Legislazione penale minorile - Le cause e i processi della devianza minorile, Appunti di Diritto Penale. Università di Cagliari
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giogi516 marzo 2011

Legislazione penale minorile - Le cause e i processi della devianza minorile, Appunti di Diritto Penale. Università di Cagliari

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Le cause e i processi della devianza minorile

La devianza Il concetto di devianza fa diretto riferimento all’incapacità, o al rifiuto, da parte di un individuo, o di un gruppo di individui, di attenersi ai valori del contesto sociale di appartenenza. Il rispetto di tali valori costituisce la normalità sociale e il non rispetto è definibile come “anormalità”. Superare occasionalmente tale limite può accadere a quasi tutti gli individui, ma colui che lo supera, ripetutamente e abitualmente, viene considerato deviante. All’interno di una società si crea una rete di aspettative predeterminate secondo le quali ci si aspetta che i singoli individui e i gruppi sociali abbiano comportamenti conformi alle norme sociali condivise dalla maggioranza. Qualora ciò non dovesse accadere scatterebbe la sanzione sociale la cui intensità è sempre direttamente proporzionale al livello di gravità della condotta deviante messa in atto. Nel più generale concetto di devianza è incluso quello di reato; questo è definibile come quella particolare forma di devianza che viola il diritto scritto di un determinato gruppo sociale. Nelle scienze sociali, il termine devianza ha valenza concettuale e semantica più estesa, e più sfumata, di criminalità; questa può essere considerata un caso particolare della prima ed è più facilmente individualizzabile e descrivibile perché i suoi contorni sono definiti da quel limite di tolleranza che è istituzionalmente ben definito. Modalità sociale e modalità giuridica di definire la devianza, hanno un alto livello di interazione e di reciproca modificabilità. Aumentando, cioè, il limite di tolleranza sociale, si modificano anche i suoi riflessi giuridici. Viceversa, modificando determinate norme giuridiche si modifica il comportamento sociale ad esse collegato. Esempi:

• la L. 78/1958 che trasformò la prostituzione da attività lecita a illecita; • eliminazione del reato di adulterio commesso solo dalla donna; • abolizione dell’art. 544 c.p., che prevedeva l’estinzione del reato di violenza carnale e di atti di libidine su

minore, se ne seguiva il matrimonio riparatore. Anche la sanzione è in stretta relazione con i due livelli; nel caso in cui vi sia infrazione sociale la sanzione è informale, legata cioè a una reazione sociale che coinvolge il livello di relazionalità tra il singolo individuo e il suo gruppo di appartenenza. Nel caso in cui, invece, si infrange una norma giuridica, la sanzione è formale e istituzionalmente codificata.

Devianza minorile: un fatto sociale complesso Nel più generale contesto della devianza, quella messa in atto da soggetti minorenni rappresenta un aspetto particolare. È vero infatti che molto spesso la devianza minorile può configurarsi come anticipatoria di quella adulta e tale tipologia di devianza si manifesta con lineamenti talmente particolari da costituire un fenomeno del tutto originale e molto diverso da altri tipi di difformità comportamentale. Alcune caratteristiche, non sempre riscontrabili tra gli adulti, in particolare la transitorietà, l’estemporaneità, l’impulsività e le modalità grippali, con cui le devianze minorili vengono attivate, evidenziano come il fenomeno sembra essere maggiormente ascrivibile all’età, e al particolare periodo evolutivo che la caratterizza.

La devianza minorile è quel tipo di comportamento deviante che riguarda soggetti appartenenti alla fascia di età successiva all’infanzia, ma non ancora maggiorenni.

Occorre però fare una distinzione essenziale. In termini giuridici è facile definire la fascia d’età perché riguarda i giovani tra i 14 e i 18 anni, cui la Giustizia Minorile attribuisce la possibile imputabilità e punibilità per gli eventuali reati commessi. In termini extragiuridici, il problema è più complesso perché, riferendosi alla fascia adolescenziale o immediatamente post adolescenziale, che è fase di passaggio tra l’età infantile e quella adulta, determina limiti temporali molto più difficilmente definibili.

(Segue): a) Devianza minorile come processo Poiché non esiste una sola ed esclusiva ipotesi che possa portare ad una completa ed esaustiva interpretazione della devianza minorile, si possono utilizzare alcuni approcci teorici per comprenderne alcuni aspetti secondo l’angolazione visuale da cui ci si pone. Le molteplici condizioni che concorrono alla determinazione del fenomeno, trovano un loro ordine concettuale riassumibile in alcune intelaiature teoriche che, a loro volta, si caratterizzano secondo alcuni aspetti particolari su cui pongono l’enfasi. La devianza minorile costituisce un vero e proprio processo sociale che si sviluppa attraverso quattro tappe:

disadattamento: difficoltà della condizione giovanile di rapportarsi in maniera soddisfacente con il mondo adulto. L’età giovanile è un momento di passaggio tra l’infanzia e l’assunzione di responsabilità dell’età adulta;

disagio: è il risvolto soggettivo in conseguenza dello stato di disadattamento. Si concretizza nelle difficoltà di inserirsi con facilità nel contesto sociale e assumere responsabilmente una identità personale;

devianza: si pone in essere und determinato comportamento, non conforme alle aspettative sociali;

emarginazione: in quanto esclusione e marginalizzazione, denota lo stare ai limiti del contesto d’appartenenza.

Disadattamento, disagio, devianza ed emarginazione sono quasi sempre, strettamente interconnessi, con una prevalente condizione di consequenzialità dei vari passaggi; all’interno di tale dinamica di consequenzialità, il disagio può considerarsi un fattore di accelerazione verso l’assunzione di comportamenti devianti che, se reiterati, portano all’emarginazione.

(Segue): b) Il vissuto di deprivazione all’origine della devianza minorile L’ipotesi di fondo è che esista una stretta relazione tra situazioni di insufficiente e squilibrato sviluppo economico e criminalità diffusa. Si suppone infatti che la condizione di povertà susseguente a un insufficiente sviluppo, colpendo gli strati più deboli del sistema sociale e offrendo ridotte opportunità per raggiungere apprezzabili mete sociali, inneschi un processo di anomia, di cui la devianza minorile è uno degli aspetti fenomenologicamente più seri. La condizione di povertà, traducendosi in autopercezione di svantaggio, diviene un vissuto winnicotiano di deprivazione. La situazione di povertà ha, sugli adolescenti, conseguenze molto simili a quelle che si hanno vivendo all’interno di un contesto familiare poco soddisfacente, sul piano affettivo e scarsamente incisivo su quello educativo. Le condizioni di svantaggio economico e il conseguente vissuto di deprivazione hanno, quindi, una ripercussione negativa sull’evoluzione degli adolescenti in quanto incidono negativamente su alcuni aspetti ben precisi della personalità in formazione. Si possono individuare tre tipologie di risvolti negativi. Si creano scarse opportunità di vivere con adeguatezza le varie fasi evolutive che precedono l’adolescenza creando estrema confusione sulle modalità con cui la personalità del soggetto verrà delineata. La conseguenza più immediata e percepibile consiste nell’acquisizione di un basso livello di autostima provocato proprio dalla consapevolezza di non godere di opportunità simili a quelle di altri coetanei. Ciò, a sua volta, determina una incapacità di fare apprezzabili ipotesi programmatorie sulla propria esistenza, soprattutto perché non sono progettabili mete realistiche raggiungibili. È la terza conseguenza, cioè l’estrema difficoltà, e molto spesso l’impossibilità, di poter realisticamente programmare un futuro, di breve e lungo termine, che, insieme ad altre dinamiche può portare l’adolescente a vivere il proprio tempo non solo in maniera estemporanea e improvvisata, ma con modalità fortemente condizionabili; e, conseguenzialmente si crea un primo modellamento di quella identità negativa, che potrà divenire l’opportunità di definirsi rispetto al sociale.

L’esperienza primaria di deprivazione: Winnicott. Donald Winnicott considera l’evolversi dell’individuo un passaggio da una caratterizzazione di dipendenza a una di indipendenza; considera inoltre sei stadi attraverso i quali il soggetto percorre il cammino verso l’indipendneza psicologica; ad ogni stadio, può corrispondere un eventuale fallimento dello sviluppo psichico determinato dalle condizioni ambientali e condizionato dalle modalità con cui il soggetto le esperisce. Sostiene Winnicott che, se entro i primi due anni di vita non si è creata una duratura immagine della madre può scaturire una tendenza antisociale che si manifesterà nella tarda infanzia o nell’adolescenza; infatti, la forza o la debolezza dell’Io trovano saldo fondamento nei primi anni di vita del bambino e sono susseguenti alla possibilità che le cure materne siano state più o meno buone. Se le cure sono state buone, il bambino sperimenta una continuità dell’essere, condizione essenziale per sviluppare un Io forte; le possibili interruzioni del maternage diventano, invece, fonte di indebolimento dell’Io e da ciò può derivare lo sviluppo della tendenza antisociale. Le condizioni nelle quali è più facile che ciò avvenga sono da recarsi, prevalentemente nei casi di disgregazione familiare. Winnicott individua due aspetti peculiari dell’attività antisociale: il furto e la distruzione, o comunque attività che provochino danno. Nella tarda infanzia, e successivamente negli anni dell’adolescenza, la tendenza antisociale si manifesterà sotto altre forme, legate all’attività e al contesto ambientale del soggetto. È l’ambiente che, secondo Winnicott, può contribuire a sanare la dissocialità. Allorquando il bambino diviene cosciente della tendenza antisociale, l’ambiente può agire terapeuticamente sul suo sistema di relazione dell’Io e divenire un sostegno positivo. Quindi, proprio l’ambiente, a sua volta può porsi come “ambito terapeutico” per superare tale forma di aggressività.

L’interazione individuo – società: Erikson Uno dei contributi più interessanti che riguardano la genesi psicosociale della devianza, basato sullo studio emozionale del bambino e la sua interazione con il contesto socio ambientale, è quello di Enrik Erikson. Questi sulla scia della teoria freudiana dello sviluppo sessuale, considera otto stadi psico – evolutivi di ciò che egli chiama il ciclo vitale dell’uomo. I primi quattro sono essenzialmente infantili; durante il quinto avviene il passaggio dal fanciullo all’adulto: è la fase adolescenziale, il cui esito positivo dipende dalle modalità positive o negative con cui sono stati vissuti i primi quattro stadi. Se nei primi quattro stadi il bambino è riuscito a sviluppare sentimenti di fiducia, autonomia, iniziativa e industriosità, il quinto stadio, che segna il passaggio dall’infanzia all’adolescenza sarà caratterizzato dalla formazione di una identità positiva; se invece l’esperienza dei quattro stadi precedenti ha fatto nascere e radicare sentimenti poco costruttivi (vergogna, dubbio, colpa, inferiorità), il quinto stadio sarà caratterizzato da una confusione di identità, che costituisce la premessa per la formazione di una identità negativa. Identità non è qualcosa di statico e immutabile ma un concetto

dinamico che indica lo sviluppo psicoevolutivo dell’uomo, attraverso l’interazione con l’ambiente sociale, culturalmente determinato e limitato nello spazio e nel tempo. Il processo di formazione dell’identità ha origine dall’incontro della figura materna con il neonato, in un clima di fiducia reciproca e reciproco riconoscimento, è destinato ad evolversi continuamente durante tutta la vita dell’uomo. Il processo di formazione dell’identità, inoltre ha le su crisi normative nell’adolescenza e sotto molti aspetti è determinato da quanto è avvenuto in passato e determina molto di ciò che avverrà in futuro. Attraverso l’interazione con l’ambiente la persona si crea un’immagine di se e degli altri da cui dipende il suo senso di identità. L’adolescenza è uno stadio in cui l’individuo si sente molto più vicino alla sua epoca storica che non nella prima fase dello sviluppo infantili. Mentre gli antecedenti infantili dell’identità sono più inconsci e cambiano molto lentamente, il problema stesso dell’identità cambia con il periodo storico; è proprio questo il suo compito.

I principi costituzionali della giustizia penale minorile

I diritti del minore nella Costituzione italiana Nella Costituzione non esistono specifiche norme che facciano espresso riferimento al sistema di giustizia minorile, per questo motivo, le basi su cui identificarlo o trarne l’ispirazione di fondo si ricavano dalle diverse disposizioni che la Carta fondamentale dedica alla persona, ai suoi diritti, alle sue libertà, congiuntamente alle norme in materia penalistica e processualpenalistica. L’art. 31, comma 2 della Cost., impone alla Repubblica il compito di “ proteggere la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo”: questo art. costituisce un punto di riferimento imprescindibile, capace di orientare e condizionare la lettura da darsi alle diverse norme costituzionali, ma in modo particolare esso serve da parametro sulla base del quale valutare la compatibilità di qualsiasi proposizione normativa pensata per i minori. Se in generale la punizione deve trovare una sua legittimazione all’intero dei principi costituzionali, quando essa si rivolge verso persone che ancora on hanno raggiunto la maggiore età, i titoli di legittimazione risultano precari e problematici, dovendo superare, oltre al compito di protezione del minore (art. 31) anche il principio sulla libertà personale (art. 13). Da queste 2 importanti disposizioni costituzionali si ricavano le funzioni e i limiti della sanzione penale in ambito minorile: l’inviolabilità della libertà personale e l’assunzione da parte dello Stato del compito di protezione dei minori impongono che le eccezioni di tale inviolabilità, se riferite ai minori, debbano ricevere un’ulteriore legittimazione alla luce dell’obbligo di protezione. L’obbligo di protezione appare però come un parametro aggiuntivo. L’art. 2 Cost. riconoscendo e garantendo i diritti inviolabili dell’uomo, impone di considerare il minore in primo luogo come persona, meritevole come tale di una piena tutela dei suoi diritti fondamentali. Questa pienezza di diritti è supportata dalla parte finale dell’art. 2 che, richiedendo l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, postula un dovere di intervento affinché chi si trovi in condizioni di svantaggio tali da non consentirgli di godere dei suoi diritti inviolabili, venga messo in condizione di farlo: fra tali situazioni è compresa anche la minore età. Gli interventi nei confronti dei minori non potranno, dunque, non rispettare quel nucleo di garanzie riconosciute dall’ordinamento ad ogni individuo.

Il compito di protezione del minore “Protezione del minore”: proteggere significa recuperare socialmente il minore (significato attribuito all’ espressione dalla Corte costituzionale). Proprio perché si tratta di individui che stanno attraversando il difficile percorso della crescita, i minori hanno bisogno di particolare attenzione e protezione da tutto ciò che potrebbe condurli al consolidamento della carriera deviante. Proteggere il minore significa dunque recuperare il minore alla società, facendo in modo che, una volta portato a compimento il processo di maturazione, il soggetto possa consapevolmente compiere scelte rispettose delle norme penali. Stabilito che l’obbligo di tutela si traduce in primo luogo in questo tentativo di recuperare il minore, si devono puntualizzare le cadenze attraverso le quali si snoda il percorso che dall’obbligo di tutela perviene al recupero del minore. L’art. 3 impone che venga riservato un eguale trattamento alle situazioni uguali, ed un trattamento diverso alle situazioni diverse. Pur trattandosi di persona, il minore non ha raggiunto un compiuto equilibrio psicofisico: la peculiarità della sua condizione, l’intrinseca diversità rispetto alla situazione dell’adulto impongono allo Stato di differenziare gli interventi nei suoi confronti, quando deficit culturali ed educativi, soprattutto se causai da situazioni di disagio, possono inserire il minore nel circuito penale. Questo compito di diversificandone dovrà essere realizzato tenendo ben presente l’obbligo di protezione del minore. Le diverse norme costituzionali che possono venire in considerazione in materia minorile subiscono una sorta si adattamento alla luce di quel compito inderogabile di protezione del minore: dal loro intreccio e sovrapposizione si ricavano precise linee di intervento cui il legislatore dovrà attenersi.

Corte costituzionale e sistema di giustizia minorile

Dovere di protezione del minore, obbligo dello Stato di predisporre gli istituti necessari a tale scopo e diversità del minore rispetto all’adulto hanno determinato alcune differenziazioni di regime, appoggiate dalla Corte costituzionale che si è impegnata nell’intento di rendere i precetti costituzionali effettivamente operativi in questa materia, esortando in numerose occasioni il legislatore ad orientare il suo operato verso una compiuta realizzazione di tali postulati. La giustizia minorile ha una particolare struttura in quanto è diretta alla ricerca delle forme più adatte per la rieducazione dei minorenni.

Necessaria specializzazione dell’organo giudicante La creazione di un organo specifico deputato a conoscere reati commessi dai minori: il Tribunale dei minorenni può annoverarsi tra quegli istituti dei quali la Repubblica deve favorire lo sviluppo e il funzionamento, ottemperando al precetto costituzionale che la impegna alla protezione della gioventù. Il minore, proprio perché non ha portato a compimento il processo di crescita presenta una personalità complessa, a volte problematica, non avendo ancora raggiunto un suo equilibrio. Se la finalità che ci si pone è il recupero del minore, è necessario che a sondare queste personalità sia un organo dotato di specifiche conoscenze sui minori. Nella prospettiva fondamentale e fondante del recupero, il minore deve essere valutato, esaminando attentamente la personalità al fine di individuare la risposta rieducativi più appropriata. Composizione mista del Tribunale per i minorenni : giudici specializzati affiancati dai c.d. giudici esperti: questo dimostra il fatto che nel diritto penale minorile l’attenzione si sposta dal fatto alla personalità dell’autore al fine di individuare la risposta che abbia concrete chances di recuperare il minore.

Necessità di prognosi individualizzate Essendo ogni minore un caso a sé, assicurare la sua protezione significa rifuggire da quegli automatismi legislativi che, basati su giudizi presuntivi, disconoscono le peculiarità della condizione minorile, impedendo che dall’attento esame della personalità si possa giungere all’individualizzazione della risposta più adatta alle esigenze del minore. Nel 1978 la Corte sancisce il bando di ogni automatismo in campo minorile in quanto antinomico con la finalità di recupero imposta dall’art. 31 Cost. Ogni minore è un soggetto della personalità ancora in fieri: risulta però indispensabile dare al giudice la possibilità di adottare decisioni individualizzanti , non imbrigliate da qualsivoglia automatismo legislativo, le sole idonee allo scopo del recupero del singolo minore.

Tutela del minore nel processo e dal processo Proteggere il minore significa anche tutelarlo nel processo dalla stigmatizzazione connessa allo svolgimento, salvaguardandolo da una pubblicità negativa, significa proteggerlo dal processo. L’esigenza di un’uscita precoce o, rapida dal circuito penale per ovviare agli effetti stigmatizzanti dal processo. La Corte ha accordato la preferenza a riti rapidi, che riducano i tempi di esposizione del minore al processo e gli inevitabili rischi della stigmatizzazione. L’esigenza di tutela del minore dal processo è stata fatta propria dal legislatore del 1988 che ha strutturato il rito penale minorile introducendo istituti e congegni volti non solo a propiziane un’uscita, quanto più possibile rapida, ma anche a rendere effettivamente residuale l’utilizzazione dello strumento processuale. Le indicazioni della Corte Costituzionale sul trattamento del minore autore di reato Il tema della questione minorile, rappresentato dal trattamento del minore autore di reato, è stato in più occasioni oggetto di interventi della Corte che, ha sempre dimostrato un netto sfavore nei confronti dell’applicazione della pena detentiva. La premessa da cui muove la Corte, davanti all’esigenza del recupero sociale del minore, la stessa realizzazione della pretesa punitiva può arretrare. Recuperare il minore alla società è così importante che la stessa pretesa punitiva deve cedere il passo. L’esigenza del recupero sociale del minore è così pregnante da riflettersi sulla stessa realizzazione della pretesa punitiva cosicché il ricorso all’istituzione carceraria va considerato come ultima ratio. Principio irrinunciabile che giustifica il netto sfavore della consulta verso la pena detentiva, nonché un percepibile favore nei confronti degli istituti introdotti dal legislatore del 1988 che, consentono di rendere effettivamente residuale il ricorso al carcere. Se le esigenze di punizione nei confronti di autori minorenni possono arretrare questo significa ammettere che la gravità oggettiva del fatto commesso perda in rilevanza, soprafatta dall’esigenza del recupero del minore, recando una profonda lacerazione all’impianto tradizionale del diritto penale del fatto. Di qui la necessità di trattare diversamente il minore, differenziando il regime sanzionatorio rispetto a quanto previsto dal sistema punitivo generale. La diversità esistente tra minore ed adulto impone la creazione di un sistema ad hoc dove il ricorso alla pena detentiva svolga il ruolo di ultima ratio. Il ruolo di ultima ratio attribuito all’applicazione della pena detentiva ha spinto la Corte costituzionale, a più riprese, a sollecitare il legislatore a creare un regime differenziato di esecuzione per i minori e a diversificare le modalità di accesso per la fruizione delle misure alternative alla detenzione. La fase esecutiva si deve aprire alle esigenze di recupero del minore per cui non solo la carcerazione deve essere effettivamente utilizzata come ultima ratio, ma deve differenziarsi, quanto a modalità esecutive, rispetto agli adulti.

