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Legislazione penale minorile - Le cause e i processi della devianza minorile, Appunti di Diritto Penale. Università di Cagliari

Diritto Penale

Descrizione: Legislazione penale minorile - Le cause e i processi della devianza minorile
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Universita: Università di Cagliari
Indirizzo: Giurisprudenza
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19/05/12 15:06
bellazaza - Università Kore di Enna (Unikore)

molto interessante

25/09/11 17:01

Le cause e i processi della devianza minorile

La devianza Il concetto di devianza fa diretto riferimento all’incapacità, o al rifiuto, da parte di un individuo, o di un gruppo di individui, di attenersi ai valori del contesto sociale di appartenenza. Il rispetto di tali valori costituisce la normalità sociale e il non rispetto è definibile come “anormalità”. Superare occasionalmente tale limite può accadere a quasi tutti gli individui, ma colui che lo supera, ripetutamente e abitualmente, viene considerato deviante. All’interno di una società si crea una rete di aspettative predeterminate secondo le quali ci si aspetta che i singoli individui e i gruppi sociali abbiano comportamenti conformi alle norme sociali condivise dalla maggioranza. Qualora ciò non dovesse accadere scatterebbe la sanzione sociale la cui intensità è sempre direttamente proporzionale al livello di gravità della condotta deviante messa in atto. Nel più generale concetto di devianza è incluso quello di reato; questo è definibile come quella particolare forma di devianza che viola il diritto scritto di un determinato gruppo sociale. Nelle scienze sociali, il termine devianza ha valenza concettuale e semantica più estesa, e più sfumata, di criminalità; questa può essere considerata un caso particolare della prima ed è più facilmente individualizzabile e descrivibile perché i suoi contorni sono definiti da quel limite di tolleranza che è istituzionalmente ben definito. Modalità sociale e modalità giuridica di definire la devianza, hanno un alto livello di interazione e di reciproca modificabilità. Aumentando, cioè, il limite di tolleranza sociale, si modificano anche i suoi riflessi giuridici. Viceversa, modificando determinate norme giuridiche si modifica il comportamento sociale ad esse collegato. Esempi:

• la L. 78/1958 che trasformò la prostituzione da attività lecita a illecita; • eliminazione del reato di adulterio commesso solo dalla donna; • abolizione dell’art. 544 c.p., che prevedeva l’estinzione del reato di violenza carnale e di atti di libidine su

minore, se ne seguiva il matrimonio riparatore. Anche la sanzione è in stretta relazione con i due livelli; nel caso in cui vi sia infrazione sociale la sanzione è informale, legata cioè a una reazione sociale che coinvolge il livello di relazionalità tra il singolo individuo e il suo gruppo di appartenenza. Nel caso in cui, invece, si infrange una norma giuridica, la sanzione è formale e istituzionalmente codificata.

Devianza minorile: un fatto sociale complesso Nel più generale contesto della devianza, quella messa in atto da soggetti minorenni rappresenta un aspetto particolare. È vero infatti che molto spesso la devianza minorile può configurarsi come anticipatoria di quella adulta e tale tipologia di devianza si manifesta con lineamenti talmente particolari da costituire un fenomeno del tutto originale e molto diverso da altri tipi di difformità comportamentale. Alcune caratteristiche, non sempre riscontrabili tra gli adulti, in particolare la transitorietà, l’estemporaneità, l’impulsività e le modalità grippali, con cui le devianze minorili vengono attivate, evidenziano come il fenomeno sembra essere maggiormente ascrivibile all’età, e al particolare periodo evolutivo che la caratterizza.

La devianza minorile è quel tipo di comportamento deviante che riguarda soggetti appartenenti alla fascia di età successiva all’infanzia, ma non ancora maggiorenni.

Occorre però fare una distinzione essenziale. In termini giuridici è facile definire la fascia d’età perché riguarda i giovani tra i 14 e i 18 anni, cui la Giustizia Minorile attribuisce la possibile imputabilità e punibilità per gli eventuali reati commessi. In termini extragiuridici, il problema è più complesso perché, riferendosi alla fascia adolescenziale o immediatamente post adolescenziale, che è fase di passaggio tra l’età infantile e quella adulta, determina limiti temporali molto più difficilmente definibili.

(Segue): a) Devianza minorile come processo Poiché non esiste una sola ed esclusiva ipotesi che possa portare ad una completa ed esaustiva interpretazione della devianza minorile, si possono utilizzare alcuni approcci teorici per comprenderne alcuni aspetti secondo l’angolazione visuale da cui ci si pone. Le molteplici condizioni che concorrono alla determinazione del fenomeno, trovano un loro ordine concettuale riassumibile in alcune intelaiature teoriche che, a loro volta, si caratterizzano secondo alcuni aspetti particolari su cui pongono l’enfasi. La devianza minorile costituisce un vero e proprio processo sociale che si sviluppa attraverso quattro tappe:

disadattamento: difficoltà della condizione giovanile di rapportarsi in maniera soddisfacente con il mondo adulto. L’età giovanile è un momento di passaggio tra l’infanzia e l’assunzione di responsabilità dell’età adulta;

disagio: è il risvolto soggettivo in conseguenza dello stato di disadattamento. Si concretizza nelle difficoltà di inserirsi con facilità nel contesto sociale e assumere responsabilmente una identità personale;

devianza: si pone in essere und determinato comportamento, non conforme alle aspettative sociali;

emarginazione: in quanto esclusione e marginalizzazione, denota lo stare ai limiti del contesto d’appartenenza.

Disadattamento, disagio, devianza ed emarginazione sono quasi sempre, strettamente interconnessi, con una prevalente condizione di consequenzialità dei vari passaggi; all’interno di tale dinamica di consequenzialità, il disagio può considerarsi un fattore di accelerazione verso l’assunzione di comportamenti devianti che, se reiterati, portano all’emarginazione.

(Segue): b) Il vissuto di deprivazione all’origine della devianza minorile L’ipotesi di fondo è che esista una stretta relazione tra situazioni di insufficiente e squilibrato sviluppo economico e criminalità diffusa. Si suppone infatti che la condizione di povertà susseguente a un insufficiente sviluppo, colpendo gli strati più deboli del sistema sociale e offrendo ridotte opportunità per raggiungere apprezzabili mete sociali, inneschi un processo di anomia, di cui la devianza minorile è uno degli aspetti fenomenologicamente più seri. La condizione di povertà, traducendosi in autopercezione di svantaggio, diviene un vissuto winnicotiano di deprivazione. La situazione di povertà ha, sugli adolescenti, conseguenze molto simili a quelle che si hanno vivendo all’interno di un contesto familiare poco soddisfacente, sul piano affettivo e scarsamente incisivo su quello educativo. Le condizioni di svantaggio economico e il conseguente vissuto di deprivazione hanno, quindi, una ripercussione negativa sull’evoluzione degli adolescenti in quanto incidono negativamente su alcuni aspetti ben precisi della personalità in formazione. Si possono individuare tre tipologie di risvolti negativi. Si creano scarse opportunità di vivere con adeguatezza le varie fasi evolutive che precedono l’adolescenza creando estrema confusione sulle modalità con cui la personalità del soggetto verrà delineata. La conseguenza più immediata e percepibile consiste nell’acquisizione di un basso livello di autostima provocato proprio dalla consapevolezza di non godere di opportunità simili a quelle di altri coetanei. Ciò, a sua volta, determina una incapacità di fare apprezzabili ipotesi programmatorie sulla propria esistenza, soprattutto perché non sono progettabili mete realistiche raggiungibili. È la terza conseguenza, cioè l’estrema difficoltà, e molto spesso l’impossibilità, di poter realisticamente programmare un futuro, di breve e lungo termine, che, insieme ad altre dinamiche può portare l’adolescente a vivere il proprio tempo non solo in maniera estemporanea e improvvisata, ma con modalità fortemente condizionabili; e, conseguenzialmente si crea un primo modellamento di quella identità negativa, che potrà divenire l’opportunità di definirsi rispetto al sociale.

L’esperienza primaria di deprivazione: Winnicott. Donald Winnicott considera l’evolversi dell’individuo un passaggio da una caratterizzazione di dipendenza a una di indipendenza; considera inoltre sei stadi attraverso i quali il soggetto percorre il cammino verso l’indipendneza psicologica; ad ogni stadio, può corrispondere un eventuale fallimento dello sviluppo psichico determinato dalle condizioni ambientali e condizionato dalle modalità con cui il soggetto le esperisce. Sostiene Winnicott che, se entro i primi due anni di vita non si è creata una duratura immagine della madre può scaturire una tendenza antisociale che si manifesterà nella tarda infanzia o nell’adolescenza; infatti, la forza o la debolezza dell’Io trovano saldo fondamento nei primi anni di vita del bambino e sono susseguenti alla possibilità che le cure materne siano state più o meno buone. Se le cure sono state buone, il bambino sperimenta una continuità dell’essere, condizione essenziale per sviluppare un Io forte; le possibili interruzioni del maternage diventano, invece, fonte di indebolimento dell’Io e da ciò può derivare lo sviluppo della tendenza antisociale. Le condizioni nelle quali è più facile che ciò avvenga sono da recarsi, prevalentemente nei casi di disgregazione familiare. Winnicott individua due aspetti peculiari dell’attività antisociale: il furto e la distruzione, o comunque attività che provochino danno. Nella tarda infanzia, e successivamente negli anni dell’adolescenza, la tendenza antisociale si manifesterà sotto altre forme, legate all’attività e al contesto ambientale del soggetto. È l’ambiente che, secondo Winnicott, può contribuire a sanare la dissocialità. Allorquando il bambino diviene cosciente della tendenza antisociale, l’ambiente può agire terapeuticamente sul suo sistema di relazione dell’Io e divenire un sostegno positivo. Quindi, proprio l’ambiente, a sua volta può porsi come “ambito terapeutico” per superare tale forma di aggressività.

L’interazione individuo – società: Erikson Uno dei contributi più interessanti che riguardano la genesi psicosociale della devianza, basato sullo studio emozionale del bambino e la sua interazione con il contesto socio ambientale, è quello di Enrik Erikson. Questi sulla scia della teoria freudiana dello sviluppo sessuale, considera otto stadi psico – evolutivi di ciò che egli chiama il ciclo vitale dell’uomo. I primi quattro sono essenzialmente infantili; durante il quinto avviene il passaggio dal fanciullo all’adulto: è la fase adolescenziale, il cui esito positivo dipende dalle modalità positive o negative con cui sono stati vissuti i primi quattro stadi. Se nei primi quattro stadi il bambino è riuscito a sviluppare sentimenti di fiducia, autonomia, iniziativa e industriosità, il quinto stadio, che segna il passaggio dall’infanzia all’adolescenza sarà caratterizzato dalla formazione di una identità positiva; se invece l’esperienza dei quattro stadi precedenti ha fatto nascere e radicare sentimenti poco costruttivi (vergogna, dubbio, colpa, inferiorità), il quinto stadio sarà caratterizzato da una confusione di identità, che costituisce la premessa per la formazione di una identità negativa. Identità non è qualcosa di statico e immutabile ma un concetto

dinamico che indica lo sviluppo psicoevolutivo dell’uomo, attraverso l’interazione con l’ambiente sociale, culturalmente determinato e limitato nello spazio e nel tempo. Il processo di formazione dell’identità ha origine dall’incontro della figura materna con il neonato, in un clima di fiducia reciproca e reciproco riconoscimento, è destinato ad evolversi continuamente durante tutta la vita dell’uomo. Il processo di formazione dell’identità, inoltre ha le su crisi normative nell’adolescenza e sotto molti aspetti è determinato da quanto è avvenuto in passato e determina molto di ciò che avverrà in futuro. Attraverso l’interazione con l’ambiente la persona si crea un’immagine di se e degli altri da cui dipende il suo senso di identità. L’adolescenza è uno stadio in cui l’individuo si sente molto più vicino alla sua epoca storica che non nella prima fase dello sviluppo infantili. Mentre gli antecedenti infantili dell’identità sono più inconsci e cambiano molto lentamente, il problema stesso dell’identità cambia con il periodo storico; è proprio questo il suo compito.

I principi costituzionali della giustizia penale minorile

I diritti del minore nella Costituzione italiana Nella Costituzione non esistono specifiche norme che facciano espresso riferimento al sistema di giustizia minorile, per questo motivo, le basi su cui identificarlo o trarne l’ispirazione di fondo si ricavano dalle diverse disposizioni che la Carta fondamentale dedica alla persona, ai suoi diritti, alle sue libertà, congiuntamente alle norme in materia penalistica e processualpenalistica. L’art. 31, comma 2 della Cost., impone alla Repubblica il compito di “ proteggere la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo”: questo art. costituisce un punto di riferimento imprescindibile, capace di orientare e condizionare la lettura da darsi alle diverse norme costituzionali, ma in modo particolare esso serve da parametro sulla base del quale valutare la compatibilità di qualsiasi proposizione normativa pensata per i minori. Se in generale la punizione deve trovare una sua legittimazione all’intero dei principi costituzionali, quando essa si rivolge verso persone che ancora on hanno raggiunto la maggiore età, i titoli di legittimazione risultano precari e problematici, dovendo superare, oltre al compito di protezione del minore (art. 31) anche il principio sulla libertà personale (art. 13). Da queste 2 importanti disposizioni costituzionali si ricavano le funzioni e i limiti della sanzione penale in ambito minorile: l’inviolabilità della libertà personale e l’assunzione da parte dello Stato del compito di protezione dei minori impongono che le eccezioni di tale inviolabilità, se riferite ai minori, debbano ricevere un’ulteriore legittimazione alla luce dell’obbligo di protezione. L’obbligo di protezione appare però come un parametro aggiuntivo. L’art. 2 Cost. riconoscendo e garantendo i diritti inviolabili dell’uomo, impone di considerare il minore in primo luogo come persona, meritevole come tale di una piena tutela dei suoi diritti fondamentali. Questa pienezza di diritti è supportata dalla parte finale dell’art. 2 che, richiedendo l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, postula un dovere di intervento affinché chi si trovi in condizioni di svantaggio tali da non consentirgli di godere dei suoi diritti inviolabili, venga messo in condizione di farlo: fra tali situazioni è compresa anche la minore età. Gli interventi nei confronti dei minori non potranno, dunque, non rispettare quel nucleo di garanzie riconosciute dall’ordinamento ad ogni individuo.

Il compito di protezione del minore “Protezione del minore”: proteggere significa recuperare socialmente il minore (significato attribuito all’ espressione dalla Corte costituzionale). Proprio perché si tratta di individui che stanno attraversando il difficile percorso della crescita, i minori hanno bisogno di particolare attenzione e protezione da tutto ciò che potrebbe condurli al consolidamento della carriera deviante. Proteggere il minore significa dunque recuperare il minore alla società, facendo in modo che, una volta portato a compimento il processo di maturazione, il soggetto possa consapevolmente compiere scelte rispettose delle norme penali. Stabilito che l’obbligo di tutela si traduce in primo luogo in questo tentativo di recuperare il minore, si devono puntualizzare le cadenze attraverso le quali si snoda il percorso che dall’obbligo di tutela perviene al recupero del minore. L’art. 3 impone che venga riservato un eguale trattamento alle situazioni uguali, ed un trattamento diverso alle situazioni diverse. Pur trattandosi di persona, il minore non ha raggiunto un compiuto equilibrio psicofisico: la peculiarità della sua condizione, l’intrinseca diversità rispetto alla situazione dell’adulto impongono allo Stato di differenziare gli interventi nei suoi confronti, quando deficit culturali ed educativi, soprattutto se causai da situazioni di disagio, possono inserire il minore nel circuito penale. Questo compito di diversificandone dovrà essere realizzato tenendo ben presente l’obbligo di protezione del minore. Le diverse norme costituzionali che possono venire in considerazione in materia minorile subiscono una sorta si adattamento alla luce di quel compito inderogabile di protezione del minore: dal loro intreccio e sovrapposizione si ricavano precise linee di intervento cui il legislatore dovrà attenersi.

Corte costituzionale e sistema di giustizia minorile

Dovere di protezione del minore, obbligo dello Stato di predisporre gli istituti necessari a tale scopo e diversità del minore rispetto all’adulto hanno determinato alcune differenziazioni di regime, appoggiate dalla Corte costituzionale che si è impegnata nell’intento di rendere i precetti costituzionali effettivamente operativi in questa materia, esortando in numerose occasioni il legislatore ad orientare il suo operato verso una compiuta realizzazione di tali postulati. La giustizia minorile ha una particolare struttura in quanto è diretta alla ricerca delle forme più adatte per la rieducazione dei minorenni.

Necessaria specializzazione dell’organo giudicante La creazione di un organo specifico deputato a conoscere reati commessi dai minori: il Tribunale dei minorenni può annoverarsi tra quegli istituti dei quali la Repubblica deve favorire lo sviluppo e il funzionamento, ottemperando al precetto costituzionale che la impegna alla protezione della gioventù. Il minore, proprio perché non ha portato a compimento il processo di crescita presenta una personalità complessa, a volte problematica, non avendo ancora raggiunto un suo equilibrio. Se la finalità che ci si pone è il recupero del minore, è necessario che a sondare queste personalità sia un organo dotato di specifiche conoscenze sui minori. Nella prospettiva fondamentale e fondante del recupero, il minore deve essere valutato, esaminando attentamente la personalità al fine di individuare la risposta rieducativi più appropriata. Composizione mista del Tribunale per i minorenni : giudici specializzati affiancati dai c.d. giudici esperti: questo dimostra il fatto che nel diritto penale minorile l’attenzione si sposta dal fatto alla personalità dell’autore al fine di individuare la risposta che abbia concrete chances di recuperare il minore.

Necessità di prognosi individualizzate Essendo ogni minore un caso a sé, assicurare la sua protezione significa rifuggire da quegli automatismi legislativi che, basati su giudizi presuntivi, disconoscono le peculiarità della condizione minorile, impedendo che dall’attento esame della personalità si possa giungere all’individualizzazione della risposta più adatta alle esigenze del minore. Nel 1978 la Corte sancisce il bando di ogni automatismo in campo minorile in quanto antinomico con la finalità di recupero imposta dall’art. 31 Cost. Ogni minore è un soggetto della personalità ancora in fieri: risulta però indispensabile dare al giudice la possibilità di adottare decisioni individualizzanti , non imbrigliate da qualsivoglia automatismo legislativo, le sole idonee allo scopo del recupero del singolo minore.

Tutela del minore nel processo e dal processo Proteggere il minore significa anche tutelarlo nel processo dalla stigmatizzazione connessa allo svolgimento, salvaguardandolo da una pubblicità negativa, significa proteggerlo dal processo. L’esigenza di un’uscita precoce o, rapida dal circuito penale per ovviare agli effetti stigmatizzanti dal processo. La Corte ha accordato la preferenza a riti rapidi, che riducano i tempi di esposizione del minore al processo e gli inevitabili rischi della stigmatizzazione. L’esigenza di tutela del minore dal processo è stata fatta propria dal legislatore del 1988 che ha strutturato il rito penale minorile introducendo istituti e congegni volti non solo a propiziane un’uscita, quanto più possibile rapida, ma anche a rendere effettivamente residuale l’utilizzazione dello strumento processuale. Le indicazioni della Corte Costituzionale sul trattamento del minore autore di reato Il tema della questione minorile, rappresentato dal trattamento del minore autore di reato, è stato in più occasioni oggetto di interventi della Corte che, ha sempre dimostrato un netto sfavore nei confronti dell’applicazione della pena detentiva. La premessa da cui muove la Corte, davanti all’esigenza del recupero sociale del minore, la stessa realizzazione della pretesa punitiva può arretrare. Recuperare il minore alla società è così importante che la stessa pretesa punitiva deve cedere il passo. L’esigenza del recupero sociale del minore è così pregnante da riflettersi sulla stessa realizzazione della pretesa punitiva cosicché il ricorso all’istituzione carceraria va considerato come ultima ratio. Principio irrinunciabile che giustifica il netto sfavore della consulta verso la pena detentiva, nonché un percepibile favore nei confronti degli istituti introdotti dal legislatore del 1988 che, consentono di rendere effettivamente residuale il ricorso al carcere. Se le esigenze di punizione nei confronti di autori minorenni possono arretrare questo significa ammettere che la gravità oggettiva del fatto commesso perda in rilevanza, soprafatta dall’esigenza del recupero del minore, recando una profonda lacerazione all’impianto tradizionale del diritto penale del fatto. Di qui la necessità di trattare diversamente il minore, differenziando il regime sanzionatorio rispetto a quanto previsto dal sistema punitivo generale. La diversità esistente tra minore ed adulto impone la creazione di un sistema ad hoc dove il ricorso alla pena detentiva svolga il ruolo di ultima ratio. Il ruolo di ultima ratio attribuito all’applicazione della pena detentiva ha spinto la Corte costituzionale, a più riprese, a sollecitare il legislatore a creare un regime differenziato di esecuzione per i minori e a diversificare le modalità di accesso per la fruizione delle misure alternative alla detenzione. La fase esecutiva si deve aprire alle esigenze di recupero del minore per cui non solo la carcerazione deve essere effettivamente utilizzata come ultima ratio, ma deve differenziarsi, quanto a modalità esecutive, rispetto agli adulti.

I presupposti irrinunciabili di un sistema di giustizia minorile costituzionalmente orientato Il quadro dei precetti costituzionali di riferimento congiuntamente alla concretizzazione di tali postulati operata dalla Corte costituzionale nei suoi numerosi interventi delineano i presupposti irrinunciabili di un sistema di giustizia minorile costituzionalmente orientato. Dalla piena valorizzazione dell’art. 31, comma 2 Cost., si ricava una prima e fondamentale indicazione: la doverosa protezione della gioventù comporta l’obbligo di compiere ogni sforzo teso al recupero del minore. L’art. 31, comma 2 Cost., rappresenta dunque: per il passato una chiave di rilettura delle disposizioni vigenti; per il futuro il punto di riferimento sul quale dovrà basarsi la rifondazione della giustizia penale minorile.

Secondo la Corte, la tutela costituzionale dei minori ha la virtù di imprimere una peculiare struttura alla giustizia minorile, “diretta in modo specifico alla ricerca delle forme più adatte per la rieducazione dei minorenni: la giustizia minorile come mondo a se, nel quale le sollecitazioni punitive arretrano a tutto vantaggio delle istanze educative. Questo spostamento del baricentro operato dalla Corte si ripercuote sull’intera gestione della “questione criminale minorile”, investendo ogni momento dell’eventuale rapporto del minore con il sistema penale. Si esige che a giudicare il minore sia sempre e soltanto un organo specializzato: la specializzazione costituisce lo strumento principale attraverso cui rendere effettivi i compiti di protezione della gioventù e di reinserimento del minore nella società. L’attività giurisdizionale penale deve svolgersi secondo una logica e in una prospettiva diversa da quella propria dell’attività dei giudici penali non specializzati, essendo volta ad inserirsi nell’opera rieducativa che lo Stato persegue anche con l’esercizio dell’azione penale. Dalle decisioni della Corte emergono altre 2 esigenze: qualsiasi provvedimento deve essere calibrato ed adattato alle caratteristiche del minore, e del singolo minore. È necessario ritagliare ogni provvedimento sulla base degli interessi, dei bisogni e delle caratteristiche del minore: quest’opera di adattamento risulta realizzabile attraverso decisioni fortemente individualizzate. La scelta di fondo dettata dall’art. 31 si traduce, poi nella tendenziale riduzione dei contatti del minore con il sistema penale e, in particolare nella tendenziale eliminazione dei rischi di stigmatizzazione connessi alla celebrazione dei processi; nell’adozione di processi rapidi che consentano una precoce fuoriuscita dal circuito penale; nell’utilizzo della pena detentiva come ultima ratio e nell’arretramento tendenziale della pretesa punitiva di fronte all’esigenza di recupero del minore. Anche, sul versante della diversificazione del trattamento sanzionatorio rispetto a quello preventivo per gli adulti si infittiscono gli interventi della Corte, lasciando trasparire un ulteriore più precisa scelta di fondo: essendo la pena detentiva, confliggente con la finalità di recupero del minore, ne segue che deve essere dato spazio ad altre risposte sanzionatorie calibrate sulle esigenze e sui bisogni del minore. L’opera di rieducazione del minore che ha commesso un reato, il suo reinserimento nella società e la sua tutela rispetto a condizioni di emarginazione sociale e culturale, esigono un ripensamento del sistema sanzionatorio applicabile ad individui dalla personalità ancora in fieri. Si tratterebbe di confinare la pena detentiva dai reati più gravi, di elaborare risposte istituzionali nettamente distinte da quelle indirizzate agli adulti, e che non compromettano quel compito di protezione della gioventù, sottoforma di recupero alla società, che la Carta costituzionale indica tra i preminenti della Repubblica.

