciali conferite da un accordo”: la Comunità deve rispettare le norme di diritto consuetudinario. La Corte va a verificare se si era verificato un cambiamento radicale delle circostanze e afferma che “data la portata di tale obiettivo, la conservazione di una situazione di pace in Iugoslavia, indispensabile per i rapporti di buon vicinato, […] costituiva una condizione essenziale, per iniziare e proseguire la cooperazione prevista dall’accordo medesimo”. Si va a valutare se un atto derivato, in questo caso la decisione che sospendeva l’applicazione dell’accordo, sia conforme ad una regola di diritto internazionale generale. Se c’è conformità, come in questo caso, non vi sono conseguenze per l’atto normativo. Se non c’è conformità, quell’atto normativo sarà illegittimo (stessa conseguenza che si produce in relazione ai principi generali). L’atto derivato dovrà quindi essere conforme non solo ai Trattati, ma anche ai principi generali, alle norme consuetudinarie, e agli accordi, con le dovute precisazioni ed eccezioni. Nell’ambito delle consuetudini c’è una piccola categoria di norme che gli stati non possono derogare attraverso i Trattati e gli accordi, che è costituita dalla norme cogenti o norme imperative; comunque il problema non si pone nell’ambito dell’UE.

I requisiti formali degli atti derivati dell’Unione aventi forza vincolante (art. 288 – 290, 296 – 297 e 352 TFUE)

L’art. 288 TFUE indica gli atti derivati:

Per esercitare le competenze dell'Unione, le istituzioni adottano regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri.

Le prime tre fonti (regolamenti, direttive e decisioni) sono vincolanti, le altre due (raccomandazioni e pareri) non lo sono. In questo articolo si chiarisce anche che l’adozione di questi atti serve per esercitare le competenze dell’Unione. Nell’ambito degli atti, un’importante ripartizione, stabilita dal Trattato di Lisbona, riguarda gli atti legislativi e non. L’art. 289 TFUE dice:

Gli atti giuridici adottati mediante procedura legislativa sono atti legislativi.

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Ovviamente gli atti legislativi sono quelli adottati mediante la procedura legislativa. La distinzione tra atti legislativi e non, serve a stabilire una sorta di gerarchia delle fonti. Infatti, gli atti derivati vincolanti hanno caratteristiche diverse, ma sono tutti sullo stesso piano. Gli atti legislativi sono più importanti; la ragione è collegata al principio di democrazia, e cioè, la loro adozione vede un ruolo di coolegislatore per il Parlamento europeo. Gli atti non legislativi sono descritti nell’art. 290 TFUE, che ci fa capire il rapporto gerarchico tra atto legislativo e non:

Un atto legislativo può delegare alla Commissione il potere di adottare atti non legislativi di portata generale che integrano o modificano determinati elementi non essenziali dell'atto legislativo.

L’atto legislativo delega un potere normativo alla Commissione, che quindi, in forza di questa delega, adotterà un atto non legislativo. La delega non può riguardare gli aspetti generali, i principi dell’atto in questione, ma potrà avere a riguardo solo una precisazione del contenuto dell’atto legislativo.

Gli atti legislativi delimitano esplicitamente gli obiettivi, il contenuto, la portata e la durata della delega di potere. Gli elementi essenziali di un settore sono riservati all'atto legislativo e non possono pertanto essere oggetto di delega di potere.

Il meccanismo della delega è simile a quello dell’ordinamento italiano della legge delega che porta al decreto legislativo. L’atto legislativo deve dare delle indicazioni precise alla Commissione: dovrà innanzitutto individuare gli elementi non essenziali dell’atto legislativo stesso e poi indicare alla Commissione in che modo questo potere esecutivo potrà essere esercitato, e quindi quali sono gli obiettivi, le condizioni e la durata dell’esercizio del potere delegato. A ciò si aggiunge che:

Gli atti legislativi fissano esplicitamente le condizioni cui è soggetta la delega, che possono essere le seguenti:

Le condizioni non sono indicate in modo tassativo; l’atto legislativo potrà prevedere anche condizioni ulteriori e diverse da quelle elencate.

a) il Parlamento europeo o il Consiglio possono decidere di revocare la delega;

Il parlamento e il Consiglio possono rievocare in se il potere normativo delegato alla Commissione.

b) l'atto delegato può entrare in vigore soltanto se, entro il termine fissato dall'atto legislativo, il Parlamento europeo o il Consiglio non sollevano obiezioni.

La Commissione esercita il suo potere (adotta l’atto), però l’atto rimane sospeso e non entra in vigore se entro un certo termine stabilito dall’atto legislativo il Consiglio o il parlamento sollevano obiezioni. parlamento e Consiglio si riservano quindi il potere di verificare in che modo la delega è stata esercitata. Questa è una funzione estremamente importante perché, se la 102

Commissione non segue i criteri indicati nell’atto legislativo che le conferisce la delega, l’atto derivato potrà essere bloccato dal parlamento e dal Consiglio e quindi non entrerà mai in vigore. Gli atti legislativi e non quindi, potrebbero essere chiamati, rispettivamente, atti di base e norme esecutive, o di delega. L’atto legislativo può quindi delegare un potere, ma Consiglio e parlamento possono prendere molte cautele. Gli atti derivati, ma in particolare gli atti vincolanti, devono avere certe caratteristiche comuni. I requisiti sono elencati all’art. 296 TFUE:

Gli atti giuridici sono motivati e fanno riferimento alle proposte, iniziative, raccomandazioni, richieste o pareri previsti dai trattati.

Dal preambolo dell’atto devono risultare la motivazione, le proposte che hanno portato all’adozione dell’atto, e i pareri che sono stati espressi ai fini dell’adozione di quell’atto. La motivazione è richiesta per varie ragioni; la prima e fondamentale ragione deriva dal fatto che il sistema dell’UE è fondato sulle competenze di attribuzione: bisognerà spiegare che quell’atto rientra nell’ambito delle competenze, e quindi che persegue gli obiettivi per i quali quelle competenze sono state conferite all’UE. Nell’ipotesi in cui non sia correttamente fondato sulla base delle competenze, quell’atto potrà essere dichiarato illegittimo. La motivazione serve anche a capire se quella competenza che esiste sulla base del Trattato sia stata esercitata correttamente, ovvero viene in considerazione la conformità di quell’azione normativa ai principi, soprattutto quelli di sussidiarietà e di proporzionalità. La seconda motivazione per la quale è prevista la motivazione è collegata al meccanismo di impugnazione degli atti (alcuni soggetti, ma anche le persone fisiche o giuridiche in certi casi, possono impugnare un atto dell’UE, deducendone la sua illegittimità): la motivazione serve alle persone per capire se quell’atto sia legittimo. Per quanto riguarda la motivazione occorre anche considerare che alcuni atti dell’UE sono atti individuali, in particolare le decisioni possono avere come destinatari anche solo un’impresa. Quando abbiamo un atto individuale, abbiamo l’esigenza di una motivazione particolarmente adeguata, e occorrerà quindi dimostrare che quell’atto è giustificato in base al Trattato: la Corte occupandosi della qualità della motivazione, in alcune sue sentenze, ha affermato che, quanto più l’atto è specifico, e cioè indirizzato a pochi o addirittura ad un solo soggetto, tanto meglio e tanto più accuratamente deve essere motivato; l’atto di portata generale, può avere quindi una motivazione più generica; l’atto individuale deve essere invece ben motivato perché va a incidere sulla situazione soggettiva di una determinata persona o impresa. Questi criteri che concernono la motivazione, e in particolare le ragioni che portano all’esigenza della motivazione, li possiamo vedere enunciati in una sentenza (già vista in relazione al principio della sussidiarietà) Germania vs. parlamento (pag. 127 “Materiali”), dove si dice “in ordine all’obbligo di motivazione, sancito dall’art. 253 del Trattato, va ricordato che esso implica che tutti gli atti considerati contengano un’esposizione dei motivi che hanno indotto l’istituzione ad emanarli, in modo che la Corte possa esercitare il proprio controllo”: è dunque presente un nesso tra la motivazione e il controllo giurisdizionale, ovvero c’è bisogno della motivazione, perché attraverso questa la Corte può esercitare il suo controllo sulla legittimità dell’atto in questione. Si aggiunge poi “che sia gli stati membri, sia i cittadini interessati siano posti in grado di conoscere le 103

condizioni nelle quali le istituzioni comunitarie hanno fatto applicazione del Trattato”, la motivazione serve quindi anche agli stati membri, per capire in che modo le istituzioni utilizzano i poteri che gli stati stessi hanno conferito all’UE attraverso il Trattato, ma anche ai cittadini e alle imprese, per capire anche da parte loro in che modo la funzione normativa è stata esercitata. La motivazione dunque appare come funzionale essenzialmente all’impugnazione degli atti; in realtà, dal preambolo dell’atto, normalmente compare anche il fondamento giuridico dell’atto (ogni atto deve avere un fondamento giuridico in una disposizione del Trattato). Nell’ambito della motivazione, spesso, troviamo specificato l’articolo del Trattato che conferisce quel potere normativo; a volte però, ci si limita ad indicare la dicitura “visto il Trattato”, senza fare riferimento alla disposizione specifica che conferisce quel potere normativo. La Corte di Giustizia ha ritenuto che questo sia corretto nel momento in cui dall’insieme dell’atto sia comunque possibile capire quale è il fondamento giuridico dell’atto stesso. In una sentenza (pagg. 120 - 121 “Materiali”) la Corte ha avuto modo di precisare questi criteri in relazione ad un atto nel quale non si era scritto il fondamento giuridico perché non c’era stato un accordo: alcuni stati ritenevano che il fondamento giuridico di quell’atto dovesse essere la disposizione del Trattato sulla politica commerciale, che prevede l’adozione degli atti a maggioranza qualificata; altri stati invece ritenevano che quell’atto dovesse essere fondato su quello che oggi è l’art. 352 TFUE, che consente di adottare atti anche quando non ci sia un fondamento giuridico specifico con delibera all’unanimità. Nell’ambito del procedimento normativo in questione si era deliberato all’unanimità. La Corte nella sentenza in questione afferma che “la controversia sulla corretta base legale non aveva una valenza meramente formale, perché gli artt. 133 e 308 del Trattato, dettano norme diverse per la formazione della volontà del Consiglio e la scelta del fondamento giuridico poteva incidere sulla determinazione del contenuto dei regolamenti”: quando si vota all’unanimità il contenuto è diverso da quando si vota alla maggioranza qualificata. Per questo motivo la Corte passa ad esaminare se quella norma sulla politica commerciale comune potesse costituire il fondamento giuridico di quell’atto. Per fare questo la Corte va a vedere qual è la nozione di politica commerciale e, attraverso il criterio interpretativo evolutivo, afferma che “nella società internazionale contemporanea si è gradualmente affermato un nesso fra il commercio e lo sviluppo” e per questa ragione quella disposizione può costituire il fondamento giuridico dell’atto. La Corte conclude che “i regolamenti di cui è causa rientrano nel campo della politica commerciale comune […]. Essi devono essere quindi annullati” perché erano stati adottati all’unanimità sull’art. 352 TFUE, mentre la disposizione sulla politica commerciale costituiva un fondamento giuridico adeguato, quindi l’atto è illegittimo per una scelta non corretta della base giuridica. Il requisito, in base al quale nel preambolo devono risultare le proposte e i pareri, è necessario perché, attraverso il riferimento alla proposta della Commissione, di altri soggetti, e agli altri pareri, possiamo capire se è stato seguito in modo corretto il procedimento normativo. Il riferimento a proposte e pareri serve a capire se quell’atto è legittimo dal punto di vista di un vizio di legittimità chiamato violazione delle forme sostanziali e cioè violazione della procedura di adozione dell’atto. Dal preambolo ricaviamo la finalità dell’atto stesso, e dunque esso è utile al fine dell’applicazione del criterio dell’interpretazione teleologica.

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L’art. 297 TFUE pone anzitutto la distinzione tra atti legislativi e non. Questa distinzione comporta delle conseguenze anche in relazione alle modalità per l’entrata in vigore degli atti:

Gli atti legislativi adottati secondo la procedura legislativa ordinaria sono firmati dal presidente del Parlamento europeo e dal presidente del Consiglio.

Sulla base della procedura legislativa ordinaria, infatti, l’atto deve essere approvato da entrambe le istituzioni.

Gli atti legislativi adottati secondo una procedura legislativa speciale sono firmati dal presidente dell'istituzione che li ha adottati.

L’istituzione che li ha adottati può essere anche la Commissione, in certe ipotesi, quindi non necessariamente il Parlamento europeo o il Consiglio.

Gli atti legislativi sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Essi entrano in vigore alla data da essi stabilita oppure, in mancanza di data, il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione.

Il termine di vacatio legis di 20 giorni viene quindi applicato solo se l’atto non indica diversamente. Per quanto riguarda l’entrata in vigore, nella prassi, in certe ipotesi, viene indicata come data entrata in vigore quella di pubblicazione. Questa tecnica è stata sottoposta al vaglio della Corte di Giustizia che ha ritenuto che sia possibile, in un atto normativo dell’Unione, stabilire un’entrata in vigore immediata; tuttavia l’entrata in vigore immediata deve essere motivata, poiché essa produce delle conseguenze negative, in quanto richiede un onere per i soggetti interessati dall’atto. Le ragioni che possono determinare questa esigenza sono chiari se ad es., in ambito di politica agricola. facciamo riferimento ad un atto che fissa un prezzo: esso deve entrare in vigore immediatamente perché altrimenti ci sarebbe una corsa all’accaparramento di quel prodotto prima che il prezzo aumenti, e questo tra l’altro potrebbe portare anche a delle gravi perturbazioni sul mercato. Questo principio è indicato in una sentenza (pag. 158 “Materiali”) dove la Corte afferma che, c’è senz’altro un’autonomia delle istituzioni di scegliere la data dell’entrata in vigore, ma questo “non implica però l’esclusione di ogni controllo giurisdizionale”: è vero che le istituzioni politiche scelgono la data dell’entrata in vigore, ma la Corte controlla questa data, in applicazione del principio generale della certezza del diritto. “Se fosse possibile disporre senza motivo l’entrata in vigore immediata, la certezza del diritto ne verrebbe pregiudicata”, per questa ragione “la Corta ravvisa nelle sue disposizioni seri motivi per ritenere che ogni indugio fra pubblicazione ed entrata in vigore avrebbe potuto nuocere alla Comunità in quanto avrebbe potuto provocare una corsa agli acquisti”, pregiudicando gli interessi del mercato comune.

Gli atti non legislativi adottati sotto forma di regolamenti, di direttive e di decisioni, quando queste ultime non designano i destinatari, sono firmati dal presidente dell'istituzione che li ha adottati.

Spesso si tratterà della Commissione, perché l’atto legislativo, il più delle volte, delega il potere di adottare l’atto non legislativo alla Commissione. Si indica poi 105

quali sono le regole rispetto alla pubblicazione degli atti non legislativi e si pone una distinzione che attiene, in linea generale, al carattere generale oppure individuale dell’atto:

I regolamenti, le direttive che sono rivolte a tutti gli Stati membri e le decisioni che non designano i destinatari sono pubblicati nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Essi entrano in vigore alla data da essi stabilita oppure, in mancanza di data, il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione.

Tutti i regolamenti devono essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale ed entrano in vigore in virtù della loro pubblicazione. Per le direttive si distingue tra quelle rivolte a tutti gli stati, che seguono lo stesso regime dei regolamenti, e quelle che non si rivolgono a tutti gli stati membri, ma ad uno stato determinato. Per le decisioni che devono essere pubblicate nella Gazzetta Ufficiale si fa riferimento a quelle che non designano i destinatari, quindi a quelle che hanno una portata generale, rivolgendosi a tutti, in relazione al loro contenuto.

Le altre direttive e le decisioni che designano i destinatari sono notificate ai destinatari e hanno efficacia in virtù di tale notificazione.

Anche gli atti individuali (le decisioni rivolte a soggetti determinati e le direttive rivolte solo ad alcuni stati) vengono normalmente pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale, ma non ai fini della loro entrata in vigore. La Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea è normalmente disponibile via internet, nella stessa data in cui esce. Quando non c’era internet, capitava spesso che la Gazzetta non fosse disponibile immediatamente. C’è stato un caso clamoroso, in cui c’erano le festività di Natale, e la Gazzetta Ufficiale del 31 dicembre è stata resa disponibile dopo la metà di gennaio. Dalla data di disponibilità della Gazzetta, parte la data dell’entrata in vigore dell’atto, ma anche il termine per l’impugnazione (gli atti devono essere impugnati entro il termine di 2 mesi dalla data della loro pubblicazione). La Corte di Giustizia ha affermato tuttavia che, qualora la Gazzetta non sia stata davvero disponibile nella data che vi è sopra stampata, bisogna tener conto dei ritardi, che comportano l’esigenza di far slittare il termine per l’impugnazione dell’atto stesso. La Gazzetta Ufficiale dell’UE è divisa in due parti: la serie “L” (Legislazione), dove si trovano tutti gli atti vincolanti dell’UE, e la serie “C” (Comunicazioni), dove si trovano tutti gli atti preparatori, le proposte della Commissione, i programmi della Commissione ecc…. Questa ripartizione consente più facilmente di individuare gli atti in relazione all’esigenza di trovare un atto vincolante o meno. Il trattato è stato avaro di legificazioni sulle caratteristiche e sugli effetti degli atti derivati. Questo ha portato ad una grande rilevanza della giurisprudenza della Corte di Giustizia. Le caratteristiche dei singoli atti normativi si trovano, comunque, enunciate, in modo molto sintetico, all’art. 288 TFUE. Tale disposizione, tra l’altro, ha lo stesso aspetto delle norme del Trattato CEE. La giurisprudenza della Corte, sviluppata in relazione al Trattato CEE, ancora oggi ha la stessa rilevanza, perché anche gli atti, salvo poche eccezioni, si trovano allo stesso modo anche nel Trattato di Lisbona.

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I regolamenti: caratteristiche, effetti, applicazione negli ordinamenti interni (art. 288 TFUE)

Il regolamento secondo l’art. 288 TFUE ha tre caratteristiche:

Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri.

Il regolamento non si indirizza a soggetti determinati; esso non indica mai destinatari e stabilisce delle situazioni soggettive attive o passive (diritto o obblighi): solo in relazione al contenuto dell’atto si deciderà quali soggetti beneficeranno di questi diritti o quali dovranno rispettare gli obblighi. Il regolamento ha tendenzialmente le stesse caratteristiche della legge ovvero generalità e astrattezza (portata generale). Con portata generale tuttavia non s’intende che quel regolamento si applicherà ovunque, perché esso, in relazione al suo oggetto, può riguardare solo determinate produzioni, o anche solo determinate aree geografiche. Ad es. il regolamento sulla produzione di agrumi non si applicherà nelle zone alpine. I regolamenti, nonostante questa loro caratteristica di portata generale, sulla base del contenuto, finiscono con il riguardare un numero molto ristretto di soggetto. Ad es. un regolamento che concerne le imprese che hanno presentato una richiesta di licenza in una certa data, concerne solo determinati soggetti ben individuabili, nonostante la portata generale. In situazioni di questo genere, la Corte di Giustizia ha ritenuto che questi atti, che sono apparentemente regolamenti, in realtà non sono tali, ma sono un insieme di atti individuali, o meglio un insieme di decisioni, ciascuna delle quali si rivolge ai destinatari che risultano dal contenuto dell’atto. Questa distinzione si basa su un atteggiamento pragmatico della Corte di Giustizia, e cioè sul fatto che la Corte non va a vedere che, formalmente, quell’atto è un regolamento, ma va a vedere la sostanza, il contenuto dell’atto: la distinzione tra regolamento o insieme di decisioni è importante concretamente perché sono diverse le regole per l’impugnazione di questi atti (è molto più facile impugnare una decisione di quanto non sia impugnare un regolamento). La seconda caratteristica del regolamento è quella di essere obbligatorio in tutti i suoi elementi, ovvero è un atto con carattere vincolante, per i soggetti individuati sulla base del suo contenuto, e inoltre deve essere rispettato in tutte le sue regole (uno stato ad es. non può scegliere quali disposizioni del regolamento applicare). In una sentenza (pag. 163 “Materiali”), Commissione vs. Italia, su un procedimento di infrazione, si prende in esame proprio quest’ultimo aspetto. Siccome al momento dell’approvazione di un regolamento, all’interno del Consiglio, il ministro italiano, aveva formulato delle obiezioni, e cioè aveva detto che in Italia sarebbe stato difficile rispettare certe regole, il governo italiano sosteneva di non essere vincolato da una parte del regolamento in questione. Il ragionamento del governo italiano si collegava alla possibilità di escludere il carattere vincolante di una parte del regolamento, in relazione a una posizione espressa dal ministro italiano durante i lavori preparatori. La Corte di Giustizia in questa sentenza afferma in modo netto il carattere obbligatorio dei regolamenti dicendo “nel consentire agli stati membri di trarre vantaggio dalla Comunità, il Trattato impone loro l’obbligo di osservarne le norme”: si vuole ricordare che la partecipazione di uno stato all’UE vuol dire avere dei vantaggi,

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ma anche accettare degli obblighi, e quindi lo stato non può scegliere di prendere solo quello che gli è vantaggioso, lasciando da parte i vincoli che derivano dalla sua partecipazione. Infatti, la Corte aggiunge “il fatto che uno stato, in considerazione dei propri interessi nazionali, rompa unilateralmente l’equilibrio tra i vantaggi e gli oneri derivanti dalla sua appartenenza alla Comunità lede l’uguaglianza degli stati membri dinanzi al diritto comunitario, e determina discriminazioni a carico dei loro cittadini”; la Corte trae dunque due conseguenze: la prima deriva dal fatto che, se uno stato potesse accettare il vantaggio e lasciare da parte l’obbligo, questo porrebbe gli stati membri in una situazione diseguale, perché alcuni stati avrebbero dei vantaggi maggiori di altri dalla loro appartenenza alla Comunità; ma la Corte aggiunge anche che soggetti di questo ordinamento sono, non solo gli stati, ma anche i cittadini; proprio in virtù di questa concezione, la Corte afferma che, se uno stato accettasse solo una parte di un regolamento, ne verrebbero discriminati i cittadini, poiché in uno stato membro avrebbero un trattamento diverso da quello di un altro stato. La Corte infine afferma che “questo venir meno ai doveri di solidarietà accettati dagli stati membri con la loro adesione alla Comunità scuote dalle fondamenta l’ordinamento giuridico comunitario”: gli stati non si possono valere di quanto affermano nel Consiglio per pregiudicare l’obbligatorietà in tutti i suoi elementi di un regolamento. La terza caratteristica è quella della diretta applicabilità, ed è la più importante del regolamento. Manca tuttavia una definizione nel Trattato di diretta applicabilità, e inoltre non la ritroviamo in nessun’altra organizzazione internazionale, quindi è proprio tipica dei regolamenti dell’UE. Con diretta applicabilità del regolamento s’intende che il regolamento, una volta che è entrato in vigore sulla base delle regole appena viste, deve essere rispettato e applicato in tutti gli stati membri, quindi immediatamente fa sorgere dei diritti e impone degli obblighi per il fatto stesso della sua entrata in vigore, e dunque non occorre nessuna normativa da parte degli stati membri. La Corte di Giustizia, nella sentenza del caso Variola (pag. 164 “Materiali”) resa in via pregiudiziale da un giudice del tribunale di Trento, ha addirittura affermato che il legislatore nazionale non può neppure inglobare il regolamento in questione all’interno di una legge, dunque non può riprendere il contenuto del regolamento all’interno della legge. Questa prassi, era spesso utilizzata proprio nell’ordinamento italiano, per garantire l’efficacia dell’ordinamento stesso, per essere quindi sicuri che venisse rispettata, in quanto legge dell’ordinamento. La prassi secondo la Corte non poteva essere seguita per una serie di ragioni elencate proprio nella sentenza del caso Variola. Alla Corte si chiedeva “se l’inserimento delle disposizioni di cui è causa nell’ordinamento giuridico degli stati membri possa essere attuato mediante provvedimenti interni che riproducano il contenuto delle disposizioni comunitarie”, dunque se sono ammissibili norme interne che riproducono il contenuto del regolamento. La Corte di Giustizia nega la compatibilità di questa prassi con il diritto comunitario, anzitutto, poiché “l’efficacia diretta del regolamento implica che la sua entrata in vigore e la sua applicazione nei confronti degli amministrati non abbisognano di alcun atto di ricezione nel diritto interno”, diretta applicabilità vuol dire che il regolamento non ha bisogno di un provvedimento interno per poter essere applicato, quindi una normativa nazionale non è necessaria ai fini dell’applicazione del regolamento; ma qui si trattava di capire anche se potesse essere applicata una normativa di questo genere tendente a ripetere il contenuto del regolamento; la Corte aggiunge che “l’osservanza 108

scrupolosa del predetto obbligo è una condizione indispensabile per l’applicazione simultanea ed uniforme dei regolamenti comunitari dell’intera Comunità”: occorre che il regolamento in questione entri in vigore in modo simultaneo e uniforme in tutti gli stati membri, e quindi non può essere subordinato alle norme interne. Una norma interna che riproduce il contenuto del regolamento andrebbe a sminuire la simultaneità e l’uniformità del regolamento in questione. La Corte osserva poi che dalla diretta applicabilità del regolamento “ne consegue l’inammissibilità di qualsiasi pratica che possa nascondere agli amministrati la natura comunitaria di una norma giuridica”: nel momento in cui il contenuto del regolamento viene trasfuso in una legge, si perde la conoscenza che quello era un regolamento, e quindi la legge interna nasconde agli amministrati il fatto che quell’atto, ormai recepito attraverso la legge stessa, è in realtà un regolamento comunitario. Da questo nasce un problema, che diventa la ragione principale per la quale la Corte ritiene che questa prassi non è conforme. I giudici nazionali possono porre domande alla Corte di Giustizia: un giudice nazionale, se si trova di fronte ad un regolamento da interpretare, può chiedere aiuto alla Corte di Giustizia; se, invece, si trova di fronte ad una legge, che riprende lo stesso contenuto, il giudice non proporrà una domanda in via pregiudiziale alla Corte, perché non sa che si tratta del contenuto di un regolamento. C’è un’altra ragione, per la quale non si deve nascondere al giudice nazionale che siamo in presenza di un regolamento, che risiede nel fatto che le norme dell’Unione hanno loro criteri interpretativi; se il giudice nazionale si trova di fronte ad una legge italiana, esso interpreterà secondo i criteri interpretativi dell’ordinamento italiano; se invece si torva di fronte ad un atto comunitario dovrà interpretare con i criteri dell’ordinamento comunitario (sentenza CILFIT). Normalmente quindi il regolamento non richiede alcuna attività a livello nazionale: il legislatore nazionale deve limitarsi a fare in modo che il regolamento possa essere applicato. Questo vuol dire che, in certi casi, può esserci l’esigenza di eliminare degli ostacoli che impediscono l’applicazione del regolamento, in altri ancora può esserci l’esigenza di completare il contenuto del regolamento stesso, perché magari non disciplinano tutti gli aspetti di una certa questione, e quindi non possono essere applicati senza che il loro contenuto venga integrato. Questa integrazione del contenuto del regolamento può essere effettuata in due modi diversi: in primo luogo, e più frequentemente, può competere alle stesse istituzioni dell’UE, gli atti legislativi possono prevedere l’esigenza che la Commissione, in particolare, ne integri il contenuto sulla base di atti non legislativi; in secondo luogo può darsi che il regolamento debba essere integrato da norme interne degli stati membri: in certi casi infatti può essere il regolamento stesso a essere incompleto, e in altri casi l’esigenza di una normativa può dipendere dall’aspetto dei singoli ordinamenti nazionali, ovvero dalla mancanza di una struttura adeguata al fine di consentire l’applicazione del regolamento. Questa situazione si ha, ad es., quando un regolamento richiede una certa attività ad una autorità amministrativa: può darsi che in uno stato membro, l’autorità amministrativa in questione già ci sia, o possa essere facilmente designata; in un altro ordinamento interno, invece, questo può non essere possibile e dunque ci sarà bisogno di una normativa interna che individui l’autorità amministrativa. Quando c’è bisogno di una normativa interna, gli stati sono obbligati dal carattere vincolante del regolamento a fare in modo che esso sia applicato. Un es. di regolamento incompleto lo vediamo in una sentenza (pag. 166 “Materiali”) emessa dalla Corte in via pregiudiziale su domanda di un 109

giudice italiano del Tribunale di Cagliari. Nella sentenza si fa riferimento ad un regolamento dell’UE che prevedeva certe disposizioni da applicare con riguardo agli imprenditori agricoli a titolo principale. Questa nozione non era definita nel regolamento, e questo rendeva impossibile l’applicazione dell’atto perché mancava un destinatario. Nasce quindi l’esigenza di integrare il contenuto del regolamento precisando la nozione. La Corte di Giustizia indica che “talune disposizioni dei regolamenti possono tuttavia richiedere, per la loro applicazione, l’adozione di misure di esecuzione da parte degli stati membri”: se normalmente non vi è bisogno di norme interne, in certi casi c’è invece questa esigenze. La Corte aggiunge che altrimenti “non si può ritenere che i privati possano far valere i diritti sulla base delle disposizioni del regolamento in assenza di misure di adottate dagli stati membri”: finché gli stati non adottano queste misure di esecuzione, il regolamento non sarà direttamente applicabile, in quanto le persone non potranno far valere i diritti sulla base del regolamento. In questo caso limite, gli stati hanno un vero e proprio obbligo di integrare le disposizioni del regolamento in questione, attraverso norme interne. Normalmente il regolamento, in virtù delle sue caratteristiche, ha la funzione di stabilire una normativa uniforme; nel momento in cui il regolamento deve essere integrato dalle normative interne, il principio di uniformità non viene rispettato, perché, ad es. nel caso di cui sopra, può darsi che la nozione sia data in modo diverso nei vari stati: ecco perché le istituzioni dovrebbero evitare di lasciare degli spazi all’interno del regolamento; questa esigenza è tanto maggiore quando siamo in presenza di una competenza esclusiva dell’UE, percui gli stati non possono agire se non in applicazione di norme dell’Unione o solo se autorizzati da parte dell’Unione stessa. Il regolamento costituisce, tra gli atti normativi dell’Unione, l’atto più importante, proprio in virtù delle sue caratteristiche. Altri atti dell’Unione non presentano, infatti, la caratteristica della diretta applicabilità. Quest’ultima non va confusa con il concetto dell’effetto diretto; quest’ultimo costituisce una garanzia minima, e cioè non esime lo stato dall’obbligo di adottare o abrogare norme interne, in modo tale da eliminare quella situazione di incompatibilità nell’ordinamento; al contrario, la diretta applicabilità non richiede una norma interna, salvo le esigenze particolare di integrare il contenuto del regolamento.

Le direttive: caratteristiche (art. 288 TFUE)

L’art. 288 TFUE definisce le caratteristiche delle direttive:

La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi.

La direttiva è vincolante ed è rivolta ad uno stato, intendendo uno, alcuni, o tutti gli stati dell’UE, a scelta del legislatore. La direttiva, diversamente dal regolamento, non è obbligatoria in tutti i suoi elementi, ma solo in relazione ad un risultato da raggiungere. Da qui si presume una caratteristica importante della direttiva e cioè essa non vuole uniformare le discipline, ma vuole raggiungere un certo risultato. Con forma e mezzi si vuole indicare la modalità attraverso la quale i singoli stati membri scelgono di raggiungere un certo risultato. La direttiva ha la caratteristica della flessibilità ovvero vuole raggiungere un obiettivo, ma lascia agli stati la possibilità di decidere in che 110

modo raggiungere un certo obiettivo. Ad. es. se siamo in ambito di tutela dei consumatori l’obiettivo sarà quello di ottenere un certo livello di tutela in relazione ad un particolare prodotto. La direttiva ha quindi dei vantaggi molto importanti perché consente l’armonizzazione, ovvero viene raggiunto un risultato senza unificare le normative nazionali. Tuttavia, a questo è legato una difficoltà: occorre un’attività da parte degli stati membri che devono individuare le forme e i mezzi necessari per il raggiungimento dei risultati.

Gli obblighi degli Stati membri in relazione all’attuazione di direttive

L’attuazione è un vero e proprio obbligo per gli stati; l’unica ipotesi nella quale gli stati membri non hanno l’obbligo di adottare le norme ai fini del raggiungimento dei risultati, si ha quando l’ordinamento di quello stato sia già conforme al risultato voluto dalla direttiva. Ad es. se si stabilisce un certo livello d’inquinamento può darsi che, nell’ordinamento nazionale, ci sia già una normativa che lo preveda, o che sia addirittura più protettiva o favorevole, a seconda dei settori. Ai fini dell’attuazione gli stati hanno un’ampia discrezionalità, però la Corte di Giustizia ha stabilito alcuni requisiti che gli stati devono rispettare; anzitutto ha affermato che nell’attuazione delle direttive gli stati devono usare degli strumenti adeguati. Questa adeguatezza è misurata anzitutto guardando gli ordinamenti nazionali: ad es., se nell’ordinamento nazionale per attuare una direttiva dobbiamo modificare una legge, ovviamente dovremo scegliere una fonte che sia formalmente adeguata per il raggiungimento dell’obiettivo. Questa fonte inoltre deve essere adeguata da un punto di vista concreto, cioè deve raggiungere il risultato: questo è l’aspetto più rilevante e difficile del compito di controllo della Commissione. Nell’esercizio di questo compito, un ruolo molto importante ce l’hanno i cittadini (e le imprese), in quanto sono spesso questi soggetti che, accorgendosi che una direttiva non è stata attuata, e quindi che il risultato voluto dalla direttiva non è stato raggiunto, propongono un ricorso attraverso il quale la situazione di inadempimento viene evidenziata. La Commissione si avvale molto, infatti, di questo sostegno indiretto che arriva dai cittadini. Un’altra tecnica che questi ultimi possono utilizzare, di fronte ad una situazione in cui la direttiva non è stata attuata, è quella di proporre una denuncia direttamente alla Commissione (anche via internet). Alcuni strumenti di attuazione delle direttive, tuttavia, sono stati ritenuti inadeguati dalla Corte; in particolare, ha ritenuto che le circolari (importante strumento che consiste in istruzioni che provengono dai ministeri) non siano adeguate al raggiungimento dell’obiettivo della diretta. La Corte si è basata su due considerazioni: in primo luogo, le circolari non necessariamente sono note ai cittadini (spesso, infatti, non vengono neppure pubblicate, in quanto sono soprattutto istruzioni che il governo dirama agli uffici amministrativi) e quindi viene a mancare l’obbligo di trasparenza e l’esigenza di certezza e conoscibilità; in secondo luogo, le circolari possono essere facilmente modificate e revocate. Tutto ciò incide sui diritti dei cittadini, ma anche sul controllo da parte della Commissione. La circolare quindi può semmai dare indicazioni interpretative. La libertà degli stati incontra quindi un limite nella scelta dello strumento per l’attuazione della direttiva.

Gli obblighi in pendenza del termine di attuazione

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Ogni direttiva indica un termine (breve, ad es. 6 mesi, oppure lungo, ad es. 5 anni) entro il quale deve essere attuata, che viene stabilito sulla base della difficoltà che l’attuazione di quella direttiva implica. Occorre dunque distinguere tra l’entrata in vigore della direttiva e il termine per l’attuazione della direttiva: la prima si ha normalmente dopo i 20 giorni di vacatio legis, il secondo è più ampio (mediamente dopo 2 anni dall’entrata in vigore). Questa divergenza dei termini ha fatto porre una domanda rivolta alla Corte in cui si chiede se, dopo l’entrata in vigore della direttiva e prima della scadenza del termine per l’attuazione della direttiva, essa produce già qualche effetto. In teoria, fino alla scadenza del termine per l’attuazione, la direttiva non dovrebbe essere vincolante per gli stati, e quindi non dovrebbe produrre effetti. Ma la Corte di Giustizia ha dato una risposta diversa alla domanda, in attuazione della logica di valorizzare il più possibile le direttive. La sentenza (pag. 171 “Materiali”) in questione è interessante anche perché la Corte indica quali sono gli effetti della direttiva e in che cosa consiste l’obbligo per gli stati sulla base delle direttive. “Con la sua prima questione il giudice a quo chiede in sostanza se” determinati articoli del Trattato “ostino all’adozione da parte degli stati membri di provvedimenti in contrasto con la direttiva in pendenza del termine per la sua trasposizione”; il giudice nazionale voleva sapere se il Trattato impedisce agli stati di adottare delle norme in contrasto con la direttiva nel periodo di tempo che intercorre tra l’entrata in vigore e il termine per l’attuazione della direttiva in questione. La Corte dice “si deve innanzitutto ricordare che l’obbligo di uno stato membro di adottare tutti i provvedimenti necessari per raggiungere il risultato prescritto da una direttiva è un obbligo cogente”, cioè c’è un vincolo per gli stati di raggiungere il risultato in questione. “Tale obbligo di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari vale per tutti gli organi degli stati membri ivi compresi, nell’ambito delle loro competenze, quelli giurisdizionali”, l’obbligo di raggiungere il risultato voluto dalla direttiva, vale quindi per tutti gli organi dello stato. Quest’ultima affermazione della Corte, s’inquadra nella concezione che la Corte ha della nozione di stato: lo stato comprende tutte le sue articolazioni, quindi anche le autorità giudiziarie, e dunque i giudici nazionali. L’obbligo quindi non incombe solo sui parlamenti che devono adottare le leggi di attuazione, ma anche su tutti gli altri organi dello stato che, in base alle loro specifiche competenze, dovranno fare tutto ciò che è necessario per raggiungere il risultato voluto dalla direttiva. La Corte aggiunge poi che “non si può contestare agli stessi stati l’omessa trasposizione della direttiva nel loro ordinamento giuridico interno prima della scadenza di tale termine”, ovvero non si può contestare agli stati di non aver attuato la direttiva prima che sia scaduto il termine per l’attuazione, ovvero la Commissione non può avviare un procedimento di infrazione prima della scadenza del termine. Tuttavia, “in pendenza di tale termine, essi devono astenersi dall’adottare delle disposizioni che possano compromettere gravemente il risultato prescritto dalla direttiva stessa”, dunque gli stati devono astenersi dall’emanare norme che rendano impossibile o difficile l’attuazione della direttiva in questione. Ad es., c’è stato un caso in cui una direttiva dell’Unione prevedeva che una certa zona dovesse diventare un parco nazionale; in quella zona, prima della scadenza del termine di attuazione, sono stati tagliati tutti gli alberi: in questo caso lo stato stava compromettendo gravemente il risultato voluto dalla direttiva.

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In una pronuncia più recente, sul caso Mangold (pag. 175 “Materiali”), la Corte è stata nuovamente chiamata ad occuparsi di questo problema, e cioè ha dovuto chiarire se ci sono degli obblighi nel periodo di pendenza dell’attuazione della direttiva. In questa sentenza la Corte riafferma il principio secondo cui l’obbligo di attuare la direttiva “sarebbe privato di ogni effetto utile se fosse consentito al detto stato membro di adottare, durante il termine di attuazione della stessa direttiva, misure incompatibili con gli obiettivi di quest’ultima”: questa formulazione limita di più, rispetto alla precedente, la libertà degli stati membri. La Corte afferma poi che, anche se il termine per l’attuazione non era ancora scaduto, e dunque la direttiva non trovava attuazione, doveva applicarsi un‘altra fonte del diritto dell’Unione, cioè i principi generali, poiché la direttiva in questione esprimeva il principio di non discriminazione sulla base dell’età. Quindi, anche se il termine non è scaduto e la direttiva non produce ancora effetti, può darsi, come in questo caso, che rilevino altre fonti del diritto dell’UE.

