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Manuale di diritto amministrativo, Corso, Sintesi di Diritto Amministrativo. Politecnico di Torino

Diritto Amministrativo

Descrizione: Rielaborazione originale dei concetti presenti nel suddetto manuale di diritto amministrativo. Tutti i concetti sono stati "digeriti" e rielaborati da me
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MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO
Guido Corso
PARTE PRIMA: L’ORGANIZZAZIONE
Sezione Prima: CONCETTI
1.ORGANIZZAZIONE E PROSPETTIVA GIURIDICA. LE PERSONE GIURIDICHE PUBBLICHE
Le Organizzazioni sono insiemi di persone legate fra loro da uno stesso scopo; le persone nelle organizzazioni sono
distribuite secondo ruoli ben precisi e complementari tra loro, hanno bisogno di risorse e sono tenute ad agire in modo
congruo rispetto agli obiettivi da perseguire. Esempi di organizzazioni sono i ministeri, il Comune ma anche l’IBM o la
FIAT lo sono. Ciò che le differenzia è il loro essere pubbliche o private. Tale differenza però passa in secondo piano in
quanto il diritto inizialmente le definisce persone, ovvero soggetti di diritto al centro di un fascio di rapporti giuridici, di
diritti e di doveri, ispirandosi alla distinzione che Gaio faceva nelle sue Istituzioni, individuandole tra le tre entità
dell’ordinamento da lui descritto: persone appunto, cose e azioni. Tale nozione, comune al pubblico e al privato, effettua
la distinzione dalla persona fisica, entità che pur differente nel predicato intesse numerose relazioni e ha molti legami con
quella giuridica. La distinzione non è poi così netta; Lo è invece quella tra persona giuridica privata e persona giuridica
pubblica che nel predicato la esprime nettamente:la persona giuridica pubblica persegue determinati fini che rimandano
ad una collettività di persone, implicando diritti, poteri e doveri che ne giustificano un’autonoma trattazione.
2.DUE SCHEMI: ASSOCIAZIONI e FONDAZIONI
Le persone giuridiche, categoria giuridica fondamentale, nel codice civile si distinguono secondo la struttura in:
- Associazioni, nelle quali gli associati sono in primo piano e compongono l’organo sovrano cioè l’Assemblea dei soci,
mentre il patrimonio, pur essendo necessario, non è tuttavia un elemento primario;
- Fondazioni, nelle quali, al contrario, hanno maggior rilievo i beni destinati ad uno scopo stabilito dal fondatore (25 c.c.)
Nelle associazioni i beneficiari sono gli stessi soci; sono, cioè, organismi che operano a vantaggio di chi li ha costituiti e li
gestisce. Nelle fondazioni i beneficiari sono soggetti che sono all’esterno della fondazione stessa (poveri, orfani, ecc).
Le persone giuridiche pubbliche, dette anche enti pubblici, sono per la maggioranza fondazioni, dette anche istituzioni, e
ciò comporta che i beneficiari della loro azione siano all’esterno dell’ente e siano, per di più estranei alla nomina di chi
amministra l’ente stesso. Negli enti a struttura associativa, quali ad esempio lo Stato, le regioni, le province, invece, gli
stessi soci, poiché destinatari della loro stessa azione, eleggono i loro organi sociali. Queste associazioni in particolare,
sono dette politiche poiché il loro fine si riscontra in una pluralità di fini (le altre sono invece monofunzionali, soddisfano
cioè un solo interesse pubblico), sono territoriali perché i soci si stanziano in un contesto territoriale più o meno vasto che
spesso si sovrappone poiché l’associazione più piccola è parte di quella più grande.
3.FINI E ATTRIBUZIONI
La persona fisica può perseguire qualunque fine nelle sue capacità: pur in presenza di divieti può sempre decidere di
infrangerli. La persona giuridica, invece, persegue dei fini ben determinati nello statuto o atto costitutivo, che viene a