Il minore reo Premessa La particolare condizione dell’età ha da sempre suggerito la differenziazione del trattamento giuridico da riservare ai minori autori di reato rispetto a quello previsto per gli adulti.

L’imputabilità nel sistema penale minorile Presupposto indispensabile della responsabilità penale è la capacità dell’uomo di rendersi conto del valore sociale dei propri atti e di determinarsi scegliendo consapevolmente tra motivi antagonistici; il codice penale esclude la punibilità per i soggetti incapaci di intendere e di volere al momento della commissione del fatto di reato. La disciplina prevista dalle norme successive individua con estrema linearità due categorie di soggetti in cui la suddetta capacità difetta:

1. soggetti che non hanno sufficiente sviluppo intellettuale; 2. soggetti affetti da gravi anomalie psichiche.

Il contenuto sostanziale dell’impunibilità va ravvisato nella maturità psichica e nella sanità mentale: è imputabile chi, al momento in cui ha commesso il reato, ha la capacità di intendere e di volere ed ha compiuto il quattordicesimo anno di età. La capacità di intendere e di volere può essere esclusa da:

• alterazioni o deficienze psichiche “tossiche”; • deficienze psichiche per “minorazione fisica”; • deficienze psichiche “fisiologiche”.

La centralità del concetto di maturità nella categoria dell’imputabilità minorile manifesta la necessità di soffermarsi sul suo approfondimento.

Il minore infraquattordicenne Il codice Rocco ha individuato nel compimento del quattordicesimo anno il momento a partire dal quale è possibile che il soggetto in età evolutiva abbia sviluppato una maturità psicologica che gli consenta di comprendere il significato del proprio comportamento, anche in relazione alle possibili conseguenze sui terzi, ed agire secondo il motivo che appaia più ragionevole, sottraendosi agli impulsi che lo spingano ad agire. L’art. 26 del d.p.r. n° 448/88, non lascia spazio ad alcun giudizio di colpevolezza nei confronti del minore infraquattordicenne: “non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i 14 anni” (art. 9 c.p.); in ogni stato e grado del procedimento il giudice, quando accerta che l’imputato è minore degli anni 14, pronuncia, anche di ufficio, sentenza di non luogo a procedere trattandosi di persona non imputabile” (art. 26 d.p.r. n° 448/88). L’età inferiore ai 14 anni, pur comportando l’esonero da responsabilità penale, non esclude interventi basati non sull’impunibilità ma sulla pericolosità. Diviene fondamentale l’esatta individuazione del momento a partire dal quale può dirsi raggiunta l’età imputabile. Esempio: Minore nato alle 23.15 del 26 novembre 2000

Computazione civile: tale soggetto avrà raggiunto l’età imputabile allo scadere della 24° ora del 25 novembre 2014 o del 26 novembre 2014 a seconda che il computo includa o meno il giorno di nascita.

Computazione naturale: l’età imputabile potrà dirsi conseguita allo scadere delle 23.15 del giorno 26 novembre 2014, poiché è in tale momento che saranno effettivamente compiuti gli anni richiesti.

L’unica norma del codice penale relativa al computo e alla decorrenza dei termini è l’art. 14. In proposito appare significativa una sentenza della Corte di cassazione in cui si stabilisce che l’età è uno stato naturale del soggetto, e “nei riflessi in cui tale ..

6- Il sistema sanzionatorio minorile

In Italia vige il sistema sanzionatorio introdotto dal codice Rocco, ed è un tipo di sistema dualistico. La necessità di predisporre nuovi e più adeguati mezzi di lotta contro le aggressioni all’ordine giuridico portò all’introduzione delle misure di sicurezza che avrebbero consentito di conferire al sistema quel carattere repressivo essenziale ai fini di una efficace strategia special-preventiva. Queste le motivazioni che portarono all’introduzione del sistema c.d. del “doppio binario” in cui la risposta sanzionatoria al compimento dell’illecito penale è affidata sia alla pena che alla misura di sicurezza, presupponendo entrambe il compimento di un fatto di reato e caratterizzandosi per le diverse finalità perseguite e per il diverso presupposto soggettivo che ne determina l’applicazione: mentre la pena avendo funzione retributiva e general- preventiva, trova applicazione nei confronti dei soggetti imputabili, la misura di sicurezza è sanzione rivolta ai soggetti socialmente pericolosi. Laddove poi si tratti di soggetti imputabili o semimputabili e socialmente pericolosi troveranno applicazione congiunta, sia la pena che la misura di sicurezza. Analoghe furono le ragioni che indussero il legislatore del 1930 a mantenere, anche per i minori, il sistema sanzionatorio dualistico. Il gravissimo problema della delinquenza minorile, particolarmente avvertito dal Governo fascista, non diede luogo ad una distinta codificazione; il sistema penale minorile, infatti, trovò disciplina nel codice Rocco che ne specificò la normativa proprio in sede di trattamento sanzionatorio. La personalità del minore è obbietto di cure assidue, perché questi possa essere salvato nei primi disorientamenti, ricondotto sulla diritta via. Il potere discrezionale, concesso al giudice, di riconoscere o meno l’esistenza delle condizioni di imputabilità nel periodo dai 14 anni ai 18; le facoltà concessegli di astenersi dal giudizio o dalla condanna, di sospendere l’esecuzione, e, in determini casi, di perdonare al minore di anni 18, sono i cardini del sistema. Questo può intendersi in tutta la sua portata, solo tenendo presente la disciplina delle misure di sicurezza, che possono essere inflitte al minore, ed il trattamento penitenziario, al quale egli deve essere sottoposto.

7- Il trattamento sanzionatorio del minore (semi)imputabile

Come abbiamo visto, per il minore infraquattordicenne, non è prevista alcuna pena applicabile, operando una presunzione assoluta di non imputabilità (art. 97 c.p.); l’applicazione di tale tipo di sanzione potrà riguardare solo i minori di età compresa tra i 14 e i 18 anni, dei quali sia stata riconosciuta la capacità di intendere e di volere al momento della commissione del fatto penalmente rilevante (art. 98 c.p.). nessuna differenziazione era fatta nel codice del 1930 quanto alle pene principali applicabili ai minori che, dunque, erano identiche a quelle previste per gli adulti: ergastolo, arresto, multa e ammenda; l’unica differenziazione avveniva sul piano della commisurazione delle pene, operando per i minori, la diminuente di cui all’art. 98 c.p.. Differenziata era la disciplina esecutiva delle pene detentive: secondo quanto disposto dall’art. 142 c.p., le pene detentive dovevano trovare esecuzione in stabilimenti separati da quelli per gli adulti o in sezioni separate da questi ultimi. Tale disposizione fu abrogata dall’art. 89 dell’ordinamento penitenziario che aveva disposto l’operatività della relativa discip0lina anche per i minori, fino a quando non fosse intervenuta un’apposita legge. In realtà non esiste in materia minorile una disciplina organica tale da potere costituire un ordinamento penitenziario specificamente dedicato ai soggetti in età minore.

7.1- La diminuente della minore età e l’originaria eccezionalità dell’ergastolo quale pena (ora non più) applicabile ai minori

L’art. 98 c.p., in considerazione del fatto che il soggetto infradiciottenne, anche se riconosciuto capace di intendere e di volere, è pur sempre un minore , ha sancito una diminuzione obbligatoria della pena che gli deve essere inflitta: la sua imputabilità, infatti, non potrà mai essere equiparata a quella dell’adulto, e questo è anche il motivo per cui è preferibile parlare di semimputabilità. Si tratta si una circostanza attenuante comune ad effetto comune, cioè di una circostanza che opera indipendentemente dal tipo di reato commesso e che comporta la diminuzione della pena concretamente applicabile fino ad 1/3 (art. 65 n. 3 c.p.). Nel quadro della disciplina originaria del codice, la diminuente della minre età di fatto relegava l’applicabilità ai minori della pena dell’ergastolo a casi eccezionali; laddove fosse questa la pena prevista per il reato commesso dall’infradiciottenne, non concorrendo nessuna altra circostanza all’infuori dell’attenuante di cui all’art. 98 c.p.. l’ergastolo avrebbe comunque dovuto essere sostituito con la reclusione da 20 a 24 anni, in applicazione dell’art. 65 n. 2 c.p. La medesima conseguenza si aveva allorquando la diminuente della minore età concorresse con una o più circostanze aggravanti comportanti l’applicazione della pena perpetua 0o con una o più aggravanti accedenti a reati la cui pena base era appunto l’ergastolo. L’unica possibilità che aveva il minore di essere condannato alla pena perpetua, si aveva allorquando egli avesse commesso più reati per ciascuno dei quali dovesse infliggersi in concreto la pena della reclusione non inferiore a 24 anni (art. 73, co. 2 c.p.); in tal caso il giudice, dichiarata ciascuna pena incorsa per ciascuno dei delitti, applicava l’ergastolo. Nel 1974, il giudizio di bilanciamento di cui all’art. 69 c.p. fu esteso a tutte le circostanze; ne seguì che, in caso di concorso tra l’attenuante ex art. 98 c.p. e l’aggravante dell’ergastolo, quest’ultima avrebbe potuto essere considerata prevalente e dunque applicata al minore; così come l’ergastolo avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso in cui si fosse giunti ad un giudizio di equivalenza o subvalenza dell’attenuante della minore età rispetto ad altra circostanza aggravante. Nel 1994 la Corte Costituzionale è intervenuta a dichiarare l’illegittimità di una serie di norme che rendevano possibile il sacrificio permanente della libertà del minore delinquente. La Corte ha dichiarato l’incostituzionalità degli artt. 17 e 22 c.p. nella parte in cui non escludono l’applicazione della pena dell’ergastolo al minore imputabile; in via consequenziale ha poi dichiarato l’illegittimità dell’art. 69 c.p. nella parte in cui rende possibile l’ergastolo per i minorenni. Inoltre ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 73, co 2 c.p., nella parte in cui prevede la pena dell’ergastolo in caso di concorso di più delitti commessi dal minore imputabile, per ciascuno dei quali deve infliggersi la pena della reclusione non inferiore a 24 anni: in tale ultimo caso resta affidato al giudice di determinare la pena sostitutiva da applicare in luogo dell’ergastolo; pena che non sembra possa essere diversa dalla reclusione massima consentita (30 anni). L’art. 31 Cost., impone una incisiva diversificazione, rispetto al sistema punitivo generale, del trattamento penalistico dei minorenni. Questa diversificazione fa assumere all’art. 27, co. 3 Cost., relativamente ai minorenni, un significato distinto da quello che è preferibile alla generalità dei soggetti quanto alla funzione rieducativi della pena.

7.2- Le pene sostitutive

Benché l’art. 27 co. 3 Cost. individui la rieducazione del condannato quale finalità principale della pena, la detenzione può non solo ostacolare il processo di riacquisizione della consapevolezza dell’importanza del valore offeso con il comportamento criminoso, ma addirittura produrre il deteriore effetti di desocializzare il condannato esponendolo a pericolose contaminazioni criminogene. Ciò accade soprattutto quando la pena detentiva sia di breve durata; in tal caso seguendo a reati di lieve entità il cui autore è per lo più estraneo ad ambienti criminali, essa favorisce la devianza del reo che attraverso l’esperienza del carcere entra in contatto con simili realtà. Nel 1981, la L. n. 689, introducendo sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi, ha predisposto gli strumenti idonei a limitare gli effetti desocializzanti e criminogeni di queste ultime, dando così ascolto alle istanze avvertite tanto in sede penalistica che criminologica. Si tratta di nuovi tipi di sanzione applicate dal giudice in concreta sostituzione della pena tradizionale detentiva irrogata per il reato commesso. L’art. 53 della legge sulle modifiche del sistema penale, il giudice, nel pronunciare la sentenza di condanna, quando ritiene di dover determinare la durata della pena detentiva entro il limite di 2 anni, può sostituire tale pena con quella della semidetenzione; quando ritiene di doverla determinare entro il limite di 6 mesi, può sostituirla con la pena pecuniaria della specie corrispondente. Gli attuali limiti massimi della pena detentiva sostituibile, originariamente individuati in 6 mesi per la semidetenzione, sono stati rideterminati con l’art. 4 della L. 12/06/03, n. 134. La sostituzione non opera però automaticamente (artt. 53 e 58 L. 689/81), essendo essa rimessa alla valutazione discrezionale del giudice, che provvederà tenuto conto dei criteri indicati dall’art. 133 c.p. e scegliendo tra le pene sostitutive quella più idonea al reinserimento sociale del condannato. La sostituzione della pena detentiva dovrà tuttavia escludersi in caso di prognosi negativa sull’effettivo adempimento, ad opera del reo, delle prescrizioni relative alla misura istitutiva che dovrebbe irrogarsi.

7.2.1- (Segue): la disciplina delle pene sostitutive minorili

Anche in ordine alle sanzioni sostitutive il legislatore non ha ritenuto di dover diversificare la disciplina per i soggetti in età minore: non solo le singole misure ( semidetenzione, libertà controllata, pena pecuniaria) ma anche i presupposti per la loro applicazione e le previsione di ordine oggettivo (art. 60) e soggettivo (art. 59) operavano indistintamente per

adulti e minori. L’unica differenziazione era prevista dall’art. 75 in ordine alla libertà controllata, che per questi ultimi doveva eseguirsi nelle forme dell’affidamento in prova ai servizi sociali. Per assistere ad una vera differenziazione delle misure per i minori sarà necessario attendere l’intervento delle disposizioni dul processo penale a carico degli imputati minorenni. Il legislatore ha previsto all’art. 30 del dpr n. 448/88 un’apposita disciplina delle sanzioni sostitutive: con la sentenza di condanna il giudice, quando ritiene di dover applicare una pena detentiva non superiore a 2 anni, può sostituirla con la sanzione della semidetenzione o della libertà controllata, tenuto conto della personalità, delle esigenze di lavoro o di studio del minore nonché delle sue condizioni familiari, sociali e ambientali. Viene dunque eliminati il riferimento alla pena pecuniaria ed il tetto massimo della pena detentiva da sostituire con le nuove misure è elevato (rispettivamente da 3 mesi e 6 mesi) a 2 anni. Tale ultima difformità della disciplina minorile rispetto a quella prevista per gli adulti è ormai venuta meno a seguito della estensione dei termini massimi di pena detentiva sostituibile. Per quanto attiene alla mancata menzione della pena pecuniaria fra le sanzioni sostitutive, se pure condivisibile in ragione di un’autonomia patrimoniale del minore difficilmente ipotizzabile, in una con la scarsa funzione (ri)educativa che essa può assumere se eseguita da un terzo, non sembra possa acriticamente accogliersi. Escludendo la possibilità di sostituire la pena detentiva inferiore a 6 mesi con la pena pecuniaria, verrebbe ad applicarsi al minore un trattamento sanzionatorio deteriore rispetto a quello previsto per l’adulto, in palese contrasto con i principi costituzionali (anche per l’adulto è oggi possibile usufruire del più mite trattamento connesso alle sanzioni sostitutive quando la pena detentiva ad esso irrogabile sia contenuta entro i 2 anni). Se la pena pecuniaria è sempre stata ritenuta applicabile ai minori quale pena principale prevista, per i singoli reati, non si vede perché essa non possa loro infliggersi come sanzione sostitutiva. La stessa Corte di cassazione aveva sottolineato che la nuova disciplina introdotta nel 1988, si è limitata a d ampliare la possibilità di applicazione delle sanzioni sostitutive della semidetenzione e della libertà controllata elevando il tetto della pena detentiva rispettivamente ad 1 anno e da 6 mesi a 2 anni. Un’ultima osservazione merita l’esteso ambito di operatività delle sanzioni sostitutive applicabili ai minori. Se nel 1981 le sanzioni sostitutive consentivano di considerare il ricorso alla pena detentiva come ratio estrema, ciò vale a maggior ragione per la normativa minorile. Il limite di pena massimo sostituibile, considerato congiuntamente a tutta una serie di istituti che consentono di abbassare in modo considerevole la pena detentiva concretamente applicabile al minore, rende possibile il ricorso a tali misure anche per delitti di una certa gravità quali la rapina, la violenza sessuale, lo spaccio di modiche quantità di stupefacenti. L’ampliamento delle condizioni di applicabilità delle sanzioni sostitutive dovuto alla disciplina dul processo penale minorile, avrebbe potuto esere sacrificato in sede attuativa laddove si fosse data applicazione alle preclusioni soggettive ed oggettive previste dagli art. 59 e 60 della legge di modifiche al sistema penale. Benché dottrina e giurisprudenza avessero dedotto la tacita caducazione di tali norme per i soggetti minorenni, fu sollecitato l’intervento della Corte costituzionale che, dichiarata l’inammissibilità della questione sollevata in ordine al citato art. 60 ha invece escluso l’applicabilità ai minori delle preclusioni soggettive di cui all’art. 59 l. n. 689/81, dichiarando l’incostituzionalità per contrasto con l’art. 31 nel suo collegamento con il terzo comma dell’art, 27 e con l’art. 3 della Carta fondamentale. Come ha rilevato la Corte Costituzionale, è inosservante del principio della protezione della gioventù un regime che attraverso le preclusioni previste dall’art. 59 l. n. 689/81, impedisce la realizzazione della specifica funzione rieducativa perseguita dalle sanzioni sostitutive, desumibile anche dalle condizioni e dagli scopi che ne consentono l’accesso. Primi fra tutti la “personalità” e le “esigenze di lavoro o di studio del minorenne nonché le sue condizioni familiari, sociali e ambientali. Non può considerarsi ragionevole un sistema che, pur estendendo l’ambito di operatività delle sanzioni sostitutive applicabili ai minori in modo considerevole rispetto a quanto previsto per gli adulti, ne sacrifici l’applicazione; l’assoluta parificazione tra adulti e minori rischia di configgere con le esigenze di specifica individualizzazione e di flessibilità di trattamento che devono caratterizzare la disciplina minorile. Per quanto riguarda le preclusioni di tipo oggettivo, benché l’art. 60 della legge di modifiche al sistema penale dovesse ritenersi applicabile ai minori, difficilmente poteva avere pratica attenuazione; se si eccettuano i delitti di evasione e di falsa testimonianza, era pressoché improbabile che le altre fattispecie criminose ivi indicate potessero avere quale autore un soggetto in età minore (art. 60 l. n. 689/81 è stato abrogato).

7.2.2- (Segue): la determinazione della sanzione sostitutiva da irrogare

La semidetenzione, la cui durata massima sarà di 2 anni, consiste nell’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno in uno degli istituti destinati all’esecuzione della semilibertà; secondo quanto disposto dall’art. 11 delle norme di attuazione delle disposizioni sul processo penale a carico di imputati minorenni, tali istituti sono “organizzati e gestiti in modo tale da assicurare un’effettiva integrazione con la comunità esterna”. A differenza della semidetenzione, il cui contenuto sostanziale è identico per adulti e minori, la libertà controllata nei confronti dei minorenni è eseguita con le modalità stabilite dai commi dal 5° all’11° dell’art. 47 dell’ordinamento penitenziario; vale a dire nelle forme dell’affidamento in prova al servizio sociale. La libertà controllata consente di realizzare al meglio la finalità rieducativi e di reinserimento sociale del giovane deviante, senza allontanarlo dal suo ambiente di vita, controllandolo e sostenendolo attraverso l’operato del servizio sociale minorile cui è affidato. L’art. 47 dell’ordinamento penitenziario stabilisce che la misura sostitutiva si sostanzierà in prescrizioni non solo negative ma anche positive e riguardanti i rapporti con i servizi sociali, l’attività di lavoro, gli adempimenti verso i familiari o a favore della vittima del reato. Sarà il servizio sociale a provvedere al controllo della condotta del soggetto ed ad aiutarlo a superare le difficoltà di adattamento alla vita sociale, anche mettendosi in relazione con la sua famiglia e con gli altri ambienti di vita. Una delle caratteristiche della disciplina delle sanzioni sostitutive in materia minorile è data dall’assenza di una distinzione dei

limiti massimi di pena detentiva sostituibile con ciascuna misura, potendo il giudice optare indifferentemente per la semidetenzione o la libertà controllata purché la pena detentiva equivale ad un giorno di semidetenzione o a 2 giorni di libertà controllata, la selta tra l’una e l’altra misura sarà rilevante non solo in ragione dei diversi contenuti che le caratterizzano, ma anche della durata e delle sanzione che il minore dovrà espiare. Il giudice deciderà se sostituire la pena detentiva tenuto conto, oltre che dei criteri di cui all’art. 133 c.p., della personalità e delle esigenze di lavoro o di studio del minore nonché delle sue condizioni familiari, sociali e ambientali”, dovendo applicare comunque la pena detentiva quando presume che questi non adempirà le relative prescrizioni. La scelta del tipo di sanzione sostitutiva da applicare dovrà essere fatta anche in ragione delle esigenze educative del minore, esigenze di cui dovrà tener conto anche il magistrato di sorveglianza nel provvedere all’esecuzione della sanzione irrogata.