I presupposti irrinunciabili di un sistema di giustizia minorile costituzionalmente orientato Il quadro dei precetti costituzionali di riferimento congiuntamente alla concretizzazione di tali postulati operata dalla Corte costituzionale nei suoi numerosi interventi delineano i presupposti irrinunciabili di un sistema di giustizia minorile costituzionalmente orientato. Dalla piena valorizzazione dell’art. 31, comma 2 Cost., si ricava una prima e fondamentale indicazione: la doverosa protezione della gioventù comporta l’obbligo di compiere ogni sforzo teso al recupero del minore. L’art. 31, comma 2 Cost., rappresenta dunque: per il passato una chiave di rilettura delle disposizioni vigenti; per il futuro il punto di riferimento sul quale dovrà basarsi la rifondazione della giustizia penale minorile.

Secondo la Corte, la tutela costituzionale dei minori ha la virtù di imprimere una peculiare struttura alla giustizia minorile, “diretta in modo specifico alla ricerca delle forme più adatte per la rieducazione dei minorenni: la giustizia minorile come mondo a se, nel quale le sollecitazioni punitive arretrano a tutto vantaggio delle istanze educative. Questo spostamento del baricentro operato dalla Corte si ripercuote sull’intera gestione della “questione criminale minorile”, investendo ogni momento dell’eventuale rapporto del minore con il sistema penale. Si esige che a giudicare il minore sia sempre e soltanto un organo specializzato: la specializzazione costituisce lo strumento principale attraverso cui rendere effettivi i compiti di protezione della gioventù e di reinserimento del minore nella società. L’attività giurisdizionale penale deve svolgersi secondo una logica e in una prospettiva diversa da quella propria dell’attività dei giudici penali non specializzati, essendo volta ad inserirsi nell’opera rieducativa che lo Stato persegue anche con l’esercizio dell’azione penale. Dalle decisioni della Corte emergono altre 2 esigenze: qualsiasi provvedimento deve essere calibrato ed adattato alle caratteristiche del minore, e del singolo minore. È necessario ritagliare ogni provvedimento sulla base degli interessi, dei bisogni e delle caratteristiche del minore: quest’opera di adattamento risulta realizzabile attraverso decisioni fortemente individualizzate. La scelta di fondo dettata dall’art. 31 si traduce, poi nella tendenziale riduzione dei contatti del minore con il sistema penale e, in particolare nella tendenziale eliminazione dei rischi di stigmatizzazione connessi alla celebrazione dei processi; nell’adozione di processi rapidi che consentano una precoce fuoriuscita dal circuito penale; nell’utilizzo della pena detentiva come ultima ratio e nell’arretramento tendenziale della pretesa punitiva di fronte all’esigenza di recupero del minore. Anche, sul versante della diversificazione del trattamento sanzionatorio rispetto a quello preventivo per gli adulti si infittiscono gli interventi della Corte, lasciando trasparire un ulteriore più precisa scelta di fondo: essendo la pena detentiva, confliggente con la finalità di recupero del minore, ne segue che deve essere dato spazio ad altre risposte sanzionatorie calibrate sulle esigenze e sui bisogni del minore. L’opera di rieducazione del minore che ha commesso un reato, il suo reinserimento nella società e la sua tutela rispetto a condizioni di emarginazione sociale e culturale, esigono un ripensamento del sistema sanzionatorio applicabile ad individui dalla personalità ancora in fieri. Si tratterebbe di confinare la pena detentiva dai reati più gravi, di elaborare risposte istituzionali nettamente distinte da quelle indirizzate agli adulti, e che non compromettano quel compito di protezione della gioventù, sottoforma di recupero alla società, che la Carta costituzionale indica tra i preminenti della Repubblica.

Il minore reo Premessa La particolare condizione dell’età ha da sempre suggerito la differenziazione del trattamento giuridico da riservare ai minori autori di reato rispetto a quello previsto per gli adulti.

L’imputabilità nel sistema penale minorile Presupposto indispensabile della responsabilità penale è la capacità dell’uomo di rendersi conto del valore sociale dei propri atti e di determinarsi scegliendo consapevolmente tra motivi antagonistici; il codice penale esclude la punibilità per i soggetti incapaci di intendere e di volere al momento della commissione del fatto di reato. La disciplina prevista dalle norme successive individua con estrema linearità due categorie di soggetti in cui la suddetta capacità difetta:

1. soggetti che non hanno sufficiente sviluppo intellettuale; 2. soggetti affetti da gravi anomalie psichiche.

Il contenuto sostanziale dell’impunibilità va ravvisato nella maturità psichica e nella sanità mentale: è imputabile chi, al momento in cui ha commesso il reato, ha la capacità di intendere e di volere ed ha compiuto il quattordicesimo anno di età. La capacità di intendere e di volere può essere esclusa da:

• alterazioni o deficienze psichiche “tossiche”; • deficienze psichiche per “minorazione fisica”; • deficienze psichiche “fisiologiche”.

La centralità del concetto di maturità nella categoria dell’imputabilità minorile manifesta la necessità di soffermarsi sul suo approfondimento.

Il minore infraquattordicenne Il codice Rocco ha individuato nel compimento del quattordicesimo anno il momento a partire dal quale è possibile che il soggetto in età evolutiva abbia sviluppato una maturità psicologica che gli consenta di comprendere il significato del proprio comportamento, anche in relazione alle possibili conseguenze sui terzi, ed agire secondo il motivo che appaia più ragionevole, sottraendosi agli impulsi che lo spingano ad agire. L’art. 26 del d.p.r. n° 448/88, non lascia spazio ad alcun giudizio di colpevolezza nei confronti del minore infraquattordicenne: “non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i 14 anni” (art. 9 c.p.); in ogni stato e grado del procedimento il giudice, quando accerta che l’imputato è minore degli anni 14, pronuncia, anche di ufficio, sentenza di non luogo a procedere trattandosi di persona non imputabile” (art. 26 d.p.r. n° 448/88). L’età inferiore ai 14 anni, pur comportando l’esonero da responsabilità penale, non esclude interventi basati non sull’impunibilità ma sulla pericolosità. Diviene fondamentale l’esatta individuazione del momento a partire dal quale può dirsi raggiunta l’età imputabile. Esempio: Minore nato alle 23.15 del 26 novembre 2000

Computazione civile: tale soggetto avrà raggiunto l’età imputabile allo scadere della 24° ora del 25 novembre 2014 o del 26 novembre 2014 a seconda che il computo includa o meno il giorno di nascita.

Computazione naturale: l’età imputabile potrà dirsi conseguita allo scadere delle 23.15 del giorno 26 novembre 2014, poiché è in tale momento che saranno effettivamente compiuti gli anni richiesti.

L’unica norma del codice penale relativa al computo e alla decorrenza dei termini è l’art. 14. In proposito appare significativa una sentenza della Corte di cassazione in cui si stabilisce che l’età è uno stato naturale del soggetto, e “nei riflessi in cui tale ..

6- Il sistema sanzionatorio minorile

In Italia vige il sistema sanzionatorio introdotto dal codice Rocco, ed è un tipo di sistema dualistico. La necessità di predisporre nuovi e più adeguati mezzi di lotta contro le aggressioni all’ordine giuridico portò all’introduzione delle misure di sicurezza che avrebbero consentito di conferire al sistema quel carattere repressivo essenziale ai fini di una efficace strategia special-preventiva. Queste le motivazioni che portarono all’introduzione del sistema c.d. del “doppio binario” in cui la risposta sanzionatoria al compimento dell’illecito penale è affidata sia alla pena che alla misura di sicurezza, presupponendo entrambe il compimento di un fatto di reato e caratterizzandosi per le diverse finalità perseguite e per il diverso presupposto soggettivo che ne determina l’applicazione: mentre la pena avendo funzione retributiva e general- preventiva, trova applicazione nei confronti dei soggetti imputabili, la misura di sicurezza è sanzione rivolta ai soggetti socialmente pericolosi. Laddove poi si tratti di soggetti imputabili o semimputabili e socialmente pericolosi troveranno applicazione congiunta, sia la pena che la misura di sicurezza. Analoghe furono le ragioni che indussero il legislatore del 1930 a mantenere, anche per i minori, il sistema sanzionatorio dualistico. Il gravissimo problema della delinquenza minorile, particolarmente avvertito dal Governo fascista, non diede luogo ad una distinta codificazione; il sistema penale minorile, infatti, trovò disciplina nel codice Rocco che ne specificò la normativa proprio in sede di trattamento sanzionatorio. La personalità del minore è obbietto di cure assidue, perché questi possa essere salvato nei primi disorientamenti, ricondotto sulla diritta via. Il potere discrezionale, concesso al giudice, di riconoscere o meno l’esistenza delle condizioni di imputabilità nel periodo dai 14 anni ai 18; le facoltà concessegli di astenersi dal giudizio o dalla condanna, di sospendere l’esecuzione, e, in determini casi, di perdonare al minore di anni 18, sono i cardini del sistema. Questo può intendersi in tutta la sua portata, solo tenendo presente la disciplina delle misure di sicurezza, che possono essere inflitte al minore, ed il trattamento penitenziario, al quale egli deve essere sottoposto.

7- Il trattamento sanzionatorio del minore (semi)imputabile

Come abbiamo visto, per il minore infraquattordicenne, non è prevista alcuna pena applicabile, operando una presunzione assoluta di non imputabilità (art. 97 c.p.); l’applicazione di tale tipo di sanzione potrà riguardare solo i minori di età compresa tra i 14 e i 18 anni, dei quali sia stata riconosciuta la capacità di intendere e di volere al momento della commissione del fatto penalmente rilevante (art. 98 c.p.). nessuna differenziazione era fatta nel codice del 1930 quanto alle pene principali applicabili ai minori che, dunque, erano identiche a quelle previste per gli adulti: ergastolo, arresto, multa e ammenda; l’unica differenziazione avveniva sul piano della commisurazione delle pene, operando per i minori, la diminuente di cui all’art. 98 c.p.. Differenziata era la disciplina esecutiva delle pene detentive: secondo quanto disposto dall’art. 142 c.p., le pene detentive dovevano trovare esecuzione in stabilimenti separati da quelli per gli adulti o in sezioni separate da questi ultimi. Tale disposizione fu abrogata dall’art. 89 dell’ordinamento penitenziario che aveva disposto l’operatività della relativa discip0lina anche per i minori, fino a quando non fosse intervenuta un’apposita legge. In realtà non esiste in materia minorile una disciplina organica tale da potere costituire un ordinamento penitenziario specificamente dedicato ai soggetti in età minore.

7.1- La diminuente della minore età e l’originaria eccezionalità dell’ergastolo quale pena (ora non più) applicabile ai minori

L’art. 98 c.p., in considerazione del fatto che il soggetto infradiciottenne, anche se riconosciuto capace di intendere e di volere, è pur sempre un minore , ha sancito una diminuzione obbligatoria della pena che gli deve essere inflitta: la sua imputabilità, infatti, non potrà mai essere equiparata a quella dell’adulto, e questo è anche il motivo per cui è preferibile parlare di semimputabilità. Si tratta si una circostanza attenuante comune ad effetto comune, cioè di una circostanza che opera indipendentemente dal tipo di reato commesso e che comporta la diminuzione della pena concretamente applicabile fino ad 1/3 (art. 65 n. 3 c.p.). Nel quadro della disciplina originaria del codice, la diminuente della minre età di fatto relegava l’applicabilità ai minori della pena dell’ergastolo a casi eccezionali; laddove fosse questa la pena prevista per il reato commesso dall’infradiciottenne, non concorrendo nessuna altra circostanza all’infuori dell’attenuante di cui all’art. 98 c.p.. l’ergastolo avrebbe comunque dovuto essere sostituito con la reclusione da 20 a 24 anni, in applicazione dell’art. 65 n. 2 c.p. La medesima conseguenza si aveva allorquando la diminuente della minore età concorresse con una o più circostanze aggravanti comportanti l’applicazione della pena perpetua 0o con una o più aggravanti accedenti a reati la cui pena base era appunto l’ergastolo. L’unica possibilità che aveva il minore di essere condannato alla pena perpetua, si aveva allorquando egli avesse commesso più reati per ciascuno dei quali dovesse infliggersi in concreto la pena della reclusione non inferiore a 24 anni (art. 73, co. 2 c.p.); in tal caso il giudice, dichiarata ciascuna pena incorsa per ciascuno dei delitti, applicava l’ergastolo. Nel 1974, il giudizio di bilanciamento di cui all’art. 69 c.p. fu esteso a tutte le circostanze; ne seguì che, in caso di concorso tra l’attenuante ex art. 98 c.p. e l’aggravante dell’ergastolo, quest’ultima avrebbe potuto essere considerata prevalente e dunque applicata al minore; così come l’ergastolo avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso in cui si fosse giunti ad un giudizio di equivalenza o subvalenza dell’attenuante della minore età rispetto ad altra circostanza aggravante. Nel 1994 la Corte Costituzionale è intervenuta a dichiarare l’illegittimità di una serie di norme che rendevano possibile il sacrificio permanente della libertà del minore delinquente. La Corte ha dichiarato l’incostituzionalità degli artt. 17 e 22 c.p. nella parte in cui non escludono l’applicazione della pena dell’ergastolo al minore imputabile; in via consequenziale ha poi dichiarato l’illegittimità dell’art. 69 c.p. nella parte in cui rende possibile l’ergastolo per i minorenni. Inoltre ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 73, co 2 c.p., nella parte in cui prevede la pena dell’ergastolo in caso di concorso di più delitti commessi dal minore imputabile, per ciascuno dei quali deve infliggersi la pena della reclusione non inferiore a 24 anni: in tale ultimo caso resta affidato al giudice di determinare la pena sostitutiva da applicare in luogo dell’ergastolo; pena che non sembra possa essere diversa dalla reclusione massima consentita (30 anni). L’art. 31 Cost., impone una incisiva diversificazione, rispetto al sistema punitivo generale, del trattamento penalistico dei minorenni. Questa diversificazione fa assumere all’art. 27, co. 3 Cost., relativamente ai minorenni, un significato distinto da quello che è preferibile alla generalità dei soggetti quanto alla funzione rieducativi della pena.

7.2- Le pene sostitutive

Benché l’art. 27 co. 3 Cost. individui la rieducazione del condannato quale finalità principale della pena, la detenzione può non solo ostacolare il processo di riacquisizione della consapevolezza dell’importanza del valore offeso con il comportamento criminoso, ma addirittura produrre il deteriore effetti di desocializzare il condannato esponendolo a pericolose contaminazioni criminogene. Ciò accade soprattutto quando la pena detentiva sia di breve durata; in tal caso seguendo a reati di lieve entità il cui autore è per lo più estraneo ad ambienti criminali, essa favorisce la devianza del reo che attraverso l’esperienza del carcere entra in contatto con simili realtà. Nel 1981, la L. n. 689, introducendo sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, ha predisposto gli strumenti idonei a limitare gli effetti desocializzanti e criminogeni di queste ultime, dando così ascolto alle istanze avvertite tanto in sede penalistica che criminologica. Si tratta di nuovi tipi di sanzione applicate dal giudice in concreta sostituzione della pena tradizionale detentiva irrogata per il reato commesso. L’art. 53 della legge sulle modifiche del sistema penale, il giudice, nel pronunciare la sentenza di condanna, quando ritiene di dover determinare la durata della pena detentiva entro il limite di 2 anni, può sostituire tale pena con quella della semidetenzione; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di 6 mesi, può sostituirla con la pena pecuniaria della specie corrispondente. Gli attuali limiti massimi della pena detentiva sostituibile, originariamente individuati in 6 mesi per la semidetenzione, sono stati rideterminati con l’art. 4 della L. 12/06/03, n. 134. La sostituzione non opera però automaticamente (artt. 53 e 58 L. 689/81), essendo essa rimessa alla valutazione discrezionale del giudice, che provvederà tenuto conto dei criteri indicati dall’art. 133 c.p. e scegliendo tra le pene sostitutive quella più idonea al reinserimento sociale del condannato. La sostituzione della pena detentiva dovrà tuttavia escludersi in caso di prognosi negativa sull’effettivo adempimento, ad opera del reo, delle prescrizioni relative alla misura istitutiva che dovrebbe irrogarsi.