Gli effetti diretti

Un problema che si è posto spesso è quello dell’inattuazione delle direttive, cioè situazioni nelle quali gli stati membri lasciano trascorrere il termine di attuazione senza adottare le misure necessarie. Molto spesso gli stati (soprattutto l’Italia) attuano le direttive in ritardo. Per questa ragione, la Corte di Giustizia ha cercato di valorizzare il più possibile le direttive, e anche le direttive non attuate, e cioè ha cercato di fare in modo che anche quando lo stato si sia dimenticato di attuare una direttiva, questa possa avere rilevanza nell’ambito degli ordinamenti nazionali. La Corte, attraverso tre tecniche, ha dunque cercato di superare le situazioni nelle quali gli stati, in violazione degli obblighi posti dal Trattato, non danno attuazione alle direttive. La prima tecnica è quella dell’effetto diretto. Anche le direttive possono produrre effetti diretti; il primo caso in cui ha la Corte ha fatto questa affermazione è la sentenza del caso Van Duyn (pag. 140 “Materiali”). In questa sentenza la prima questione (già vista) riguarda gli effetti diretti del Trattato. La seconda questione invece concerne gli effetti diretti di una direttiva. Nell’ambito del procedimento si sosteneva che una direttiva, che riguardava l’ingresso e la circolazione dei cittadini negli stati membri, potesse essere invocata direttamente dalla cittadina olandese Van Duyn per ottenere la possibilità di entrare nel Regno Unito (possibilità che le era stata negata). Nell’ambito del procedimento il Regno Unito si opponeva a questa possibilità, in quanto negava che le direttive, al contrario del regolamento, potessero produrre un effetto diretto: “il Regno Unito ha osservato che […] è giusto presumere che il Consiglio, emanando una direttiva invece di un regolamento, abbia inteso adottare un provvedimento con effetti diversi da quelli d’un regolamento, vale a dire non direttamente efficace”. La Corte di Giustizia replica a questa obiezione, e per la prima volta individua che anche le direttive possono produrre un effetto diretto “è vero che i regolamenti […] sono direttamente applicabili”, ma “da ciò non si può inferire che le altre categorie di atti contemplate dal suddetto articolo non possano mai produrre effetti analoghi”, quindi altri atti possono avere effetti analoghi (non identici: l’effetto diretto è una garanzia minima, la diretta applicabilità invece è quella situazione che si verifica ordinariamente per il regolamento) a quelli dei regolamenti. La Corte aggiunge poi che “sarebbe in contrasto con la forza

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obbligatoria della direttiva” non riconoscerle l’effetto diretto. Dal fatto che la direttiva è vincolante, la Corte ne deriva l’effetto diretto, cioè la possibilità che, in un giudizio nazionale, una persona possa avvalersi della direttiva che non è stata attuata. In tutti quei casi in cui uno stato si dimentica di attuare una direttiva, essa non è ininfluente, ma avrà degli effetti nell’ordinamento interno, e le persone fisiche o giuridiche potranno chiedere al giudice la tutela di un diritto espresso in quella direttiva. Questo principio è importante per i cittadini, che in questo modo vengono tutelati, ma anche per rafforzare l’esigenza che il diritto dell’Unione venga attuato, e quindi costituisce un incentivo per gli stati membri ad attuare le direttive. Questo principio è collegato con quello che afferma che tutti gli organi devono fare in modo che la direttiva sia attuata; in particolare il giudice deve riconoscere il diritto espresso nella direttiva, anche se questa non sia stata attuata, lasciando da parte la norma incompatibile con la direttiva stessa, qualora ci sia. In concreto si tratta dello stesso meccanismo delle disposizioni del Trattato, ma è più rilevante da un punto di vista quantitativo: le direttive sono, infatti, molto numerose, perché costituiscono uno degli atti che più spesso viene adottato dalle istituzioni per via del principio della sussidiarietà (le direttive lasciano più spazio agli stati membri rispetto ai regolamenti). I requisiti necessari, affinché la direttiva produca un effetto diretto, sono gli stessi che la Corte ha affermato per le disposizioni del Trattato e per quelle degli accordi internazionali. Più esattamente però, con carattere incondizionato della direttiva si intende che dovrà essere scaduto il termine di attuazione. Scaduto il termine per l’attuazione, senza che lo stato abbia provveduto ad attuare la direttiva, c’è da capire se la direttiva produca effetti diretti e quindi se sia anche chiara e precisa, non nel suo insieme, ma solo nella specifica disposizione che interessa alla singola persona fisica o giuridica. Sulla base di questo meccanismo le direttive hanno assunto una grandissima rilevanza negli ordinamenti interni, sia nelle numerose ipotesi di inattuazione, sia nelle ipotesi in cui uno stato attua in modo non corretto o completo una direttiva. Bisogna, infatti, tenere presente che il vincolo che la direttiva pone attiene al raggiungimento di un certo risultato: per raggiungere questo risultato può darsi che, come la Corte ha affermato, ci sia anche bisogno di prevedere delle sanzioni penali. La Comunità, all’epoca, non aveva competenze in materia penale, ma con il Trattato di Lisbona si sono previste alcune competenze in materia penale, in particolare quelle che attengono alla cooperazione giudiziaria in materia penale); ma anche prima del Trattato di Lisbona, la Corte di Giustizia aveva ricavato dallo stesso Trattato CEE l’esigenza che gli stati adottassero delle sanzioni penali con la finalità di garantire l’attuazione effettiva delle direttive: quando sia necessario, affinché sia raggiunto il risultato, occorre che gli stati adottino anche delle sanzioni penali per garantire il raggiungimento effettivo del risultato voluto dalla direttiva. Questo principio è presente in una sentenza (pag. 107 “Materiali”) nella quale venivano in considerazione delle sanzioni penali adottate in relazione a reati contro l’ambiente. Anche se la competenza penale non è stata attribuita alla Comunità, tuttavia ciò “non può impedire al legislatore comunitario, allorché l’applicazione di sanzioni penali effettive, proporzionate e dissuasive da parte delle competenti autorità nazionali costituisce una misura indispensabile di lotta contro violazioni ambientali gravi, di adottare provvedimenti in relazione al diritto penale degli stati membri e che esso ritiene necessario a garantire la piena efficacia delle norme che emana in materia di tutela dell’ambiente”: nel ragionamento di tipo funzionale, 114

si dice che quando è necessario che siano stabilite sanzioni penali, per garantire il raggiungimento di quel risultato, in definitiva esiste la competenza dell’allora Comunità ad adottarle, perché altrimenti la direttiva non verrebbe adottata. Un’ipotesi di effetto diretto della direttiva si ha nella sentenza del caso Costanzo (pag. 178 “Materiali”): in questa sentenza la Corte di Giustizia chiarisce che l’effetto diretto opera, non solo per i giudici nazionali, ma anche per la Pubblica Amministrazione. In questa pronuncia resa in via pregiudiziale veniva in considerazione una gara d’appalto che era stata indetta dal Comune di Milano, che riguardava la ristrutturazione dello stadio, da effettuare in tempo per il campionato mondiale di calcio del 1990. Il Comune di Milano provvede alla gara di appalto in deroga alla direttiva comunitaria che stabiliva che anche le offerte che erano anormalmente basse, non potevano essere escluse automaticamente, ma bisognava dare modo alla ditta che le aveva presentate di spiegare le ragioni per le quali l’offerta era così bassa. Il Comune, vista l’urgenza, evita di chiedere spiegazioni e scarta a priori un’offerta anormalmente bassa. La direttiva viene quindi disapplicata dal Comune in un’ipotesi specifica. La Corte di Giustizia tende a chiarire quale deve essere il comportamento della Pubblica Amministrazione di fronte ad una direttiva che era stata attuata, ma nel caso particolare era stata disapplicata sulla base di ragioni di urgenza. La Corte dice “il motivo per cui i singoli possono far valere le disposizioni di una direttiva dinanzi ai giudici nazionali ove sussistano i detti presupposti, è che gli obblighi derivanti da tali disposizioni valgono per tutte le autorità degli stati membri”: il motivo per il quale esiste l’effetto diretto di fronte al giudice nazionale deriva dal fatto che le direttive sono vincolanti per tutte le autorità dello stato, e quindi anche per le autorità amministrative. Per questo la Corte afferma che “sarebbe peraltro contraddittorio statuire che i singoli possono invocare dinnanzi ai giudici nazionali le disposizioni di una direttiva […], e al contempo ritenere che l’amministrazione non sia tenuta ad applicare le disposizioni della direttiva disapplicando le norme nazionali ad esse non conformi”. Questa sentenza del 1989 suscitò delle reazioni critiche molto forti, in quanto la PA è vincolata dalla legge nazionale, ma questa sentenza affermava che la PA doveva rispettare una direttiva comunitaria che veniva ritenuta produttiva di effetti diretti e non la legge; in particolare, la critica concerneva il fatto che, mentre il giudice nazionale, se ha un dubbio circa l’idoneità di una direttiva a produrre effetti diretti, si può rivolgere alla Corte di Giustizia e proporre una domanda in via pregiudiziale, la PA non ha questa possibilità. Nonostante queste critiche, tuttavia, successivamente questo principio si è consolidato non solo nella giurisprudenza della Corte, ma anche negli ordinamenti interni (tanto che la Corte costituzionale parla di principio Costanzo). In questo modo l’effetto diretto si estende notevolmente nella sua portata: le direttive inattuate non soltanto potranno portare ad una decisione di un giudice nazionale che disapplica la norma interna e applica la direttiva, ma dovranno portare ad un comportamento della PA che disapplica la norma interna e applica la direttiva che produce un effetto diretto. Per agevolare il compito della PA e per compensare la critica fatta, si è affermata la prassi di emettere delle circolari che chiariscono all’amministrazione che vi è una direttiva che produce un effetto diretto e che dunque una norma interna dovrà essere disapplicata. Tuttavia, la presenza di una circolare di questo genere può servire come rimedio temporaneo, ma certamente non garantisce la situazione di certezza di diritto che la Corte ritiene debba essere raggiunta. 115

Gli effetti diretti orizzontali l'attenuazione di tale principio attraverso la sentenza Mangold

Il principio della interpretazione conforme

VEDERE DA PAG. 173 A PAG. 181 DEL LIBRO MA SOPRATTUTTO PAGG. 178-179, LA SENTENZA MARSHALL PAG. 179 E SEGUENTI E LA SENTENZA MANGOLD PAG. 172 E SEGUENTI NEI MATERIALI

La questione dei termini nazionali di prescrizione o decadenza

VEDERE LA SENTENZA FANTASK PAG. 183 E SEGUENTI NEI MATERIALI

Altri effetti di direttive inattuate: la responsabilità degli Stati membri per l’inadempimento di obblighi comunitari

Il caso Francovich (pagg. 188-189 “Materiali”) è una sentenza di una domanda in via pregiudiziale presentata da un giudice italiano. Il caso riguarda una direttiva che non era stata attuata dall’ordinamento italiano, e per cui era già scaduto il termine per l’attuazione. La direttiva in questione stabiliva un meccanismo di garanzia per i lavoratori sulla base del quale gli stati membri dovevano provvedere al pagamento delle retribuzioni dei lavoratori, quando il datore di lavoro non poteva provvedere, cioè era insolvente. Il lavoratore Francovich, insieme ad altri lavoratori, agisce in giudizio per ottenere il risarcimento del danno che aveva subito: se la direttiva fosse stata attuata in Italia, avrebbe avuto una somma corrispondente alle retribuzioni che il datore non aveva dato; siccome la direttiva non è stata attuata Francovich non ha ottenuto ciò che gli spettava. C’è da domandarsi se quella direttiva potesse produrre un effetto diretto: la direttiva in questione non produce un effetto diretto perché, come rilevato dalla Corte, non era abbastanza precisa, in quanto occorreva che lo stato individuasse un responsabile per il pagamento di queste somme. Per questa ragione il giudice che pone la domanda in via pregiudiziale già prospettava l’eventualità del risarcimento del danno. La Corte di Giustizia enuncia per la prima volta questo principio e lo giustifica affermando che “il Trattato CEE ha istituito un ordinamento giuridico proprio, integrato negli ordinamenti giuridici degli stati membri e che si impone ai loro giudici, i cui soggetti sono non soltanto gli stati membri ma anche i loro cittadini”: quando la Corte va ad individuare questi principi, che vanno nella direzione della tutela del cittadino, si richiama sempre alla concezione dell’ordinamento di nuovo genere dell’UE. Da questa concezione generale, la Corte deriva l’esigenza che si provveda al risarcimento del danno che le persone hanno subito; si dice infatti che “la possibilità di risarcimento a carico dello stato membro è particolarmente indispensabile qualora, come nella fattispecie, la piena efficacia delle norme comunitarie, sia subordinata alla condizione di un’azione da parte dello stato”, ovvero la direttiva non può produrre un effetto diretto, perché occorreva una normativa di attuazione, ma la Corte aggiunge “i singoli, in mancanza di tale azione, non possono far valere dinanzi ai giudici nazionali i diritti loro riconosciuti dal diritto comunitario”: quando manca l’effetto diretto, il cittadino rimane privo di tutela se il giudice

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nazionale non può arrivare in via interpretativa al risultato, e se nell’ordinamento non si è data attuazione alla direttiva, e dunque vengono pregiudicati i diritti dei cittadini, in questo caso dei lavoratori che restano privi delle retribuzione. Per questa ragione la Corte arriva alla conclusione che “il principio della responsabilità dello stato per danni causati ai singoli da violazione del diritto comunitario ad esso imputabili è inerente al sistema del Trattato”, ovvero anche se nel Trattato non c’è una disposizione in base alla quale l’inattuazione comporta l’obbligo dello stato di risarcire il danno, tuttavia questo principio fa parte del sistema del Trattato, in quanto bisogna tutelare i diritti che derivano dall’ordinamento comunitario per i cittadini. La Corte nella sentenza, però, individua le condizioni che fanno sorgere la responsabilità dello stato, e cioè quali sono i presupposti sulla base dei quali lo stato è responsabile dei danni prodotti dall’inadempimento, e quindi dovrà risarcire. “La prima di queste condizioni è che il risultato prescritto dalla direttiva implichi l’attribuzione dei diritti a favore dei singoli”, ovvero occorre che la direttiva abbia come suo obiettivo il riconoscimento di diritti alle persone (nel caso in questione è evidente: si voleva riconoscere il diritto dei lavoratori di ottenere le loro retribuzioni quando il datore è insolvente); “La seconda condizione è che il contenuto di tali diritti possa essere individuato sulla base delle disposizioni della direttiva”, ovvero leggendo la direttiva devono essere chiari i diritti che devono essere riconosciuti alle persone; “Infine, la terza condizione è l’esigenza di un nesso di causalità tra la violazione dell’obbligo a carico dello Stato e il danno subito dai soggetti lesi”, ovvero ci deve essere un rapporto causa (inadempimento, inattuazione della direttiva) – effetto (danno che la persona ha subito), cioè bisogna dimostrare che il danno deriva proprio dal fatto che lo stato non ha attuato la direttiva in questione. Detto questo, la Corte precisa che se le condizioni che fanno sorgere la responsabilità dipendono dal diritto comunitario, al contrario le norme processuali che si applicano sono quelle nazionali: le condizioni che fanno sorgere la responsabilità sono stabilite dal diritto dell’UE, ma le modalità, le regole procedurali (ad es. a quale giudice ci si rivolge, entro quale termine, con quale tipo di ricorso) è stabilito dai singoli ordinamenti nazionali (le norme processuali non sono state armonizzate). La Corte ribadisce che, tuttavia, le norme processuali nazionali devono essere conformi ai principi di equivalenza e di effettività: “occorre rilevare inoltre che le condizioni, formali e sostanziali, stabilite dalle diverse legislazioni nazionali in materia di risarcimento dei danno non possono essere meno favorevoli di quelle che riguardano reclami analoghi di natura interna e non possono essere congegnate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile ottenere il risarcimento”. Successivamente al caso Francovich, la Corte ha sempre mantenuto questo principio delle responsabilità e ha avuto modo di precisarne il contenuto in successive sentenze (pagg. 190 e seg. “Materiali”) . La prima precisazione che la Corte ha fatto è che la situazione di inadempimento può derivare, non solo dall’inattuazione di una direttiva, ma anche dalla violazione di qualsiasi obbligo derivante dall’UE, ad es. potrà derivare dalla violazione di una disposizione del Trattato. Nella seconda precisazione, che deriva dalla sua giurisprudenza, la Corte ha chiarito il rapporto tra principio Francovich e effetto diretto delle direttive; nel caso Francovich non era stato chiarito se il risarcimento poteva esserci anche quando la direttiva produce un effetto diretto: la Corte ha chiarito che le due cose sono indipendenti, nel senso che, anche quando ci sia l’effetto diretto, può darsi che sussista anche il danno, perché non è detto che l’effetto 117

diretto dia una tutela completa al cittadino o all’impresa. La terza precisazione attiene al fatto che non occorre che la situazione di inadempimento, ad es. l’inattuazione di una direttiva, sia stata dichiarata dalla Corte di Giustizia: può darsi che la situazione di inadempimento debba essere valutata direttamente dal giudice nazionale, non occorre che la Corte si sia già pronunciata riguardo l’inadempimento. Il giudice nazionale, ovviamente, se ne ha bisogno, può comunque sempre porre una domanda in via pregiudiziale alla Corte. Un’altra precisazione deriva dalla sentenza (pag. 193 “Materiali”) del caso Dillenkofer, dove la Corte dice che occorre “che si tratti di una violazione sufficientemente grave e manifesta”, ovvero affinché lo stato debba risarcire il danno occorre che la violazione del diritto comunitario, o dell’UE, che gli è imputabile, sia grave e manifesta. Questa condizione, ha subito posto un dubbio in quanto finora non aveva tenuto conto del carattere di gravità della violazione; a questo, la Corte ha risposto che, quando uno stato non ha fatto nulla per attuare una direttiva, come era successo per il caso Francovich, la violazione è sempre grave e manifesta, dunque nel caso Francovich non c’era bisogno di aggiungere questa condizione. La condizione in questione viene quindi in considerazione per altre violazioni del diritto dell’UE, ad es. rispetto alla violazione di un obbligo derivante dal Trattato.

La responsabilità degli Stati membri per violazioni derivanti da pronunce di giudici di ultimo grado

L’ultima precisazione deriva dalla sentenza del caso Köbler (pagg. 195 - 197 “Materiali”) dove la Corte afferma che l’obbligo dello stato di risarcire il danno può esserci anche quando la violazione dell’obbligo derivi da una sentenza di un giudice: a volte i giudici nazionali di ultimo grado sbagliano l’interpretazione o l’applicazione del diritto dell’UE, e quando una persona subisce un danno, perché il giudice di ultimo grado ha interpretato male il diritto dell’UE, e dunque ha violato un obbligo che deriva dal diritto dell’UE, questa persona potrà agire per ottenere il risarcimento del danno. Dunque il danno non deriva solo dal fatto che uno stato non ha attuato una direttiva, ma anche dal fatto che un giudice abbia applicato male il diritto dell’UE. Questa precisazione ha suscitato delle reazioni in quanto, sulla base di una sentenza che fa giudicato (quindi di ultimo grado), occorre andare a vedere se c’è stato un errore, ovvero ci rivolgiamo ad un giudice di primo grado per vedere se il giudice di ultimo grado (ad es. la Corte di Cassazione) ha sbagliato. Queste obiezioni sono state fatte alla Corte già nel procedimento del caso Köbler (nell’ambito del procedimento in via pregiudiziale, possono intervenire anche i governi degli stati membri), dove i governi dicevano che, in un’ipotesi del genere, gli stati mettevano “in discussione l’autorità della cosa definitivamente giudicata”, quindi la decisione in ultima istanza, nonché l’indipendenza e l’autorità del giudice, in quanto si verifica se il giudice ha interpretato bene il diritto o meno. La Corte di Giustizia respinge queste affermazioni dichiarando che “l’esistenza di un rimedio giuridico che consenta, a talune condizioni, la riparazione degli effetti dannosi di una decisione giurisdizionale erronea, potrebbe senz’altro essere considerata nel senso che corrobora la qualità di un ordinamento giuridico e quindi anche l’autorità del potere giurisdizionale”. La Corte rovescia le obiezioni dei governi dicendo che la circostanza che la decisione di un giudice, quando è erronea, possa essere rivista, non va a pregiudicare il ruolo

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del giudice, ma, al contrario, lo rafforza, perché dà una possibilità di valutazione di controllo sulla correttezza dell’operato dei giudici nazionali. La Corte conclude dicendo che in ogni ipotesi nella quale il giudice nazionale ha ignorato “manifestamente la giurisprudenza della Corte”, si può dar luogo al risarcimento del danno, ovvero quando è stata trascurata la giurisprudenza della Corte. Un’ipotesi particolarmente importante, che ricade in questo ambito, è quella nella quale il giudice di ultima istanza abbia violato l’obbligo, che ha solo in certe ipotesi, di proporre una domanda in via pregiudiziale. Il principio in base al quale anche le sentenze possono comportare l’esigenza di un risarcimento del danno, è stato applicato specificamente in relazione alle norme procedurali italiane: nel nostro ordinamento c’è una legge (l. 17/88, pag. 199 “Materiali”) che concerne la responsabilità dei giudici e, in particolare prevede che “nell’esercizio delle funzione giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto”, ovvero il giudice non è responsabile quando si tratta di interpretare le norme. Un giudice italiano, nella domanda in via pregiudiziale del caso Traghetti del Mediterraneo S.p.A. (pag. 201 “Materiali”) ha chiesto alla Corte di Giustizia se questa legge fosse compatibile con il principio della responsabilità del caso Köbler; la Corte di Giustizia ha affermato che questa legge italiana doveva essere disapplicata, in quanto impediva di ottenere il risarcimento del danno: “non si può escludere che una violazione manifesta del diritto comunitario vigente venga commessa, appunto, nell’esercizio di una tale attività interpretativa”, ovvero può darsi che la violazione del diritto dell’UE derivi proprio dall’interpretazione erronea che il giudice dà, e quindi non possiamo applicare la legge che esclude la responsabilità del giudice in relazione all’interpretazione, che, se errata, può dare origine all’obbligo dello stato di risarcire il danno che ne deriva.

Effetti delle direttive non attuate: sentenza Faccini Dori

La sentenza Faccini Dori(pagg. 203 - 206 “Materiali”) riassume gli effetti delle direttive non attuate. La sentenza in questione è stata resa in via pregiudiziale dalla Corte di Giustizia e richiesta dal giudice conciliatore di Firenze. Il problema nasceva dal fatto che la “direttiva sulla tutela dei consumatori in caso di contratti conclusi fuori dai locali commerciali” (ad es., come in questo caso, qualcuno per la strada chiede di comprare un’enciclopedia) non era stata attuata nell’ordinamento italiano. La ragazza Faccini Dori passava per la strada e le hanno chiesto di comprare un corso di inglese e ha firmato senza pensarci. Successivamente si rende conto che ha commesso un errore e vuole esercitare quello che viene chiamato “diritto di ripensamento” ovvero di recedere dal contratto concluso fuori dai locali commerciali. La direttiva, che però non era stata ancora attuata nell’ordinamento italiano, prevede che “il consumatore ha il diritto di revocare il proprio impegno indirizzando una comunicazione entro un termine di almeno 7 giorni” dal contratto. La prima cosa che il giudice doveva verificare era se la direttiva potesse avere una qualche rilevanza nel giudizio, e quindi vedere se la disposizione era chiara e precisa: la formulazione di questa disposizione è sicuramente chiara e precisa. Infine il giudice doveva verificare che la disposizione fosse incondizionata: la disposizione era sicuramente incondizionata perché, si dice, “è tuttavia pacifico che nessun provvedimento di attuazione della direttiva era stato adottato dall’Italia all’epoca dei fatti, mentre il temine previsto per detta attuazione era spirato il 23 dicembre 1987” e i fatti si erano svolti prima (la direttiva in questione è 119

stata attuata nel 1992). Si voleva far dunque valere in giudizio l’effetto diretto della direttiva in questione, ma la Corte non riconosce l’effetto diretto orizzontale (tra persone) delle direttive. Il giudice quindi doveva effettuare un’ulteriore verifica, ovvero doveva andare a vedere se si trattava di un effetto diretto orizzontale, in quanto era un procedimento tra una persona fisica (Faccini Dori) e una persona giuridica (Recreb S.r.l.). La Corte dice che “secondo una giurisprudenza costante successiva alla sentenza […] Marshall”, dove ha negato gli effetti diretti orizzontali delle direttive, “una direttiva non può di per se creare obblighi a carico di un singolo e non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti”. Ribadito questo, tuttavia le domande in via pregiudiziale sull’effetto diretto delle direttive spesso tendono a far cambiare idea alla Corte, che ne è ben consapevole. La Corte invece, con questa sentenza, oltre a ribadire che non c’è effetto diretto orizzontale, cerca anche di spiegarne meglio le ragioni: “estendere detta giurisprudenza all’ambito dei rapporti tra singoli significherebbe riconoscere in capo alla Comunità il potere di emanare norme che facciano sorgere con effetto immediato obblighi a carico di questi ultimi, mentre tale competenza le spetta solo laddove le sia attribuito il potere di adottare regolamenti”, ovvero se riconoscesse l’effetto orizzontale delle direttive, questo vorrebbe dire che anche le direttive possono avere un effetto immediato per le persone, e quindi, da questo punto di vista, possono essere avvicinate ai regolamenti. Nel Trattato c’è una differenza tra regolamenti e direttive: riconoscere l’effetto orizzontale delle direttive, sconvolgerebbe le indicazioni che risultano dal Trattato. Anche nella pronuncia del caso Unilever (pag. 182 “Materiali”), la Corte nega l’effetto diretto orizzontale delle direttive, in linea con la giurisprudenza della sentenza Faccini Dori, e ribadisce che “una direttiva non può di per se creare obblighi a carico di un singolo”. Tuttavia, in questa sentenza, una certa normativa nazionale (italiana) era stata adottata in violazione di un obbligo imposto dal diritto comunitario. L’obbligo consisteva nel fatto che gli stati membri prima di adottare le norme, in una certa materia, dovevano sottoporle al controllo della Commissione: l’Italia non l’aveva fatto. Per questa ragione la Corte afferma che la normativa non poteva essere applicata. Disapplicando questa legge italiana si incide in un giudizio che aveva come parti singoli privati. La Corte vuole ben chiarire che questa particolare situazione, nella quale una legge nazionale doveva essere disapplicata, non vuol dire che abbia cambiato idea riconoscendo l’effetto orizzontale delle direttive: “in una fattispecie del genere, contrariamente all’ipotesi della mancata trasposizione delle direttive […], la direttiva [in questione] non definisce in alcun modo il contenuto sostanziale della norma giuridica sulla base della quale il giudice nazionale deve risolvere la controversia”. Secondo la Corte, riconoscere l’effetto diretto orizzontale della direttiva vorrebbe dire che la situazione delle persone viene regolata dalla direttiva (questo caso viene escluso dalla Corte stessa); al contrario, in questa particolare ipotesi, la direttiva in questione, non va a regolare la condizione delle persone, ma invece impedisce l’applicazione della legge emanata in violazione dell’obbligo di sottoporla preventivamente al parere della Commissione. La Corte in definitiva, in questa pronuncia, riconosce che, sulla base di una direttiva, una norma interna non può essere applicata, e che ciò non vuol dire che essa abbia riconosciuto gli effetti diretti orizzontali delle direttive (quindi fa capire che non vuole tornare su questo principio). Anche molto recentemente, in una sentenza del 19 gennaio 2010 ha voluto ribadire lo stesso principio. 120

Ritornando al caso Faccini Dori, esso ci fa capire quali sono le altre tecniche che possono, e devono, essere utilizzate dal giudice nazionale, quando non c’è un effetto diretto della direttiva. Il giudice doveva cercare di interpretare la normativa italiana in modo conforme alla direttiva che nell’ordinamento italiano non era stata attuata. La Corte ricorda proprio questa tecnica al giudice, dicendo che “a prescindere dal fatto che si tratti di norme precedenti o successive alla direttiva, il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale quanto più possibile alla luce della lettera e dello scopo della direttiva per conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi pertanto” a quello che oggi è l’art. 288 TFUE. Siccome le direttive sono vincolanti, in base all’art. 288 TFUE, il giudice nazionale deve fare tutto ciò che è possibile per conseguire il risultato conseguito dalla direttiva e cioè deve interpretare in modo conforme alla direttiva le normative nazionali. La Corte ricorda il fatto che l’obbligo di interpretazione conforme riguarda tutte le norme dell’ordinamento: non solo quelle successiva alla direttiva (ad es. le norme di attuazione), ma anche quelle precedenti (quindi anche il codice civile). Non sempre le normative nazionali però si prestano ad un’interpretazione conforme: in questo caso era particolarmente difficile perché la direttiva prevedeva un termine. Dando per scontato che il giudice italiano non fosse in grado neppure attraverso l’interpretazione conforme di raggiungere il risultato voluto dalla direttiva, il giudice stesso deve chiedersi se ci sia la responsabilità dello Stato per i danni che derivano dall’inattuazione della direttiva in questione: “nel caso in cui il risultato prescritto dalla direttiva non possa essere conseguito mediante interpretazione, occorre peraltro ricordare che. secondo la sentenza […] Francovich e a. […], il diritto comunitario impone agli stati membri di risarcire i danni da essi causati ai singoli a causa della mancata attuazione di una direttiva, purché siano soddisfatte tre condizioni. Innanzitutto la direttiva deve avere lo scopo di attribuire diritti a favore dei singoli”: in questo caso la direttiva voleva riconoscere ai consumatori il diritto di ripensamento. “Deve essere poi possibile individuare il contenuto di questi diritti sulla base delle disposizioni della direttiva”: nel caso in questione era sicuramente possibile in quanto la direttiva era chiara e precisa. “Infine deve esistere un nesso di causalità tra violazione dell’obbligo a carico dello stato e il danno subito”: il danno che Faccini Dori ha subito per l’acquisto dell’enciclopedia, non sarebbe esistito se la direttiva fosse stata attuata nell’ordinamento. C’è tuttavia da considerare anche la quarta condizione, arrivata successivamente nella giurisprudenza, secondo la quale la violazione da parte dello stato deve essere grave e manifesta: in questo caso la violazione è sicuramente grave e manifesta perché lo stato non ha fatto niente per garantire l’attuazione della direttiva.

Le decisioni: caratteristiche, effetti, applicazione negli ordinamenti interni (art. 288 TFUE)

Nell’art. 288 TFUE si dice:

La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è obbligatoria soltanto nei confronti di questi.

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La decisione è dunque vincolante in tutti i suoi elementi (come i regolamenti). La decisione può, o meno, designare i destinatari: questa è una novità che fa seguito al Trattato di Lisbona, perché prima le decisioni indicavano sempre i destinatari. Quando la decisione non indica i destinatari siamo in presenza di un atto di carattere generale e quindi si rivolge indistintamente a tutti: coloro che hanno degli obblighi o dei diritti si possono individuare solo sulla base del contenuto della decisione stessa. Nonostante le direttive di carattere generale sembrino simili ai regolamenti, c’è una differenza: questi ultimi sono direttamente applicabili, mentre in relazione alle decisioni non è indicata questa caratteristica, ovviamente sarà la giurisprudenza (che ancora non esiste) a chiarire meglio le caratteristiche delle decisioni che non designano il destinatario. Per quanto riguarda invece le decisioni che designano il destinatario, c’è già una giurisprudenza ben consolidata. I destinatari delle decisioni possono essere gli stati o le persone fisiche e giuridiche (soprattutto nei settori, ad es. della concorrenza, o degli aiuti di stato, nell’ambito dei quali è previsto il potere della Commissione di indirizzare decisioni direttamente alle persone fisiche o giuridiche). Un esempio di una decisione rivolta ad un’impresa è il caso (già esaminato in relazione ai principi generali), in cui si fa riferimento al principio di riservatezza tra le comunicazioni tra un’impresa e il suo avvocato (pag. 148 “Materiali”). Nella sentenza in questione, si fa riferimento ad una decisione individuale con la quale la Commissione imponeva ad un’impresa l’obbligo di sottoporre all’esame degli agenti della Commissione certi documenti che servivano nell’ambito di un’indagine in materia di concorrenza. Quando le decisioni sono individuali normalmente non c’è bisogno di una norma di attuazione e quindi operano immediatamente nei confronti del destinatario, ma, a volte, quando sono rivolte agli stati può esserci l’esigenza che vengano attuate: può succedere che quella decisione richieda, per poter essere applicata, una normativa interna. Di fronte a quest’eventualità e al rischio che gli stati si dimentichino di attuare le decisioni, si è posto il problema dell’effetto diretto in relazione soltanto alle decisioni individuali rivolte agli stati membri. La Corte si è occupata di questo problema nella sentenza del caso Grad (pag. 168 “Materiali”), dove ha fatto un ragionamento simile a quello delle direttive, più precisamente afferma che “se è vero che i regolamenti […] sono direttamente applicabili e quindi atti, per natura, a produrre effetti diretti, da ciò non si può inferire che le altre categorie di atti contemplate dal suddetto articolo non possano mai produrre effetti analoghi”: è vero che in base al Trattato solo il regolamento è direttamente applicabile, ma questo non vuol dire che altri atti non possano avere effetti analoghi a quelli del regolamento. “Sarebbe in contrasto con la forza obbligatoria attribuita […] alla decisione l’escludere, in generale, la possibilità che l’obbligo da essa imposto sia fatto valere dagli eventuali interessati”, ovvero la decisione è vincolante e, per questo, deve poter essere invocata nei confronti dello stato che doveva rispettarla. La Corte infatti aggiunge che “nei casi in cui le autorità comunitarie abbiano, mediante decisione, obbligato uno stato membro o tutti gli stati membri ad adottare un determinato comportamento, la portata dell’atto sarebbe ristretta se in singoli non potessero far valere in giudizio la sua efficacia e se i giudici nazionali non potessero prenderlo n considerazione come norma di diritto comunitario”, ovvero la Corte si richiama alla concezione secondo cui soggetti dell’ordinamento sono anche i cittadini. Siccome la decisione è vincolante, l’effetto della decisione sarebbe pregiudicato se le persone, fisiche o giuridiche, non potessero invocare 122

direttamente in un giudizio questa decisione. Anche per le decisioni esiste effetto diretto soltanto verticale, per le stesse ragioni delle direttive: il vincolo è per lo stato e dunque solo lo stato è obbligato da quell’atto, ovvero solo nei confronti dello stato può essere invocata la decisione in questione. Va ricordato che per le decisioni, come per gli altri atti, si pone a volte l’esigenza di verificare se quell’atto sia davvero una decisione, e cioè se corrisponda alle caratteristiche dell’atto stesso (lo stesso succede per i regolamenti).

Le raccomandazioni e i pareri (art. 288 TFUE)

L’art. 288 TFUE dice che:

Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti.

Per quanto riguarda i pareri, essi sono previsti nell’ambito del procedimento normativo. In particolare, i pareri del Parlamento europeo non sono vincolanti, ma possono essere obbligatori, quando previsto dal Trattato (caso Roquette e sentenza parlamento vs. Consiglio del 1995: quando i pareri sono obbligatori devono essere resi, altrimenti l’atto è illegittimo, sempre che non vi sia una violazione da parte del parlamento del principio di leale cooperazione). Il parere può essere facoltativo quando non è previsto dal Trattato, ma comunque un’istituzione, in genere il Consiglio, chiede al Parlamento europeo, o agli organi consultivi, di renderlo. Infine può esserci il parere di iniziativa quando l’istituzione stessa (il parlamento, il Comitato delle Regioni, il Comitato Economico e Sociale ecc…) decidono di rendere il parere di loro iniziativa. Ci sono poi altri casi in cui si emettono pareri ma con un significato diverso e del tutto particolare rispetto a quello che è indicato dall’art. 288 TFUE, ad es. il parere motivato (particolare parere che viene emesso dalla Commissione nell’ambito del procedimento di infrazione) e il parere emesso dalla Corte di Giustizia nell’ambito del procedimento per la conclusione degli accordi dell’UE con stati terzi o altre organizzazioni internazionali. Le raccomandazioni hanno l’obiettivo di raccomandare un certo comportamento: non sono vincolanti e tendono a far si che il destinatario della raccomandazione si adegui a quanto la raccomandazione auspica. Le raccomandazioni possono essere rivolte agli stati, alle stesse istituzioni, e, infine, alle persone fisiche o giuridiche. Le istituzioni hanno tutte un potere di raccomandazione , quindi, se vogliono, possono adottare questi atti non vincolanti, sollecitando un certo comportamento da parte degli stati. Questo tipo di raccomandazioni è adottato quando in una certa materia non c’è il potere di adottare atti vincolanti. In altri casi invece si ricorre alla raccomandazione, come soluzione, quando non si riesce ad adottare l’atto vincolante, ad es. quando non si riesce a raggiungere la maggioranza necessaria o l’unanimità. La terza ipotesi si ha quando si vuole integrare il contenuto di un atto di carattere vincolante: spesso abbiamo una direttiva o un regolamento a cui si affianca una raccomandazione che tende a chiarire il significato dell’atto vincolante in questione. Le raccomandazioni alle persone fisiche o giuridiche sono più rare; un es. è quando una raccomandazione invita le case automobilistiche a rispettare certi standard contro l’inquinamento. Spesso, anche se le raccomandazioni non sono vincolanti, il risultato viene raggiunto: ci sono delle leggi, negli ordinamenti interni, adottate per attuare 123

una raccomandazione. La Corte di Giustizia ha comunque cercato di valorizzare gli effetti anche delle raccomandazioni. Con la sentenza del caso Grimaldi (pag. 209 “Materiali”), la Corte ha appunto valorizzato le raccomandazioni stesse. Nel caso in questione avevamo una raccomandazione che integrava il contenuto di un atto vincolante; la Corte di Giustizia indica che ci sono due ipotesi nelle quali i giudici nazionali devono considerare le raccomandazioni, infatti questi atti anche se non sono vincolanti “non possono essere considerati per questo privi di qualsiasi effetto giuridico”. Le raccomandazioni hanno effetti giuridici “quando esse sono di aiuto nell’interpretazione delle norme nazionali adottate allo scopo di garantire la loro attuazione”, ovvero quando, nell’ordinamento interno una raccomandazione viene attuata da una norma interna, quest’ultima dovrà essere interpretata conformemente alla raccomandazione. Questo primo effetto giuridico si spiega anche in relazione alla volontà del legislatore: se esso vuole attuare quella raccomandazione, la norma interna che attua dovrà essere interpretata conformemente alla raccomandazione. La seconda ipotesi nella quale le raccomandazioni hanno una rilevanza per il giudice nazionale si ha quando le raccomandazioni “mirano a completare norme comunitarie aventi natura vincolante”: in questo caso si tratterà di interpretare la norma comunitaria (regolamento o direttiva) in modo conforme alla raccomandazione.

Gli atti atipici

L’art. 288 TFUE, elencando i cinque atti tipici, non esaurisce tutto l’insieme degli atti che possono essere adottati dalle istituzioni dell’UE. Ci sono, infatti, vari altri atti che normalmente vengono adottati come atti atipici. Essi si dividono in due ulteriori categorie: gli atti atipici previsti dal Trattato e quelli non previsti; i primi sono previsti, ovviamente da disposizioni diverse dall’art. 288 TFUE, e sono ad es. la proposta di atto normativo della Commissione oppure gli accordi interistituzionali, ora previsti dall’art. 295 TFUE. Questi accordi, nella prassi, sono stati spesso conclusi anche con riguardo a materie piuttosto rilevanti, ad es. un accordo tra parlamento e Consiglio riguarda la procedura di bilancio, oppure in materia di controllo del principio sulla sussidiarietà. Altri due atti atipici sono indicati dall’art. 5 TFUE: gli indirizzi di massima per le politiche economiche e gli orientamenti in materia di politica occupazionale. Questi ultimi sono oggi abbastanza rilevanti perché corrispondono ad un particolare metodo di integrazione che viene chiamato metodo del coordinamento aperto: si vogliono privilegiare atti non vincolanti che diano un indirizzo agli stati membri in materia di occupazione, che gli stati dovrebbero seguire nell’ambito dei loro ordinamenti nazionali. Questo metodo si riporta a quella che viene chiamata soft law, ovvero norme non vincolanti che acquistano rilevanza nell’ambito degli ordinamenti interni. Altri atti atipici previsti dal Trattato sono poi costituiti dai regolamenti interni delle istituzioni. Tutte le istituzioni devono adottare un regolamento interno che regoli il funzionamento interno della stessa istituzione. Normalmente i regolamenti interni non hanno una rilevanza verso l’esterno, ma devono essere rispettati dall’istituzione, in particolare per ragioni di certezza del diritto. Vi sono poi gli atti atipici non previsti dal Trattato, che si sono sviluppati nella prassi dalle istituzioni, come ad es. le dichiarazioni, le risoluzioni adottate in particolare nell’ambito del Consiglio europeo e del Consiglio, le comunicazioni

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in particolare delle Commissione che tendono a chiarire la posizione della Commissione in relazione ad un particolare aspetto e che preludono all’adozione di un atto. Il problema che riguarda gli atti atipici è capire se possono produrre degli effetti, di che tipo e in che modo si distinguono dagli atti tipici previsti dal Trattato. Questo problema si è posto in una sentenza Francia vs. Commissione (pag. 26 “Materiali”) dove veniva in considerazione una comunicazione adottata dalla Commissione che imponeva agli stati di trasmettere certe informazioni sulle loro imprese. La Francia ricorre contro la Commissione sostenendo che questa comunicazione prevedeva degli obblighi, pur essendo un atto che non può avere effetti vincolanti. La Commissione, invece, sosteneva che questo obbligo di comunicazione rientrasse nell’ambito di una direttiva che era stata precedentemente adottata. La Corte ha affermato che l’obbligo che veniva posto dalla comunicazione in questione non si poteva ritenere compreso negli obblighi che erano stati posti in precedenza da una direttiva e quindi riconosce che questa comunicazione tende a porre un obbligo (e non potrebbe) agli stati membri. Per questo motivo la Corte si richiama al principio della certezza del diritto, in quanto la legislazione comunitaria deve essere chiara, la sua applicazione deve essere prevedibile per tutti gli interessati e occorre la base giuridica dell’atto in questione. La conclusione a cui arriva la Corte è che si tratta di un obbligo nuovo, che non ha base giuridica e che quindi non può essere vincolante, dunque l’atto è illegittimo e viene annullato. “La Commissione, emanando un atto che mira a produrre effetti giuridici senza indicare esplicitamente la disposizione di diritto comunitario dalla quale deriva la sua forza vincolante, ha violato il principio della certezza del diritto”.

Il sistema giudiziario dell’Unione europea L’organizzazione del sistema giudiziario (art. 19 TUE e art. 251 – 277 TFUE)

L’art. 13 TUE indica tra le istituzioni la Corte di Giustizia dell’UE. Le precisazioni in relazione alla struttura e alle funzioni della Corte sono nell’art. 19 TUE. Questo articolo ci fa subito capire che quella che sembra un’istituzione unitaria, non lo è, poiché all’interno della Corte operano alcuni diversi organi giudiziari:

La Corte di giustizia dell'Unione europea comprende la Corte di giustizia, il Tribunale e i tribunali specializzati. Assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati.

Si è utilizzata questa tecnica per due ragioni; in primo luogo perché in questo modo il Trattato può attribuire delle competenze alla Corte di Giustizia dell’UE, senza precisare a quali dei vari organi che la compongono sono attribuite, cosa stabilita dallo Statuto della Corte. Nel momento in cui s’intenda modificare l’assetto della tripartizione delle competenze tra i vari organi, quindi, non ci sarà bisogno di modificare il Trattato, ma basterà modificare lo Statuto della Corte. Lo Statuto è adottato sulla base di un protocollo allegato al Trattato e può essere modificato attraverso la procedura legislativa ordinaria, quindi in 125

modo relativamente semplice. Il secondo vantaggio che deriva dalla struttura della Corte, risiede nel fatto che le disposizioni del Trattato possono stabilire delle regole, con riguardo, in particolare, ai ricorsi e alle competenze, della Corte di Giustizia dell’UE senza dover differenziare tra i vari organi che la compongono. Quando ad es. si stabiliscono delle regole che concernono l’annullamento, esse operano sempre, indipendentemente da quale sia l’istituzione giudiziaria competente. In definitiva, nel Trattato, abbiamo regole di carattere generale sui ricorsi che si applicheranno ai vari organi che, di volta in volta, saranno competenti. Questa struttura quindi serve a facilitare il meccanismo di tripartizione delle competenze tra gli organi che compongo la Corte di Giustizia dell’UE. La Corte di Giustizia è l’istituzione giudiziaria più importante. Accanto ad essa opera il Tribunale, che in origine si chiamava Tribunale di primo grado perché non giudicava mai in funzione di giudice d’appello (adesso invece, in certi casi, può farlo). Infine ci sono i Tribunali specializzati che, appunto, hanno delle funzioni molto specifiche; fino ad oggi esiste un unico Tribunale specializzato: il Tribunale per la funzione pubblica europea, che ha essenzialmente il compito di esaminare i ricorsi dei dipendenti dell’UE, quindi di controversie di lavoro che concernono i dipendenti delle tante istituzioni dell’UE. Le sentenze del Tribunale possono essere impugnate di fronte alla Corte di Giustizia, che ha, quindi, la funzione di giudice d’appello per le sentenze del Tribunale. Invece, le sentenze dei Tribunali specializzati possono essere impugnati di fronte al Tribunale. In questo modo si ha una sorta di struttura gerarchica: al vertice la Corte, poi il Tribunale, e infine i Tribunali specializzati. Questo meccanismo consente una maggiore tutela per le persone, che, in questo modo, hanno il doppio grado di giurisdizione, dunque hanno la possibilità che le decisioni che le riguardano possano essere riesaminate. L’art. 19 TUE ci indica che:

La Corte di giustizia è composta da un giudice per Stato membro. È assistita da avvocati generali.

Quindi oggi la Corte è composta di 27 giudici. Tuttavia, in genere, la Corte opera in sezioni di 3 o di 5 giudici, e in una Grande Sezione per le cause più importanti composta di 11 giudici. La divisione in sezioni consente alla Corte di lavorare di più. Solo in rarissimi e gravi casi, previsti dallo Statuto, la Corte si riunisce in una riunione plenaria (con tutti i 27 giudici), come ad es. la destituzione di un commissario per violazione degli obblighi di indipendenza. Gli avvocati generali che assistono la Corte sono otto e sono soggetti che non hanno la funzione di avvocato, diversamente dal nome, ma quella di presentare alla Corte quelle che assumono il nome di conclusioni, che servono a facilitare il lavoro della Corte di Giustizia. L’avvocato generale nelle sue conclusioni esamina la questione sottoposta alla Corte e dà la sua soluzione. La Corte, comunque, non è vincolata da quanto l’avvocato generale ha proposto nelle sue conclusioni. La funzione dell’avvocato generale e le precisazioni che concernono la composizione delle istituzioni giudiziarie si trovano negli artt. 251 – 277 TFUE.

Il Tribunale è composto da almeno un giudice per Stato membro.

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La formulazione è diversa da quella della Corte: nella Corte i giudici sono uno per stato membro, nel Tribunale, invece, il numero potrebbe essere più ampio. L’art. 253 TFUE dice quali sono i requisiti che devono avere i giudici della Corte dell’UE:

I giudici e gli avvocati generali della Corte di giustizia, scelti tra personalità che offrano tutte le garanzie di indipendenza e che riuniscano le condizioni richieste per l'esercizio, nei rispettivi paesi, delle più alte funzioni giurisdizionali, ovvero che siano giureconsulti di notoria competenza, sono nominati di comune accordo per sei anni dai governi degli Stati membri, previa consultazione del comitato di cui all'articolo 255.

Il requisito dell’indipendenza è ovvio, vista la funzione che i giudici andranno a svolgere. Ma poi si aggiungono requisiti tecnici: devono essere persone che nei rispettivi stati di appartenenza potrebbero essere giudici delle giurisdizioni più elevate (ad es. un giudice costituzionale, un giudice della cassazione). In questo modo i criteri di competenza vengono raccordati a quelli dei propri stati membri. Con giureconsulti si intendono giuristi o esperti di materie giuridiche, ad es. il giudice italiano della Corte di Giustizia è Antonio Tizzano che è professore di Diritto dell’UE a Roma. Nella prassi ognuno nomina il proprio giudice; con il Trattato di Lisbona si è previsto un Comitato, all’art. 255 TFUE, che ha un compito di carattere tecnico: fornisce un parere sull’adeguatezza del candidato di fare il giudice della Corte di Giustizia o del Tribunale. Il Comitato è composto da sette personalità che possono essere o ex giudici della Corte di Giustizia, o del Tribunale, oppure componenti delle giurisdizioni nazionali di grado più elevato, ad es. della Corte costituzionale, o giuristi di notoria competenza.

Ogni tre anni si procede a un rinnovo parziale dei giudici e degli avvocati generali, alle condizioni previste dallo statuto della Corte di giustizia dell'Unione europea.

Con il rinnovo parziale si vuole evitare che tutti i giudici siano nominati nello stesso momento, in modo da assicurare la continuità dei lavori.

I giudici designano tra loro, per tre anni, il presidente della Corte di giustizia. Il suo mandato è rinnovabile.

L’art. 254 TFUE indica, per essere giudici del Tribunale, dei requisiti molto simili a quelli dei giudici della Corte di Giustizia, ma più attenutati:

I membri del Tribunale sono scelti tra persone che offrano tutte le garanzie di indipendenza e possiedano la capacità per l'esercizio di alte funzioni giurisdizionali. Essi sono nominati di comune accordo per sei anni dai governi degli Stati membri, previa consultazione del comitato di cui all'articolo 255. Ogni tre anni si procede a un rinnovo parziale. I membri uscenti possono essere nuovamente nominati.

Per la Corte il requisito era di possedere la capacità per l’esercizio delle più alte funzioni giurisdizionali, mentre per il Tribunale si richiede di possedere la

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capacità per l’esercizio di alte funzioni giurisdizionali . Per il Tribunale specializzato si scende ancora più di livello, all’art. 257 TFUE:

I membri dei tribunali specializzati sono scelti tra persone che offrano tutte le garanzie di indipendenza e possiedano la capacità per l'esercizio di funzioni giurisdizionali. Essi sono nominati dal Consiglio, che delibera all'unanimità.

Per quanto riguarda la tripartizione delle competenze, il meccanismo viene stabilito dall’art. 256 TFUE. Il meccanismo si fonda sul principio secondo il quale il Tribunale è competente a conoscere tutti i ricorsi, fatti salvi quelli che, sulla base dello Statuto, spettano o alla Corte o ai Tribunali specializzati. Lo stesso articolo delinea il meccanismo delle impugnazioni delle sentenze dei Tribunali specializzati di fronte ai Tribunali e dei Tribunali di fronte alla Corte di Giustizia. Inoltre, l’art. 256 TFUE, prospetta anche il cosiddetto riesame che riguarda le sentenze emesse dal Tribunale, che possono essere riesaminate dalla Corte di Giustizia stessa, quando ricorrano certe condizioni. Questo ha la funzione di assicurare la coerenza: si vuole evitare che vi siano divergenze rilevanti tra le sentenze della Corte di Giustizia e quelle del Tribunale.