7.3- Le pene accessorie

Tra le pene accessorie previste dall’art. 19 c.p., solo l’interdizione temporanea dai pubblici uffici e la sospensione dell’esercizio della potestà dei genitori possono applicarsi al minore. In realtà l’esclusione delle altre pene accessorie, non era dovuta alla sola necessità di favorire il riadattamento del minore, ma anche a motivi di tecnica giuridica: la non applicabilità della pena accessoria della pubblicazione della sentenza di condanna, ad es., scaturiva dall’obbligo di procedere a porte chiuse nei casi di processi concernenti i minori;la ragione dell’esclusione dell’interdizione legalee della perdita della capacità di testare, cui conseguiva anche l’annullamento del testamento fatto perima della condanna, risiedeva nel fatto che la posizione del minore era già eguale a aquella dell’9interdetto, ed egli era anche incapace di testare; per cui l’applicazione della relativa pena accessoria avrebbe avuto l’effetto di prolungare tali incapacità anche dopo la maggiore età per fatti commessi anteriormente al conseguimento della stesa. Le pene accessorie applicabili ai minori,oltre ad essere circoscritte ai tipi indicati, trovano ulteriore limitazione in ragione della pena principale cui dovrebbero accedere, essendo escluse allorquando il minore sia stato condannato a pena detentiva inferiore a 5 anni o a pena pecuniaria. Per quanto riguarda l’interdizione dai pubblici uffici, il cui contenuto è indicato dall’art. 28 c.p., essa avrà necessariamente una durata di 5 anni; l’art. 98 c.p. stabilisce che la pena accessoria di cui si discute non può superare tale limite temporale; la stessa norme subordina l’operatività della sanzione alla condanna non inferiore ad anni 5: poiché l’art. 29 co. 1 c.p., stabilisce sempre in 5 anni la durata della pena accessoria allorquando acceda alla pena della reclusione non inferiore a 3 anni e l’art. 37 c.p. equipara la durata della pena accessoria a quella della pena principale inflitta, se consegue che essa non potrà essere inferiore a 5 anni. Tale limite temporale è dovuto alla necessità di non prolungare oltremodo nel tempo, le conseguenze di un delitto commesso in giovane età; né è parso opportuno far seguire in via accessoria una simile pena quando il reato è di lieve entità. La sospensione dell’esercizio della potestà genitoriale, che importala privazione della capacità di esercitare i diritti e i doveri che la legge collega alla posizione di genitore, per effetto del secondo comma dell’art. 3 c.p. avrà durata pari al doppio della pena inflitta, dunque per i minori avrà una durata minima di 10 anni.

8- La sospensione condizionale della pena

Come per gli adulti, anche per i minori il giudice può ordinare la sospensione dell’esecuzione della pena quando (avuto riguardo alle circostanze indicate dall’art. 133 c.p.) p presumibile che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati. La sospensione che ha durata quinquennale o biennale a seconda che si tratti rispettivamente, di condanna per delitto o per contravvenzione, comporta l’estinzione del reato e la non esecuzione delle pene principali e accessorie, qualora nei termini stabiliti il reo non ne commetta un altro della stessa indole di quello per cui è stato condannato e adempia gli obblighi impostigli (art. 167 c.p.). L’istituto in esame riceve eguale disciplina per adulti e minori. La disciplina generali, infatti, oltre a precludere l’accesso al beneficio al condannato che sia incorso in una delle condizioni soggettive indicate dal secondo co,,a dell’art. 164 c.p., indica il tetto massimo di pena sospendibile. Il nostro c.p. ha stabilito sin dall’origine una maggiore operatività di tale istituto quando si tratti di condannati minorenni: mentre per gli adulti il beneficio poteva essere concesso sempre che la condanna fosse a pena detentiva non superiore ad un anno, o a pena pecuniaria che sola o congiunta a pena detentiva e convertita ai sensi dell’art. 135 c.p. avrebbe privato il reo della libertà personale per un periodo non eccedente il suddetto limite, per i minori degli anni 18 ( e per i maggiori degli anni 70) il beneficio era concesso purché la pena inflitta non superasse i 2 anni. La soglia massima di pena sospensiva per gli infradiciottenni fu poi elevata a 3 anni dall’art. 20 del rdl (regio decreto legge) n. 1407/34. A seguito della riforma che nel 1981 ha disposto l’integrale sostituzione dell’art. 163 c.p., per i minorenni il limite di pena sospendibile è oggi di 3 anni, sia che la pena inflitta consista già nella detenzione, sia che si tratti di pena pecuniaria che, sola o congiunta a pena detentiva e ragguagliata a norma dell’art. 135 c.p., equivalga ad una pena privativa della libertà personale contenuta entro suddetto limite triennale. La disciplina della sospensione condizionale della pena per i minori sarà quella prevista in via generale per gli adulti. L’art. 57 della l. n. 689/81, dopo aver equiparato, per ogni effetto giuridico, le sanzioni della semidetenzione e della libertà controllata alla pena detentiva della specie corrispondente a quella sostituita, considerando, invece, la pena pecuniaria sempre come tale, prevede la possibilità che venga concessa la sospensione condizionale della misura sostitutiva inflitta. Una simile opzione legislativa non è assolutamente condivisibile quando debba trovare applicazione

nei confronti di soggetti minorenni. Se il differimento dell’esecuzione delle pene principali è tollerabile, non altrettanto può dirsi con riferimento alle sanzioni sostitutive; essendo esse subordinate ad un giudizio prognostico favorevole sull’adempimento delle relative prescrizioni, dovrebbero trovare immediata attuazione. Tanto la scelta dell’inflizione di una sanzione sostitutiva, quanto la determinazione della misura più idonea a dare realizzazione alle finalità educative, sono strettamente legate alla valutazione della persona del reo: che senso avrebbe l’esecuzione della sanzione sostitutiva a distanza anche di anni dal momento in cui fu formulato tale giudizio? L’istituto della sospensione condizionale affida l’intera sua efficacia di prevenzione speciale alla minaccia di revoca, in caso di violazione dell’obbligo di astenersi dalla recidiva; ma la prospettiva della revoca della sospensione di una sanzione sostitutiva può avere un effetto di controspinta psicologica alla reiterazione del comportamento criminoso per i delinquenti occasionali, essendo per essi cert0o il successo del giudizio prognostico favorevole che condiziona la concessione del beneficio. Per i delinquenti per i quali il reato costituisce tutt’altro che un incidente di percorso lungo una vita condotta onestamente, l’effetto deterrente della revoca della sospensione condizionale sembra difficilmente praticabile; in tal caso, pur risultando inopportuna la pena detentiva di breve durata, si rende comunque necessaria una risposta sanzionatoria effettiva e immediata. Altrettanto opinabili, sotto il profilo politico-criminalem sono gli irragionevoli esiti cui può condurre il più esteso ambito di operatività dell’istituto della sospensione condizionale rispetto a quello delle sanzioni sostitutive: laddove il minore debba essere condannato ad una pena detentiva contenuta entro il limite di 2 anni, il giudice ha la possibilità di scegliere tra una gamma di provvedimenti in scala crescente verso la mitezza, avendo a disposizione la sostituzione della pena detentiva, pur eccedendo il limite biennale, è comunque contenuta entro i 3 anni, invece, l’alternativa è netta tra la detenzione e la sua sospensione; con il probabile esito della preferenza giudiziale di quest’ultima.

9- Il perdono giudiziale

La necessità di allontanare dalla prospettiva del carcere i soggetti in età minore, soprattutto quando il fatto commesso fosse di lieve entità e presumibilmente occasionale, indusse il legislatore ad introdurre l’istituto del perdono giudiziale (art. 169 c.p.). Si tratta di un beneficio previsto in via esclusiva per i minori, e tuttora precluso agli adulti nonostante non siano mancati tentativi di una sua generalizzazione. La specificità minorile del perdono giudiziale fu dovuta alla considerazione che non essendosi concluso, nei minori, il processo formativo della personalità è auspicabile un loro recupero e dunque un pieno soddisfacimento delle istanze specialpreventive, sia pure attraverso un primo incontro con la giustizia che si concluda con la rinuncia al rinvio a giudizio o alla condanna; ciò consentirà di richiamare l’attenzione del minore sull’antisocialità del comportamento tenuto senza esporlo ai pericolosi effetti criminogeni dell’ambiente carcerario. Presupposti di applicabilità dell’istituto

1. è necessario che sia accertata la responsabilità dell’imputato, cioè l’esistenza di elementi sufficienti a pronunciare il rinvio a giudizio (in sede di udienza preliminare) o la condotta (a conclusione del dibattimento o del giudizio abbreviato);

2. è necessario che sussistano le condizioni oggettive di applicabilità dell’istituto, determinate in ragione della risposta sanzionatoria individuata per il reato commesso; reato la cui natura e specie sono del tutto indifferenti. Originariamente l’operatività dell’istituto era alquanto angusta, trovando esso applicazione per i reati la cui pena edittale consistesse nella restrizione della libertà personale per un periodo non superiore al massimo a 2 anni o alla pena pecuniaria non superiore a 10.000 lire. La modestia dei limiti massimi di pena cui il legislatore aveva vincolato l’operatività del beneficio, non consentiva il ricorso alperdono giudiziale per i reati che più tipicamente interessano l’età giovanile: il furto e le lesioni personali. Nel 1934 si ampliò l’operatività dell’istituto stabilendo che esso avrebbe potuto trovare applicazione quando, per il reato commesso dal minore, il tribunale per i minorenni credeva di poter irrogare una pena restrittiva della libertà personale non superiore alle 15.000 lire. Il livello della sanzione pecuniaria fu poi elevato a 3 milioni di lire. L’abbandono del riferimento alla pena edittale per il più significativo ancoraggio alla pena ritenuta applicabile dl giudice, consente tutt’oggi di “perdonare” ai giovani rei quei fatti di reato tipicamente minorili che originariamente erano esclusi dal beneficio, assicurando una effettiva operatività dell’istituto.

3. deve aversi riguardo alla pena concretamente irrogabile, tenuto conto di tutte le circostanze, aggravanti e attenuanti, che possono incidere sulla sua determinazione. Laddove il minore si sia reso responsabile di più reati concorrenti, dovrà aversi riguardo, ai fini dell’applicabilità del perdono giudiziale, alle singole pene che dovrebbero essere inflitte per ciascun reato e non a quella irrogabile in concreto complessivamente.

4. una questione problematica concerneva la possibilità di estendere il perdono giudiziale anche ai reati commessi dopo quello perdonato e prima dell concessione del beneficio, in quanto con esso concorrenti e legati dal vincolo della continuazione. Questione ormai superata a seguito dell’intervento della Corte costituzionale che, negli anni ’70, ha ampliato l’operatività dell’istituto: la prima decisione ha investito l’art. 169 c.p. “nella parte in cui non consente che possa estendersi il perdono giudiziale ad altri freatiche si legano con il vincolo della continuazione a quelli per i quali è stato concesso il beneficio; la seconda, invece, ha dichiarato l’illegittimità del quarto comma del medesimo articolo nella parte in cui esclude la concessione di un nuovo perdono giudiziale in caso di reato commesso anteriormente alla prima sentenza di concessione del

beneficio, e di pena che, cumulata con la precedente, non superi i limiti previsti dal primo comma del medesimo articolo. Al di la di tale ipotesi il perdono giudiziale non può essere concesso più di una volta.

Limiti soggettivi all’operatività dell’istituto • è necessario che il minore non abbia riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, anche se è

intervenuta la riabilitazione, e che non sia delinquente o contravventore abituale o professionale; • in presenza delle condizioni necessarie per l’applicazione dell’istituto, il giudice procederà alla sua concessione

sempre che, “avuto riguardo alle circostanze indicate nell’art.133 c.p., presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati” (art. 169 co. 1 c.p.);

• il giudizio prognostico al cui esito favorevole è subordinato il perdono giudiziale, dovrà essere condotto alla stregua di tutti gli elementi di cui all’art.133 c.p.: oltre agli indici rilevatori della gravità del reato, quelli concernenti la capacità a delinquere del minore, concorreranno alla formulazione del giudizio probabilistico sul futuro comportamento del reo.

• Notevole rilievo assumeranno gli accertamenti sulla personalità del minore, che il giudice condurrà anche con l’ausilio di esperti che potrà consultare senza alcuna formalità. Poiché la prognosi avrà come punto di riferimento temporale il momento del giudizio e non quello della commissione del reato, non potrà escludersi il perdono allorché il minore si sia reso responsabile di più reati, per il 1° dei quali dovrebbe escludersi l’aspettativa di astensione della recidiva, data la commissione dl fatto successivo.

Scelta giudiziale tra il perdono giudiziale e la sospensione condizionale della pena: in caso di prognosi favorevole sul futuro comportamento del reo, il giudice avrà la possibilità di astenersi dal rinvio a giudizio o dalla condanna, ovvero di condannare il minore e sospendere l’esecuzione della pena, laddove ritenga che questa vada determinata entro i limiti di cui all’art. 169 c.p. Mentre nel perdono giudiziale l’estinzione del reato segue immediatamente all’irrevocabilità della sentenza che lo applica nella sospensione condizionale, tale effetto è differito nel tempo e subordinato alle condizioni previste dalla legge. Sicché sarà consigliabile l’applicazione della sospensione condizionale, meno vantaggiosa del perdono giudiziale, laddove si manifesti l’opportunità di rafforzare il presumibile proposito di ravvedimento del colpevole attraverso la concreta individuazione della pena e la minaccia della revoca del beneficio.

11- La riabilitazione

Tale istituto è disciplinato dagli articoli 178 – 181 c.p., inoltre, ha ricevuto una speciale disciplina nel sistema penale minorile a seguito del r.d.l. n 1404/34. Per l’estinzione delle pene accessorie e di ogni altro effetto penale della condanna, il codice Rocco richiedeva, per adulti e minori, che fossero decorsi 5 anni dall’esecuzione o estinzione della pena principali, che il condannato avesse dato prove effettive e costanti di buona condotta, che fosse stata revocata la misura di sicurezza eventualmente inflitta e che fossero adempiute le obbligazione civili derivanti da reato, salva la dimostrata impossibilità del loro adempimento. Nel disciplinare l’istituto il r.d.l. 1404/34 ne ampliò l’operatività in considerazione della particolare comprensione dovuta a soggetti che hanno delinquito in un periodo della vita caratterizzato da instabilità emotiva e suscettibili di essere influenzati dall’ambiente in cui vivono; il silenzio legislativo su tale istituto induce a ritenere tutt’oggi vigente proprio la normativa da ultimo citata, non essendo essa incompatibile con le nuove disposizioni processuali. A differenza di quanto disposto dalla disciplina generale la riabilitazione del minore non è subordinata a preclusioni temporali, potendo essere dichiarata quando il condannato, compiuto il 18° anno di età, non sia più sottoposto ad esecuzione di pene o di misure di sicurezza; inoltre , non è richiesto al minore l’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato o lka dimostrazione dell’impossibilità del loro adempimento. Mentre per gli adulti il tribunale decide su richiesta di riabilitazione in base agli elementi in essa indicati ed alla documentazione necessaria acquisita dal tribunale stesso, la concessione della riabilitazione speciale minorile è subordinata all’esame di tutti i precedenti del minore, al richiamo di tutti gli atti che lo riguardano e all’assunzione di informazioni sulla condotta da lui tenuta in famiglia, nella scuola, nell’officina, in istituti pubblici o privati. Laddove gli elementi acquisiti facciano ritenere che il minore sia completamente emendato e degno di essere ammesso a tutte le attività della vita sociale ne è dichiarata la riabilitazione e cessano le pene accessorie e tutti gli altri effetti preveduti da leggi e regolamenti penali, civili e amministrativi, salvo le limitazioni stabilite per la concessione della sospensione condizionale della pena e del perdono giudiziale. Dichiarata la riabilitazione, nessuna iscrizione relativa ai precedenti penali del minorenne verrà fatta nel certificato penale del casellario giudiziale. Le iscrizioni di provvedimenti giudiziari relativi a minori di età sono eliminate al compimento del 18° anno di età della persona cui di riferiscono, eccetto quelle relative al perdono giudiziale, che sono eliminate al compimento del 21° anno, ed eccetto quelle relative a provvedimenti di condanna a pena detentiva, anche se condizionalmente sospesa.

12- Il trattamento sanzionatorio del minore socialmente pericoloso

L’imputabilità non è l’unica condizione personale del reo ad influenzare il trattamento sanzionatorio in sede penale, concorrendo con essa il diverso requisito delle pericolosità sociale, che è presupposto essenziale per l’applicazione di una misura di sicurezza. La conclusione della vicenda sanzionatoria può assumere ben 4 diverse forme:

1. mancando entrambi i requisiti, nessuna conseguenza punitiva o trattamentale potrà riguardare il soggetto sebbene autore di un fatto di reato;

2. la sussistenza dell’imputabilità, in assenza di pericolosità darà luogo all’inflizione della sola pena; 3. mentre sarà la misura di sicurezza l’unica sanzione applicabile al soggetto socialmente pericoloso ma incapace

di intendere e di volere al momento della commissione del fatto; 4. la concorrenza nel reo di entrambe le condizioni personali determinerà l’applicazione di ambedue le sanzioni.

Nell’ultima ipotesi la misura di sicurezza dovrà essere eseguita dopo la pena inflitta, qualora sia detentiva; laddove il reo socialmente pericoloso sia stato condannato a scontare una pena non detentiva, la misura di sicurezza avrà esecuzione scopo che la sentenza di condanna sia divenuta irrevocabile (art. 211 c.p.). La funzione specialpreventiva assegnata alle misure di sicurezza, finalizzate al recupero dei soggetti socialmente pericolosi, ne caratterizza fortemente la disciplina: a differenza delle pene, infatti, esse hanno durata tendenzialmente indeterminata, potendo essere revocate solo a seguito della cessazione dello stato di pericolosità in cui versa il reo. È inoltre previsto un limite di durata per le singole misure disciplinate, al cui termine il magistrato di sorveglianza provvede ad un riesame della pericolosità che può concludersi con la revoca della misura o con la fissazione di un nuovo termine a seconda che sia cessato o meno lo stato di pericolosità. Il codice penale, dopo aver delineato agli artt. 199 – 214 i profili generali della disciplina delle misure di sicurezza, provvede alla regolamentazione dei singoli istituti in cui esse consistono ripartendole in 2 categorie:

1. incidenza sulla libertà personale del reo: misure di sicurezza personali sono distinte in: • detentive: l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa dilavoro, il ricovero in una casa di

cura o di custodia,il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario; • non detentive: la libertà vigilata, il divieto di soggiorno in 1 o più comuni o in 1 o più province e

l’espulsione dello straniero dallo Stato; 2. incidenza sul suo patrimonio: misure di sicurezza patrimoniali consistono nella causazione di buona condotta

e nella confisca. Nelle originarie previsioni codicistiche, solo il riformatorio giudiziario, la libertà vigilata e l’ospedale psichiatrico giudiziario indicavano quali destinatari del provvedimento i minori di età. Più precisamente, il riformatorio giudiziario era previsto quali “misura di sicurezza speciale per i minori”, mentre le misure della libertà vigilata e dell’ospedale psichiatrico giudiziario erano previste in modo indistinto per adulti e minori. L’assenza di una esplicita menzione dei minori tra i destinatari delle misure di sicurezza diverse da quelle ora richiamate ne aveva messo in discussione l’operatività del sistema penale minorile. Il d.p.r 448/88 regola all’ultimo capo il procedimento per l’applicazione delle misure di sicurezza, facendo esplicito riferimento alle sole misure del riformatorio giudiziario e della libertà vigilata, così inducendo a ritenere che queste siano le uniche misure di sicurezza attualmente applicabili ai minori. In realtà se il legislatore avesse voluto circoscrivere le misure di sicurezza minorili unicamente a quelle indicate nella normativa processuale minorile, lo avrebbe fatto in modo esplicito.

12.1- Le misure di sicurezza personali: il riformatorio giudiziario

Il riformatorio giudiziario è una “misura di sicurezza speciale per i minori” (art. 223 c.p.) e, per gli adulti, trova il suo corrispondente nell’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. L’art. 223 c.p. stabilisce che “qualora tale misura debba essere, in tutto o in parte, applicata o eseguita dopo che il minore abbia compiuto gli anni 18, ad essa è sostituita la libertà vigilata salvo che il giudice ritenga di ordinare l’assegnazione a una colonia agricola o ad una casa di lavoro”. La misura del riformatorio giudiziario era stata introdotta nel codice Rocco in vista della duplice finalità di assicurare la difesa sociale e di recuperare socialmente i soggetti con carenze strutturali della personalità; risultati difficilmente conseguibili senza sottrarre i minori al loro ambiente di vita. Tuttavia, la funzione di difesa sociale e di contenimento del minore prevaleva sulle istanze di risocializzazione, così caratterizzando la misura in senso fortemente repressivo ed a scapito delle finalità educative che dovrebbero sempre connotare gli interventi in materia minorile. Quanto detto trova conferma nelle forme di pericolosità presunta che determinavano l’automatica applicazione del riformatorio giudiziario senza alcuna possibilità, per il giudice, di procedere ad accertamenti sulla concreta pericolosità del minore o di disporre, l’applicazione della misura della libertà vigilata in luogo di quella più segregante del riformatorio. Spesso, laddove il reato commesso dal minore socialmente pericoloso fosse consistito in un delitto, la scelta tra l’una o l’altra misura era rimessa alla valutazione del giudice, che doveva tener conto della gravità del fatto e delle condizioni morali della famiglia in cui il giovane reo era vissuto. La commissione di un delitto non colposo di particolare gravità comportava sempre il ricovero in riformatorio giudiziario. Anche le dichiarazioni di abitualità rendevano obbligatorio ed automatico il ricovero in riformatorio giudiziario; ricovero che doveva essere disposto laddove il minore imputabile fosse condannato per delitto durante l’esecuzione di una misura di sicurezza a lui precedentemente applicata per effetto di imputabilità: il delitto commesso in tali condizioni era da considerarsi indizio sicuro si pericolosità. Prima dell’intervento del d.p.r. 448/88 la disciplina del riformatorio giudiziario era stata in parte modificata a causa dell’abrogazione delle forme presuntive di pericolosità del reo. Attualmente, la disciplina del riformatorio giudiziario va individuata avuto riguardo sia alle disposizioni codicistiche, sia alla normativa processuale minorile. Destinatari della misura possono essere: i minori non imputabili per ragioni di età; i minori di età compresa tra i 14 e i 18 anni non imputabili per immaturità; i minori semi-imputabili, per i quali la misura troverà esecuzione dopo la pena. Al ricorrere di una di tali condizioni, l’applicabilità del riformatorio giudiziario avrà luogo soltanto se il delitto commesso dal minore socialmente pericoloso rientri tra quelli previsti dal 1° comma dell’art. 23 d.p.r. 448/88. Laddove il minore sia un delinquente qualificato, la misura potrà operare solo laddove la dichiarazione di abitualità o

professionalità a delinquere sia riferita alla commissione di uno dei delitti indicati dal 2° comma dell’art. 36 d.p.r. 488/88, e l’accertamento positivo della sia pericolosità sia determinato in ragione del concreto pericolo della futura reiterazione di taluno dei delitti particolarmente gravi richiamati d 2° comma dell’art. 37 del d.p.r. 448/88. Tra i destinatari della misura del riformatorio giudiziario vi sono anche i minori di età inferiore ai 14 anni; si pone dunque il problema di determinare l’età minima necessaria per dare applicazione all’istituto, sarà difficilmente sostenibile la ricoverabilità in riformatorio di un bambino di pochi mesi; tuttavia, l’assenza della predeterminazione di un’età minima potrebbe porre serie incertezze in sede applicativa laddove non si riesca a pervenire ad un criterio univoco cui potersi riferire. La pericolosità del soggetto consiste nella capacità e attitudine a pare del male ad altri, mediante consumazione di reati; proprio l’esigenza di contenere la pericolosità del reo, necessita l’adozione di misure che attraverso la privazione della libertà e dunque attraverso la sorveglianza del soggetto siano idonee ad impedirne la recidiva. Tale tipologia di pericolosità rarissimamente può riscontrarsi in soggetti di età inferiore ai 12 o ai 13 anni: il bambino ha una limitata capacità di nuocere ed è generalmente sottoposto alla sorveglianza degli adulti che possono non solo contenerne fisicamente la libertà di movimento, ma anche indirizzarlo attraverso un’influenza positiva sulla sua psiche. Il riformatorio giudiziario potrà avere applicazione o esecuzione fino a quando il reo socialmente pericoloso non abbia compiuto il 21° anno. Laddove il minorenne sia stato condannato alla misura del riformatorio giudiziario e questa debba essere applicata o eseguita dopo il compimento dei 21 anni, essa verrà sostituita con la misura della libertà vigilata o con quella dell’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro. Oggi il riformatorio giudiziario è eseguito nelle forme del collocamento in comunità che pur favorendo il processo educativo del minore, lasciano perplessi in relazione alla molteplicità di casi in cui esse sono destinate ad operare.