coincidere poi con la legge. Ciò può valere per una Spa ma allo stesso modo per lo stato, che per quanto possa essere
un ente a fini generali poiché politico, persegue sempre il benessere sociale. Quest’ultimo tuttavia non è lasciato alla più
ampia discrezione.
La maggior parte delle Costituzioni contiene, infatti, previsioni di fini, conferimenti di poteri per raggiungerli e limitazioni
dei poteri espressamente attribuiti (l’espressa previsione dei poteri ammessi equivale anche ad una limitazione).
Contenuti del genere troviamo nelle leggi della P.A. che stabiliscono fini da raggiungere e interessi pubblici da tutelare
conferendone anche i poteri necessari.
Tali poteri conferiti all’ente sono chiamati attribuzioni; All’interno dell’ente sono distribuiti poi fra gli organi prendendo il
nome di competenze.
Le attribuzioni sono un fascio di poteri amministrativi, i soli che l’ente può esercitare, oltre a quelli di diritto privato
spettanti perché inizialmente persona giuridica e poi persona giuridica pubblica, e sono ripartiti sulla base di criteri diversi:
per materia, per destinatari, per territorio, per dimensione.
4.ATTRIBUZIONI E COMPETENZE
Le attribuzioni, abbiamo detto, sono un fascio di poteri amministrativi attribuiti all’ente. All’interno di ciascun ente vi sono
poi una pluralità di organi in cui le attribuzioni sono ripartite, individuando così le competenze dell’organo stesso.
In genere, le competenze sono divise per materia e nell’ambito della materia per funzioni; in casi di necessità o urgenza
possono essere conferite anche ad organi diversi da quelli che ne son titolari.
La distribuzione del potere per attribuzioni e competenze è lo schema generale corrispondente ad un esigenza di
razionalità organizzativa.
Esigenza delineata anche da Taylor nell’affermare la divisione del lavoro in fabbrica che, attuata fra più persone in modo
che ciascuna faccia una sola parte del lavoro e non tutto, rende più efficiente e razionale il lavoro stesso.
Inoltre tale distribuzione assicura all’individuo che lo subisce che l’organo che agisce sia abilitato ad esercitare nei suoi
riguardi solo quella frazione di potere, risultante dalle attribuzioni e competenze stesse;
Per tale motivo l’incompetenza può essere fatta valere come vizio dell’atto messo in essere.
5.ENTE E ORGANO
L’ente è una persona giuridica formata al suo interno da più organi, dai quali prescinde la sua stessa esistenza poiché
l’ organo è lo strumento della capacità d’agire dell’ente e pur essendo una parte di esso è privo di soggettività giuridica e
non è da questo distinto sicché gli effetti degli atti che compie ma anche gli atti stessi sono imputati alla persona giuridica,
per l’immedesimazione giuridica che li caratterizza e li riconosce come una medesima entità.
6.MERI UFFICI
L’organizzazione è fatta, oltre che di enti ed organi, anche di meri uffici ovvero strutture alle quali sono addette persone
cui non sono assegnate competenze ma bensì compiti. I compiti sono adempiuti con lo svolgimento di attività interne,
preparatorie degli atti che costituiscono poi l’esercizio delle competenze; possono cagionare invalidità dell’atto conclusivo
dell’organo se svolti in appropriatamente, avendo così rilievo indiretto sull’attività esterna.
7.LORGANI E L’ORGANO COLLEGIALE
L’organo in genere è coperto da una sola persona (sindaco, prefetto,…); in molti altri casi la legge prevede che all’organo
siano assegnate più persone; in questo caso l’organo è collegiale. Le ragioni di tale struttura sono molteplici. Sono
collegiali gli organi di consulenza col presupposto che il consigliare è dei molti e il decidere di uno e uno solo oppure
quegli organi a cui si affidano interessi eterogenei e spesso antagonisti o ancora gli organi chiamati a giudicare poiché il
giudizio del singolo può essere opinabile,…