7.2.1- (Segue): la disciplina delle pene sostitutive minorili

Anche in ordine alle sanzioni sostitutive il legislatore non ha ritenuto di dover diversificare la disciplina per i soggetti in età minore: non solo le singole misure ( semidetenzione, libertà controllata, pena pecuniaria) ma anche i presupposti per la loro applicazione e le previsione di ordine oggettivo (art. 60) e soggettivo (art. 59) operavano indistintamente per

adulti e minori. L’unica differenziazione era prevista dall’art. 75 in ordine alla libertà controllata, che per questi ultimi doveva eseguirsi nelle forme dell’affidamento in prova ai servizi sociali. Per assistere ad una vera differenziazione delle misure per i minori sarà necessario attendere l’intervento delle disposizioni dul processo penale a carico degli imputati minorenni. Il legislatore ha previsto all’art. 30 del dpr n. 448/88 un’apposita disciplina delle sanzioni sostitutive: con la sentenza di condanna il giudice, quando ritiene di dover applicare una pena detentiva non superiore a 2 anni, può sostituirla con la sanzione della semidetenzione o della libertà controllata, tenuto conto della personalità, delle esigenze di lavoro o di studio del minore nonché delle sue condizioni familiari, sociali e ambientali. Viene dunque eliminati il riferimento alla pena pecuniaria ed il tetto massimo della pena detentiva da sostituire con le nuove misure è elevato (rispettivamente da 3 mesi e 6 mesi) a 2 anni. Tale ultima difformità della disciplina minorile rispetto a quella prevista per gli adulti è ormai venuta meno a seguito della estensione dei termini massimi di pena detentiva sostituibile. Per quanto attiene alla mancata menzione della pena pecuniaria fra le sanzioni sostitutive, se pure condivisibile in ragione di un’autonomia patrimoniale del minore difficilmente ipotizzabile, in una con la scarsa funzione (ri)educativa che essa può assumere se eseguita da un terzo, non sembra possa acriticamente accogliersi. Escludendo la possibilità di sostituire la pena detentiva inferiore a 6 mesi con la pena pecuniaria, verrebbe ad applicarsi al minore un trattamento sanzionatorio deteriore rispetto a quello previsto per l’adulto, in palese contrasto con i principi costituzionali (anche per l’adulto è oggi possibile usufruire del più mite trattamento connesso alle sanzioni sostitutive quando la pena detentiva ad esso irrogabile sia contenuta entro i 2 anni). Se la pena pecuniaria è sempre stata ritenuta applicabile ai minori quale pena principale prevista, per i singoli reati, non si vede perché essa non possa loro infliggersi come sanzione sostitutiva. La stessa Corte di cassazione aveva sottolineato che la nuova disciplina introdotta nel 1988, si è limitata a d ampliare la possibilità di applicazione delle sanzioni sostitutive della semidetenzione e della libertà controllata elevando il tetto della pena detentiva rispettivamente ad 1 anno e da 6 mesi a 2 anni. Un’ultima osservazione merita l’esteso ambito di operatività delle sanzioni sostitutive applicabili ai minori. Se nel 1981 le sanzioni sostitutive consentivano di considerare il ricorso alla pena detentiva come ratio estrema, ciò vale a maggior ragione per la normativa minorile. Il limite di pena massimo sostituibile, considerato congiuntamente a tutta una serie di istituti che consentono di abbassare in modo considerevole la pena detentiva concretamente applicabile al minore, rende possibile il ricorso a tali misure anche per delitti di una certa gravità quali la rapina, la violenza sessuale, lo spaccio di modiche quantità di stupefacenti. L’ampliamento delle condizioni di applicabilità delle sanzioni sostitutive dovuto alla disciplina dul processo penale minorile, avrebbe potuto esere sacrificato in sede attuativa laddove si fosse data applicazione alle preclusioni soggettive ed oggettive previste dagli art. 59 e 60 della legge di modifiche al sistema penale. Benché dottrina e giurisprudenza avessero dedotto la tacita caducazione di tali norme per i soggetti minorenni, fu sollecitato l’intervento della Corte costituzionale che, dichiarata l’inammissibilità della questione sollevata in ordine al citato art. 60 ha invece escluso l’applicabilità ai minori delle preclusioni soggettive di cui all’art. 59 l. n. 689/81, dichiarando l’incostituzionalità per contrasto con l’art. 31 nel suo collegamento con il terzo comma dell’art, 27 e con l’art. 3 della Carta fondamentale. Come ha rilevato la Corte Costituzionale, è inosservante del principio della protezione della gioventù un regime che attraverso le preclusioni previste dall’art. 59 l. n. 689/81, impedisce la realizzazione della specifica funzione rieducativa perseguita dalle sanzioni sostitutive, desumibile anche dalle condizioni e dagli scopi che ne consentono l’accesso. Primi fra tutti la “personalità” e le “esigenze di lavoro o di studio del minorenne nonché le sue condizioni familiari, sociali e ambientali. Non può considerarsi ragionevole un sistema che, pur estendendo l’ambito di operatività delle sanzioni sostitutive applicabili ai minori in modo considerevole rispetto a quanto previsto per gli adulti, ne sacrifici l’applicazione; l’assoluta parificazione tra adulti e minori rischia di configgere con le esigenze di specifica individualizzazione e di flessibilità di trattamento che devono caratterizzare la disciplina minorile. Per quanto riguarda le preclusioni di tipo oggettivo, benché l’art. 60 della legge di modifiche al sistema penale dovesse ritenersi applicabile ai minori, difficilmente poteva avere pratica attenuazione; se si eccettuano i delitti di evasione e di falsa testimonianza, era pressoché improbabile che le altre fattispecie criminose ivi indicate potessero avere quale autore un soggetto in età minore (art. 60 l. n. 689/81 è stato abrogato).

7.2.2- (Segue): la determinazione della sanzione sostitutiva da irrogare

La semidetenzione, la cui durata massima sarà di 2 anni, consiste nell’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno in uno degli istituti destinati all’esecuzione della semilibertà; secondo quanto disposto dall’art. 11 delle norme di attuazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni, tali istituti sono “organizzati e gestiti in modo tale da assicurare un’effettiva integrazione con la comunità esterna”. A differenza della semidetenzione, il cui contenuto sostanziale è identico per adulti e minori, la libertà controllata nei confronti dei minorenni è eseguita con le modalità stabilite dai commi dal 5° all’11° dell’art. 47 dell’ordinamento penitenziario; vale a dire nelle forme dell’affidamento in prova al servizio sociale. La libertà controllata consente di realizzare al meglio la finalità rieducativi e di reinserimento sociale del giovane deviante, senza allontanarlo dal suo ambiente di vita, controllandolo e sostenendolo attraverso l’operato del servizio sociale minorile cui è affidato. L’art. 47 dell’ordinamento penitenziario stabilisce che la misura sostitutiva si sostanzierà in prescrizioni non solo negative ma anche positive e riguardanti i rapporti con i servizi sociali, l’attività di lavoro, gli adempimenti verso i familiari o a favore della vittima del reato. Sarà il servizio sociale a provvedere al controllo della condotta del soggetto ed ad aiutarlo a superare le difficoltà di adattamento alla vita sociale, anche mettendosi in relazione con la sua famiglia e con gli altri ambienti di vita. Una delle caratteristiche della disciplina delle sanzioni sostitutive in materia minorile è data dall’assenza di una distinzione dei

limiti massimi di pena detentiva sostituibile con ciascuna misura, potendo il giudice optare indifferentemente per la semidetenzione o la libertà controllata purché la pena detentiva equivale ad un giorno di semidetenzione o a 2 giorni di libertà controllata, la selta tra l’una e l’altra misura sarà rilevante non solo in ragione dei diversi contenuti che le caratterizzano, ma anche della durata e delle sanzione che il minore dovrà espiare. Il giudice deciderà se sostituire la pena detentiva tenuto conto, oltre che dei criteri di cui all’art. 133 c.p., della personalità e delle esigenze di lavoro o di studio del minore nonché delle sue condizioni familiari, sociali e ambientali”, dovendo applicare comunque la pena detentiva quando presume che questi non adempirà le relative prescrizioni. La scelta del tipo di sanzione sostitutiva da applicare dovrà essere fatta anche in ragione delle esigenze educative del minore, esigenze di cui dovrà tener conto anche il magistrato di sorveglianza nel provvedere all’esecuzione della sanzione irrogata.

7.3- Le pene accessorie

Tra le pene accessorie previste dall’art. 19 c.p., solo l’interdizione temporanea dai pubblici uffici e la sospensione dell’esercizio della potestà dei genitori possono applicarsi al minore. In realtà l’esclusione delle altre pene accessorie, non era dovuta alla sola necessità di favorire il riadattamento del minore, ma anche a motivi di tecnica giuridica: la non applicabilità della pena accessoria della pubblicazione della sentenza di condanna, ad es., scaturiva dall’obbligo di procedere a porte chiuse nei casi di processi concernenti i minori;la ragione dell’esclusione dell’interdizione legalee della perdita della capacità di testare, cui conseguiva anche l’annullamento del testamento fatto perima della condanna, risiedeva nel fatto che la posizione del minore era già eguale a aquella dell’9interdetto, ed egli era anche incapace di testare; per cui l’applicazione della relativa pena accessoria avrebbe avuto l’effetto di prolungare tali incapacità anche dopo la maggiore età per fatti commessi anteriormente al conseguimento della stesa. Le pene accessorie applicabili ai minori,oltre ad essere circoscritte ai tipi indicati, trovano ulteriore limitazione in ragione della pena principale cui dovrebbero accedere, essendo escluse allorquando il minore sia stato condannato a pena detentiva inferiore a 5 anni o a pena pecuniaria. Per quanto riguarda l’interdizione dai pubblici uffici, il cui contenuto è indicato dall’art. 28 c.p., essa avrà necessariamente una durata di 5 anni; l’art. 98 c.p. stabilisce che la pena accessoria di cui si discute non può superare tale limite temporale; la stessa norme subordina l’operatività della sanzione alla condanna non inferiore ad anni 5: poiché l’art. 29 co. 1 c.p., stabilisce sempre in 5 anni la durata della pena accessoria allorquando acceda alla pena della reclusione non inferiore a 3 anni e l’art. 37 c.p. equipara la durata della pena accessoria a quella della pena principale inflitta, se consegue che essa non potrà essere inferiore a 5 anni. Tale limite temporale è dovuto alla necessità di non prolungare oltremodo nel tempo, le conseguenze di un delitto commesso in giovane età; né è parso opportuno far seguire in via accessoria una simile pena quando il reato è di lieve entità. La sospensione dell’esercizio della potestà genitoriale, che importala privazione della capacità di esercitare i diritti e i doveri che la legge collega alla posizione di genitore, per effetto del secondo comma dell’art. 3 c.p. avrà durata pari al doppio della pena inflitta, dunque per i minori avrà una durata minima di 10 anni.

8- La sospensione condizionale della pena

Come per gli adulti, anche per i minori il giudice può ordinare la sospensione dell’esecuzione della pena quando (avuto riguardo alle circostanze indicate dall’art. 133 c.p.) p presumibile che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati. La sospensione che ha durata quinquennale o biennale a seconda che si tratti rispettivamente, di condanna per delitto o per contravvenzione, comporta l’estinzione del reato e la non esecuzione delle pene principali e accessorie, qualora nei termini stabiliti il reo non ne commetta un altro della stessa indole di quello per cui è stato condannato e adempia gli obblighi impostigli (art. 167 c.p.). L’istituto in esame riceve eguale disciplina per adulti e minori. La disciplina generali, infatti, oltre a precludere l’accesso al beneficio al condannato che sia incorso in una delle condizioni soggettive indicate dal secondo co,,a dell’art. 164 c.p., indica il tetto massimo di pena sospendibile. Il nostro c.p. ha stabilito sin dall’origine una maggiore operatività di tale istituto quando si tratti di condannati minorenni: mentre per gli adulti il beneficio poteva essere concesso sempre che la condanna fosse a pena detentiva non superiore ad un anno, o a pena pecuniaria che sola o congiunta a pena detentiva e convertita ai sensi dell’art. 135 c.p. avrebbe privato il reo della libertà personale per un periodo non eccedente il suddetto limite, per i minori degli anni 18 ( e per i maggiori degli anni 70) il beneficio era concesso purché la pena inflitta non superasse i 2 anni. La soglia massima di pena sospensiva per gli infradiciottenni fu poi elevata a 3 anni dall’art. 20 del rdl (regio decreto legge) n. 1407/34. A seguito della riforma che nel 1981 ha disposto l’integrale sostituzione dell’art. 163 c.p., per i minorenni il limite di pena sospendibile è oggi di 3 anni, sia che la pena inflitta consista già nella detenzione, sia che si tratti di pena pecuniaria che, sola o congiunta a pena detentiva e ragguagliata a norma dell’art. 135 c.p., equivalga ad una pena privativa della libertà personale contenuta entro suddetto limite triennale. La disciplina della sospensione condizionale della pena per i minori sarà quella prevista in via generale per gli adulti. L’art. 57 della l. n. 689/81, dopo aver equiparato, per ogni effetto giuridico, le sanzioni della semidetenzione e della libertà controllata alla pena detentiva della specie corrispondente a quella sostituita, considerando, invece, la pena pecuniaria sempre come tale, prevede la possibilità che venga concessa la sospensione condizionale della misura sostitutiva inflitta. Una simile opzione legislativa non è assolutamente condivisibile quando debba trovare applicazione

nei confronti di soggetti minorenni. Se il differimento dell’esecuzione delle pene principali è tollerabile, non altrettanto può dirsi con riferimento alle sanzioni sostitutive; essendo esse subordinate ad un giudizio prognostico favorevole sull’adempimento delle relative prescrizioni, dovrebbero trovare immediata attuazione. Tanto la scelta dell’inflizione di una sanzione sostitutiva, quanto la determinazione della misura più idonea a dare realizzazione alle finalità educative, sono strettamente legate alla valutazione della persona del reo: che senso avrebbe l’esecuzione della sanzione sostitutiva a distanza anche di anni dal momento in cui fu formulato tale giudizio? L’istituto della sospensione condizionale affida l’intera sua efficacia di prevenzione speciale alla minaccia di revoca, in caso di violazione dell’obbligo di astenersi dalla recidiva; ma la prospettiva della revoca della sospensione di una sanzione sostitutiva può avere un effetto di controspinta psicologica alla reiterazione del comportamento criminoso per i delinquenti occasionali, essendo per essi cert0o il successo del giudizio prognostico favorevole che condiziona la concessione del beneficio. Per i delinquenti per i quali il reato costituisce tutt’altro che un incidente di percorso lungo una vita condotta onestamente, l’effetto deterrente della revoca della sospensione condizionale sembra difficilmente praticabile; in tal caso, pur risultando inopportuna la pena detentiva di breve durata, si rende comunque necessaria una risposta sanzionatoria effettiva e immediata. Altrettanto opinabili, sotto il profilo politico-criminalem sono gli irragionevoli esiti cui può condurre il più esteso ambito di operatività dell’istituto della sospensione condizionale rispetto a quello delle sanzioni sostitutive: laddove il minore debba essere condannato ad una pena detentiva contenuta entro il limite di 2 anni, il giudice ha la possibilità di scegliere tra una gamma di provvedimenti in scala crescente verso la mitezza, avendo a disposizione la sostituzione della pena detentiva, pur eccedendo il limite biennale, è comunque contenuta entro i 3 anni, invece, l’alternativa è netta tra la detenzione e la sua sospensione; con il probabile esito della preferenza giudiziale di quest’ultima.

9- Il perdono giudiziale

La necessità di allontanare dalla prospettiva del carcere i soggetti in età minore, soprattutto quando il fatto commesso fosse di lieve entità e presumibilmente occasionale, indusse il legislatore ad introdurre l’istituto del perdono giudiziale (art. 169 c.p.). Si tratta di un beneficio previsto in via esclusiva per i minori, e tuttora precluso agli adulti nonostante non siano mancati tentativi di una sua generalizzazione. La specificità minorile del perdono giudiziale fu dovuta alla considerazione che non essendosi concluso, nei minori, il processo formativo della personalità è auspicabile un loro recupero e dunque un pieno soddisfacimento delle istanze specialpreventive, sia pure attraverso un primo incontro con la giustizia che si concluda con la rinuncia al rinvio a giudizio o alla condanna; ciò consentirà di richiamare l’attenzione del minore sull’antisocialità del comportamento tenuto senza esporlo ai pericolosi effetti criminogeni dell’ambiente carcerario. Presupposti di applicabilità dell’istituto

1. è necessario che sia accertata la responsabilità dell’imputato, cioè l’esistenza di elementi sufficienti a pronunciare il rinvio a giudizio (in sede di udienza preliminare) o la condotta (a conclusione del dibattimento o del giudizio abbreviato);

2. è necessario che sussistano le condizioni oggettive di applicabilità dell’istituto, determinate in ragione della risposta sanzionatoria individuata per il reato commesso; reato la cui natura e specie sono del tutto indifferenti. Originariamente l’operatività dell’istituto era alquanto angusta, trovando esso applicazione per i reati la cui pena edittale consistesse nella restrizione della libertà personale per un periodo non superiore al massimo a 2 anni o alla pena pecuniaria non superiore a 10.000 lire. La modestia dei limiti massimi di pena cui il legislatore aveva vincolato l’operatività del beneficio, non consentiva il ricorso alperdono giudiziale per i reati che più tipicamente interessano l’età giovanile: il furto e le lesioni personali. Nel 1934 si ampliò l’operatività dell’istituto stabilendo che esso avrebbe potuto trovare applicazione quando, per il reato commesso dal minore, il tribunale per i minorenni credeva di poter irrogare una pena restrittiva della libertà personale non superiore alle 15.000 lire. Il livello della sanzione pecuniaria fu poi elevato a 3 milioni di lire. L’abbandono del riferimento alla pena edittale per il più significativo ancoraggio alla pena ritenuta applicabile dl giudice, consente tutt’oggi di “perdonare” ai giovani rei quei fatti di reato tipicamente minorili che originariamente erano esclusi dal beneficio, assicurando una effettiva operatività dell’istituto.

3. deve aversi riguardo alla pena concretamente irrogabile, tenuto conto di tutte le circostanze, aggravanti e attenuanti, che possono incidere sulla sua determinazione. Laddove il minore si sia reso responsabile di più reati concorrenti, dovrà aversi riguardo, ai fini dell’applicabilità del perdono giudiziale, alle singole pene che dovrebbero essere inflitte per ciascun reato e non a quella irrogabile in concreto complessivamente.

4. una questione problematica concerneva la possibilità di estendere il perdono giudiziale anche ai reati commessi dopo quello perdonato e prima dell concessione del beneficio, in quanto con esso concorrenti e legati dal vincolo della continuazione. Questione ormai superata a seguito dell’intervento della Corte costituzionale che, negli anni ’70, ha ampliato l’operatività dell’istituto: la prima decisione ha investito l’art. 169 c.p. “nella parte in cui non consente che possa estendersi il perdono giudiziale ad altri freatiche si legano con il vincolo della continuazione a quelli per i quali è stato concesso il beneficio; la seconda, invece, ha dichiarato l’illegittimità del quarto comma del medesimo articolo nella parte in cui esclude la concessione di un nuovo perdono giudiziale in caso di reato commesso anteriormente alla prima sentenza di concessione del

beneficio, e di pena che, cumulata con la precedente, non superi i limiti previsti dal primo comma del medesimo articolo. Al di la di tale ipotesi il perdono giudiziale non può essere concesso più di una volta.

Limiti soggettivi all’operatività dell’istituto • è necessario che il minore non abbia riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se è

intervenuta la riabilitazione, e che non sia delinquente o contravventore abituale o professionale; • in presenza delle condizioni necessarie per l’applicazione dell’istituto, il giudice procederà alla sua concessione

sempre che, “avuto riguardo alle circostanze indicate nell’art.133 c.p., presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati” (art. 169 co. 1 c.p.);

• il giudizio prognostico al cui esito favorevole è subordinato il perdono giudiziale, dovrà essere condotto alla stregua di tutti gli elementi di cui all’art.133 c.p.: oltre agli indici rilevatori della gravità del reato, quelli concernenti la capacità a delinquere del minore, concorreranno alla formulazione del giudizio probabilistico sul futuro comportamento del reo.

• Notevole rilievo assumeranno gli accertamenti sulla personalità del minore, che il giudice condurrà anche con l’ausilio di esperti che potrà consultare senza alcuna formalità. Poiché la prognosi avrà come punto di riferimento temporale il momento del giudizio e non quello della commissione del reato, non potrà escludersi il perdono allorché il minore si sia reso responsabile di più reati, per il 1° dei quali dovrebbe escludersi l’aspettativa di astensione della recidiva, data la commissione dl fatto successivo.

Scelta giudiziale tra il perdono giudiziale e la sospensione condizionale della pena: in caso di prognosi favorevole sul futuro comportamento del reo, il giudice avrà la possibilità di astenersi dal rinvio a giudizio o dalla condanna, ovvero di condannare il minore e sospendere l’esecuzione della pena, laddove ritenga che questa vada determinata entro i limiti di cui all’art. 169 c.p. Mentre nel perdono giudiziale l’estinzione del reato segue immediatamente all’irrevocabilità della sentenza che lo applica nella sospensione condizionale, tale effetto è differito nel tempo e subordinato alle condizioni previste dalla legge. Sicché sarà consigliabile l’applicazione della sospensione condizionale, meno vantaggiosa del perdono giudiziale, laddove si manifesti l’opportunità di rafforzare il presumibile proposito di ravvedimento del colpevole attraverso la concreta individuazione della pena e la minaccia della revoca del beneficio.