L’impugnazione delle sentenze del Tribunale (art. 275 TFUE e art. 40 TUE)

Per quanto riguarda le ragioni che possono motivare l’impugnazione delle sentenze del Tribunale dinnanzi alla Corte di Giustizia, bisogna far riferimento alle regole contenute nello Statuto, e in particolare all’art. 58 dello Statuto (pag. 100 “Materiali”), dove si dice “l’impugnazione proposta dinanzi alla Corte deve limitarsi ai motivi di diritto”, ovvero la Corte di Giustizia non può esaminare i fatti, ma si dovrà limitare a rivedere la sentenza del Tribunale in relazione soltanto agli aspetti di diritto. Più esattamente l’articolo indica cosa dobbiamo intendere con “questioni di diritto”, dicendo “incompetenza del Tribunale, a vizi della procedura dinanzi al Tribunale recanti pregiudizio agli interessi della parte ricorrente, nonché alla violazione del diritto comunitario da parte del Tribunale”, quindi si tratta di quei casi in cui la sentenza sia stata emessa dal Tribunale, e fosse stata di competenza della Corte di Giustizia, per tutti quei vizi che ledono gli interessi dei ricorrenti, ad es. possono riguardare i termini per la presentazione delle memorie, e infine per violazione del diritto dell’UE, ipotesi più frequente che si verifica quando il Tribunale ha interpretato male il diritto dell’UE. L’art. 56 dello Statuto indica il termine e chi può ricorrere all’impugnazione: “può essere proposta impugnazione dinanzi alla Corte, entro un termine di due mesi a decorrere dalla notifica della decisione impugnata […] L’impugnazione può essere proposta da qualsiasi parte che sia rimasta parzialmente o totalmente soccombente nelle sue conclusioni. Tuttavia le parti intervenienti diverse dagli Stati membri e dalle istituzioni delle Comunità possono proporre impugnazione soltanto qualora la decisione del Tribunale le concerna direttamente”, dunque può impugnare le sentenze del Tribunale chi è rimasto soccombente, istituzioni e Stati. Quando la Corte ritiene che una sentenza del Tribunale sia viziata, essa la annullerà; da quel momento, potrà, essa stessa, decidere la controversia oppure rinviare la decisione al Tribunale stesso, quando ci sarà ancora la necessità di valutare i fatti. Ovviamente il Tribunale dovrà conformarsi nella nuova decisione ai principi enunciati dalla

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Corte. Con riguardo alle impugnazioni una sentenza (pag. 102 “Materiali”) ci fa capire la tecnica che la Corte utilizza nell’esame delle sentenze del Tribunale. Negli ultimi anni la tecnica tendeva a ritenere impugnabili le sentenze del Tribunale; mano a mano nel tempo, la Corte di Giustizia ha iniziato ad essere più rigorosa sui motivi di diritto che possono determinare l’impugnazione delle sentenze del Tribunale; da ricordare è infatti che il Tribunale è stato istituito proprio per alleviare il carico di lavoro della Corte di Giustizia, se l’impugnazione risulta troppo facile, il carico torna alla Corte. In linea con questa logica, nella pronuncia si dice “la valutazione dei fatti […] non costituisce una questione di diritto, come tale soggetta al sindacato della Corte”, ovvero la Corte vuole chiarire che i fatti non rientrano assolutamente nella sua competenza. La Corte aggiunge poi “non soddisfa i requisiti risultanti da tali disposizioni l’impugnazione che […] si limiti a ripetere i motivi e gli argomenti già presentati di fronte” al giudice del Tribunale, quindi in sede di impugnazione non ci si può limitare a ripetere ciò che si è detto di fronte al Tribunale, ma bisognerà invece individuare, sulla base dello Statuto, i vizi che la sentenza del Tribunale presenta. La Corte dice “infatti, un’impugnazione di tal genere costituisce in realtà una domanda diretta ad ottenere un semplice riesame del ricorso presentato dinanzi al Tribunale, il che esula dalla competenza della Corte”. Le competenze della Corte di Giustizia sono state, in parte, modificate dal Trattato di Lisbona. La modifica più importante è quella che attiene alla struttura in pilastri: nell’ambito del terzo pilastro, la competenza della Corte era più limitata in quanto era subordinata all’accettazione da parte degli stati membri; questo meccanismo oggi è superato, in quanto manca il terzo pilastro e quindi non c’è più bisogno dell’accettazione degli Stati. C’è però il protocollo transitorio n.° 36 dice secondo il quale, per quegli atti che sono stati adottati nelle materie del terzo pilastro prima di Lisbona, rimangono, rispetto alle competenze della Corte, le regole del vecchio sistema: per quegli stati che prima di Lisbona non avevano accettato la competenza della Corte, quest’ultima, ancora oggi, non potrà pronunciarsi in relazione a questi atti. Questo sistema transitorio è stabilito per i primi 5 anni. Per gli atti successivi a Lisbona esiste, invece, la competenza generale della Corte di Giustizia. Sulla base del sistema precedente a Lisbona, le competenze della Corte erano completamente escluse, riguardo alle materie del secondo pilastro (la PESC); anche oggi in realtà, sulla base del nuovo Trattato, la competenza della Corte di Giustizia viene esclusa rispetto alle materie della PESC. L’art. 275 TFUE indica proprio che:

La Corte di giustizia dell'Unione europea non è competente per quanto riguarda le disposizioni relative alla politica estera e di sicurezza comune, né per quanto riguarda gli atti adottati in base a dette disposizioni.

Questa esclusione trova tuttavia un’eccezione sulla base del Trattato di Lisbona, che tende a risolvere un problema che si è manifestato nella prassi; certe decisioni adottate nell’ambito del vecchio secondo pilastro, infatti, non potevano in nessun modo essere impugnate: le persone che si vedevano pregiudicate da certe decisioni del secondo pilastro restavano quindi prive di mezzi per l’impugnazione, in quanto la Corte di Giustizia, e in certi casi neppure il giudice nazionale, non si poteva pronunciare su queste materie. Dunque si verificò la situazione nella quale un diritto fondamentale, il diritto 129

alla tutela giurisdizionale, non era tutelato. Per questa ragione, il Trattato di Lisbona ha previsto, oggi, la competenza della Corte di Giustizia, sulla base dell’art. 275 TFUE, a pronunciarsi sui ricorsi di legittimità riguardanti certe decisioni, adottate dal Consiglio nell’ambito della PESC, che prevedono misure restrittive nei confronti delle persone, soprattutto quelle adottate nei confronti delle persone sospettate di terrorismo, che prevedono, in particolare, il congelamento dei beni, o dei conti bancari. Una persona che veniva ritenuta sospetta di terrorismo, e che dunque vedeva nei suoi confronti una misura di congelamento dei beni, non aveva uno strumento di ricorso e far valere la illegittimità della misura. Quindi con Lisbona queste misure sono diventate impugnabili. La Corte di Giustizia, sempre in connessione con la PESC, ha il compito di interpretare l’art. 40 TUE in base al quale le disposizioni relative alla PESC non possono pregiudicare le altre competenze dell’UE e viceversa. Questa disposizione dell’art. 40 TUE avvalora una sorta di autonomia della PESC, dunque una situazione nella quale, anche se non c’è più il secondo pilastro, queste materie mantengono una loro particolarità nell’ambito del sistema. L’interpretazione dell’art. 40 TUE non è facile per la Corte perché si tratta di bilanciare l’esigenza della PESC con quelle delle altre competenze dell’Unione, in particolare con la libertà di circolazione. Dopo Lisbona la Corte di Giustizia ha acquistato anche il compito di interpretare la Carta dei diritti fondamentali, funzione nuova in quanto, oggi, la Carta ha acquistato lo stesso valore giuridico dei Trattati. Il protocollo n.° 30 prevede una limitazione delle competenze della Corte di Giustizia, in base alla quale la Corte di Giustizia non si può esprimere sulla conformità della Carta alle normative nazionali di alcuni stati dell’UE (in particolare della Polonia, del Regno Unito, dell’Irlanda e della Repubblica Ceca). In base all’art. 19 TUE, le funzioni sono indicate in termini molto generali:

La Corte di giustizia dell'Unione europea comprende la Corte di giustizia, il Tribunale e i tribunali specializzati. Assicura il rispetto del diritto nell'interpretazione e nell'applicazione dei trattati.

Questa funzione di carattere generale si articola in una serie di competenze. Le varie competenze della Corte sono molto differenziate tra loro: alcune sono simili a quelle che in alcuni ordinamenti interni hanno le Corti costituzionali, in particolare quando si tratta di interpretare il Trattato e capire se gli atti derivati ne sono conformi; altre sono più di carattere specifico, come quella di ricevere i ricorsi delle persone fisiche o giuridiche che ritengono di essere pregiudicate da un atto dell’Unione.

Il ricorso per infrazione: la fase pre-contenziosa (art. 258 – 259 TFUE)

Il ricorso per infrazione vede anzitutto una fase precontenziosa, che si ha prima che venga proposto il ricorso alla Corte di Giustizia. La funzione di controllare il rispetto degli obblighi che derivano dal Trattato, da parte degli stati membri, spetta alla Commissione. Questo compito, in base all’art. 258 TFUE, prevede che la Commissione invii allo stato che ritiene che abbia violato un obbligo imposto dal Trattato, una lettera di contestazione o addebito, dove indica che

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lo stato non ha ad es. attuato una direttiva. A seguito della lettera di contestazione, lo stato in questione può replicare con delle sue osservazioni. Successivamente la Commissione può emettere un parere motivato, che ripete l’addebito della lettera di contestazione: il parere motivato non può includere nuove contestazioni di infrazioni: ci deve essere coerenza tra la lettera e il parere motivato; questo è importante perché già attraverso la lettera, lo stato membro comincia a predisporre la sua difesa. Inoltre il parere motivato fissa un termine entro il quale lo stato deve porre fine all’infrazione. Un caso particolare di infrazione, prevista dall’art. 259 TFUE, si ha nel caso in cui uno stato denunci che un altro stato membro ha mancato ad uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei Trattati. Quindi il procedimento di infrazione può essere avviato anche da uno stato che agisce contro un altro stato. Nella prassi questo meccanismo è usato poco in quanto difficilmente gli stati decidono di agire contro un altro stato membro: gli stati sanno che avviare un procedimento di infrazione contro un altro stato, molto probabilmente, porterebbe ad una sorta di “ricatto”, nel senso che l’altro stato troverebbe situazioni di inadempimento in tutti gli altri stati; quindi gli stati in genere preferiscono di non esporsi, e, semmai, fare una denuncia alla Commissione, aspettando che sia quest’ultima ad avviare il procedimento di infrazione. Il procedimento descritto dall’art. 259 TFUE prevede che, quando uno stato intenda proporre un ricorso di infrazione contro un altro stato, debba in ogni caso rivolersi alla Commissione, la quale dovrà emettere un parere motivato, in modo che lo stato accusato sia stato posto in condizione di presentare le sue osservazioni; dunque la fase precontenziosa c’è comunque, in quanto si è voluto evitare lo scontro diretto tra due stati membri, sfruttando la mediazione oggettiva da parte della Commissione. Il fatto che sia previsto il parere motivato della Commissione ha anche un altro vantaggio: se la Commissione nel parere motivato, afferma la presenza dell’inadempimento, lo stato accusato sarà incentivato a porsi in regola. D’altra parte, quando invece la Commissione neghi l’inadempimento, questo avrà l’effetto di fare desistere lo stato “accusatore” da presentare il ricorso. Quindi, comunque, la fase precontenziosa, e in particolare il parere motivato, mantiene la sua funzione: quella di evitare il ricorso di fronte alla Corte. Tuttavia, quando la Commissione non si esprime entro 3 mesi dalla domanda, lo stato “accusatore”, se vuole, può presentare ricorso alla Corte di Giustizia. In conclusione, la situazione di inadempimento può essere fatta valere anche da un qualsiasi stato membro.

Il ricorso e gli effetti della sentenza (art. 258 TFUE)

Lo stato può adeguarsi al parere motivato, ponendo fine all’infrazione, o meno; in quest’ultimo caso, la Commissione, come indica l’art. 258 TFUE:

Qualora lo Stato in causa non si conformi a tale parere nel termine fissato dalla Commissione, questa può adire la Corte di giustizia dell'Unione europea.

Non c’è un obbligo da parte della Commissione di porre il ricorso per infrazione e avviare la fase contenziosa, infatti il procedimento di infrazione si caratterizza per essere discrezionale. La fase precontenziosa ha la funzione di evitare di dover arrivare al ricorso davanti alla Corte, e nella prassi spesso gli stati si adeguano, in base alla lettera di contestazione, quindi i ricorsi di infrazione sono ridotti. Quando viene avviata la fase contenziosa è importante che 131

l’oggetto di ricorso sia identico a quello della lettera, sempre per una questione di chiarezza nei confronti dello stato che, in questo modo, può preparare la difesa. Quando ci sono dei vizi nella fase precontenziosa, ad es. se il parere motivato stabilisce un termine troppo breve per porre fine all’infrazione (ad es. di 8 giorni per attuare una direttiva, come già successo), questi sono fatti valere di fronte alla Corte di Giustizia, in sede di un eventuale ricorso: quando anche la Corte di Giustizia afferma che c’è stato un vizio, dichiara il ricorso non ricevibile. La Corte, nell’ambito del ricorso, emetterà la propria sentenza dove potrà dichiarare la violazione di un obbligo posto dal Trattato da parte di uno stato membro. Questa sentenza è meramente dichiarativa, e cioè una sentenza con la quale la Corte di Giustizia si limita a dichiarare ad es. che un certo stato non ha adempiuto ad un certo obbligo, senza indicare ciò che lo stato deve fare per porre fine alla violazione. A seguito della violazione sarà poi lo stato a doversi attivare seguendo le tecniche necessarie per porre fine all’infrazione, ad es. attuando la direttiva. In conclusione quindi, nonostante la sentenza sia dichiarativa, lo stato deve rispettarla, e deve fare tutto ciò che è possibile per porre fine all’infrazione che è stata constatata dalla Corte di Giustizia. Se, anche a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia, permaneva la situazione di inadempimento, in origine, vi era soltanto la possibilità di una nuova sentenza dichiarativa, e cioè di avviare nuovamente il procedimento di infrazione, con oggetto, non la violazione dell’obbligo primario, ma la violazione dell’obbligo di adeguarsi alla sentenza della Corte, cioè la violazione dell’obbligo posto dall’art. 260 TFUE:

Quando la Corte di giustizia dell'Unione europea riconosca che uno Stato membro ha mancato ad uno degli obblighi ad esso incombenti in virtù dei trattati, tale Stato è tenuto a prendere i provvedimenti che l'esecuzione della sentenza della Corte comporta.

quindi l’obbligo di prendere i provvedimenti che pongano fine all’infrazione.

Le sanzioni pecuniarie (art. 260 TFUE)

Oggi è stata stabilita la possibilità che questa seconda sentenza imponga anche una sanzione pecuniaria nei confronti dello Stato: le cosiddette multe previste dall’art. 260 TFUE dove sono indicata come somme forfetarie o penalità. Le somme versate dallo Stato, nell’ambito di questo provvedimento, confluiscono nelle risorse proprie dell’UE. Il Trattato di Lisbona ha cercato di rendere più efficace il meccanismo attraverso l’art. 260 TFUE, stabilendo che, quando lo stato violi:

La Commissione, quando propone ricorso dinanzi alla Corte in virtù dell'articolo 258 reputando che lo Stato membro interessato non abbia adempiuto all'obbligo di comunicare le misure di attuazione di una direttiva adottata secondo una procedura legislativa, può, se lo ritiene opportuno, indicare l'importo della somma forfettaria o della penalità da versare da parte di tale Stato che essa consideri adeguato alle circostanze.

la sanzione può essere chiesta e prevista subito, nell’ambito del primo procedimento di infrazione. Questo serve a rafforzare il meccanismo, perché gli 132

stati, quando non attuano la direttiva, ovviamente non comunicano di averla attuata, e quindi, visti i molti casi di inattuazione, la violazione dell’obbligo di comunicazione è estremamente frequente. Il modo in cui le sanzioni sono stabilite prevede che sia la Commissione a proporre alla Corte di Giustizia l’esigenza e l’entità della sanzione, ma poi è la Corte che decide quale sia l’importo adeguato sulla base di alcuni parametri indicati in una sentenza Commissione vs. Grecia (pag. 22 “Materiali”), riguardante l’inattuazione di una direttiva in materia di ambiente, e più esattamente lo scarico dei rifiuti. La Grecia non aveva attuato la direttiva: la Corte di Giustizia aveva dichiarato l’inadempimento e la Grecia non si era conformata perché i costi necessari, ai fini dell’attuazione della direttiva, erano molto elevati. In questa pronuncia viene stabilita per la prima volta una sanzione pecuniaria. I criteri che vengono utilizzati ai fini di stabilire l’entità della sanzione sono “ la durata dell’infrazione”, valutando il tempo intercorso tra la data della sentenza della Corte, in cui si dichiarava l’inadempimento, la data di questa seconda sentenza. Il secondo criterio è il “grado di gravità” della violazione, in questa sentenza, ritenuto molto elevato, perché l’inattuazione di questa direttiva comportava una minaccia per la salute delle persone. L’ultimo criterio è quello della “capacità finanziaria dello stato”, guardando anche alla grandezza dello stato (ovviamente ad es. Cipro e Malta hanno capacità finanziaria ridotta rispetto alla Germania). Nel caso in questione la sanzione è stata fissata a “EUR 20.000 per giorno di ritardo all’attuazione dei provvedimenti necessari per conformarsi alla citata sentenza Commissione/Grecia”. In altre pronunce la Corte ha ritenuto di poter anche considerare, nel commisurare l’entità della sanzione, i progressi che lo stato aveva effettuato nell’attuazione di una direttiva, cioè di ridurre l’entità della sanzione in caso di attuazione parziale. Con riguardo al procedimento di infrazione, alcune indicazioni sono presenti in altre sentenze (pagg. 15 - 20 “Materiali”); in particolare, nella sentenza Commissione c. Italia (pag. 15 “Materiali”) si trova il criterio secondo il quale è necessario che la lettera di contestazione abbia lo stesso oggetto del parere motivato e del ricorso. In un’altra sentenza (pag. 19 “Materiali”), invece, si dice che gli stati devono porsi in regola alle sentenza della Corte di Giustizia che dichiarano l’inadempimento.

La questione delle contromisure nei rapporti tra Stati membri (art. 259 TFUE)

La Corte di Giustizia ha escluso che nell’ambito del sistema dell’UE uno stato possa adottare le cosiddette contromisure. Nell’ambito del diritto internazionale, attraverso le contromisure, c’è la possibilità che uno stato reagisca all’inadempimento di un altro stato, attraverso un suo stesso inadempimento. Ad es. se uno stato non consente la libertà di circolazione delle merci (libertà garantita dal Trattato), l’altro stato reagirà all’inadempimento, limitando, anch’esso, la libera circolazione delle merci. L’adozione di contromisure, nei rapporti fra stati, è molto frequente. Un caso di contromisure di questo tipo si è avuto anche nell’ambito dell’UE: di fronte ad un inadempimento del Regno Unito, che non consentiva l’importazione di certi prodotti francesi, la Francia ha impedito l’importazione di certi prodotti inglesi. La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi su quest’inadempimento, ha detto che le contromisure, nell’ambito dell’UE, non sono ammissibili. La prima

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ragione è la presenza dell’art. 259 TFUE , che prevede un meccanismo che gli stati possono utilizzare se ritengono che un altro stato abbia violato un obbligo previsto dal Trattato stesso. L’altro motivo è che l’UE è un ordinamento di nuovo genere, quindi soggetti ne sono anche i cittadini, che sono i primi a fare le spese delle contromisure. Dal procedimento di infrazione risulta anche che le persone non possono proporre un ricorso per infrazione. La Corte di Giustizia su questo è stata molto netta: ha affermato che i cittadini non possono neppure cercare delle vie traverse per riuscire a proporre un ricorso di infrazione. Per contestare un inadempimento da parte di uno stato le persone hanno due diverse possibilità: in primo luogo possono presentare denunce alla Commissione europea, che le riceve con molto favore, visto il suo difficile compito di controllo. La Commissione spesso avvia i procedimenti di infrazione proprio grazie alle denunce che derivano dai cittadini. Il secondo strumento è quello di proporre un ricorso di fronte ai giudici nazionali e la Corte è stata chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale, ad es. il caso Francovich. Quando il giudice pone la domanda alla Corte di Giustizia, emerge la situazione di inadempimento. Per questa ragione, nel caso Van Gend en Loos (pag. 133 “Materiali”), la Corte ha affermato che la vigilanza dei singoli costituisce uno strumento che aiuta la Commissione nella sua funzione di controllo sul rispetto degli obblighi dell’UE. Quando, spesso, a seguito di una domanda pregiudiziale, emerge una situazione d’inadempimento, la Commissione avvia un procedimento di infrazione diretto allo stato inadempiente nei confronti degli obblighi dell’UE.

Il ricorso per annullamento: gli atti impugnabili (art. 263 TFUE)

Il ricorso d’annullamento e poi l’impugnazione degli atti che si ritengono illegittimi è regolato dall’art. 263 TFUE, dove si elencano gli atti impugnabili:

La Corte di giustizia dell'Unione europea esercita un controllo di legittimità sugli atti legislativi, sugli atti del Consiglio, della Commissione e della Banca centrale europea che non siano raccomandazioni o pareri, nonché sugli atti del Parlamento europeo e del Consiglio europeo destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi. Esercita inoltre un controllo di legittimità sugli atti degli organi o organismi dell'Unione destinati a produrre effetti giuridici nei confronti di terzi.

L’organo, che si occupa dei ricorsi presentati dalle persone fisiche o giuridiche, è il Tribunale; tutti gli altri ricorsi d’annullamento che, in particolare, sono proposti dagli stati o dalle istituzioni sono di competenza della Corte di Giustizia. La tripartizione risponde essenzialmente al fatto che i ricorsi più importanti vanno alla Corte di Giustizia, mentre i cittadini vanno di fronte al Tribunale. Tuttavia, questa ripartizione consente ai cittadini il doppio grado di giudizio, in quanto le sentenze possono essere impugnate dalla Corte: quando un cittadino propone un ricorso d’annullamento di fronte al Tribunale, se rimane soccombente, potrà proporre un ricorso di fronte alla Corte di Giustizia. Gli atti impugnabili risultano essere gli atti legislativi. Il secondo tipo di atti impugnabili è individuato attraverso una tecnica negativa, in base alla quale sono impugnabili quegli atti che non sono pareri o raccomandazioni; la Corte ha inteso questa disposizione in modo non formale: non si accontenta di vedere 134

il nome formale dell’atto, ma le interessa il contenuto, e va a vedere se un atto, ad es. una raccomandazione, non abbia un contenuto vincolante. Il criterio che la Corte, infatti, segue nell’interpretazione di questa disposizione, considera il fatto che tutti gli atti che producono un effetto giuridico devono poter essere impugnati: la Corte va a valutare via via se anche quello che apparentemente è un atto non vincolante, invece, non tenda a produrre degli effetti giuridici nei confronti delle persone. Un controllo di questo genere, da parte della Corte di Giustizia, è presente in una sentenza (già vista, pag. 24 “Materiali”), dove la Corte ha avuto modo di valutare la legittimità di una comunicazione, atto di per sé non vincolante, ma che, in realtà, voleva porre un obbligo, in particolare quello di comunicare alla Commissione certe informazioni, e quindi ritenuta impugnabile, in quanto produceva un effetto giuridico nei confronti degli stati. Il Trattato di Lisbona, in virtù di questo criterio, ha aggiunto che gli atti di organi o organismi dell’Unione, in particolare delle Agenzie, devono poter essere impugnati. C’è un altro requisito che non deriva dal Trattato ma dalla giurisprudenza della Corte: gli atti per poter essere impugnati devono essere definitivi, dunque non si possono impugnare gli atti meramente preparatori (come negli ordinamenti interni).

Legittimità di atti dell’Unione e atti preparatori nazionali

Ci sono degli atti che, nell’ambito di uno stesso procedimento normativo, vedono l’intervento sia degli organi statali degli stati membri, sia delle istituzioni dell’UE; dunque, nell’ambito del sistema dell’UE, il meccanismo del ricorso d’annullamento, a volte si complica, poiché può capitare che si abbia un atto preparatorio, magari nazionale, e un atto definitivo, che magari è dell’UE. Una situazione del genere si è posta proprio in riferimento all’ordinamento italiano: per ottenere dei finanziamenti dall’UE, le imprese dovevano prima avere un parere favorevole della regione nella quale le imprese operavano. Un orificio, aveva chiesto un contributo alla Commissione, ma per averlo doveva ottenere un parere favorevole dalla regione dove lavorava, la Liguria, che dà un parere negativo. Nell’ordinamento italiano, quest’atto della regione era un atto preparatorio. Si pone un problema che deriva dal fatto che il titolare dell’orificio non poteva impugnare il parere della regione nell’ordinamento italiano, in quanto era un atto preparatorio, e quindi non impugnabile. Egli, dunque, prova ad impugnare la decisione della Commissione, con la quale gli aveva negato il finanziamento, facendo però valere, di fronte alla Corte di Giustizia, i vizi del parere della regione. La Corte di Giustizia afferma che non è nelle sue competenze andare a vedere se il parere della regione Liguria è illegittimo o meno. Il titolare dell’orificio quindi si trova in una situazione d’impossibilità di tutela giurisdizionale. Nella sentenza in questione (pag. 27 “Materiali”), la Corte di Giustizia dice che “è pertanto compito dei giudici nazionali statuire, se necessario previo rinvio pregiudiziale alla Corte, sulla legittimità dell’atto nazionale di cui trattasi conformemente alle modalità di controllo giurisdizionale applicabile a qualsiasi atto definitivo”, quindi era il giudice nazionale che doveva pronunciarsi su quel parere della regione Liguria, anche se era un atto preparatorio, e doveva considerarlo come se fosse stato un atto definitivo, altrimenti le persone sarebbero rimaste prive di tutela giurisdizionale. In una sentenza successiva, la Corte ha chiarito meglio il principio affermando che il giudice nazionale deve valutare la legittimità

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dell’atto preparatorio e deve poi proporre una domanda in via pregiudiziale alla Corte, chiedendole se l’illegittimità di quell’atto preparatorio comporti l’illegittimità dell’atto della Commissione. In questo modo si chiarisce la ripartizione delle competenze: il giudice italiano valuta la legittimità dell’atto interno preparatorio, sulla base dei criteri nazionali di quell’ordinamento; la Corte di Giustizia, valuta invece, in via pregiudiziale, i riflessi dell’illegittimità dell’atto nazionale sull’atto dell’UE. In questo modo, attraverso questo procedimento nato in via giurisprudenziale, si è salvata la possibilità di ottenere tutela giurisdizionale e, nello stesso tempo, si è lasciata la competenza ai giudici nazionali per gli atti interni, e alla Corte per gli atti dell’UE.

I vizi di legittimità (art. 263 TFUE)

L’elenco dei vizi si trova all’art. 263 TFUE:

A tal fine, la Corte è competente a pronunciarsi sui ricorsi per incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione dei trattati o di qualsiasi regola di diritto relativa alla loro applicazione, ovvero per sviamento di potere, proposti da uno Stato membro, dal Parlamento europeo, dal Consiglio o dalla Commissione.

Con “la Corte” ovviamente s’intende la Corte di Giustizia dell’UE. Il termine “incompetenza” nel sistema dell’UE ha due significati diversi: il primo riguarda la possibilità che sia adottato un atto che non rientra nell’ambito delle competenze dell’UE, e quindi l’atto sarà illegittimo; il secondo significato si ha quando l’Unione può adottare un atto, ma ha agito l’istituzione sbagliata (ad es. la Commissione al posto del Consiglio). Con “violazione delle forme sostanziali” si fa riferimento alle formalità che troviamo nell’ambito del procedimento normativo, e si dà discrezionalità di valutare quali di queste forme siano più importanti e quali non lo sono. La Corte ha spesso sostenuto che un vizio formale, ad es. l’errore nell’indicare il numero di un articolo, non determina l’illegittimità dell’atto, in quanto non è un errore sostanziale. Il caso più importante di errore si ha quando venga adottato un atto che prevedeva il parere obbligatorio, che non è stato reso, del Parlamento europeo (in sostanza il principio della sentenza Roquette). Un altro esempio è la mancanza della proposta della Commissione, perché risponde all’esigenza che la proposta sia fatta nell’interesse generale. Il vizio più frequente è la violazione (sostanziale) dei Trattati, poiché, vista la somiglianza ad una costituzione, gli atti derivati devono essere conformi altrimenti sono illegittimi. Altro vizio dell’elenco in questione, riguarda “qualsiasi regola di diritto relativa all’applicazione dei Trattati”, ovvero un vizio residuale: la Corte di Giustizia ha avuto uno spazio discrezionale nel decidere quali siano queste regole, individuate poi nelle cosiddette fonti interposte (i principi generali, gli accordi e il diritto internazionale generale). I diritti fondamentali, dopo Lisbona, sono tutelati dalla Carta (una violazione della Carta è come una violazione del Trattato) e rientrano tra le regole di diritto relative all’applicazione dal Trattato. L’ultimo vizio di legittimità riguarda lo sviamento di potere (in diritto di amministrativo è una sorta di eccesso di potere) cioè quando un’istituzione adotta un atto, per un fine diverso da quello per il quale il potere di adottare l’atto stesso le era stato attribuito. Questo vizio è difficile da dimostrare, tuttavia c’è un caso che 136

fa capire bene di che cosa si tratti: la Commissione un giorno bandisce un concorso, non perché volesse assumere qualcuno, ma per sanare la posizione di una persona che vi lavorava da molto tempo. La Corte nell’esaminare il ricorso è arrivata ad affermare che la Commissione aveva emesso un atto viziato per sviamento del potere.

I soggetti legittimati a proporre il ricorso (art. 263 TFUE)

Ci sono tre categorie di ricorrenti, che incontrano dei limiti più o meno rigorosi ai fini dell’impugnazione. Anzitutto sempre dall’art. 263 TFUE:

A tal fine, la Corte è competente a pronunciarsi sui ricorsi per incompetenza, violazione delle forme sostanziali, violazione dei trattati o di qualsiasi regola di diritto relativa alla loro applicazione, ovvero per sviamento di potere, proposti da uno Stato membro, dal Parlamento europeo, dal Consiglio o dalla Commissione.

Questi ricorrenti sono detti ricorrenti privilegiati, in quanto non hanno alcun particolare requisito e possono impugnare qualsiasi atto impugnabile in qualsiasi momento. C’è poi una seconda categoria, chiamata dei ricorrenti semi privilegiati:

La Corte è competente, alle stesse condizioni, a pronunciarsi sui ricorsi che la Corte dei conti, la Banca centrale europea ed il Comitato delle regioni propongono per salvaguardare le proprie prerogative.

facendo riferimento alle prerogative che questi organi hanno nel procedimento normativo, ad es., quando il Comitato delle regioni dovesse essere consultato e così non è stato. La terza categoria comprende i soggetti che non sono privilegiati, e per i quali è molto difficile proporre un ricorso per annullamento:

Qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, alle condizioni previste al primo e secondo comma, un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente, e contro gli atti regolamentari che la riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura d'esecuzione.

Con “atti adottati nei suoi confronti” s’intendono le decisioni delle quali le persone fisiche o giuridiche in questione sono destinatarie. I problemi nascono nel capire se le persone fisiche o giuridiche possono impugnare anche gli atti dei quali non sono destinatari, ad es. nel caso in cui una persona ritenga che un regolamento leda il suo interesse e voglia dimostrare che il regolamento è viziato e quindi illegittimo. In questo caso i criteri richiedono che la persona dimostri che quell’atto la riguarda “direttamente e individualmente”. Il significato di questi due avverbi è stato chiarito dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia che si è espressa a tal proposito nella sentenza Plaumann del ’63 (pag. 31 “Materiali”), oggi individuata come formula Plaumann: “chi non sia destinatario di una decisione può sostenere che questa lo riguarda individualmente soltanto qualora il provvedimento lo tocchi a causa di particolari qualità personali ovvero di particolari circostanze atte a distinguerlo dalla generalità, e quindi lo identifichi alla stessa stregua dei destinatari”. 137

Questa formula è molto rigorosa e rende difficile per le persone impugnare questo tipo di atti: la persona che vuole impugnare l’atto a lui non diretto, deve dimostrare che lo riguarda come se ne fosse destinatario. Un caso di questo tipo si ha quando sia stato erogato un aiuto di stato ad un’impresa (ad es. il prestito ponte all’Alitalia) e la Commissione indirizzi una decisione allo stato che ha erogato quella somma (in questo caso l’Italia), ordinandogli di farsi restituire quella somma, perché data in violazione al Trattato; in questo caso, sebbene sia indirizzata allo stato, la decisione potrà essere impugnata anche dall’impresa che è beneficiaria dell’aiuto (in questo caso l’Alitalia), perché ovviamente è direttamente ed individualmente interessata dalla decisione, anche se non è la destinataria. Un’altra ipotesi si ha in una sentenza del ’94 (pag. 32 “Materiali”) che riguardava un regolamento (atto di portata generale) che vietava l’utilizzo di certe diciture sulle etichette di determinati vini, riservandole solo per alcuni prodotti. Di fronte a questa situazione, c’erano delle imprese che sostenevano che il regolamento le riguardasse individualmente; in particolare la Cordoniu SA, da molti anni utilizzava nelle etichette dei propri vini quella dicitura che, in base al regolamento, non avrebbe più potuto utilizzare (l’impresa spagnola aveva addirittura registrato la dicitura, che quindi costituiva un marchio, già nel 1924, ben prima che fosse istituita la Comunità Europea). La Corte di Giustizia ha ritenuto che quel regolamento riguardasse individualmente l’impresa ricorrente, che, quindi, poteva impugnare il regolamento perché era come se ne fosse la destinataria: “la Cordoniu ha dimostrato l’esistenza […] di particolari circostanze atte a distinguerla dalla generalità degli altri operatori economici”. Dimostrare che un atto riguarda direttamente e personalmente è molto difficile e, infatti questa giurisprudenza della Corte è stata molto criticata e ritenuta eccessivamente restrittiva, anche da alcuni avvocati generali (in genere la Corte tende a favorire l’integrazione e i diritti delle persone). Il problema della legittimazione delle persone è stato posto anche sotto il profilo della tutela di un diritto fondamentale: fra i diritti fondamentali c’è anche il diritto ad ottenere tutela giurisdizionale, ovvero il diritto di agire in giudizio (presente anche nel nostro ordinamento all’art. 24 C.) che, con questi criteri così restrittivi, non è garantito. Una categoria che non riesce ad ottenere una tutela è soprattutto quella delle associazioni che proteggono gli interessi collettivi o diffusi, come quelle che tutelano l’ambiente o i consumatori ecc…. Una sentenza del 2002 (pag. 35 “Materiali”) vede un’associazione di categoria che proteggeva i piccoli agricoltori spagnoli vs. Consiglio. La Corte di Giustizia in questa sentenza replica all’obiezione della mancanza di tutela giurisdizionale per certe categorie: “i singoli devono poter beneficiare di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti riconosciuti loro dall’ordinamento giuridico comunitario, poiché il diritto a detta tutela fa parte dei principi giuridici generali che derivano dalle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri […] e dalla convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”. Il modo in cui il diritto può essere tutelato di fronte a dei criteri così restrittivi, è indicato dalla Corte che ha individuato due strategie; la prima risiede nel fatto che quando le persone non possono impugnare gli atti di fronte al Tribunale, devono poter impugnare quegli atti e ottenere tutela di fronte ai giudici nazionali: questo criterio vede la tutela giurisdizionale effettiva nel suo complesso, e non solo di fronte alle istituzioni giudiziarie dell’UE. A questo riguardo la Corte afferma che “spetta agli stati membri prevedere un sistema di rimedi giurisdizionali e di procedimenti inteso a garantire il rispetto del 138

diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva”, quindi la Corte chiarisce che la tutela giurisdizionale ci deve essere, e quando non può esserci di fronte agli organi dell’UE devono provvedere gli stati membri, consentendo alle persone di agre in giudizio per far valere quei diritti che alle persone sono conferiti da norme dell’Unione Europea, ad es. impugnando un atto interno, come una legge di attuazione di una direttiva ecc…, e far valere l’illegittimità di un atto dell’UE. Di fonte al giudice nazionale il problema di legittimità dell’atto dell’UE determina la necessità che quel giudice ponga una domanda in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia, per sapere se effettivamente quell’atto è illegittimo. La seconda strategia prevista dalla Corte dovrebbe essere seguita per migliorare la tutela giurisdizionale nell’ambito dell’Unione: “anche se è indubbiamente concepibile un sistema di controllo della legittimità degli atti comunitari di portata generale diverso da quello istituito dal Trattato originario e mai modificato nei suoi principi, spetta, se del caso, agli stati membri […], riformare il sistema attualmente in vigore”, ovvero se questo meccanismo di impugnazione non va bene, perché non tutela abbastanza il diritto alla tutela giurisdizionale effettivo, la Corte di Giustizia non può andare oltre la via interpretativa, ma sono gli stati membri che devono modificare il Trattato, consentendo più ampiamente l’impugnazione degli atti da parte delle persone. Questo monito della Corte, in questa sentenza, è stato raccolto solo in parte dal Trattato di Lisbona; nell’art. 263 TFUE dove, infatti, si dice:

Qualsiasi persona fisica o giuridica può proporre, alle condizioni previste al primo e secondo comma, un ricorso contro gli atti adottati nei suoi confronti o che la riguardano direttamente e individualmente, e contro gli atti regolamentari che la riguardano direttamente e che non comportano alcuna misura d'esecuzione.

L’idea è quella di allentare i requisiti per l’impugnazione: viene eliminato l’”individualmente” che è il requisito più difficile da dimostrare. Questo criterio meno rigoroso riguarda “gli atti regolamentari che non comportano alcuna misura d’esecuzione”. Con “misura d’esecuzione”, anche se la norma non lo precisa, si vuole dire misura d’esecuzione nazionale, ad es. un provvedimento interno che esegue un regolamento, o una norma di attuazione di una direttiva; nella norma in questione si fa dunque riferimento ad atti che non prevedono misure di esecuzione, quindi i regolamenti che sono direttamente applicabili; oggi però ci sono anche altri atti che possono avere una portata generale, che non sono direttamente applicabili, ma che possono operare anche in assenza di norme interne: le decisioni generali. Possiamo immaginare, perché manca ancora una giurisprudenza, che l’indicazione relativa all’atto regolamentare significhi regolamenti, ma voglia lasciare aperta la possibilità di considerare anche altri atti che possono operare in assenza di misure nazionali di esecuzione. Questa nuova disposizione del Trattato, dovrebbe in parte consentire più facilmente l’impugnazione degli atti di fronte all’istituzione giudiziaria dell’UE, nelle ipotesi nelle quali non ci sono norme interne d’esecuzione; questa novità del Trattato si inquadra in linea con la sentenza dei piccoli agricoltori spagnoli. Un elemento critico di questa novità, risiede nel fatto che questo meccanismo non tutela ancora in modo adeguato le persone di fronte agli atti illegittimi dell’UE: non si considera che una cosa è impugnare l’atto di fronte al Tribunale, via che implica una tutela diretta, altra cosa è invece rivolgersi al giudice nazionale con la speranza che esso si rivolga alla 139

Corte di Giustizia in via pregiudiziale. A ciò si aggiunge un ulteriore elemento che deriva dalla giurisprudenza della Corte. Il requisito in questione è presente in una sentenza (pag. 42 “Materiali”), dove la Corte giustifica questo principio invocando il carattere definitivo degli atti: trascorso il termine di due mesi, se chi poteva impugnare l’atto non ha provveduto, quell’atto diventa definitivo, e quindi non potrà più essere invocata l’illegittimità di quell’atto dinnanzi al giudice nazionale. In una pronuncia successiva la Corte ha chiarito che se la persona non può più contestare l’illegittimità di quell’atto, il giudice nazionale potrà sempre proporre la domanda pregiudiziale di validità d’ufficio, quindi indipendentemente dalla richiesta delle parti. Questo meccanismo che la Corte ha indicato è stato molto criticato ed è molto problematico per una ragione: i presupposti per l’impugnazione degli atti da parte delle persone non sono così agevoli da determinare, occorre capire se quella persona corrisponde ai criteri della formula Plaumann. Può dunque succedere che una persona ritenga di non potere impugnare l’atto e dunque non propone neppure il ricorso, lascia decorrere invano il termine dei due mesi, poi va dal giudice nazionale e si sente rispondere che ormai non può più contestare la legittimità perché avrebbe potuto impugnare l’atto in questione. Dunque l’incertezza sull’impugnazione corre il rischio di creare una situazione di mancanza di tutela per le persone.

Gli effetti della sentenza di annullamento (art. 264, 266, 269 e 277 TFUE)

Quando la Corte, o il Tribunale, arriva alla conclusione che l’atto è illegittimo, sulla base di vizi, ha il potere di annullarlo in base all’art. 266 TFUE :

L'istituzione, l'organo o l'organismo da cui emana l'atto annullato o la cui astensione sia stata dichiarata contraria ai trattati sono tenuti a prendere i provvedimenti che l'esecuzione della sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea comporta.

Dunque la Corte, o il Tribunale, annulla l’atto, e l’istituzione che l’ha adottato deve adottare tutti i provvedimenti necessari, ad es. dovrà adottare un nuovo atto, sperabilmente depurato dai vizi di legittimità che la Corte ha riscontrato. Nell’art. 264 TFUE si dice:

Se il ricorso è fondato, la Corte di giustizia dell'Unione europea dichiara nullo e non avvenuto l'atto impugnato.

L’atto può essere illegittimo nella sua totalità, ma può anche essere parzialmente illegittimo. La Corte dovrà verificare se, eliminata una o più disposizioni illegittime, l’atto mantenga una sua possibilità d’applicazione. Con “nullo e non avvenuto” s’intende che l’atto è come se non fosse mai esistito. La decisione della Corte di Giustizia ha un effetto erga omnes, perciò la decisione della Corte non si esaurisce all’interno di un giudizio, ma ha effetti di carattere generale, e quindi nessuno dovrà più applicare l’atto in questione. La decisione della Corte normalmente ha effetti retroattivi, come chiarisce lo stesso art. 264 TFUE, dunque l’atto è come se non fosse mai esistito; la Corte, o il Tribunale, può, tuttavia, stabilire che gli effetti retroattivi non ci siano o siano parziali, quando ci sia l’esigenza, soprattutto in relazione alla certezza del

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diritto, di evitare che siano rimessi in discussione rapporti giuridici precedenti all’annullamento:

Tuttavia la Corte, ove lo reputi necessario, precisa gli effetti dell'atto annullato che devono essere considerati definitivi.

In casi particolari la Corte, o il Tribunale, può anche stabilire che un atto, sia pure illegittimo, possa continuare a produrre i suoi effetti per il futuro. La Corte segue questa tecnica quando valuta che l’annullamento dell’atto pregiudicherebbe gli interessi delle persone, in particolare dei cittadini. Dunque si mantiene l’atto fino a quando non ne verrà adottato un altro privo dei vizi di legittimità. Un esempio è riportato in una pronuncia (pag. 7 “Materiali”), dove la Corte valuta l’illegittimità di una proposta che era stata modificata in modo sostanziale, percui viene l’esigenza di una nuova consultazione del parlamento, che, però, era mancata: l’atto è considerato illegittimo per violazione delle forme sostanziali. La Corte precisa che “conseguentemente, ai sensi dell’[oggi art. 264 TFUE], appare opportuno mantenere gli effetti del regolamento annullato sino a quando il Consiglio, previa regolare consultazione del parlamento, non avrà emanato una nuova normativa in materia”. La Corte afferma questo principio per due ragioni: la prima riguarda l’esigenza di evitare una lacuna, e, quindi, di fare in modo che le disposizioni, che sono utili per i cittadini, possano continuare ad essere applicate; la seconda ragione è il tipo di vizio che è stato riscontrato: in questo caso il vizio sta nella violazione dell’obbligo di consultare il Parlamento europeo, e quindi si tratta di un vizio di carattere formale; ben diverso sarebbe stato l’orientamento della Corte, se il vizio fosse stato la violazione di un principio generale. Con riguardo agli effetti delle sentenze, occorre chiarire un altro aspetto che concerne l’eventualità che la Corte dichiari illegittimo un determinato atto e che vi siano in vigore altri atti che non sono stati impugnati e che potrebbero essere illegittimi perché presenta lo stesso vizio. Una situazione del genere si è presentata in una sentenza (pag. 47 “Materiali”) dove veniva in considerazione un’impresa che aveva impugnato un atto ritenuto illegittimo, mentre altre imprese, destinatarie di atti simili a quest’ultimo, non avevano provveduto all’impugnazione. Queste ultime, dunque, si rivolgono alla Commissione, per un riesame o un eventuale revoca degli atti: la Corte di Giustizia esclude che la Commissione abbia l’obbligo di riesaminare, ed eventualmente revocare, un atto che potrebbe essere illegittimo, in quanto simile all’altro atto viziato sulla base di una sentenza della Corte. La ragione, che porta la Corte ad affermare questo principio, risiede nel fatto che, una volta decorso il termine di due mesi per l’impugnazione, l’atto diventa definitivo e non può più essere contestato neppure nell’ambito di un giudizio nazionale da parte di chi avrebbe potuto impugnarlo e non ha provveduto. Il carattere definitivo dell’atto comporta che l’istituzione che ha emanato l’atto che potrebbe essere illegittimo non ha l’obbligo di riesaminarlo: hanno fatto male le imprese a non impugnare l’atto in questione. “I termini d’impugnazione sono intesi a garantire la certezza del diritto, evitando che atti comunitari produttivi di effetti giuridici vengano rimessi in discussione all’infinito”. C’è però una strada alternativa che consente, anche scaduto il termine di due mesi per l’impugnazione, di contestare ancora un atto dell’UE. La strada in questione è delineata dall’art. 277 TFUE, che concerne quella che si chiama l’eccezione di illegittimità, ovvero nell’ambito di un diverso procedimento dal ricorso di annullamento di 141

un atto, si può, in via d’eccezione, contestare la legittimità di un atto, anche quando il termine dei due mesi ai fini dell’impugnazione è decorso:

Nell'eventualità di una controversia che metta in causa un atto di portata generale adottato da un'istituzione, organo o organismo dell'Unione, ciascuna parte può, anche dopo lo spirare del termine previsto all'articolo 263, sesto comma, valersi dei motivi previsti all'articolo 263, secondo comma, per invocare dinanzi alla Corte di giustizia dell'Unione europea l'inapplicabilità dell'atto stesso.