La differenza con l’organo individuale sta nel fatto che quello collegiale ha una vita intermittente, diviene operativo solo a
seguito di una convocazione fatta dal presidente del collegio stesso,di solito soggetto autorizzato a farlo.
Perché il collegio possa deliberare validamente è sufficiente che si raggiunga il numero legale (o quorum strutturale)
ovvero la metà più uno dei componenti il collegio. Tale principio non si applica nei collegi perfetti in cui occorre la
presenza di tutti i membri per poter deliberare.
In un collegio quello che potrebbe presentarsi come un problema è il dover estrapolare una decisione unitaria da una
pluralità di soggetti; A tal fine è istituita la votazione, tramite il principio di maggioranza, su due alternative ovvero su
quella che è definita proposta. Questa sarà approvata se voteranno a favore la metà più uno dei presenti alla seduta
ovvero se si raggiungerà il quorum funzionale, accertato dapprima quello strutturale.
La proposta qualora lasci perplessi alcuni componenti il collegio può essere emendata, ovvero modificata. Dopo di chè si
passa alla discussione della stessa e se la perplessità di alcuni continuerà a sussistere questi si asterranno dal votarla
andandosi a sommare ai contrari, nel raggiungimento del quorum funzionale richiesto.
8.AMMINISTRAZIONE ATTIVA, CONSULTIVA E DI CONTROLLO
Un criterio di classificazione di organi e uffici fa riferimento al tipo di attività svolta; distinguiamo pertanto organi di
amministrazione attiva, di amministrazione consultiva e di amministrazione di controllo.
Chi agisce deve essere consigliato e successivamente l’attività posta in essere deve essere controllata a garanzia che
sia conforme alla legge, all’opportunità, all’efficienza o, comunque, al paradigma di riferimento.
Il reclutamento delle persone che occuperanno i posti dell’ organo consultivo e di controllo, proprio per la natura
dell’attività richiesta, viene fatto in base a criteri di competenza professionale e lo status in cui si troveranno poi garantirà
loro l’indipendenza dagli altri organi di amministrazione attiva.
9.ORGANI, UFFICI E PERSONE FISICHE. LA QUESTIONE DELL’INVESTITURA
L’Investitura è quella particolare operazione che abilita le persone fisiche a ricoprire gli organi e gli uffici, entità astratte
che altrimenti non funzionerebbero. Può essere di due specie, Politica e Burocratica.
L’investitura politica è tale quando chi sceglie vanta una legittimazione politica e sceglie, di conseguenza, in
funzione della prossimità politica del prescelto.
L’investitura burocratica è tale quando una persona è chiamata a ricoprire un organo o un ufficio in ragione della sua
competenza professionale, della sua preparazione e ciò viene verificato attraverso una procedura selettiva che consiste
in un concorso aperto ad una pluralità d’aspiranti.
Si è sempre propagandata la supremazia dell’organo politico su quello burocratico in quanto espressione pratica del
principio democratico; Tuttavia non risulta essere oggi così vincolante visto la presa di posizione che organi burocratici
assumono nei confronti di organi politici.
10.AGENTE E PRINCIPALE
Nell’ambito di un’organizzazione si viene a creare una relazione di agenzia tra gli individuo preposto all’amministrazione,
l’agente, che agisce per conto di un altro soggetto, il principale, ed è tenuto a promuovere l’interesse di quest’ultimo.
Nel Diritto pubblico il principale è la collettività dei cittadini e diverse sono le modalità dirette per far sì che l’azione
dell’agente e gli interessi del principale non divergano.
a) modalità di reclutamento
Sono fondamentalmente due, l’elezione e il concorso.
L elezione, operazione ripetuta nel tempo a cadenza fissa per garantire l’attualità del rapporto, ha il pregio di affidare al
principale, nei panni di elettore, la scelta dell’agente.