11- La riabilitazione

Tale istituto è disciplinato dagli articoli 178 – 181 c.p., inoltre, ha ricevuto una speciale disciplina nel sistema penale minorile a seguito del r.d.l. n 1404/34. Per l’estinzione delle pene accessorie e di ogni altro effetto penale della condanna, il codice Rocco richiedeva, per adulti e minori, che fossero decorsi 5 anni dall’esecuzione o estinzione della pena principali, che il condannato avesse dato prove effettive e costanti di buona condotta, che fosse stata revocata la misura di sicurezza eventualmente inflitta e che fossero adempiute le obbligazione civili derivanti da reato, salva la dimostrata impossibilità del loro adempimento. Nel disciplinare l’istituto il r.d.l. 1404/34 ne ampliò l’operatività in considerazione della particolare comprensione dovuta a soggetti che hanno delinquito in un periodo della vita caratterizzato da instabilità emotiva e suscettibili di essere influenzati dall’ambiente in cui vivono; il silenzio legislativo su tale istituto induce a ritenere tutt’oggi vigente proprio la normativa da ultimo citata, non essendo essa incompatibile con le nuove disposizioni processuali. A differenza di quanto disposto dalla disciplina generale la riabilitazione del minore non è subordinata a preclusioni temporali, potendo essere dichiarata quando il condannato, compiuto il 18° anno di età, non sia più sottoposto ad esecuzione di pene o di misure di sicurezza; inoltre , non è richiesto al minore l’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato o lka dimostrazione dell’impossibilità del loro adempimento. Mentre per gli adulti il tribunale decide su richiesta di riabilitazione in base agli elementi in essa indicati ed alla documentazione necessaria acquisita dal tribunale stesso, la concessione della riabilitazione speciale minorile è subordinata all’esame di tutti i precedenti del minore, al richiamo di tutti gli atti che lo riguardano e all’assunzione di informazioni sulla condotta da lui tenuta in famiglia, nella scuola, nell’officina, in istituti pubblici o privati. Laddove gli elementi acquisiti facciano ritenere che il minore sia completamente emendato e degno di essere ammesso a tutte le attività della vita sociale ne è dichiarata la riabilitazione e cessano le pene accessorie e tutti gli altri effetti preveduti da leggi e regolamenti penali, civili e amministrativi, salvo le limitazioni stabilite per la concessione della sospensione condizionale della pena e del perdono giudiziale. Dichiarata la riabilitazione, nessuna iscrizione relativa ai precedenti penali del minorenne verrà fatta nel certificato penale del casellario giudiziale. Le iscrizioni di provvedimenti giudiziari relativi a minori di età sono eliminate al compimento del 18° anno di età della persona cui di riferiscono, eccetto quelle relative al perdono giudiziale, che sono eliminate al compimento del 21° anno, ed eccetto quelle relative a provvedimenti di condanna a pena detentiva, anche se condizionalmente sospesa.

12- Il trattamento sanzionatorio del minore socialmente pericoloso

L’imputabilità non è l’unica condizione personale del reo ad influenzare il trattamento sanzionatorio in sede penale, concorrendo con essa il diverso requisito delle pericolosità sociale, che è presupposto essenziale per l’applicazione di una misura di sicurezza. La conclusione della vicenda sanzionatoria può assumere ben 4 diverse forme:

1. mancando entrambi i requisiti, nessuna conseguenza punitiva o trattamentale potrà riguardare il soggetto sebbene autore di un fatto di reato;

2. la sussistenza dell’imputabilità, in assenza di pericolosità darà luogo all’inflizione della sola pena; 3. mentre sarà la misura di sicurezza l’unica sanzione applicabile al soggetto socialmente pericoloso ma incapace

di intendere e di volere al momento della commissione del fatto; 4. la concorrenza nel reo di entrambe le condizioni personali determinerà l’applicazione di ambedue le sanzioni.

Nell’ultima ipotesi la misura di sicurezza dovrà essere eseguita dopo la pena inflitta, qualora sia detentiva; laddove il reo socialmente pericoloso sia stato condannato a scontare una pena non detentiva, la misura di sicurezza avrà esecuzione scopo che la sentenza di condanna sia divenuta irrevocabile (art. 211 c.p.). La funzione specialpreventiva assegnata alle misure di sicurezza, finalizzate al recupero dei soggetti socialmente pericolosi, ne caratterizza fortemente la disciplina: a differenza delle pene, infatti, esse hanno durata tendenzialmente indeterminata, potendo essere revocate solo a seguito della cessazione dello stato di pericolosità in cui versa il reo. È inoltre previsto un limite di durata per le singole misure disciplinate, al cui termine il magistrato di sorveglianza provvede ad un riesame della pericolosità che può concludersi con la revoca della misura o con la fissazione di un nuovo termine a seconda che sia cessato o meno lo stato di pericolosità. Il codice penale, dopo aver delineato agli artt. 199 – 214 i profili generali della disciplina delle misure di sicurezza, provvede alla regolamentazione dei singoli istituti in cui esse consistono ripartendole in 2 categorie:

1. incidenza sulla libertà personale del reo: misure di sicurezza personali sono distinte in: • detentive: l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa dilavoro, il ricovero in una casa di

cura o di custodia,il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario; • non detentive: la libertà vigilata, il divieto di soggiorno in 1 o più comuni o in 1 o più province e

l’espulsione dello straniero dallo Stato; 2. incidenza sul suo patrimonio: misure di sicurezza patrimoniali consistono nella causazione di buona condotta

e nella confisca. Nelle originarie previsioni codicistiche, solo il riformatorio giudiziario, la libertà vigilata e l’ospedale psichiatrico giudiziario indicavano quali destinatari del provvedimento i minori di età. Più precisamente, il riformatorio giudiziario era previsto quali “misura di sicurezza speciale per i minori”, mentre le misure della libertà vigilata e dell’ospedale psichiatrico giudiziario erano previste in modo indistinto per adulti e minori. L’assenza di una esplicita menzione dei minori tra i destinatari delle misure di sicurezza diverse da quelle ora richiamate ne aveva messo in discussione l’operatività del sistema penale minorile. Il d.p.r 448/88 regola all’ultimo capo il procedimento per l’applicazione delle misure di sicurezza, facendo esplicito riferimento alle sole misure del riformatorio giudiziario e della libertà vigilata, così inducendo a ritenere che queste siano le uniche misure di sicurezza attualmente applicabili ai minori. In realtà se il legislatore avesse voluto circoscrivere le misure di sicurezza minorili unicamente a quelle indicate nella normativa processuale minorile, lo avrebbe fatto in modo esplicito.

12.1- Le misure di sicurezza personali: il riformatorio giudiziario

Il riformatorio giudiziario è una “misura di sicurezza speciale per i minori” (art. 223 c.p.) e, per gli adulti, trova il suo corrispondente nell’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. L’art. 223 c.p. stabilisce che “qualora tale misura debba essere, in tutto o in parte, applicata o eseguita dopo che il minore abbia compiuto gli anni 18, ad essa è sostituita la libertà vigilata salvo che il giudice ritenga di ordinare l’assegnazione a una colonia agricola o ad una casa di lavoro”. La misura del riformatorio giudiziario era stata introdotta nel codice Rocco in vista della duplice finalità di assicurare la difesa sociale e di recuperare socialmente i soggetti con carenze strutturali della personalità; risultati difficilmente conseguibili senza sottrarre i minori al loro ambiente di vita. Tuttavia, la funzione di difesa sociale e di contenimento del minore prevaleva sulle istanze di risocializzazione, così caratterizzando la misura in senso fortemente repressivo ed a scapito delle finalità educative che dovrebbero sempre connotare gli interventi in materia minorile. Quanto detto trova conferma nelle forme di pericolosità presunta che determinavano l’automatica applicazione del riformatorio giudiziario senza alcuna possibilità, per il giudice, di procedere ad accertamenti sulla concreta pericolosità del minore o di disporre, l’applicazione della misura della libertà vigilata in luogo di quella più segregante del riformatorio. Spesso, laddove il reato commesso dal minore socialmente pericoloso fosse consistito in un delitto, la scelta tra l’una o l’altra misura era rimessa alla valutazione del giudice, che doveva tener conto della gravità del fatto e delle condizioni morali della famiglia in cui il giovane reo era vissuto. La commissione di un delitto non colposo di particolare gravità comportava sempre il ricovero in riformatorio giudiziario. Anche le dichiarazioni di abitualità rendevano obbligatorio ed automatico il ricovero in riformatorio giudiziario; ricovero che doveva essere disposto laddove il minore imputabile fosse condannato per delitto durante l’esecuzione di una misura di sicurezza a lui precedentemente applicata per effetto di imputabilità: il delitto commesso in tali condizioni era da considerarsi indizio sicuro si pericolosità. Prima dell’intervento del d.p.r. 448/88 la disciplina del riformatorio giudiziario era stata in parte modificata a causa dell’abrogazione delle forme presuntive di pericolosità del reo. Attualmente, la disciplina del riformatorio giudiziario va individuata avuto riguardo sia alle disposizioni codicistiche, sia alla normativa processuale minorile. Destinatari della misura possono essere: i minori non imputabili per ragioni di età; i minori di età compresa tra i 14 e i 18 anni non imputabili per immaturità; i minori semi-imputabili, per i quali la misura troverà esecuzione dopo la pena. Al ricorrere di una di tali condizioni, l’applicabilità del riformatorio giudiziario avrà luogo soltanto se il delitto commesso dal minore socialmente pericoloso rientri tra quelli previsti dal 1° comma dell’art. 23 d.p.r. 448/88. Laddove il minore sia un delinquente qualificato, la misura potrà operare solo laddove la dichiarazione di abitualità o

professionalità a delinquere sia riferita alla commissione di uno dei delitti indicati dal 2° comma dell’art. 36 d.p.r. 488/88, e l’accertamento positivo della sia pericolosità sia determinato in ragione del concreto pericolo della futura reiterazione di taluno dei delitti particolarmente gravi richiamati d 2° comma dell’art. 37 del d.p.r. 448/88. Tra i destinatari della misura del riformatorio giudiziario vi sono anche i minori di età inferiore ai 14 anni; si pone dunque il problema di determinare l’età minima necessaria per dare applicazione all’istituto, sarà difficilmente sostenibile la ricoverabilità in riformatorio di un bambino di pochi mesi; tuttavia, l’assenza della predeterminazione di un’età minima potrebbe porre serie incertezze in sede applicativa laddove non si riesca a pervenire ad un criterio univoco cui potersi riferire. La pericolosità del soggetto consiste nella capacità e attitudine a pare del male ad altri, mediante consumazione di reati; proprio l’esigenza di contenere la pericolosità del reo, necessita l’adozione di misure che attraverso la privazione della libertà e dunque attraverso la sorveglianza del soggetto siano idonee ad impedirne la recidiva. Tale tipologia di pericolosità rarissimamente può riscontrarsi in soggetti di età inferiore ai 12 o ai 13 anni: il bambino ha una limitata capacità di nuocere ed è generalmente sottoposto alla sorveglianza degli adulti che possono non solo contenerne fisicamente la libertà di movimento, ma anche indirizzarlo attraverso un’influenza positiva sulla sua psiche. Il riformatorio giudiziario potrà avere applicazione o esecuzione fino a quando il reo socialmente pericoloso non abbia compiuto il 21° anno. Laddove il minorenne sia stato condannato alla misura del riformatorio giudiziario e questa debba essere applicata o eseguita dopo il compimento dei 21 anni, essa verrà sostituita con la misura della libertà vigilata o con quella dell’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. Oggi il riformatorio giudiziario è eseguito nelle forme del collocamento in comunità che pur favorendo il processo educativo del minore, lasciano perplessi in relazione alla molteplicità di casi in cui esse sono destinate ad operare.

12.1- La libertà vigilata

La libertà vigilata è una misura di sicurezza personale non detentiva applicabile i minori. Secondo quanto previsto dalla disciplina sostanziale la libertà vigilata, la cui durata minima è di un anno, ha per destinatari gli stessi soggetti cui è applicabile il riformatorio giudiziario; in presenza del requisito della pericolosità, dunque, essa potrà avere esecuzione sia per i minori non imputabili per ragione di età o per immaturità, sia per quelli semi-imputabili. Ciò che caratterizza fortemente la libertà vigilata nel sistema penale minorile è la sua modalità esecutiva; già prima dell’entrata in vigore delle disposizioni sul processo penale minorile, l’esecuzione della misura nei confronti dei minori assumeva dei connotati peculiari: il minore poteva essere posto in libertà vigilata solo quando era possibile affidarlo ai genitori o a coloro che avessero l’obbligo di provvedere alla sua educazione o assistenza, ovvero ad istituti di assistenza sociale; l’impossibilità di tale affidamento comportavano il ricorso alla misura del riformatorio giudiziario. Le disposizioni sul processo penale minorile hanno rivoluzionato i contenuti della libertà vigilata che deve essere eseguita nelle forme delle prescrizioni e della permanenza in casa, previste, rispettivamente, dagli artt. 20 e 21 di tale normativa (art. 36 d.p.r 448/88) Le prescrizioni consistono in obblighi di comportamento inerenti alle attività di studio o di lavoro del minore ovvero ad altre attività utili alla sua educazione; la permanenza in casa obbliga il minore a rimanere presso l’abitazione familiare o altro luogo di privata dimora. Laddove la libertà vigilata venga disposta nelle forme della permanenza in casa, il giudice può anche imporre limiti o divieti alla facoltà del minore ricomunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono; può consentirgli di allontanarsi dall’abitazione in relazione alle esigenze inerenti alle attività di studio o lavoro ovvero ad altre attività utili per la sua educazione. La scelta tra l’una e l’altra forma di esecuzione della libertà vigilata è rimessa alla valutazione del giudice. La libertà vigilata continuerà ad avere attuazione anche nei confronti di coloro che nel corso della sia esecuzione abbiano conseguito la maggiore età e fino al compimento del 21° anno. È importante sottolineare che la limitazione dell’operatività del riformatorio giudiziario alle sole ipotesi in cui il minore abbia realizzato taluno dei delitti elencati all’art. 23 co. 1° d.p.r. 448/88, ha determinato l’assunzione di una funzione residuale di questa misura a fronte del ruolo ordinario svolto, invece, dalla libertà vigilata, applicabile a tutti i reati. Conseguentemente, laddove l’illecito compiuto dal minore rientri tra quelli che legittimano il ricorso alla custodia cautelare, il giudice potrà optare per l’adozione dell’una o dell’altra misura. In proposito rilievo preponderante sarà dato alla finalità educativa del minore, preferendo la libertà vigilata nel caso in cui entrambe risultino idonee a raggiungere lo scopo. Inoltre, le condizioni morali della famiglia in cui il minore è vissuto, saranno elemento utile alla scelta della misura più confacente alle necessità educative, sconsigliando l’affidamento del soggetto alla famiglia quando riscontri oggettivi inducano a preferire gli organismi della giustizia minorile.

12.1.2- La trasgressione delle misure di sicurezza del riformatorio giudiziario e della libertà vigilata

L’art. 36 d.p.r. 448/88, disponendo che il riformatorio giudiziario debba essere eseguito nelle forme del collocamento in comunità e la libertà vigilata attraverso l’imposizione di prescrizioni o l’adozione del provvedimento della permanenza in casa, ha assimilato le modalità applicative di tali misure a quelle prescritte per i provvedimenti cautelari. Una simile scelta legislativa non solo è discutibile sotto il profilo politico-criminale (in quanto le diverse finalità cui sono preposti i provvedimenti cautelari e le misure di sicurezza richiedono una diversificazione dei presupposto e delle modalità esecutive degli stessi) ma pone seri problemi di raccordo con la previdente disciplina sostanziale. Particolari problemi

si pongono in relazione all’effettivo significato da attribuire alla formula di rinvio utilizzata dal legislatore nell’art. 36 d.p.r. 448/88: essa deve intendersi limitata alla disciplina delle sole forme esecutive delle misure cautelari, o estesa all’intera regolamentazione che le riguarda? Adottando un’interpretazione che limiti alla sola disciplina delle modalità esecutive dei provvedimenti cautelari, troveranno applicazione gli artt. 214 e 231 c.p. (ipotesi di inosservanza di misure di sicurezza detentive e di trasgressione degli obblighi imposti con la libertà vigilata). Mentre la trasgressione della misura del riformatorio avrà come effetto la nuova decorrenza del periodo minino di durata della misura, l’inosservanza degli obblighi connessi alla libertà vigilata determinerà l’applicazione della cauzione di buona condotta o, laddove la trasgressione risulti particolarmente grave, il ricovero in un riformatorio giudiziario. Accedendo ad una lettura estensiva della formula di rinvio, dovrebbero ritenersi applicabili anche le norme di cui agli artt. 22 co. 4° (per il riformatorio giudiziario), 20 co. 3° e 21 co. 5° (per la libertà vigilata) delle disposizioni processuali minorili. Per quanto riguarda l’inosservanza della misura del riformatorio giudiziario, la soluzione appena prospettata determinerebbe l’applicazione della custodia cautelare (art. 22 co. 4 d.p.r. 448/88). Secondo la Corte di cassazione non sarebbe possibile la contestuale applicazione della disposizione di cui all’art. 214 c.p., sicché la trasgressione del riformatorio giudiziario non comporterebbe più il nuovo decorso del periodo minimo di durata della misura. Considerazioni analoghe a quelle svolte in tema di riformatorio giudiziario hanno indotto a sostenere l’operatività degli artt. 20 co. 3 e 21 co. 5 delle disposizioni processuali minorili nel caso dell’inosservanza degli obblighi relativi alla libertà vigilata. Secondo quest’indirizzo, laddove l’esecuzione della misura sia stata disposta nella forma delle prescrizioni e queste siano state gravemente e ripetutamente violate, il giudice potrà disporre la misura della permanenza in casa; le violazioni (ripetute e gravi) degli obblighi imposti con la permanenza in casa, o l’allontanamento ingiustificato dall’abitazione, potranno determinare l’applicazione della misura del collocamento in comunità. L’art. 36 d.p.r. 448/88 restringe il rinvio alle sole forme esecutive delle misure cautelari, sostiene la vigenza delle norme codicistiche relativamente a tutti gli altri spetti di disciplina degli istituti di cui si discute. In caso di trasgressione delle prescrizioni inerenti al collocamento in comunità o di ingiustificato allontanamento dalla stessa, dovrebbe trovare applicazione la disciplina generale di cui all’art. 214 c.p., che prevede un nuovo decorso del periodo minino di esecuzione della stessa misura di sicurezza. Per quanto riguarda la violazione degli obblighi imposti con la libertà vigilata, la vera questione concerne l’applicabilità del 5° comma dell’art. 21 d.p.r. 448/88 mentre nessun dubbio dovrebbe sussistere sull’operatività del 3° comma dell’art. 20 del medesimo decreto, anche perché in questo caso il giudice, applicando la misura della permanenza in casa, non ricorre che ad una delle sue possibili forme di esecuzione della stessa misura e cioè della libertà vigilata.