Questa disposizione presuppone che si tratti di un atto di portata generale, perché, in presenza di un atto individuale, si presuppone che soltanto il ricorso diretto possa essere lo strumento per invocare l’illegittimità dell’atto stesso. L’aspetto più rilevante di questa procedura risiede nel fatto che la persona che, nell’ambito del giudizio fa valere l’illegittimità dell’atto dopo lo spirare del termine di impugnazione, non necessariamente deve essere legittimata ad impugnare l’atto stesso. Tuttavia, nell’ipotesi in cui la Corte ritiene fondata l’eccezione, l’atto sarà inapplicabile solo in quel giudizio, quindi l’atto non verrà annullato. Il Trattato di Lisbona attribuisce alla Corte di Giustizia, una nuova e diversa competenza di annullamento che è delineata dall’art. 269 TFUE, ovvero attribuisce alla Corte la competenza a pronunciarsi sulla legittimità degli atti adottati nell’ambito della procedura dell’art. 7 TUE, in base al quale si può far valere una violazione da parte di uno stato membro dei diritti fondamentali e può portare anche a sospendere il diritto di voto nell’ambito del Consiglio. tuttavia la competenza della Corte viene limitata soltanto alle regole di carattere procedurale e cioè si vuole escludere che la Corte di Giustizia sia invece chiamata ad andare a verificare se in quello stato siano violati davvero i diritti fondamentali. Un’altra competenza nuova deriva dal protocollo sulla sussidiarietà, che tende a coinvolgere anche i parlamenti nazionali.

La impugnazione per violazione del principio della sussidiarietà

La nuova competenza prevede che siano conoscibili, da parte della Corte di Giustizia, i ricorsi che abbiano ad oggetto la violazione della sussidiarietà, proposti “da uno stato membro, o trasmessi da quest’ultimo, in conformità con il rispettivo ordinamento interno, a nome del suo parlamento nazionale”. Questa regola è presente nell’art. 8 prot. 2 allegato al Trattato. Il fatto che lo stato possa proporre un ricorso per violazione del principio di sussidiarietà non stupisce, in quanto gli stati membri potevano già impugnare gli atti dell’UE e soprattutto potevano farlo per violazione del Trattato (e quindi anche per violazione del principio della sussidiarietà); quello che, invece, è nuovo e interessante è che lo stato potrà anche trasmettere alla Corte di Giustizia i ricorsi del parlamento nazionale. L’utilizzo del termine trasmettere fa pensare ad un ruolo del governo molto limitato: una Camera decide di proporre un ricorso e il governo deve semplicemente trasmetterlo alla Corte di Giustizia. Questo vuol dire che i parlamenti acquistano il potere di presentare un ricorso di annullamento per violazione della sussidiarietà anche quando il governo non è d’accordo: questo è importante, visto il ruolo del Consiglio, composto dai governi, nell’ambito della procedura di adozione degli atti. Quando il governo ha votato a favore di un certo ambito, può darsi che invece il parlamento 142

deduca una violazione da parte di quell’atto del principio della sussidiarietà, e quindi presenti un ricorso chiedendo al governo di trasmetterlo a suo nome. Questo meccanismo sarebbe fortemente innovativo, ma c’è un attenuazione che deriva dal fatto che nel protocollo si fa riferimento alla conformità con il rispettivo ordinamento interno, che lascia uno spazio ai singoli stati membri per decidere le modalità sulla base delle quali i governi trasmetteranno i ricorsi dei parlamenti nazionali: in sostanza, si potrebbero prevedere anche dei limiti e delle condizioni, negli ordinamenti interni, che vadano a ridurre il potere del parlamento nazionali di impugnare un atto indirettamente, attraverso il governo, per violazione del principio della sussidiarietà.

Il ricorso in carenza: la legittimazione a proporre il ricorso (art. 265 TFUE)

La Corte di Giustizia ha affermato che il ricorso di legittimità e il ricorso di carenza sono espressione di uno stesso rimedio giuridico, in quanto con il primo si fa valere l’illegittimità di un atto, con il secondo, invece, si fa valere l’illegittimità di un’omissione ovvero le situazioni nelle quali le istituzioni dovevano adottare un atto e non l’hanno fatto. Questo fa subito capire qual è una condizione importante del ricorso: occorre che l’istituzione che non ha agito abbia, sulla base del Trattato, l’obbligo di agire. Il ricorso per carenza è disciplinato dall’art. 265 TFUE:

Qualora, in violazione dei trattati, il Parlamento europeo, il Consiglio europeo, il Consiglio, la Commissione o la Banca centrale europea si astengano dal pronunciarsi, gli Stati membri e le altre istituzioni dell'Unione possono adire la Corte di giustizia dell'Unione europea per far constatare tale violazione. Il presente articolo si applica, alle stesse condizioni, agli organi e organismi dell'Unione che si astengano dal pronunciarsi.

Le istituzioni che possono essere poste in carenza sono il Parlamento europeo, il Consiglio, la Commissione e la BCE; tuttavia, nell’ultima parte, sono aggiunti gli organi e gli organismi dell’Unione, con riferimento soprattutto alle agenzie. I soggetti che possono agire in carenza, e quindi proporre il ricorso, sono gli stati membri e le altre istituzioni (ovviamente diverse da quella in carenza e dalla Corte di Giustizia). Il ricorso, tuttavia, parallelamente al ricorso per annullamento, può essere proposto anche dalle persone fisiche o giuridiche, che però hanno delle prerogative molto limitate, e infatti vengono chiamati ricorrenti non privilegiati.

Ogni persona fisica o giuridica può adire la Corte alle condizioni stabilite dai commi precedenti per contestare ad una istituzione, organo o organismo dell'Unione di avere omesso di emanare nei suoi confronti un atto che non sia una raccomandazione o un parere.

All’interno di questa formulazione troviamo più limitazioni al ricorso proposto dalle persone: innanzitutto si dice atti che non siano raccomandazioni o pareri, questa precisazione ci fa capire che, invece, gli altri soggetti possono agire per carenza anche quando l’omissione riguardi questi atti, cosa che invece non è consentita alle persone fisiche o giuridiche. I pareri, nell’ambito del

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procedimento normativo, hanno una funzione estremamente importante: quando il parlamento si astenga dall’emettere un parere, le altre istituzioni potrebbero avere l’interesse di agire per carenza, altrimenti si avrebbe la conseguenza di bloccare l’iter normativo o di adottare un atto illegittimo senza il parere del parlamento (sentenza Roquette). L’ulteriore limitazione nei confronti delle persone deriva dal fatto che si dice quando l’istituzione ha omesso di emanare un atto nei suoi confronti, ovvero che la persona fisica o giuridica ne è destinarla, e quindi potrebbe ricorrere in carenza solo quando la carenza riguardi una decisione. Questa decisione così restrittiva è affermata in una sentenza (pag. 49 “Materiali”) dove la Corte ha affermato che il ricorrente non era il destinatario dell’atto e quindi non poteva agire per carenza. Questa interpretazione restrittiva è stata superata da una giurisprudenza successiva, precisamente nel caso Port GmbH (pag. 51 “Materiali”), dove la Corte afferma che il ricorso di legittimità e il ricorso di carenza sono espressione di uno stesso rimedio giuridico. Da questa affermazione, la Corte ha tratto una conseguenza, affermando che le persone possono agire per carenza sulla base degli stessi presupposti per i quali possono proporre il ricorso di annullamento (formula Plaumann). In questo modo la Corte ha esteso l’interpretazione di “nei suoi confronti”, a tutti quegli atti che riguardano direttamente e individualmente il ricorrente. Questo principio è stato per la prima volta messo in pratica dal Tribunale nella sentenza del caso Telecinco (pag. 53 “Materiali”), una televisione privata spagnola. In Spagna il governo spagnolo sosteneva con dei finanziamenti le televisioni pubbliche. Le televisioni private, tra cui la Telecinco, si lamentavano in quanto si vedevano discriminate: la Telecinco sostiene che quei finanziamenti che venivano dati alle televisioni pubbliche fossero aiuti di stato, vietati dal Trattato, e denuncia il fatto alla Commissione. La Commissione però non agisce, nonostante le numerose denunce; infatti nella pronuncia si dice “dopo questa lettera la Commissione non ha adottato alcuna decisione sulle due denunce della ricorrente”. A questo punto la Telecinco propone un ricorso per carenza verso la Commissione. Se il criterio per la ricevibilità del ricorso fosse quello del destinatario dell’atto, il ricorso non sarebbe ricevibile, in quanto l’atto che la Telecinco voleva da parte della Commissione era un atto rivolto allo stato spagnolo con cui si vietasse i finanziamenti alle televisioni pubbliche; il Tribunale, tuttavia, applica invece lo stesso criterio previsto ai fini dell’impugnazione degli atti da parte delle persone e quindi ritiene ricevibile il ricorso della Telecinco in quanto direttamente e individualmente interessata dall’atto in questione. In relazione a questa sentenza c’è però da fare una precisazione, sottolineata anche dal Tribunale: in relazione agli aiuti di stato, la Commissione, sulla base del Trattato, ha un vero e proprio obbligo di agire. A seguito della denuncia da parte della Telecinco, la Commissione, entro un tempo ragionevole, deve avviare un procedimento in relazione agli aiuti di stato contro il governo spagnolo. Questo ci fa capire che c’è un altro procedimento importante rispetto al quale il ricorso in carenza non potrebbe essere proposto: in certi casi si è cercato di ricorrere in carenza la Commissione rispetto ad un procedimento per il quale essa ha soltanto un potere discrezionale, ovvero il procedimento di infrazione. Questo principio è stato espresso in una sentenza (pag. 48 “Materiali”), dove un’impresa aveva agito contro la Commissione mirando “a far dichiarare che, non instaurando nei confronti della Repubblica francese un procedimento per constatare l’inadempimento, la Commissione si è astenuta dal decidere in spregio del Trattato”. La Corte risponde che “la Commissione non è tenuta ad instaurare 144

un procedimento […], ma che in proposito essa dispone invece di un potere discrezionale, che esclude il diritto dei singoli di esigere dalla stessa istituzione di decidere in un senso determinato”, dunque manca l’obbligo sulla base del procedimento di infrazione e dunque non può essere proposto il ricorso in carenza nei confronti della Commissione.

La procedura e gli effetti della sentenza (art. 265 – 266 TFUE)

Il ricorso in carenza prevede alcuni requisiti formali che si trovano all’art. 265 TFUE:

Il ricorso è ricevibile soltanto quando l'istituzione, l'organo o l'organismo in causa siano stati preventivamente richiesti di agire. Se, allo scadere di un termine di due mesi da tale richiesta, l'istituzione, l'organo o l'organismo non hanno preso posizione, il ricorso può essere proposto entro un nuovo termine di due mesi.

Occorre quindi rivolgersi all’istituzione che non ha agito, chiedere all’istituzione di adottare l’atto, attendere un periodo di tempo di due mesi, stabilito dal Trattato, trascorso il quale, senza che l’istituzione abbia agito, nei due mesi successivi, potrà essere proposto il ricorso in carenza. Questo procedimento è chiamato messa in mora dell’istituzione prima di poter proporre il ricorso per carenza. Quando la Corte di Giustizia ritiene fondato il ricorso per carenza, emette una sentenza, che però è meramente dichiarativa, perché si limita a dichiarare che quell’istituzione ha agito in violazione del Trattato e spetterà all’istituzione stessa stabilire quali sono le misure necessarie per porre fine alla carenza, sulla base di un obbligo stabilito dall’art. 266 TFUE:

L'istituzione, l'organo o l'organismo da cui emana l'atto annullato o la cui astensione sia stata dichiarata contraria ai trattati sono tenuti a prendere i provvedimenti che l'esecuzione della sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea comporta.

Con provvedimenti s’intende ovviamente l’adozione di un atto. Spesso questo può non essere facile, anche a seguito di un ricorso per carenza, soprattutto nel caso di adozione di un atto da parte del Consiglio, vista la necessità dell’unanimità; quindi il ricorso per carenza può avere un’incidenza limitata dal fatto che è previsto un certo procedimento decisionale ai fini dell’adozione di un atto.

Le controversie sulla responsabilità extracontrattuale: la responsabilità per i danni derivanti da atti normativi (art. 268 e 277 TFUE)

L’attività che l’UE conduce può dare origine ad un danno: siamo di fronte alla responsabilità extracontrattuale dell’UE. L’UE è tenuta a risarcire i danni prodotti da parte delle sue istituzioni e dei suoi organi, anche nell’ambito di un’attività materiale, come ad es. il caso di un incidente prodotto da una macchina dell’UE. Tuttavia, può darsi che il danno sia prodotto anche da un atto normativo, ovvero un atto illegittimo che comporta un danno per le persone

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fisiche o giuridiche. In un’ipotesi di questo genere, la Corte di Giustizia ha affermato alcuni principi sulla base dei quali l’UE è tenuta a risarcire i danni che derivano dai suoi atti normativi, visto che il Trattato è molto sintetico nel trattare questo argomento. L’art. 268 TFUE dice:

La Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a conoscere delle controversie relative al risarcimento dei danni di cui all'articolo 340, secondo e terzo comma.

Questa disposizione è semplicemente attributiva di competenza alla Corte di Giustizia. Solo nell’art. 340 TFUE, richiamato dall’art. 268 TFUE, sono enunciati i principi che devono essere applicati:

In materia di responsabilità extracontrattuale, l'Unione deve risarcire, conformemente ai principi generali comuni ai diritti degli Stati membri, i danni cagionati dalle sue istituzioni o dai suoi agenti nell'esercizio delle loro funzioni.

Il principio generale è l’obbligo del risarcimento dei danni per quei danni causati dalle istituzioni o dagli agenti, cioè gli organi, che agiscono per l’UE. Non si dice in che modo deve essere regolata questa responsabilità, ma si dice che la Corte si ispira ai principi generali comuni agli stati membri. Una formulazione di questo genere lascia, dunque, moltissimo spazio alla Corte di Giustizia, che deve andare a vedere i principi che operano nel sistema nazionale, cercare quelli comuni e applicarli nel sistema dell’UE. I principi degli ordinamenti interni, tuttavia, riguarderanno la responsabilità per danni dello stato. Il primo principio enunciato dalla Corte è che, per avere una responsabilità per danni, occorre che l’atto sia illegittimo, ovvero che sia già stato dichiarato illegittimo nell’ambito di altre competenze della Corte, ad es. un atto già annullato con sentenza di annullamento; può anche darsi che l’illegittimità dell’atto non risulti ancora sulla base di pronunce della Corte di Giustizia, in questo caso si avrà l’applicazione dell’eccezione di illegittimità (art. 277 TFUE): l’illegittimità dell’atto produce effetti limitatamente a quel giudizio. La seconda condizione richiesta è che vi sia un nesso di causalità tra il danno e il comportamento dell’UE. C’è un’altra condizione piuttosto gravosa e non facile da dimostrare, secondo la quale, quando il danno deriva da un atto normativo, esso sarà risarcibile solo se le istituzioni, attraverso l’atto, abbiano violato in modo grave, una norma superiore posta a tutela dei singoli. Sarà ovviamente la Corte a valutare la gravità della violazione; con norma superiore a tutela dei singoli s’intende un principio generale, quindi una fonte interposta e, più esattamente, un diritto fondamentale. La Corte ha limitato la possibilità di risarcimento del danno, pretendendo questa violazione grave di una norma superiore, perché, ispirandosi agli ordinamenti nazionali, ritiene che, nell’ambito di un’attività normativa, vi sia comunque uno spazio discrezionale delle istituzioni politiche, e dunque, talvolta, le persone e le imprese dovranno sopportare un pregiudizio o un sacrificio sulla base degli atti normativi che vengono adottati dalle istituzioni: la Corte afferma infatti la nozione di danno sopportabile, che rientra, per gli imprenditori, nel rischio d’impresa, ovvero l’accettazione di un certo margine di rischio che gli può derivare dall’attività normativa delle istituzioni. In conclusione, non è facile ottenere il risarcimento del danno. Tuttavia, l’azione per la responsabilità extracontrattuale costituisce un rimedio autonomo rispetto all’impugnazione degli atti e al ricorso per 146

carenza; dunque le persone potranno proporre un’azione di risarcimento del danno, anche quando non siano legittimate a proporre il ricorso di annullamento o il ricorso per carenza. Diverse inoltre sono le conseguenze di queste azioni: il ricorso di annullamento comporta che quell’atto viene annullato con effetti erga omnes; l’azione per danni, invece, l’effetto è quello di avere il risarcimento del danno che si è subito e l’accertamento di illegittimità dell’atto è limitato alla sola azione per il risarcimento del danno in questione. In una sentenza (pag. 93 “Materiali”) si dice che “l’azione di danni […] è concepita dal Trattato come un rimedio autonomo, dotato di propria funzione che lo distingue dalle altre azioni esperibili”. Questa caratteristica di autonomia è ribadita in un’altra sentenza (pag. 95 “Materiali”), dove si dice “l’azione di danni […] è stata istituita come mezzo autonomo […]. Essa differisce dall’azione di annullamento in quanto tende ad ottenere, non già l’eliminazione di un atto determinato, bensì il risarcimento del danno […]. Perché si abbia responsabilità extracontrattuale della Comunità, è quanto meno necessario che l’atto lesivo sia illegittimo. Trattandosi di un atto normativo che implica delle scelte di politica economica, la responsabilità della Comunità per il danno che i singoli possono aver subito in conseguenza di questo atto sussiste […] unicamente in caso di violazione grave di una norma superiore intesa a tutelare i singoli”. Un esempio di danno sopportabile si ha in una pronuncia (pag. 96 “Materiali”) dove, in un regolamento, la Commissione aveva commesso un errore di calcolo, considerato come errore tecnico dalla Corte, che, quindi, ha valutato la mancanza di una violazione grave di una norma superiore: l’errore tecnico non costituisce una base adeguata per dichiarare che sussiste la responsabilità della Comunità.

La competenza in via pregiudiziale: le funzioni

La competenza in via pregiudiziale viene attivata da un giudice nazionale che si trova di fronte ad un problema d’interpretazione o ad un dubbio di validità di una norma dell’UE e, dunque, pone una domanda alla Corte di Giustizia. Il principio dell’uniformità è molto importante nell’ambito del sistema dell’Unione: gli stati sono disposti ad accettare gli obblighi che derivano dal Trattato, perché sanno che valgono anche per gli altri stati dell’UE. Questa parità di obblighi implica che le norme dell’Unione abbiano lo stesso significato in tutti gli stati membri, per questa ragione i redattori del Trattato hanno “inventato” questa competenza della Corte, e cioè per fare in modo che la Corte di Giustizia possa interpretare in modo centralizzato le norme del Trattato e degli atti derivati, di modo che abbiano lo stesso significato in tutti gli stati dell’UE. Il meccanismo in questione comporta tre diverse fasi. La prima consiste nel fatto che ci sia una controversia di fronte al giudice nazionale dove si pone un problema di diritto dell’UE, e dunque il giudice nazionale interroghi la Corte di Giustizia. La seconda fase si ha quando la Corte, a seguito di un procedimento nel quale possono partecipare anche tutti gli stati membri, se lo ritengono opportuno, emette la propria sentenza rispondendo al giudice nazionale. Nella terza fase del procedimento la parola torna al giudice che dovrà decidere la controversia, ovviamente tenendo conto della risposta che ha avuto dalla Corte di Giustizia. Questa struttura ha a modello l’ordinamento italiano e, precisamente, il giudizio incidentale di legittimità costituzionale: il meccanismo della competenza pregiudiziale è, infatti, abbastanza agevole da

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applicare per i giudici italiani, come anche per i giudici della Germania (dove c’è un meccanismo simile).

La nozione di giurisdizione nazionale (art. 267 TFUE)

Il Trattato, riferendosi a chi può porre la domanda, fa riferimento alle giurisdizioni degli stati membri. La nozione di giurisdizione nazionale deve essere una nozione definita a livello dell’UE, ovviamente per ragioni di uniformità, e quindi gli organi legittimati a porre la domanda devono avere caratteristiche simili, in modo tale da sottrarre agli stati membri la nozione di giurisdizione nazionale. Per questa ragione, la Corte, all’art. 267 TFUE , dà una sua definizione che deriva da una serie di sentenze, e riassunta in un’unica sentenza (pag. 56 “Materiali”), dove elenca le caratteristiche che i giudici nazionali devono avere per poter porre domande in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia; innanzitutto si dice che questa è una “questione unicamente di diritto comunitario”; poi si elencano i criteri, che sono “l’origine legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della giurisdizione, la natura contraddittoria del procedimento, il fatto che quest’organo applichi delle norme giuridiche e che sia indipendente”. Non tutte queste caratteristiche sono intese dalla Corte in modo rigoroso, ma in modo elastico, come il carattere contraddittorio del procedimento. C’è invece un criterio su cui la Corte non ammette deroghe, quello dell’obbligatorietà della giurisdizione, che porta ad escludere, dalla possibilità di porre domande in via pregiudiziale, quegli organi ai quali le parti volontariamente decidono di fare ricorso; in particolare questa situazione riguarda gli organi arbitrari, ai quali le parti possono rivolgersi volontariamente. Tuttavia questa esclusione è abbastanza problematica, poiché ormai, soprattutto nelle controversie tra imprese, spesso si ricorre a forme alternative di risoluzione, e non più al giudice. Quando ci si rivolge ad organi di questo tipo, non potrà essere rivolta una domanda in via pregiudiziale in settori nei quali, invece, il diritto dell’UE, può avere una particolare importanza. La Corte ha replicato a questa obiezione in una pronuncia (pag. 58 “Materiali”), dove si dice che anche quando non si può fare ricorso al meccanismo della competenza in via pregiudiziale, è probabile che la decisione di questi organi aditi volontariamente venga poi riesaminata da un giudice, di fronte al quale sarà possibile sollevare la questione in via pregiudiziale. Nel valutare se sia ammissibile una domanda in via pregiudiziale, la Corte pone un ulteriore limite e va a guardare anche alla funzione che specificamente il giudice svolge all’interno del procedimento nell’ambito del quale la domanda in via pregiudiziale viene posta. Come esempio di questo controllo che la Corte fa prendiamo in esame la sentenza (pag. 60 “Materiali”) del caso Job Centre, dove viene in considerazione la ricevibilità di una domanda in via pregiudiziale che era stata proposta dal tribunale civile e penale di Milano. La Corte ha affermato l’irricevibilità di questa domanda in relazione alla specifica attività oggetto del giudizio: l’attività che il tribunale di Milano svolgeva era solo quella di registrare o omologare l’atto costitutivo di una società (quindi mancava la controversia). Nella pronuncia si dice “i giudici nazionali possono adire la Corte in via pregiudiziale unicamente se dinanzi ad essi sia pendente una lite e se essi siano stati chiamati a statuire nell’ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale”.

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Un ulteriore problema riguarda le Corti costituzionali; in realtà, la Corte di Giustizia non ha mai dubitato del fatto che anche le Corti costituzionali siano da considerare come giurisdizioni ai fini della posizione della domanda in via pregiudiziale, e infatti in passati le Corti costituzionali hanno presentato varie domande. La Corte costituzionale italiana, in passato, aveva manifestato un atteggiamento negativo rispetto al porre una domanda in via pregiudiziale; in un’ordinanza (pag. 61 “Materiali”) la Corte costituzionali sottolinea le differenze tra il suo ruolo e quello degli altri giudici, e proprio in virtù di questo la Corte nega di avere la facoltà, tanto meno l’obbligo, di porre domande in via pregiudiziale. Questo orientamento si è modificato quando, nel 2008, la italiana ha posto una domanda in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia. La domanda in questione, tuttavia, è stata sollevata nell’ambito di un giudizio in via principale (ad es. tra stato e regioni); finora non ha mai posto domande in via pregiudiziale sollevate nell’ambito di un giudizio via incidentale (sulla base di un ordinanza di un giudice che sollevi una questione di illegittimità costituzionale), perché la Corte costituzionale ritiene che, quando la questione si ponga di fronte ad un giudice di merito, debba essere quest’ultimo a porre la domanda in via pregiudiziale. Invece nei giudici in via principale, manca il giudice a quo, e quindi la Corte costituzionale può proporre la domanda in via pregiudiziale. C’è una parte della dottrina, piuttosto consistente, ritiene che la Corte costituzionale dovrebbe superare questo limite, per ragioni di semplicità. I motivi che, in realtà, hanno portato a questa differenziazione sono sia tecnici che psicologici, oggi in parte superati, e quindi non è detto che in un futuro questa differenziazione venga abolita.

L’individuazione delle norme che possono essere oggetto della questione (art. 267 TFUE)

All’art. 267 TFUE si dice:

La Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale: a) sull'interpretazione dei trattati; b) sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell'Unione.

Si differenzia tra interpretazione dei Trattati, e interpretazione e validità degli atti; con questo si vuol dire che la validità dei Trattati non può essere messa in discussione attraverso una domanda in via pregiudiziale. Qualora si ritenga che una disposizione del Trattato, ad es., non rispetti i diritti fondamentali, il problema va risolto in via interpretativa e occorrerà interpretare la disposizione del Trattato, in modo tale che non risulti in contrasto con il diritto fondamentale. A questo elenco, oggi occorre però aggiungere, accanto all’interpretazione dei Trattati, anche l’interpretazione della Carta dei diritti fondamentali, nonché dei protocolli, che hanno lo stesso valore giuridico dei Trattati. Per quanto riguarda la validità, invece, oggi si è aggiunto “organi e organismi dell’Unione”, con riferimento soprattutto agli atti delle Agenzie. La Corte di Giustizia, nella sua giurisprudenza, tuttavia, ha aggiunto anche altre fonti che possono essere oggetto della domanda in via pregiudiziale; in particolare, la Corte ritiene di poter interpretare anche le disposizioni degli

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accordi che sono conclusi dall’UE, nonché le sue stesse sentenze, con una sorta di interpretazione autentica, e inoltre c’è un'altra ipotesi in cui la Corte di Giustizia ritiene di avere la facoltà di interpretazione in via pregiudiziale.

L’interpretazione di norme dell’Unione nel caso di applicazione di norme interne che vi rinviano

L’ipotesi di cui sopra presuppone di considerare che, in certi casi, i legislatori nazionali decidono di estendere a delle situazioni, rispetto alle quali non si applica il diritto dell’UE, delle norme modellate su quelle dell’UE. Un esempio si ha quando una normativa dell’Unione, che prevede un certo trattamento fiscale favorevole per le fusioni di società che si trovano in stati membri diversi, venga applicata anche alle fusioni nazionali (che hanno sede solo in quello stato) di società. Il legislatore quindi, con questo meccanismo, tende ad equiparare il regime di certi settori del diritto interno, a quello che è previsto dal diritto dell’Unione Europea, per due motivi: per semplicità, ovvero per evitare un doppio regime, e per agevolare, nel caso specifico, le fusioni d'impresa che si trovano in uno stato. Questo comportamento da parte degli stati è abbastanza diffuso, anche in relazione al problema delle discriminazioni al rovescio, ovvero ipotesi nelle quali, in applicazione di norme dell’UE, abbiamo un trattamento più favorevole di quello che avremmo in applicazione di norme interne: al legislatore queste discriminazioni non piacciono e quindi adegua le norme interne ad un livello più alto di tutela, come stabilito dalle norme di diritto dell’UE. Nell’ambito della competenza pregiudiziale è successo che alcuni giudici abbiano interrogato la Corte di Giustizia sull’interpretazione di una norme dell’UE, ma nel giudizio non dovessero interpretare quella norma dell’UE, ma una norma interna che riprendeva a modello la normativa dell’UE. In queste ipotesi, la Corte avrebbe dovuto affermare che non era competente; tuttavia in una logica di collaborazione, sulla base di una sentenza, la Corte ha ritenuto di potere rispondere alle domande dei giudici nazionali che chiedevano di interpretare una norma dell’UE, ma che dovevano applicare una legge interna che copiava quella dell’UE. In questo modo si è esteso ulteriormente l’elenco degli atti che possono essere oggetto dell’interpretazione della Corte in via pregiudiziale. Un esempio è riportato in una sentenza (pag. 114 “Materiali”), in cui veniva in considerazione una normativa concernente un regime fiscale che un legislatore nazionale aveva parificato a quello stabilito dall’UE per certe ipotesi. La Corte spiega i motivi per cui interpreta la norma dell’UE, anche se il giudice deve applicare la norma interna: “esiste un interesse comunitario certo a che, per evitare future divergenze nell’interpretazione, le disposizioni o le nozioni riprese dal diritto comunitario ricevano un’interpretazione uniforme”. La Corte vuole quindi arrivare ad avere un’interpretazione uniforme, andando incontro a quello che il legislatore nazione voleva.

La ricevibilità delle questioni e la riformulazione

Il Trattato non dice in che modo il giudice deve formulare la domanda. La Corte di Giustizia ha perciò stabilito alcuni requisiti, che tuttavia lasciano un’ampia libertà al giudice nazionale, in quanto quest’ultimo utilizza le categorie che gli sono note (ad es. le domande poste dai giudici italiani riprendono la stessa

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terminologia che viene utilizzata nel giudizio incidentale di illegittimità costituzionale). I requisiti derivano da varie sentenze che la Corte nel tempo ha avuto occasione di emettere. Questi principi sono oggi sintetizzati in una nota informativa (pagg. 83 - 84 “Materiali”) della Corte di Giustizia, che ha emanato per agevolare la cooperazione con i giudici nazionali; in essa si danno indicazioni ai giudici degli stati membri sul modo in cui devono formulare le domande in via pregiudiziale. La Corte dice che “la domanda richiede una redazione semplice [riferito soprattutto ai giudici tedeschi], chiara e precisa, senza elementi superflui. Una lunghezza che non supera una decine di pagine è spesso sufficiente per esporre il concetto di una domanda di pronuncia pregiudiziale in maniera adeguata”; l’esigenza di semplicità e chiarezza deriva da due ragioni: le ordinanze di rinvio vengono tradotte in tutte le lingue ufficiali dell’UE, e, sulla base dell’ordinanza di rinvio, i soggetti che sono legittimati (istituzioni e stati membri, oltre alle parti del giudizio principale) ad intervenire nel procedimento, decidono se intervenire o meno (soprattutto quando ci sono questioni importanti gli stati e le istituzioni intervengono spesso). Quindi dalla domanda può scaturire un procedimento nel quale intervengono i governi degli stati membri e che poi può dar modo alla Corte di enunciare dei principi che sono estremamente rilevanti in via generale per l’applicazione del diritto dell’UE in tutti gli stati. La redazione deve “contenere tutte le informazioni pertinenti in modo da consentire alla Corte, nonché agli interessati legittimati a presentare osservazioni, di intendere correttamente l’ambito di fatto e di diritto della controversia”; più esattamente il giudice nazionale deve descrivere i fatti e la normativa nazionale; questo è importante perché la Corte va a valutare le norme interne per capire quale è la risposta utile da dare al giudice nazionale. A questo si aggiunge poi l’esigenza che siano chiariti “i motivi che hanno indotto il giudice del rinvio” a porre la domanda e, il giudice nazionale, “se si ritiene in grado di farlo, può indicare succintamente il suo punto di vista sulla soluzione da dare alle questioni pregiudiziali sottoposte”. Spesso i giudici si esprimono, cosa importante perché la Corte vuole che i giudici siano più autonomi possibile. La competenza pregiudiziale è stata ed è, da un punto di vista quantitativo, un grandissimo successo. Inizialmente le domande erano pochissime, poi con il tempo sono aumentate sempre più: per questo la Corte è diventata sempre più rigorosa nel loro esame, ovvero ha richiesto una sempre maggiore qualità delle domande, altrimenti non può riceverle. La Corte, anche sulla base della nota informativa, vuole che il giudice chiarisca bene il contesto di fatto e di diritto; quando il giudice non va in questa direzione, una prima possibilità è quella di ritenere non ricevibile la domanda in questione. Un esempio di questo modo di procedere si trova in due pronunce. La prima (pag. 79 “Materiali”) fa riferimento ad una domanda che non ha “alcuna relazione con l’effettività o l’oggetto della controversia della causa principale”, ovvero non è pertinente. La Corte verifica certi requisiti della domanda e quando arriva ad una conclusione negativa non risponde. Un’altra ipotesi di non ricevibilità si trova nella sentenza del caso Telemarsicabruzzo SpA (pag. 80 “Materiali”), una televisione privata: il vicepretore di Frascati aveva posto alla Corte una domanda mal formulata in quanto non chiariva quali fossero le questioni che effettivamente dovessero essere chiarite da parte della Corte di Giustizia. Nella pronuncia la Corte dice, infatti, che “si deve ricordare che l’esigenza di giungere ad un’interpretazione del diritto comunitario che sia utile per il giudice nazionale impone che quest’ultimo definisca l’ambito di fatto e di diritto in cui si inseriscono le 151

questioni sollevate”. Ovviamente questa è una soluzione che la Corte riserva ai casi limite, cioè quando davvero non se ne può fare a meno, perché la competenza in via pregiudiziale è ispirata al principio di collaborazione tra i giudici nazionali e la Corte. La Corte dunque preferisce evitare questa soluzione, e in genere sceglie una via alternativa che consiste in una tecnica che si chiama riformulazione, ovvero riformula, cioè corregge la domanda che è stata posta dal giudice nazionale. Questa tecnica viene utilizzata innanzitutto di fronte a frequenti domande in via pregiudiziale, con le quali i giudici nazionali, invece di chiedere alla Corte come s’interpreta il diritto dell’UE, chiedono di accertare direttamente se una certa normativa interna sia conforme al diritto dell’UE: evidentemente è una formulazione sbagliata, perché non rientra nelle competenze della Corte verificare la validità del diritto interno, ma la Corte riformula la domanda, rispondendo, non attraverso la valutazione richiesta dal giudice, ma interpretando il diritto dell’Unione, in modo tale che poi, sulla base di questa interpretazione, il giudice nazionale possa capire se, ad es., quella disposizione dell’ordinamento italiano, sia conforme al diritto dell’Unione così come interpretato dalla Corte di Giustizia; in questo modo la Corte mantiene la sua competenza, ma cerca di dare al giudice nazionale tutti quegli elementi che gli servono per capire se la legge dell’ordinamento interno è conforme o meno al diritto dell’UE. Un’altra ipotesi importante di riformulazione si ha quando la Corte trasforma una domanda di validità in una domanda di interpretazione, cioè quando il giudice nazionale chiede alla Corte se un atto normativo è valido e la Corte, invece di rispondere circa la validità dell’atto in termini di legittimità, afferma che l’atto se interpretato in un certo modo (e ovviamente andrà interpretato in quel modo), esso è legittimo e non presenta vizi di legittimità (nel diritto costituzionale italiano viene chiamata ordinanza interpretativa di rigetto). Ci sono poi ipotesi di riformulazione che sono dovute a ragioni di politica giudiziaria, cioè casi nei quali la Corte decide di riformulare la domanda semplicemente perché ciò può essere opportuno dal punto di vista dell’UE. Un esempio di riformulazione per politica giudiziaria è il caso Hauer, che riguardava il limite, derivante da un regolamento, di impiantare nuovi vigneti: il giudice nazionale aveva posto una domanda in relazione alla pubblicazione nel tempo di un regolamento, la Corte invece affronta nella pronuncia il tema dei diritti fondamentali. Queste ipotesi portano la Corte a rispondere alle domande in via pregiudiziale, anche quando non siano ben formulate, o a modificarle per ragioni interne al sistema dell’UE. I giudici nazionali a volte, però, esitano nel proporre le domande in via pregiudiziale, perché sanno che la Corte di Giustizia impiega un certo tempo per emettere la sentenza. C’è stato un periodo nel quale il tempo necessario per emettere la sentenza era esagerato (oltre i 2 anni), per questo motivo è stato istituito il Tribunale (in origine Tribunale di primo grado), che ha iniziato a funzionare nel 1989; l’idea era quella di trasferire al Tribunale i ricorsi proposti dalle persone fisiche o giuridiche, i ricorsi di legittimità e i ricorsi in carenza, in modo da alleggerire il lavoro della Corte che, in questo modo, ha potuto dedicarsi maggiormente alle domande in via pregiudiziale. Un altro elemento positivo è stato l’arrivo dei nuovi giudici dei paesi dell’est che sono entrati a far parte dell’UE; da un lato questo ha aumentato il carico di lavoro, perché sono aumentati gli stati, dall’altro è stato possibile costituire un numero maggiore di sezioni all’interno della Corte. Tutto ciò, in conclusione, ha portato ad alcuni accorgimenti tecnici, tra i quali ridurre i tempi della sentenza intorno a 1 anno e mezzo scarso (circa 16 mesi). Tutto ciò non è tuttavia stato considerato 152

sufficiente. Ci sono state delle proposte che sono andate nel senso di attribuire parte della competenza pregiudiziale al Tribunale, ipotesi che poi si è espressa in una disposizione del Trattato, sulla base della quale lo Statuto può decidere di trasferire al Tribunale la competenza in via pregiudiziale riguardo a materie specifiche; questa proposta è però rimasta nella carta: lo Statuto non ha mai scelto questa strada, cosa sicuramente positiva per varie ragioni, ma soprattutto perché il motivo per cui esiste la competenza in via pregiudiziale è l’uniformità e c’è da ricordarsi che Corte e Tribunale non sempre vanno d’accordo (infatti capita spesso che la Corte annulli le sentenze del Tribunale). Un’ulteriore difficoltà deriva dal fatto che al Tribunale dovrebbe essere trasferita la competenza pregiudiziale per materie specifiche, che sono difficili da individuare. Si è quindi previsto un procedimento accelerato che il giudice nazionale può chiedere e la Corte valuta se nel caso sia opportuno procedere più velocemente. Recentemente è inoltre stato previsto un procedimento di urgenza, con il quale alcune sentenze sono state emesse in 2 mesi. Dopo Lisbona l’art. 267 TFUE ha aggiunto un ultimo paragrafo alla disposizione prevedendo che quando una questione in via pregiudiziale:

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile.

Quando c’è una persona in stato di detenzione si procederà più velocemente. Ci sono però altre ipotesi che riguardano soprattutto l’affidamento dei minore e la sottrazione internazionale di minori, in cui si ritiene che, nell’interesse del minore, si debba agire tempestivamente. L’esigenza di decidere con urgenza le questioni in via pregiudiziale va di pari passo con l’estensione delle competenze dell’UE.

Facoltà e obbligo di proporre la questione (art. 267 TFUE)

La questione, normalmente, viene sollevata da entrambe o da una delle parti. Tuttavia può essere anche il giudice che, d’ufficio, propone la domanda in via pregiudiziale. La Corte di Giustizia ha affermato, nella pronuncia del caso Peterbroeck (pag. 222 “Materiali”), che non possono esserci norme nell’ordinamento nazionale che limitano questa possibilità. Anche quando non sia il giudice d’ufficio a sollevare la domanda, alla fine la scelta di proporre la domanda pregiudiziale, spetta sempre al giudice stesso. Questo principio è stato ben chiarito dalla Corte di Giustizia nel caso CILFIT (pag. 64 “Materiali”), pronunciato su una richiesta della Corte di Cassazione italiana. La Corte dice “non basta quindi che una parte sostenga che la controversia pone una questione d’interpretazione del diritto comunitario perché il giudice interessato sia obbligato a ritenere configurabile una questione sollevata ai sensi” dell’oggi art. 267 TFUE: non basta la richiesta della parte, ma è il giudice che valuta la pertinenza della questione. Il giudice deve domandarsi se la questione di diritto dell’UE debba essere per forza risolta ai fini dell’emissione della sentenza. Il principio della responsabilità per i danni prodotti dalla violazione del diritto dell’UE si applica anche quando la violazione sia posta in essere sulla base di una sentenza. Nel caso Köbler la Corte ha affermato che una delle ragioni che possono comportare la responsabilità dello stato per danni prodotti dall’inadempimento o dalla violazione del diritto dell’UE è appunto una 153

sentenza nella quale un giudice, che avrebbe l’obbligo di porre la domanda, non l’ha posta. Il giudice può avere la facoltà o l’obbligo di proporre una domanda in via pregiudiziale. Nell’art. 267 TFUE si dice che:

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.

Il giudice può quindi proporre una domanda in via pregiudiziale nel momento in cui sia necessaria una risposta alla questione sollevata nel giudizio.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.

L’obbligo di porre la domanda sussiste per i giudici che emettono sentenze non impugnabili, cioè i giudici di ultima istanza. In realtà però la Corte vuole che si valuti se, di volta in volta, nel caso particolare sussista la possibilità di impugnare la sentenza. Se la sentenza non è impugnabile, il giudice ha l’obbligo di porre la domanda, in modo da evitare che, a livello delle giurisdizioni superiori, si consolidino delle interpretazioni o valutazioni di validità non corrette. In sostanza si è voluto evitare un meccanismo totalmente centralizzato. Di fronte a questo obbligo di porre la domanda, alcuni giudici nazionali di ultima istanza sono stati insofferenti, soprattutto per ragioni psicologiche (come quelle in relazione alla Corte costituzionali). I giudici di ultima istanza, in particolare la Corte di Cassazione italiana, hanno posto una domanda alla Corte di Giustizia con cui si chiedeva se questo obbligo di porre la domanda fosse assoluto o incontrasse delle deroghe. Nella sentenza CILFIT (pagg. 63 - 65 “Materiali”) si chiede se i giudici siano tenuti a rivolgersi alla Corte di Giustizia, sulla base della competenza pregiudiziale, senza alcuna delibazione “di fondatezza della questione sollevata ovvero subordini, ed in quali limiti, tale obbligo al preventivo riscontro di un ragionevole dubbio interpretativo”, cioè anche quando la questione interpretativa è chiara. Nel caso in questione si trattava davvero di un’interpretazione molto facile: bisognava solo capire se un prodotto rientrasse in una voce doganale o in un’altra. La Corte, in questa pronuncia elenca alcune ipotesi nelle quali il giudice di ultima istanza può, se vuole, non proporre una domanda in via pregiudiziale, riportandosi alle finalità della disposizione in questione, applicando il criterio dell’interpretazione teleologica; la portata dell’obbligo posto dal Trattato va valutata tenendo conto di tali finalità: “la corretta applicazione e l’interpretazione uniforme”. La Corte sottolinea che i giudici nazionali, anche quelli di ultima istanza, hanno la valutazione di pertinenza. Detto questo la Corte indica le ipotesi di deroga della domanda: la prima ipotesi si ha nel caso in cui la Corte abbia già risposto a quella questione, “qualora la questione sollevata sia materialmente identica ad altra questione, 154

sollevata in relazione ad analoga fattispecie, che sia già stata decisa in via pregiudiziale” (ma rimane il fatto che il giudice dovrà conformarsi a quanto la Corte ha indicato nella sua sentenza precedente); la seconda ipotesi si ha quando la questione non è identica, ma è lo stesso il punto di diritto: occorre andare quindi a vedere se il principio di diritto sia stato già pronunciato dalla Corte; la terza ipotesi, quella che interessava il caso in questione, si ha quando non ci sono dubbi e l’interpretazione è chiara; la Corte infatti dice “ la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio”, tuttavia aggiunge anche una serie di cautele che alla fine spaventano i giudici nazionali: “il giudice deve maturare il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri stati membri ed alla Corte di Giustizia”, cioè la Corte di Cassazione, ad es., dovrebbe essere sicura che l’interpretazione è facile anche per tutti gli altri stati membri e per la Corte di Giustizia; in poche parole deve essere una chiarezza oggettiva. Si aggiunge poi che le lingue dell’Unione sono redatte in lingue diverse e quindi può darsi che ci siano delle divergenze tra le varie versioni linguistiche. Infine, a questo segue un elenco dei criteri interpretativi. La Corte, quindi, da un lato, apre la possibilità che, nell’ipotesi in cui la questione sia chiara, il giudice nazionale non ponga la domanda, d’altra parte però, vi sono così tante cautele alle quali la Corte accompagna questo principio che, ben difficilmente, il giudice nazionale può arrivare ad affermare di non avere l’obbligo di porre la domanda perché la questione è chiara. Di fronte a questa sentenza, la Corte di Cassazione ha scritto una nuova ordinanza di rinvio, chiedendo in quale tariffa doganale rientrasse quel prodotto oggetto della sentenza. La Corte ha risposto, ovviamente, come avrebbe risposto la Corte di Cassazione. La Corte di Giustizia è rigorosa perché vuole evitare che il giudice di ultima istanza violi l’obbligo di porre le domande in via pregiudiziale, questione confermata, più recentemente, nel caso Köbler. La sentenza CILFIT riguarda l’interpretazione delle norme. Per quanto riguarda la validità delle norme, la Corte è stata ancora più rigorosa; questo si vede in una sentenza (pag. 66 “Materiali”) in cui la Corte ha detto che, quando sia in gioco la validità, il giudice di ultima istanza non può utilizzare i criteri visti nella sentenza CILFIT, ma dovrà obbligatoriamente porre la domanda in via pregiudiziale, e quindi non sono ammesse deroghe all’obbligo di porre la domanda. Questa rigorosità è dovuta al fatto che “non è da escludersi che un esame approfondito riveli che una disposizione la cui validità è in discussione non può essere assimilata a una disposizione già dichiarata invalida”: anche se c’è già una sentenza della Corte che ha dichiarato invalida una disposizione, il giudice nazionale non può trarre la conclusione che anche un altro atto simile è invalido, perché potrebbe sbagliare, trascurando anche minime differenze tra gli atti. Un’altra ragione si richiama alla coerenza del sistema giurisdizionale: la Corte di Giustizia dunque può pronunciarsi sulla legittimità di atto anche in via pregiudiziale e non solo in un ricorso diretto. Nella sentenza si dice infatti che “è importante tener presente che il rinvio a titolo pregiudiziale per l’accertamento di validità costituisce, al pari del ricorso di annullamento, uno strumento del controllo della legittimità degli atti sulle istituzioni comunitarie”. Infine, si dice che “è il 155

giudice comunitario l’organo più indicato a pronunciarsi sulla validità degli atti comunitari”. Nell’ambito del procedimento in via pregiudiziale possono intervenire anche gli stati e le istituzioni, e questo consente un controllo maggiore: in questo modo l’istituzione che ha emesso l’atto che si ritiene illegittimo può far sentire esprimere le proprie osservazioni.