12.1- La libertà vigilata

La libertà vigilata è una misura di sicurezza personale non detentiva applicabile i minori. Secondo quanto previsto dalla disciplina sostanziale la libertà vigilata, la cui durata minima è di un anno, ha per destinatari gli stessi soggetti cui è applicabile il riformatorio giudiziario; in presenza del requisito della pericolosità, dunque, essa potrà avere esecuzione sia per i minori non imputabili per ragione di età o per immaturità, sia per quelli semi-imputabili. Ciò che caratterizza fortemente la libertà vigilata nel sistema penale minorile è la sua modalità esecutiva; già prima dell’entrata in vigore delle disposizioni sul processo penale minorile, l’esecuzione della misura nei confronti dei minori assumeva dei connotati peculiari: il minore poteva essere posto in libertà vigilata solo quando era possibile affidarlo ai genitori o a coloro che avessero l’obbligo di provvedere alla sua educazione o assistenza, ovvero ad istituti di assistenza sociale; l’impossibilità di tale affidamento comportavano il ricorso alla misura del riformatorio giudiziario. Le disposizioni sul processo penale minorile hanno rivoluzionato i contenuti della libertà vigilata che deve essere eseguita nelle forme delle prescrizioni e della permanenza in casa, previste, rispettivamente, dagli artt. 20 e 21 di tale normativa (art. 36 d.p.r 448/88) Le prescrizioni consistono in obblighi di comportamento inerenti alle attività di studio o di lavoro del minore ovvero ad altre attività utili alla sua educazione; la permanenza in casa obbliga il minore a rimanere presso l’abitazione familiare o altro luogo di privata dimora. Laddove la libertà vigilata venga disposta nelle forme della permanenza in casa, il giudice può anche imporre limiti o divieti alla facoltà del minore ricomunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono; può consentirgli di allontanarsi dall’abitazione in relazione alle esigenze inerenti alle attività di studio o lavoro ovvero ad altre attività utili per la sua educazione. La scelta tra l’una e l’altra forma di esecuzione della libertà vigilata è rimessa alla valutazione del giudice. La libertà vigilata continuerà ad avere attuazione anche nei confronti di coloro che nel corso della sia esecuzione abbiano conseguito la maggiore età e fino al compimento del 21° anno. È importante sottolineare che la limitazione dell’operatività del riformatorio giudiziario alle sole ipotesi in cui il minore abbia realizzato taluno dei delitti elencati all’art. 23 co. 1° d.p.r. 448/88, ha determinato l’assunzione di una funzione residuale di questa misura a fronte del ruolo ordinario svolto, invece, dalla libertà vigilata, applicabile a tutti i reati. Conseguentemente, laddove l’illecito compiuto dal minore rientri tra quelli che legittimano il ricorso alla custodia cautelare, il giudice potrà optare per l’adozione dell’una o dell’altra misura. In proposito rilievo preponderante sarà dato alla finalità educativa del minore, preferendo la libertà vigilata nel caso in cui entrambe risultino idonee a raggiungere lo scopo. Inoltre, le condizioni morali della famiglia in cui il minore è vissuto, saranno elemento utile alla scelta della misura più confacente alle necessità educative, sconsigliando l’affidamento del soggetto alla famiglia quando riscontri oggettivi inducano a preferire gli organismi della giustizia minorile.

12.1.2- La trasgressione delle misure di sicurezza del riformatorio giudiziario e della libertà vigilata

L’art. 36 d.p.r. 448/88, disponendo che il riformatorio giudiziario debba essere eseguito nelle forme del collocamento in comunità e la libertà vigilata attraverso l’imposizione di prescrizioni o l’adozione del provvedimento della permanenza in casa, ha assimilato le modalità applicative di tali misure a quelle prescritte per i provvedimenti cautelari. Una simile scelta legislativa non solo è discutibile sotto il profilo politico-criminale (in quanto le diverse finalità cui sono preposti i provvedimenti cautelari e le misure di sicurezza richiedono una diversificazione dei presupposto e delle modalità esecutive degli stessi) ma pone seri problemi di raccordo con la previdente disciplina sostanziale. Particolari problemi

si pongono in relazione all’effettivo significato da attribuire alla formula di rinvio utilizzata dal legislatore nell’art. 36 d.p.r. 448/88: essa deve intendersi limitata alla disciplina delle sole forme esecutive delle misure cautelari, o estesa all’intera regolamentazione che le riguarda? Adottando un’interpretazione che limiti alla sola disciplina delle modalità esecutive dei provvedimenti cautelari, troveranno applicazione gli artt. 214 e 231 c.p. (ipotesi di inosservanza di misure di sicurezza detentive e di trasgressione degli obblighi imposti con la libertà vigilata). Mentre la trasgressione della misura del riformatorio avrà come effetto la nuova decorrenza del periodo minino di durata della misura, l’inosservanza degli obblighi connessi alla libertà vigilata determinerà l’applicazione della cauzione di buona condotta o, laddove la trasgressione risulti particolarmente grave, il ricovero in un riformatorio giudiziario. Accedendo ad una lettura estensiva della formula di rinvio, dovrebbero ritenersi applicabili anche le norme di cui agli artt. 22 co. 4° (per il riformatorio giudiziario), 20 co. 3° e 21 co. 5° (per la libertà vigilata) delle disposizioni processuali minorili. Per quanto riguarda l’inosservanza della misura del riformatorio giudiziario, la soluzione appena prospettata determinerebbe l’applicazione della custodia cautelare (art. 22 co. 4 d.p.r. 448/88). Secondo la Corte di cassazione non sarebbe possibile la contestuale applicazione della disposizione di cui all’art. 214 c.p., sicché la trasgressione del riformatorio giudiziario non comporterebbe più il nuovo decorso del periodo minimo di durata della misura. Considerazioni analoghe a quelle svolte in tema di riformatorio giudiziario hanno indotto a sostenere l’operatività degli artt. 20 co. 3 e 21 co. 5 delle disposizioni processuali minorili nel caso dell’inosservanza degli obblighi relativi alla libertà vigilata. Secondo quest’indirizzo, laddove l’esecuzione della misura sia stata disposta nella forma delle prescrizioni e queste siano state gravemente e ripetutamente violate, il giudice potrà disporre la misura della permanenza in casa; le violazioni (ripetute e gravi) degli obblighi imposti con la permanenza in casa, o l’allontanamento ingiustificato dall’abitazione, potranno determinare l’applicazione della misura del collocamento in comunità. L’art. 36 d.p.r. 448/88 restringe il rinvio alle sole forme esecutive delle misure cautelari, sostiene la vigenza delle norme codicistiche relativamente a tutti gli altri spetti di disciplina degli istituti di cui si discute. In caso di trasgressione delle prescrizioni inerenti al collocamento in comunità o di ingiustificato allontanamento dalla stessa, dovrebbe trovare applicazione la disciplina generale di cui all’art. 214 c.p., che prevede un nuovo decorso del periodo minino di esecuzione della stessa misura di sicurezza. Per quanto riguarda la violazione degli obblighi imposti con la libertà vigilata, la vera questione concerne l’applicabilità del 5° comma dell’art. 21 d.p.r. 448/88 mentre nessun dubbio dovrebbe sussistere sull’operatività del 3° comma dell’art. 20 del medesimo decreto, anche perché in questo caso il giudice, applicando la misura della permanenza in casa, non ricorre che ad una delle sue possibili forme di esecuzione della stessa misura e cioè della libertà vigilata.

12.2- Le misure di sicurezza a carattere terapeutico: l’ospedale psichiatrico giudiziario

Le misure di sicurezza del riformatorio giudiziario e della libertà vigilata hanno per destinatari i minori semi-imputabili ed i minori non imputabili il cui difetto di imputabilità sia dovuto ad immaturità. Laddove l’incapacità di intendere e di volere del minore sia dovuta anche ad alterazioni o deficienze psichiche patologiche, tossiche o per minorazione fisica, dovrà farsi ricorso a misure di tipo terapeutico; tali da consentire non solo il controllo ed il contenimento del soggetto, ma anche la cura. Per gli adulti queste misure consistono nel ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario e nell’assegnazione ad una casa di cura e di custodia a seconda che la patologia che li interessa abbia determinato la totale esclusione dell’imputabilità o la sua attenuazione. Solo la misura del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario prevedeva quali espliciti destinatari anche i minori, senza differenziarne il trattamento rispetto agli adulti. L’entrata in vigore del d.p.r. 448/88 aveva messo in discussione l’eseguibilità del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario nei confronti dei minori, non essendo esso previsto fra le misure di sicurezza per le quali la nuova normativa aveva disciplinato le modalità applicative. La dottrina prevalente sottolineò la forte censurtabilità dell’equiparazione in esso prevista tra adulti e minori. Nel 1998 con la sentenza n. 324 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 222 c.p. nella parte in cui prevede l’applicazione anche ai minori della misura di sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario non essendo prevista alcuna modalità che tenga conto delle specifiche esigenze dei minori; ha altresì dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 206 c.p. nella parte in cui consente che la medesima misura possa essere disposta per i minori in via provvisoria. La Consulta ha precisato che è compito del legislatore colmare il vuoto normativo con previsioni adeguate, anche in ordine all’apprestamento delle conseguenti misure organizzative e strutturali. Già anteriormente alla pronuncia della Corte costituzionale, presso i giudici di merito era invalsa la prassi di disporre le misure del riformatorio giudiziario o della libertà vigilata, ritenute più idonee a rispondere alle particolari esigenze curative del minore. La soluzione adottata dalla giurisprudenza di legittimità a seguito della declaratoria di incostituzionalità dell’art. 222 c.p. ne ha determinato l’inapplicabilità dei confronti dei soggetti in età minore; con particolare riguardo all’eventualità in cui il minore abbia età compresa tra i 14 e i 18 anni, la Corte di cassazione ha ritenuto conforme al principio di legalità il ricorso alla misura del riformatorio giudiziario. L’art., 224 c.p. stabilisce che il riformatorio giudiziario trova applicazione anche nei confronti degli infradiciottenni prosciolti a norma dell’art. 98 c.p.: non può escludersi che l’ampia formulazione di quest’ultima norma sia “in sé idonea a ricomprendere tutti i casi in cui il minore manchi della capacità di intendere e di volere e quindi anche le ipotesi di vizio totale di mente e quelle ad esse assimilate al primo comma dell’art. 222 c.p.. Secondo il 4° comma dell’art. 222 c.p., la “misura” da applicare al

minore affetto da vizio totale di mente, infatti, non avrebbe potuto che consistere in un trattamento a carattere terapeutico, anche laddove il proscioglimento fosse stato dovuto alla sua età. Se questo trattamento deve essere differenziato per i minori, è discutibile che la finalità terapeutica possa essere conseguita ricorrendo ad una misura a carattere rieducativi quale è il riformatorio giudiziario. La decisione della Cassazione non è in linea con la ratio che a tale norma deve essere attribuita. Laddove il minore infermo di mente al quale sia stato applicato il riformatorio giudiziario si sottraesse all’esecuzione della misura ì, ne dovrebbe seguire l’applicazione della custodia cautelare in carcere: sicché si avrebbe il recupero, in sede esecutiva, della pena detentiva ritenuta inapplicabile in sentenza a causa della totale assenza di imputabilità. Inoltre si tiene conto delle difficoltà che la comunità si trova ad affrontare a causa della molteplicità delle situazioni da gestire, essendo essa destinata a ricevere soggetti portatori di istanze diverse, è difficile credere che essa sia in grado di provvedere in modo adeguato anche alla cura dei minori con patologie gravi da escluderne l’imputabilità. Un recentissimo intervento della Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 222 c.p., nella arte in cui non consente al giudice, nei casi ivi previsti, di adottare (per gli adulti), in luogo del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario, una diversa misura di sicurezza, prevista dalla legge, idonea ad assicurare adeguate cure all’infermo di mente e far fronte alla sua pericolosità sociale. Le misure di sicurezza nei riguardi dei soggetti totalmente incapaci per infermità di mente, si muovono tra le 2 polarità di cura e tutela dell’infermo e di contenimento della sua pericolosità sociale. Un sistema che rispondesse ad una sola di queste finalità non potrebbe ritenersi costituzionalmente ammissibile.

12.2.1- La casa di cura e di custodia

Con riferimento ai soggetti socialmente pericolosi e semimputabili a cagione di una infermità psichica, o di cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti, o a causa di sordomutismo, l’art. 219 c.p. prescrive l’assegnazione ad una casi di cura e di custodia. Diversamente da quanto previsto dall’art. 222 c.p., questa disposizione non fa alcun esplicito riferimento ai soggetti in età minore, sicché ci si interroga sulla sua inclusione nel novero selle misure di sicurezza minorili, soprattutto a seguito dell’intervento del d.p.r. 448/88. Per quanto disposto dai commi 2° e 3° dell’art. 212 c.p., laddove un’infermità psichica colpisca una persona sottoposta a misura detentiva il giudice deve ordinarne il ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario o in una casa di cura e di custodia; cessata l’infermità, e persistendo la pericolosità sociale, dovrà ordinarne l’assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro ovvero ad un riformatorio giudiziario, se non ritiene di dover applicare la libertà vigilata. È difficile credere che il sopravvenire di una infermità determinasse, per il soggetto in età adulta, la possibilità di ricorrere al trattamento maggiormente adeguato alla condizione psichica in cui versa, mentre il minore sarebbe andato incontro alla trasformazione incondizionata del riformatorio giudiziario in ospedale psichiatrico giudiziario a prescindere dall’entità dell’infermità sopravvenuta, oppure al permanere dell’originaria misura detentiva del riformatorio quando la condizione psichica in cui versi sia riconducibile alle previsioni di cui al 1° co. art. 219 c.p. e non dell’art. 222. Per quanto concerne le applicazioni giurisprudenziali, diversi tribunali minorili preferivano disporre per i minori seminfermi e pericolosi la misura del riformatorio giudiziario, prassi tutt’oggi non smentita. È importante prendere atto della necessità di un intervento legislativo che colmi l’attuale vuoto normativo in merito al trattamento da riservare al minore infermo di mente e socialmente pericoloso.

12.3- Le altre misure di sicurezza personali non detentive

Gli artt. 233, 234 e 235 c.p. completano il quadro codicistico delle misure di sicurezza personali prevedendo il divieto di soggiorno in uno o più comuni o in una o più province, il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche e l’espulsione dello straniero dallo Stato. Poiché non è prevista nessuna esplicita indicazione in relazione ai minori, l’applicazione delle misure di sicurezza previste dai suddetti artt. sarà la stessa prevista per gli adulti.

12.3.1- Il divieto di soggiorno in uno o più comuni o in una o più province (art. 233 c.p.)

Tale disposizione indica di astenersi dal soggiornare presso una di queste località indicate dal giudice per un periodo di tempo non inferiore ad un anno. La trasgressione della misura determinerà la nuova decorrenza del periodo minimo e, laddove sia ritenuto opportuno, anche la disposizione della libertà vigilata. L’art. 233 menziona tra le condizioni oggettive che consentono l’applicazione della misura, la condanna per un delitto contro la personalità dello Stato o contro l’ordine pubblico o per un delitto commesso per motivi politici, solo il presupposto della condanna per un delitto “occasionato da particolari condizioni sociali o morali esistenti in un determinato luogo” sembra poter concretamente interessare l’area minorile. Tale provvedimento è proficuo ai fini dell’allontanamento del giovane reo dagli ambienti criminogeni in cui è maturata la situazione conclusasi con la perpetrazione del delitto, può ripercuotersi sui genitori o determinare l’allontanamento del minore da coloro cui compete naturalmente la sua cura, guida ed assistenza.

12.3.2- Il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche (art. 234 c.p.)

Secondo quanto disposto dall’art. 234 c.p., ai condannati per reati commessi in stato di ubriachezza abituale è interdetta la possibilità di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche per un periodo minimo di un anno; la trasgressione del divieto può determinare l’applicazione della libertà vigilata o la disposizione della prestazione di una cauzione di buona condotta. L’operatività della misura nei confronti dei minori è difficilmente ipotizzabile a causa dell’impossibilità del verificarsi delle condizioni che ne determinano l’applicazione.

12.3.3- L’espulsione dello straniero dallo Stato (art. 235 c.p.)

Tale misura è ordinata dal giudice, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, nei confronti degli stranieri condannati alla reclusione per un tempo non inferiore ai 10 anni. Per effetto dell’art. 15 del testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e le norme sulla condizione dello straniero, l’ambito di operatività della misura è stato esteso ai delitti indicati negli articoli 380 e 381 c.p.p. Tanto la disciplina codicistica, quanto la norma citata, tacciono sulla possibilità di dare applicazione alla misura in esame quando lo straniero sia in età minore. Secondo quanto previsto dall’art. 19 del testo del 1998, non è consentita l’espulsione degli stranieri minori di 18 ani, salvo il diritto a seguire il genitore o l’affidatario espulsi; è invece consentita l’espulsione amministrativa del minore per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello stato. Il divieto di cui all’art. 19 farebbe riferimento unicamente all’espulsione amministrativa del minore, mentre l’espulsione a titolo di misura di sicurezza ricadrebbe nelle previsioni dell’art. 31 del decreto che consentirebbe l’espulsione “penale” del giovane reo; secondo questa interpretazione, infatti, il 4° comma dell’art. 31 lascerebbe intendere che nei casi previsti dal testo unico anche i minori posano essere espulsi, purché con la garanzia dell’intervento del Tribunale specializzato. In realtà, l’art., 31 fa riferimento unicamente a provvedimenti di espulsione del minore straniero adottati ai sensi delle disposizioni previste dal testo unico, dunque nei soli caso in cui esso lo consente ed individuati nelle ipotesi in cui sussistono motivi di ordine pubblico o sicurezza dello Stato. L’interpretazione più corretta è quella che estende il divieto di cui all’art. 19 co. 2 lett. a) del testo unico del 1998 ad ogni tipo di espulsione del minore straniero riconducibile allo stesso testo unico. Data l’impossibilità di applicare ai minori la disposizione di cui all’art. 15, la misura di sicurezza dell’espulsione dello straniero potrà continuare ad avere applicazione nei confronti dei minori socialmente pericolosi che riportino una condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a 10 anni e negli altri casi espressamente indicati da altre disposizioni di legge, come previsto dall’art. 235 c.p., la cui operatività è fatta salva dalla clausola di riserva di cui allo stesso art. 15 .

13- Le misure di sicurezza patrimoniali: la cauzione di buona condotta

Neanche le disposizioni che disciplinano le misure di sicurezza patrimoniali fanno riferimento ai minori. La cauzione di buona condotta consiste nel deposito presso la Cassa delle ammende di una somma di denaro il cui ammontare è determinato dal giudice entro i limiti stabili dall’art. 237 c.p. In luogo del deposito è ammessa la prestazione di una garanzia mediante ipoteca o anche mediante fideiussione solidale. La sua finalità è quella di distogliere il condannato dalla commissione di nuovi reati attraverso la minaccia della perdita della somma depositata o della escussione della garanzia. Il giudice determina la durata di esecuzione della misura a conclusione della quale, se il condannato non commette alcun delitto o alcuna contravvenzione punita con pena detentiva, è ordinata la restituzione della somma o la cancellazione dell’ipoteca. Diversamente, la somma depositata è devoluta alla Cassa delle ammende. Il termine di durata della misura decorre dal giorno in cui la cauzione fu prestata. La misura può trovare applicazione nei casi di trasgressione degli obblighi inerenti alla libertà vigilata, quando venga violato il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche, a conclusione dell’esecuzione della misura dell’assegnazione ad una colonia agricola o casa di lavoro e nel caso di condanna alla contravvenzione di esercizio di giuoco d’azzardo qualora il colpevole sia un contravventore abitale o professionale. La cauzione di buona condotta non menziona tra di destinatari i minori, la possibilità che essa possa trovare applicazione nel sistema penale minorile è resa palese dall’art. 231 c.p.: essa prevede la possibilità di applicare la cauzione di buona condotta, in aggiunta alla misura della libertà vigilata, quando siano violati gli obblighi inerenti quest’ultima; essa inoltre sanziona con il riformatorio giudiziario non solo le trasgressioni di particolare gravità o la loro reiterazione, ma anche la mancata prestazione della cauzione.

13.1- La confisca

Consiste nell’espropriazione, da parte dello Stato, delle cose che servirono o furono destinate a commettere reato, delle cose che ne sono il prodotto, il profitto o il prezzo e delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato. L’applicazione della confisca non richiede la pericolosità sociale del reo. Essa ha applicazione obbligatoria solo in relazione alle ipotesi indicate nel 2° co. art. 240 c.p.; la sua applicazione è rimessa alla valutazione del giudice in relazione alle cose che servirono o furono destinate a commettere reato ed alle cose che ne sono il prodotto o il profitto.

Il processo penale minorile

I parte: le indagini preliminari e le misure cautelari

L’approccio giudiziario con il minore deviante richiede particolari tutele in ragione: 1. dell’identità non pienamente strutturata; 2. dello sviluppo psico-fisico incompleto; 3. dei livelli di maturazione e di responsabilizzazione ancora parziali.

Il legislatore ha predisposto un procedimento in cui, accanto all’accertamento della responsabilità penale del minore, costituisce obiettivo primario il recupero del medesimo. Per quanto riguarda le regole del rito, si è fatto riferimento al modello del c.p.p., distinguendo l’itr legislativo in 3 fasi:

• indagini preliminari; • udienza preliminare; • dibattimento.

L’art. 1 d.p.r. 448/88 stabilisce che “nel procedimento a carico di minorenni si osservano le disposizioni di questo decreto e, per quanto da esse non previsto, quelle del codice di procedura penale”.

2- Le indagini preliminari: funzione e caratteristiche essenziali

Durante le indagini preliminari, il pm cerca di individuare tutti gli elementi utili per decidere se esercitare o meno l’azione penale, quindi per decidere se chiedere il rinvio a giudizio o l’archiviazione del caso. I mezzi che possono portare ad esiti specifici delle indagini vengono adeguati alle esigenze educative del minore, ricorrendo, già nella fase procedimentali alla discrezionalità propria del giudizio. L’oggetto dell’indagine rappresenta ogni elemento utile all’indagine per valutare la personalità del minorenne, il suo contesto di provenienza, le risorse utilizzabili e le aspettative future. L’attività istruttoria ha inizio con l’acquisizione della notizia di reato da parte del pm (art. 330 c.p.p.) e con l’iscrizione nel registro dei reati (art. 335 c.p.p.). Il nome della persona viene inserito contestualmente alla notizia criminis, se già noto, altrimenti nel momento stesso in cui viene appreso dall’autorità requirente. Il pm può venire a conoscenza circa la presunta commissione del reato autonomamente, o con la trasmissione da parte di altri soggetti (ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, pubblici ufficiali, incaricati di pubblico servizio, privati cittadini). Il minorenne che viene colto in flagranza di determinati reati viene immediatamente arrestato e accompagnato dalla polizia giudiziaria presso i propri uffici; se il minore non è stato colto in flagranza di reato, vengono utilizzati i mezzi di ricerca della prova (ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni e comunicazioni), necessari per la determinazione sull’esercizio dell’azione penale. Quando sussistono particolari esigenze in merito all’integrità della prova, già in fase istruttoria di può procedere all’assunzione di testimonianze, perizie, confronti, ricognizioni ecc., tramite incidente probatorio, anticipando un esito normalmente connesso con lo svolgersi della fase dibattimentale (art. 392 c.p.p.).