12.2- Le misure di sicurezza a carattere terapeutico: l’ospedale psichiatrico giudiziario

Le misure di sicurezza del riformatorio giudiziario e della libertà vigilata hanno per destinatari i minori semi-imputabili ed i minori non imputabili il cui difetto di imputabilità sia dovuto ad immaturità. Laddove l’incapacità di intendere e di volere del minore sia dovuta anche ad alterazioni o deficienze psichiche patologiche, tossiche o per minorazione fisica, dovrà farsi ricorso a misure di tipo terapeutico; tali da consentire non solo il controllo ed il contenimento del soggetto, ma anche la cura. Per gli adulti queste misure consistono nel ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario e nell’assegnazione ad una casa di cura e di custodia a seconda che la patologia che li interessa abbia determinato la totale esclusione dell’imputabilità o la sua attenuazione. Solo la misura del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario prevedeva quali espliciti destinatari anche i minori, senza differenziarne il trattamento rispetto agli adulti. L’entrata in vigore del d.p.r. 448/88 aveva messo in discussione l’eseguibilità del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario nei confronti dei minori, non essendo esso previsto fra le misure di sicurezza per le quali la nuova normativa aveva disciplinato le modalità applicative. La dottrina prevalente sottolineò la forte censurtabilità dell’equiparazione in esso prevista tra adulti e minori. Nel 1998 con la sentenza n. 324 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 222 c.p. nella parte in cui prevede l’applicazione anche ai minori della misura di sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario non essendo prevista alcuna modalità che tenga conto delle specifiche esigenze dei minori; ha altresì dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 206 c.p. nella parte in cui consente che la medesima misura possa essere disposta per i minori in via provvisoria. La Consulta ha precisato che è compito del legislatore colmare il vuoto normativo con previsioni adeguate, anche in ordine all’apprestamento delle conseguenti misure organizzative e strutturali. Già anteriormente alla pronuncia della Corte costituzionale, presso i giudici di merito era invalsa la prassi di disporre le misure del riformatorio giudiziario o della libertà vigilata, ritenute più idonee a rispondere alle particolari esigenze curative del minore. La soluzione adottata dalla giurisprudenza di legittimità a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 222 c.p. ne ha determinato l’inapplicabilità dei confronti dei soggetti in età minore; con particolare riguardo all’eventualità in cui il minore abbia età compresa tra i 14 e i 18 anni, la Corte di cassazione ha ritenuto conforme al principio di legalità il ricorso alla misura del riformatorio giudiziario. L’art., 224 c.p. stabilisce che il riformatorio giudiziario trova applicazione anche nei confronti degli infradiciottenni prosciolti a norma dell’art. 98 c.p.: non può escludersi che l’ampia formulazione di quest’ultima norma sia “in sé idonea a ricomprendere tutti i casi in cui il minore manchi della capacità di intendere e di volere e quindi anche le ipotesi di vizio totale di mente e quelle ad esse assimilate al primo comma dell’art. 222 c.p.. Secondo il 4° comma dell’art. 222 c.p., la “misura” da applicare al

minore affetto da vizio totale di mente, infatti, non avrebbe potuto che consistere in un trattamento a carattere terapeutico, anche laddove il proscioglimento fosse stato dovuto alla sua età. Se questo trattamento deve essere differenziato per i minori, è discutibile che la finalità terapeutica possa essere conseguita ricorrendo ad una misura a carattere rieducativi quale è il riformatorio giudiziario. La decisione della Cassazione non è in linea con la ratio che a tale norma deve essere attribuita. Laddove il minore infermo di mente al quale sia stato applicato il riformatorio giudiziario si sottraesse all’esecuzione della misura ì, ne dovrebbe seguire l’applicazione della custodia cautelare in carcere: sicché si avrebbe il recupero, in sede esecutiva, della pena detentiva ritenuta inapplicabile in sentenza a causa della totale assenza di imputabilità. Inoltre si tiene conto delle difficoltà che la comunità si trova ad affrontare a causa della molteplicità delle situazioni da gestire, essendo essa destinata a ricevere soggetti portatori di istanze diverse, è difficile credere che essa sia in grado di provvedere in modo adeguato anche alla cura dei minori con patologie gravi da escluderne l’imputabilità. Un recentissimo intervento della Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 222 c.p., nella arte in cui non consente al giudice, nei casi ivi previsti, di adottare (per gli adulti), in luogo del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, una diversa misura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicurare adeguate cure all’infermo di mente e far fronte alla sua pericolosità sociale. Le misure di sicurezza nei riguardi dei soggetti totalmente incapaci per infermità di mente, si muovono tra le 2 polarità di cura e tutela dell’infermo e di contenimento della sua pericolosità sociale. Un sistema che rispondesse ad una sola di queste finalità non potrebbe ritenersi costituzionalmente ammissibile.

12.2.1- La casa di cura e di custodia

Con riferimento ai soggetti socialmente pericolosi e semimputabili a cagione di una infermità psichica, o di cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti, o a causa di sordomutismo, l’art. 219 c.p. prescrive l’assegnazione ad una casi di cura e di custodia. Diversamente da quanto previsto dall’art. 222 c.p., questa disposizione non fa alcun esplicito riferimento ai soggetti in età minore, sicché ci si interroga sulla sua inclusione nel novero selle misure di sicurezza minorili, soprattutto a seguito dell’intervento del d.p.r. 448/88. Per quanto disposto dai commi 2° e 3° dell’art. 212 c.p., laddove un’infermità psichica colpisca una persona sottoposta a misura detentiva il giudice deve ordinarne il ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario o in una casa di cura e di custodia; cessata l’infermità, e persistendo la pericolosità sociale, dovrà ordinarne l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro ovvero ad un riformatorio giudiziario, se non ritiene di dover applicare la libertà vigilata. È difficile credere che il sopravvenire di una infermità determinasse, per il soggetto in età adulta, la possibilità di ricorrere al trattamento maggiormente adeguato alla condizione psichica in cui versa, mentre il minore sarebbe andato incontro alla trasformazione incondizionata del riformatorio giudiziario in ospedale psichiatrico giudiziario a prescindere dall’entità dell’infermità sopravvenuta, oppure al permanere dell’originaria misura detentiva del riformatorio quando la condizione psichica in cui versi sia riconducibile alle previsioni di cui al 1° co. art. 219 c.p. e non dell’art. 222. Per quanto concerne le applicazioni giurisprudenziali, diversi tribunali minorili preferivano disporre per i minori seminfermi e pericolosi la misura del riformatorio giudiziario, prassi tutt’oggi non smentita. È importante prendere atto della necessità di un intervento legislativo che colmi l’attuale vuoto normativo in merito al trattamento da riservare al minore infermo di mente e socialmente pericoloso.

12.3- Le altre misure di sicurezza personali non detentive

Gli artt. 233, 234 e 235 c.p. completano il quadro codicistico delle misure di sicurezza personali prevedendo il divieto di soggiorno in uno o più comuni o in una o più province, il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche e l’espulsione dello straniero dallo Stato. Poiché non è prevista nessuna esplicita indicazione in relazione ai minori, l’applicazione delle misure di sicurezza previste dai suddetti artt. sarà la stessa prevista per gli adulti.

12.3.1- Il divieto di soggiorno in uno o più comuni o in una o più province (art. 233 c.p.)

Tale disposizione indica di astenersi dal soggiornare presso una di queste località indicate dal giudice per un periodo di tempo non inferiore ad un anno. La trasgressione della misura determinerà la nuova decorrenza del periodo minimo e, laddove sia ritenuto opportuno, anche la disposizione della libertà vigilata. L’art. 233 menziona tra le condizioni oggettive che consentono l’applicazione della misura, la condanna per un delitto contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico o per un delitto commesso per motivi politici, solo il presupposto della condanna per un delitto “occasionato da particolari condizioni sociali o morali esistenti in un determinato luogo” sembra poter concretamente interessare l’area minorile. Tale provvedimento è proficuo ai fini dell’allontanamento del giovane reo dagli ambienti criminogeni in cui è maturata la situazione conclusasi con la perpetrazione del delitto, può ripercuotersi sui genitori o determinare l’allontanamento del minore da coloro cui compete naturalmente la sua cura, guida ed assistenza.

12.3.2- Il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche (art. 234 c.p.)

Secondo quanto disposto dall’art. 234 c.p., ai condannati per reati commessi in stato di ubriachezza abituale è interdetta la possibilità di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche per un periodo minimo di un anno; la trasgressione del divieto può determinare l’applicazione della libertà vigilata o la disposizione della prestazione di una cauzione di buona condotta. L’operatività della misura nei confronti dei minori è difficilmente ipotizzabile a causa dell’impossibilità del verificarsi delle condizioni che ne determinano l’applicazione.

12.3.3- L’espulsione dello straniero dallo Stato (art. 235 c.p.)

Tale misura è ordinata dal giudice, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, nei confronti degli stranieri condannati alla reclusione per un tempo non inferiore ai 10 anni. Per effetto dell’art. 15 del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e le norme sulla condizione dello straniero, l’ambito di operatività della misura è stato esteso ai delitti indicati negli articoli 380 e 381 c.p.p. Tanto la disciplina codicistica, quanto la norma citata, tacciono sulla possibilità di dare applicazione alla misura in esame quando lo straniero sia in età minore. Secondo quanto previsto dall’art. 19 del testo del 1998, non è consentita l’espulsione degli stranieri minori di 18 ani, salvo il diritto a seguire il genitore o l’affidatario espulsi; è invece consentita l’espulsione amministrativa del minore per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello stato. Il divieto di cui all’art. 19 farebbe riferimento unicamente all’espulsione amministrativa del minore, mentre l’espulsione a titolo di misura di sicurezza ricadrebbe nelle previsioni dell’art. 31 del decreto che consentirebbe l’espulsione “penale” del giovane reo; secondo questa interpretazione, infatti, il 4° comma dell’art. 31 lascerebbe intendere che nei casi previsti dal testo unico anche i minori posano essere espulsi, purché con la garanzia dell’intervento del Tribunale specializzato. In realtà, l’art., 31 fa riferimento unicamente a provvedimenti di espulsione del minore straniero adottati ai sensi delle disposizioni previste dal testo unico, dunque nei soli caso in cui esso lo consente ed individuati nelle ipotesi in cui sussistono motivi di ordine pubblico o sicurezza dello Stato. L’interpretazione più corretta è quella che estende il divieto di cui all’art. 19 co. 2 lett. a) del testo unico del 1998 ad ogni tipo di espulsione del minore straniero riconducibile allo stesso testo unico. Data l’impossibilità di applicare ai minori la disposizione di cui all’art. 15, la misura di sicurezza dell’espulsione dello straniero potrà continuare ad avere applicazione nei confronti dei minori socialmente pericolosi che riportino una condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a 10 anni e negli altri casi espressamente indicati da altre disposizioni di legge, come previsto dall’art. 235 c.p., la cui operatività è fatta salva dalla clausola di riserva di cui allo stesso art. 15 .

13- Le misure di sicurezza patrimoniali: la cauzione di buona condotta

Neanche le disposizioni che disciplinano le misure di sicurezza patrimoniali fanno riferimento ai minori. La cauzione di buona condotta consiste nel deposito presso la Cassa delle ammende di una somma di denaro il cui ammontare è determinato dal giudice entro i limiti stabili dall’art. 237 c.p. In luogo del deposito è ammessa la prestazione di una garanzia mediante ipoteca o anche mediante fideiussione solidale. La sua finalità è quella di distogliere il condannato dalla commissione di nuovi reati attraverso la minaccia della perdita della somma depositata o della escussione della garanzia. Il giudice determina la durata di esecuzione della misura a conclusione della quale, se il condannato non commette alcun delitto o alcuna contravvenzione punita con pena detentiva, è ordinata la restituzione della somma o la cancellazione dell’ipoteca. Diversamente, la somma depositata è devoluta alla Cassa delle ammende. Il termine di durata della misura decorre dal giorno in cui la cauzione fu prestata. La misura può trovare applicazione nei casi di trasgressione degli obblighi inerenti alla libertà vigilata, quando venga violato il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche, a conclusione dell’esecuzione della misura dell’assegnazione ad una colonia agricola o casa di lavoro e nel caso di condanna alla contravvenzione di esercizio di giuoco d’azzardo qualora il colpevole sia un contravventore abitale o professionale. La cauzione di buona condotta non menziona tra di destinatari i minori, la possibilità che essa possa trovare applicazione nel sistema penale minorile è resa palese dall’art. 231 c.p.: essa prevede la possibilità di applicare la cauzione di buona condotta, in aggiunta alla misura della libertà vigilata, quando siano violati gli obblighi inerenti quest’ultima; essa inoltre sanziona con il riformatorio giudiziario non solo le trasgressioni di particolare gravità o la loro reiterazione, ma anche la mancata prestazione della cauzione.

13.1- La confisca

Consiste nell’espropriazione, da parte dello Stato, delle cose che servirono o furono destinate a commettere reato, delle cose che ne sono il prodotto, il profitto o il prezzo e delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato. L’applicazione della confisca non richiede la pericolosità sociale del reo. Essa ha applicazione obbligatoria solo in relazione alle ipotesi indicate nel 2° co. art. 240 c.p.; la sua applicazione è rimessa alla valutazione del giudice in relazione alle cose che servirono o furono destinate a commettere reato ed alle cose che ne sono il prodotto o il profitto.

Il processo penale minorile

I parte: le indagini preliminari e le misure cautelari

L’approccio giudiziario con il minore deviante richiede particolari tutele in ragione: 1. dell’identità non pienamente strutturata; 2. dello sviluppo psico-fisico incompleto; 3. dei livelli di maturazione e di responsabilizzazione ancora parziali.

Il legislatore ha predisposto un procedimento in cui, accanto all’accertamento della responsabilità penale del minore, costituisce obiettivo primario il recupero del medesimo. Per quanto riguarda le regole del rito, si è fatto riferimento al modello del c.p.p., distinguendo l’itr legislativo in 3 fasi:

• indagini preliminari; • udienza preliminare; • dibattimento.

L’art. 1 d.p.r. 448/88 stabilisce che “nel procedimento a carico di minorenni si osservano le disposizioni di questo decreto e, per quanto da esse non previsto, quelle del codice di procedura penale”.

2- Le indagini preliminari: funzione e caratteristiche essenziali

Durante le indagini preliminari, il pm cerca di individuare tutti gli elementi utili per decidere se esercitare o meno l’azione penale, quindi per decidere se chiedere il rinvio a giudizio o l’archiviazione del caso. I mezzi che possono portare ad esiti specifici delle indagini vengono adeguati alle esigenze educative del minore, ricorrendo, già nella fase procedimentali alla discrezionalità propria del giudizio. L’oggetto dell’indagine rappresenta ogni elemento utile all’indagine per valutare la personalità del minorenne, il suo contesto di provenienza, le risorse utilizzabili e le aspettative future. L’attività istruttoria ha inizio con l’acquisizione della notizia di reato da parte del pm (art. 330 c.p.p.) e con l’iscrizione nel registro dei reati (art. 335 c.p.p.). Il nome della persona viene inserito contestualmente alla notizia criminis, se già noto, altrimenti nel momento stesso in cui viene appreso dall’autorità requirente. Il pm può venire a conoscenza circa la presunta commissione del reato autonomamente, o con la trasmissione da parte di altri soggetti (ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, pubblici ufficiali, incaricati di pubblico servizio, privati cittadini). Il minorenne che viene colto in flagranza di determinati reati viene immediatamente arrestato e accompagnato dalla polizia giudiziaria presso i propri uffici; se il minore non è stato colto in flagranza di reato, vengono utilizzati i mezzi di ricerca della prova (ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni e comunicazioni), necessari per la determinazione sull’esercizio dell’azione penale. Quando sussistono particolari esigenze in merito all’integrità della prova, già in fase istruttoria di può procedere all’assunzione di testimonianze, perizie, confronti, ricognizioni ecc., tramite incidente probatorio, anticipando un esito normalmente connesso con lo svolgersi della fase dibattimentale (art. 392 c.p.p.).

3- Le peculiarità dell’attività di indagine nel rito minorile

La scelta del legislatore di attribuire un peso preponderante alle esigenze educative del minorenne si è tradotta nella previsione di alcuni istituti volti a favorire il percorso di crescita del giovane deviante. Vanno analizzati:

• modalità di accertamento dell’età dell’indagato; • la ratio dell’informativa del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni del luogo di

abituale dimora del giovane; • l’istituto dell’avviso di garanzia; • la funzione e le caratteristiche degli accertamenti sulla personalità del minore; • le caratteristiche di soggetti che possono fornire assistenza affettiva e psicologica al minore; • le ragioni garantistiche dei divieti di pubblicazione e divulgazione.

3.1- L’accertamento dell’età del minorenne

Condizione essenziale perché possa sussistere la competenza degli organi della giustizia minorile è la minore età del presunto autor del reato al momento del fatto (art. 3 d.p.r. 448/88). Potrebbero aversi dei casi in cui vi siano dubbi sull’età del sospettato, la cui conoscenza è fondamentale anche per stabilire l’imputabilità del giovane, oltre che per individuare i termini di durata massima della custodia cautelare e per riconoscere al minorenne la facoltà di chiedere l’udienza pubblica. In presenza di tali evenienze il giudice dispone la perizia. Nel corso delle indagini preliminari è competente il g.i.p., che provvede con incidente probatorio. La perizia è di tipo auxologico, cioè relativa alla crescita, e consiste in un’analisi dei livelli di sviluppo scheletrico, statura, peso, circonferenza cranica, dentizione, manifestazioni puberali, da cui si possa evincere l’età della persona. La mera presentazione di documenti parziali o di dubbia provenienza non è sufficiente per affermare la competenza del

giudice minorile e il concreto disporsi dell’accertamento è molto frequente, soprattutto se si tiene conto dei numerosi procedimenti a carico di giovani nomadi dalle generalità incerte. Se all’esito della perizia permangono perplessità, in applicazione del principio del favor rei, la minore età è presunta. Tali indagini riguardano non soltanto la condizione di minore ultraquattordicenne, ma anche quella di minore infraquattordicenne: in quest’ultimo caso il giudice pronuncia immediatamente sentenza di non luogo a procedere trattandosi di una persona non imputabile (art. 26 d.p.r. 448/88). Le medesime perplessità sull’età dell’indagato possono sorgere anche nel corso si un procedimento ordinario. Per tale motivo, l’art. 67 c.p.p. stabilisce che in ogni stato e grado del procedimento , quando vi è ragione di ritenere che l’imputato sia minorenne, l’autorità giudiziaria trasmette gli atti al procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni, in modo che il giudice minorile provveda ai relativi accertamenti.

3.2- l’informativa al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni

A norma dell’art. 4 d.p.r. 448/88, quando il procedimento a carico del giovane viene attivato in una circoscrizione territoriale diversa da quella in cui il giovane dimora abitualmente, l’autorità giudiziaria informa il procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni di tale luogo dell’inizio del procedimento per l’eventuale adozione di provvedimenti civili, in modo da garantire la connessione tra provvedimenti penali, da un lato e civili e amministrativi, dall’altro. Inoltre è stata rilevata l’importanza ai fini educativi del riferimento al luogo di dimora abituale, anziché alla residenza o al domicilio formale del giovane; il contesto di reale provenienza è quello in cui possono essere attivati al meglio gli interventi di recupero.

3.3- L’informazione di garanzia

L’informazione di garanzia è un provvedimento con cui il pm rende noto all’indagato che si sta procedendo nei suoi confronti. Esso deve contenere l’indicazione delle norme che si assumono violate, della data e del luogo del fatto, nonché della facoltà di nominare un difensore di fiducia; esso va inviato solo quando devono compiersi atti ai quali il difensore ha il diritto di assistere (art. 369 c.p.p.). L’unica peculiarità prevista nel rito minorile concerne l’obbligatorietà della notificazione dell’avviso anche all’esercente la potestà dei genitori (art. 7 dpr 448/88).

3.4- Gli accertamenti sulla personalità del minorenne

Per realizzare la finalità educativa dell’intervento penale sui minorenni, il legislatore ha previsto il compimento degli accertamenti sulla personalità del giovane. Ai sensi dell’art. 9 dpr 448/88, sia il pm che il giudice devono acquisire gli elementi sulle condizioni e le risorse personali, familiari, sociali e ambientali del minorenne per accertarne l’imputabilità e il grado di responsabilità, per valutare la rilevanza sociale del fatto, per disporre le misure penali adeguate e per adottare gli eventuali provvedimenti civili. A questi fini i magistrati possono assumere informazioni dalle persone che hanno avuto rapporti con il minorenne e avvalersi di esperti, anche senza alcuna formalità.