La Corte di Giustizia ha ricostruito un obbligo di porre la domanda di validità a tutti i giudici, anche quelli che avrebbero solo la facoltà di porre la domanda; infatti, in una sentenza (pag. 67 “Materiali”) la Corte afferma che, quando un giudice nazionale ritiene che un atto dell’UE sia invalido, dovrà per forza porre la domanda in via pregiudiziale alla Corte. La ragione per cui la Corte ha stravolto l’art. 267 TFUE, affermando l‘obbligo per tutti i giudici nazionali, attiene a esigenze di uniformità: si vuole evitare che un giudice ritenga invalido un atto (e quindi non lo applica) mentre un altro giudice lo ritiene valido (e quindi lo applica); questo comporta una mancanza di uniformità e una discriminazione tra i cittadini.

I provvedimenti provvisori rispetto ad atti dell’Unione ritenuti invalidi

Nell'attesa che la Corte si pronunci sulla domanda pregiudiziale di validità che il giudice nazionale pone, quest’ultimo può temporaneamente sospendere l'applicazione di norme interne di applicazione di atti dell'Unione che ritenga invalidi (pagg. 69-71 “Materiali”) o anche adottare provvedimenti provvisori (pagg. 72-76 “Materiali”) quando ricorrono le condizioni indicate dalla Corte in tali sentenze.

Gli effetti delle sentenze a titolo pregiudiziale

In linea generale, la sentenza resa in via pregiudiziale vincola il giudice che ha posto la domanda e i giudici che, in un diverso grado di giudizio, conoscano quella determinata controversia. Ci si chiede, però, se la sentenza della domanda in via pregiudiziale possa avere un effetto generale, quindi valga, non solo per il giudice che ha posto la domanda, ma anche per tutti gli altri. Per trattare questo tema occorre distinguere tra domande di interpretazione e domande di validità. Nel caso di domande di interpretazione, la risposta che il giudice della Corte di Giustizia fornisce al giudice nazionale ha una certa rilevanza anche per gli altri giudici; ad es. nel caso CILFIT, una delle ipotesi nelle quali il giudice di ultima istanza, che avrebbe l’obbligo di porre la domanda, può non porla, è quando la Corte si sia già pronunciata su domanda di un altro giudice. Dunque, quando la Corte si pronuncia su domanda di qualsiasi giudice, questa sentenza ha già effetto generale, in quanto determina una deroga all’obbligo del giudice di ultima istanza di porre una domanda in via pregiudiziale. A questo si affianca anche il fatto che, oggi, il regolamento di procedura della Corte prevede che la Corte stessa possa, nel rispondere ad una domanda in via pregiudiziale, semplicemente fare riferimento ad una giurisprudenza precedente; questo significa che il giudice non è stato bravo, in quanto avrebbe dovuto vedere da solo che c’era già un precedente. Un attenuante al comportamento di questo giudice deriva dal fatto che la Corte di Giustizia può cambiare idea, perché applica il criterio dell’interpretazione 156

evolutiva. Il fatto che esista un precedente, quindi, non impedisce a nessun giudice nazionale di porre nuovamente la domanda. Nella situazione attuale, in ipotesi di questo genere, i giudici nazionali saranno più facilmente indotti a porre alla Corte anche delle domande che questa ha già risolto, proprio perché il nuovo contesto derivante dai nuovi Trattati, in cui sono cambiate le finalità dell’UE, può comportare un’ampia evoluzione dei principi interpretativi che la Corte ha, in precedenza, affermato. Per quanto riguarda la validità, gli effetti delle sentenze sono diversi: quando la Corte si pronuncia nel senso dell’invalidità di un atto dell’Unione, è assolutamente inimmaginabile che possa cambiare idea, in virtù del principio della certezza del diritto, quindi l’atto sarà dichiarato invalido e non potrà più essere utilizzato. Dunque non ha senso porre una nuova domanda sulla validità di un atto già dichiarato invalido; al contrario potrà essere utile porre una domanda che tenda a chiarire la portata dell’invalidità che la Corte ha dichiarato: un giudice nazionale potrà, ad es., avere interesse a chiedere se l’invalidità di un atto base comporti l’invalidità di un atto di esecuzione, quindi se l’invalidità di un atto legislativo trascini con sé anche altri atti che, in base a questo, sono stati adottati. Una nuova domanda dunque può essere utile per precisare gli effetti dell’invalidità di un atto. Nel caso in cui la Corte, invece, escluda l’invalidità di un atto, può essere utile una nuova domanda: quando la Corte esamina l’invalidità di un atto, lo fa solo sotto il profilo dei vizi che vengono dedotti dal giudice nazionale (fatti salvi casi particolari nei quali i vizi sono evidenti e quindi dichiarerà comunque l’atto invalido), ad es., se il giudice deduce che un atto è invalido perché contrasta con il Trattato, la Corte non andrà a valutare se ci sono altri vizi di invalidità. Di fronte a questo tipo di valutazione può succedere che un altro giudice, magari di un altro stato, dubiti della validità di quell’atto, ma per ragioni nuove, cioè completamente diverse da quelle che erano state in precedenza dedotte, oppure perché nel Trattato ci sono nuove disposizioni che possono determinare un’invalidità sopravvenuta di quell’atto; questo ultimo caso, ad es., si è avuto in relazione al principio della sussidiarietà, assente in origine nel Trattato, e, dopo che è stato previsto, c’era da capire se gli atti, che erano stati adottati prima e non erano conformi, fossero ancora validi. Il giudice nazionale, quindi, in questi casi, può sollecitare la Corte a valutare la validità di un atto sotto un diverso profilo. In una sentenza (pag. 86 “Materiali”), la Corte dice che quando abbia dichiarato la illegittimità di un atto, questa dichiarazione “costituisce per qualsiasi altro giudice un motivo sufficiente per considerare tale atto non valido ai fini di una decisione ch’esso debba emettere”: quando la Corte ha già dichiarato invalido l’atto, tutti i giudici nazionali potranno disapplicare quell’atto, senza bisogno di rivolgersi alla Corte di Giustizia. Questo sistema serve a garantire la certezza del diritto e l’applicazione uniforme delle norme dell’UE. Tutto questo rafforza l’esigenza che i giudici nazionali, ma anche che gli avvocati, conoscano bene la giurisprudenza della Corte. In linea generale, per quanto riguarda gli effetti nel tempo, le sentenze in via pregiudiziale hanno sempre un effetto retroattivo: retro agiscono al momento in cui quell’atto è entrato in vigore, perché la sentenza in via pregiudiziale altro non fa che interpretare quell’atto, interpretazione che doveva essere seguita fin dall’origine; lo stesso vale per la validità, fatta salva l’eventualità dell’illegittimità sopravvenuta. La Corte di Giustizia, tuttavia, ha ritenuto di limitare gli effetti delle proprie sentenze in via pregiudiziale. Per quanto riguarda le sentenze che concernono la validità, il meccanismo che la Corte segue è lo stesso, in via analogica, di quello delle sentenze di annullamento, 157

dove il Trattato prevede che la Corte possa precisare gli effetti. Per quanto riguarda l’interpretazione, la Corte non trova nessun punto riferimento nel Trattato, ma ha ugualmente ritenuto di poter limitare gli effetti retroattivi, fondandosi sul principio generale della certezza del diritto. Un esempio di questo modo di procedere della Corte si ha in una sentenza (pag. 87 “Materiali”), il cui oggetto è l’iscrizione, di studenti di altri stati membri, nelle università del Belgio. Le università del Belgio facevano pagare tasse più alte agli studenti degli altri stati membri. Sulla base di una domanda in via pregiudiziale, la Corte ha affermato che questo violava il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità. Il problema era capire se la norma del Trattato che vieta le discriminazioni sulla cittadinanza, si potesse applicare anche agli studenti, in quanto il divieto riguardava il campo di applicazione del Trattato: in questo ambito rientravano essenzialmente i lavoratori e non gli studenti. La Corte di Giustizia, invece, in questa pronuncia, dice che anche la situazione degli studenti rientra nel campo applicativo del Trattato; ciò significa, dunque, che il principio di non discriminazione si doveva applicare anche rispetto agli studenti, e dunque la tassa maggiorata non era conforme al Trattato percui non doveva più essere applicata. Tuttavia sussiste l’effetto retroattivo delle sentenze: tutti gli studenti di altri stati che si erano visti imporre una tassa maggiorata, sarebbero andati dal giudice e avrebbero chiesto la restituzione della maggiorazione. Di fronte a questa prospettiva, cioè tanti ricorsi presentati dagli studenti per ottenere la restituzione della tassa, si propone la limitazione degli effetti nel tempo: la sentenza si doveva applicare solo per il futuro, ma non anche per il passato. La Corte nella pronuncia ribadisce che “in via generale le sentenze in via pregiudiziale hanno un effetto retroattivo: “l’interpretazione che essa fornisce di una norma di diritto comunitario nell’esercizio della competenza [pregiudiziale] chiarisce e precisa, se necessario, il significato e la portata della norma stessa come deve o avrebbe dovuto essere intesa ed applicata dal momento della sua entrata in vigore […]. Solo in via eccezionale la Corte […] può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di far valere la disposizione così interpretata onde rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede”: la Corte in via eccezionale può limitare gli effetti della sentenza. Questa decisione della Corte può essere adottata “solo nella sentenza stessa che statuisce sull’interpretazione richiesta. A questo proposito va osservato che la presente sentenza risolve per la prima volta il problema se l’insegnamento universitario possa considerarsi compreso nella formazione professionale ai sensi del […] Trattato”: con questa sentenza si fa rientrare lo studio universitario, non previsto espressamente dal Trattato, nell’ambito della formazione professionale, previsto dal Trattato. In considerazione del fatto che “la presente sentenza costituisce una svolta”, e che la Commissione non aveva mai avviato nei confronti del Belgio un procedimento di infrazione, “questo atteggiamento della Commissione ha in particolare potuto indurre il Belgio a ritenere ragionevolmente che la normativa nazionale fosse conforme al diritto comunitario”. La Corte dunque limita gli effetti retroattivi della pronuncia, sulla base di queste considerazioni, ma soprattutto su una considerazione di carattere economico che traspare con chiarezza: un effetto retroattivo “sconvolgerebbe retroattivamente il sistema di finanziamento dell’insegnamento universitario”. Nella sentenza c’è sì il riferimento al principio della certezza del diritto, alla buona fede, ma in realtà la ragione centrale percui la Corte ha limitato gli effetti è quella di carattere economico. Le stesse 158

ragioni le troviamo in varie altre pronunce nelle quali la Corte ha limitato l’effetto nel tempo delle varie sentenze. Queste pronunce comportano sempre un sacrificio, in questo caso i soggetti pregiudicati sono gli studenti, e allo stesso tempo si avvantaggia qualcun altro, in questo caso il Belgio che, pur violando il diritto dell’UE, non deve sopportare le conseguenze di tale violazione. Di fronte a tali conseguenze la Corte normalmente tende a soppesare bene, nell’ambito delle sue pronunce, le ragioni che possono portare o meno all’esigenza di limitare gli effetti nel tempo delle sue sentenze. In certi casi, la Corte limita gli effetti delle sentenze in modo parziale, cioè fa riferimento ad una sentenza precedente, nella quale ha affermato il principio, per dire che, dalla data di quella sentenza in poi, si doveva essere consapevoli che quel principio si applicava nell’ambito del sistema dell’Unione; ad es., in un caso di questo genere la Corte, se ci fosse stata un’altra sentenza precedente nella quale essa avesse già affermato che l’insegnamento universitario rientra nel campo di applicazione del Trattato, sicuramente non avrebbe limitato gli effetti nel tempo. In conclusione il problema si pone solo quando c’è una questione nuova: quando la Corte già si è pronunciata in precedenza, non limita gli effetti nel tempo, perché dà per scontato che quel principio fosse già noto.

Il rapporto tra competenza in via pregiudiziale e ricorso per infrazione

A volte, sulla base delle sentenze in via pregiudiziale, emergono situazioni di inadempimento, che poi portano la Commissione ad avviare un procedimento di infrazione.

Il rapporto tra competenza in via pregiudiziale e ricorso di annullamento

Nella sentenza del caso TWD (pag. 42 “Materiali”), si dice che, quando le persone potevano impugnare l’atto, entro il termine di 2 mesi, e non l’hanno fatto, non possono più far valere, in un giudizio nazionale, l’illegittimità di un atto dell’Unione e non potranno in quel giudizio sollevare la questione pregiudiziale; resta fermo che la questione potrà sempre essere sollevata dal giudice nazionale.

I rapporti tra norme dell’Unione europea e norme interne L’orientamento della Corte di giustizia

La Corte di Giustizia ha affermato che l’ordinamento comunitario è un ordinamento di nuovo genere che ha come soggetti anche i cittadini (caso Van Gend en Loos); da questo principio la Corte ha tratto varie conseguenze, come la teoria degli effetti diretti o dei criteri interpretativi. Inoltre ha anche affermato il principio del primato delle norme dell’UE sulle norme interne (contrastanti). Questo principio deriva da una concezione generale della Corte, che è l’orientamento monista: la Corte vede un unico ordinamento, all’interno

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del quale ci sono, al vertice, le norme dell’UE, e poi le norme degli stati membri. Le conseguenze concrete di quest’orientamento consistono nel fatto che, sulla base dei Trattati, gli stati membri hanno limitato i loro poteri sovrani e, in virtù di questo, devono rispettare gli obblighi derivanti dal Trattato, evitando che siano applicate norme interne non conformi al Trattato stesso. Questa concezione la vediamo nella sentenza del caso costa c. ENEL (pag. 211 “Materiali”), che trae origine da una domanda in via pregiudiziale del giudice conciliatore di Milano che chiedeva alla Corte se la legge italiana che aveva istituito l’ENEL fosse compatibile con il Trattato CEE. La Corte di Giustizia riformula la questione dicendo che “la Corte non deve quindi statuire sulla compatibilità col Trattato di una legge italiana, ma soltanto interpretare gli articoli [del Trattato], tenendo conto degli elementi giuridici esposti dal giudice conciliatore”. Innanzitutto la Corte sottolinea la differenza tra il Trattato CEE e gli altri trattati internazionali: il Trattato CEE è superiore perché ha, tra l’altro, per corollario, l’impossibilità per gli stati di far prevalere, contro un ordinamento giuridico da essi accettato a condizione di reciprocità, un provvedimento unilaterale ulteriore: gli stati non possono, con una legge successiva rispetto al Trattato CEE, violare gli obblighi che hanno assunto con l’accettazione del Trattato, a condizione di reciprocità. Infatti “se l’efficacia del diritto comunitario variasse da uno stato all’altro in funzione delle leggi interne posteriori, ciò metterebbe in pericolo l’attuazione degli scopi del Trattato […] e causerebbe una discriminazione” tra cittadini. Dunque una legge interna successiva non può assolutamente violare e pregiudicare il Trattato stesso, perché altrimenti sarebbe messa in pericolo la realizzazione del Trattato e creata una discriminazione tra cittadini; le norme interne successive devono essere conformi al Trattato istitutivo altrimenti “gli obblighi assunti col Trattato istitutivo della Comunità non sarebbero assoluti” perché basterebbe adottare una qualsiasi legge successiva incompatibile per poter violare gli obblighi derivanti dal Trattato. Nel caso Simmenthal (pag. 213 “Materiali”) si dice che “le disposizioni del Trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili, hanno l’effetto nei loro rapporti col diritto interno degli stati membri, non solo di rendere ipso iure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche […] di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie”. Gli atti che riguardano questa pronuncia sono il Trattato, quando le sue disposizioni producono un effetto diretto, i regolamenti, direttamente applicabili, e le altre fonti che possono produrre un effetto diretto: le direttive, le decisioni e gli accordi. Quando siamo in presenza di disposizioni che producono un effetto diretto o che sono direttamente applicabili e quando vi è una norma interna che contrasta con queste disposizioni, la legge interna non può essere applicata. Questo principio opera sia rispetto alle norme preesistenti che rispetto a quelle successive all’atto in questione. Il problema si pone soprattutto per le norme interne successive perché dovranno essere disapplicate. Quando si dice che il contrasto può impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, questa formulazione può trarre in inganno, e così ha fatto anche con la Commissione in una sentenza (pag. 215 “Materiali”), dove quest’ultima deduceva dalla sentenza Simmenthal il fatto che uno stato membro sarebbe del tutto incompetente ad adottare una disposizione incompatibile con il diritto comunitario, e un atto interno incompatibile sarebbe 160

inesistente. La Corte di Giustizia chiarisce però che la conseguenza per le norme interne incompatibili è solo quella della loro inapplicabilità: la norma resterà in vigore, ma non potrà essere applicata. Da queste pronunce della Corte, deriva la conseguenza che la norma interna non conforme agli obblighi derivanti dal Trattato, non è una norma illegittima e neppure inesistente, ma non può semplicemente essere applicata. Queste norme interne devono essere poi eliminate dall’ordinamento tramite modifica o abrogazione, sulla base del principio secondo il quale occorre una situazione di chiarezza e trasparenza al fine della tutela dei cittadini. Questi principi hanno poi avuto ulteriori riflessi nella giurisprudenza come si vede da due sentenze. Nella prima (pag. 219 “Materiali”) la Corte trae dal principio del primato del diritto dell’UE la conseguenza sulla base della quale, quando un giudice nazionale dubita della compatibilità della norma interna con il Trattato, deve poter disapplicare quella norma interna nell’attesa della decisione in via pregiudiziale della Corte di Giustizia. Nella seconda sentenza (pag. 221 “Materiali”) la Corte afferma che il giudice nazionale deve poter sempre valutare la conformità di una norma interna con gli obblighi che derivano dall’UE.

L’orientamento della Corte costituzionale italiana

Questa ricostruzione dei rapporti tra norme comunitarie e norme interne, che la Corte ha fatto, è una visione che ha avuto molte difficoltà ad affermarsi nell’ordinamento italiano, per una ragione: nell’ordinamento italiano non si è modificata la costituzione in virtù della partecipazione dell’Italia, prima alla Comunità, poi all’Unione Europea, e quindi non si è dato nessun fondamento a questa partecipazione, né si sono previste, salvo una disposizione, delle norme che specificamente abbiano enunciato il principio del primato. Tutto ciò ha comportato una grande difficoltà per la Corte costituzionale di riuscire a trovare il modo per rispettare, nell’ordinamento italiano, il principio del primato. Inizialmente, negli anni ’60, la Corte costituzionale è partita dall’idea che il principio della successione delle leggi nel tempo dovesse operare anche nei rapporti tra norme comunitarie e norme interne, quindi se arrivava una legge italiana successiva al Trattato, si poteva tranquillamente applicare. Successivamente si è affermata una diversa soluzione: nel ’75 la Corte costituzionale ha cercato nella costituzione un qualche fondamento che ha trovato nell’art. 11 C., dove si afferma che l’Italia partecipa alle organizzazioni internazionali che tutelano la pace, e dunque accetta le limitazioni di sovranità che sono necessarie per parteciparvi. In realtà la disposizione era stata scritta per consentire la partecipazione dell’Italia all’ONU: nonostante la Comunità europea fosse stata istituita per finalità economiche, la Corte costituzionale, con una giusta visione rivolta al futuro, ammette che comunque la Comunità tutela anche la pace. L’art. 11 C. ha quindi una funzione permissiva, ovvero permette la partecipazione dell’Italia alla Comunità europea; inoltre l’articolo in questione porta anche ad affermare il principio del primato nel senso che una legge italiana non conforme al Trattato è una legge che viola l’art. 11 C., e quindi è una legge costituzionalmente illegittima. Nel dire questo, la Corte ha seguito quello che è lo schema previsto dall’ordinamento: il giudice, di fronte ad una legge italiana non conforme al Trattato CEE, doveva sollevare la questione di legittimità costituzionale per contrasto con l’art. 11 C.; la Corte costituzionale pensava di aver trovato una buona soluzione, ma invece questa

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soluzione non è piaciuta alla Corte di Giustizia, perché nella sentenza Simmenthal ha affermato che nell’ipotesi di contrasto tra norma interna e norma comunitaria, “il giudice nazionale […] ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme, disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attenderne la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale”. Di fronte a questo messaggio così chiaro da parte della Corte di Giustizia, la Corte costituzionale ha dovuto nuovamente arrangiare la sua giurisprudenza ed ha emanato la sentenza Granital (pag. 222 “Materiali”) che, ancora oggi, regola i rapporti tra le norme comunitarie e le norme interne; questa sentenza ha l’obiettivo di conformare l’assetto del nostro ordinamento a ciò che era richiesto dalla Corte di Giustizia, e cioè trovare il modo con cui il giudice nazionale potesse disapplicare immediatamente la norma interna compatibile. Anzitutto fa una ricostruzione teorica del rapporto tra le norme interne e della comunità, che si fonda su una costruzione dualista: la Corte costituzionale si fonda sul fatto che i due sistemi (quello italiano e quello dell’Unione) sono configurati come autonomi e distinti. Tuttavia essi sono coordinati, ovvero quando in un certo settore è intervenuta una norma dell’UE, in quel settore non possono più entrare le norme interne. Questa concezione è stata chiamata come una specie di occupazione di campo. La separazione tra i due ordinamenti comporta che la norma interna non viene intaccata dalla norma comunitaria, nel senso che la legge italiana rimane in vigore ma non potrà essere applicata in quel campo che trova già occupato dalla norma comunitaria. Questa costruzione teorica si presta a molte obiezioni; in particolare, non sempre, quando c’è una norma comunitaria, questo significa che le norme interne non possano entrare: ad es., se c’è una direttiva che occupa un settore, questo stesso atto avrà bisogno di una norma di attuazione, e quindi le norme interne entrano per forza nel campo. Dal punto di vista pratico invece, questa ricostruzione arriva all’obiettivo voluto e cioè il giudice nazionale deve poter disapplicare la norma interna, quando questa contrasti con una disposizione produttiva di effetti diretti o direttamente applicabile. Quando ciò non accade, occorre che il giudice nazionale cerchi di interpretare le norme interne in modo tale da raggiungere il risultato voluto dal Trattato, o comunque dalle norme dell’UE (principio dell’interpretazione conforme). Quando neppure attraverso questo principio si riesce ad arrivare al risultato, occorrerà che nell’ordinamento italiano si provveda a mettersi in regola rispetto agli obblighi che derivano dal Trattato. Ci sono tuttavia due ipotesi nelle quali il giudice nazionale non può disapplicare la norma interna e applicare la norma dell’UE, ma dovrà invece rivolgersi alla Corte costituzionale, e sollevare la questione di legittimità costituzionale in via incidentale. La prima ipotesi consiste nell’eventualità che il parlamento italiano, così come ha deciso la partecipazione dell’Italia, allora alla Comunità, oggi all’Unione, possa decidere in un caso concreto di adottare una legge che si discosta dagli obblighi che discendono dall’adesione all’UE. Questa eccezione, molto probabilmente si trova nella sentenza per il fatto che non tutti i giudici della Corte costituzionale erano d’accordo. Questa ipotesi però, è oggi ritenuta non più ammissibile in virtù della modifica all’art. 117 C., avvenuta nel 2001 (pag. 245 “Materiali”), nel quale si dice che “la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”: il parlamento non 162

può più legittimamente adottare una norma che si discosta dal diritto comunitario, perché sarebbe in violazione all’art. 117 C. . La seconda eccezione riguarda l’ipotesi nella quale una norma dell’UE contrasti con un diritto fondamentale enunciato dalla nostra costituzione. In quest’ipotesi la Corte costituzionale vuole mantenere un potere di controllo, per evitare che il giudice nazionale applichi una norma dell’UE che viola un diritto fondamentale enunciato dal nostro ordinamento. In questi casi, il giudice nazionale, prima deve porre la domanda in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia, poi se questa afferma la compatibilità con i diritti fondamentali, e ha ancora un dubbio sulla conformità con i diritti fondamentali dell’ordinamento italiano, potrà porre una domanda alla Corte costituzionale; in questo modo l’eccezione del caso Granital, diventa un’ipotesi meramente individuale. La nostra Corte costituzionale si adegua, in sostanza, a quell’assetto disegnato dalla Corte di Giustizia. In generale, il giudice nazionale, in presenza di una norma interna non conforme ad una norma di diritto dell'UE che sia direttamente applicabile o produttiva di effetti diretti, deve disapplicare quella norma interna. Soltanto quando la norma dell'UE può essere davvero applicata dal giudice nazionale, questo principio può funzionare. Per questa ragione il requisito dell'effetto diretto o della diretta applicabilità (e quindi la norma deve essere chiara e precisa), è la condizione per poter applicare questo meccanismo. Se il giudice si trova di fronte ad una norma europea che non è chiara e che richiede di essere integrata è ovvio che non potrà applicarla; in ipotesi di questo genere, il giudice nazionale dovrà rivolgersi alla nostra Corte costituzionale dicendo questa legge italiana non è conforme ad una norma dell'UE che non produce effetti diretti (questo presuppone che il giudice abbia verificato che l'ordinamento italiano non possa essere interpretato in modo conforme a quella norma dell'UE). Riassumendo: quando la disposizione ha effetti diretti ed è direttamente applicabile il giudice la applica nel giudizio e lascia da parte le norme italiane contrastanti. Quando invece la norma europea non ha effetti diretti o non è direttamente applicabile, se si trova di fronte ad una norma interna contrastante, dovrà cercare di interpretare questa norma interna contrastante in modo tale di evitare questo contrasto. Se l'interpretazione conforme non è possibile, il giudice italiano dovrà rivolgersi alla nostra Corte costituzionale dovrà sollevare la questione di legittimità costituzionale di quella legge italiana per contrasto con l'art. 11 C.. Questo meccanismo è stato applicato nella prassi. Dunque quando un giudice italiano si trova di fronte ad un problema di incompatibilità di una nostra legge con una norma dell'UE dovrà accertare se quella norma dell'UE produce effetti diretti o è direttamente applicabile, se c'è già giurisprudenza della Corte, cioè se quest'ultima ha affermato che la disposizione produce effetti diretti, se il giudice nazionale ha dei dubbi sull'idoneità di quella disposizione a produrre effetti diretti potrà, oppure dovrà, porre una domanda in via interpretativa alla Corte di Giustizia. E' importante che il giudice nazionale conosca questi meccanismi, per poterli attivare correttamente. I giudici italiani, poco informati sulla sentenza Granital, infatti, hanno sollevato fino a tempi recenti la questione di legittimità costituzionale in relazione al contrasto con norme dell'UE produttive di effetti diretti, in particolare regolamenti; in casi di questo genere, la Corte costituzionale deve dichiarare quella questione non ammissibile, perché il giudice nazionale deve verificare il contrasto da solo, e, nel caso, porre domande in via pregiudiziale 163

alla Corte di Giustizia e poi eventualmente disapplicare la legge italiana e applicare la norma europea. Questo schema è frequentissimo: molto spesso, quindi, il giudice nazionale si trova nella situazione di dover accettare il contrasto o l’inadempimento, ad es. nel caso in cui non sia attuata la direttiva, e dovere applicare immediatamente una norma dell'UE. Si aggiunge anche un'altra tecnica attraverso la quale l'incompatibilità di una legge italiana con il diritto dell'UE può venire in considerazione; questa tecnica deriva dal fatto che, in certe ipotesi, la nostra Corte costituzionale si pronuncia non su richiesta del giudice a quo che solleva la questione, ma invece in via principale. In queste ipotesi, può accadere che, anche in un ricorso diretto di fronte alla nostra Corte costituzionale, venga in considerazione un problema di compatibilità della norma interna con il diritto dell'UE (la norma interna può essere anche una norma regionale, non solo una legge statale). In questi casi la nostra Corte costituzionale accerterà la compatibilità di quella norma italiana con quella norma di diritto dell'UE, e può anche porre domande in via pregiudiziale alla Corte di giustizia. La non conformità di una legge italiana al diritto dell'UE, dunque, può venire in considerazione attraverso due strade diverse: da una parte sarà qualsiasi giudice nazionale, attraverso il controllo diffuso, a valutare il contrasto; dall'altra parte, nei giudizi diretti, sarà la Corte costituzionale a valutare il contrasto fra la legge italiana e il diritto dell'UE. In conclusione, una stessa legge italiana in contrasto con il diritto dell'UE, se siamo di fronte ad un qualsiasi giudice, dovrà essere disapplicata, se invece siamo in un ricorso diretto, la Corte costituzionale dichiarerà la legge illegittima costituzionalmente. Da ricordare è che l'effetto diretto secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia riguarda non solo i giudici ma anche le autorità amministrative: nel caso Costanzo la Corte di Giustizia ha affermato che l'effetto diretto comporta l'esigenza di disapplicare le norme interne incompatibili non solo per i giudici ma anche per le autorità amministrative. Questo principio ha suscitato, negli ordinamenti interni, qualche difficoltà: l'autorità amministrativa istituzionalmente applica la legge, e affermare che non devono farlo ha suscitato critiche; le critiche sono state suscitate anche per il fatto che le autorità amministrative non dispongono della competenza in via pregiudiziale, perché si è posto anche un problema di informazione e di uniformità di comportamento nelle autorità amministrative. La nostra Corte costituzionale nella sentenza 389 del 1989 (pag. 227 “Materiali”), sul conflitto di attribuzione nella provincia di Bolzano, avvalora il principio della sentenza Costanzo e dunque riconosce che anche le autorità amministrative devono disapplicare la legge italiana, quando questa sia in contrasto con una norma dell'UE produttiva di effetti diretti o direttamente applicabile. Si dice infatti “ribaditi questi principi, si deve concludere, con riferimento al caso di specie, che tutti i soggetti competenti nel nostro ordinamento a dare esecuzione alle leggi (e agli atti aventi forma o valore di leggi) - tanto se dotati di poteri di dichiarazione del diritto, come gli organi giurisdizionali, tanto se privi di tali poteri, come gli organi amministrativi - sono giuridicamente tenuti a disapplicare le norme [… ] del Trattato CEE nell’interpretazione datane dalla Corte di Giustizia europea”. Dunque si fa riferimento non solo ai giudici ma anche alle autorità amministrative, cosa importante per avvalorare nell’ordinamento italiano l’esigenza che anche gli organi applichino immediatamente le norme dell’UE. Il ricorso in via principale è presente in una sentenza Presidente del Consiglio vs. Regione Umbria (pag. 228 “Materiali”); qui si trova esemplificato quel 164

meccanismo in base al quale la nostra Corte costituzionale esamina direttamente la compatibilità della legge italiana con le norme dell'UE.

Il rapporto tra norme dell’Unione europea e norme costituzionali: la rilevanza della tutela dei diritti fondamentali enunciati dalla costituzione

Questo meccanismo, in base al quale il giudice interno deve disapplicare la norma italiana e applicare la norma dell'UE, incontra due eccezioni, espresse nella sentenza Granital (pag. 225 “Materiali”). La prima attiene a quella legge che il parlamento deliberatamente adotta per discostarsi dal diritto dell'UE, eccezione non più applicabile a seguito delle modifiche all'art 117 C.. L'altra eccezione è quella che riguarda l'eventuale incompatibilità di una norma dell'UE con i diritti fondamentali enunciati dalla nostra costituzione. Quando la Corte costituzionale ha affermato il principio Granital (e cioè il giudice nazionale disapplica la norma non conforme con le norma direttamente applicabile e produttiva di effetti diretti) si è posta il problema dell'eventualità che una norma dell'UE possa essere incompatibile con i diritti fondamentali della nostra costituzionale. In linea generale, una norma dell'UE può anche derogare a norme costituzionali, in virtù della copertura che deriva dall'art 11 C.. Ci sono casi in cui le norme dell'UE hanno portato a discostarsi da certi principi della nostra costituzione; ad es. ha portato a dover modificare per la loro applicazione concreta, il riparto di competenze fra stato e regione, cioè la norma dell'UE ha scelto come controparte per la sua applicazione lo stato o la regione secondo uno schema diverso da quello del nostro art. 117 C.. Le norme della costituzione, quindi, possono essere derogate dal diritto dell'UE, fatte salve, come enunciato nella sentenza Granital, quelle disposizioni che tutelano i diritti fondamentali: il giudice, quando si trova di fronte al contrasto tra una legge italiana e una norma dell'UE direttamente applicabile o che produce effetti diretti, prima di applicare questa norma dell'UE, dovrà verificare se essa è compatibile con i diritti fondamentali della nostra costituzione, e solo in caso affermativo potrà applicarla; se il giudice dubita della conformità con i diritti fondamentali, non potrà applicarla, ma porrà la questione di legittimità costituzionale alla Corte costituzionale in modo tale che sia quest'ultima a valutare se quella norma viola i diritti fondamentali. La nostra Corte costituzionale ha il compito di esaminare la conformità alla costituzione delle leggi italiane e degli atti aventi forza di legge. Il problema è capire in che modo questo controllo possa realizzarsi da un punto di vista tecnico. Per superare questo problema la nostra Corte costituzionale si è fondata sul fatto che l'applicazione dei trattati dell'UE, nel nostro ordinamento, è garantita sulla base di una legge di attuazione italiana. Per questa ragione, la nostra Corte costituzionale ha affermato che, qualora sussista un contrasto fra un regolamento dell'UE e un diritto fondamentale della costituzione, la nostra Corte potrebbe dichiarare l'illegittimità della legge che da esecuzione ai trattati (non del regolamento: non può farlo), ovvero di quella legge che consente l'applicazione di quel regolamento nell'ordinamento italiano. Un primo orientamento della nostra Corte costituzionale lo troviamo nella sentenza Frontini (pag. 230 “Materiali”), dove la Corte costituzionale afferma che è difficile che ci sia un contrasto di una norma dell'UE e un diritto fondamentale per due ragioni: la prima ragione risiede nel fatto che 165

“l’ampiezza della tutela giurisdizionale che l’ordinamento comunitario assicura contro gli atti dei suoi organi eventualmente lesivi di diritti o interessi dei singoli soggetti è già stata riconosciuta da questa Corte”: c'è già una tutela dei diritti fondamentali a livello dell’UE, ovvero c’è già la Corte di Giustizia che verifica se un atto dell'UE è conforme ai diritti fondamentali. Questa pronuncia è del 1973: all’epoca l'unica tutela ai diritti fondamentali derivava dalla Corte di Giustizia che riconosceva i diritti fondamentali nell'ambito dei principi generali, individuati fondandosi sulla Convenzione europea dei diritti dell'uomo e sulle tradizioni costituzionali comuni degli stati membri. La nostra Corte si accontentava già di questo controllo (ancora non c'era la Carta dei diritti fondamentali che ha costituzionalizzato i diritti fondamentali). Tuttavia, la Corte costituzionale non aveva considerato un elemento; quando la Corte di Giustizia dice di fondarsi sulle tradizioni degli stati membri, in realtà, non può rispettare i diritti fondamentali di tutte le costituzioni (caso Hauer), e quindi non possiamo essere sicuri che un certo diritto fondamentale della costituzione italiana sia riconosciuto nello stesso identico modo come diritto fondamentale dell'UE: ci possono essere delle divergenze, può darsi che un diritto fondamentale, a livello del diritto dell'UE sia tutelato di più o di meno, che nell'ordinamento italiano, oppure può darsi che un atto dell'UE conforme ai diritti fondamentali comunitari, magari non sia conforme ai diritti fondamentali della costituzione italiana. La seconda ragione è che “occorre, d’altro canto, ricordare che la competenza normativa degli organi della CEE è prevista […] limitatamente a materie concernenti i rapporti economici […] talchè appare difficile configurare anche in astratto le ipotesi che un regolamento comunitario possa incidere in materia di rapporti civili, etico-sociali, politici, con disposizioni contrastanti con la costituzione italiana”: ovvero la CE si occupava solo di questioni economiche (del Mercato Economico Comune, MEC). In realtà, anche questa affermazione della Corte costituzionale non è condivisibile pienamente: anche quando ci si occupa di questioni di carattere economico i diritti fondamentali possono venire in considerazione; ad es. nel caso Hauer veniva in considerazione un regolamento che vietava di impiantare nuovi vigneti (questione economica), ma poi la Corte prende in considerazione la tutela dei diritti fondamentali. La tecnica affermata in questa pronuncia, risiede nel fatto che, nell'ipotesi di contrasto di un atto dell'UE con un diritto fondamentale della nostra costituzionale, la Corte costituzionale avrebbe dichiarato l'illegittimità della legge che consentiva l'applicazione dei Trattati nell'ordinamento interno, nell’ipotesi in cui “qualora dovesse mai darsi [dei Trattati] una si aberrante interpretazione”. Di fronte ad una prospettiva così radicale, che in pratica avrebbe portato l’Italia fuori dal sistema dell’UE, la Corte costituzionale ci avrebbe riflettuto prima di dichiarare incostituzionale un atto dell’UE, e dunque questo meccanismo, come certi poteri molto forti(come la mozione di censura), rischiava di non essere utilizzato. La nostra Corte costituzionale ha cambiato il suo orientamento nella sentenza del caso S. p. A. Fragd. Da ricordare è che la Corte di Giustizia può limitare gli effetti nel tempo delle sentenze, soprattutto per quelle in via pregiudiziale di validità. Questo potere della Corte di Giustizia era stato utilizzato affermando che l'invalidità di un atto valeva solo per il futuro, e, in alcune pronunce, aveva sottolineato che questa invalidità dell'atto non poteva avere effetto neppure nel giudizio dal quale era scaturita la domanda in via pregiudiziale (neppure tra le parti). Questa giurisprudenza ha suscitato molti problemi: ci sono addirittura stati casi di ribellioni da alcuni giudici (soprattutto francesi) che si sono rifiutati 166

di applicare questo principio; i problemi ci sono anche per la tutela a giudizio della persona: proporre un ricorso che afferma che quell'atto dell'UE è illegittimo ma si deve applicare, comporta una violazione di un diritto fondamentale (in Italia dell'art. 24 C. dove si dice che tutti hanno il diritto di agire in giudizio). La Corte costituzionale ha affermato che "in buona sostanza, quel che è sommamente improbabile è pur sempre possibile". Con quello che è improbabile la Corte si riferisce a ciò che era stato affermato nel caso Frontini, ovvero l’improbabilità del contrasto; qui la Corte costituzionale si rende conto ci può essere, e quindi diventa possibile. Inoltre la Corte costituzionale si rende conto che “va tenuto conto che almeno in linea teorica generale non potrebbe affermarsi con certezza che tutti i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale si ritrovino fra i principi comuni agli ordinamenti degli stati membri”, ovvero che può anche non esserci una perfetta coincidenza fra la tutela della nostra costituzione e quella che deriva dal diritto dell'UE. Di fronte a quest’eventualità, la Corte costituzionale lancia una sorta di monito alla Corte di Giustizia, dicendo che quell’interpretazione sugli effetti limitati nel tempo, può violare l'art 24 C.. La nostra Corte, dunque, arriva quasi ad affermare che eravamo in presenza di un contrasto con i diritti fondamentali della nostra costituzione, ma lascia una sorta di scusante, affermando che questa giurisprudenza della Corte di Giustizia non era consolidata. Dalla sentenza Fragd in poi, la Corte di Giustizia non ha più operato quella limitazione degli effetti nel tempo, che escludeva gli effetti al giudizio dal quale scaturiva la domanda in via pregiudiziale; questo dimostra che la nostra Corte costituzionale vuole mantenere questo controllo, ma anche che questo dialogo a distanza tra le due Corti può portare anche a conseguenze positive: per evitare quella conclusione molto pericolosa per il sistema dell’UE, cioè arrivare a dichiarare che il diritto dell'UE non è conforme alla costituzione di un stato, la Corte di Giustizia è disposta a modificare il suo orientamento. La nostra corte infatti ritiene che in certe ipotesi, come quella appena vista, un problema di conformità delle norme dell'unione europea ai diritti fondamentali della nostra costituzione, si possa concretamente porre. Questa evoluzione però riguarda anche un altro aspetto dell'orientamento della nostra corte costituzionale: nel caso Frontini, la corte costituzionale, nell'ipotesi di contrasto, prospettava la dichiarazione d'illegittimità costituzionale di tutta la legge di esecuzione del trattato, con le conseguenze radicali prima affermate. Nel caso Fragd la nostra corte costituzionale invece individua un'altra soluzione e cioè afferma che: nell'ipotesi di contrasto, essa dichiarerebbe l'illegittimità costituzionale della legge d'esecuzione, soltanto per la parte in cui tale legge consente l'applicazione di quella norma o di quel principio nell'ordinamento italiano, dunque una dichiarazione d'illegittimità costituzionale solo parziale. Evidentemente questa evoluzione rende più efficace il controllo da parte della corte costituzionale, perché in concreto, questo controllo porterebbe soltanto alla conseguenza per la quale una certa norma o principio dell'unione, non troverebbe applicazione nell'ordinamento italiano (altra conseguenza importante del caso Fragd) e le conseguenze che deriverebbero da una situazione del genere, sarebbero sempre problematiche dal punto di vista del diritto dell'unione europea perché vorrebbe dire, in sostanza, che un certo atto non verrebbe applicato nell'ordinamento italiano, proprio per l'ipotesi di contrasto con i diritti fondamentali della costituzione italiana. Ma dal punto di vista dell'unione europea poco importa la ragione per la quale quell'atto non viene applicato; siamo in una situazione di inadempimento e dunque saremmo 167

comunque in violazione di un obbligo che deriva dal trattato. C'è però una strada che la stessa corte costituzionale ha delineato, che tende a limitare questa conseguenza: (pag. 61 “Materiali”) la corte costituzionale non può porre domande in via pregiudiziale nell'ambito dei giudizi di legittimità costituzionale in via incidentale; “tante sono e profonde le differenze tra il compito affidato alla prima, senza precedenti nell'ordinamento italiano, e quelli ben noti e storicamente consolidati propri degli organi giurisdizionali”: la corte costituzionale vuole dire che sono tante e profonde le differenze tra il ruolo della corte e quella degli altri giudici. Essa dunque non rientrerebbe nella nozione di giurisdizione nazionale che è necessaria ai fini della competenza in via pregiudiziale in base all'art. 267 TFUE. In questo ragionamento della corte costituzionale c'è però un vizio di fondo: la corte di giustizia, nella sentenza in cui elenca i requisiti che il giudice nazionale deve avere per rientrare nella definizione di giurisdizione, ha detto che l'individuazione di quali siano le giurisdizioni nazionali è un problema di diritto comunitario, poiché è un problema d'interpretazione del trattato; in particolare in questo caso è un problema d'interpretazione dell'art. 267 TFUE. È dunque la corte di giustizia che avrebbe dire chi è o chi non è giudice, ai fini della competenza in via pregiudiziale. La nostra corte costituzionale si è però sovrapposta a questo: nella sua ordinanza ha affermato di essere così diversa, nelle sue funzioni, dalle giurisdizioni nazionali, da non dovere (né potere) porre una domanda in via pregiudiziale alla corte di giustizia, sottraendo a quest'ultima un compito interpretativo. Tuttavia c'è stato un superamento parziale del suo orientamento: per la prima volta nel 2008 abbiamo avuto un'ordinanza di rinvio alla corte di giustizia. Tuttavia questa posizione della nostra corte costituzionale, se è ormai superata per i giudizi in via principale, non è, fino a questo momento, ancora stata superata per i giudizi incidentali di legittimità costituzionale; infatti in ipotesi di questo genere la corte costituzionale non ha mai posto domande in via pregiudiziale alla corte di giustizia. La nostra corte costituzionale non pone domande quando siamo di fronte a un giudizio in via incidentale poiché essa vuole che sia il giudice a quo a porre i problemi d'interpretazione del diritto comunitario. In sostanza dice che il giudice a quo prima dovrà chiarire tutti i problemi di diritto comunitario e dopo, se necessario, sollevare la questione di legittimità costituzionale, in via incidentale. Ciò significa che “è il giudice rimettente, il quale alleghi, come nella specie, la norma comunitaria al presupposto della censura di costituzionalità, a doversi far carico -in mancanza di precedenti puntuali pronunce della corte di giustizia- di adire quest'ultima per provocare quell'interpretazione certa ed affidabile che assicuri l'effettiva (e non già ipotetica e comunque precaria) rilevanza e non manifesta infondatezza del dubbio di legittimità costituzionale”. In sostanza la corte costituzionale dice di non provvedere a porre la domanda in via pregiudiziale, perché deve farlo il giudice a quo, prima di rivolgersi alla corte costituzionale. In ogni caso, avremmo una situazione d'inadempimento nel momento in cui la nostra corte costituzionale arrivasse appunto a dichiarare l'illegittimità costituzionale della legge d'esecuzione, per la parte in cui consente l'applicazione di una certa norma. Ad es. il giudice nazionale che ritenga ad esempio che un regolamento non è conforme a un diritto fondamentale della nostra costituzione, dovrà, prima rivolgersi in via pregiudiziale alla corte di giustizia e quindi dovrò prima chiedere alla corte di giustizia se il dato regolamento sia conforme ai diritti fondamentali dell'unione europea ponendole una domanda in via pregiudiziale 168