3- Le peculiarità dell’attività di indagine nel rito minorile

La scelta del legislatore di attribuire un peso preponderante alle esigenze educative del minorenne si è tradotta nella previsione di alcuni istituti volti a favorire il percorso di crescita del giovane deviante. Vanno analizzati:

• modalità di accertamento dell’età dell’indagato; • la ratio dell’informativa del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni del luogo di

abituale dimora del giovane; • l’istituto dell’avviso di garanzia; • la funzione e le caratteristiche degli accertamenti sulla personalità del minore; • le caratteristiche di soggetti che possono fornire assistenza affettiva e psicologica al minore; • le ragioni garantistiche dei divieti di pubblicazione e divulgazione.

3.1- L’accertamento dell’età del minorenne

Condizione essenziale perché possa sussistere la competenza degli organi della giustizia minorile è la minore età del presunto autor del reato al momento del fatto (art. 3 d.p.r. 448/88). Potrebbero aversi dei casi in cui vi siano dubbi sull’età del sospettato, la cui conoscenza è fondamentale anche per stabilire l’imputabilità del giovane, oltre che per individuare i termini di durata massima della custodia cautelare e per riconoscere al minorenne la facoltà di chiedere l’udienza pubblica. In presenza di tali evenienze il giudice dispone la perizia. Nel corso delle indagini preliminari è competente il g.i.p., che provvede con incidente probatorio. La perizia è di tipo auxologico, cioè relativa alla crescita, e consiste in un’analisi dei livelli di sviluppo scheletrico, statura, peso, circonferenza cranica, dentizione, manifestazioni puberali, da cui si possa evincere l’età della persona. La mera presentazione di documenti parziali o di dubbia provenienza non è sufficiente per affermare la competenza del

giudice minorile e il concreto disporsi dell’accertamento è molto frequente, soprattutto se si tiene conto dei numerosi procedimenti a carico di giovani nomadi dalle generalità incerte. Se all’esito della perizia permangono perplessità, in applicazione del principio del favor rei, la minore età è presunta. Tali indagini riguardano non soltanto la condizione di minore ultraquattordicenne, ma anche quella di minore infraquattordicenne: in quest’ultimo caso il giudice pronuncia immediatamente sentenza di non luogo a procedere trattandosi di una persona non imputabile (art. 26 d.p.r. 448/88). Le medesime perplessità sull’età dell’indagato possono sorgere anche nel corso si un procedimento ordinario. Per tale motivo, l’art. 67 c.p.p. stabilisce che in ogni stato e grado del procedimento , quando vi è ragione di ritenere che l’imputato sia minorenne, l’autorità giudiziaria trasmette gli atti al procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni, in modo che il giudice minorile provveda ai relativi accertamenti.

3.2- l’informativa al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni

A norma dell’art. 4 d.p.r. 448/88, quando il procedimento a carico del giovane viene attivato in una circoscrizione territoriale diversa da quella in cui il giovane dimora abitualmente, l’autorità giudiziaria informa il procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni di tale luogo dell’inizio del procedimento per l’eventuale adozione di provvedimenti civili, in modo da garantire la connessione tra provvedimenti penali, da un lato e civili e amministrativi, dall’altro. Inoltre è stata rilevata l’importanza ai fini educativi del riferimento al luogo di dimora abituale, anziché alla residenza o al domicilio formale del giovane; il contesto di reale provenienza è quello in cui possono essere attivati al meglio gli interventi di recupero.

3.3- L’informazione di garanzia

L’informazione di garanzia è un provvedimento con cui il pm rende noto all’indagato che si sta procedendo nei suoi confronti. Esso deve contenere l’indicazione delle norme che si assumono violate, della data e del luogo del fatto, nonché della facoltà di nominare un difensore di fiducia; esso va inviato solo quando devono compiersi atti ai quali il difensore ha il diritto di assistere (art. 369 c.p.p.). L’unica peculiarità prevista nel rito minorile concerne l’obbligatorietà della notificazione dell’avviso anche all’esercente la potestà dei genitori (art. 7 dpr 448/88).

3.4- Gli accertamenti sulla personalità del minorenne

Per realizzare la finalità educativa dell’intervento penale sui minorenni, il legislatore ha previsto il compimento degli accertamenti sulla personalità del giovane. Ai sensi dell’art. 9 dpr 448/88, sia il pm che il giudice devono acquisire gli elementi sulle condizioni e le risorse personali, familiari, sociali e ambientali del minorenne per accertarne l’imputabilità e il grado di responsabilità, per valutare la rilevanza sociale del fatto, per disporre le misure penali adeguate e per adottare gli eventuali provvedimenti civili. A questi fini i magistrati possono assumere informazioni dalle persone che hanno avuto rapporti con il minorenne e avvalersi di esperti, anche senza alcuna formalità.

La funzione degli accertamenti è quella di consentire l’individuazione della risposta più adeguata alla condotta del giovane, tramite la valutazione della persona e del contesto di provenienza, onde attivare ogni sollecitazione utile al superamento dell’episodio occorso. L’analisi riguarderà le vicende personali e familiari del minorenne precedenti al reati, la sua situazione attuale nonché le risorse di cui potrà avvalersi nel futuro. Vengono così individuati 2 terreni di accertamento:

1. il contesto (facilmente analizzabile perchè ricostruibile tramite dati oggettivi); 2. la personalità.

Analizzando i singoli elementi indicati dall’art. 9 dpr 448/88 si può evidenziare che l’accertamento dell’imputabilità tramite la valutazione della personalità del giovane consiste nella rilevazione della capacità di intendere e di volere dell’agente, presupposto imprescindibile per l’applicazione eventuale della pena; per grado di responsabilità si può intendere il livello di attribuibilità del fatto all’autore, in relazione all’incidenza della diminuente della minorità, dell’intensità dell’elemento soggettivo e della capacità a delinquere dell’art. 133 c.p; definire la rilevanza sociale del fatto risulta fondamentale per l’eventuale ricorso all’art. 27 dpr 448/88 8sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto); l’esame della personalità è poi presupposto per l’adozione delle adeguate misure penali, nonché dei provvedimenti civili, anch’essi subordinati a tale valutazione per gli effetti controproducenti che potrebbero generare. il problema maggiore in materia di accertamenti concerne l’individuazione delle conseguenze processuali in caso di mancata effettuazione dell’indagine. Nella fase istruttori gli accertamenti sono svolti in prevalenza dal pm, poiché il ruolo del gip è puramente eventuale. Le informazioni possono essere raccolte: • direttamente dal minorenne; • dai servizi minorili, che svolgono un ruolo essenziale in tutti i momenti del giudizio; • tramite l’audizione di coloro che hanno avuto rapporti con il minorenne (familiari, insegnanti, allenatori sportivi

ecc.);

• tramite l’audizione di esperti (psicologi, psichiatri ecc.) Nell’effettuare tali accertamenti non è necessario rispettare formalità di procedura, in vista del prioritario obiettivo sostanziale: quindi possono essere sfruttati tutti i mezzi di prova legale e tutte le prove atipiche a norma dell’art. 189 c.p.p.: tuttavia, in quei casi in cui l’indagine è più invasiva appare fondamentale garantire al massimo il diritto di difesa richiedendo l’incidente probatorio. Gli accertamenti vanno effettuati sin dal primo momento di contatto del giovane con l’autorità e vanno periodicamente aggiornati, vista l’evolutività della condizione minorile.

3.5- L’assistenza affettiva e psicologia al minorenne coinvolto nel procedimento

L’instaurazione di un procedimento penale a carico di un minorenne può produrre effetti negativi nello sviluppo della personalità del giovane. Per cercare di ridurre al massimo il pericolo di pregiudizi sul percorso educativo del minorenne derivanti dal coinvolgimento nella vicenda penale, il legislatore del 1988 ha previsto che in ogni stato e grado del procedimento venga garantita l’assistenza affettiva e psicologica al giovane tramite la presenza di determinati soggetti in grado di fornire il sostegno necessario per ridurre il trauma dell’impatto con il sistema giudiziario: la necessità di questo apporto cessa se il giovane,nel frattempo, compie il diciottesimo anno di età. Le categoria di soggetti ai quali la norma si rivolge sono:

1. i genitori: infatti essi hanno un rapporto privilegiato con il minorenne dal punto di vista emotivo; pertanto, il loro coinvolgimento per la prestazione del supporto psicologico e affettivo appare ordinariamente insostituibile, anche qualora non esercitino più la funzione tutoria nei confronti del figlio. È anche previsto che nel caso in cui tale presunzione si rivelasse fallace i genitori possono essere esclusi dalla presenza al compimento di atti con la partecipazione del minorenne, così come possono essere sostituiti da altra persona idonea nel ruolo di sostegno psicologico e affettivo (art. 12 dpr 448/88);

2. l’altra persona idonea: sono richieste 2 condizioni perché tale ruolo sia attribuito: innanzitutto è necessario che la richiesta pervenga dal giovane, egli dovrebbe sapere meglio di ogni altro chi possa esergli d’aiuto nell’affrontare il procedimento dal punto di vista psicologico; è però necessario un provvedimento di ammissione dell’autorità procedente, fondato sulla valutazione dell’idoneità della persona indicata a fornire l’assistenza psicologica e affettiva richiesta. Competenti nel periodo delle indagini sono il gip, se l’istanza è inoltrata nel corso di un’udienza, e il pm, negli altri casi. L’intervento della persona idonea va considerato alternativo a quello dei genitori, qualora questi ultimi non esistessero o non fossero adatti a dare il contributo richiesto;

3. i servizi minorili: il loro contributo normalmente si aggiungerà a quello fornito dai genitori o dall’altra persona idonea; nell’ipotesi di assenza di questi il giovane si potrà avvalere comunque dell’aiuto dei servizi.

I soggetti che forniscono assistenza psicologica e affettiva al minorenne possono vedersi esclusi da tale ruolo in determinate circostanze, quando, cioè, si debba procedere al compimento di atti per i quali è richiesta la partecipazione del minorenne.

3.6- Il divieto di pubblicazione e di divulgazione

Durante l’attività di indagine è fatto divieto di pubblicare e divulgare qualsiasi notizia o immagine idonea a consentire l’identificazione del minorenne comunque coinvolto nel procedimento. La norma sarebbe applicabile non solo ai casi in cui il giovane rivesta la qualità di indagato, ma anche se egli sia testimone o persona offesa. La norma va interpretata in senso ampio: il divieto appare violato anche quando, pur essendo state omesse le generalità del giovane, siano stati forniti elementi tali da agevolarne l’identificazione. Con riferimento all’ipotesi del minorenne presunto autore di reato, la ratio della previsione è da ricercare nell’esigenza di non stigmatizzare il giovane nel ruolo di deviante e nella considerazione che, soprattutto in determinati ambienti criminogeni, il coinvolgimento nell’indagine può sedimentare la scelta deviante poiché riprova della capacità criminale dell’adolescente.

4- Le misure c.d. pre-cautelari

Nel capo II del dpr 448/88 sono contenuti i provvedimenti in materia di libertà personale che possono essere adottati nei confronti del minore durante lo svolgimento delle indagini preliminari. In particolare sono disciplinate le ipotesi dell’arresto in flagranza, del fermo e dell’accompagnamento, definite misure pre-cautelari; per l’altro, le misure cautelari applicabili ai minorenni.

4.1- L’arresto in flagranza di reato

Trarre in arresto una persona colta in flagranza di reato è essenziale per motivi di difesa sociale e di realizzazione della funzione processuale (si permette l’interruzione dell’azione criminosa non ancora esauritasi e l’assicurazione del reo alla giustizia). Rispetto ai minori di età, le affermazioni di carattere preventivo non sono sempre vere, nel senso che proprio l’essere colti nell’immediatezza del fatto di reato dovrebbe essere indice di minore pericolosità soggettiva per la ridotta attitudine criminosa dl minorenne. Si ha la flagranza in 3 casi:

a. quando la persona è colta nell’atto di commettere un reato; b. quando la persona, subito dopo aver commesso il reato, è inseguita dalla polizia giudiziaria, dall’offeso o da

altro individuo; c. quando la persona è sorpresa con cose o tracce tali per cui appaia autrice di un reato commesso

immediatamente prima. Nel primo caso si tratta di flagranza vera e propria, negli altri due di quasi flagranza. Perché si possa procedere all’arresto di un minorenne colto in flagranza di reato, è necessario che il fatto commesso rientri tra gli illeciti per cuiè possibile disporre la custodia cautelare: deve trattarsi, cioè, di un delitto non colposo punibile con kl’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo a 9 anni, oppure di violenza sessuale o di uno dei reati previsti nell’art. 380 c.p.p. L’immediata limitazione della libertà personale risulta giustificabile solo se l’illecito commesso provochi un particolare allarme sociale. La riduzione dei casi in cui può procedersi all’arresto rispetto a quanto previsto nel c.p.p. e la coincidenza con le ipotesi di ricorso alla custodia cautelare derivano dal principio di minima offensività dell’intervento penale a carico di minorenni e dall’esigenza di non interrompere i processi educativi in atto: l’arresto, per la sua repentinità può essere più traumatico di una misura cautelare, che è subordinata a un iter scandito in momenti di confronto con il giovane e di sollecitazione della sua personalità. Non è poi possibile procedere all’arresto qualora ricorra la causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere o dell’esercizio di una facoltà legittima o una causa di non punibilità (art. 385 c.p.p.). Poiché, nell’ottica del legislatore la condizione di minorità richiede massime cura ed attenzione, l’arresto non è mai obbligatorio, ma gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria sono titolari di una facoltà, il cui esercizio è condizionato sia dalla gravità del fatto che dall’età e dalla personalità del giovane. I parametri contenuti nel 3° comma dell’art. 16 dpr 448/88 risultano parzialmente diversi da quelli indicati nel codice di rito in materia di arresto facoltativo in flagranza di reato. Il potere della polizia giudiziaria di arrestare un individuo è condizionato non solo dalla tipologia del fatto commesso,ma anche dalla gravità del reato e dalla pericolosità del soggetto; quest’ultima è desunta dalla sua personalità o dalle circostanze del fatto. Nel procedimento a carico di minorenni rileva la gravità del fatto in ragione delle indubbie esigenze di difesa sociale connesse all’adozione del rimedio. Per gravità del reato deve intendersi l’allarme sociale e le conseguenze prodotte in concreto dalla condotta; dovranno essere valutate così per es., le modalità ludiche o goliardiche che possono caratterizzare il caso concreto, scemandone la rilevanza. Fra i criteri dell’art. 16 non viene espressamente menzionata la pericolosità del soggetto, ma si richiede soltanto di tener conto dell’età e della personalità (livello di maturazione): trovarsi in una fase della crescita particolarmente difficile potrebbe costituire ragione di attenuazione della rilevanza della condotta tenuta e motivo di esclusione della procedura d’arresto; come pure avere compiuto da poco i 14 anni può spesso costituire elemento per non ricorrere all’arresto. Mentre gli elementi dell’età e della gravità del fatto possono essere valutati abbastanza agevolmente da chi procede all’arresto, la valutazione della personalità è più problematica. Del concetto di personalità possono fornirsi 2 letture. Secondo un primo punto di vista, la personalità va valutata con riguardo ai processi educativi utili alla formazione del giovane; secondo un altro punto di vista, la personalità va connessa alle esigenze di difesa collettiva, alla pericolosità del giovane e alla necessità dell’arresto sotto il profilo cautelare. Una volta effettuato l’arresto del minorenne, la polizia giudiziaria, se non procede alla liberazione del giovane, deve provvedere all’immediata comunicazione di quanto avvenuto a una plurità di soggetti dopo aver avvisato l’arrestato della facoltà di nominare un difensore di fiducia: intanto al pm, perché possa effettuare il controllo di legittimità, attivarsi tempestivamente e consentire il proseguimento dell’iter giudiziario; all’esercente la potestà genitoriale o all’eventuale affidatario, perché fornisca il sostegno affettivo; ai servizi minorili dell’amministrazione della giustizia, perché diano il necessario supporto psicologico, possano procedere agli accertamenti sulla personalità e inizino a prendere coscienza della situazione del giovane anche ai fini della partecipazione all’udienza per la convalida e la decisione sull’assunzione di misure cautelari. È stata rilevata la necessità plurima della comunicazione ai genitori o all’affidatario, funzionale oltre che a garantire l’assistenza affettiva e psicologica, alla costruzione dell’unità processuale complessa, all’integrazione dell’autodifesa e all’esercizio del ruolo parentale tramite la conoscenza completa della situazione del figlio. Va notato, inoltre, il riferimento all’affidatario (colui che ha un rapporto con il minorenne) piuttosto che al tutore (rapporto formale con il giovane) a dimostrazione della rilevanza delle relazioni affettive nella dinamica procedimentali. Anche il difensore deve essere informato immediatamente. L’inosservanza del dovere d’informativa al pm dovrebbe produrre una nullità a regime intermedio e la stessa soluzione pare accoglibile nel caso del difetto della comunicazione al difensore; nessuna sanzione procedimentali è prevedibile per le altre immissioni, salvo rinvenire in capo agli agenti una responsabilità disciplinare. Il minorenne deve essere messo a disposizione del pm nelle 24 ore successive all’arresto; entro lo stesso termine deve essere trasmesso il verbale di arresto, salvo che sia autorizzato un termine maggiore. Ricevuta la comunicazione dell’avvenuto arresto, il pm può disporre: • che il minorenne sia condotto presso un centro di prima accoglienza o presso una comunità; • che il minore sia condotto presso l’abitazione familiare (tale possibilità deve essere fondata sulla valutazione

delle modalità del fatto, dell’età e della situazione familiare del giovane; quest’ultima va giudicata dal punto di vista dell’idoneità psico-pedagogica);

• che il minorenne sia condotto presso un luogo pubblico di cura o di assistenza, sempre che si trovi in condizione di infermità;

• che il minorenne sia rimesso in libertà. La liberazione del minorenne viene decretata: •..a quando l’arresto è stato eseguito per errore della persona;

•..b quando l’arresto è stato eseguito al di fuori dei casi consentiti dalla legge; •..c quando l’arresto diviene inefficace per decorrenza dei termini; •..d se risulta che il fatto è stato commesso nell’inadempimento di un dovere o nell’esercizio di una

facoltà legittima; •..e se risulta che il fatto è stato commesso nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà

legittima; •..f se risulta che il fatto è stato commesso in presenza di una causa di non punibilità; •..g quando il pm ritenga di non dover richiedere l’applicazione di una misura cautelare.

In quest’ultimo caso, a differenza di quanto avviene nel caso previsto per gli adulti, non è necessario celebrare l’udienza di convalida per evitare contatti superflui del minorenne libero con l’autorità giudiziaria. Visti gli ampi margini di scelta del pm, l’organo requirente può disporre che il giovane sia condotto davanti a sé. Tramite un confronto diretto l’organo requirente può comprendere meglio la situazione del minorenne ed escludere il ricorso alla misura cautelare per evitare di interrompere i processi educativi in atto: così lo stato d’arresto verrebbe meno. Se non ritiene di procedere alla liberazione del minirenne, il pm, entro 48 ore dall’arreso chiede al giudice per le indagini preliminari, la convalida del provvedimento. Il giudice deve fissare l’udienza non oltre le 48 ore successive. La violazione dei termini indicati comporta l’inefficacia del provvedimento. L’udienza di convalida si svolge in camera di consiglio con la presenza del difensore, dei servizi minorili e dei genitori o di altra persona idonea. I motivi dell’arresto e le richieste dell’accusa vengono illustrate direttamente dal pm se presente, altrimenti, si da lettura di quanto da lui inoltrata. Quindi il giudice interroga l’arrestato che sia presente e sente il suo difensore. Se l’arresto è legittimo, il giudice lo convalida con l’ordinanza ricorribile in cassazione. Se ne sussistono i presupposti, il giudice applica una misura cautelare: proprio per tale eventualità l’arresto viene definito misura pre-cautelare. L’arresto cessa di avere efficacia se l’ordinanza di convalida non è pronunciata o depositata nelle 24 ore successive al momento in cui l’arrestato è stato posto a disposizione del giudice. Se l’arresto è stato eseguito illegittimamente o non sono stati rispettati i termini previsti, il giudice dispone con ordinanza la liberazione immediata dell’arrestato.

4.2- Il fermo di minorenne indiziato di delitto

Il fermo è un provvedimento pre-cautelare, adottabile nei confronti della persona gravemente indiziata di un reato, se sussiste il pericolo di fuga. Quest’ultimo elemento appare necessario per il ricorso alla misura nei confronti del minorenne, malgrado non dia richiamato espressamente dalla norma che la disciplina. Tuttavia è difficile che il minorenne disponga dei mezzi, soprattutto economici, necessari per darsi alla fuga; inoltre, i legami di questi con la famiglia o con l’ambiente di provenienza sono molto più radicati che nell’adulto, trasformando di fatto il pericolo di fuga nel pericolo di allontanamento momentaneo dal luogo di abituale dimora: rispetto a questi casi il ricorso alla misura pre-cautelare appare esorbitante dai fini che ad essa sono propri. Il fermo può essere disposto dal pm o dalla polizia giudiziaria; quest’ultima interviene di propria iniziativa se ancora il pm non ha assunto la direzione delle indagini o se l’indiziato è individuato successivamente o sopraggiungono elementi sul rischio di prossima fuga e sia necessario provvedere urgentemente. Il fermo del minorenne indiziato di delitto può essere disposto negli stessi casi e con le stesse modalità dell’arresto in flagranza di reato: sarà necessario tener conto della gravità del fatto, dell’età e della personalità del giovane, malgrado l’assenza di qualsiasi riferimento esplicito a tali parametri, oltre che ai gravi indizi di colpevolezza. L’unica diversità rilevante va rinvenuta nei margini edittali dei reati per cui si procede, oltre a essere punibili con la reclusione non inferiore nel massimo a 9 anni o a rientrare nella fattispecie nominalmente indicate per il ricorso alla custodia cautelare, essi devono essere sanzionabili nel minimo con la reclusione non inferiore a 2 anni. Inoltre, a differenza dell’arresto, che è un atto della sola polizia giudiziaria, il fermo può essere disposto anche dal pm.