Il concorso, invece, tende a privilegiare la preparazione professionale dell’agente piuttosto che il rapporto di fiducia
messo in risalto dall’elezione.
b) requisiti dell’agente
Sia il concorso che l’elezione subordinano l’ammissione alla competizione elettorale o al concorso stesso a dei requisiti
personali, quali ad esempio l’immunità penale, il titolo di studio, ecc.
Se mancano tale requisiti vi sarebbe esercizio incompetente.
c) schemi organizzativi
Guidano la collocazione dell’agente nell’organizzazione. Ricordiamo la gerarchia che tende ad assicurare un controllo del
superiore sull’inferiore, la competenza che prefigura i limiti entro cui l’agente può muoversi.
d) regole di progressione
Le organizzazioni burocratiche sono articolate in ruoli, qualifiche, carriere ecc. nell’ambito dei quali l’agente non occupa
una posizione fissa e permanente ma tende ad ascendere verso l’alto, a seconda dalla “performance” effettuata,
attraverso la promozione
e) responsabilità
L’agente che esulerà dalla promozione dell’interesse del principale risponde verso i terzi e verso l’ente da cui dipende con
relativa azione davanti alla Corte dei Conti.
11.RAPPORTO D’UFFICIO E RAPPORTO DI SERVIZIO
L’immedesimazione che sussiste tra organo ed ente può ripetersi a proposto di persona fisica ed ente.
Tuttavia tale affermazione va specificata poiché la persona fisica mantiene comunque la sua natura al di fuori dell’organo
o ufficio che ricopre.
Pertanto è legata all’ente da due tipi di rapporti:
- il RAPPORTO D’UFFICIO, ovvero quello per cui la persona fisica si identifica con l’ente per il quale agisce: i suoi atti
sono atti dell’organo e quindi dell’ente che ne risponde.
- il RAPPORTO DI SERVIZIO, è invece quel rapporto tra due soggetti, una persona giuridica e una fisica, in cui quest’
ultima si impegna, dietro corrispettivo o ad altro titolo, a mettere le sue energie a servizio dell’ente pubblico. Nel primo
caso il servizio è professionale, altrimenti è onorario.
12.UFFICI VACANTI
La suddetta relazione è particolarmente evidente quando le persone fisiche che ricoprono l’organo o l’ufficio siano assenti
o impedite nello svolgimento delle competenze o compiti loro assegnati. Tuttavia il funzionamento dell’organo deve
essere comunque assicurato. Di consueto si applica la supplenza ma non sempre può essere attuabile. Altri criteri
concorrono quindi al principio della continuità delle funzioni amministrative, invocato spesso anche per far fronte alla
possibilità che l’organo rimanga vacante per decorso di termine della carica del titolare e non si sia ancora provveduto a
nominare il successore, ovviato con il mantenimento in carica del vecchio titolare.
Tale congegno è stato drasticamente ridimensionato dalla sentenza della Corte Costituzionale 208/1992 secondo cui tale
prorogatio senza limiti temporali contrastava con il principio di legalità poiché abilitava persone prive d’investitura
all’esercizio di funzioni. Il limite stabilito è stato di massimo 45 giorni e per soli atti di ordinaria amministrazione.
Si realizza così un compromesso tra i due principi.
Un altro criterio per concorrere sempre al principio di continuità è la sostituzione ovvero il potere di un ente previsto in
alcuni casi dalla legge di sostituirsi ad un altro che omette di porre in essere un’attività che gli compete.
13.ATTIVITA’ D’UFFICIO E RESPONSABILITA
Il duplice rapporto tra persona fisica ed ente si estrinseca anche per quel che riguarda il regime della responsabilità.
Nell’ambito del rapporto d’ufficio, la persona fisica che agendo come organo o come ufficio cagiona danno a terzi rende
responsabile l’ente.
Nell’ambito del rapporto di servizio i termini si invertono. Colui che opera per una p.a. deve adempiere alla prestazione
convenuta; il danno a terzo da inadempimento espone la persona fisica a responsabilità nei confronti dell’ente, più