di validità; a quel punto la corte di giustizia si pronuncia, potendo ad es. dichiarare che quell'atto non è conforme ai diritti dell'unione europea (e a questo punto evidentemente non si porrà più il problema di conformità con la costituzione italiana, poiché l'atto è già stato dichiarato invalido per contrasto con i diritti dell'unione europea). Nell'ipotesi in cui la corte di giustizia invece, afferma che l'atto è valido, cioè conforme al diritto dell'unione europea, dunque non contrasta con i diritti fondamentali dell'unione europea, il giudice nazionale potrà poi eventualmente sollevare la questione in via incidentale di legittimità costituzionale sul presupposto che quell'atto è conforme ai diritti fondamentali dell'unione europea ma può non essere conforme ai diritti fondamentali della costituzione italiana. Questo meccanismo limita le ipotesi nelle quali la nostra corte costituzionale potrà essere chiamata a valutare l'ipotesi che l'atto dell'unione è conforme ai diritti fondamentali della nostra costituzione, perché diviene un meccanismo solo residuale, che si avrà nel solo caso in cui la corte di giustizia abbia detto che l'atto è valido, conforme ai diritti fondamentali dell'unione. Evidentemente, in linea generale, la corte di giustizia ha tutto l'interesse ad evitare che atti dell'unione europea siano ritenuti non conformi alle costituzioni degli stati membri: questo controllo dovrebbe essere fatto nel momento in cui è la corte di giustizia stessa, a dover verificare la compatibilità dell'atto con i diritti fondamentali dell'unione europea. Dunque si può vedere come oggi, sulla base della giurisprudenza di entrambe le corti, sia strutturato il controllo sul rispetto dei diritti fondamentali da parte di atti dell'unione europea. Il meccanismo appena citato viene indicato come meccanismo “della doppia pregiudizialità”, poiché il giudice prima si deve rivolgere alla corte di giustizia, e poi eventualmente alla corte costituzionale; ovviamente i tempi di un procedimento di questo genere sono più lunghi, anche se c'è da sperare che in ipotesi di questo tipo ci sia un procedimento di urgenza. In questi casi abbiamo quindi possibilità di un controllo “preliminare” prima della corte di giustizia e poi di quella costituzionale. Dunque si è strutturato “a colpi di sentenze” delle due corti, attraverso questo dialogo a distanza, il meccanismo “di controllo e di raccordo”, fra le norme dell'unione europea e norme interne. Tale meccanismo dunque si fonda essenzialmente sul fatto che: le norme interne, devono essere disapplicate nell'ipotesi di contrasto, ma restano in vigore; si è infatti visto che nella prospettiva sia della corte di giustizia che della nostra corte costituzionale, la norma interna rimane in vigore, ma ovviamente non può essere applicata; ciò richiede di soffermarsi in un punto dove spesso non c'è chiarezza: la norma interna che non sia conforme al diritto dell' unione non è illegittima: è solo una norma che rimane in vigore nel nostro ordinamento, ma non può essere applicata. Dunque la conseguenza del contrasto è quella della disapplicazione della norma interna. La corte di giustizia ha affermato che questa situazione pregiudica il principio della certezza del diritto, il quale è un principio generale dell'ordinamento dell'unione; i principi generali però si devono applicare anche negli ordinamenti interni, quando si tratti di disposizioni di attuazione di atti dell'unione, per cui si rientra nel campo d'applicazione dell'unione. Allora è stato tratto dal principio della certezza del diritto, l'esigenza che negli ordinamenti interni sia fatto ordine, nel senso che queste norme interne, che sono in vigore ma non possono essere applicate, siano abrogate o modificate. Dunque di fronte a situazioni in cui si manifesta questo contrasto, dovrà ad un certo punto intervenire il legislatore; in altri termini quello che il giudice nazionale o anche l'amministrazione nazionale prospettano, sono una sorta di rimedi 169

d'emergenza. Il legislatore dunque dovrà o abrogare le norme interne non conformi con il diritto dell'unione, oppure le dovrà modificare, o ancora potrebbe esserci l'esigenza di adottare norme interne di attuazione di atti dell'unione. Quindi le soluzioni sono: abrogazione, modifica o nuova attività legislativa, che serve ad es. per l' attuazione delle direttive; di fronte ad una direttiva, nell'ordinamento italiano possiamo avere tre situazioni: 1) quella di un vuoto normativo, di qui l'esigenza di una legge che attui la direttiva, 2) quella in cui ci sia già la norma che è conforme alla direttiva, allora non ci sarà bisogno di altre norme di attuazione (infatti l'unico caso in cui non si deve applicare la direttiva è che l' ordinamento sia già conforme), 3) quella in cui ci sia già una norma che però è in contrasto con la direttiva, per cui la norma dovrà esser abrogata o modificata, sempre fatta salva che la direttiva produca un effetto diretto e quindi determina la disapplicazione della norma interna contrastante. Molto spesso, nell'ordinamento italiano, c'è difficoltà a mantenere il passo con la normativa dell'unione europea, soprattutto per quanto riguarda l'attuazione delle direttive, che è il problema principale che si pone a tale riguardo. Normalmente la tecnica più utilizzata e quella che, fin dall'origine, era stata individuata come la tecnica migliore a cui ricorrere per l'attuazione delle direttive, è tutt'ora la delega legislativa, l'art 76 C. prevede che il parlamento possa delegare al governo la funzione legislativa e quando fa questa delega, deve indicare principi e criteri direttivi; il governo quindi non ha piena discrezionalità, deve infatti seguire principi e criteri direttivi indicati nella legge di delega. Se guardiamo agli altri ordinamenti, vediamo che le tecniche sono analoghe; per quanto concerne le ragioni, bisogna dire che spesso, per attuare una direttiva o per adempiere ad altri obblighi dell unione, c'è bisogno di una legge o atto avente forza di legge; questo perché negli ordinamenti, e in quello italiano in particolare, ormai una gran parte delle materie è già regolata dalla legge. Allora generalmente una direttiva insisterà in un settore dell'ordinamento già regolato dalla legge; ovviamente dal punto di vista nazionale, interno delle fonti, ci sarà bisogno di un atto con forza di legge per modificare la data legge vigente nel dato settore o in quella data materia. Quindi la prima ragione per cui si è privilegiato l'art 76 C. sta nel fatto che normalmente c'è bisogno di una legge, ma questo è anche il motivo per il quale ci sono tante difficoltà nell'adempimento degli obblighi comunitari. Il fatto che ci sia bisogno di una legge significa che s'incappa nella lentezza del procedimento legislativo. Guardando alle molte direttive, se si pensa che tutte le volte, per adottare tale atto, c'è bisogno di una legge d'attuazione, c'è da pensare che sicuramente questo tipo di meccanismo sarebbe insostenibile, sia nel nostro, che negli altri ordinamenti. Ecco perché si ricorre a meccanismi diversi, come quello della delega legislativa. La ragione per cui si ricorre alla delega è l'esigenza di agire tempestivamente; ma per agire tempestivamente e nelle materie che, spesso hanno un carattere tecnico, (gran parte della normativa dell' unione è una normativa tecnica) occorre dunque (ed è più opportuna) un'attività normativa posta in essere dal governo sulla base ovviamente di principi e criteri direttivi stabiliti dalla legge delega. Sta di fatto che anche questo meccanismo di delega, è risultato essere di difficile attuazione per il fatto che in origine veniva emanata una direttive e si faceva la legge delega specificatamente per l'attuazione di quella direttiva; ma col passare del tempo questo meccanismo è stato posto in crisi proprio dalla quantità di produzione normativa. Si è cominciato allora, a consentire con una sola legge, quell'attività normativa delegata non più per l'attuazione di una sola 170

direttiva ma di due, tre, al punto che siamo arrivati, intorno agli anni '60, ad avere le "maxi deleghe", cioè leggi che consentivano al governo l'adozione di decreti legislativi necessari addirittura per l'adozione di un centinaio di direttive o anche di più, tutte insieme. Questi meccanismi sono estremamente controproducenti per più di una ragione: in primis, è che tale meccanismo non consente l'attuazione regolare delle direttive; praticamente nel nostro ordinamento si veniva a porre in essere un ritardo nell'attuazione delle direttive, ma poi arrivava una legge delega, che consentiva l' attuazione di un centinaio di direttive tutte insieme, con la conseguenza che il nostro ordinamento, da ultimo nella graduatoria degli stati per quanto concerne l'applicazione delle direttive, andava a superare addirittura la Danimarca (sempre molto puntuale nell'attuazione). Le conseguenze sono state che la commissione europea si è resa conto del “trucchetto”: non bastava infatti la legge delega ma il governo doveva davvero porre in essere l'attività legislativa che spesso invece non c'era; l'altro problema che derivava da questo meccanismo, risiedeva nel fatto che quando abbiamo una legge delega che preveda l'attuazione di cento direttive, ovviamente i criteri direttivi diventano poco soddisfacenti; basta pensare a che tipo di legge delega dovrebbe essere per indicare in modo puntuale e preciso i criteri direttivi: addirittura queste leggi delega, che non riuscivano più ad indicare i criteri direttivi, rinviavano direttamente alla direttiva in questione, cioè con una clausola il Parlamento affermava che i principi e i criteri direttivi il governo li avrebbe trovavi nella direttiva; tale meccanismo, che potrebbe andare bene dal punto di vista dell'unione europea, non va bene dal punto di vista dell'ordinamento italiano, poiché così avremmo avuto principi e criteri direttivi per rinvio alla direttiva (così chiamati dalla dottrina); evidentemente questo non soddisfaceva i requisiti dell'art. 76 C.. Ultimo elemento di critica del sistema deriva dal fatto che: attraverso il meccanismo della delega, il parlamento veniva lasciato da parte nel momento in cui si trattava di attuare gli obblighi derivanti dall'unione europea. C'è da dire che inizialmente, il parlamento nazionale era anche contento, perché evitava così di doversi occupare di tutte quelle questioni tecniche relative all'attuazione delle direttive, molto noiose; poi però si rende conto che molte direttive dell'unione, implicavano scelte politiche importanti e rilevanti, questo soprattutto per il fatto che le competenze dell'unione, nel tempo, si sono estese, sulla base dei vari trattati modificativi; ciò significa che, se le leggi di attuazione erano prima normative quasi soltanto tecniche, ora trattano anche di diritti delle persone e del cittadino. Dunque il parlamento si è trovato espropriato di questa attività. Ancora un'altra critica risiedeva nel fatto che spesso all'interno di queste leggi delega, finivano anche regole, che poco o nulla avevano a che fare con gli obblighi derivanti dal diritto dell'unione (ciò accade anche oggi). Ciò significa che quando si fa una legge delega per attuare un centinaio di direttive, è facile che tale legge delega sia una specie di contenitore in cui vanno a finire molte cose, tra le quali anche norme, o meglio il potere delegato, non propriamente volto all'attuazione delle direttive. Dunque per cercare di porre rimedio a una situazione, poco soddisfacente sotto molti punti di vista (sia da un punto di vista interno, sia da quello relativo ad una regolare attuazione degli obblighi comunitari), si è posto rimedio attraverso una legge, poi abrogata: la legge n.86 del 1989. Tale legge era indicata con il nome “la pergola” (dal nome di un signore che è stato anche giudice costituzionale, ma che all'epoca era ministro per le politiche comunitarie); essa ha previsto dei particolari meccanismi sulla base dei quali si 171

cerca di attuare gli obblighi comunitari con una certa regolarità, più esattamente con una scadenza annuale. Tale legge infatti prevede un meccanismo che ancora oggi si applica, percui ogni anno è adottata dal nostro parlamento una legge che prende il nome di “legge comunitaria”.

L'adeguamento dell'ordinamento interno agli obblighi dell’Unione in base alla legge n. 11 del 2005: i meccanismi procedurali

Di fronte alle difficoltà di attuazione delle direttive si erano individuate delle tecniche poco soddisfacenti da moti punti di vista. È stata emanata la legge “La Pergola” che prevedeva una legge comunitaria annuale da parte del parlamento, con la quale si dovrebbe garantire il rispetto degli obblighi dell’UE nell’ordinamento italiano (unicità dello strumento di attuazione), e cioè dovrebbe assicurare la risistemazione dell’ordinamento italiano. La legge “La Pergola” è stata varie volte modificata per migliorarne il meccanismo. Nel 2005 è stata abrogata e sostituita con la legge n. 11 del 2005, che riprende la precedente legge dal punto di vista generale. L’art. 1 ci fa capire gli obblighi dell’UE che si vogliono adempiere: Gli obblighi di cui al comma 1 conseguono:

a) all’emanazione di ogni atto comunitario e dell’Unione europea che vincoli la Repubblica italiana ad adottare provvedimenti di attuazione;

b) all’accertamento giurisdizionale, con sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, della incompatibilità di norme legislative e regolamentari dell’ordinamento giuridico nazionale con le disposizioni dell’ordinamento comunitario;

c) all’emanazione di decisioni-quadro e di decisioni adottate nell’ambito della cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale.

Ovvero l’adozione di qualsiasi atto dell’UE richiedente una qualsiasi attività normativa nell’ordinamento italiano (integrazione regolamenti non completi, attuazione delle norme dell’UE ecc…), l’attività normativa necessaria per far seguito ad una sentenza di inadempimento della Corte (in realtà una situazione di inadempimento può emergere anche attraverso una pronuncia in via pregiudiziale: il giudice non dovrebbe chiedere direttamente la compatibilità, ma spesso alla base della domanda c’è una incompatibilità), le decisioni quadro e quelle adottate in ambito del terzo pilastro (che è stato però abrogato con il Trattato di Lisbona). L’art. 8 parla del meccanismo di adozione della legge comunitaria:

1. Lo Stato, le regioni e le province autonome, nelle materie di propria competenza legislativa, danno tempestiva attuazione alle direttive comunitarie.

In questo paragrafo si parla di stato riferendosi al governo, che quindi deve attuare le direttive comunitarie; ci sono tuttavia delle materie di competenza delle regioni o delle province autonome, e saranno proprio questi enti, nell’ambito delle proprie competenze, ad attuare le direttive comunitarie.

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2. Il Presidente del Consiglio dei ministri o il Ministro per le politiche comunitarie informa con tempestività le Camere e, per il tramite della Conferenza dei presidenti delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano e della Conferenza dei presidenti dell’Assemblea, dei Consigli regionali e delle province autonome, le regioni e le province autonome, degli atti normativi e di indirizzo emanati dagli organi dell’Unione europea e delle Comunità europee. 3. Il Presidente del Consiglio dei ministri o il Ministro per le politiche comunitarie verifica, con la collaborazione delle amministrazioni interessate, lo stato di conformità dell’ordinamento interno e degli indirizzi di politica del governo in relazione agli atti di cui al comma 2 e ne trasmette le risultanze tempestivamente, e comunque ogni quattro mesi, anche con riguardo alle misure da intraprendere per assicurare tale conformità, agli organi parlamentari competenti, alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano e alla Conferenza dei presidenti dell’Assemblea, dei Consigli regionali e delle province autonome, per la formulazione di ogni opportuna osservazione. Nelle materie di loro competenza le regioni e le province autonome verificano lo stato di conformità dei propri ordinamenti in relazione ai suddetti atti e ne trasmettono le risultanze alla Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie con riguardo alle misure da intraprendere.

4. All’esito della verifica e tenuto conto delle osservazioni di cui al comma 3, il Presidente del Consiglio dei ministri o il Ministro per le politiche comunitarie, di concerto con il Ministro degli affari esteri e con gli altri Ministri interessati, entro il 31 gennaio di ogni anno presenta al parlamento un disegno di legge recante: «Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee»; tale titolo è completato dall’indicazione: «Legge comunitaria» seguita dall’anno di riferimento.

Ciò che questa legge non ha previsto è il termine entro il quale il parlamento deve adottare la legge comunitarie e cioè trasformare in legge il disegno. Questo è un elemento che indica che il parlamento è riluttante ad accettare dei termini entro il quale pronunciarsi. Non abbiamo nemmeno una sorta di corsia preferenziale che permetta al parlamento di occuparsi solo di questo, anche se si propone da un po’ di tempo, un meccanismo simile a quello per adottare il bilancio, una sorta di sessione comunitaria del parlamento in cui ci si dedichi solo all’applicazione di questa legge. Per questa ragione, la prassi relativa all’applicazione delle leggi comunitarie non corrisponde all’idea originaria di avere tutti gli anni la legge comunitaria; ad es. nel ’98 si è fatta una legge comunitaria triennale (dal ’95 al ’97). Molto spesso all’attuazione degli obblighi che derivano dal Trattato, si finisce con l’ammettere deroghe alla legge comunitaria, cioè si utilizzano strumenti diversi, perché si ritiene che l’attuazione di una o più direttive siano molto importanti, e quindi hanno una valenza politica o economica, e si decide di prevedere l’attuazione di queste in una legge separata in modo che il parlamento ci si possa concentrare. Questo fatto non è negativo; inoltre essendo che la legge “La Pergola” è una legge ordinaria, non vincola il parlamento a dare attuazione alle direttive unicamente

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con questo strumento. In altri casi però, le ragioni per cui si procede al di fuori della legge comunitaria sono diverse, ad es. perché l’attuazione di alcune direttive diventa urgente, magari a seguito di una sentenza di infrazione, perché le leggi comunitarie non si susseguono con regolarità e magari quindi si pone l’esigenza di prevedere con la massima urgenza ad adottare la direttiva. Più volte, anche nella prassi recente, si sono attuate le direttive mediante lo strumento del decreto legge; questo è estremamente problematico perché è vero che se aspettiamo fino, o dopo, al giorno della scadenza del termine per attuare una direttiva è ovvio che c’è il problema dell’urgenza, ma che la direttiva dovesse essere attuata era già noto da molto tempo. La giustificazione dell’urgenza dell’adozione del decreto legge, quando si sia lasciato decorrere il tempo, non è accettabile dalla costituzione. Inoltre il decreto legge implica la conversione in legge, che a volte manca e si adotta un secondo o un terzo decreto legge, fino a quando la Commissione si stanca e fa partire il procedimento di infrazione. Dunque lo strumento del decreto legge, non soltanto si giustifica male con la costituzione, ma spesso si verifica anche un procedimenti di infrazione. La prassi recente conferma questa difficoltà di mantenere il passo, anche se negli ani più recenti è migliorata la situazione (in questi giorni è stata approvata la legge del 2009). Nel Regno Unito, sempre scettico nei confronti dell’integrazione europea, l’attuazione degli obblighi comunitari è molto precisa e puntuale. Gli strumenti di controllo per l’attuazione della legge comunitaria ci sono, ma, almeno in Italia, non vengono utilizzati in modo efficace. Tutto questo crea problemi anche nell’ambito di partecipazione del parlamento nell’attuazione delle direttive. I meccanismi che vanno a privilegiare il ruolo del governo, lasciando da parte il ruolo del parlamento, implicano il rischio di lasciare il governo senza un controllo Parlamentare effettivo nelle scelte che possono essere particolarmente importanti, anche in relazione allo sviluppo delle competenze dell’UE che oggi riguardano anche il diritto penale e i diritti dei cittadini, e che in realtà richiederebbero un maggiore coinvolgimento del parlamento. Il disegno di legge, che dovrebbe essere presentato ogni anno, è accompagnato da una relazione di accompagnamento che spiega le funzioni e gli obiettivi attraverso la legge. Questa relazione è molto importante perché si deve dar conto sì degli obiettivi, ma anche e soprattutto degli obblighi che devono essere adempiuti dall’ordinamento ed il cui adempimento non è previsto dalla legge comunitaria (let. c art. 8): occorre dunque spiegare perché la legge comunitaria ad es. non prevede l’attuazione di una certa direttiva.

c) dà partitamente conto delle ragioni dell’eventuale omesso inserimento delle direttive il cui termine di recepimento è già scaduto e di quelle il cui termine di recepimento scade nel periodo di riferimento, in relazione ai tempi previsti per l’esercizio della delega legislativa;

Le tecniche di attuazione

Dal punto di vista sostanziale occorre andare a valutare le tecniche di attuazione e quindi i contenuti della legge comunitaria che sono indicati nell’art. 9 (contenuti della legge comunitaria): la prima tecnica consiste nel

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prevedere all’interno della stessa legge comunitaria delle disposizioni che abrogano, modificano o integrano il nostro ordinamento, quindi che sia già la legge comunitaria a prevedere certe norme, ad es. che la legge comunitaria abroghi una legge italiana che non è conforme ad un obbligo dell’UE (quando la legge non è conforme al diritto dell’UE andrà abrogata anche nell’ipotesi in cui quella norma dell’UE produca effetti diretti o sia direttamente applicabile).

1. Il periodico adeguamento dell’ordinamento nazionale all’ordinamento comunitario è assicurato dalla legge comunitaria annuale, che reca: a) disposizioni modificative o abrogative di disposizioni statali vigenti in contrasto con gli obblighi indicati all’articolo 1; b) disposizioni modificative o abrogative di disposizioni statali vigenti oggetto di procedure di infrazione avviate dalla Commissione delle Comunità europee nei confronti della Repubblica italiana;

La prima tecnica è chiamata dell’attuazione diretta. Alla let. b si fa riferimento a procedimenti di infrazione avviati dalla Commissione, quindi siamo in una fase che precede l’eventuale sentenza della Corte di Giustizia, quindi nella fase precontenziosa del procedimento; con questa disposizione si tende a porre in regola l’ordinamento prima ancora che venga la sentenza della Corte; ovviamente questo presuppone che si ritenga fondato il procedimento di infrazione avviato dalla Corte, e quindi che effettivamente vi è una situazione di inadempimento, in modo da evitare l’iter successivo del procedimento. Segue la seconda tecnica nella let. c, che prima della legge La Pergola era l’unica seguita, mentre ora è una della possibilità:

c) disposizioni occorrenti per dare attuazione o assicurare l’applicazione degli atti del Consiglio o della Commissione delle Comunità europee di cui alle lettere a) e c) del comma 2 dell’articolo 1, anche mediante il conferimento al governo di delega legislativa;

Nella prassi, questa tecnica della delega, è ancora oggi molto e più frequentemente utilizzata. Il terzo strumento è alla let. d:

d) disposizioni che autorizzano il governo ad attuare in via regolamentare le direttive, sulla base di quanto previsto dall’articolo 11; e) disposizioni occorrenti per dare esecuzione ai trattati internazionali conclusi nel quadro delle relazioni esterne dell’Unione europea; f) disposizioni che individuano i princìpi fondamentali nel rispetto dei quali le regioni e le province autonome esercitano la propria competenza normativa per dare attuazione o assicurare l’applicazione di atti comunitari nelle materie di cui all’articolo 117, terzo comma, della costituzione; g) disposizioni che, nelle materie di competenza legislativa delle regioni e delle province autonome, conferiscono delega al governo per l’emanazione di decreti legislativi recanti sanzioni penali per la violazione delle disposizioni comunitarie recepite dalle regioni e dalle province autonome; h) disposizioni emanate nell’esercizio del potere sostitutivo di cui all’articolo 117, quinto comma, della costituzione, in conformità ai princìpi e nel rispetto dei limiti di cui all’articolo 16, comma 3.

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2. Gli oneri relativi a prestazioni e controlli da eseguire da parte di uffici pubblici, ai fini dell’attuazione delle disposizioni comunitarie di cui alla legge comunitaria per l’anno di riferimento, sono posti a carico dei soggetti interessati, secondo tariffe determinate sulla base del costo effettivo del servizio, ove ciò non risulti in contrasto con la disciplina comunitaria. Le tariffe di cui al precedente periodo sono predeterminate e pubbliche.

La terza tecnica, la più innovativa, è chiamata della delegificazione. La tecnica consiste in un regolamento che viene avvalorato, in questo caso, dalla legge comunitaria, con cui è possibile modificare una legge. Questa tecnica cerca di coordinare due esigenze che sono alla base della difficoltà nel nostro ordinamento di attuare tempestivamente le direttiva: da un lato, il fatto che nel nostro ordinamento ci sono tante leggi e spesso l’attuazione di una direttiva va a ricadere in una materia che è già regolato da una legge e quindi c’è bisogno di un atto avente forza di legge; dall’altra parte, si ha l’esigenza di uno strumento abbastanza agile per dare attuazione alle direttive. La delegificazione combina queste esigenze perché abbiamo un regolamento che ha la forza di modificare una legge e quindi può essere utilizzato per attuare una direttiva che ricade in un ambito già toccato dalla legge. Questo strumento è disciplinato dall’art. 11 l. 11/2005, dove si dice che:

1. Nelle materie di cui all’articolo 117, secondo comma, della costituzione, già disciplinate con legge, ma non coperte da riserva assoluta di legge, le direttive possono essere attuate mediante regolamento se così dispone la legge comunitaria. Il governo presenta alle Camere, in allegato al disegno di legge comunitaria, un elenco delle direttive per l’attuazione delle quali chiede l’autorizzazione di cui all’articolo 9, comma 1, lettera d). 2. I regolamenti di cui al comma 1 sono adottati ai sensi dell’articolo 17, commi 1 e 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri o del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro con competenza istituzionale prevalente per la materia, di concerto con gli altri Ministri interessati. Sugli schemi di regolamento è acquisito il parere del Consiglio di Stato, che deve esprimersi entro quarantacinque giorni dalla richiesta. Sugli schemi di regolamento è altresì acquisito, se così dispone la legge comunitaria, il parere dei competenti organi parlamentari, ai quali gli schemi di regolamento sono trasmessi con apposite relazioni cui è allegato il parere del Consiglio di Stato e che si esprimono entro quaranta giorni dall’assegnazione. Decorsi i predetti termini, i regolamenti sono emanati anche in mancanza di detti pareri.

Il meccanismo serve a fare in modo che le Camere possano esprimersi e dare indicazioni utili. Il termine di 40 giorni è stabilito per mantenere efficacia e tempestività necessaria, ma si rivela troppo breve perché le Commissioni parlamentari si possano pronunciare. Questa tecnica è nuova e promettente, ma spesso è utilizzata di più la delega legislativa. La stessa legge decide lo strumento da utilizzare. La prassi recente ha migliorato quelle che erano le leggi delega. L’ultima tecnica è quella dell’attuazione in via amministrativa, possibile solo quando, ai fini dell’adempimento degli obblighi, non ci sia bisogno di modificare una legge.

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La relazione che accompagna il disegno di legge deve indicare le direttive attuate o da attuare.

L’attuazione di direttive nelle materie di competenza regionale.

Nel tempo l’attuazione delle direttive ricade nelle competenze regionali. Questa situazione si realizza molto di frequente per due ragioni: la prima è stata l’obiettiva espansione delle competenze delle nostre regioni, in particolare sulla base del nuovo art. 117 C.; l’altra ragione risiede nel fatto che c’è stata un’espansione anche delle competenze dell’UE, sulla base dei vari Trattati che hanno aggiunto nuovi poteri. Sempre più frequentemente quindi, l’attuazione delle direttive ricade nell’ambito di materie che, nel nostro ordinamento, sono di competenza regionale. Dal punto di vista dell’UE, c’è una sorta di irrilevanza dell’assetto interno degli stati membri: non interessa all’UE se gli ordinamenti costituzionali degli stati membri seguono la struttura decentrata, unitaria, ecc…; ciò che conta è che gli obblighi che discendono dal Trattato siano rispettati, ma non se siano rispettati dallo stato centrale o dalle regioni, basta che ci sia attuazione corretta e tempestiva. Un inadempimento spesso porta ad un procedimento di infrazione; quest’ultimo può essere avviato anche quando la violazione avvenga all’opera di una regione. Ad es., ci sono stati dei casi molto specifici nei quali un procedimento di infrazione è stato avviato perché una ragione o un ente locale non ha pubblicato un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’UE. Questo vuol dire, quindi, che, da un lato, all’UE non interessa l’articolazione interna degli ordinamenti statali, ma, d’altra parte, i procedimenti di infrazione possono essere motivati da violazioni competenti organi a livello locale o regionale nell’ambito dei diversi stati membri, e quindi occorre che anche a livello regionale o locale, sia assicurato l’adempimento degli obblighi che discendono dall’appartenenza all’UE, altrimenti si incorre nel procedimento di infrazione nei confronti dello stato e non della singola regione. Questa concezione, in cui lo stato è visto in modo unitario e che deriva dal diritto internazionale, non impedisce all’UE, a volte, di scegliere il livello con il quale rapportarsi rispetto a certe sue normative: in certi casi, le norme dell’UE possono derogare alla costituzione italiana (escluse quelle norme della costituzione che enunciano i diritti fondamentali, principi inalienabili). Per certi programmi di finanziamento comunitari, ad es., è l’UE che sceglie di dialogare con le regioni. Questo può coincidere o meno con la ripartizione delle competenze delle costituzioni degli stati membri e quindi potremmo avere una deroga alle ripartizioni delle competenze; questa sorta di nuova distribuzione delle competenze può essere a favore delle regioni o andare in una direzione inversa, come avviene più frequentemente. Per quanto riguarda l’attuazione da parte delle regioni, c’è da dire che siamo partiti con una situazione nella quale, siccome si trattava di adempiere ad obblighi internazionali, tutto doveva essere di competenza dello stato centrale; in sostanza si è partiti dall’idea tradizionale secondo la quale, quando si parla di obblighi internazionali, la responsabilità è dello stato e spetta dunque agli organi centrali provvedere all’adempimento. Questo presupposto che è andato avanti nel tempo, con qualche attenuazione, ma fino quasi agli anni ’90, ha significato un’espropriazione di una parte delle competenze delle regioni; questo è successo perché mano a mano che andava avanti l’esercizio delle competenze dell’UE in materie come l’agricoltura, che in teoria rientrano tra le

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competenze delle regioni, questo sistema faceva in modo che le regioni venissero messe da parte, in quanto era il legislatore statale che attuava le direttive e gli obblighi dell’UE; questa situazione è diventata sempre più insopportabile: le regioni erano intolleranti rispetto a questa progressiva e sempre più ampia espropriazione delle loro competenze, per questa ragione le regioni hanno sollecitato i giudici della Corte costituzionale, e infatti questo è un settore nel quale la giurisprudenza della Corte costituzionale è molto ampia; c’è da dire che però la Corte costituzionale non è mai stata molto favorevole allo sviluppo delle competenze regionali, ma invece ha piuttosto avvalorato i diversi meccanismi che erano stati posti in essere dal legislatore. Con il presupposto che trattandosi di obblighi internazionali, e che la responsabilità è sempre dello stato e quindi il procedimento di infrazione è sempre contro l’Italia, questo procedimento accentrato si è trovato molto spesso avvalorato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, e si è piuttosto dovuto trovare un compromesso politico, ovvero si è dovuto convincere il governo centrale sulla necessità di salvaguardare le competenze delle regioni. Questo ha comportato nel tempo una serie di soluzioni che hanno portato le regioni ad acquistare un qualche potere rispetto all’attuazione degli obblighi dell’UE. Anzitutto, per quanto riguarda i regolamenti, la via è stata molto più facile per le regioni, perché si è ritenuto fin dall’origine che l’attività normativa necessaria per l’esecuzione dell’integrazione del regolamento potesse essere posta in essere dalle regioni stesse. Questo è successo perché i regolamenti non lasciano molte scelte politiche, ma devono esclusivamente essere applicati. Molto più difficile è stato ottenere lo stesso risultato riguardo all’attuazione delle direttive, in quanto queste ultime pongono l’obbligo di raggiungere un certo risultato, e quindi c’è normalmente una libertà delle scelte condotte a livello nazionale per raggiungere il risultato stesso. Per questo motivo dunque, solo nel ’98, attraverso una legge comunitaria, che ha modificato la legge La Pergola, al tempo in vigore, si è finalmente stabilito che le regioni potessero attuare le direttive, ovviamente solo quelle che ricadono nell’ambito delle loro competenze. Le regioni, quindi, nell’ambito di materie di competenza concorrente tra stato e regioni possono dare attuazione alle direttive comunitarie. Questo meccanismo è stato chiarito anche sulla base dell’art. 117 C. (pag. 145 “Materiali”) che ha esteso le competenze delle regioni e che ha anche previsto espressamente la funzione delle regioni di attuare le direttive dell’UE:

Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza.

La libertà di circolazione delle merci La circolazione delle merci costituisce una delle 4 libertà che già in origine erano previste nell’ambito del mercato comune. Questo obiettivo è stato poi ribadito sulla base del Patto Unico Europeo e lo troviamo oggi enunciato sulla base dell’art. 26 TFUE par. 2 ci dice:

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Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne nel quale è assicurata la libertà di circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei Trattati.

In realtà queste barriere spesso ancora esistono benché esse siano molto nascoste e difficili da riscontrare negli ordinamenti interni.

Il divieto dei dazi doganali e di tasse di effetto equivalente

Prima di tutto ciò che si è realizzato è stata un’unione doganale. Unione doganale vuol dire che gli stati prima della Comunità, oggi dell’Unione, hanno eliminato i dazi doganali nei loro rapporti. L’art 28 TFUE dice che: L’Unione comprende un’unione doganale che si estende al complesso degli scambi di merci e comporta il divieto, tra gli stati membri, dei dazi doganali all’importazione e all’esportazione e di qualsiasi tassa di effetto equivalente, come pure l’adozione di una tariffa doganale comune nei loro rapporti con i paesi terzi.

Tuttavia il divieto dei dazi doganali non è l’unico strumento, o meglio, l’unico divieto posto agli stati per realizzare la libertà di circolazione delle merci ma si è prevista anche l’eliminazione di altre barriere che possono, più o meno direttamente, ostacolare la circolazione delle merci negli stati membri; una barriera di questo tipo sono le tasse di effetto equivalente al dazio. Il presupposto di questa affermazione del trattato è che avrebbe poco senso eliminare i dazi se si lasciasse agli stati la possibilità di mantenere delle tasse di effetto equivalente al dazio; vorrebbe dire infatti eliminare quella somma di denaro che è l’onere pecuniario che una volta doveva essere corrisposto nel momento del passaggio delle merci attraverso le frontiere e che era dovuta allo stato nel quale la merce veniva importata; si eliminano le tasse di effetto equivalente sul presupposto che lo stesso effetto limitativo del dazio possa derivare anche da altre ragioni cioè appunto da tasse che finiscono per avere lo stesso effetto, cioè quello di scoraggiare la circolazione delle merci perché rendono più cara, più onerosa la merce che proviene da un altro stato che è poi la ragione dei dazi doganali e delle tasse di effetto equivalente: proteggere il mercato nazionale. Questo vuol dire che con il trattato gli stati membri hanno accettato di eliminare delle protezioni dei loro rispettivi mercati. All’unione doganale si aggiunge però la fissazione di una tassa doganale comune verso l’esterno; questo vuol dire che mentre i dazi doganali vengono eliminati, i dazi con gli stati terzi possono esserci e vengono definiti a livello comune da parte dell’Ue. Questo vuol dire che esistono ad es. i dazi nei confronti della Cina. Dunque l’UE è qualcosa di più di un’unione doganale perché non si limita ad eliminare il tasso all’interno ma stabilisce anche una comune tariffa doganale nei confronti dell’esterno: per questa ragione si parla di mercato comune, o mercato unico cioè garantisce una libertà di circolazione all’interno e, allo stesso tempo, si prevedere una tariffa doganale unica per le merci che provengono dall’esterno. Il dazio nei confronti dell’esterno non è obbligatorio ma si decide in relazione ai singoli prodotti, cioè si può decidere ad es. che il mercato dell’Ue debba essere protetto nei confronti di un singolo prodotto cinese. Lo stato singolo non può decidere più nessun dazio doganale nei confronti dei paesi terzi: la politica commerciale costituisce una materia di 179

competenza esclusiva dell’unione per cui la fissazione dei dazi nei confronti dei paesi terzi è una competenza esclusiva dell’unione; quindi gli stati possono solo portare nell’ambito del consiglio l’esigenza che si provveda a fissare un dazio oppure chiedere alla Commissione che elabori atti normativi a tale riguardo. Quindi, in virtù di questa competenza esclusiva i dazi sono fissati in maniera unica, unitaria e oltretutto vengono fissati anche nell’ambito di negoziati multilaterali cioè di negoziati che vedono la partecipazione dell'UE e di paesi terzi. Ciò comporta che l’Ue, vista dall’esterno, appaia come un unico mercato perché per un produttore di uno stato terzo è assolutamente indifferente far giungere la sua merce in uno degli stati dell'UE o in un altro, perché dovrà corrispondere lo stesso dazio doganale quando questo è previsto. Una volta che il prodotto dello stato terzo sia stato importato nell’UE questo prodotto viene sottoposto ad un particolare regime detto della “libera pratica”, regolato dagli art.28-29 TFUE: quando la merce di uno stato terzo è entrata in uno stato membro ed è stata corrisposto il dazio doganale e sbrigate quelle formalità amministrative che sono previste a quel punto, rientra nel principio della libertà di circolazione, quindi è come se fosse uno dei prodotti degli stati membri, potendo circolare liberamente da uno stato all’altro dell'UE. L’art.29 TFUE dice che: Sono considerati in libera pratica in uno stato membro i prodotti provenienti da paesi terzi per i quali siano state adempiute le formalità di importazione e riscossi i dazi di effetto equivalente esigibili e che non abbiano beneficiato di un ristorno totale o parziale di tali dazi e tasse.

Nell’ambito di questo meccanismo, per gli stati membri l’eliminazione dei dazi doganali ha voluto dire dal punto di vista politico, mettere in comune le proprie risorse evitando di proteggere il mercato nazionale. Questo processo non è avvenuto immediatamente, ha richiesto alcuni anni ma comunque in anticipo sui tempi previsti dal trattato: già nel 1968 erano stati eliminati i dazi doganali tra gli stati membri. Se è stato relativamente facile eliminare i dazi doganali, molto più difficile è stato eliminare tutti gli altri ostacoli agli scambi che pure possono esistere tra gli stati membri. Per quanto riguarda l’eliminazione dei dazi doganali è da ricordare la sentenza Van Gend En Loos (pag. 132 “Materiali”) nella quale la Corte di Giustizia ha affermato che le disposizioni del trattato che eliminano, o come nel caso in questione, bloccavano il dazio doganale producono un effetto diretto; questo significa che qualora dovesse essere previsto un dazio doganale in violazione del trattato o in violazione del divieto stabilito dal trattato, l’operatore commerciale che si è visto imporre il dazio potrà chiedere la restituzione di quel dazio che indebitamente è stato imposto nei suoi confronti agendo dinanzi al giudice nazionale nel quale la violazione è stata commessa. Dunque il meccanismo della sentenza Van Gend en Loos ha reso più efficace il divieto dei dazi doganali, perché nel momento in cui gli stati, in violazione del Trattato, chiedevano la corresponsione del dazio, si vedevano poi costretti, attraverso le azioni proposte di fronte ai giudici nazionali, a restituirli. Questo dunque ha molto facilitato e agevolato la realizzazione di questo obiettivo del trattato istitutivo. Il trattato come già detto richiede anche l’eliminazione delle tasse di effetto equivalente al dazio; il trattato però pone un divieto, ma non ne dà una definizione; la definizione tutti i concetti e le nozioni che riguardano la circolazione delle merci, non sono indicate nel trattato e questo ci fa capire come è stata importante, e come lo è tutt’ora, la giurisprudenza della corte 180

nella definizione di queste nozioni. Cosa ha voluto dire nella giurisprudenza della Corte di Giustizia Tassa di effetto equivalente al dazio: la corte ha seguito a tale riguardo il criterio dell’interpretazione teleologica e dunque ha dato rilievo concretamente all’onere che la tassa di effetto equivalente al dazio comporta per la circolazione delle merci cioè è andata a vedere se tasse imposte a livello nazionale costituissero un ostacolo concreto all'effettiva libertà di circolazione delle merci; nel fare questo la Corte non ha dato nessuna rilevanza alle ragioni per le quali la tassa in questione era prevista, non ha guardato alle ragioni di carattere politico che gli stati membri potevano avere nel prevedere la tassa ma ha solo guardato se questa costituisse un ostacolo alla libera circolazione delle merci. Un es di questo orientamento della Corte lo troviamo in una sentenza (p.19) questo era un procedimento di infrazione Commissione c. Italia; in questo procedimento d’infrazione la Corte ha dichiarato l’inadempimento da parte dell’Italia in relazione al divieto delle tasse di effetto equivalente in relazione ad una tassa che era prevista nel nostro ordinamento e che aveva la finalità di proteggere i beni artistici e culturali; in definitiva si imponeva questa tassa con la finalità di limitare l’esportazione in altri stati membri di oggetti in interesse artistico, storico etc..e i proventi di questa tassa venivano destinati tra l’altro alla tutela del patrimonio artistico; la Corte non ha dato alcuna rilevanza alle ragioni che venivano poste alla base di questa imposizione fiscale da parte dell’Italia. Quindi la Corte ha dato un’interpretazione ampia del divieto in questione. Una definizione ampia che ci fa capire che cosa s’intenda per tassa di effetto equivalente la troviamo in una sentenza delle fotocopie: questa vicenda che ha dato origine a questa pronuncia della Corte del 9/9/2004 era costituita da una tassa che era prevista nel comune di Carrara con riguardo all’esportazione dei marmi al di fuori del territorio del comune di Carrara. Era previsto da una legge del 1911 una tassa sui marmi che voleva dire in concreto che tutte le volte in cui un marmo lasciava il territorio di Carrara si doveva pagare una tassa, tassa che serviva per compensare i danni prodotti in particolare al sistema della viabilità stradale, al territorio a seguito del passaggio dei camion che transitano nella zona. Quindi il problema che si è posto è che si trattava di una tassa ma era difficile immaginare che si potesse trattare di una tassa di effetto equivalente a un dazio tra gli stati membri; il motivo che faceva dubitare del fatto che questa tassa rientrasse nel divieto posto dal trattato era il fatto che questa tassa venisse imposta nel momento in cii la merce attraversava, non il territorio dello stato, ma semplicemente il territorio del comune. Quindi in sostanza si diceva che questa tassa non va a gravare nei rapporti tra gli stati membri è una tassa che comunque incontrano tutti anche quelli che lavorano all’interno del territorio; per questo motivo si dubitava dell’applicabilità del divieto posto dal trattato istitutivo. La Corte dai paragrafi 20 in poi della sentenza dice che “l’interpretazione della disposizione per la quale il mercato interno è uno spazio senza frontiere interne non distingue tra frontiere tra gli stati e frontiere interne tra gli stati”; quindi la Corte dice che quando il trattato dice “mercato interno come spazio senza frontiere interne” vuol dire qualsiasi frontiera, quindi non solo le frontiere tra uno stato e l’altro ma anche quelle frontiere interne ad uno stato membro; quindi possiamo vedere l’interpretazione estensiva che la Corte dà di nozione di tassa di effetto equivalente al dazio. Nella stessa pronuncia la Corte ritiene irrilevante la ragione per la quale quella particolare tassa era prevista. La Corte ammette che tasse di effetto equivalente al dazio possano essere previste soltanto se 181

corrispondono ad un servizio reso quindi solo se la tassa va direttamente a compensare un servizio ( ad es un certo controllo sanitario o delle spese di registrazione) in questo caso la Corte dice che la tassa non corrispondeva ad un servizio che veniva reso all’operatore commerciale, ma era imposta per altre ragioni ed in particolare gli importi di questa tassa non andavano a beneficio degli operatori ma andavano ma per sostenere le spese dovute ai danni prodotti al territorio. Quindi la Corte stabilisce che tale tassa è una tassa di effetto equivalente al dazio pur essendo una tassa interna e posta, non in relazione al passaggio di una frontiera con uno stato, ma al passaggio della merce con il territorio nazionale. Questo procedimento è un procedimento nuovo per questo si chiede di limitare nel tempo gli effetti della sentenza in questione; naturalmente è il governo italiano che ha chiesto la limitazione nel tempo degli effetti della sentenza e quindi il comune di Carrara che dicevano che questo principio nuovo e che era difficile da immaginare che questa tassa rientrasse nell’ambito del divieto posto dal trattato; la corte dice che gli effetti nel tempo possono essere limitati solo in via eccezionale e nega di poter limitare gli effetti della sentenza in questione però affermando un principio particolare; è da ricordare che la Corte a volte modula gli effetti nel tempo e cioè non dice semplicemente l’effetto retroattivo c’è oppure no, ma lo modula in relazione a circostanze che si sono verificate. In questo caso era successo che nel 1992 la corte in una diversa sentenza che era stata resa in un rinvio in via pregiudiziale da parte di un giudice francese, aveva affermato che tasse previste all’interno del territorio francese erano vietate e costituivano una tassa di effetto equivalente al dazio doganale. Sulla base di questa pronuncia allora la corte dice che il principio non è nuovo del tutto perché già nel ’92 la Corte aveva affermato, seppure in un contesto completamente diverso, un principio analogo dicendo dunque che anche quelle tasse previste in Francia ricadevano nell’ambito previsto dal trattato; sulla base di questo ragionamento la Corte afferma che non c’è ragione di limitare nel tempo gli effetti di questa sentenza successivamente al 16/7/’92 e cioè successivamente alla data nella quale quella sentenza relativa all’ordinamento francese era stata emessa. Si viene a creare una particolare situazione e cioè dal’92 in poi si doveva sapere che quella tassa era vietata e quindi in particolare il governo italiano doveva sapere che quella tassa era vietata basandosi su quella precedente sentenza; questo significa che non è possibile dal ’92 in poi non riconoscere gli effetti della pronuncia. In concreto la Corte modulando gli effetti nel tempo della sentenza ottiene il risultato concreto secondo il quale tutti gli operatori commerciali che avevano corrisposto questa tassa dopo il ’92 ne possono ottenere la restituzione perché dopo il ’92 gli effetti nel tempo non potevano essere limitati perché si doveva sapere che quella tassa era vietata. Questo casi concreto ci fa capire in che modo quei principi che abbiamo visto in relazione alla limitazione degli effetti nel tempo operano concretamente in relazione alla tutela dei diritti delle persone in questo caso degli operatori commerciali. In questo caso gli operatori commerciali hanno potuto agire in giudizio e chiedere la restituzione delle tasse che avevano pagato dal ’92 in poi, ferma restando l’eventualità che nel frattempo fossero decorsi dei termini per l’azione previsti nell’ambito dell’ordinamento nazionale : la Corte in mancanza di un’armonizzazione delle norme procedurali nazionali, richiede che siano rispettati i principi di equivalenza e di effettività; quindi il termine eventualmente previsto dall’ordinamento nazionale deve corrispondere al