4.3- L’accompagnamento a seguito della flagranza

L’accompagnamento del minorenne colto il flagranza di reato rappresenta un ulteriore strumento di tipo pre-cautelare, utilizzabile anche nei casi in cui non è possibile procedere all’arresto o al fermo del giovane delinquente. Tale misura consiste nell’accompagnamento, da parte degli ufficiale e degli agenti di polizia giudiziaria, presso i propri uffici, del minorenne colto in flagranza di un delitto colposo punibile con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore nel massimo edittale a 5 anni e nel trattenerlo per il tempo strettamente necessario alla sua consegna all’esercente la potestà dei genitori o all’affidatario o a persona da questi incaricata. Per motivi di tutela del giovane, la permanenza presso gli uffici di polizia giudiziari non può eccedere le 12 ore: la misura deve essere eseguita tenuto conto della gravità del fatto nonché dell’età e della personalità del minorenne. La natura cutelare di tale provvedimento sta nel riferimento ai requisiti della gravità del fatto, dell’età e della personalità del giovane, di cui tenere conto prima di procedere; nella subordinazione alla flagranza, nell’esigenza di immediata comunicazione all’autorità giudiziaria. Tale natura rende l’istituto diverso dall’accompagnmento realizzato per finalità probatorie o assistenziali. Visto l’ambito di operatività della disposizione, la misura dell’accompagnamento del minorenne costituisce rimedio pre-cautelare esclusivo per i reati puniti nel massimo con la reclusione compresa tra i 5 e i 9 anni, salvo i casi di utilizzabilità della custodia preventiva; è strumento alternativo all’arresto e al fermo per i delitti sanzionabili con l’ergastolo o con la pena detentiva massima almeno novennale, nonché alle altre ipotesi indicate nell’art. 23 dpr 448/88. Come nei casi di arresto e fermo, la polizia giudiziaria deve provvedere a informare dell’accaduto il pm e i servizi minorili, nonché il difensore; la

comunicazione ai genitori o all’affidatario p integrata nell’avviso di recarsi presso gli uffici a prendere consegna dell’adolescente. Al momento della consegna del giovane, la persona affidataria viene diffidata di tenere il minorenne a disposizione del pm, anche presso l’abitazione familiare, e di vigilare sul suo comportamento. La consegna del giovane al genitore, all’affidatario o a persona appositamente incaricata rappresenta l’esito ordinario della misura dell’accompagnamento. Potrebbe accadere che non siano individuabili persone cui affidare il minorenne: in questi casi il pm, avvertito dalla polizia giudiziaria, dispone la conduzione del minorenne presso un centro di prima accoglienza o presso una comunità; tale scelta dipende da eventuali precedenti contatti con la famiglia dell’adolescente. Il requisito della inidoneità manifesta deriva dall’esigenza di evitare abusi della polizia giudiziaria e il ricorso sistematico al collegamento nei centri di prima accoglienza o di comunità. Se il pm ritiene di non dover chiedere l’applicazione di una misura cautelare e negli altri casi previsti dalla legge, rimette in libertà il giovane. Sono state previste delle particolari cautele nell’esecuzione degli arresti, dei fermi e degli accoglimenti, volti ad evitare effetti pregiudizievoli alla personalità del giovane. È stato stabilito che nell’esecuzione delle misure pre-cautelari bisogna evitare l’esposizione del giovane alle curiosità del pubblico e a qualsiasi forma di pubblicità e vanno ridotti i disagi e le sofferenze materiali e psicologiche. Inoltre, è prevista la facoltà di coinvolgere i servizi minorili se il giovane presenta condizioni emotive particolari. Infine, il minorenne arrestato, fermato o accompagnato deve essere trattenuto in ambienti separati da quelli in cui si trovino arrestato o fermati adulti.

5- Le misure cautelari

Le misure cautelari personali consistono in provvedimenti limitativi o condizionanti la libertà dell’individuo, con funzione di tutela delle ragioni di questo. Durante lo svolgimento delle indagini, la persona sospettata potrebbe tenere delle condotte in grado di condizionare l’esito del giudizio o commettere altri reati. Per evitare tali evenienze, è necessario intervenire immediatamente. Tali misure devono essere previste espressamente dalla legge. A norma dell’art. 273 c.p.p. nessuno può essere sottoposto a misura cautelare se a suo carico non sussistono gravi indizi di colpevolezza. Secondo l’art. 274 c.p.p., il ricorso alle misure è subordinato alla sussistenza di una delle esigenze cautelari, cioè pericolo di inquinamento delle prove, pericolo di fuga dell’indagato o rischio di recidivazione. Tali presupposti, malgrado non siano richiamati dalla disciplina sulle misure cautelari da applicare ai minorenni, vanno considerati imprescindibili, in ragione di evidenti necessità garantistiche e dalla riferibilità al rito generale per ogni questione non espressamente disciplinata dal dpr 448/88. non si può ricorrere alle misure cautelari qualora sussistano situazioni che impediranno in concreto l’applicazione della pena (come le cause di giustificazione, di non punibilità, di estinzione del reato o della pena). in ambito minorile la previsione è particolarmente rilevante per l’operare del perdono giudiziale. Alla medesima situazione si deve giungere qualora si reputi mancare l’imputabilità del minorenne. Inoltre, il giudice deve ritenere che all’esito del giudizio non verrà concessa la sospensione condizionale della pena, tranne che si debbano applicare le prescrizioni, il cui contenuto scarsamente affittivo ne esclude l’inquadramento tra le forme di anticipazione della sanzione. Il legislatore ha previsto nel decreto sul processo ai minori di età, le misure cautelari da applicare ai giovani indagati, affermando la tassatività ed escludendo che nei confronti dei minorenni potessero trovare esecuzione provvedimenti diversi da quelli indicati (misure normalmente utilizzabili per gli adulti). Ai minorenni potranno essere applicate soltanto le misure delle prescrizioni, della permanenza in casa, del collocamento in comunità o della custodia cautelare. Non possono trovare esecuzione nei confronti dei giovani né il divieto di espatrio, né l’allontanamento dalla casa familiare, né l’obbligo o il divieto di dimora, né l’obbligo di presentarsi alla polizia giudiziaria, né gli arresti domiciliari, se non nei limiti in cui i medesimi precetti possano costituire oggetto delle prescrizioni della permanenza in casa o del collocamento in comunità. Non sono applicabili nei confronti dei giovani le misure cautelari interdittive sia per incompatibilità giuridica, sia per incompatibilità di fatto, in quanto tecnicamente inattuabili per i minorenni. Caratteristica esenziale del sistema cautelare minorile è la facoltatività dei provvedimenti, necessaria per adeguare il rapporto giovane con la giustizia ai suoi bisogni educativi. È stato previsto un meccanismo sanzionatorio in caso di violazione delle misure disposte: ogniqualvolta il minorenne contravvenga agli obblighi che gli sono stati imposti, il giudice potrà sostituire la misura già disposta con quella immediatamente più grave. Il criterio di progressione sanzionatoria graduale è proprio del sistema minorile, potendo il giudice degli adulti sostituire le misure disposte con ogni alto provvedimento cautelare più grave, in presenza dei relativi presupposti. Il ricorso ai provvedimenti cautelari non è consentito indifferentemente per qualsiasi ipotesi di reato in ragione dell’incidenza sulla libertà personale. La custodia cautelare è utilizzabile solo se si procede per delitti non colposi punibili con l’ergastolo o la reclusione non inferiore al massimo a 9 anni; le altre misure nei casi di delitti per cui è previsto l’ergastolo o la reclusione non inferiore al massimo a 5 anni. Per determinare la pena rilevante ai fini dell’applicazione delle misure cautelari si tiene conto non solo dei criteri generali statuiti all’art. 278 c.p.p., ma anche dalla diminuente della minorità. La scelta giudiziaria del tipo di misura cautelare da disporre in concreto dipende dalla ponderazione di una serie di criteri, contenuti nell’art. 275 c.p.p. Il giudice deve tenere in conto l’idoneità della misura alla realizzazione dell’esigenza cautelare, che può avere natura e intensità differenti. È necessario che la misura disposta sia proporzionata all’entità del fatto, che si ritiene commesso dall’indagato, e alla sanzione, che si reputi possa essere irrogata all’esito del giudizio. Nel 2° comma dell’art. 19 dpr 448/88 è stato individuato un requisito specifico per il procedimento minorile, consistente nell’esigenza di non interrompere i processi educativi in atto. Così viene affermata l’idea dell’adeguamento del giudizio ai bisogni di recupero dei giovani devianti che può fungere da elemento impeditivi nella scelta di disporre le misure: si realizza in tal modo la c.d. personalizzazione delle misure cautelari, cioè il raccordo tra le esigenze cautelari ed educative in relazione

alle peculiarità del singolo minore ed alle sue esigenze educative possono/debbono porsi come limite all’applicazione di misure cautelari e come guida nella scelta delle misure più opportune. Le esigenze educative non dovrebbero essere considerate presupposto di applicazione della misura coercitiva, bensì criterio di scelta del provvedimento più opportuno nel caso concreto, dopo che la decisione sul provvedimento cautelare sia già presa. Per rendere più agevole il perseguimento dell’obiettivo di risocializzazione, durante l’esecuzione della misura cautelare rivestono un ruolo essenziale i servizi di assistenza, cui viene affidato il minorenne per lo svolgimento delle opportune attività di sostegno e di controllo. Le misure cautelari sono disposte dal giudice per le indagini preliminari con ordinanza motivata, sulla base della richieda del pm. Tale richiesta può essere consequenziale all’arresto o al fermo del minorenne, come pure può pervenire in qualsiasi altro momento delle indagini. Quando è il giudice delle indagini preliminari a disporre la misura cautelare, la decisione è presa senza l’udienza camerale con la conseguente presenza delle parti. Tale procedura realizza l’esigenza di segretezza degli interventi cautelari, però, rende più difficoltosa la valutazione giudiziaria della condizione personale del minorenne. Gli unici elementi cui il giudice può servirsi, sono rappresentati dai r9isultati degli accertamenti, sulla personalità del giovane dell’art. 9 dpr 448/88 e delle eventuali relazioni con i servizi minorili, di cui l’autorità giudiziaria può avvalersi in ogni stato e grado del procedimento. Dopo aver preso la decisione, il giudice può avvalersi dell’interrogatorio di garanzia (art. 294 c.p.p.), potendo costituire questo il primo momento di contatto del minorenne con l’autorità giudiziaria. L’interrogatorio costituisce un obbligo del giudice. L’unico caso in cui è previsto espressamente il coinvolgimento di terzi nella decisione sull’applicazione delle misure, è costituito dalle prescrizioni dell’art. 20 dpr 448/88, nell’ambito delle quali il magistrato deve sentire l’esercente la potestà genitoriale. Le ragioni di differenziazione del trattamento processuale del giovane si spingono oltre il raggiungimento del limite formale della maggiore età. Si è stabilito che le misure cautelari siano applicate secondo le norme e con le modalità particolari previste per i minorenni anche nei confronti di coloro che divengono maggiorenni durante l’esecuzione del provvedimento, sempre che non abbiano compiuto il 21° anno di età; alla stessa disciplina si ricorre nell’ipotesi in cui l’esecuzione della misura abbia avuto inizio dopo il compimento del 18° anno. La funzione educativa delle misure cautelari è solo secondaria rispetto al principio della minima offensività del procedimento, nel senso che, se non sussistono i presupposti per dar corso a un provvedimento coercitivo (imputabilità, gravi indizi di colpevolezza ecc.), la misura cautelare non può essere utilizzata per favorire il processo educativo. 5.1- Le prescrizioni

La prima delle misure cautelari applicabili al minore è costituita dalle prescrizioni (art. 20 dpr 448/88): imposizione al giovane di obblighi inerenti lo studio, il lavoro o ogni altra attività utile al suo percorso educativo. Già in fase di indagine si tenta di curare i sintomi della devianza tramite attività capaci di stimolare la maturazione e il senso di responsabilità: normalmente il contenuto della misura consiste in obblighi di fare, come le attività socialmente utili, l’assistenza ai disabili o agli anziani, i contributi per l’ambiente ecc. La qualificazione normativa delle prescrizioni come “specifiche” impone al giudice di individuarle con esattezza e non di limitarsi ad un generico rinvio, per es., alla frequentazione di un corso scolastico o all’intrapresa di un’attività lavorativa. La specificazione serve al minorenne per comprendere cosa deve fare, ai servizi per modulare il proprio intervento e al giudice per valutare, in caso di trasgressioni, l’entità delle violazioni. Condizioni per disporre le prescrizioni sono l’insussistenza di esigenze che impongono il ricorso a misure diverse e l’audizione dell’esercente la potestà parentale. Il primo dei requisiti è connesso alla minima invasività del provvedimento, mentre il secondo alla scelta delle attività più utili e più fattibili: il genitore e il tutore possono esprimere un parere sulle modalità dell’intervento, sia dal punto di vista dell’efficacia, sia da quello della concreta realizzabilità. Con riferimento all’esigenza di disporre misure cautelari diverse, viene ritenuto più congruo, all’impianto generale del sistema minorile il riconoscimento del carattere preferenziale delle prescrizioni rispetto alle altre misure, non solo per il principio della minima offensività del procedimento a carico di giovani, ma anche per il richiamo all’interno della norma dei criteri di adeguatezza applicativa dei provvedimenti coercitivi. Il giudice, infatti, impone le prescrizioni “se , in relazione a quanto disposto dall’art. 19, co. 2, non risulta necessario fare ricorso ad altre misure cautelari”. Le prescrizioni hanno una durata ordinaria non superiore ai 2 mesi, decorsi i quali perdono efficacia. Il giudice, quando ricorrano esigenze probatorie, può rinnovare la misura per non più di 1 volta (al massimo altri 2 mesi). Se il minore non ottempera agli obblighi che gli sono stati imposti, il giudice può sostituire le prescrizioni con la misura immediatamente più pervasiva: la permanenza in casa.

5.2- La permanenza in casa

La permanenza in casa consiste nell’obbligo per il minorenne di rimanere presso l’abitazione familiare o in altro luogo di dimora privata: c.d. obbligo di stare (art. 21 dpr 448/88). Per luogo di privata dimora si intendono le abitazioni di parenti e amici, le comunità non autorizzate, il campo dei nomadi. Se il minorenne è infermo, la misura può essere eseguita in un luogo di cura pubblico o privato. Ponendosi dei vincoli alla libertà di movimento del giovane, si realizzano primariamente gli obiettivi di difesa sociale. Il legislatore ha riconosciuto al giudice la possibilità disintegrare il contenuto precettivo della misura tramite la limitazione o il divieto della facoltà del minorenne di comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano o che lo assistono; in questo modo si garantisce l’interruzione dei contatti del giovane con ambienti devianti esi tutela il suo percorso educativo. Poiché il procedimento a carico dei minorenni deve rappresentare un’occasione di risocializzazione, il giudice può, anche successivamente alla disposizione di permanenza in casa, permettere al giovane di allontanarsi dal luogo in cui la misura è eseguita per

svolgere ogni attività utile al suo percorso di crescita, secondo modalità di determinazione giudiziaria. Tali integrazioni sono state rese necessarie a cause del frequente effetto diseducativo della permanenza obbligatoria presso la propria abitazione., spesso il disadattamento del minorenne delinquente deriva dall’ambiente familiare patogeno. Prima del decreto del 1988, gli arresti domiciliari costituivano l’alternativa al carcere e, ci si rese conto che, in ogni caso lo stato di cattività presso le mura domestiche, con l’isolamento, l’abbandono alla televisione, l’ozio, non costituisce certo condizione favorente le esigenze educative del giovane; può invece avviare una irrefrenabile spinta alla trasgressione che comportava la commissione del reato di evasione. La funzione di vigilanza nell’espletamento di questa misura cautelare è attribuita, in 1° luogo, agli esercenti la potestà genitoriale, se il provvedimento viene eseguito nella casa familiare, ai responsabili dell’abitazione, se il provvedimento è eseguito in un altro luogo di privata dimora. Compiti di controllo hanno i servizi minorili, tutto quei soggetti ai quali il giudice abbia attribuito tale funzione. Gli operatori sociali devono fornire il sostegno necessario per il raggiungimento dell’obiettivo educativo. L’inadempimento degli obblighi di vigilanza da parte dei genitori o delle persone diverse, presso le quali il minorenne vive, non sa origine a responsabilità penale. L’unico illecito che tali soggetti possono commettere, riguarda le ipotesi in cui impediscano ai servizi minorili di svolgere funzioni di sostegno e controllo, e agli altri organi di procedere alle verifiche di condotta del giovane. La condizione del minorenne sottoposto alla misura della permanenza in casa è equiparata allo stato di custodia cautelare ai soli fini del computo della durata massima del provvedimento (art. 21 dpr 448/88); ne consegue che, in caso di allontanamento dal luogo di esecuzione della misura, il giovane non commetterà il reato di evasione (art. 385 c.p.). Il termine di durata della misura inizia a decorrere dal momento dell’arresto, del fermo o dell’accompagnamento, nei casi in cui essa sia disposta a seguito di uno di tali provvedimenti, dalla sua esecuzione, nelle altre ipotesi. Il periodo di permanenza in casa viene scorporato dalla pena da eseguire successivamente all’eventuale condanna. Per l’analogia con gli arresti domiciliari appare necessario che il minorenne sia interrogato entro 10 giorni dal’esecuzione della misura; se non si dovesse procedere, la stessa perderebbe efficacia. Come già previsto in materia di prescrizioni, se il minorenne si allontana ingiustificatamente dall’abitazione o viola gravemente e ripetutamente gli obblighi imposti dal giudice, la permanenza in casa può esere sostituita con la misura del collocamento in comunità (art. 21 dpr 448/88).

5.3 Il collocamento in comunità

La misura del collocamento in comunità comporta il ricovero del minorenne presso una struttura pubblica o autorizzata indicata dal magistrato (art. 22 dpr 448/88). La funzione dell’istituto consiste nell’impedire la libera circolazione del giovane indagato e controllarlo in maniera continuativa. Anche in questo caso si prevede che posano essere imposte al giovane prescrizioni utili alla sua educazione e gli si possa consentire lo svolgimento di attività funzionali al processo di maturazione all’esterno della struttura. Anche in tal caso è fondamentale il contributo dei servizi minorili, nello svolgimento dei compiti di sostegno e controllo, con cui collabora il responsabile della comunità: questi, però, non assume obblighi di custodia dei minorenni dal punto di vista penale. Le comunità possono essere pubblichi, perché organizzate direttamente dai centri per la giustizia minorile, o autorizzate, in quanto costituiscono l’oggetto di convenzione tra i predetti centri e strutture che operano in campo adolescenziale e che sono riconosciute o autorizzate dalla regione competente per territorio. Le comunità private non autorizzate possono al più essere considerate luogo di privata dimora ove eseguire la permanenza in casa dell’art. 21. le comunità pubbliche o autorizzate devono rispondere a determinati criteri legalmente definiti:

1. devono avere un’organizzazione di tipo familiare, con la presenza di minorenni non sottoposti a procedimento penale e on capienza superiore a 10 unità, in modo da garantire un contesto educativo e la predisposizione di eventuali progetti personalizzati;

2. devono ricorrere a operatori professionali delle diverse discipline; 3. devono avvalersi della collaborazione di tutte le istituzioni interessare e delle risorse del territorio, compresi

gli operatori dell’amministrazione della giustizia, i quali possono essere distaccati presso tali organizzazioni. Il periodo di collocamento in comunità va computato nell’eventuale pena detentiva da espiare e la condizione del giovane ricoverato presso la struttura è equiparata allo stato di custodia cautelare per la determinazione della durata massima della misura: l’allontanamento dal centro non integra il delitto di evasione. Anche in questo caso, si ritiene che il giudice debba procedere all’interrogatorio del giovane entro 10 giorni dall’esecuzione della misura. Le violazioni gravi e ripetute delle prescrizioni imposte al minorenne o il suo allontanamento ingiustificato dalla comunità possono comportare l’applicazione della misura cautelare più grave: un periodo di carcerazione non superiore a 1 mese. Concluso il periodo di detenzione, potrà essere applicato nuovamente il collocamento in comunità, con il solo limite del rispetto dei termini massimi di durare della custodia cautelare.

5.4- La custodia cautelare

La custodia cautelare è il più incisivo dei provvedimenti interlocutori limitativi della libertà personale, poiché implica lo stato di detenzione dell’indagato presso l’istituto penale per i minorenni. Le innovazioni apportate con il dpr 448/88 in materia di libertà personale del minorenne riguardano soprattutto questo provvedimento cautelare, cui in precedenza si era fatto ampio ricorso, in molti casi senza che a esso seguisse una condanna definitiva. Questa situazione era stata oggetto di profonde critiche a causa degli effetti nocivi sulla personalità

del giovane che era possibile rilevare dopo il contato con l’istituzione carceraria. Si era evidenziato che la carcerazione preventiva non consentiva una intervento educativo; era vissuta come un’ingiustizia se non seguita da condanna; provocava un impatto traumatico con l’istituzione di segregazione; agevolava i rapporti con i gruppi delinquenziali e la ricaduta nel reato; produceva, in altre parole, un effetto diseducativo e non risocializzante. Per circoscrivere al massimo il ricorso a tale rimedio, sono stati previsti limiti formali di applicabilità più ampi di quelli normalmente previsti per le altre misure cautelari. La custodia preventiva può essere disposta solo se si procede per delitti non colposi punibili con l’ergastolo o con la reclusione non inferiore al massimo a 9 anni (art. 23 dpr 448/88). Un’eccezione è costituita dall’ipotesi in cui la carcerazione sia consequenziale alla violazione del collocamento in comunità: in tal caso, basta che si proceda per un delitto punibile al massimo con almeno 5 ani di reclusione (art. 22 dpr 448/88). Il legislatore tuttavia, ha tenuto che il riferimento al solo criterio della misura edittale della pena non fosse sempre idoneo a garantire le esigenze di difesa sociale; perciò, ha consentito il ricorso al provvedimento di custodia cautelare, sebbene il fatto fosse anche punibile con una sanzione inferiore a quella prima indicata. È stato statuito che la detenzione cautelare può essere disposta anche quando si procede per uno dei delitti, consumati o tentati, previsti nell’art. 360, co 2, lettere e, f, g e h, c.p.p., e in caso di violenza sessuale. Nell’art. 380 c.p.p. sono elencati i casi in cui è obbligatorio procedere all’arresto in flagranza di reato; gli illeciti richiamati nel decreto sul processo ai minorenni sono: furto aggravato, rapina, estorsione, illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi ed esplosivi; la produzione e il traffico illecito di stupefacenti, salvo che si tratti di un fatto di lieve entità. Il riferimento al criterio qualitativo comporta l’applicabilità della custodia preventiva anche per i fatti punibili nel massimo della pena detentiva inferiore a 5 anni. L’assetto attuale in tema di limiti di applicazione della custodia cautelare è diverso rispetto alla scelta originaria del legislatore del 1988, che aveva cercato di circoscrivere il più possibile il ricorso alla carcerazione preventiva. Si era preferito ammettere la custodia preventiva per i soli delitti punibili al massimo con almeno 12 anni di reclusione. Con il d.lgs 12/91 sono state apportate le modifiche che hanno generato l’impianto attuale, motivate dalla recrudescenza della criminalità minorile e dall’esigenza connessa di maggior repressione dei delitti commessi dai giovani. La gravità del ftto va bilanciata con l’obiettivo di favorire il percorso di maturazione del giovane. Per tale motivo la custodia prventiva non è misura preferenziale nelle ipotesi di reati di criminalità organizzata, ma va disposta solo se risulti il rimedio più adeguato alle esigenze da tutelare (art. 19, co 2, dpr 448/88). In ogni caso essa non può essere disposta se il giudice ritenesse che con la sentenza possa concedersi la sospensione condizionale della pena. L’art. 23 dpr 448/88 è l’unica disposizione in cui, in materia di misure cautelari, viene richiesto il requisito dell’esigenza cautelare. Infatti, nella parte in cui vengono descritte le esigenze cautelari, è stato sottoposto al vaglio della Corte costituzionale, perché considerato illegittimo in quanto eccedente la delega conferita al Governo per l’emanazione del decreto. La legge di delegazione del febbraio del 1987 stabiliva che la custodia cautelare fosse prevista per i soli delitti gravi e sempre che sussistano gravi e inderogabili esigenze istruttorie ovvero gravi esigenze di tutela della collettività: quindi i c.d. pericoli disinquinamento probatorio e di recidivazione. Il legislatore delegato, invece, ha incluso tra i presupposti della carcerazione preventiva anche il pericolo di fuga, esorbitando dai limiti della delega. La Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui considera il mero rischio di fuga del minorenne indagato esigenza sufficiente per il ricorso alla misura custodiale. In ragione dell’attenzione massima verso la condizione minorile, che colma il dpr 448/88, la natura massima della custodia cautelare è stata ridotta della metà per i minori ultrasedicenni e dei 2/3 per i minori infrasedicenni rispetto a quanto previsto per gli adulti. I termini iniziano a decorrere dal momento della cattura, dell’arresto, del fermo o dell’accompagnamento. Nell’esecuzione della detenzione cautelare la finalità educativa viene agevolata non solo riaffermando il ruolo fondamentale dei servizi minorili anche in questo momento della procedura, ma rendendo applicabili tutte le norme in materia di regime penitenziario generale che sono volte al recupero del recluso. Se decorrono i termini di durata massima della custodia, il minorenne deve essere scarcerato, ma può vedersi applicate le prescrizioni dell’art. 20 del decreto, sempre che permangano le esigenze cautelari. Se così non fosse, si rientrerebbe nell’ambito della revoca della misura.