La funzione degli accertamenti è quella di consentire l’individuazione della risposta più adeguata alla condotta del giovane, tramite la valutazione della persona e del contesto di provenienza, onde attivare ogni sollecitazione utile al superamento dell’episodio occorso. L’analisi riguarderà le vicende personali e familiari del minorenne precedenti al reati, la sua situazione attuale nonché le risorse di cui potrà avvalersi nel futuro. Vengono così individuati 2 terreni di accertamento:

1. il contesto (facilmente analizzabile perchè ricostruibile tramite dati oggettivi); 2. la personalità.

Analizzando i singoli elementi indicati dall’art. 9 dpr 448/88 si può evidenziare che l’accertamento dell’imputabilità tramite la valutazione della personalità del giovane consiste nella rilevazione della capacità di intendere e di volere dell’agente, presupposto imprescindibile per l’applicazione eventuale della pena; per grado di responsabilità si può intendere il livello di attribuibilità del fatto all’autore, in relazione all’incidenza della diminuente della minorità, dell’intensità dell’elemento soggettivo e della capacità a delinquere dell’art. 133 c.p; definire la rilevanza sociale del fatto risulta fondamentale per l’eventuale ricorso all’art. 27 dpr 448/88 8sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto); l’esame della personalità è poi presupposto per l’adozione delle adeguate misure penali, nonché dei provvedimenti civili, anch’essi subordinati a tale valutazione per gli effetti controproducenti che potrebbero generare. il problema maggiore in materia di accertamenti concerne l’individuazione delle conseguenze processuali in caso di mancata effettuazione dell’indagine. Nella fase istruttori gli accertamenti sono svolti in prevalenza dal pm, poiché il ruolo del gip è puramente eventuale. Le informazioni possono essere raccolte: • direttamente dal minorenne; • dai servizi minorili, che svolgono un ruolo essenziale in tutti i momenti del giudizio; • tramite l’audizione di coloro che hanno avuto rapporti con il minorenne (familiari, insegnanti, allenatori sportivi

ecc.);

• tramite l’audizione di esperti (psicologi, psichiatri ecc.) Nell’effettuare tali accertamenti non è necessario rispettare formalità di procedura, in vista del prioritario obiettivo sostanziale: quindi possono essere sfruttati tutti i mezzi di prova legale e tutte le prove atipiche a norma dell’art. 189 c.p.p.: tuttavia, in quei casi in cui l’indagine è più invasiva appare fondamentale garantire al massimo il diritto di difesa richiedendo l’incidente probatorio. Gli accertamenti vanno effettuati sin dal primo momento di contatto del giovane con l’autorità e vanno periodicamente aggiornati, vista l’evolutività della condizione minorile.

3.5- L’assistenza affettiva e psicologia al minorenne coinvolto nel procedimento

L’instaurazione di un procedimento penale a carico di un minorenne può produrre effetti negativi nello sviluppo della personalità del giovane. Per cercare di ridurre al massimo il pericolo di pregiudizi sul percorso educativo del minorenne derivanti dal coinvolgimento nella vicenda penale, il legislatore del 1988 ha previsto che in ogni stato e grado del procedimento venga garantita l’assistenza affettiva e psicologica al giovane tramite la presenza di determinati soggetti in grado di fornire il sostegno necessario per ridurre il trauma dell’impatto con il sistema giudiziario: la necessità di questo apporto cessa se il giovane,nel frattempo, compie il diciottesimo anno di età. Le categoria di soggetti ai quali la norma si rivolge sono:

1. i genitori: infatti essi hanno un rapporto privilegiato con il minorenne dal punto di vista emotivo; pertanto, il loro coinvolgimento per la prestazione del supporto psicologico e affettivo appare ordinariamente insostituibile, anche qualora non esercitino più la funzione tutoria nei confronti del figlio. È anche previsto che nel caso in cui tale presunzione si rivelasse fallace i genitori possono essere esclusi dalla presenza al compimento di atti con la partecipazione del minorenne, così come possono essere sostituiti da altra persona idonea nel ruolo di sostegno psicologico e affettivo (art. 12 dpr 448/88);

2. l’altra persona idonea: sono richieste 2 condizioni perché tale ruolo sia attribuito: innanzitutto è necessario che la richiesta pervenga dal giovane, egli dovrebbe sapere meglio di ogni altro chi possa esergli d’aiuto nell’affrontare il procedimento dal punto di vista psicologico; è però necessario un provvedimento di ammissione dell’autorità procedente, fondato sulla valutazione dell’idoneità della persona indicata a fornire l’assistenza psicologica e affettiva richiesta. Competenti nel periodo delle indagini sono il gip, se l’istanza è inoltrata nel corso di un’udienza, e il pm, negli altri casi. L’intervento della persona idonea va considerato alternativo a quello dei genitori, qualora questi ultimi non esistessero o non fossero adatti a dare il contributo richiesto;

3. i servizi minorili: il loro contributo normalmente si aggiungerà a quello fornito dai genitori o dall’altra persona idonea; nell’ipotesi di assenza di questi il giovane si potrà avvalere comunque dell’aiuto dei servizi.

I soggetti che forniscono assistenza psicologica e affettiva al minorenne possono vedersi esclusi da tale ruolo in determinate circostanze, quando, cioè, si debba procedere al compimento di atti per i quali è richiesta la partecipazione del minorenne.

3.6- Il divieto di pubblicazione e di divulgazione

Durante l’attività di indagine è fatto divieto di pubblicare e divulgare qualsiasi notizia o immagine idonea a consentire l’identificazione del minorenne comunque coinvolto nel procedimento. La norma sarebbe applicabile non solo ai casi in cui il giovane rivesta la qualità di indagato, ma anche se egli sia testimone o persona offesa. La norma va interpretata in senso ampio: il divieto appare violato anche quando, pur essendo state omesse le generalità del giovane, siano stati forniti elementi tali da agevolarne l’identificazione. Con riferimento all’ipotesi del minorenne presunto autore di reato, la ratio della previsione è da ricercare nell’esigenza di non stigmatizzare il giovane nel ruolo di deviante e nella considerazione che, soprattutto in determinati ambienti criminogeni, il coinvolgimento nell’indagine può sedimentare la scelta deviante poiché riprova della capacità criminale dell’adolescente.

4- Le misure c.d. pre-cautelari

Nel capo II del dpr 448/88 sono contenuti i provvedimenti in materia di libertà personale che possono essere adottati nei confronti del minore durante lo svolgimento delle indagini preliminari. In particolare sono disciplinate le ipotesi dell’arresto in flagranza, del fermo e dell’accompagnamento, definite misure pre-cautelari; per l’altro, le misure cautelari applicabili ai minorenni.

4.1- L’arresto in flagranza di reato

Trarre in arresto una persona colta in flagranza di reato è essenziale per motivi di difesa sociale e di realizzazione della funzione processuale (si permette l’interruzione dell’azione criminosa non ancora esauritasi e l’assicurazione del reo alla giustizia). Rispetto ai minori di età, le affermazioni di carattere preventivo non sono sempre vere, nel senso che proprio l’essere colti nell’immediatezza del fatto di reato dovrebbe essere indice di minore pericolosità soggettiva per la ridotta attitudine criminosa dl minorenne. Si ha la flagranza in 3 casi:

a. quando la persona è colta nell’atto di commettere un reato; b. quando la persona, subito dopo aver commesso il reato, è inseguita dalla polizia giudiziaria, dall’offeso o da

altro individuo; c. quando la persona è sorpresa con cose o tracce tali per cui appaia autrice di un reato commesso

immediatamente prima. Nel primo caso si tratta di flagranza vera e propria, negli altri due di quasi flagranza. Perché si possa procedere all’arresto di un minorenne colto in flagranza di reato, è necessario che il fatto commesso rientri tra gli illeciti per cuiè possibile disporre la custodia cautelare: deve trattarsi, cioè, di un delitto non colposo punibile con kl’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo a 9 anni, oppure di violenza sessuale o di uno dei reati previsti nell’art. 380 c.p.p. L’immediata limitazione della libertà personale risulta giustificabile solo se l’illecito commesso provochi un particolare allarme sociale. La riduzione dei casi in cui può procedersi all’arresto rispetto a quanto previsto nel c.p.p. e la coincidenza con le ipotesi di ricorso alla custodia cautelare derivano dal principio di minima offensività dell’intervento penale a carico di minorenni e dall’esigenza di non interrompere i processi educativi in atto: l’arresto, per la sua repentinità può essere più traumatico di una misura cautelare, che è subordinata a un iter scandito in momenti di confronto con il giovane e di sollecitazione della sua personalità. Non è poi possibile procedere all’arresto qualora ricorra la causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere o dell’esercizio di una facoltà legittima o una causa di non punibilità (art. 385 c.p.p.). Poiché, nell’ottica del legislatore la condizione di minorità richiede massime cura ed attenzione, l’arresto non è mai obbligatorio, ma gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria sono titolari di una facoltà, il cui esercizio è condizionato sia dalla gravità del fatto che dall’età e dalla personalità del giovane. I parametri contenuti nel 3° comma dell’art. 16 dpr 448/88 risultano parzialmente diversi da quelli indicati nel codice di rito in materia di arresto facoltativo in flagranza di reato. Il potere della polizia giudiziaria di arrestare un individuo è condizionato non solo dalla tipologia del fatto commesso,ma anche dalla gravità del reato e dalla pericolosità del soggetto; quest’ultima è desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto. Nel procedimento a carico di minorenni rileva la gravità del fatto in ragione delle indubbie esigenze di difesa sociale connesse all’adozione del rimedio. Per gravità del reato deve intendersi l’allarme sociale e le conseguenze prodotte in concreto dalla condotta; dovranno essere valutate così per es., le modalità ludiche o goliardiche che possono caratterizzare il caso concreto, scemandone la rilevanza. Fra i criteri dell’art. 16 non viene espressamente menzionata la pericolosità del soggetto, ma si richiede soltanto di tener conto dell’età e della personalità (livello di maturazione): trovarsi in una fase della crescita particolarmente difficile potrebbe costituire ragione di attenuazione della rilevanza della condotta tenuta e motivo di esclusione della procedura d’arresto; come pure avere compiuto da poco i 14 anni può spesso costituire elemento per non ricorrere all’arresto. Mentre gli elementi dell’età e della gravità del fatto possono essere valutati abbastanza agevolmente da chi procede all’arresto, la valutazione della personalità è più problematica. Del concetto di personalità possono fornirsi 2 letture. Secondo un primo punto di vista, la personalità va valutata con riguardo ai processi educativi utili alla formazione del giovane; secondo un altro punto di vista, la personalità va connessa alle esigenze di difesa collettiva, alla pericolosità del giovane e alla necessità dell’arresto sotto il profilo cautelare. Una volta effettuato l’arresto del minorenne, la polizia giudiziaria, se non procede alla liberazione del giovane, deve provvedere all’immediata comunicazione di quanto avvenuto a una plurità di soggetti dopo aver avvisato l’arrestato della facoltà di nominare un difensore di fiducia: intanto al pm, perché possa effettuare il controllo di legittimità, attivarsi tempestivamente e consentire il proseguimento dell’iter giudiziario; all’esercente la potestà genitoriale o all’eventuale affidatario, perché fornisca il sostegno affettivo; ai servizi minorili dell’amministrazione della giustizia, perché diano il necessario supporto psicologico, possano procedere agli accertamenti sulla personalità e inizino a prendere coscienza della situazione del giovane anche ai fini della partecipazione all’udienza per la convalida e la decisione sull’assunzione di misure cautelari. È stata rilevata la necessità plurima della comunicazione ai genitori o all’affidatario, funzionale oltre che a garantire l’assistenza affettiva e psicologica, alla costruzione dell’unità processuale complessa, all’integrazione dell’autodifesa e all’esercizio del ruolo parentale tramite la conoscenza completa della situazione del figlio. Va notato, inoltre, il riferimento all’affidatario (colui che ha un rapporto con il minorenne) piuttosto che al tutore (rapporto formale con il giovane) a dimostrazione della rilevanza delle relazioni affettive nella dinamica procedimentali. Anche il difensore deve essere informato immediatamente. L’inosservanza del dovere d’informativa al pm dovrebbe produrre una nullità a regime intermedio e la stessa soluzione pare accoglibile nel caso del difetto della comunicazione al difensore; nessuna sanzione procedimentali è prevedibile per le altre immissioni, salvo rinvenire in capo agli agenti una responsabilità disciplinare. Il minorenne deve essere messo a disposizione del pm nelle 24 ore successive all’arresto; entro lo stesso termine deve essere trasmesso il verbale di arresto, salvo che sia autorizzato un termine maggiore. Ricevuta la comunicazione dell’avvenuto arresto, il pm può disporre: • che il minorenne sia condotto presso un centro di prima accoglienza o presso una comunità; • che il minore sia condotto presso l’abitazione familiare (tale possibilità deve essere fondata sulla valutazione

delle modalità del fatto, dell’età e della situazione familiare del giovane; quest’ultima va giudicata dal punto di vista dell’idoneità psico-pedagogica);

• che il minorenne sia condotto presso un luogo pubblico di cura o di assistenza, sempre che si trovi in condizione di infermità;

• che il minorenne sia rimesso in libertà. La liberazione del minorenne viene decretata: •..a quando l’arresto è stato eseguito per errore della persona;

•..b quando l’arresto è stato eseguito al di fuori dei casi consentiti dalla legge; •..c quando l’arresto diviene inefficace per decorrenza dei termini; •..d se risulta che il fatto è stato commesso nell’inadempimento di un dovere o nell’esercizio di una

facoltà legittima; •..e se risulta che il fatto è stato commesso nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà

legittima; •..f se risulta che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di non punibilità; •..g quando il pm ritenga di non dover richiedere l’applicazione di una misura cautelare.

In quest’ultimo caso, a differenza di quanto avviene nel caso previsto per gli adulti, non è necessario celebrare l’udienza di convalida per evitare contatti superflui del minorenne libero con l’autorità giudiziaria. Visti gli ampi margini di scelta del pm, l’organo requirente può disporre che il giovane sia condotto davanti a sé. Tramite un confronto diretto l’organo requirente può comprendere meglio la situazione del minorenne ed escludere il ricorso alla misura cautelare per evitare di interrompere i processi educativi in atto: così lo stato d’arresto verrebbe meno. Se non ritiene di procedere alla liberazione del minirenne, il pm, entro 48 ore dall’arreso chiede al giudice per le indagini preliminari, la convalida del provvedimento. Il giudice deve fissare l’udienza non oltre le 48 ore successive. La violazione dei termini indicati comporta l’inefficacia del provvedimento. L’udienza di convalida si svolge in camera di consiglio con la presenza del difensore, dei servizi minorili e dei genitori o di altra persona idonea. I motivi dell’arresto e le richieste dell’accusa vengono illustrate direttamente dal pm se presente, altrimenti, si da lettura di quanto da lui inoltrata. Quindi il giudice interroga l’arrestato che sia presente e sente il suo difensore. Se l’arresto è legittimo, il giudice lo convalida con l’ordinanza ricorribile in cassazione. Se ne sussistono i presupposti, il giudice applica una misura cautelare: proprio per tale eventualità l’arresto viene definito misura pre-cautelare. L’arresto cessa di avere efficacia se l’ordinanza di convalida non è pronunciata o depositata nelle 24 ore successive al momento in cui l’arrestato è stato posto a disposizione del giudice. Se l’arresto è stato eseguito illegittimamente o non sono stati rispettati i termini previsti, il giudice dispone con ordinanza la liberazione immediata dell’arrestato.

4.2- Il fermo di minorenne indiziato di delitto

Il fermo è un provvedimento pre-cautelare, adottabile nei confronti della persona gravemente indiziata di un reato, se sussiste il pericolo di fuga. Quest’ultimo elemento appare necessario per il ricorso alla misura nei confronti del minorenne, malgrado non dia richiamato espressamente dalla norma che la disciplina. Tuttavia è difficile che il minorenne disponga dei mezzi, soprattutto economici, necessari per darsi alla fuga; inoltre, i legami di questi con la famiglia o con l’ambiente di provenienza sono molto più radicati che nell’adulto, trasformando di fatto il pericolo di fuga nel pericolo di allontanamento momentaneo dal luogo di abituale dimora: rispetto a questi casi il ricorso alla misura pre-cautelare appare esorbitante dai fini che ad essa sono propri. Il fermo può essere disposto dal pm o dalla polizia giudiziaria; quest’ultima interviene di propria iniziativa se ancora il pm non ha assunto la direzione delle indagini o se l’indiziato è individuato successivamente o sopraggiungono elementi sul rischio di prossima fuga e sia necessario provvedere urgentemente. Il fermo del minorenne indiziato di delitto può essere disposto negli stessi casi e con le stesse modalità dell’arresto in flagranza di reato: sarà necessario tener conto della gravità del fatto, dell’età e della personalità del giovane, malgrado l’assenza di qualsiasi riferimento esplicito a tali parametri, oltre che ai gravi indizi di colpevolezza. L’unica diversità rilevante va rinvenuta nei margini edittali dei reati per cui si procede, oltre a essere punibili con la reclusione non inferiore nel massimo a 9 anni o a rientrare nella fattispecie nominalmente indicate per il ricorso alla custodia cautelare, essi devono essere sanzionabili nel minimo con la reclusione non inferiore a 2 anni. Inoltre, a differenza dell’arresto, che è un atto della sola polizia giudiziaria, il fermo può essere disposto anche dal pm.

4.3- L’accompagnamento a seguito della flagranza

L’accompagnamento del minorenne colto il flagranza di reato rappresenta un ulteriore strumento di tipo pre-cautelare, utilizzabile anche nei casi in cui non è possibile procedere all’arresto o al fermo del giovane delinquente. Tale misura consiste nell’accompagnamento, da parte degli ufficiale e degli agenti di polizia giudiziaria, presso i propri uffici, del minorenne colto in flagranza di un delitto colposo punibile con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo edittale a 5 anni e nel trattenerlo per il tempo strettamente necessario alla sua consegna all’esercente la potestà dei genitori o all’affidatario o a persona da questi incaricata. Per motivi di tutela del giovane, la permanenza presso gli uffici di polizia giudiziari non può eccedere le 12 ore: la misura deve essere eseguita tenuto conto della gravità del fatto nonché dell’età e della personalità del minorenne. La natura cutelare di tale provvedimento sta nel riferimento ai requisiti della gravità del fatto, dell’età e della personalità del giovane, di cui tenere conto prima di procedere; nella subordinazione alla flagranza, nell’esigenza di immediata comunicazione all’autorità giudiziaria. Tale natura rende l’istituto diverso dall’accompagnmento realizzato per finalità probatorie o assistenziali. Visto l’ambito di operatività della disposizione, la misura dell’accompagnamento del minorenne costituisce rimedio pre-cautelare esclusivo per i reati puniti nel massimo con la reclusione compresa tra i 5 e i 9 anni, salvo i casi di utilizzabilità della custodia preventiva; è strumento alternativo all’arresto e al fermo per i delitti sanzionabili con l’ergastolo o con la pena detentiva massima almeno novennale, nonché alle altre ipotesi indicate nell’art. 23 dpr 448/88. Come nei casi di arresto e fermo, la polizia giudiziaria deve provvedere a informare dell’accaduto il pm e i servizi minorili, nonché il difensore; la

comunicazione ai genitori o all’affidatario p integrata nell’avviso di recarsi presso gli uffici a prendere consegna dell’adolescente. Al momento della consegna del giovane, la persona affidataria viene diffidata di tenere il minorenne a disposizione del pm, anche presso l’abitazione familiare, e di vigilare sul suo comportamento. La consegna del giovane al genitore, all’affidatario o a persona appositamente incaricata rappresenta l’esito ordinario della misura dell’accompagnamento. Potrebbe accadere che non siano individuabili persone cui affidare il minorenne: in questi casi il pm, avvertito dalla polizia giudiziaria, dispone la conduzione del minorenne presso un centro di prima accoglienza o presso una comunità; tale scelta dipende da eventuali precedenti contatti con la famiglia dell’adolescente. Il requisito della inidoneità manifesta deriva dall’esigenza di evitare abusi della polizia giudiziaria e il ricorso sistematico al collegamento nei centri di prima accoglienza o di comunità. Se il pm ritiene di non dover chiedere l’applicazione di una misura cautelare e negli altri casi previsti dalla legge, rimette in libertà il giovane. Sono state previste delle particolari cautele nell’esecuzione degli arresti, dei fermi e degli accoglimenti, volti ad evitare effetti pregiudizievoli alla personalità del giovane. È stato stabilito che nell’esecuzione delle misure pre-cautelari bisogna evitare l’esposizione del giovane alle curiosità del pubblico e a qualsiasi forma di pubblicità e vanno ridotti i disagi e le sofferenze materiali e psicologiche. Inoltre, è prevista la facoltà di coinvolgere i servizi minorili se il giovane presenta condizioni emotive particolari. Infine, il minorenne arrestato, fermato o accompagnato deve essere trattenuto in ambienti separati da quelli in cui si trovino arrestato o fermati adulti.