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principio dell’effettività e quindi essere un termine ragionevole che passi il vaglio del controllo effettuato dalla Corte di giustizia. I comportamenti vietati dal trattato in relazione alla libertà di circolazione sono tuttavia anche altri: il trattato vieta anche le imposizioni fiscali discriminatorie; l’imposizione fiscale in uno stato non può discriminare i prodotti di altri stati membri, ovviamente l’imposizione fiscali nello stato sui prodotti ci può essere però non può pregiudicare i prodotti di altri stati membri. Questo meccanismo è apparentemente semplice, bisogna andare a vedere se una certa tassa prevista per esempio nell’ordinamento italiano non sia prevista solo per i prodotti importati oppure non sia stabilita in misura maggiore per i prodotti importati rispetto a quelli nazionali. Il meccanismo è apparentemente semplice perché la comparazione tra i prodotti non sempre è agevole e può accadere che il prodotto importato da un altro stato non sia prefabbricato ad es. in Italia nel caso che vi facevo. Come si fa la comparazione, come si fa a dire che il prodotto che giunge da un altro stato membro si trova con un'imposizione fiscale più elevata? Bisognerà comparare dei prodotti che non sono identici ma che sono, come la corte ha detto, similari. In questo modo si capirà se in nello stato è prevista una imposizione fiscale discriminatoria. Come si fa a capire se i prodotti sono similari con la finalità di comparazione? La corte di giustizia si pone dal punto di vista del consumatore e va a verificare se un prodotto per il consumatore è simile ad un altro; quindi se un prodotto soddisfa delle esigenze simili per il consumatore stesso. c’è da considerare che il presupposto di questa giurisprudenza estensiva, come abbiamo già visto, per le tasse equivalente al dazio ma anche come tale per le imposizioni fiscali ha una sua ragione. Ovvero che anche se gli stati hanno accettato e accettano la libertà di circolazione delle merci, hanno poi spesso tentazione di proteggere i prodotti nazionali. Di questo sia la commissione che la corte sono ben consapevoli, e infatti vedremo che spesso gli stati cercano di individuare tutti i meccanismi e gli strumenti possibili per proteggere i prodotti nazionali svantaggiando quelli di altri stati membri. Oggi sarebbe impensabile l’imposizione di un dazio doganale nei rapporti fra gli stati membri, sarebbe una violazione troppo evidente aperta del trattato. In altri casi però vi sono meccanismi, come questo che vi sto dicendo dell’imposizione fiscale discriminatoria, che sono più difficili da individuare, in relazione anche alla difficoltà di capire quali sono i prodotti similari. Per questa ragione occorre per la commissione e per la corte un’interpretazione molto rigorosa di questi divieti posti dal trattato, proprio per evitare che gli stati riescano ad aggirare i divieti. Un esempio di imposizione fiscale discriminatoria che ben ci fa capire che cosa fanno gli stati in certi per tutelare i prodotti nazionali, è il caso del Regno Unito, un procedimento di infrazione che è stato avviato appunto nei confronti del regno unito. In questo paese si prevedeva una cassazione molto leggera per quanto concerne la birra, ovviamente prodotto nazionale o proveniente anche da altri stati. Per quanto riguardava invece dei vini bianchi leggeri con la stessa gradazione alcolica della birra, che provenivano da altri stati membri, l’imposizione fiscale era estremamente elevata. Questo è il meccanismo che porta a proteggere il prodotto nazionale; in questo modo, apparentemente, la normativa non era discriminatoria perché l’imposizione fiscale è la stessa per tutti. Ipotesi se riuscissero a produrre il vino bianco nel regno unito avrebbe quell’imposizione fiscale molto alta. Evidentemente dietro questo ragionamento c’è la volontà di proteggere il prodotto nazionale. La corte ha pertanto ritenuto che questi due prodotti fossero da ritenersi similari, appunto ponendosi nella logica delle 183

esigenze del consumatore, e così individuato questo comportamento molto probabilmente volutamente discriminatorio che era stato previsto dallo stato. Questo meccanismo significa che mentre le tasse di effetto equivalente al dazio, delle quali poco fa abbiamo parlato, devono essere sempre eliminate, non possono esserci tasse di effetto equivalente al dazio, se non quell’eccezione nella quale la tassa corrisponde ad un servizio, cioè sia il corrispettivo di un servizio che è stato reso, al contrario invece le imposizioni fiscali non è che vanno abolite ovviamente, ma non possono essere discriminatorie come vi avevo indicato nei confronti dei prodotti di altri stati membri. Quest’ultimo principio viene comunemente indicato come il “ principio della neutralità fiscale”, nel senso che l’imposizione fiscale deve essere tendenzialmente neutrale, cioè deve colpire nello stesso modo gli stessi prodotti oppure i prodotti similari. Un altro divieto che viene posto dal trattato, sempre con la finalità di realizzare la libertà di circolazione delle merci è il divieto di “restrizioni quantitative”,che lo troviamo negli art.34 e 35 del Trattato. L’art.34 ci dice che: sono vietate tra gli stati membri le restrizioni quantitative ad importazione; l’art. 35 sono vietate tra gli stati membri le restrizioni quantitative all’esportazione. Come possiamo facilmente capire dal nome, “restrizioni quantitative” è una restrizione cioè limitazione all’importazione del prodotto in relazione alla quantità del prodotto stesso. Ad esempio, in un stato membro, laddove si stabilisca che non possono essere importate più di una certa quantità di un determinato prodotto. Quindi sono vietate le restrizioni in relazione alla quantità dei prodotti fra gli stati membri. Si dice anche però nella disposizione in questione sia all’importazione che all’esportazione. Facciamo riferimento sia ad una che all'altra, come mai? Evidentemente è più difficile immaginare delle restrizioni quantitative all’esportazione; perché uno stato deve limitare la quantità di un bene che esporta negli altri stati membri?? Possiamo immaginare delle situazioni in cui in uno stato ci sia una carenza di un certo prodotto, pertanto lo stato potrebbe avere l interesse nel limitare la quantità di quel prodotto che viene esportato negli stati membri. Per questa ragione noi troviamo nel Trattato il divieto dell’art 35. Molto più frequente è l’eventualità che gli stati possano essere tentati dal prevedere delle restrizioni quantitative all’importazione; ovviamente perché se si limita la quantità del prodotto che giunge da un altro stato, questo va a vantaggio del prodotto nazionale, sempre una misura protettiva. È per altro una di quelle misure che possono essere prese nei confronti degli stati terzi, infatti a questi ultimi oltre al dazio doganale possono essere previsti delle restrizioni quantitative. Si può dire per esempio: non importiamo più di questo quantitativo di prodotti tessili cinesi, come è effettivamente ora previsto. Oltre che alla quantità, la restrizione può fare riferimento anche al valore, ma in realtà non ne abbiamo in questo caso esattamente la stessa situazione, se noi diciamo non più di un tot numero di certi articoli oppure diciamo non più di questo valore in relazione ad un prodotto evidentemente abbiamo lo stesso risultato. Anche questo ricade quindi nel divieto stabilito nel trattato. L’art 34 e 35 fanno riferimento anche a delle misure di effetto equivalente alle restrizione quantitativa, di cui il trattato non ci da volutamente delle definizioni ma è estremamente generico, ha voluto lasciare in particolare alla giurisprudenza la definizione di questa nozione. Questa nozione è una di quelle che ha dato maggior problema alla corte di giustizia, molto spesso sono state poste domande in via pregiudiziale o sono stati avviati procedimenti di 184

infrazioni, proprio in relazione alla violazione di questo divieto relativo alle misure di effetto equivalente alle restrizioni quantitative. La corte ne ha data una definizione di carattere generale, definizione rimasta nel tempo fino ad i nostri giorni tanto che assume i nome di formula: formula Dansolville sentenza (fotocopie pag. 7) del ’74. La definizione è al par. 5 della sentenza. Si dice che: ogni normativa commerciale degli stati membri che possa ostacolare direttamente o indirettamente, in atto o in potenza gli scambi intercomunitari va considerata una misura di effetto equivalente alle restrizioni quantitative. Sulla base di questa definizione, una restrizione quantitativa è: una misura nazionale, una normativa nazionale ovvero normative degli stati membri che danno luogo a delle restrizioni alla circolazione delle merci. Ma danno luogo a delle restrizione, come ne paragrafo appena letto, anche indiretto o soltanto potenzialmente: vuol dire qualsiasi normativa nazionale che è in grado di ostacolare il commercio fra gli stati membri. Questa definizione molto ampia è stata usata molto spesso dalla corte di giustizia per valutare se certe norme nazionali ricadessero nell’ambito di questo divieto e ciò dunque costituissero delle misure di divieto equivalente. In origine si riteneva che le misure di effetto equivalente dovessero essere discriminatorie e cioè misure nazionali che riguardavano solo i prodotti degli altri stati membri. Invece la corte di giustizia ha chiarito che queste misure nazionali suscettibili di ostacolare il commercio possono anche essere delle normative di carattere generale e dunque che si non solo ai prodotti importati ma anche a quelli nazionali. Inizialmente si riteneva che ricadessero nell’ambito del divieto e dunque costituissero misure di effetto equivalente alle restrizioni quantitative solo quelle misure applicate soltanto a prodotti degli altri stati membri. Quindi delle misure discriminatorie, misure che apposta tendessero a colpire i prodotti degli altri stati membri, invece la corte ha affermato che queste misure nazionali possono essere anche indistintamente applicabili, cioè applicabili a tutti i prodotti anche a quelli nazionali. Questa affermazione da parte della corte ha suscitato tutti una serie di problemi interpretativi in relazione a questa normative nazionali. Esempio concreto: una normativa nazionale che vieta un certo colorante potrebbe costituire una misura di effetto equivalente vietato dal trattato. Cioè una misura nazionale che si applica a tutti i prodotti sia a quelli nazionali sia a quelli che provengono da altri stati membri, che vieta appunto per es. un certo colorante, potrebbe costituire un ostacolo al commercio. Con una definizione così ampia, si potrebbe dire che qualsiasi normativa nazionale che regola a livello nazionale appunto, la composizione dei prodotti, è una normativa suscettibile per ostacolare il commercio, perché sia ad es.: quel colorante per ipotesi che in Italia è vietato è invece ammesso in un altro stato membro, la conseguenza sarà un ostacolo alla circolazione delle merci, vale a dire che quel prodotto che contiene quel colorante fabbricato ad esempio in Francia, in Italia non potrà essere commercializzato. Nell’ambito di questo divieto finiscono con il decadere tutte quelle normative nazionali indistintamente applicabili, cioè applicabili da tutti i prodotti, che però in concreto possono ostacolare la libertà di circolazione delle merci. Vediamo in che modo la corte ha interpretato questa nozione di misura di effetto equivalente. Questa nozione comprende tutte quelle misure nazionali che sono suscettibili per ostacolare il commercio. Tuttavia la corte ha precisato questa definizione lasciando agli stati membri un certo spazio di manovra. Questo spazio lasciato agli stati membri residua nel momento in cui non vi sono delle norme dell’unione di armonizzazione. Infatti le norme dell’unione possono 185

armonizzare i requisiti di certi prodotti. L’ es. di prima potrebbe essere una direttiva a porre il divieto di utilizzare quel determinato colorante o comunque a limitarne l’uso. Quindi possono esserci delle normative che armonizzano le norme nazionali sulla composizione delle merci dei prodotti. Ma quando non ci sono delle normative quali spazi residuano per gli stati membri nel regolare il mercato ,la composizione dei prodotti nazionali e degli altri stati membri. La corte di giustizia ha applicato quella definizione che prima abbiamo visto, la formula di Dassonville, la ha applicata in una sentenza del 1979 Caso Rewe (fotocopie) che è una pronuncia essenziale della quale la corte ha chiarito questa nozione ed ha enunciato un principio: “il principio del mutuo riconoscimento”, paragrafo 2, qui c’era un’ importatore francese che voleva esportare in Germania delle partite di vini, un vino francese, ma si trova difronte un ostacolo derivante da una normativa tedesca, che prevedeva un livello di alcool all’interno di questi prodotti, che costituiva un contenuto minimo di alcool (paragrafo 3 della sentenza), vale a dire che, per quanto ci può sembrare singolare, questa partita di vini francesi era troppo poco alcoolica rispetto alla normativa tedesca, non raggiungeva il livello, tenore alcolico minimo necessario per la circolazione delle merci. L'importatore francese si trova davanti a questo divieto che lo lascia alquanto perplesso, come del resto lascia perplessi noi pensare che queste bevande non potevano essere messe in commercio solo perché non raggiungevano il livello minimo di alcool previsto dalla normativa di questo stato. Nel paragrafo 8 la corte afferma che siamo in mancanza di una normativa comune, non c’era una normativa di armonizzazione che riguardasse specificamente il contenuto alcoolico di questi prodotti. Siccome non c’era una normativa di armonizzazione, la corte deve chiarire quali limiti, quali condizioni spettassero agli stati membri. Nel par. 8 si dice: in mancanza di una normativa comune, spetta agli stati membri disciplinare ciascuno nel suo territorio, tutto ciò che riguarda la produzione e il commercio dell’alcool e delle bevande alcooliche. Però dice sempre la corte (par. 8), gli ostacoli che derivano che derivano dalle normative nazionali, possono essere accettati solo quando queste normative sono necessarie per esigenze imperative. In sostanza gli stati devono dimostrare che quella normativa che ostacola in commercio è necessaria, e già dunque corrisponde a delle esigenze imperative. Quali possono essere queste esigenze imperative?? La corte ne indica alcune ad esempio la protezione della salute pubblica, o la difesa dei consumatori. Quindi queste normative possono essere giustificate se perseguono una finalità, che la corte di giustizia stessa nel suo controllo ritiene ammissibile. Questo vuole dire che queste misure che ostacolano il commercio tra gli stati membri, potranno essere valutate sotto il profilo della loro necessità, cioè andare a vedere se tutelano delle esigenze imperative. Nel far questo, sono gli stati membri che deducono le esigenze imperative in questione, cioè lo stato in cui vige quella normativa cercherà di dimostrare che quella normativa è necessaria, che quella normativa tutela un’esigenza imperativa. E questo fa in questo procedimento il governo tedesco. Par.10: il governo tedesco deduce che quella normativa era necessaria per la salvaguardia della salute pubblica; il governo tedesco diceva che infatti questa normativa aveva la funzione di evitare la proliferazione delle bevande alcoliche con una gradazione moderata, considerando che questi prodotti potevano provocare assuefazione più facilmente delle bevande con gradazione alcolica maggiore. La corte davanti ad una considerazione così fantasiosa ha detto che questo tipo di considerazioni non sono decisive anche perché (par. 11) queste 186

bevande potrebbero essere consumate in forma diluita, come la corte di giustizia subito nota in questa pronuncia. Ma vi sono anche giustificazioni che in questo caso il governo tedesco tenta di affermare davanti alla corte di giustizia, ad esempio il fatto che all’interno della bevanda, l’alcol costituisce la parte più costosa e dunque in relazione al prezzo il consumatore potrebbero essere non tutelati sufficientemente. Anche la corte qui replica molto facilmente che basta indicare sull’etichetta del prodotto le informazioni necessarie in modo tale che il consumatore sia adeguatamente avvertito. Insomma di fronte alle varie considerazioni e tentativi di giustificazione del governo tedesco, la corte di giustizia arriva invece ad affermare, scartando l’ammissibilità di tutte queste giustificazioni, (par. 14) che in realtà l’effetto pratico di queste prescrizioni consiste principalmente nel garantire un vantaggio alle bevande con alta gradazione alcoolica, allontanando dal mercato nazionale i prodotti degli altri stati membri. La corte, qui, va ad affermare che quella normativa tedesca apparentemente neutrale perché colpiva tutti i prodotti sia quelli nazionali, sia quelli degli altri stati membri, (l’interpretazione che la corte da delle intenzioni del legislatore nazionale,)in realtà aveva l’effetto di allontanare i prodotti di altri stati membri dal mercato tedesco. E quindi non sussiste alcun valido motivo per impedire la commercializzazione di questi prodotti. In questa pronuncia la corte afferma il principio del mutuo riconoscimento; sulla base di quanto ora visto, significa che ogni stato membro deve in pratica riconoscere le normative degli altri stati membri. Nel senso che quando un prodotto viene legalmente fabbricato e commercializzato in uno stato membro, deve poter circolare in tutti gli altri. “mutuo riconoscimento” significa reciproco riconoscimento delle normative nazionali, nel senso che uno stato deve consentire al prodotto che è stato legalmente, correttamente commercializzato sulla base delle normative di un altro stato membro di poter circolare nel proprio stato. Si riconosce che quel prodotto conforme non da una normativa nazionale, ma da quelle di un altro stato membro deve poter circolare, fatta salva la possibilità che lo stato dimostri che quella normativa indistintamente applicabile, persegua un’esigenza imperativa e dunque sia giustificata e per questo ammissibile. Questo schema di ragionamento perseguito dalla corte in tutte le pronunce nelle quali viene in considerazione la compatibilità di una norma interna che limita il commercio con il trattato. Tutte le volte che si tratta di capire se una certa normativa nazionale costituisca oppure no una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa. Dunque si va a vedere se questa misura si applica a tutti i prodotti, si va a vedere se è giustificata da esigenze imperative. Se non lo è, questa normativa non potrà essere applicata e dunque quel prodotto non potrà essere ammesso all’interno dello stato in questione. Vediamo un altro esempio di questo modo di procedere della corte, che riguarda l’ordinamento italiano e vedremo anche la reazione che questo meccanismo ha suscitato da parte della corte cost italiana. La sentenza che ora vediamo è il procedimento penale a carica di “zoni” (fotocopie); qui era stato avviato un procedimento penale nei confronti di un commerciante italiano, il quale aveva prodotto e venduto in Italia della pasta prodotta con il grano tenero, in violazione di una legge italiana che vietava la produzione di pasta e di grano tenero (par.1 della sentenza). Questo produttore era stato perseguito penalmente, viene sostenuto nel procedimento di fronte al giudice italiano che la normativa in questione sarebbe incompatibile con il diritto 187

comunitario, perché costituirebbe una misura di effetto equivalente alla restrizione quantitativa. Il governo italiano afferma tutta una serie di giustificazioni che tendono a dimostrare che questa normativa, che appunto vietava di produrre la pasta di grano tenero, era una normativa voluta da esigenze imperative giustificata da esigenze imperative. Al contrario, ovviamente, il signor Zoni cercava di dimostrare che questa normativa era incompatibile con il trattato e costituiva dunque una misura di effetto equivalente ad una restrizione quantitativa. La corte di giustizia (par.9) ricorda la formula di Dassonville come fa sempre nella sua giurisprudenza, afferma inoltre (par.10) che queste misure nazionali possono essere giustificate solo se perseguono esigenze imperative. Il governo italiano come prima considerazione affermava che utilizzare il grano tenero,voleva dire che era più facile utilizzare coloranti e additivi chimici; e questo poteva andare a danno della salute del consumatore (par.12). la corte di giustizia invece afferma che questo ragionamento che era stato dedotto non è tale da poter giustificare la normativa in questione. Questo anche perché non vi erano dei dati prodotti dal governo italiano che dimostrassero che effettivamente vi fosse un uso maggiore di coloranti o di additivi chimici. Un’altra considerazione che il governo italiano fa è quella della “tutela del consumatore” per garantire la qualità superiore del prodotto in questione. La corte di giustizia (come ne caso reve!!) afferma che attraverso le etichette sul prodotto, i consumatori possono essere debitamente informati. Ma il governo arriva addirittura ad una considerazione di carattere generale (par.24): il governo italiano sostenuto che senza uno sbocco garantito, la coltivazione del grano duro scomparirebbe nelle regioni del mezzogiorno dove è praticato, questa scomparsa comporterebbe l’abbandono della terra dato le possibilità di riconversione sono quasi inesistenti e comporterebbe un movimento di emigrazione con gravi sociali ed ambientali. Quindi pensate questa normativa commerciale viene addirittura giustificata. La corte dice quindi la politica agricola è una politica comunitaria e se ci sono problemi di questo tipo si risolveranno a livello della comunità. La corte di giustizia arriva ad affermare che quella legge con misura nazionale era una misura limitata dal trattato. Qual’è la conseguenza che deriva da questa pronuncia?? È che la normativa in questione dovrà essere disapplicata, vi ricordate tutte le volte che noi abbiamo un contrasto di una normativa interna, in questo caso una legge italiana con una disposizione del trattato che produce un effetto diretto, quella legge dovrà essere disapplicata. Ma dovrà essere disapplicata in relazione agli scambi con gli stati membri, al contrario invece non dovrà essere disapplicata in relazione alla produzione di pasta destinata solo al commercio nazionale. Vale a dire, il divieto stabilito dal trattato riguarda i rapporti tra gli stati membri, ma se uno stato vuole mantenere al suo interno una normativa e non produce un ostacolo al commercio con gli altri stati membri, può benissimo farlo! Siamo nell’ambito di quelle situazioni che la corte di giustizia chiama come situazioni puramente interne. Sono situazioni nelle quali non c’è rilevanza degli obblighi derivanti dal trattato. Qul’era il quadro normativo a questo punto dopo questa sentenza?? Noi abbiamo una legge che vieta la produzione di pasta con il grano tenero, questa legge doveva essere applicata ai produttori di pasta italiani che commercializzavano in Italia i loro prodotti. Al contrario invece, questa legge doveva essere disapplicata in relazione alla pasta che proveniva da altri stati membri. Ugualmente il produttore italiano che produceva per l’esportazione poteva produrre senza doversi adeguare a questa normativa italiana. Quindi in 188

sostanza si viene a creare tale situazione: i produttori di pasta italiani che producono solo per il mercato italiano si vedono soggetti un requisito più rigoroso; quindi loro possono produrre la pasta solo con il grano duro, mentre la pasta che arriva dagli altri stati può essere prodotta anche con il grano tenero. Per cui si hanno conseguenze di questa situazione sul mercato; la conseguenza è che i produttori di pasta nazionali saranno soggetti ad una normativa diversa, più rigorosa e dunque si sentiranno discriminati rispetto ai produttori degli altri stati. Più esattamente si viene a creare sulla base di tale particolare meccanismo si viene a verificare una discriminazione detta “DISCRIMINAZIONE A ROVESCIO” con la quale si intende una situazione nella quale il produttore nazionale viene discriminato, cioè trattato peggio, rispetto ai produttori degli altri stati membri perché noi abbiamo una normativa nazionale più rigorosa che si applica solo ai produttori nazionali, solo a livello nazionale. Questo è indifferente per la Corte di Giustizia e cioè la Corte ha detto che questo tipo di discriminazione non ricade nell’ambito del diritto dell’UE, è irrilevante per il diritto dell’Ue. Però la Corte ha aggiunto anche che può darsi che questa discriminazione invece sia rilevante per il diritto interno, per il diritto nazionale degli stati membri; in presenza di una discriminazione nell’ordinamento italiano potremmo immaginare ad una violazione dell’art. 3 C. perché potremmo chiederci perché certi produttori devono essere soggetti a delle regole più rigorose rispetto ad altri e dunque si trovano svantaggiati sul mercato. Questo problema, proprio a seguito della sentenza Zoni, è stato considerato dalla Corte costituzionale italiana in una sentenza (p.110 “materiali) del’97 del caso Pastificio Volpato; qui veniva in considerazione la legittimità costituzionale di questa legge sulla produzione della pasta proprio per violazione dell’art.3 C. il paragrafo 1 della sentenza ci spiega questa situazione i discriminazione che si viene a creare dove si dice infatti “Ad avviso del giudice a quo, tali disposizioni contrasterebbero con gli articoli 3 e 41, 1° comma della costituzione. Quanto all’art 3 il giudice denuncia la disparità di trattamento tra i produttori nazionali, ai quali viene imposto di produrre e vendere in Italia pasta confezionata unicamente con gli ingredienti autorizzati, e gli importatori, ai quali è consentito introdurre in Italia per la vendita prodotti di altri Paesi comunitari realizzati, secondo le regole del Paese di origine , con materie prime anche diverse.” Si dice “secondo le regole del Paese di origine” perché opera il principio del mutuo riconoscimento e cioè quel prodotto deve essere ammesso se è conforme alle regole del Paese di origine. In sostanza se in Germania o in Danimarca si prevede che la pasta possa essere fatta con grano tenero, la pasta tedesca o danese può tranquillamente entrare in Italia perché conforme alla normativa del paese d’origine. Abbiamo una situazione molto particolare di intreccio della norme dell’UE e norme interne, in questo caso norme della nostra costituzione ed è una situazione questa che si presenta sempre più frequentemente quella della discriminazione a rovescio. La nostra Corte costituzionale al par. 6 ci dice che questa disparità di trattamento è irrilevante per il diritto comunitario, ma non lo è per il diritto costituzionale italiano; allora anche se questa situazione è al di fuori dell’ambito applicativo del trattato, però ricade invece nell’ambito applicativo della nostra costituzione dunque il divieto dell’art.3. la Corte afferma all’ultimo paragrafo che il principio di non discriminazione opera nel senso di impedire che le imprese nazionali siano gravate di oneri, vincoli e divieti che il legislatore non potrebbe imporre alla produzione comunitaria; quando la Corte costituzionale dice “ produzione comunitaria” intende dire prodotti degli altri stati membri cioè prodotti degli 189

altri stati membri conformi alle regole del paese di origine. Dunque in definitiva l’art.3 C. Non consente questa parità di trattamento tra gli operatori commerciali italiani e quegli degli altri stati dell’UE. Per questa ragione la nostra corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale di un articolo della legge sula produzione della pasta proprio in quanto questa non consente l’utilizzazione di ingredienti che possono essere legittimamente impiegati in base al diritto comunitario nel territorio della comunità europea. Qual è la conseguenza di questo meccanismo di interrelazione tra le norme dell’UE e norme interne nell’interpretazione della nostra corte costituzionale: ne deriva un abbassamento dei livelli di tutela, ne deriva il fatto che nell’ambito degli ordinamenti interni ( e qui nell’ordinamento italiano) non si potranno applicare quelle norme che pregiudicano i produttori italiani e dunque si verrà a liberare il grado di protezione di tutela a quello più basso previsto in un qualsiasi altro stato membro; perché se possono essere importate nell’UE delle merci conformi alle normative dello stato di origine, bisognerà, per eliminare la discriminazione, abbassare il livello di tutela anche all’interno dello stato in questione (per quello che abbiamo ora visto all’interno dell’ordinamento italiano). Questo meccanismo perciò è estremamente pericoloso perché elimina una discriminazione, in ossequio dell’art.3 C., dall’altra parte, dal punto di vista del mercato, della tutela del consumatore, diventa estremamente negativo; il rimedio che può essere opposto nei confronti di questa situazione: il rimedio è quello dell’adozione di normative dell’UE di armonizzazione. Se si armonizzano le normative dell’Ue relative ai prodotti ne avremmo quanto meno un livello minimo di tutela nei vari stati membri. “ quanto meno” perché siamo nell’ambito di una materia di competenza concorrente e dunque gli stati se vogliono potranno stabilire eventualmente una tutela maggiore. Dunque sulla base di normative di armonizzazione avremmo un livello minimo di tutela che quindi dovrà essere rispettato in tutti gli stati membri; mano a mano normative di questo tipo vengono adottate da parte della Comunità proprio per evitare questa situazione di discriminazione a rovescio. Situazioni di discriminazioni a rovescio si possono creare in realtà non soltanto con riguardo alle merci ma anche a riguardo a tutte quelle ipotesi nelle quali noi possiamo avere un trattamento più favorevole sulla base di norme dell’UE rispetto al trattamento previsto dalle norme nazionali. Ci sono molti altri settori infatti nei quali si stanno verificando le discriminazioni a rovescio. Un es si ha nel settore della circolazione delle persone; noi abbiamo delle norme nell’ordinamento italiano che consentono al cittadino italiano di farsi raggiungere dai propri familiari che sono cittadini di un paese terzo (quindi le norme sul ricongiungimento familiare). Oggi ci sono però delle norme dell’UE che stabiliscono delle norme sul ricongiungimento familiare in modo più favorevole di quanto non sia previsto dalla normativa italiana: questo vuol dire che lo stesso cittadino italiano invece di restare in Italia si sposta in un altro stato dell’ue potrà beneficiare dell’applicazione delle norme europee sul ricongiungimento familiare che sono norme più favorevoli di quelle che gli si applicherebbero se restasse in Italia. Quindi beneficiare della libertà di circolazione merci /persone e dunque ricadere nell’ambito applicativo delle norme dell’UE vuol dire avere un trattamento più favorevole di quello che magari ci spetterebbe nel nostro paese di appartenenza. Quindi questo comporta un vantaggio per il cittadino che esercita la libertà di circolazione delle persone e allo stesso tempo però comporta una discriminazione nei confronti del cittadino che non si sposta, del cittadino che non ricade nell’ambito applicativo delle norme stabilite dal 190

trattato che non esercita la libertà di circolazione. Anche in questa ipotesi abbiamo una discriminazione a rovescio che potrebbe portare la nostra corte costituzionale ad affermare l’illegittimità di normative meno favorevoli rispetto a quelle stabilite dall‘Ue. Abbiamo visto ieri come è assicurata nel mercato comune la libertà di circolazione delle merci. Viene assicurata sulla base di alcuni divieti che sono posti agli stati in particolare il divieto dei dazi doganali per stati membri, il divieto delle tasse di effetto equivalente ai dazi e le restrizioni quantitative e le misure di effetto equivalente alle restrizioni quantitative. Abbiamo anche visto che gli stati devono evitare imposizioni fiscali discriminatorie, in quanto queste possono ostacolare il commercio fra gli stati membri. Dunque, eravamo arrivati a vedere la nozione di misura di effetto equivalente alla restrizione quantitativa, queste misure sono state intese molto ampiamente dalla corte di giustizia, e abbiamo anche visto che la corte difficilmente accetta quali esigenze imperative per giustificazioni un po’ fantasiose degli stati membri, giustificazioni che spesso nascondono un orientamento degli stati volto proprio a proteggere i prodotti nazionali. Quando la corte però arriva a riscontrare come giustificata un’esigenza imperativa, ciò che a volte è accaduto, ci possono essere delle misure nazionali effettivamente giustificate ad es. dalla tutela dei consumatori o dalla tutela dell’ambiente. Dunque quando la corte pretenda giustificare la misura nazionale non si ferma però a valutare che questa misura appunto corrisponda ad un certo interesse, ad una certa motivazione plausibile ma effettua anche un controllo attraverso “il test della proporzionalità”. Questo principio lo abbiamo visto in relazione alle competenze normative dell’u.e. e abbiamo visto che gli atti dell’u.e. devono essere conformi al principio della proporzionalità. Qui invece, il principio della proporzionalità viene utilizzato dalla corte in relazione non a norme dell’u.e. ma a norme interne a quelle degli stati membri. Le norme degli stati membri che limitano il commercio intracomunitario per esigenze giustificate devono comunque essere conformi al principio della proporzionalità. In questo caso il principio significa che quelle misure nazionali devono essere quelle strettamente necessarie per raggiungere l’obiettivo voluto. Le misure nazionali non devono andare oltre quanto necessario per proteggere quella particolare esigenza imperativa che viene in considerazione. Questo evidentemente restringe ancora di più le normative nazionali che possono essere ammesse perché ostacolano gli scambi tra gli stati membri, vale a dire an che quando queste sono plausibili, sono giustificate, però devono essere quelle strettamente necessarie. Tutto questo tende ad evitare che gli stati attraverso le loro normative interne, apparentemente neutrali perché sono indistintamente applicabili, cioè si applicano a tutti i prodotti, in realtà invece vanno a proteggere i mercati nazionali. Questa definizione così ampia che la corte ha dato in misura di effetto equivalente alla restrizione quantitativa, è una definizione che si è prestata negli ordinamenti nazionali ad essere utilizzata aldilà di quanto necessario per le finalità del mercato comune. Si intende che ad un certo punto gli operatori commerciali degli stati membri, hanno pensato ad invocare la normativa dell’unione e la giurisprudenza della corte sulle misure di effetto equivalente, praticamente, per liberarsi di qualsiasi vincolo al commercio. Pensate addirittura che in certi stati membri, operatori commerciali sono arrivati ad affermare (questo è proprio un caso limite) che la chiusura domenicale dei negozi costituisse una misura di effetto equivalente alle 191

restrizioni quantitative, perché si diceva che ostacolano la vendita dei prodotti e quindi impedisce anche la vendita dei prodotte dagli altri stati membri. Vi rendete conto come questo possa comportare delle conseguenze assurde, questa normativa dell’unione che tende invece sia a garantire la libertà di circolazione ma non a smantellare qualsiasi meccanismo di tutela nelle relazioni commerciali previsto negli stati membri. Dunque di fronte a questa tendenza ad utilizzare in modo strumentale il diritto dell’unione europea per liberarsi da qualsiasi vincolo di commercio all’interno degli stati membri, la corte di giustizia ha con una sua sentenza cercato proprio di bloccare e di impedire questa evoluzione che si stava verificando. La sentenza in questione (fotocopie pag 15) è del ’93, è interessante perché ci fa ripercorre alcuni aspetti della parte generale. Nel par. 14, la corte fa proprio una considerazione di carattere pratico; si dice che: considerato che gli operatori economici invocano sempre più frequentemente il trattato, al fine di compensare qualsiasi normativa che pur non riguardando i prodotti provenienti da altri stati membri produca l’effetto di limitare la loro libertà commerciale. Quindi quelle norme di cui viene fatto uso strumentale da parte degli operatori commerciali del diritto dell’u.e. in considerazione di ciò la corte, in corrispondenza del par. 14, reputa necessario riesaminare e precisare la propria giurisprudenza in materia. La corte in sostanza dice, ho emesso delle sentenze che stanno dando vita ad una tendenza strumentale del diritto dell’u.e. Nel paragrafo 16 la corte addirittura afferma che si deve ritenere contrariamente a quanto sino ad ora stabilito (la corte è libera di cambiare opinione nelle sue pronunce!!) e seguire un’interpretazione evolutiva. In questo caso l’interpretazione evolutiva deriva da circostanze di fatto, e cioè non deriva da un’evoluzione normativa ma ciò dalla corte che prima ha indicato, cioè da questa tendenza degli operatori commerciali a sfruttare la giurisprudenza della corte per liberarsi di qualsiasi vincolo al commercio. Questa interpretazione evolutiva porta ancora a restringere la nozione di misura di effetto equivalente alle restrizioni quantitative. La corte restringe questa nozione (par.16) affermando che: non può costituire un ostacolo agli scambi commerciali e quindi non può essere una misura di effetto equivalente l’assoggettamento di prodotti proveniente da altri stati membri a disposizioni nazionali che limitino o vietino talune modalità di vendita. Sempre che tali disposizioni valgano nei confronti di tutti gli operatori interessati. Questa precisazione consiste nel dire che: non possono costituire delle misure di effetto equivalente quelle norme che incidono allo stesso modo su i prodotti nazionali e su quelli importati, regolando le modalità di vendita. Quindi in sostanza, se i negozi sono chiusi di domenica non si vendono nè i prodotti nazionali nè quelli importati, e dunque non siamo in presenza di un ostacolo agli scambi intracomunitari. Questa precisazione ha ristretto la nozione di misura di effetto equivalente, proprio con la finalità di chiarire che queste misure si applicano soltanto quando gravano sui prodotti che arrivano da altri stati membri in misura diversa di ciò che accade rispetto ai prodotti nazionali; quindi le misure di carattere commerciale devono essere, sulla base di questo nuovo orientamento della corte, discriminatorie. In sostanza chiudere il negozio la domenica solo per i prodotti che arrivano da altri stati membri ovviamente non sarebbe ammissibile, mentre è ammissibile quando questo limite interessa tutti i prodotti presenti sul mercato di quel determinato stato membro. Nello stabilire la libertà di circolazione delle merci, sulla base dei divieti che abbiamo visto, il trattato però sin dall’origine ha stabilito delle eccezioni. 192

Insomma i redattori del trattato, nel momento in cui hanno stabilito la libertà di circolazione delle merci, si sono però resi conto in certi casi poteva essere necessario limitare la libertà di circolazione delle merci. Quindi consentire agli stati membri delle eccezioni, delle deroghe se motivate sulla base di quanto indicato dal trattato stesso. La disposizione in questione delle fotocopie è l’art.36 del TFuE (era cambiato numero ma ora è tornato nuovamente l art. 36) non è mai stato modificato è così fin dalle origini, ed elenca quelle che sono le deroghe e le eccezioni alla libertà di circolazione delle merci. In particolare si fa riferimento a motivi giustificati da moralità pubblica, ordine pubblico, pubblica sicurezza, tutela della salute o della vita delle persone o degli animali o preservazione dei vegetali, nonchè protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale ed infine la tutela della proprietà industriale e commerciale. Tutto questo elenco indica le eccezioni che ogni stato può invocare bloccando l’importazione di un prodotto di un altro stato membro. Fra queste eccezioni, quella che più facilemnte ci fa capire questo meccanismo è quella relativa alla tutela della salute. Possono capitare, come è accaduto nella prassi anche abbastanza recenti, dei casi nei quali dei prodotti di altri stati membri possono mettere a rischio la salute di altri consumatori; e quindi dunque gli stati membri possono impedire e bloccare l’importazione di questo prodotto da parte di un altro stato. Un caso che sicuramente ricorderete è quello della carne britannica (morbo della mucca pazza) che sulla base di quello è stato consentito a tutti gli stati membri di impedire l’importazione di queste carni in un certo periodo di tempo. Nell’applicare però queste eccezioni, gli stati membri devono evitare, come ci dice lo stesso art.36, ogni discriminazione arbitraria e delle restrizioni dissimulate al commercio, perché è sempre in agguato ovviamente quella tendenza degli stati di proteggere i prodotti nazionali. Nel momento in cui si sono stabilite delle eccezioni, si è detto però che queste ultime non possono essere utilizzate per stabilire un ostacolo al commercio. Quindi non si possono utilizzare queste disposizioni per stabilire degli ostacoli al commercio fra gli stati membri. Questa disposizione è stata interpretata in modo restrittivo dalla corte di giustizia perché sappiamo che la corte di giustizia intende in modo ampio tutte le disposizioni del trattato che enunciano le libertà fondamentali del trattato, compreso ovviamente la libertà di circolazione delle merci. Sapete anche che al contrario la corte intende restrittivamente tutte le disposizioni del trattato che consentono di limitare, di derogare alle disposizioni che enunciano le libertà fondamentali. Qui siamo in un caso nel quale un articolo, il 36, che deroga ad una libertà fondamentale del trattato, che consente agli stati di limitare la libertà di circolazione delle merci. Dunque la corte ha affermato una interpretazione restrittiva di questa disposizione, ma ha anche affermato che questa disposizione può essere invocata dagli stati membri, fino a quando non vi sia una normativa dell’u.e di armonizzazione in relazione a quelle particolari giustificazioni ed eccezioni che troviamo nell’art.36. Ad es. nel momento in cui interviene una normativa dell’unione che tutela la salute del consumatore in relazione ad un certo prodotto, a quel punto gli stati membri non potranno più invocare l’art.36 per la finalità di tutelare la salute, perché si ritiene che già quella normativa dell’unione persegua e raggiunga quell’obiettivo. Quindi queste eccezioni sono utilizzabili fino a quando non interviene una normativa dell’unione europea di armonizzazione sul presupposto che quella normativa dell’u.e già tuteli quell’interesse enunciato dall’art.36 del trattato. Quindi mano a mano che si espande, che procede la normativa dell’unione è sempre più 193

difficile poter invocare le deroghe, le eccezioni dell’art.36 del trattato. Un esempio di ciò è dato dal limite che concerne la protezione del patrimonio artistico storico o archeologico nazionale; vi è questa eccezione per evitare che i beni artistici, culturali etc di uno stato in virtù della libertà di circolazione possano essere agevolmente esportati, in questo modo ovviamente impoverendo il patrimonio artistico e culturale di un determinato stato. Questa eccezione che riguarda in particolare gli stati come la Grecia, che hanno un paesaggio artistico-culturale particolarmente ricco, a questo punto non può più essere invocata dagli stati membri perché sono intervenute delle norme di armonizzazione dell’u.e. Ci sono infatti delle direttive, ma anche un regolamento che disciplinano la circolazione dei beni di interesse storico artistico etc. Questa è una delle deroghe dell’art 36 che ormai trovano una tutela sulla base di normative comuni, e quindi non possono che essere invocate dai singoli stati membri. Queste eccezioni che sono stabilite dall’articolo dall’art 36 devono essere distinte dalle esigenze imperative che abbiamo già esaminato in relazione alle misure di effetto equivalente alle restrizioni quantitative. In che senso devono essere distinte?? Allora noi abbiamo visto che le normative che ostacolano il commercio costituiscono delle misure di effetto equivalente ma possono essere giustificate da esigenze imperative. In questo caso dunque, gli stati possono mantenere le loro normative che ostacolano il commercio,a condizione che queste normative perseguano un certo interesse ad es. la tutela dei consumatori, l’ambiente etc.. In realtà lo stesso accade in sostanza sulla base dell’art. 36, anche con questo articolo si può ostacolare il commercio, invocando una via d’eccezione elencate in questo articolo. In che modo si distinguono le esigenze imperative che consentono di mantenere le normative nazionali che ostacolano il commercio rispetto alle eccezioni che noi troviamo nell’art.36. Una prima distinzione fa subito fatta nel senso che, le eccezioni dell’art.36 sono indicate in modo tassativo, quindi non se ne possono aggiungere altre, sono quelle che noi leggiamo elencate in questo articolo. Potranno essere interpretate ma in modo restrittivo come ha fatto la corte, in realtà un unico aspetto dell’art 36 per il quale c’è stato un’interpretazione un po’ più ampia, risiede nel fatto che questo articolo non fa riferimento in modo diretto, in modo espresso alla tutela dell’ambiente; tuttavia si fa riferimento alla preservazione dei vegetali. Sulla base di questa espressione un po’ antica, ci si è fatto rientrare la tutela dell’ambiente, queste eccezioni però sono tassative. Al contrario invece le esigenze imperative, quelle che abbiamo visto ieri enunciate dal governo italiano nel caso Zoni, non sono tassative perché ogni governo ne può “inventare” di nuovo e cioè via via in relazione alle varie normative nazionali, si può dire per es. come nel caso Zoni, dire che se noi produciamo pasta con il grano tenero, gli agricoltori italiani del mezzogiorno resteranno senza lavoro. Quindi sono esigenze che vengono dedotte dagli stati e quindi come tali non sono una categoria chiusa, non sono tassative, ma vengono via via proposte davanti alla corte e la corte dovrà valutare se queste esigenze imperative sono garantibili oppure se sono soltanto fantasiose dovute dalla volontà di proteggere il mercato nazionale. Questa dunque è una prima distinzione tra esigenze imperative rispetto alle misure di effetto equivalente e le eccezioni dell’art.36. questa distinzione ci fa pensare e capire che quando siamo in presenza di una normativa nazionale restrittiva, prima andremo a vedere se rientriamo nell’art. 36, se non rientriamo nelle eccezioni dell’art 36 si andrà a verificare se quella misura è comunque giustificata in quanto costituisce 194