6- La conclusione delle indagini preliminari

All’esito delle attività istruttorie il pm deve decidere se esercitare o meno l’azione panale; nel primo caso emette normalmente una richiesta di rinvio a giudizio, nel secondo caso una richiesta di archiviazione. L’archiviazione è richiesta:

1. quando la notizia di reato è infondata (art. 408 c.p.p.); 2. quando manca una condizione di procedibilità; 3. quando il reato è estinto; 4. quando il fatto non è previsto dalla legge come reato (art. 411 c.p.p.); 5. quando è ignoto l’autore del reato (art. 415 c.p.p.); 6. quando gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari non siano idonei a sostenere l’accusa in

giudizio; 7. quando si accerta che l’indagato è minore di 14 anni.

Il giudice se accoglie la richiesta, pronuncia decreto motivato di archiviazione e il procedimento si interrompe; se non accoglie la richiesta, fissa la data dell’udienza e ordina al pm di formulare l’imputazione (art. 409 c.p.p.). Un’ipotesi

particolare è costituita dalla possibilità riconosciuta al pm di chiedere l’emanazione di una sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto (art. 27 dpr 448/88). Quando il fatto è tenue, il comportamento è occasionale e sussiste il rischio che l’ulteriore corso del procedimento pregiudichi le esigenze educative del minorenne, del pm, in fase di indagini, può chiedere al gip l’emanazione di una sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto. Il giudice decide in camera di consigli, sentiti il minorenne, l’esercente la potestà paternale e la persona offesa. Se la richiesta non è accolta, gli atti sono restituiti al pm per le sue ulteriori determinazioni in merito all’azione penale.

II parte: Il giudizio e le impugnazioni

1- La funzione dell’udienza preliminare e dei riti speciali nel procedimento penale ordinario

Nel rito penale ordinario la struttura del procedimento varia in relazione alla gravità del reato. Per i reati meno gravi si passa dall’esercizio dell’azione penale direttamente al giudizio di merito di primo grado. In questi casi al pm è riconosciuto il potere di emettere un atto che adempie ad una duplice funzione: di azione penale e di vocativo in indicium. Per i reati più gravi, invece, l’esercizio dell’azione penale implica la fissazione dell’udienza preliminare, nella quale il gup, in contraddittorio tra le parti, esamina gli elementi di prova acquisiti durante le indagini preliminari, per poi decidere in ordine all’opportunità che la notizia di reato abbia uno sviluppo dibattimentale. Se decide in senso positivo, dispone il rinvio a giudizio dell’imputato, fissando la data dell’udienza nella quale avrà inizio il dibattimento dinanzi al giudice competente. Se decide in senso negativo, emette sentenza di non luogo a procedere. Tale decisione non è però assimilabile alla sentenza di proscioglimento emessa dal giudice del dibattimento, giacchè, a differenza di questa, non è suscettibile di passare in giudicato. Di essa può sempre essere chiesta la revoca allorché sopravvengono o si scoprano nuove fonti di prova che possono determinare il rinvio a giudizio. La decisione finale del gup è di tipo processuale. A tale sequenza può derogarsi soltanto mediante i c.d. riti speciali, alcuni dei quali possono essere attivati solo con il consenso dell’imputato:

• giudizio immediato: la parte privata del processo rinuncia all’udienza preliminare e chiede che il processo approdi direttamente alla sede dibattimentale;

• giudizio abbreviato: l’imputato acconsente a che la decisione sia presa allo “stato degli atti” e l’udienza preliminare abbia un epilogo decisorio assimilabile a quello del giudizio dibattimentale di primo grado.

Effetto analogo si ottiene con il c.d. “patteggiamento” (art. 444 c.p.p.), attraverso il quale il gup si limita a controllare che la pena concordata tra le parti (imputato e pm) sia congrua, che la qualificazione giuridica dei fatti sia corretta e che non sussista una causa di proscioglimento ex art. 129 c.p.p. Anche in questo caso la disponibilità dell’imputato ad anticipare l’epilogo decisorio del provvedimento è premiata, giacché la pena è diminuita fino ad 1/3. Ciò che contraddistingue questo rito rispetto al giudizio abbreviato è che il consenso dell’imputato non attiene semplicemente al modus procedendi, ma anche all’esito del giudizio e al quantum della pena. Vi sono casi in cui l’attivazione del rito speciale prescinde dal consenso dell’imputato e dipende dalla scelta del pm: trattasi del giudizio immediato, del rito direttissimo e del procedimento per decreto penale di condanna (artt. 459 ss. c.p.p.). I primi 2 riti, puntando alla massima semplificazione delle forme con riferimento a situazioni nelle quali la prova della responsabilità si può desumere elevata, risultano pienamente coerenti con il principio (art. 111 Cost.), della ragionevole durata del processo. Attraverso tali riti l’imputato viene privato dell’udienza preliminare ma non del momento centrale del processo penale, quello nel quale deve essere garantito il principio costituzionale del contraddittorio nella formazione della prova: il dibattimento. L’imputato mantiene il diritto a non essere giudicato sulla base degli elementi di prova unilateralmente acquisiti dall’accusa, ma attraverso l’utilizzazione di quelle sole prove che un giudice terzo e imparziale formerà ex novo dinanzi a se adottando un metodo cognitivo costituzionalmente obbligato: il contraddittorio per la prova. Questa garanzia non è riconosciuta con il procedimento per decreto penale di condanna. Il pm chiede al giudice delle indagini preliminari di definire il procedimento penale con un provvedimento decisorio (di condanna) non preceduto né dall’udienza preliminare, né da altri strumenti decisivi volti a dissuadere il pm dall’esercizio dell’azione penale, quali l’interrogatorio della persona sottoposta alle indagini o la notifica, al medesimo, dell’avviso di chiusura delle indagini

preliminari. In realtà, l’imputato, può recuperare il diritto al giudizio immediato. Così facendo, impedisce al decreto di divenire esecutivo e conserva il diritto di provare la propria innocenza dinanzi al giudice del dibattimento. La facoltà di opposizione riconosciuta all’imputato ha indotto la Corte costituzionale a ritenere il decreto penale di condanna compatibile con il principio del contraddittorio nella formazione della prova. La Consulta ha ritenuto che si rientri a pieno nell’ipotesi del 5° co. dell’art. 111 Cost., dove al consenso dell’imputato si attribuisce forza derogatoria del suddetto principio. Consenso che non deve necessariamente precedere il momento della decisione giudiziale, potendo essere manifestato anche successivamente.

1.1- (Segue): e nel procedimento penale

La disciplina esposta relativamente al procedimento penale minorile subisce modiche essenziali incidenti su molteplici aspetti. Non vi sono reati per i quali il legislatore ha previsto procedimenti penali privi della fase dell’udienza preliminare. Non sussiste la divisione della competenza per materia tra tribunale monocratico e collegiale (tribunale minorile sempre collegiale). La notizia di reato relativa ad un soggetto minorenne non può essere sottratta al vaglio del gup. Il gup poi, non è un giudice singolo e togato, bensì collegiale ed a composizione mista. Esso è formato da 3 giudici: un magistrato e due giudici onorari (un uomo e una donna). Questi ultimi scelti tra i cultori di biologia, di psichiatria, di antropologia criminale, di pedagogia, di psicologia, determinano la specializzazione dell’organo giudiziario e il rispetto della garanzia costituzionale del giudice naturale. L’affinità tra la composizione del gup minorile e la composizione del tribunale minorile si spiega con il fatto che il primo p chiamato ad assumere decisioni assimilabili a quelle del secondo, piuttosto che a quelle del gup ordinario. Nel rito minorile la gamma di epiloghi dell’udienza preliminare è talmente ampia da caratterizzare tale udienza come il luogo di regola deputato alla definizione del procedimento. Il gup, tutte le volte in cui non debba emettere senza di non luogo a procedere, ha ugualmente la possibilità di evitare il rinvio a giudizio dell’imputato e chiedere nel merito della vicenda processuale del minore emettendo sentenza di condanna o una sentenza che, presupponendo la penale responsabilità dell’imputato, non determina l’irrogazione di pene (irrilevanza del fatto, perdono giudiziale, messa alla prova). Mentre nel processo ordinario vi è la centralità del dibattimento, nel rito minorile la centralità contrassegna l’udienza preliminare e non il dibattimento che deve essere considerato momento del tutto residuale. Nel procedimento minorile non tutti i riti speciali sono ammessi, essendo prevista l’esclusione del patteggiamento e del procedimento per decreto. Riguardo al primo, l’esclusione dovrebbe trovare giustificazione nel fatto che l’applicazione della pena su richiesta delle parti presuppone nell’imputato una capacità di valutazione e di decisione che richiedono piena maturità e consapevolezza di scelte. Tale giustificazione sembra in contrasto con l’autonomia decisionale che il dpr 448/88 ha riconosciuto al minore in merito ad altre significative scelte processuali (giudizio abbreviato, immediato ecc.). Più coerente con i principi generali del procedimento penale minorile sembra la motivazione adottata dalla Corte costituzionale nel respingere la questione di legittimità costituzionale dell’art. 25 dpr 448/88 nella parte in cui, escludendo l’applicabilità del patteggiamento agli imputati minorenni, determinerebbe una disparità di trattamento tra questi ultimi e gli imputati maggiorenni. Ciò che rende non irragionevole la diversa disciplina prevista per l’imputato minorenne è il contrasto tra gli amplissimi poteri che devono sempre essere riconosciuti al giudice minorile e le preclusioni decisionali che derivano dal patteggiamento. In questo il giudice può solo verificare la sussistenza dei presupposti per la sua ammissibilità, la correttezza della qualificazione giuridica del fatto-reato e dell’applicazione o della comparazione delle circostanze, la congruità della pena concordata ai fini e nei limiti di cui all’art. 27 co 3 Cost. e l’insussistenza dei presupposto per l’emissione della sentenza di proscioglimento. Al di là di questi poteri, al giudice minorile sarebbe preclusa l’adozione di soluzioni diverse da quelle concordate tra le parti, anche qualora si trattasse di epiloghi più favorevoli e più utili al recupero del minore. Se questo è il reale presupposto logico dell’incompatibilità tra il patteggiamento e il rito minorile, si spiega perché la stessa incompatibilità non possa ravvisarsi con riferimento al giudizio abbreviato, dove l’accordo delle parti incide sulle forme processuali da adottare. La Corte costituzionale ha ampliato gli epiloghi decisori del giudizio abbreviato (rimuovendo il veto di disporre la messa alla prova in seguito alla richiesta di giudizio abbreviato proveniente dall’imputato) e che la legge 479/99 ha reso molto più elastico di requisito della decidibilità allo stato degli atti. Per cui non è configurabile un’incompatibilità assoluta tra la giustizia negoziale e il processo penale minorile, riguardano, piuttosto, l’incompatibilità quella specifica forma di giustizia negoziale che oggi vive nell’art. 444 c.p.p. L’incompatibilità, cioè, scatta non per il solo fatto che si attribuisca rilevanza all’accordo intercorso tra le parti, bensì perché non si subordina l’efficacia di tale elemento consensuale alla verifica del giudice in ordine all’insussistenza di pregiudizi per le esigenze educative del minore. Riguardo al procedimento per decreto, l’inoperatività del rito minorile si spiega, oltre che per le stesse ragioni del patteggiamento, per la scarsa connotazione pedagogica della pena pecuniaria, vale a dire della sola pena con la quale il suddetto procedimento può concludersi. Si dubita che l’applicazione della pena pecuniaria possa avere una qualche incidenza educativa nei confronti di un soggetto non dotato di autonomia patrimoniale. Se ad essere incompatibile con la finalità educativa del processo penale minorile fosse la pena pecuniaria in sé, questa dovrebbe essere eliminata dalle sanzioni delle quali dispone il giudice minorile. Non esiste nel dpr 448/88 una norma che contempli una siffatta preclusione, nulla vieta al giudice minorile di emettere una sentenza di condanna a pena pecuniaria. Quel che determina l’incompatibilità del procedimento per decreto con il processo penale minorile è il modo in cui tale procedimento rende applicabile la pena pecuniaria: si passa dalle indagini preliminari alla condanna del giudice, senza alcun contatto intermedio tra quest’ultimo e l’imputato. La necessità di evitare che le esigenze di speditezza del procedimento compromettano l’acquisizione, da parte del giudice, di una approfondita conoscenza del minore, condiziona l’operatività dei riti speciali ammessi anche nel procedimento minorile (giudizio direttissimo, giudizio immediato, giudizio abbreviato).

Per il rito direttissimo, la condizione è prevista dall’art. 25 co. 2 dpr 448/88: “le disposizioni del titolo III del libro VI del codice di procedura penale si applicano solo se è possibile compiere gli accertamenti previsti dall’art. 9 e assicurare al minorenne l’assistenza prevista dall’art. 12”. È il giudice che deve verificare volta per volta se i tempi stabiliti per l’adozione di tale rito siano materialmente compatibili con i tempi richiesti per lo svolgimento delle suddette attività. La compatibilità è probabile quando il tribunale può disporre di accertamenti personologici effettuati sul minore in occasione di pregressi procedimenti penali e molto improbabile quando il minore entra per la prima volta nel c.d. circuito penale. Per il giudizio immediato richiesto dal pm, analoga condizione può essere desunta dalla necessità di applicare l’art. 453 c.p.p. in modo adeguato alla sua personalità e alle esigenze educative del minorenne. Si può ritenere che il requisito della prova evidente riguardi non solo il fatto-reato, ma anche la personalità dell’imputato e che il giudizio immediato non possa essere disposto se non dopo che siano effettuati gli accertamenti di cui all’art. 9 dpr 448/88. I tempi materialmente necessari per lo svolgimento di tali accertamenti non sembrano contrastare con il termine entro il quale può essere richiesto il giudizio immediato: 90 giorni dall’iscrizione della notizia di reato nel registro all’uopo previsto. In relazione al giudizio abbreviato è da escludere che le omesse indagini sulla personalità dell’imputato possano determinare la non decidibilità allo stato degli atti e la non ammissibilità del rito. Ciò in quanto tali accertamenti rientrano tra quegli elementi che in quanto necessari ai fini della decisione , il giudice può assumere anche d’ufficio.

2- Lo svolgimento dell’udienza preliminare: a) i soggetti legittimati a parterciparvi

La disciplina per lo svolgimento dell’udienza preliminare nel processo penale minorile si ricava dalla lettura dell’art. 31 dpr 448/88, con gli artt. 416 ss. c.p.p. L’udienza viene fissata dal gup, dopo che nella cancelleria di quest’ultimo sia stata depositata la richiesta di rinvio a giudizio, i cui requisiti formali sono descritti nell’art. 417 c.p.p. l’avviso di fissazione dell’udienza preliminare deve essere, a cura della cancelleria del gup, comunicato al pm e notificato all’imputato, alla persona offesa, ai servizi minorili che hanno svolto attività per il minorenne e all’esercente la potestà dei genitori. Lo stesso avviso va notificato al difensore di fiducia dell’imputato e, qualora il minorenne ne sia sprovvisto, al difensore d’ufficio. Tra la data in cui si perfeziona la notifica e quella in cui si celebra l’udienza devono trascorrere almeno 10 giorni. Le prescrizioni relative alla notifica di avviso di fissazione dell’udienza e al rispetto del termine di 10 giorni sono previste a pena di nullità. Durante il termine per comparire e fino alla conclusione dell’udienza preliminare, le parti, la persona offesa e i rispettivi difensori possono prendere visione del fascicolo contenente la documentazione delle indagini preliminari, così come del corpo del reato e delle cose pertinenti al reato. L’udienza si svolge in camera di consiglio e non in pubblico. Nel rito penale ordinario ciò trova fondamento nel carattere meramente processuale della decisione che definisce l’udienza preliminare; un carattere che non rende ancora indispensabile la partecipazione del popolo all’amministrazione della giustizia e che induce ad escludere tale partecipazione in nome di prevalenti esigenze di celerità. Giungendo al dibattimento e mutando il tipo di decisione da adottare, anche il regime dell’udienza cambia: normalmente pubblico e solo eccezionalmente a porte chiuse. Nel rito minorile l’udienza non pubblica è la regola, infatti esso è previsto per l’udienza preliminare e anche per quella dibattimentale.

Diversa è la ragione che giustifica l’assenza del pubblico. Il regime a porte chiuse si giustifica a salvaguardia della personalità del minore, mirando ad evitare che la presenza del pubblico possa aggravare gli effetti stigmatizzanti del processo penale. Le ipotesi nelle quali il dibattimento può eccezionalmente svolgersi in udienza pubblica non sono legate soltanto alla presenza dei requisiti formali (richiesta proveniente da un imputato che abbia compiuto gli anni 16, insussistenza di coimputati minori di 16 anni, consenso di tutti coimputati), ma anche ad una valutazione finale di opportunità che il giudice deve adottare nell’esclusivo interesse dell’imputato. Tra i soggetti processuali destinatari dell’avviso di fissazione dell’udienza ve ne sono alcuni (pm e difensore dell’imputato) la cui partecipazione è necessaria, e altri (persona offesa) la cui partecipazione è facoltativa. Vi sono poi altri soggetti processuali la cui presenza non è necessaria, ma la cui assenza non è priva di conseguenze giuridiche sfavorevoli, legittimando il giudice ad adottare provvedimenti sanzionatori o di accompagnamento coattivo. La prima ipotesi riguarda l’esercente la potestà dei genitori, il quale, se assente senza un legittimo impedimento, può essere condannato dal giudice al pagamento di una sanzione pecuniaria. La norma mira a “stimolare” l’attiva e responsabile partecipazione di tali soggetti alla vicenda processuale del minore, tentando di garantire a quest’ultimo quella assistenza affettiva e psicologica che deve essergli assicurata in ogni stato e grado del procedimento (art. 12 dpr 448/88). Per le stesse ragioni, allorché la presenza dei genitori si riveli contraria all’interesse del minore, il giudice può disporne l’allontanamento. La presenza dei genitori ha però anche altre utilità, poiché consente al giudice di acquisire direttamente elementi cognitivi indispensabili per valutare l’opportunità e la fattibilità i determinate scelte processuali a preminente sfondo educativo (irrilevanza del fatto, messa alla prova). La seconda ipotesi concerne l’imputato non comparso, del quale il giudice può disporre l’accompagnamento coattivo. Il giudice, con decreto motivato, ordina alla polizia giudiziaria di condurre l’imputato alla sua presenza, se occorre anche con la forza”. L’adozione di tale provvedimento è successiva alla dichiarazione di contumacia dell’imputato la cui assenza non sia dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento. In presenza della priva relativa alla sussistenza di una di queste cause, la dichiarazione di contumacia non può essere emessa, l’udienza deve essere rinviata e di tale rinvii deve essere dato avviso all’imputato. Nel rito ordinario la possibilità di didposrre l’accompagnamento coattivo dell’imputato è kegata a finalità probatorie e varia in relazione alla fase del procedimento

in cui è esercitata. Nel rito minorile, la stessa facoltà, non essendo subordinata ad esigenze probatorie, assume potenzialità più ampie, direttamente riconducibili alla finalità educativa dell’intervento penale. L’accompagnamento coattivo appare funzionale non alla ricostruzione del fatto-reato, quanto all’acquisizione di un imprescindibile contributo informativo del minore nell’ambito della predispostone dei progetti pedagogici e riconciliativi, a loro volta funzionali alla sospensione del processo e messa alla prova o all’adozione di provvedimenti urgenti di carattere civilistico Speculare all’accompagnamento coattivo è l’allontanamento del minore, che il giudice può disporre, sentite le parti, nel suo esclusivo interesse. Tale misura, finalizzata alla protezione del minore sancisce una deroga al diritto di quest’ultimo a partecipare personalmente al procedimento. Interrompendo il contatto tra l’imputato e il suo difensore, costituisce un limite alla difesa tecnica. Sul piano educativo non mancano le perplessità, giacché la misura de qua non sembra porsi in sintonia con quell’esigenza di responsabilizzazione del minore che caratterizza tutto il processo penale minorile e che si cerca spesso di realizzare proprio attraverso l’opposta misura dell’accompagnamento coattivo. Da qui, si spera che il giudice minorile faccia ricorso alla misura in cui all’art. 31 dpr 448/88 con estrema oculatezza, solo quando, non sia possibile raggiungere lo stesso risultato utilizzando strumenti alternativi. L’allontanamento non può essere disposto per tutta l’udienza, ma con esclusivo riferimento a quelle specifiche attività processuali potenzialmente dannose per la psiche del minore. Fondamentale è la presenza in udienza dei servizi minorili dell’amministrazione della giustizia e dei servizi dell’ente locale (ove questi si siano occupati del minore), in una duplice direzione. La prima ha come destinatario il minore assistito psicologicamente nella scelta della strategia difensiva e, soprattutto, nella comprensione dei vari momenti processuali. La seconda ha come destinatario il giudice, per il quale i servizi rappresentano gli interlocutori privilegiati per conoscere a fondo la personalità del minore e le sue risorse socio-familiari.

L’obbligatorietà della partecipazione dei servizi non è corredata da alcun meccanismo processuale che ne garantisce l’effettività, ferma restando, in caso di inadempienza, la possibilità di sanzioni disciplinari e la trasmissibilità della notizia al pm affinché valuti la sussistenza del reato di cui all’art. 328 co. 2 c.p. Al giudice che constati l’assenza ingiustificata dei servizi, non resta che tentare di rimediare a tale condotta omissiva rinviando l’udienza e disponendo che della stessa sia dato nuovamente avviso ai suddetti. Qualora l’assenza perduri, il giudice non può disporre l’accompagnamento coattivo degli appartenenti ai servizi, non essendo, qualificabili ne come testimoni, ne come consulenti tecnici. L’assenza dei servizi concerne l’assistenza dell’imputato e potrebbe rientrare nell’ambito delle nullità generali previste dall’art. 178 lettera c, c.p.p. perché possa ravvisarsi una causa di nullità è necessario che il generale obbligo di assistenza all’imputato trovi specificazione in comportamenti espressamente prescritti dal legislatore. Manca una disposizione che imponga espressamente ai servizi di partecipare alle udienze del processo penale minorile.