precisamente responsabilità amministrativa della quale è chiamata a conoscenza la Corte dei Conti.
Sezione Seconda: PROFILI COSTITUZIONALI
1.UNO STATUTO COSTITUZIONALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
La costituzione dedica due soli articoli, il 97 e il 98, alla disciplina della P.A. ma vi fanno riferimento anche le disposizioni
che assegnano alla Repubblica fini che non possono essere perseguiti se non con apparati amministrativi (salute art.32,
istruzione art.33 e 34, assistenza e previdenza art.38) o che distribuiscono il potere secondo criteri territoriali (art.114) o
che ne disciplinano i rapporti con il Governo (art.95) o che ne stabiliscono i controlli (art.100) o che tutelano con riserve di
legge il cittadino contro atti della P.A. volti a incidere sulle sue libertà e il suo patrimonio o che assicurano tutela ai singoli
dagli atti della p.a. stessa.
I richiami seppur sottointesi sono frequenti pertanto la disciplina primaria dell’amministrazione va tratta dalla Costituzione.
2.IL PRINCIPIO DEMOCRATICO E LA SUPREMAZIA DELLA POLITICA
Il primo principio enunciato dalla Costituzione lo si trova nell’articolo 1 che individua il principio democratico.
Tale principio distingue le cariche elettive da quelle burocratiche assegnando alle prime prevalenza sulle seconde.
Proprio per questo, ad esempio, il Presidente del Consiglio mantiene l’unità di indirizzo politico e amministrativo ovvero
l’indirizzo dell’attività dei pubblici uffici organizzati in ministeri ed enti e il ministro risponde dell’attività dei ministeri
(art.95). Tale rapporto è verificabile, comunque, anche in altri contesti.
La burocrazia, invece, è ricavata sulla base di un criterio diverso cioè quello meritocratico in base al quale è tenuta ad
agire in conformità a regole quali imparzialità e buon andamento che non hanno nulla a che fare col principio
democratico. Nel nostro ordinamento è sottoposta alla politica, ambito in cui il principio democratico invece trova piena
applicazione.
3.DIRITTI INVIOLABILI DELL’UOMO E RISERVE DI GIURISDIZIONE. CIO’ CHE LA P.A. NON PUO’ FARE.
La Costituzione all’articolo 2 riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, sottoposti oltre che a riserva di legge anche a riserva di
giurisdizione, e per quanto questo appaia un argomento estraneo, la sua menzione qui avviene per rimarcare che tali
diritti possono essere ristretti solo nei casi e nei modi previsti dalla legge con atto motivato dell’autorità giudiziaria.
Quindi alla p.a. è sottratto il potere di intervento su tali libertà e i diritti inviolabili.
Misure amministrative (della pubblica sicurezza, in questo caso) sono ammesse però solo in casi eccezionali e devono
essere comunicati entro 48 ore all’autorità giudiziaria per la convalida.
Ciò fa si che la restrizione sia imputata a quest’ultima e solo provvisoriamente alla p.a.
Non tutti tali diritti sono oggetto di riserva di giurisdizione, come ad esempio la circolazione e la riunione (art.16 e 17). Ciò
accade perché un eventuale azione in tali ambiti richiede immediatezza e l’intervento dell’autorità giudiziaria rallenterebbe
di molto i tempi dell’azione stessa.
La garanzia è data dalla riserva di legge che in questi casi risulta essere rinforzata dalla previsione, nella stessa
Costituzione, dei motivi che autorizzano la limitazione (sanità e sicurezza per la circolazione, incolumità e sicurezza per la
riunione).
4.SEPARAZIONE DEI POTERI
Principio comune agli ordinamenti liberali democratici è la separazione dei poteri: legislativo, esecutivo-amministrativo,
giudiziario.
La nostra Costituzione non lo cita espressamente ma contiene una serie di disposizioni che lo attuano.
La P.A. trae da queste disposizioni delle determinazioni negative: non può svolgere attività legislativa, perché riservata