un’esigenza imperativa. La seconda differenza tra l’art.36 e le giustificazioni in base alle misure di effetto equivalente risiede nel fatto che, le misure adottate dagli stati sulla base dell’art.36 possono riguardare solo i prodotti che giungono da un altro stato membro. Ad es. per la tutela della salute si impedisce l’ingresso della carne che proviene dal Regno unito, ma non si impedisce la commercializzazione della carne di altri stati membri con quella nazionale. Quindi possono essere misure secondo la terminologia che già vi ho detto: distintamente applicabili e cioè da applicarsi solo a prodotti importati, solo ai prodotti che giungono da un altro stato membro. Al contrario invece le misure di effetto equivalente sono normative che si applicano a tutti i prodotti sia a quelli nazionali che a quelli importati. L’ abbiamo visto in relazione alla legge sulla fabbricazione della pasta, quindi dunque se una normativa nazionale ad esempio vieta un certo colorante, lo vieta su tutti i prodotti sia nazionali che importati. Questa è una restrizione dell’art.36 e le misure di effetto equivalente. Questa restrizione ci porta ad affermare che se una normativa nazionale riguarda solo i prodotti che provengono da un altro stato membro, questa normativa noi la potremmo giustificare solo invocando l’ art.36. Se invece questa normativa riguarda tutti i prodotti, noi potremmo giustificarla anche sulla base delle esigenze imperative. Questo significa dunque che le normative che si applicano a tutti i prodotti sia a quelli nazionali, sia a quelli di altri stati membri possono essere giustificate anche sulla base di motivazioni diverse da quelle dell’art 36 (come abbiamo visto nel caso Zoni). In questo modo dunque si è prevista la possibilità attraverso l’art.36 o attraverso le eccezioni per le misure di effetto equivalente di impedire l’ingresso di merci di prodotti di altri stati membri nel momento in cui questi possono essere ad esempio pericolosi per la salute. Sono intervenute delle norme di armonizzazione dell’UE: ci sono infatti delle direttive, ma anche un regolamento che disciplinano la circolazione dei beni di interesse storico, artistico ecc…. questa è una delle deroghe dell’art. 36 che ormai trovano una base su normative comuni che non possono essere invocate dai singoli stati membri. queste eccezioni devono essere distinte dalle esigenze imperative che abbiamo visto in relazione alle misure dell’effetto equivalente a restrizioni quantitative. Le normative che ostacolano il commercio costituiscono delle misure di effetto equivalente ma possono essere giustificate da esigenze imperative. In questo caso, gli stati possono mantenere delle loro normative che ostacolano il commercio, a condizione che esse perseguano un certo interesse, ad es. la tutela dei consumatori, dei clienti ecc…. In realtà lo stesso accade sulla base dell’art. 36, invocando una delle eccezioni espresse in quest’articolo. Le eccezioni dell’art. 36 sono indicate in modo tassativo, quindi non se ne possono aggiungere altre, ma potranno essere solo interpretate in modo restrittivo. L’unica interpretazione più ampia risiede nel fatto che quest’articolo non fa riferimento in modo espresso alla tutela dell’ambiente, ma solo alla preservazione dei vegetali. Sulla base di questa espressione antica, ci si è fatta rientrare una tutela dell’ambiente, per il resto queste eccezioni sono tassative. Al contrario le esigenze imperative (come quelle enunciate dal governo italiano nel caso Zoni) non sono tassative perché in base alle proprie normative nazionali se ne possono inventare di nuove e la Corte dovrà valutare se sono plausibili o se sono soltanto fantasiose e dovute alla volontà di proteggere il mercato nazionale. questa estensione fa pensare che uqnado siamo in presenza di una normativa nazionale restrittiva prima occorre andare a vedere se rientriamo nelle eccezioni dell’art. 36, se ciò non accade occorre 195

andare a vedere se la misura è giustificata in quanto costituisce un’esigenza interna. La seconda esigenza dell’art. 36 risiede nel fatto che le misure adottate dagli stati sulla base dell’art. 36 possono riguardare solo i prodotti che giungono sa un altro stato membro, ad es. per la tutela della salute si impedisce l’ingresso della carne che proviene dal Regno Unito, ma non si impedisce la commercializzazione della carne proveniente da altri stati membri, e quindi può essere una misura distintamente applicabile, quindi che può applicarsi solo ai prodotti importati. Al contrario le misure di effetto equivalente sono normative che si applicano a tutti i prodotti, sia a quelli nazionali che a quelli importati (legge sulla fabbricazione della pasta). Questa distinzione porta ad affermare che se una normativa nazionale riguarda solo i prodotti che vengono da un altro stato membro , potrà essere giustificata solo con riferimento all’art. 36, mentre se riguarda tutti i prodotti, potrà essere giustificata anche sulla base delle esigenze normative. Tra le eccezioni dell’art. 36 ne troviamo una particolarmente importante sotto il profilo della tutela giuridica dei prodotti; si dice infatti che queste eccezioni possono essere motivate anche dalla tutela della proprietà industriale e commerciale, ovvero possono esserci delle normative che tutelano il marchio o il brevetto; in sostanza delle normative sulla base delle quali un certo marchio viene protetto sul mercato dal punto di vista della sua produzione ma anche della sua commercializzazione. Ad es. pensando ad una marca di abbigliamento, quando costituisce un marchio, può essere prodotta solo da una certa ditta ed hanno un’esclusiva sia sulla produzione che sulla commercializzazione del prodotto. Quando il marchio è nazionale la tutela sarà a livello nazionale. il problema nasce nel trovare una soluzione al problema di conciliazione tra l’esigenza di tutela con la libertà di circolazione dei prodotti. Per questa ragione la Corte di Giustizia in mancanza di altre indicazioni nel Trattato ha elaborato un principio che concili le due esigenze: si tratta del principio dell’esaurimento della tutela della proprietà industriale e commerciale. Si è stabilito che quando il proprietario del marchio consente la commercializzazione del suo prodotto in un altro stato membro, non si potrà più opporre alla circolazione di quel prodotto in tutti gli altri stati dell’UE: commerciare in uno stato vuol dire commerciare in tutti gli altri stati dell’UE. Questo meccanismo ha consentito di mantenere un certo spazio discrezionale al titolare del marchio, il quale può decidere se smerciare il proprio prodotto in un altro stato membro, ma, nel momento in cui effettua questa decisione, il suo prodotto verrà immesso nell’ambito della libertà di circolazione e potrà circolare in tutti gli altri stati membri. per ovviare alle difficoltà che questo meccanismo può comportare è stato istituito un sistema di marchio a livello comunitario: è possibile registrare il proprio marchio nell’ufficio di una delle tante Agenzie dell’UE; in questo modo si registra un marchio comunitario che sarà tutelato in tutti gli stati dell’UE. Questo meccanismo ha stentato ad essere usato, ma oggi è molto diffuso. Il Trattato oltre ai dazi, ha cercato di limitare anche ostacoli più nascosti al commercio, ovvero quegli ostacoli che derivano da normative nazionali apparentemente neutrali, che si applicano a tutti i prodotti, ma che in realtà possono pregiudicare il commercio intracomunitario. L’UE non è soltanto un’unione doganale, ma è un mercato unico, ovvero è stabilita una tariffa doganale unica nei confronti dell’esterno. Nel sistema stabilito dal Trattato all’art. 31 TFUE:

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I dazi della tariffa doganale comune sono stabiliti dal Consiglio su proposta della Commissione.

Questo significa che siamo nell’ambito di una competenza esclusiva e quindi i dazi doganali sono stabiliti a livello dell’UE. Tuttavia la fissazione del dazio doganale non è, come potremmo pensare, un fatto meramente tecnico, ma implica delle scelte politiche estremamente importanti. Oggi siamo in un sistema nell’ambito del quale si tende, a livello mondiale, alla liberalizzazione de commercio. Questo significa che vi è una tendenza alla eliminazione dei dazi e delle misure protettive, tendenza che però spesso si scontra con orientamenti degli stati che portano alle cosiddette guerre commerciali. Tutto ciò avviene nell’ambito della organizzazione mondiale del commercio oggi avvengono le negoziazioni che portano alla fissazione dei dazi doganali e delle altre misure di protezione. Queste negoziazioni vengono condotte dalla Commissione per tutti gli stati membri. sulla base di queste negoziazioni vengono stabiliti annualmente i dazi doganali e altre misure protettive, ad es. possono essere previste delle restrizioni quantitative nei confronti dei paesi terzi, o le cosiddette misure antidumping in particolare nei confronti della Cina. Nello stabilire i dazi doganali un’incidenza molto importante ha la politica della cooperazione allo sviluppo che dall’UE viene fatta soprattutto con la fissazione di un trattamento commerciale particolarmente favorevole. questo meccanismo implica la presenza delle cosiddette preferenze tariffarie che costituiscono un dazio particolarmente favorevole per i paesi in via di sviluppo, o addirittura un’astensione del dazio soprattutto per le materie prime. Il meccanismo in questione prevede degli accordi con stati terzi, quindi possono esserci degli accordi conclusi con i paesi in via di sviluppo che stabiliscono un trattamento favorevole. di questi accordi l’UE ne ha conclusi molti con numerosi stati, stabilendo non solo questo sistema di preferenze tariffarie, ma anche dei meccanismo di aiuto che prevedono un contributo economico della comunità in relazione in particolare all’abbassamento dei prezzi delle materie prime che si può verificare sul mercato. Un particolare meccanismo è stato visto in relazione al parere 1/78 nell’ambito del quale la Corte di Giustizia si è occupata per la prima volta della politica commerciale comune (competenza esclusiva). In origine in questa materia si riteneva rientrasse solo la fissazione dei dazi e non era neppure previsto l’intervento del parlamento. Nel parere in questione è emerso come la politica commerciale comune possa invece indicare importanti scelte in relazione alla politica di cooperazione allo sviluppo: veniva in considerazione un accordo sulla base del quale si stabiliva un meccanismo di scorte, in sostanza quando una materia prima di un paese in via di sviluppo, contraente di questo accordo, aveva una situazione di eccedenza della materia prima, che comportava che il prezzo si abbassasse, quest’ultima veniva incamerata in magazzini aspettando che la situazione di eccedenza avesse fine; quando invece c’era scarsità della materia si prendeva dai magazzini e si rimetteva nel mercato. In questo modo il prezzo rimane stabile, cosa importante per la sopravvivenza economica dei paesi in via di sviluppo, che dipende dalle materie prime non lavorate. Ci si è chiesti se questo meccanismo rientrasse nella nozione di Politica commerciale comune o meno: la Corte ha dato in questo parere un’ampia interpretazione di PCC (paragrafo 44 pag. 248) ormai la PCC non potrebbe più essere condotta efficacemente se la comunità non disponesse dei mezzi d’azione più elaborati usati per lo sviluppo del commercio internazionale. È un’interpretazione 197

evolutiva. PCC intesa restrittivamente sarebbe destinata a divenire gradualmente inoperante: in orgine PCC era fissare il dazio, oggi questo non ha più sneso e tra gli strumenti di PCC devono rientrare anche i meccanismi che servono per la cooperazione allo sviluppo. Sentenza Commissione c. Consiglio pag. 121 Paragrafo 20: qui la Corte ribadisce che “il nesso con i problemi dello sviluppo non fa esulare un atto dal campo della politica commerciale comune come definito dal Trattato; che la politica commerciale comune non potrebbe più essere seguita efficacemente se la comunità non potesse disporre anche dei nuovi e più complessi mezzi di azione”. Dunque questa nozione ampia di politica commerciale è stata però un po’ precisata in senso restrittivo in un successivo parere che è il parere 1/94 pagina 251 (parere sulla conclusione degli accordi allegati all’Accordo istitutivo dell’Organizzazione mondiale del commercio): questo parere concerneva la conclusione di alcuni accordi allegati “all’accordo OMC” sull’organizzazione mondiale del commercio. Si trattava di capire se questi accordi rientrassero nell’ambito della politica commerciale per verificare se appunto fosse in competenza esclusiva della Comunità. In questo parere la Corte ha poi precisato in senso restrittivo la nozione di politica commerciale perché ha affermato che: quando nel Trattato noi troviamo delle disposizioni specifiche che riguardano una certa materia e un certo settore, questa materia non può essere fatta rientrare nell’ambito della nozione di politica commerciale comune. In sostanza la nozione di politica commerciale è ampia ma non può essere ampia al punto di comprendere dei settori e delle materie che già trovano nel Trattato una loro disciplina. Il problema riguardava ad esempio la prestazione dei servizi; lì la Corte ha affermato: la prestazione dei servizi è già regolata dal Trattato e quindi non possiamo farla rientrare nell ambito della nozione di politica commerciale comune. La ragione per la quale la Corte ha affermato questo principio si trova nel paragrafo 60 del parere in questione dove si dice che:” le istituzioni comunitarie sarebbero in grado di sottrarsi agli obblighi loro imposti sul piano interno per quanto concerne la procedura da seguire e le modalità di voto”. Qual è la ragione che ha portato la Corte a questa precisazione? La ragione risiede nel fatto che la politica commerciale comune prevede un certo sistema di voto, prevede l’adozione di determinati atti. Al contrario in quei settori ad esempio trasporti regolati da altre disposizioni del Trattato può essere che si applichino procedure diverse, quindi dunque l’esigenza di chiarire il senso restrittivo della nozione è un’esigenza che concerne l’aspetto interno del sistema dell’Unione Europea, e ciò dunque l’esigenza che in quelle materia siano seguite le procedure di voto stabilite per quelle materie stesse all’interno del Trattato. Quindi dunque la politica commerciale comune non può ricomprendere materie già regolate dal Trattato perché altrimenti non verrebbero più seguite quelle procedure per l’adozione degli atti previste per quelle determinate materie nell’ambito del Trattato. Dunque sulla base di questa precisazione, la nozione di politica commerciale rimane comunque molto ampia e quindi è molto ampio anche il settore nel quale noi abbiamo una competenza esclusiva in questa materia dell’unione Europea. Vista questa relazione al primo aspetto del mercato interno e cioè dunque alla libertà di circolazione delle merci, spostiamoci su un altro aspetto di realizzazione del mercato interno che è quello della “Libertà di circolazione delle persone”. Il Trattato fin dalla origine enunciava quale obiettivo la libertà di circolazione delle persone, utilizzando proprio questo termine in persona. Abbiamo visto che poi con l’atto unico si è ribadito che la nozione di mercato 198

interno vuole dire uno spazio senza frontiere interne quindi uno spazio senza le frontiere interne anche per le persone non solo per le merci. C’è da dire che però la realizzazione della libertà di circolazione delle persone è stata molto più difficile rispetto alla realizzazione della libertà di circolazione delle merci, perché come vi ho detto la libertà di circolazione delle merci attraverso l’eliminazione dei dazi doganali si è raggiunta addirittura nel 1968. Al contrario invece la libertà di circolazione delle persone, ha richiesto molto più tempo per la sua realizzazione, ed anche dei meccanismi molto più articolati che passano anche attraverso dei fenomeni di applicazione differenziata come quello della convenzione di Scheneghen. In origine già si poneva l’obiettivo della libertà di circolazione delle persone. Sta di fatto però, che in questo temine “persona” si è data in origine un’interpretazione molto restrittiva; molto restrittiva da due punti di vista. Anzitutto si è detto: persone sono soltanto i cittadini degli Stati membri e quindi si sono esclusi in origine da questa libertà i cittadini degli stati terzi. Questo ha comportato un regime di particolare favore per i cittadini degli stati membri ammessi alla libertà di circolazione, di soggiorno negli altri stati dell’ue e perciò un trattamento non favorevole o comunque regolato in origine solo dalle norme nazionali ,per i cittadini degli stati terzi. Da questo meccanismo è invalso l’uso del termine “extracomunitario”; questo termine non vuole avere di per sè nessuna connotazione negativa,vuol dire soltanto che non si applicano nei confronti di stati terzi quelle particolari disposizioni favorevoli previste invece per i cittadini dell’Unione. “extracomunitario” significa soltanto che nei confronti dei cittadini degli stati terzi non c’è l’applicazione del regime di favore previsto per i cittadini dell’ue. Del termine “persona” però, si è data un’interpretazione restrittiva non solo da questo primo punto di vista, ma anche per un’altra ragione : e cioè in origine “persone” erano soltanto i lavoratori; vale a dire ammessi alla libertà di circolazione erano, sulla base delle disposizioni del Trattato, soltanto i cittadini degli stati membri che si spostavano per ragioni di lavoro. Quindi questo obiettivo generale della circolazione delle persone ha voluto dire che in sostanza, almeno all’inizio, sono lavoratori i cittadini degli stati membri. Questo meccanismo non ci deve sorprendere perché in realtà l’obiettivo della Comunità era in origine di carattere economico e quindi si è voluta garantire la libertà di circolazione dei lavoratori per ragioni economiche; in sostanza sul presupposto che era quello dei redattori del Trattato secondo il quale occorreva che la manodopera si potesse liberamente spostare laddove ce ne fosse bisogno quindi consentire la libertà di circolazione dei lavoratori aveva una finalità economica, di disporre della forza-lavoro negli stati e nelle regioni nelle quali vi era bisogno della forza-lavoro stessa. Questo orientamento di carattere strettamente economico che è stato poi fortemente criticato in seguito, è però un orientamento che di per sè ha comportato dei risvolti positivi; un risvolto molto positivo è dettato dal fatto che i cittadini di uno stato membro che si spostavano per ragioni di lavoro in un altro stato della Comunità dovevano beneficiare della parità di trattamento. Questo era un principio nuovo stabilito dal Trattato nella sua versione originaria : la parità di trattamento rispetto ai nazionali, rispetto ai lavoratori di quello stato membro. Questo ha significato che tutti i lavoratori emigranti che si trovavano a circolare in altri stati dell’ue ( ad es. i lavoratori italiani in Germania e in Belgio) hanno potuto beneficiare della parità di trattamento rispetto ai nazionali; quindi un principio con una vocazione economica ha però avuto dei rivolti di carattere sociale di tutela dei cittadini fin dall’origine particolarmente importante. 199

Questa connotazione restrittiva della libertà di circolazione delle persone è stata fortemente criticata ed è stata mano a mano smantellata un po’ a colpi di sentenze della Corte di Giustizia e poi sulla base di normative che sono state via via adottate. Innanzitutto la Corte ha dato un’interpretazione ampia delle disposizioni del Trattato che prevedono la libertà di circolazione delle persone e al contrario ha dato un’interpretazione restrittiva dei limiti a tali libertà. Quindi da un’interpretazione ampia delle disposizioni del Trattato sulla libertà di circolazione delle persone sono derivate una serie di conseguenze : anzitutto la Corte di Giustizia ha affermato che nell’ambito della nozione di “lavoratore” dove rientrare anche chi si spostava per ricercare un’attività lavorativa; quindi in sostanza quella disposizione del Trattato che riguardava i lavoratori cioè coloro che già avevano avuto sulla base di questa disposizione un’offerta di lavoro in un altro stato membro è stata intesa come libertà di potersi spostare per la ricerca di un lavoro. Primo elemento che ha portato la Corte ad estendere l’interpretazione delle disposizioni del Trattato. In secondo luogo la Corte ha ritenuto che le disposizioni in questione dovessero applicarsi anche a coloro che si spostavano per un tirocinio di carattere professionale e mano a mano questa interpretazione è arrivata a comprendere al suo interno anche gli studenti (da ricordare sentenza che concerneva le tasse universitarie pagate in Belgio dagli studenti, la Corte ha affermato che quelle disposizioni concernenti i lavoratori alla fine dovessero applicarsi anche agli studenti universitari perché questi seguivano una formazione che poi in futuro prevedeva l’esercizio di un’attività lavorativa). Le disposizioni del Trattato sulla libertà di circolazione delle persone si articolano in realtà in 3 diversi gruppi normativi :questi 3 diversi gruppi normativi concernano in sostanza 3 diversi modalità di svolgimento dell’attività lavorativa. In primo luogo infatti il trattato fa riferimento ai quindi ai lavoratori subordinati;le disposizioni in questione sono quelle dall’art. 45 a 48 TFUE quindi i lavoratori che si spostano per esercitare un’attività di lavoratore dipendente. In secondo luogo le disposizioni del trattato concernono anche la prestazione del lavoro autonomo, quindi anche coloro che si spostano per svolgere un’attività di lavoro autonomo; L’attività di lavoro autonomo viene distinta, sulla base delle norme del Trattato, in 2 diverse modalità: in primo luogo il diritto di stabilimento (regole sul diritto di stabilimento sono quelle degli articoli dal 49 al 55); diritto di stabilimento vuol dire che un cittadino di uno stato può spostarsi in un altro stato per svolgere là una sua attività di lavoro autonomo ( ad es. l’avvocato che lascia il suo studio di Firenze e decide di aprire uno studio in Spagna. In secondo luogo (terzo gruppo normativo) è quello che riguarda la libertà di prestazione di servizi (articoli da 56 a 62); libertà di prestazione di servizi significa che il lavoratore autonomo mantiene la sua attività in uno stato però occasionalmente va a prestare un servizio in un altro stato membro ( ad es. un avvocato mantiene il suo studio a Firenze ma va a prestare una consulenza in Spagna). Nella sua interpretazione estensiva la Corte ha inteso in modo ampio anche la libertà di prestazione dei servizi; la Corte ha detto che rientrano nell’ambito applicativo del trattato delle disposizioni sulla libertà di prestazione dei servizi, non soltanto coloro che si spostano per prestare un servizio, ma anche coloro che si spostano per ricevere un servizio. Coloro che si spostano per ricevere un servizio sono praticamente tutti quindi anche i turisti che quando vanno in un altro stato membro usufruiscono di un servizio negli altri stati. Questa interpretazione così estensiva data dalla Corte ha voluto dire che quasi tutti i cittadini di uno stato 200

membro riuscivano a beneficiare dell’applicazione delle norme sulla circolazione. Quindi queste disposizioni che sono nate con una vocazione economica per consentire la realizzazione del mercato interno, mano a mano invece attraverso questa interpretazione hanno cominciato a riguardare non i lavoratori ma i cittadini, quindi dunque coloro che si spostavano non solo per ragioni economiche ma anche semplicemente per turismo. Come talvolta avviene nel sistema dell’ue la normativa ha seguito la giurisprudenza e sono state adottate nel 1990 delle direttive che hanno esteso la libertà di circolazione delle persone anche a coloro che non esercitano un’attività economica; queste direttive però hanno previsto 2 condizioni alle quali è subordinato il diritto di soggiorno di un cittadino dell’unione in un altro stato membro. Le 2 condizioni in questione che sono tutt’ora applicate, attengono in primo luogo all’esigenza che il cittadino dell’unione disponga di un’assicurazione- malattia; la seconda condizione è che il cittadino dell’unione se non lavora deve comunque disporre di risorse sufficienti; quindi si tratta di due condizioni di carattere economico :assicurazione malattia e risorse sufficienti. Il cittadino per potersi spostare per poter soggiornare in uno stato membro dell’unione ue, se non esercita un’attività lavorativa, deve comunque dimostrare di avere queste due condizioni. Queste due condizioni sono state previste su richiesta di alcuni stati membri (in particolare gli stati membri del nord Europa)che temevano una sorta di immigrazione, di trasferimento di cittadini nei paesi dell’ Europa del Sud, con la finalità di potere usufruire dei sistema di sicurezza sociale presenti nei paesi del Nord Europa. IN definitiva la presenza di queste due condizioni è una sorta di tutela, di cautela da parte di alcuni stati membri nei confronti di un’evoluzione in questo senso. Tuttavia queste condizioni sono al momento criticate perché si afferma che in realtà si continua a subordinare il soggiorno a condizioni di carattere economico. Sta di fatto che nemmeno con Trattato di Lisbona si sono superate le condizioni in questione, infatti prevedendo la cittadinanza dell’ue si è prevista la libertà di circolazione e di soggiorno. L’art. 21 TFUE è uno di quegli articoli che rientrano nell’ambito dei diritti del cittadino dell’unione dove si dice che: “Ogni cittadino dell’unione ha il diritto di circolare e soggiornare liberamente nel territorio degli stati membri, fatte salve le limitazioni e le condizioni previste dai trattati e dalle disposizioni adottate in applicazione degli stessi” Quindi si dice “ fatte salve le condizioni e le limitazioni” condizioni che possono essere non solo nei Trattati, ma anche nelle normative derivate. Questo ha voluto dire e vuol dire che, quelle condizioni che ancora oggi quelle condizioni delle direttive del 1990 ancora oggi sussistono; e quindi l’esigenza di dimostrare l’assicurazione sanitaria e le risorse sufficienti ai fini del soggiorno ,è ancora prevista dopo le evoluzione del Tue e del Trattato di Lisbona. Sulla base di queste condizioni si è quindi esteso il diritto di soggiorno del cittadino dell’ue sulla base di una giurisprudenza della Corte di Giustizia che è stata anche per altri aspetti particolarmente estensiva ( quindi dunque non soltanto nei confronti dei beneficiari del diritto di soggiorno). Anzitutto la Corte ha affermato un’interpretazione ampia in relazione allo svolgimento dell’ ’attività lavorativa. Ad es la Corte ha ritenuto che anche un’attività di lavoro a tempo parziale, a orario molto ridotto, costituisca un lavoro ai fini dell’applicazione delle norme del trattato; quindi rientra nell’applicazione delle norme sul lavoro subordinato anche chi svolge un’attività a tempo parziale o con una retribuzione molto bassa; addirittura la corte ha affermato che rientra nella nozione di lavoratore anche chi ha 201

esercitato in precedenza un’attività lavorativa e quindi ha il diritto di restare nello stato membro dove ha esercitato tale attività al fine di ricercare una nuova occupazione: in questo modo si estende il diritto di soggiorno all’ex lavoratore subordinato. A ciò si aggiunge che la Corte ha ritenuto che le disposizioni del trattato sulla libertà di circolazione delle persone siano idonee a produrre effetti diretti. Il meccanismo dell’effetto diretto in relazione alle disposizioni sulla circolazione delle persone lo abbiamo già visto in relazione alla sentenza Van Duyn p. 139 in cui la Corte ha affermato che le disposizioni del trattato sulla libertà di circolazione dei cittadini producono un effetto diretto. Questo ha avuto delle conseguenze estremamente importanti perché ha voluto dire che quando un cittadino dell’ue si vedeva negare l’ingresso o il soggiorno poteva chiedere tutela direttamente di fronte al giudice dello stato nel quale l’ingresso o il soggiorno gli erano stati limitati o ridotti e questo voleva dire per il cittadino dell’unione poter avere immediatamente applicazione delle disposizioni del trattato, disapplicando le norme interne eventualmente incompatibili. In questo modo le disposizioni del trattato sulla libertà di circolazione delle persone hanno prodotto degli effetti molto lontani da quelli che i redattori del trattato avevano in mente e cioè quelli di carattere economico nel momento in cui queste disposizioni inizialmente sono state redatte. Oltre alle condizioni ci sono però anche dei limiti posti dal trattato alla libertà di circolazione dei cittadini degli stati membri. Tali limiti li troviamo enunciati nelle disposizioni sulla libertà di circolazione sia dei lavoratori subordinati, sia dei lavoratori autonomi. Ma lo sviluppo anche più significativo della giurisprudenza si è avuto anche in relazione ai lavoratori subordinati. Dunque i limiti in questione concernano l’ingresso e il soggiorno; vi sono cioè delle cause di giustificazione che possono consentire ad uno Stato di negare l’ingresso o addirittura di allontanare il cittadino di uno stato membro. Le giustificazione in questione indicate dal Trattato concernano anzitutto la tutela dell’ordine pubblico poi della sicurezza pubblica e della salute pubblica. Per queste tre ragioni uno Stato può negare l’ingresso o allontanare un cittadino di uno Stato membro. Sta di fatto che, queste condizioni/ limiti sono stati intesi dalla Corte in modo estremamente restrittivo. Fra questi limiti, quello più importante, è costituito dall’ordine pubblico. perché, per quanto riguarda la sanità pubblica è intervenuta una direttiva che ha elencato quelle malattie che possono giustificare il diniego dell’ingresso. Per quanti riguarda gli altri due limiti, che spesso la Corte tratta insieme, la normativa indica soltanto alcuni criteri di carattere generale perché bisogna lasciare un certo spazio agli stati membri come la Corte ha riconosciuto, vale a dire deve essere lo stato a poter valutare se il cittadino di un altro stato membro costituisce un pericolo per l’ordine pubblico e per la sicurezza di quello Stato. Quindi insomma bisogna lasciare un certo spazio discrezionale agli stati membri. Tuttavia, nonostante l’esigenza di mantenere questo spazio discrezionale degli stati membri, la Corte di giustizia ha indicato dei criteri che hanno molto ristretto la discrezionalità degli stati. La corte di giustizia ha avuto molte volte il modo di occuparsi della nozione di ordine pubblico, perché tutte le volte che un cittadino dell’unione è stato allontanato o si è visto negare l’ingresso per ragioni di ordine pubblico, spesso ha proposto un ricorso ai giudici nazionali, e questi hanno posto un meccanismo di domanda in via pregiudiziale alla corte di giustizia. Nel definire la nozione di ordine pubblico, la corte di giustizia ha affermato che l’ordine pubblico può essere invocato da uno stato membro solo in relazione al 202

comportamento personale del cittadino dello stato membro. Al comportamento personale vale a dire diversamente da quanto alcuni stati avevano fatto non possono essere adottate misure di allontanamento, di espulsione motivate dall’ordine pubblico con fine di prevenzione generale. Dunque bisogna andare a verificare concretamente la pericolosità individuale della persona in questione. Questa valutazione deve essere fatta come la Corte indica caso per caso, ma nel momento in cui si è stabilita la cittadinanza dell’unione europea, la corte ha ritenuto che i casi nei quali un cittadino dell’unione può essere allontanato devono essere intesi in modo ancora più restrittivo. Devono essere ipotesi eccezionali, casi nei quali vi è una gravità della minaccia all’ordine pubblico che deriva dal cittadino in questione. Nell’ambito della giurisprudenza della corte sempre soltanto in relazione al comportamento personale del cittadino, che deve essere una minaccia di particolare gravità all’ordine pubblico dello stato in questione. La corte si è fondata sul fatto che ormai la cittadinanza dell’unione, costituisce uno status fondamentale del cittadino. E proprio in virtù di questo carattere di status fondamentale della cittadinanza la corte ha detto il principio è quello del diritto di risiedere in un altro stato membro. Soltanto in caso eccezionale, dunque, lo stato potrà dimostrare che quel cittadino di un altro stato costituisce una minaccia all’ordine pubblico tale da dover essere allontanato o dovrà essere espulso. La corte ha aggiunto che non è possibile neppure per uno stato membro la espulsione a vita del cittadino di un altro stato, vale a dire che l’espulsione è sempre temporanea cioè che il cittadino dello stato potrà sempre richiedere di fare nuovamente ingresso in quello stato membro dal quale è stato espulso. In quel caso lo stato dovrà valutare se suscitano ancora quelle circostanze eccezionali che motivavano il ricorso alla clausola ad eccezione dell’ordine pubblico. In questo modo dunque sono casi soltanto eccezionali nei quali, come la corte ha precisato debbano comunque essere rispettati i diritti fondamentali facendo riferimento in particolare alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e oggi anche alla Carta dei diritti fondamentali che è diritto primario dell’unione.

ACCORDI DELL'UNIONE EUROPEA

Quali accordi l'Unione europea può concludere e cioè qual è la competenza dell'Unione europea rispetto alla conclusione degli accordi? Nell'ambito del diritto internazionale per sapere quando un'organizzazione internazionale può concludere accordi occorre guardare a quello che il diritto internazionale si chiama lo statuto di quella organizzazione,l'atto istitutivo quindi l'accordo che ha istituito l'organizzazione stessa. Anche per quanto riguarda l'Unione Europea noi seguiamo questo procedimento cioè andiamo a vedere lo statuto che nel nostro caso sono i due trattati:TUE e TFUE. Oltre a questo guardiamo anche alla PRASSI dell'organizzazione perché sul piano delle relazioni internazionali la prassi è estremamente importante,già vi ricorderete che in relazione alla soggettività internazionale delle organizzazioni internazionali,la soggettività si acquista attraverso la prassi cioè si è soggetti di diritto internazionale no perché è scritto nel trattato ma perché si concludono accordi perché questi accordi sono accettati dalle altre parti. Dunque noi guardiamo non solo ai trattati ma anche alla prassi,che nel caso dell'UE è una prassi giurisprudenziale dunque si guarda alle sentenze della Corte che concernano la competenza a stipulare accordi. Nel Trattato troviamo espressamente alcune CATEGORIE DI ACCORDI quindi in 203

questo caso sono accordi direttamente previsti dal trattato Gli ACCORDI DIRETTAMENTE PREVISTI DAL TRATTATO sono gli accordi in materia di politica commerciale,accordi che sono previsti dall'articolo 207 TFUE. Gli accordi che vengono conclusi dall'UE hanno importanza perché tutta la politica commerciale comune si realizza sulla base di accordi con stati terzi. Gli accordi della politica commerciale concernano tutta la materia della politica commerciale che sappiamo riguarda oggi non solo la fissazione dei dazi doganali ma riguarda tutta la politica commerciale dunque i rapporti con stati terzi e in particolare gli aiuti ai paesi in via di sviluppo. La prima disposizione del trattato che concerne la conclusione di accordi è l'art 207 TFUE. Un'altra categoria di accordi che è direttamente prevista sulla base del TFUE è costituita dagli accordi di associazione previsti dall'art 217 del trattato. Gli Accordi di Associazione hanno da un lato di preparare l'adesione all'UE, molto spesso prima dell'adesione sono stati conclusi accordi di associazione con lo stato candidato questo per anticipare alcune di quelle realizzazioni che poi conseguono all'adesione dello stato dell'UE. Ormai molto spesso ACCORDI DI ASSOCIAZIONI sono stati conclusi con paesi non europei e quindi paesi che mancano di uno dei requisiti dell'art 49 per poter aderire all'UE. Quindi in questo caso l'accordo di associazione non prelude all'adesione ma invece pone in essere una COOPERAZIONE molto forte con i paesi associati. Infatti l'accordo di associazione si distingue dall'accordo commerciale,in relazione al fatto che l'accordo di associazione ha un oggetto molto più ampio,riguardano tutta una serie di materie riguardano anche la tutela dei diritti umani. Nell'ambito infatti, di accordi di associazioni troviamo spesso delle cause sulla base delle quali il paese associato (lo stato terzo contraente) si impegna a rispettare i diritti fondamentali, a volte il rispetto dei diritti umani condiziona certi benefici economici attraverso una clausola quella di CONDIZIONALITA' e cioè certi benefici economici sono condizionati al rispetto dei diritti umani da parte dello stato associato. Gli accordi di associazione pongono in essere una struttura organizzativa ci sono degli organi che portano avanti gli obiettivi dell'accordo, in particolare dei CONSIGLI DI ASSOCIAZIONI che pongono in essere atti normativi,normalmente designati come decisioni che sono soggetti all'interpretazione della Corte di Giustizia(ricordiamo che la Corte interpreta anche gli accordi e nell'ambito degli accordi interpreta anche questi atti che sono adottati sulla base di accordi stessi). Talvolta la Corte ha ritenuto che anche queste decisioni dei consigli di associazioni possono produrre EFFETTI DIRETTI,sulla base degli stessi criteri che determinano l'effetto diretto di disposizioni del trattato o di atti derivati. Un'altra categoria di accordi direttamente previsti dal trattato è indicata all'art 186 TFUE che fa riferimento ad ACCORDI IN MATERIA DI RICERCA E DI SVILUPPO TECNOLOGICO. Altre 2 categorie di accordi previsti dal trattato sono quelli dell'art 191 che concernano la CODIFICA DELL'AMBIENTE questo perché molto spesso ai fini della tutela dell'ambiente è necessario accordarsi con stati terzi dunque prevedere insieme a stati terzi delle forme di tutela. Ultima categoria degli accordi che riguardano la COOPERAZIONE ALLO SVILUPPO (art. 212 TFUE), di queste 5 categorie di accordi previsti del trattato,le categorie più importanti 204

sono quelle degli accordi commerciali e degli accordi di associazione. In tutti questi casi esiste una competenza dell'UE a concludere accordi con gli stati terzi. Ci si è domandati se la Comunità avesse altre competenze a concludere accordi oltre a quelle che risultano espressamente dal trattato. La Corte di Giustizia ha utilizzato a tal fine la TEORIA DEI POTERI IMPLICITI per affermare che la Comunità non dispone soltanto della competenza stipulare prevista espressamente dal trattato,ma dispone anche di tutte quelle competenze stipulati che sono necessarie per l'esercizio della competenza normativa cioè della competenza di adottare atti normativi. Questa teoria dei poteri impliciti applicata agli accordi della Comunità è stata affermata per la prima volta in una sentenza, (pag. 258-MATERIALI),questa è una sentenza Commissione vs. Consiglio quindi una causa interistituzionale ma normalmente viene chiamata il caso AETS,perché la sentenza riguardava un accordo che era l'accordo europeo dei trasporti su strada, per questo la sigla AETS. (Par. 16)-"Detta competenza a concludere accordi non deve essere prevista dal trattato ma può desumersi anche da altre disposizioni del trattato e da atti adottati in forza di queste disposizioni" In sostanza la Corte dice che la competenza a concludere accordi non deve essere espressamente prevista dal trattato come ad es. per gli accordi commerciali e per gli accordi di associazioni ma può desumersi anche da altre disposizione del trattato e di atti adottati in forza di queste disposizioni.(atti normativi) Continua la Corte affermando che quando sono stati adottati degli atti in una certa materia la Comunità può anche in quella materia concludere accordi. Quindi questo principio che la Corte afferma viene chiamato principio del PARALLELISMO DELLE COMPETENZE perché la Corte dice tutte le volte che c'è una competenza interna(cioè la competenza ad adottare un atto normativo) c'è anche la competenza esterna ( cioè la competenza a concludere accordi) C'è questo parallelismo tra la competenza interna e la competenza interna che si fonda sulla TEORIA DEI POTERI IMPLICITI che trova la sua applicazione più importante perché sulla base di questa teoria si estende la competenza della Comunità. In sostanza sono previsti dal trattato solo queste categorie di accordi che abbiamo visto in realtà invece la competenza esterna è parallela a quella interna tutte le volte che può essere adottato un atto interno può essere concluso un accordo in quella stessa materia. Questo principio che abbiamo visto nella sentenza AETS è stato più recentemente enunciato dalla Corte nel parere 1/03 (pag. 262 del par. 114- MATERIALI) La Corte riafferma la teoria del PARALLELISMO DELLE COMPETENZE, questo principio era fino al Trattato di Lisbona era solo un principio di carattere giurisprudenziale,come molto spesso avviene il sistema dell'Ue sul piano del trattato si adegua alla giurisprudenza,una codificazione di questa giurisprudenza la troviamo nell'art 216 TFUE che ci dice le ipotesi nelle quali l'UE può concludere accordi. Si dice che l'Ue può concludere accordi con uno o più paesi terzi o organizzazioni internazionali qualora i trattati lo prevedano. La prima ipotesi è quella della competenza espressa a concludere accordi, la seconda ipotesi dell'art. 216 qualora la conclusione di un accordo sia necessaria per realizzare nell'ambito delle modifiche dell'unione uno degli 205

obiettivi fissati dai trattati. Si fa riferimento alla precedente giurisprudenza della Corte vale a dire l'UE può concludere accordi quando ciò è necessario nell'ambito delle politiche dell'UE quelle nelle quali l'UE ha poteri sul piano interno ha poteri normativi,quindi si va a codificare la giurisprudenza AETS che prima abbiamo visto. Ancora si dice nell'art. 216 "quando la competenza sia prevista in un atto giuridico vincolante dell'UE" Anche questa è un'ipotesi che la Corte di Giustizia aveva affermato che la competenza a concludere accordi non deve risultare espressamente dal trattato, può risultare implicitamente dal trattato oppure da un atto normativo. Ultima ipotesi dell'art. 216 è quella nella quale la conclusione dell'accordo può incidere su norme comuni o alterarne la portata. In questo caso si fa riferimento ad una precedente giurisprudenza della Corte relativa ad ipotesi nelle quali già abbiamo delle norme comuni cioè già sono state adottate norme sul piano interno degli atti normativi. Quando sul piano interno sono già stati adottati atti normativi la conclusione di un accordo deve spettare all'UE perché altrimenti la portata il contenuto di questi atti normativi potrebbe essere pregiudicata. Vi è esigenza di una competenza dell'UE in relazione al fatto che già ci sono atti normativi e questi atti normativi non devono essere pregiudicati sulla base degli accordi. Quando l'accordo incide su norme comuni questo accordo deve essere concluso dall'UE altrimenti le norme comuni verrebbero vanificate sulla base dell'accordo stesso. Anche questo codifica la giurisprudenza della Corte,infatti alla pag. 263 al parere 1/03 (par. 116) in questo parere si ricorda la pronuncia AETS e si dice che quando ci sono delle norme comuni gli stati non possono più concludere accordi separatamente altrimenti questi accordi inciderebbero su delle norme comuni dell'UE. Questo significa che nel momento in cui sono state adottate delle normative che dettano una disciplina comune da parte dell'UE anche gli accordi ricadranno nell'ambito delle competenze dell'UE. [ N.B. Nel parere abbiamo una traduzione non corretta, guardiamo al termine usato "OBBLIGAZIONE" termine non corretto si dice OBBLIGO in italiano questa è una traduzione poco corretta forse dall'inglese all'italiano] Ci sono dei casi nei quali la competenza a concludere accordi può essere ESCLUSIVA,la ripartizione competenze esclusive e competenze esiste anche sul piano esterno e dunque che riguarda anche la competenza dell'UE a concludere accordi. Le ipotesi nelle quali la competenza a concludere un accordo è una competenza esclusiva anche derivavano dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la Corte infatti aveva affermato che quando vi sono delle norme comuni la competenza deve essere esclusiva altrimenti quelle norme comuni potrebbero essere vanificate o pregiudicate. Questa giurisprudenza della Corte oggi è codificata dopo il Trattato di Lisbona guardiamo l'art 3 TFUE al secondo paragrafo indica le ipotesi nelle quali la competenza a concludere accordi ha carattere esclusivo. Dunque la competenza a concludere accordi è una competenza diventa esclusiva quando ci sono le norme comuni e quando essa è necessaria per esercitare le competenze interne. La Corte di Giustizia ha affermato che per NORMA COMUNE non dobbiamo 206

intendere qualsiasi disposizione cioè non basta un qualsiasi regolamento una qualsiasi direttiva ma occorre che questo atto normativo voglia stabilire una disciplina comune che non si limiti ad adottare solo dei principi ma che voglia uniformare una certa materia. La Corte ha voluto fare questa distinzione perché se si tratta solo di una normativa di principio l'accordo non necessariamente vanificherà questa normativa invece l'accordo potrà vanificare delle norme comune che stabiliscono delle regole uniformi o comunque armonizzare. Questo principio ristringe la competenza esclusiva a concludere accordi che è tuttavia molto ampia sulla base del trattato e sulla base di queste pronunce della Corte. Queste pronunce della Corte sono state rese in pronunce che assumono il nome di PARERI questi pareri della Corte nonostante il nome ci possa trarre in inganno in realtà sono vincolanti così come sono vincolanti le sentenze,questi pareri della Corte sono emessi sulla base di una procedura prevista sull'art. 218 TFUE. L'art. 218 TFUE indica la procedura per la conclusione degli accordi,procedura che noi già conosciamo in modo trasversale in relazione alle competenze delle istituzioni:la Commissione negozia, il Consiglio conclude gli accordi,il parlamento interviene in misura diversa sulla base delle disposizioni del trattato. L'art. 218 prevede che nell'ambito della procedura di conclusione dell'accordo possa essere chiesto il parere della Corte di Giustizia. L'oggetto del parere può concernere la compatibilità con i trattati di questo progetto di accordo,dunque si chiede alla Corte se questo progetto di accordo sia compatibile con i trattati,oltre a quanto si chiede alla Corte se la competenza a concludere un accordo sia una competenza di carattere esclusivo o di carattere concorrente. La Corte si esprime circa la compatibilità con i trattati o circa il carattere della competenza a concludere un accordo,se il parere è NEGATIVO e cioè dunque se la Corte afferma che l'UE non è competente a concludere quell'accordo oppure afferma che quell'accordo non è compatibile con i trattati la conseguenza è nel senso che quell'accordo non può entrare in vigore. Più precisamente si dice che l'accordo non può entrare in vigore salvo modifiche o dell'accordo stesso oppure dei trattati dell'UE, si dice così perché quel progetto di accordo non è compatibile con i trattati o l'UE non è competente a concluderlo. A seconda dell'esito del parere, se la Corte dice che l'UE non è competente a concludere quell'accordo l'unica soluzione sarà modificare i trattati (art. 48 TUE) e dunque aggiungere la competenza che non c'è. Questo è accaduto ad es. in relazione all'adesione dell'UE alla Convenzione Europea dei Diritti dell'uomo, la Corte di Giustizia ha detto che l'UE non poteva aderire alla Convenzione Europea perché non era competente a concludere accordi sui diritti umani, questa competenza è stata aggiunta ora con il Trattato di Lisbona. L'art. 6 TUE ci dice che l'UE aderirà alla Convenzione Europea dei Diritti dell'uomo, se invece la Corte dovesse dire che quell'accordo previsto non è compatibile con i trattati, cosa si dovrà fare? O si modificano i trattati oppure si potrà cambiare quell'accordo previsto in modo tale da garantire la compatibilità di questo accordo rispetto ai trattati. In questo modo attraverso i pareri della Corte si evita che l'UE concluda un accordo che non era competente a concludere o concluda un accordo che non è compatibile ai trattati dell'UE.

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