5- Le misure cautelari

Le misure cautelari personali consistono in provvedimenti limitativi o condizionanti la libertà dell’individuo, con funzione di tutela delle ragioni di questo. Durante lo svolgimento delle indagini, la persona sospettata potrebbe tenere delle condotte in grado di condizionare l’esito del giudizio o commettere altri reati. Per evitare tali evenienze, è necessario intervenire immediatamente. Tali misure devono essere previste espressamente dalla legge. A norma dell’art. 273 c.p.p. nessuno può essere sottoposto a misura cautelare se a suo carico non sussistono gravi indizi di colpevolezza. Secondo l’art. 274 c.p.p., il ricorso alle misure è subordinato alla sussistenza di una delle esigenze cautelari, cioè pericolo di inquinamento delle prove, pericolo di fuga dell’indagato o rischio di recidivazione. Tali presupposti, malgrado non siano richiamati dalla disciplina sulle misure cautelari da applicare ai minorenni, vanno considerati imprescindibili, in ragione di evidenti necessità garantistiche e dalla riferibilità al rito generale per ogni questione non espressamente disciplinata dal dpr 448/88. non si può ricorrere alle misure cautelari qualora sussistano situazioni che impediranno in concreto l’applicazione della pena (come le cause di giustificazione, di non punibilità, di estinzione del reato o della pena). in ambito minorile la previsione è particolarmente rilevante per l’operare del perdono giudiziale. Alla medesima situazione si deve giungere qualora si reputi mancare l’imputabilità del minorenne. Inoltre, il giudice deve ritenere che all’esito del giudizio non verrà concessa la sospensione condizionale della pena, tranne che si debbano applicare le prescrizioni, il cui contenuto scarsamente affittivo ne esclude l’inquadramento tra le forme di anticipazione della sanzione. Il legislatore ha previsto nel decreto sul processo ai minori di età, le misure cautelari da applicare ai giovani indagati, affermando la tassatività ed escludendo che nei confronti dei minorenni potessero trovare esecuzione provvedimenti diversi da quelli indicati (misure normalmente utilizzabili per gli adulti). Ai minorenni potranno essere applicate soltanto le misure delle prescrizioni, della permanenza in casa, del collocamento in comunità o della custodia cautelare. Non possono trovare esecuzione nei confronti dei giovani né il divieto di espatrio, né l’allontanamento dalla casa familiare, né l’obbligo o il divieto di dimora, né l’obbligo di presentarsi alla polizia giudiziaria, né gli arresti domiciliari, se non nei limiti in cui i medesimi precetti possano costituire oggetto delle prescrizioni della permanenza in casa o del collocamento in comunità. Non sono applicabili nei confronti dei giovani le misure cautelari interdittive sia per incompatibilità giuridica, sia per incompatibilità di fatto, in quanto tecnicamente inattuabili per i minorenni. Caratteristica esenziale del sistema cautelare minorile è la facoltatività dei provvedimenti, necessaria per adeguare il rapporto giovane con la giustizia ai suoi bisogni educativi. È stato previsto un meccanismo sanzionatorio in caso di violazione delle misure disposte: ogniqualvolta il minorenne contravvenga agli obblighi che gli sono stati imposti, il giudice potrà sostituire la misura già disposta con quella immediatamente più grave. Il criterio di progressione sanzionatoria graduale è proprio del sistema minorile, potendo il giudice degli adulti sostituire le misure disposte con ogni alto provvedimento cautelare più grave, in presenza dei relativi presupposti. Il ricorso ai provvedimenti cautelari non è consentito indifferentemente per qualsiasi ipotesi di reato in ragione dell’incidenza sulla libertà personale. La custodia cautelare è utilizzabile solo se si procede per delitti non colposi punibili con l’ergastolo o la reclusione non inferiore al massimo a 9 anni; le altre misure nei casi di delitti per cui è previsto l’ergastolo o la reclusione non inferiore al massimo a 5 anni. Per determinare la pena rilevante ai fini dell’applicazione delle misure cautelari si tiene conto non solo dei criteri generali statuiti all’art. 278 c.p.p., ma anche dalla diminuente della minorità. La scelta giudiziaria del tipo di misura cautelare da disporre in concreto dipende dalla ponderazione di una serie di criteri, contenuti nell’art. 275 c.p.p. Il giudice deve tenere in conto l’idoneità della misura alla realizzazione dell’esigenza cautelare, che può avere natura e intensità differenti. È necessario che la misura disposta sia proporzionata all’entità del fatto, che si ritiene commesso dall’indagato, e alla sanzione, che si reputi possa essere irrogata all’esito del giudizio. Nel 2° comma dell’art. 19 dpr 448/88 è stato individuato un requisito specifico per il procedimento minorile, consistente nell’esigenza di non interrompere i processi educativi in atto. Così viene affermata l’idea dell’adeguamento del giudizio ai bisogni di recupero dei giovani devianti che può fungere da elemento impeditivi nella scelta di disporre le misure: si realizza in tal modo la c.d. personalizzazione delle misure cautelari, cioè il raccordo tra le esigenze cautelari ed educative in relazione

alle peculiarità del singolo minore ed alle sue esigenze educative possono/debbono porsi come limite all’applicazione di misure cautelari e come guida nella scelta delle misure più opportune. Le esigenze educative non dovrebbero essere considerate presupposto di applicazione della misura coercitiva, bensì criterio di scelta del provvedimento più opportuno nel caso concreto, dopo che la decisione sul provvedimento cautelare sia già presa. Per rendere più agevole il perseguimento dell’obiettivo di risocializzazione, durante l’esecuzione della misura cautelare rivestono un ruolo essenziale i servizi di assistenza, cui viene affidato il minorenne per lo svolgimento delle opportune attività di sostegno e di controllo. Le misure cautelari sono disposte dal giudice per le indagini preliminari con ordinanza motivata, sulla base della richieda del pm. Tale richiesta può essere consequenziale all’arresto o al fermo del minorenne, come pure può pervenire in qualsiasi altro momento delle indagini. Quando è il giudice delle indagini preliminari a disporre la misura cautelare, la decisione è presa senza l’udienza camerale con la conseguente presenza delle parti. Tale procedura realizza l’esigenza di segretezza degli interventi cautelari, però, rende più difficoltosa la valutazione giudiziaria della condizione personale del minorenne. Gli unici elementi cui il giudice può servirsi, sono rappresentati dai r9isultati degli accertamenti, sulla personalità del giovane dell’art. 9 dpr 448/88 e delle eventuali relazioni con i servizi minorili, di cui l’autorità giudiziaria può avvalersi in ogni stato e grado del procedimento. Dopo aver preso la decisione, il giudice può avvalersi dell’interrogatorio di garanzia (art. 294 c.p.p.), potendo costituire questo il primo momento di contatto del minorenne con l’autorità giudiziaria. L’interrogatorio costituisce un obbligo del giudice. L’unico caso in cui è previsto espressamente il coinvolgimento di terzi nella decisione sull’applicazione delle misure, è costituito dalle prescrizioni dell’art. 20 dpr 448/88, nell’ambito delle quali il magistrato deve sentire l’esercente la potestà genitoriale. Le ragioni di differenziazione del trattamento processuale del giovane si spingono oltre il raggiungimento del limite formale della maggiore età. Si è stabilito che le misure cautelari siano applicate secondo le norme e con le modalità particolari previste per i minorenni anche nei confronti di coloro che divengono maggiorenni durante l’esecuzione del provvedimento, sempre che non abbiano compiuto il 21° anno di età; alla stessa disciplina si ricorre nell’ipotesi in cui l’esecuzione della misura abbia avuto inizio dopo il compimento del 18° anno. La funzione educativa delle misure cautelari è solo secondaria rispetto al principio della minima offensività del procedimento, nel senso che, se non sussistono i presupposti per dar corso a un provvedimento coercitivo (imputabilità, gravi indizi di colpevolezza ecc.), la misura cautelare non può essere utilizzata per favorire il processo educativo. 5.1- Le prescrizioni

La prima delle misure cautelari applicabili al minore è costituita dalle prescrizioni (art. 20 dpr 448/88): imposizione al giovane di obblighi inerenti lo studio, il lavoro o ogni altra attività utile al suo percorso educativo. Già in fase di indagine si tenta di curare i sintomi della devianza tramite attività capaci di stimolare la maturazione e il senso di responsabilità: normalmente il contenuto della misura consiste in obblighi di fare, come le attività socialmente utili, l’assistenza ai disabili o agli anziani, i contributi per l’ambiente ecc. La qualificazione normativa delle prescrizioni come “specifiche” impone al giudice di individuarle con esattezza e non di limitarsi ad un generico rinvio, per es., alla frequentazione di un corso scolastico o all’intrapresa di un’attività lavorativa. La specificazione serve al minorenne per comprendere cosa deve fare, ai servizi per modulare il proprio intervento e al giudice per valutare, in caso di trasgressioni, l’entità delle violazioni. Condizioni per disporre le prescrizioni sono l’insussistenza di esigenze che impongono il ricorso a misure diverse e l’audizione dell’esercente la potestà parentale. Il primo dei requisiti è connesso alla minima invasività del provvedimento, mentre il secondo alla scelta delle attività più utili e più fattibili: il genitore e il tutore possono esprimere un parere sulle modalità dell’intervento, sia dal punto di vista dell’efficacia, sia da quello della concreta realizzabilità. Con riferimento all’esigenza di disporre misure cautelari diverse, viene ritenuto più congruo, all’impianto generale del sistema minorile il riconoscimento del carattere preferenziale delle prescrizioni rispetto alle altre misure, non solo per il principio della minima offensività del procedimento a carico di giovani, ma anche per il richiamo all’interno della norma dei criteri di adeguatezza applicativa dei provvedimenti coercitivi. Il giudice, infatti, impone le prescrizioni “se , in relazione a quanto disposto dall’art. 19, co. 2, non risulta necessario fare ricorso ad altre misure cautelari”. Le prescrizioni hanno una durata ordinaria non superiore ai 2 mesi, decorsi i quali perdono efficacia. Il giudice, quando ricorrano esigenze probatorie, può rinnovare la misura per non più di 1 volta (al massimo altri 2 mesi). Se il minore non ottempera agli obblighi che gli sono stati imposti, il giudice può sostituire le prescrizioni con la misura immediatamente più pervasiva: la permanenza in casa.

5.2- La permanenza in casa

La permanenza in casa consiste nell’obbligo per il minorenne di rimanere presso l’abitazione familiare o in altro luogo di dimora privata: c.d. obbligo di stare (art. 21 dpr 448/88). Per luogo di privata dimora si intendono le abitazioni di parenti e amici, le comunità non autorizzate, il campo dei nomadi. Se il minorenne è infermo, la misura può essere eseguita in un luogo di cura pubblico o privato. Ponendosi dei vincoli alla libertà di movimento del giovane, si realizzano primariamente gli obiettivi di difesa sociale. Il legislatore ha riconosciuto al giudice la possibilità disintegrare il contenuto precettivo della misura tramite la limitazione o il divieto della facoltà del minorenne di comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono; in questo modo si garantisce l’interruzione dei contatti del giovane con ambienti devianti esi tutela il suo percorso educativo. Poiché il procedimento a carico dei minorenni deve rappresentare un’occasione di risocializzazione, il giudice può, anche successivamente alla disposizione di permanenza in casa, permettere al giovane di allontanarsi dal luogo in cui la misura è eseguita per

svolgere ogni attività utile al suo percorso di crescita, secondo modalità di determinazione giudiziaria. Tali integrazioni sono state rese necessarie a cause del frequente effetto diseducativo della permanenza obbligatoria presso la propria abitazione., spesso il disadattamento del minorenne delinquente deriva dall’ambiente familiare patogeno. Prima del decreto del 1988, gli arresti domiciliari costituivano l’alternativa al carcere e, ci si rese conto che, in ogni caso lo stato di cattività presso le mura domestiche, con l’isolamento, l’abbandono alla televisione, l’ozio, non costituisce certo condizione favorente le esigenze educative del giovane; può invece avviare una irrefrenabile spinta alla trasgressione che comportava la commissione del reato di evasione. La funzione di vigilanza nell’espletamento di questa misura cautelare è attribuita, in 1° luogo, agli esercenti la potestà genitoriale, se il provvedimento viene eseguito nella casa familiare, ai responsabili dell’abitazione, se il provvedimento è eseguito in un altro luogo di privata dimora. Compiti di controllo hanno i servizi minorili, tutto quei soggetti ai quali il giudice abbia attribuito tale funzione. Gli operatori sociali devono fornire il sostegno necessario per il raggiungimento dell’obiettivo educativo. L’inadempimento degli obblighi di vigilanza da parte dei genitori o delle persone diverse, presso le quali il minorenne vive, non sa origine a responsabilità penale. L’unico illecito che tali soggetti possono commettere, riguarda le ipotesi in cui impediscano ai servizi minorili di svolgere funzioni di sostegno e controllo, e agli altri organi di procedere alle verifiche di condotta del giovane. La condizione del minorenne sottoposto alla misura della permanenza in casa è equiparata allo stato di custodia cautelare ai soli fini del computo della durata massima del provvedimento (art. 21 dpr 448/88); ne consegue che, in caso di allontanamento dal luogo di esecuzione della misura, il giovane non commetterà il reato di evasione (art. 385 c.p.). Il termine di durata della misura inizia a decorrere dal momento dell’arresto, del fermo o dell’accompagnamento, nei casi in cui essa sia disposta a seguito di uno di tali provvedimenti, dalla sua esecuzione, nelle altre ipotesi. Il periodo di permanenza in casa viene scorporato dalla pena da eseguire successivamente all’eventuale condanna. Per l’analogia con gli arresti domiciliari appare necessario che il minorenne sia interrogato entro 10 giorni dal’esecuzione della misura; se non si dovesse procedere, la stessa perderebbe efficacia. Come già previsto in materia di prescrizioni, se il minorenne si allontana ingiustificatamente dall’abitazione o viola gravemente e ripetutamente gli obblighi imposti dal giudice, la permanenza in casa può esere sostituita con la misura del collocamento in comunità (art. 21 dpr 448/88).

5.3 Il collocamento in comunità

La misura del collocamento in comunità comporta il ricovero del minorenne presso una struttura pubblica o autorizzata indicata dal magistrato (art. 22 dpr 448/88). La funzione dell’istituto consiste nell’impedire la libera circolazione del giovane indagato e controllarlo in maniera continuativa. Anche in questo caso si prevede che posano essere imposte al giovane prescrizioni utili alla sua educazione e gli si possa consentire lo svolgimento di attività funzionali al processo di maturazione all’esterno della struttura. Anche in tal caso è fondamentale il contributo dei servizi minorili, nello svolgimento dei compiti di sostegno e controllo, con cui collabora il responsabile della comunità: questi, però, non assume obblighi di custodia dei minorenni dal punto di vista penale. Le comunità possono essere pubblichi, perché organizzate direttamente dai centri per la giustizia minorile, o autorizzate, in quanto costituiscono l’oggetto di convenzione tra i predetti centri e strutture che operano in campo adolescenziale e che sono riconosciute o autorizzate dalla regione competente per territorio. Le comunità private non autorizzate possono al più essere considerate luogo di privata dimora ove eseguire la permanenza in casa dell’art. 21. le comunità pubbliche o autorizzate devono rispondere a determinati criteri legalmente definiti:

1. devono avere un’organizzazione di tipo familiare, con la presenza di minorenni non sottoposti a procedimento penale e on capienza superiore a 10 unità, in modo da garantire un contesto educativo e la predisposizione di eventuali progetti personalizzati;

2. devono ricorrere a operatori professionali delle diverse discipline; 3. devono avvalersi della collaborazione di tutte le istituzioni interessare e delle risorse del territorio, compresi

gli operatori dell’amministrazione della giustizia, i quali possono essere distaccati presso tali organizzazioni. Il periodo di collocamento in comunità va computato nell’eventuale pena detentiva da espiare e la condizione del giovane ricoverato presso la struttura è equiparata allo stato di custodia cautelare per la determinazione della durata massima della misura: l’allontanamento dal centro non integra il delitto di evasione. Anche in questo caso, si ritiene che il giudice debba procedere all’interrogatorio del giovane entro 10 giorni dall’esecuzione della misura. Le violazioni gravi e ripetute delle prescrizioni imposte al minorenne o il suo allontanamento ingiustificato dalla comunità possono comportare l’applicazione della misura cautelare più grave: un periodo di carcerazione non superiore a 1 mese. Concluso il periodo di detenzione, potrà essere applicato nuovamente il collocamento in comunità, con il solo limite del rispetto dei termini massimi di durare della custodia cautelare.