alle Camere e ai consigli regionali, o giurisdizionale in quanto riservata alla magistratura e agli altri organi di giustizia
amministrativa quali Consiglio di Stato o Corte dei Conti, al cui sindacato è però soggetta poiché contro i suoi atti è
ammessa la tutela giurisdizionale, di giudici ordinari e amministrativi, dei diritti e degli interessi legittimi (art.113).
Il terzo potere è, visto l’esplicito riferimento della Costituzione stessa alla pubblica amministrazione, caratterizzato come
esecutivo-amministrativo; Ciò risulta anche dall’organizzazione dei poteri poiché affidati al presidente del consiglio che si
occupa dell’unità di indirizzo politico e amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri (art.95). I due
indirizzi sono così, evidentemente collegati riflettendo quello stesso vincolo già menzionato in precedenza tra attività
politica e attività amministrativa, con evidente strumentalità della seconda alla prima.
Tale polarità disegnata all’interno dello Stato dall’art. 95 è riproposta anche a livello territoriale dall’art.121 commi 2 e 3
che riproducono i rapporti a livello di presidente della regione, giunta regionale e amministrazione.
5.PRINCIPIO LEGALITA
Principio in posizione eminente quello espresso dall’art.97: il principio di legalità.
a) I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (art.97), e di questi ne sono determinate le competenze,
le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari. Poiché sono menzionate solo attribuzioni (spettanti all’ente) e
competenze (spettanti all’organo), sono esclusi dalla preesistenza della legge gli uffici; il principio di legalità non si
riferisce, quindi, all’intero impianto amministrativo ma solo a quella parte costituita da enti e organi.
La funzione garantistica è evidente in quanto non potendo esistere un apparato amministrativo che non sia previsto dalla
legge non può esservi esercizio del relativo potere che, visto le conseguenze che può sortire, deve essere istituito dall’
organo diretta espressione della sovranità popolare (il parlamento) che autorizzerà l’istituzione di un apparato volto a
limitare gli stessi diritti dei cittadini.
b) La legge non può limitarsi a creare o autorizzare l’istituzione di un apparato amministrativo ma deve anche conferire ad
esso le relative attribuzioni e competenze. Nessun apparato amministrativo può esercitare “pieni poteri” amministrativi né
competenze e attribuzioni non dettate espressamente dalla legge.
c) La legge che crea o autorizza l’istituzione di apparati conferendone attribuzioni e competenze deve anche indicare i
fini delle stesse. Intervenendo sui mezzi e sui fini, la legge assolve all’importante funzione garantistica di protezione del
privato, nel senso che limita la sfera dei diritti del cittadino ma in modo meno arbitrario di quanto farebbe
l’amministrazione stessa se fosse libera di scegliere i fini e i mezzi per raggiungere i suoi scopi.
d) l’ultima accezione del principio fa riferimento sì alla necessità di una previsione di legge per l’esercizio del potere ma
tale previsione di legge deve essere preesistente all’esercizio del potere che prevede e destinata a governare singoli casi
concreti, indipendentemente dalla provenienza ovvero dalla fonte giuridica o dal suo rango nel sistema delle fonti. Rileva
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Universita: Politecnico di Torino
Data di caricamento: 12/02/2010
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ceggio - Università Ca' Foscari di Venezia

Di ottima fattura! ;)

25/05/13 00:45
manuel86cb - Università della Tuscia

interessante

14/05/13 11:34
bru_01 - Università Magna Graecia di Catanzaro

buono ;)

17/04/13 20:38
samuele.1991 - Università di Pisa

bello!

17/03/13 12:05
snoopy86 - Università di Milano

buono

15/02/13 10:12
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