5.4- La custodia cautelare

La custodia cautelare è il più incisivo dei provvedimenti interlocutori limitativi della libertà personale, poiché implica lo stato di detenzione dell’indagato presso l’istituto penale per i minorenni. Le innovazioni apportate con il dpr 448/88 in materia di libertà personale del minorenne riguardano soprattutto questo provvedimento cautelare, cui in precedenza si era fatto ampio ricorso, in molti casi senza che a esso seguisse una condanna definitiva. Questa situazione era stata oggetto di profonde critiche a causa degli effetti nocivi sulla personalità

del giovane che era possibile rilevare dopo il contato con l’istituzione carceraria. Si era evidenziato che la carcerazione preventiva non consentiva una intervento educativo; era vissuta come un’ingiustizia se non seguita da condanna; provocava un impatto traumatico con l’istituzione di segregazione; agevolava i rapporti con i gruppi delinquenziali e la ricaduta nel reato; produceva, in altre parole, un effetto diseducativo e non risocializzante. Per circoscrivere al massimo il ricorso a tale rimedio, sono stati previsti limiti formali di applicabilità più ampi di quelli normalmente previsti per le altre misure cautelari. La custodia preventiva può essere disposta solo se si procede per delitti non colposi punibili con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore al massimo a 9 anni (art. 23 dpr 448/88). Un’eccezione è costituita dall’ipotesi in cui la carcerazione sia consequenziale alla violazione del collocamento in comunità: in tal caso, basta che si proceda per un delitto punibile al massimo con almeno 5 ani di reclusione (art. 22 dpr 448/88). Il legislatore tuttavia, ha tenuto che il riferimento al solo criterio della misura edittale della pena non fosse sempre idoneo a garantire le esigenze di difesa sociale; perciò, ha consentito il ricorso al provvedimento di custodia cautelare, sebbene il fatto fosse anche punibile con una sanzione inferiore a quella prima indicata. È stato statuito che la detenzione cautelare può essere disposta anche quando si procede per uno dei delitti, consumati o tentati, previsti nell’art. 360, co 2, lettere e, f, g e h, c.p.p., e in caso di violenza sessuale. Nell’art. 380 c.p.p. sono elencati i casi in cui è obbligatorio procedere all’arresto in flagranza di reato; gli illeciti richiamati nel decreto sul processo ai minorenni sono: furto aggravato, rapina, estorsione, illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi ed esplosivi; la produzione e il traffico illecito di stupefacenti, salvo che si tratti di un fatto di lieve entità. Il riferimento al criterio qualitativo comporta l’applicabilità della custodia preventiva anche per i fatti punibili nel massimo della pena detentiva inferiore a 5 anni. L’assetto attuale in tema di limiti di applicazione della custodia cautelare è diverso rispetto alla scelta originaria del legislatore del 1988, che aveva cercato di circoscrivere il più possibile il ricorso alla carcerazione preventiva. Si era preferito ammettere la custodia preventiva per i soli delitti punibili al massimo con almeno 12 anni di reclusione. Con il d.lgs 12/91 sono state apportate le modifiche che hanno generato l’impianto attuale, motivate dalla recrudescenza della criminalità minorile e dall’esigenza connessa di maggior repressione dei delitti commessi dai giovani. La gravità del ftto va bilanciata con l’obiettivo di favorire il percorso di maturazione del giovane. Per tale motivo la custodia prventiva non è misura preferenziale nelle ipotesi di reati di criminalità organizzata, ma va disposta solo se risulti il rimedio più adeguato alle esigenze da tutelare (art. 19, co 2, dpr 448/88). In ogni caso essa non può essere disposta se il giudice ritenesse che con la sentenza possa concedersi la sospensione condizionale della pena. L’art. 23 dpr 448/88 è l’unica disposizione in cui, in materia di misure cautelari, viene richiesto il requisito dell’esigenza cautelare. Infatti, nella parte in cui vengono descritte le esigenze cautelari, è stato sottoposto al vaglio della Corte costituzionale, perché considerato illegittimo in quanto eccedente la delega conferita al Governo per l’emanazione del decreto. La legge di delegazione del febbraio del 1987 stabiliva che la custodia cautelare fosse prevista per i soli delitti gravi e sempre che sussistano gravi e inderogabili esigenze istruttorie ovvero gravi esigenze di tutela della collettività: quindi i c.d. pericoli disinquinamento probatorio e di recidivazione. Il legislatore delegato, invece, ha incluso tra i presupposti della carcerazione preventiva anche il pericolo di fuga, esorbitando dai limiti della delega. La Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui considera il mero rischio di fuga del minorenne indagato esigenza sufficiente per il ricorso alla misura custodiale. In ragione dell’attenzione massima verso la condizione minorile, che colma il dpr 448/88, la natura massima della custodia cautelare è stata ridotta della metà per i minori ultrasedicenni e dei 2/3 per i minori infrasedicenni rispetto a quanto previsto per gli adulti. I termini iniziano a decorrere dal momento della cattura, dell’arresto, del fermo o dell’accompagnamento. Nell’esecuzione della detenzione cautelare la finalità educativa viene agevolata non solo riaffermando il ruolo fondamentale dei servizi minorili anche in questo momento della procedura, ma rendendo applicabili tutte le norme in materia di regime penitenziario generale che sono volte al recupero del recluso. Se decorrono i termini di durata massima della custodia, il minorenne deve essere scarcerato, ma può vedersi applicate le prescrizioni dell’art. 20 del decreto, sempre che permangano le esigenze cautelari. Se così non fosse, si rientrerebbe nell’ambito della revoca della misura.

6- La conclusione delle indagini preliminari

All’esito delle attività istruttorie il pm deve decidere se esercitare o meno l’azione panale; nel primo caso emette normalmente una richiesta di rinvio a giudizio, nel secondo caso una richiesta di archiviazione. L’archiviazione è richiesta:

1. quando la notizia di reato è infondata (art. 408 c.p.p.); 2. quando manca una condizione di procedibilità; 3. quando il reato è estinto; 4. quando il fatto non è previsto dalla legge come reato (art. 411 c.p.p.); 5. quando è ignoto l’autore del reato (art. 415 c.p.p.); 6. quando gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari non siano idonei a sostenere l’accusa in

giudizio; 7. quando si accerta che l’indagato è minore di 14 anni.

Il giudice se accoglie la richiesta, pronuncia decreto motivato di archiviazione e il procedimento si interrompe; se non accoglie la richiesta, fissa la data dell’udienza e ordina al pm di formulare l’imputazione (art. 409 c.p.p.). Un’ipotesi

particolare è costituita dalla possibilità riconosciuta al pm di chiedere l’emanazione di una sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto (art. 27 dpr 448/88). Quando il fatto è tenue, il comportamento è occasionale e sussiste il rischio che l’ulteriore corso del procedimento pregiudichi le esigenze educative del minorenne, del pm, in fase di indagini, può chiedere al gip l’emanazione di una sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto. Il giudice decide in camera di consigli, sentiti il minorenne, l’esercente la potestà paternale e la persona offesa. Se la richiesta non è accolta, gli atti sono restituiti al pm per le sue ulteriori determinazioni in merito all’azione penale.

II parte: Il giudizio e le impugnazioni

1- La funzione dell’udienza preliminare e dei riti speciali nel procedimento penale ordinario

Nel rito penale ordinario la struttura del procedimento varia in relazione alla gravità del reato. Per i reati meno gravi si passa dall’esercizio dell’azione penale direttamente al giudizio di merito di primo grado. In questi casi al pm è riconosciuto il potere di emettere un atto che adempie ad una duplice funzione: di azione penale e di vocativo in indicium. Per i reati più gravi, invece, l’esercizio dell’azione penale implica la fissazione dell’udienza preliminare, nella quale il gup, in contraddittorio tra le parti, esamina gli elementi di prova acquisiti durante le indagini preliminari, per poi decidere in ordine all’opportunità che la notizia di reato abbia uno sviluppo dibattimentale. Se decide in senso positivo, dispone il rinvio a giudizio dell’imputato, fissando la data dell’udienza nella quale avrà inizio il dibattimento dinanzi al giudice competente. Se decide in senso negativo, emette sentenza di non luogo a procedere. Tale decisione non è però assimilabile alla sentenza di proscioglimento emessa dal giudice del dibattimento, giacchè, a differenza di questa, non è suscettibile di passare in giudicato. Di essa può sempre essere chiesta la revoca allorché sopravvengono o si scoprano nuove fonti di prova che possono determinare il rinvio a giudizio. La decisione finale del gup è di tipo processuale. A tale sequenza può derogarsi soltanto mediante i c.d. riti speciali, alcuni dei quali possono essere attivati solo con il consenso dell’imputato:

• giudizio immediato: la parte privata del processo rinuncia all’udienza preliminare e chiede che il processo approdi direttamente alla sede dibattimentale;

• giudizio abbreviato: l’imputato acconsente a che la decisione sia presa allo “stato degli atti” e l’udienza preliminare abbia un epilogo decisorio assimilabile a quello del giudizio dibattimentale di primo grado.

Effetto analogo si ottiene con il c.d. “patteggiamento” (art. 444 c.p.p.), attraverso il quale il gup si limita a controllare che la pena concordata tra le parti (imputato e pm) sia congrua, che la qualificazione giuridica dei fatti sia corretta e che non sussista una causa di proscioglimento ex art. 129 c.p.p. Anche in questo caso la disponibilità dell’imputato ad anticipare l’epilogo decisorio del provvedimento è premiata, giacché la pena è diminuita fino ad 1/3. Ciò che contraddistingue questo rito rispetto al giudizio abbreviato è che il consenso dell’imputato non attiene semplicemente al modus procedendi, ma anche all’esito del giudizio e al quantum della pena. Vi sono casi in cui l’attivazione del rito speciale prescinde dal consenso dell’imputato e dipende dalla scelta del pm: trattasi del giudizio immediato, del rito direttissimo e del procedimento per decreto penale di condanna (artt. 459 ss. c.p.p.). I primi 2 riti, puntando alla massima semplificazione delle forme con riferimento a situazioni nelle quali la prova della responsabilità si può desumere elevata, risultano pienamente coerenti con il principio (art. 111 Cost.), della ragionevole durata del processo. Attraverso tali riti l’imputato viene privato dell’udienza preliminare ma non del momento centrale del processo penale, quello nel quale deve essere garantito il principio costituzionale del contraddittorio nella formazione della prova: il dibattimento. L’imputato mantiene il diritto a non essere giudicato sulla base degli elementi di prova unilateralmente acquisiti dall’accusa, ma attraverso l’utilizzazione di quelle sole prove che un giudice terzo e imparziale formerà ex novo dinanzi a se adottando un metodo cognitivo costituzionalmente obbligato: il contraddittorio per la prova. Questa garanzia non è riconosciuta con il procedimento per decreto penale di condanna. Il pm chiede al giudice delle indagini preliminari di definire il procedimento penale con un provvedimento decisorio (di condanna) non preceduto né dall’udienza preliminare, né da altri strumenti decisivi volti a dissuadere il pm dall’esercizio dell’azione penale, quali l’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini o la notifica, al medesimo, dell’avviso di chiusura delle indagini

preliminari. In realtà, l’imputato, può recuperare il diritto al giudizio immediato. Così facendo, impedisce al decreto di divenire esecutivo e conserva il diritto di provare la propria innocenza dinanzi al giudice del dibattimento. La facoltà di opposizione riconosciuta all’imputato ha indotto la Corte costituzionale a ritenere il decreto penale di condanna compatibile con il principio del contraddittorio nella formazione della prova. La Consulta ha ritenuto che si rientri a pieno nell’ipotesi del 5° co. dell’art. 111 Cost., dove al consenso dell’imputato si attribuisce forza derogatoria del suddetto principio. Consenso che non deve necessariamente precedere il momento della decisione giudiziale, potendo essere manifestato anche successivamente.

1.1- (Segue): e nel procedimento penale

La disciplina esposta relativamente al procedimento penale minorile subisce modiche essenziali incidenti su molteplici aspetti. Non vi sono reati per i quali il legislatore ha previsto procedimenti penali privi della fase dell’udienza preliminare. Non sussiste la divisione della competenza per materia tra tribunale monocratico e collegiale (tribunale minorile sempre collegiale). La notizia di reato relativa ad un soggetto minorenne non può essere sottratta al vaglio del gup. Il gup poi, non è un giudice singolo e togato, bensì collegiale ed a composizione mista. Esso è formato da 3 giudici: un magistrato e due giudici onorari (un uomo e una donna). Questi ultimi scelti tra i cultori di biologia, di psichiatria, di antropologia criminale, di pedagogia, di psicologia, determinano la specializzazione dell’organo giudiziario e il rispetto della garanzia costituzionale del giudice naturale. L’affinità tra la composizione del gup minorile e la composizione del tribunale minorile si spiega con il fatto che il primo p chiamato ad assumere decisioni assimilabili a quelle del secondo, piuttosto che a quelle del gup ordinario. Nel rito minorile la gamma di epiloghi dell’udienza preliminare è talmente ampia da caratterizzare tale udienza come il luogo di regola deputato alla definizione del procedimento. Il gup, tutte le volte in cui non debba emettere senza di non luogo a procedere, ha ugualmente la possibilità di evitare il rinvio a giudizio dell’imputato e chiedere nel merito della vicenda processuale del minore emettendo sentenza di condanna o una sentenza che, presupponendo la penale responsabilità dell’imputato, non determina l’irrogazione di pene (irrilevanza del fatto, perdono giudiziale, messa alla prova). Mentre nel processo ordinario vi è la centralità del dibattimento, nel rito minorile la centralità contrassegna l’udienza preliminare e non il dibattimento che deve essere considerato momento del tutto residuale. Nel procedimento minorile non tutti i riti speciali sono ammessi, essendo prevista l’esclusione del patteggiamento e del procedimento per decreto. Riguardo al primo, l’esclusione dovrebbe trovare giustificazione nel fatto che l’applicazione della pena su richiesta delle parti presuppone nell’imputato una capacità di valutazione e di decisione che richiedono piena maturità e consapevolezza di scelte. Tale giustificazione sembra in contrasto con l’autonomia decisionale che il dpr 448/88 ha riconosciuto al minore in merito ad altre significative scelte processuali (giudizio abbreviato, immediato ecc.). Più coerente con i principi generali del procedimento penale minorile sembra la motivazione adottata dalla Corte costituzionale nel respingere la questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 dpr 448/88 nella parte in cui, escludendo l’applicabilità del patteggiamento agli imputati minorenni, determinerebbe una disparità di trattamento tra questi ultimi e gli imputati maggiorenni. Ciò che rende non irragionevole la diversa disciplina prevista per l’imputato minorenne è il contrasto tra gli amplissimi poteri che devono sempre essere riconosciuti al giudice minorile e le preclusioni decisionali che derivano dal patteggiamento. In questo il giudice può solo verificare la sussistenza dei presupposti per la sua ammissibilità, la correttezza della qualificazione giuridica del fatto-reato e dell’applicazione o della comparazione delle circostanze, la congruità della pena concordata ai fini e nei limiti di cui all’art. 27 co 3 Cost. e l’insussistenza dei presupposto per l’emissione della sentenza di proscioglimento. Al di là di questi poteri, al giudice minorile sarebbe preclusa l’adozione di soluzioni diverse da quelle concordate tra le parti, anche qualora si trattasse di epiloghi più favorevoli e più utili al recupero del minore. Se questo è il reale presupposto logico dell’incompatibilità tra il patteggiamento e il rito minorile, si spiega perché la stessa incompatibilità non possa ravvisarsi con riferimento al giudizio abbreviato, dove l’accordo delle parti incide sulle forme processuali da adottare. La Corte costituzionale ha ampliato gli epiloghi decisori del giudizio abbreviato (rimuovendo il veto di disporre la messa alla prova in seguito alla richiesta di giudizio abbreviato proveniente dall’imputato) e che la legge 479/99 ha reso molto più elastico di requisito della decidibilità allo stato degli atti. Per cui non è configurabile un’incompatibilità assoluta tra la giustizia negoziale e il processo penale minorile, riguardano, piuttosto, l’incompatibilità quella specifica forma di giustizia negoziale che oggi vive nell’art. 444 c.p.p. L’incompatibilità, cioè, scatta non per il solo fatto che si attribuisca rilevanza all’accordo intercorso tra le parti, bensì perché non si subordina l’efficacia di tale elemento consensuale alla verifica del giudice in ordine all’insussistenza di pregiudizi per le esigenze educative del minore. Riguardo al procedimento per decreto, l’inoperatività del rito minorile si spiega, oltre che per le stesse ragioni del patteggiamento, per la scarsa connotazione pedagogica della pena pecuniaria, vale a dire della sola pena con la quale il suddetto procedimento può concludersi. Si dubita che l’applicazione della pena pecuniaria possa avere una qualche incidenza educativa nei confronti di un soggetto non dotato di autonomia patrimoniale. Se ad essere incompatibile con la finalità educativa del processo penale minorile fosse la pena pecuniaria in sé, questa dovrebbe essere eliminata dalle sanzioni delle quali dispone il giudice minorile. Non esiste nel dpr 448/88 una norma che contempli una siffatta preclusione, nulla vieta al giudice minorile di emettere una sentenza di condanna a pena pecuniaria. Quel che determina l’incompatibilità del procedimento per decreto con il processo penale minorile è il modo in cui tale procedimento rende applicabile la pena pecuniaria: si passa dalle indagini preliminari alla condanna del giudice, senza alcun contatto intermedio tra quest’ultimo e l’imputato. La necessità di evitare che le esigenze di speditezza del procedimento compromettano l’acquisizione, da parte del giudice, di una approfondita conoscenza del minore, condiziona l’operatività dei riti speciali ammessi anche nel procedimento minorile (giudizio direttissimo, giudizio immediato, giudizio abbreviato).

Per il rito direttissimo, la condizione è prevista dall’art. 25 co. 2 dpr 448/88: “le disposizioni del titolo III del libro VI del codice di procedura penale si applicano solo se è possibile compiere gli accertamenti previsti dall’art. 9 e assicurare al minorenne l’assistenza prevista dall’art. 12”. È il giudice che deve verificare volta per volta se i tempi stabiliti per l’adozione di tale rito siano materialmente compatibili con i tempi richiesti per lo svolgimento delle suddette attività. La compatibilità è probabile quando il tribunale può disporre di accertamenti personologici effettuati sul minore in occasione di pregressi procedimenti penali e molto improbabile quando il minore entra per la prima volta nel c.d. circuito penale. Per il giudizio immediato richiesto dal pm, analoga condizione può essere desunta dalla necessità di applicare l’art. 453 c.p.p. in modo adeguato alla sua personalità e alle esigenze educative del minorenne. Si può ritenere che il requisito della prova evidente riguardi non solo il fatto-reato, ma anche la personalità dell’imputato e che il giudizio immediato non possa essere disposto se non dopo che siano effettuati gli accertamenti di cui all’art. 9 dpr 448/88. I tempi materialmente necessari per lo svolgimento di tali accertamenti non sembrano contrastare con il termine entro il quale può essere richiesto il giudizio immediato: 90 giorni dall’iscrizione della notizia di reato nel registro all’uopo previsto. In relazione al giudizio abbreviato è da escludere che le omesse indagini sulla personalità dell’imputato possano determinare la non decidibilità allo stato degli atti e la non ammissibilità del rito. Ciò in quanto tali accertamenti rientrano tra quegli elementi che in quanto necessari ai fini della decisione , il giudice può assumere anche d’ufficio.

2- Lo svolgimento dell’udienza preliminare: a) i soggetti legittimati a parterciparvi

La disciplina per lo svolgimento dell’udienza preliminare nel processo penale minorile si ricava dalla lettura dell’art. 31 dpr 448/88, con gli artt. 416 ss. c.p.p. L’udienza viene fissata dal gup, dopo che nella cancelleria di quest’ultimo sia stata depositata la richiesta di rinvio a giudizio, i cui requisiti formali sono descritti nell’art. 417 c.p.p. l’avviso di fissazione dell’udienza preliminare deve essere, a cura della cancelleria del gup, comunicato al pm e notificato all’imputato, alla persona offesa, ai servizi minorili che hanno svolto attività per il minorenne e all’esercente la potestà dei genitori. Lo stesso avviso va notificato al difensore di fiducia dell’imputato e, qualora il minorenne ne sia sprovvisto, al difensore d’ufficio. Tra la data in cui si perfeziona la notifica e quella in cui si celebra l’udienza devono trascorrere almeno 10 giorni. Le prescrizioni relative alla notifica di avviso di fissazione dell’udienza e al rispetto del termine di 10 giorni sono previste a pena di nullità. Durante il termine per comparire e fino alla conclusione dell’udienza preliminare, le parti, la persona offesa e i rispettivi difensori possono prendere visione del fascicolo contenente la documentazione delle indagini preliminari, così come del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato. L’udienza si svolge in camera di consiglio e non in pubblico. Nel rito penale ordinario ciò trova fondamento nel carattere meramente processuale della decisione che definisce l’udienza preliminare; un carattere che non rende ancora indispensabile la partecipazione del popolo all’amministrazione della giustizia e che induce ad escludere tale partecipazione in nome di prevalenti esigenze di celerità. Giungendo al dibattimento e mutando il tipo di decisione da adottare, anche il regime dell’udienza cambia: normalmente pubblico e solo eccezionalmente a porte chiuse. Nel rito minorile l’udienza non pubblica è la regola, infatti esso è previsto per l’ud