2.1- (Segue): b) il contraddittorio

L’udienza preliminare ha inizio con gli accertamenti del giudice relativi alla costituzione delle parti (art. 420 co. 2 c.p.p.). In questa fase il gup controlla la regolarità delle notificazione relative all’esercente la potestà dei genitori e ai servizi. Le notifiche e le comunicazioni che siano state omesse determinano la nullità dell’avviso di fissazione dell’udienza e devono essere rinnovate. Muta però il tipo di nullità. Se ad essere omessa è la notifica all’imputato o al suo difensore, la nullità è assoluta e può essere eccepita o rilevata di ufficio in ogni stato e grado del procedimento. Qualora sia stata omessa la comunicazione al pm o la notificazione all’esercente la potestà dei genitori o ai servizi, la nullità è di tipo intermedio. Conclusi agli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, il giudice dichiara aperta la discussione. Qualora l’imputato sia presente, il giudice, prima dell’inizio della discussione, chiede al suddetto se consente alla definizione del processo in quella stessa fase, salvo che il consenso sia stato validamente prestato in precedenza. Il consenso dell’imputato è condizione necessaria per rendere le formule terminative dell’udienza preliminare compatibili con i principi costituzionali del giusto processo e con il quarto comma dell’art. 111 Cost., secondo cui il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. L’udienza preliminare che non si limiti a verificare la fondatezza processuale dell’ipotesi accusatoria, ma che giunga ad accertare la responsabilità dell’imputato, non è in linea con tale principio, poiché il giudice basa il proprio convincimento su elementi di prova acquisiti dalle parti, durante le indagini preliminari, in assenza del contraddittorio. L’art. 32 dpr 448/88 sana questo contrasto, considerato che il 5° comma dell’art. 111 Cost. ricomprende tra le ipotesi derogatorie del citato principio i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato. Se queste sono le ragioni ispiratrici dell’art. 32 dpr 448/88, la sua formulazione letterale appare insufficiente, perché menziona il perdono giudiziale e l’irrilevanza del fatto e non anche altri epiloghi (messa alla prova, sentenza di condanna a sanzione sostitutiva o a pena pecuniaria), il cui verificarsi presuppone che il giudice abbia accertato la responsabilità dell’imputato. Eccessiva, in considerazione del fatto che la necessità del consenso non viene ricollegata a quelle sole formule terminative dell’udienza preliminare che presuppongono il positivo accertamento di responsabilità dell’imputato, ma tutti i possibili esiti dell’udienza. A rigore del giudice che per qualsivoglia ragione non acquisisca il consenso dell’imputato sarebbe preclusa l’emissione, non solo di sentenze di condanna o comunque implicanti la responsabilità dell’imputato, ma anche di pronunce del tutto favorevoli all’imputato. La stessa udienza preliminare si rivelerebbe, in casi come questi inutile, giacché il giudice sarebbe sempre costretto a rinviare a giudizio l’imputato assente o dissenziente. Tale evidente ilogicità è stata però rimossa dalla Corte costituzionale, la quale, con sentenza n.

195/02, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi, per violazione dell’artt. 3 e 31 Cost., l’art. 32 dpr 448/88, nella parte in cui, in mancanza del consenso dell’imputato, preclude al giudice di pronunciare sentenza di non luogo a procedere che non presuppone un accertamento di responsabilità. La Consulta, ha definito la soluzione adottata dal legislatore intrinsecamente priva di ragionevolezza, in quanto verifica le finalità deflative che ispirano l’impianto dell’udienza preliminare minorile, precludendo la possibilità di una immediata definizione del processo e imponendo uno sviluppo dibattimentale assolutamente superfluo, non funzionale all’esercizio del diritto di difesa, posto che l’imputato non potrebbe comunque ottenere in dibattimento una formula di proscioglimento vantaggiosa. Poiché il consenso deve essere prestato validamente, il giudice è tenuto ad accertare che vi sia una efficace manifestazione di volontà dell’imputato e non può accontentarsi di forme di consenso presunto o tacito. La sentenza emessa senza aver richiesto il consenso del minore o nonostante il suo dissenso, è viziata da nullità di tipo intermedio. Il consenso deve essere nuovamente acquisito quando sia stato validamente prestato in precedenza. Sono 2 le situazioni alle quali il legislatore sembra aver voluto riferirsi:

• Al consenso prestato dal minore per la pronuncia della sentenza di irrilevanza del fatto durante le indagini preliminari (art. 27 dpr 448/88). Qualora la misura non sia stata applicata in quella sede, il gup può disporla d’ufficio in udienza preliminare (a meno che il minore revochi il consenso già manifestato);

• Al consenso prestato dal minore per la messa alla prova (art. 28 dpr 448/88). Conclusa la prova, il giudice può valutarne l’esito senza che occorra un secondo consenso dell’imputato (art. 29).

Un altro adempimento che può precedere l’inizio della discussione è l’acquisizione di atti e documenti ( diversi da quelli contenuti nel fascicolo trasmesso al pm) su richiesta delle parti. Dichiarata aperta la discussione, il pm espone sinteticamente i risultati delle indagini preliminari e gli elementi di prova che giustificano la propria richiesta di rinvio a giudizio. Prende poi la parola il difensore dell’imputato. Nell’ambito di tale discussione, l’imputato può esercitare il proprio diritto all’autodifesa chiedendo di essere interrogato. Inoltre, lo stesso imputato, in ogni momento, purchè prima che il giudice entri in camera di consiglio per la decisione finale, può rendere dichiarazioni spontanee. A tal ultimo proposito, nell’udienza preliminare minorile si registra una peculiarità: a prescindere dalla sussistenza di una formale richiesta di interrogatorio o di dichiarazioni spontanee, il giudice è tenuto a sentire l’imputato in aula. Secondo parte della dottrina, sentire l’imputato equivarrebbe ad interrogarlo. Secondo altri, il giudice non può ordinare all’imputato di sottoporsi ad interrogatorio, essendo tenuto a disporne un’audizione informale, priva cioè di valenza investigativa e volta unicamente la raggiungimento di una conoscenza quanto più approfondita possibile del minore. A sostegno di questa seconda opinione militano ragioni di ordine testuale (in caso contrario, il legislatore avrebbe potuto semplicemente rinviare le disposizioni normative sull’interrogatorio anziché utilizzare un verbo – sentire- atecnico e dal significato generico) e sistematico (garantire al’imputato minorene un trattamento non deteriore rispetto a quello dell’imputato adulto, il quale nell’udienza preliminare è sottoposto ad interrogatorio solo su sua richiesta o comunque solo con il consenso). Risulta molto difficile discernere le domande relative alla responsabilità dell’imputato da quelle attinenti esclusivamente alla sua personalità. I due elementi si intersecano inevitabilmente: la commissione del fatto- reato è una delle chiavi di lettura della personalità dell’imputato, così come la conoscenza di quest’ultima giova a comprendere meglio le ragioni che hanno spinto l’imputato a violare la legge penale. Anche volendo immaginare una situazione processuale in cui sia possibile stabilire un confine certo e rigoroso tra i suddetti campi di indagine, vi è sempre il rischio che il minore, nel contesto del colloquio informale con il giudice, estenda autonomamente il contenuto delle proprie risposte a circostanze inifluenti sull’accertamento di responsabilità. Ciò che sul piano formale, troverebbe rimedio nel divieto posto al giudice di utilizzare le dichiarazioni pregiudizievoli rese dall’imputato in assenza di determinati avvertimenti preventivi, ma che, sul piano sostanziale, determinerebbe una sicura influenza negativa sulla formazione del libero convincimento del giudice. Potrebbe, allora, profilarsi una soluzione intermedi: di audizione, cioè, a contenuto vincolato (perché attinente esclusivamente alle caratteristiche personologiche dell’imputato, alle sue risorse socio-familiari ed esigenze educative ecc., e non anche alla prova sulla sua responsabilità), ma ugualmente corredata delle garanzie difensive proprie dell’interrogatorio (artt. 64, e 65 c.p.p.), di modo che il minore possa comprendere il reali significato dell’atto che sta per compiere e scegliere consapevolmente la propria linea di condotta. Altri soggetti che possono (e non devono) essere sentiti dal giudice sono la persona offesa, l’esercente la potestà dei genitori i servizi minorili. In tal caso la finalità dell’audizione è certa, in quanto espressamente stabilita dal legislatore: essi sono sentiti se risulta necessario ai fini indicati dall’art. 9. volendo esemplificare, quindi, la persona offesa non potrà essere sentita in questa fase come testimone sul fatto-reato, bensì al fine di verificare, in concreto, le possibilità di riconciliazione con l’imputato. La persona offesa, oltre che assistere personalmente all’udienza preliminare, può parteciparvi con l’ausilio di un difensore, il quale, pur non essendo legittimato alla discussione e pur non potendosi costituire parte civile al fine di chiedere il risarcimento dei danni cagionati dal reato, alla possibilità di incidere sulla dialettica processuale prestando memorie e indicando al giudice elementi di prova (artt. 90 e 101 c.p.p.). L’inammissibilità dell’azione civile nel processo penale minorile risponde a più ragioni. La principale è quella di garantire la minima offensività dell’intervento penale sul minore, liberando il processo dalle tensioni sviluppabili da soggetti portatori di interessi estranei agli obiettivi educativi del processo stesso. Vero è che stimolazioni negative possono provenire alla presenza della persona offesa indipendentemente dal fatto che alla stessa non sia consentito costituirsi parte civile. Trattasi di stimolazioni molto meno frequenti (spesso l’impossibilità di ottenere una pronuncia di condanna dell’imputato al risarcimento dei danni fa venir meno l’interesse della persona offesa a partecipare all’udienza penale minorile) e significative (l’esercizio dei diritti spettanti alla persona offesa è delimitato dal thema decidendum relativo all’accertamento del fatto-reato) e alla possibile riconciliazione con l’imputato).

L’altra ragione alla qual si ricollega l’inammissibilità dell’azione civile nel processo penale minorile è l’esigenza che il sistema penale risponda dell’azione deviante del minore più rapidamente possibile, in corrispondenza alla notevole velocità con la quale è solita evolversi, in senso negativo o positivo, la personalità di quest’ultimo. Il che tanto è più probabile quanto più la struttura del procedimento tenda a semplificarsi per la limitata presenza dei soggetti legittimati a parteciparvi. In questa stessa direzione, deve ricordarsi che l’assenza della parte civile determina, a sua volta, l’assenza del responsabile civile, vale a dire del soggetto che deve rispondere per il fatto dell’imputato. Soggetto che nel rito ordinario può essere invitato ad intervenire o intervenire volontariamente, ma sempre sul presupposto che vi sia stata la costituzione della parte civile nei confronti dell’imputato.

2.2- (Segue): c) gli epiloghi

Chiusa la discussione delle parti e d’audizione (eventuale) degli altri soggetti legittimati a partecipare all’udienza, il giudice invita il pm e il difensore dell’imputato ad illustrare le rispettive conclusioni (art. 421 co. 3 c.p.p.). A questo punto, il giudice, se ritiene di poter decidere sullo stato degli atti, dichiara definitivamente chiusa la discussione e si avvia in camera di consiglio per la deliberazione della decisione (art. 424 c.p.p). In caso contrario, ha 2 possibilità di integrazione probatoria:

a. Quando ritiene incomplete le indagini preliminari sulla base delle quali è stato richiesto il rinvio a giudizio, indica le ulteriori indagini, assegnando al pm un termine per il loro compimento e fissando la data della nuova udienza preliminare (art. 421 bis co. 1 c.p.p.);

b. Quando non provvede nel senso anzidetto, ma ritiene che vi siano prove delle quali appare evidente la decisività ai fini della sentenza di non luogo a procedere, le assume direttamente in udienza.

Esaurite anche queste attività probatorie, il giudice non può più esprimersi dal deliberare il provvedimento finale. Ove il dubbio probatorio residui e non appaia possibile diversa soluzione dibattimentale, il giudice deve pervenire ugualmente ad una sentenza di non luogo a procedere, essendo risultati gli elementi acquisiti insufficienti, contraddittori o comunque non idonei a sostenere l’accusa in giudizio (art. 425 co. 3 c.p.p.). I possibili epiloghi dell’udienza preliminare minorile sono quelli comuni all’udienza preliminare del rito ordinario:

• Sentenza di non luogo a procedere perché sussiste una causa che esingue il reato o per la quale l’azione penale non doveva esere iniiata o non deve essere proseguita; perché il fatto non è previsto dalla legge come reato ovvero perché risulta che il fatto non sussite o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto non costituisce reato o che si tratta di persona non punibile per qualsiasi causa;

• Decreto che predispone giudizio.

A tali esiti occorre aggiungere quelli tipici dell’udienza preliminare minorile, che, pur avendo in comune l’attitudine a definire il processo nel merito (per questo li definiamo tentativi), possono essere suddivisi in:

terminativi non sanzionatori: postulano la responsabilità penale del soggetto, ma non ordinano alcuna sanzione. Appartengono a questa categoria: •..a sentenze di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto; •..b sentenze di non luogo procedere per concessione del perdono giudiziale; •..c sentenze di estinzione del reato per esito positivo della messa alla prova;

terminativi eventualmente sanzionatori: accertano la non imputabilità del minore, il quale viene sottoposto a misura di scurezza solo se ritenuto socialmente pericoloso. Appartiene a questa categoria: a. sentenza di non luogo a procedere per difetto di imputabilità.

terminativi sanzionatori: sono vere e proprie sentenze di condanna, seppure a pena non detentiva. Appartengono a questa categoria: a. sentenza di condanna ad una pena pecuniaria; b. sentenza di condanna ad una sanzione sostitutiva.

Nel caso degli esiti terminativi eventualmente sanzionatori (sentenza di non luogo a procedere per difetto di imputabilità), il difetto può derivare dall’ipotesi di cui all’art. 97 c.p. (età inferiore, al momento della commissione del fatto-reato, ai 14 anni) o da quella di cui all’art. 98 c.p. (incapacità di intendere e di volere). Il contenuto sanzionatorio della pronuncia in oggetto nasce dal fatto che in entrambe le suddette ipotesi il giudice, qualora accerti la pericolosità sociale dell’imputato (per le specifiche modalità e circostanze del fatto e per la pericolosità dell’imputato, sussiste il concreto pericolo che questi commetta delitti con uso di armi o altri mezzi di violenza personale o diretti contro la sicurezza collettiva o l’ordine costituzionale ovvero gravi delitti di criminalità organizzata), può ordinare l’applicazione provvisoria di una misura di sicurezza. Nel processo penale ordinario la compatibilità tra la declaratoria di non imputabilità e l’udienza preliminare è stata limitata dal divieto introdotto dal d.l. n. 82/2000: “il giudice non può pronunciare sentenza di non luogo a procedere se ritiene che dal proscioglimento dovrebbe conseguire l’applicazione di una misura di sicurezza diversa dalla confisca” (art. 425 co. 4 c.p.p.). Tale divieto non è operativo nel procedimento

penale minorile, atteso che la Corte costituzionale, nel dichiarare la parziale illegittimità dell’art. 425 c.p.p., ha escludo espressamente che l’efficacia della declaratoria possa estendersi agli epiloghi decisori dell’udienza preliminare minorile.

3- L’irrilevanza del fatto (e il perdono giudiziale)

Dichiarato costituzionalmente illegittimi per eccesso di delega, l’istituto dell’irrilevanza del fatto è stato reintrodotto con legge autonoma (l. n. 123 5/02/92), la quale, non ne ha mutato gli originari presupposti applicativi:

• tenuità del fatto; • occasionalità del comportamento; • pregiudizio per le esigenze educative del minore, derivante dall’ulteriore corso del procedimento.

La finalità principale dell’irrilevanza del fatto è quella di espungere rapidamente il minore dal procedimento penale, così da evitare o attenuare gli effetti negativi che quest’ultimo potrebbe avere sul percorso educativo dell’imputato, primo fra tutti il rischio di etichettamento. Sena che ciò si ponga in contrasto con le esigenze di prevenzione generale, attesa l’applicabilità di tale forma di proscioglimento a quei soli fatti-reato che risultino privi di risvolto sociale o il cui risvolto sociale appare estremamente contenuto. La finalità secondaria è di deflazione processuale, giacché la repentina definizione dei casi penalmente irrilevanti consente alla giustizia minorile di dedicare le proprie risorse alla gestione delle vicende più complesse. Entrambe le finalità rispondono alla logica complessiva del sistema penale minorile, cioè quella di realizzare il peculiare interesse-dovere dello Stato alla protezione della gioventù attribuendo priorità al recupero del minore deviante rispetto all’esercizio della pretesa punitiva ( e alla rassicurazione collettiva che ne deriva).

Vi è pero chi dubita della legittimità costituzionale dell’irrilevanza del fatto ravvisandono il contrasto con il principio di obbligatorietà dell’azione penale. In senso contrario, si afferma che tale principio è salvaguardato dal fatto che la declaratoria in oggetto può essere pronunciata soltanto dal giudice con sentenza, dopo, quindi che il pm abbia esercitato l’azione penale. Tutto questo sembra salvaguardare l’art. 111 Cost sotto il profilo formale, ma non sotto quello sostanziale. Se all’obbligatorietà dell’azione penale non deve corrispondere un rapporto di consequenzialità automatica tra notizia di reato e processo, né il dovere del pm di iniziare il processo per qualsiasi notizia criminis, è altresì difficilmente sostenibile che il principio sotteso all’art. 112 Cost. (eguaglianza degli individui davanti alla legge penale) sia compatibile con una rinuncia all’esercizio della pretesa punitiva affidata, non a valutazione astratte e generali del legislatore, ma a decisioni discrezionali e potenzialmente disomogenee del giudice. Il problema quindi, non attiene tanto al provvedimento (decreto di archiviazione o sentenza) con il quale l’irrilevanza del fatto deve essere pronunciata, quanto al contenuto dei requisiti che devono essere accertati perché essa possa essere applicata. In questa diversa accezione, la questione è stata sollevata anche con riferimento agli artt. 3 e 25 Cost., in quanto “rimettendosi al giudice la decisione sulla rilevanza del fatto, si verrebbero a creare disparità di trattamento, dato che vi sarebbero valutazioni diverse da giudice a giudice che inciderebbero sulla sostanza del fatto-reato. La Cassazione, però, ha dichiarato la questione manifestamente infondata, ritenendo che nell’art. 27 vi è sufficiente determinatezza della descrizione legislativa dei parametri dell’accertamento del giudice e che ciò contribuisce ad una precisa identificazione della fattispecie di irrilevanza. Il giudizio di tenuità è riferito al fatto e non ala fattispecie astratta di reato. In ciò si rinviene l’obbligo del giudice di effettuale una valutazione che non si arresti alla gravità edittale del reato, ma che prenda in esame anche gli aspetti propri della natura del fatto-reato, delle specifiche modalità della condotta oltre che delle sue conseguenze e, soprattutto, delle finalità dell’azione. Il requisito dell’occasionalità del comportamento non deve essere inteso in senso cronologico: se il legislatore avesse voluto attribuirgli tale significato avrebbe dovuto indicare un limite certo, oltrepassato il quale la trasgressione diviene presuntivamente sintomatica di una scelta deviante tendenzialmente stabile e non solo occasionale. In tale direzione, sono numerosi gli istituti nei quali il legislatore affida al giudice la formulazione di una prognosi di non recidiva ma contestualmente fissa dei limiti oggettivi al di là dei quali la seriazione dei fatti-reato impedisce la reiterazione del beneficio. Al fine dell’applicazione dell’irrilevanza del fatto, l’occasionalità assume una connotazione di carattere psicologico con riferimento all’atteggiamento dell’agente rispetto all’azione ossia al comportamento. Di difficile decifrazione è l’ultimo requisito richiesto dall’art. 27 dpr 448/88: il pregiudizio per le esigenze educative dell’imputato. Alcuni ritengono trattarsi non di un presupposto autonomo, ma di una formula avente funzione esplicativa degli altri presupposti (e della finalità ultima della misura). A tale conclusione si giunge rilevando che non esistono procedimenti penali dai quali non conseguano, quantomeno sotto il profilo dell’etichettamento, effetti pregiudizievoli per il minore. L’impostazione, però, appare troppo radicale per poter essere accolta, giacchè sono configurabili situazioni in cui la prosecuzione del procedimento funge da fattore di responsabilizzazione del minore che tende a minimizzare il proprio comportamento illecito. In questi casi, il giudizio è determinato dalla fine anticipata del procedimento, ed è, invece, l’avanzare dello stesso procedimento che, potendo rappresentare un’occasione educativa per l’imputato, diviene utile. Esiste, infine, un requisito non scritto: l’accertamento della responsabilità dell’imputato sulla base degli elementi di conoscenza sina a quel momento acquisiti dal giudice. Molto indicativa è la circostanza che l’art. 27 bob riferisce l’irrilevanza al reato ma al fatto, vale a dire ad un dato la cui valutazione non può operare sudi un piano esclusivamente astratto. Ancora più indicativo è il riferimento all’occasionalità del comportamento, non avendo

altrimenti senso pretendere dal giudice di accertare il carattere meramente transitorio di un percorso di devianza del quale è incerto persino l’effettivo inizio. È nel gusto, quindi, chi osserva che i suddetti parametri cui il giudice deve ispirare la propria decisione postulano già risolto il quesito sulla responsabilità, di cui rappresentano un posterius. Determinante poi, nella stessa direzione, è il fato che l’art. 32 co. 1 dpr 448/88 indichi l’irrilevanza del fatto tra le sentenze di non luogo a procedere la cui emissione in sede di udienza familiare è subordinata all’esplicito consenso del minore. La necessità del consenso si pone propri in quanto il giudice possa pervenire anticipatamente a quella prova che l’art. 111 Cost. colloca fisiologicamente in sede dibattimentale. Constatato il significativo e proficuo ricorso alla formula di proscioglimento prevista dall’art. 27 dpr 448/88, il legislatore ha ritenuto di dare un seguito all’esperienza maturata nel processo minorile, introducendo, nell’ambito del procedimento penale davanti al giudice di pace, una nuova ipotesi di irrilevanza del fatto. In questo diverso micro- sistema penale l’istituto ha però ricevuto una regolamentazione parzialmente diversa da quella adottata dal dpr 448/88. ciò che caratterizza l’irrilevanza del fatto applicabile dal giudice di pace penale è la sua preminente funzione conciliativa e il conseguente posto di rilievo che a tale fine viene attribuito alla vittima del reato. Invero, la particolare tenuità del fatto non può essere dichiarata, nel corso delle indagini preliminari, quando risulti un interesse della persona offesa alla prosecuzione del procedimento e, una volta esercitata l’azione penale, allorché vi sia opposizione della medesima persona offesa. L’eterogeneità di questa disciplina rispetto ai principi generali del processo penale minorile consente di ritenere che il giudice minorile, quando si trovi a giudicare reati rientranti nella competenza del giudice di pace, non possa far uso dell’irrilevanza del fatto ex art. 34 d.lgs 247/00. infatti, sebbene l’art. 63 del medesimo d.lgs abbia espressamente esteso parte della normativa in questo contenuta ai casi in cui i reati di competenza del giudice di pace sono giudicati da un giudice diverso, l’estensione opera in quando (le norme siano) applicabili. Solo quando, cioè, il loro contenuto sia compatibile con la fisionomia essenziale del tessuto normativo nel qual ci si propone di inserirle. Ciò che non appare possibile con riferimento all’applicabilità dell’art. 35 d.lgs 247/00 al procedimento penale minorile. C’è un’altra pronuncia che, come l’irrilevanza del fatto, pur implicando il riconoscimento di colpevolezza, non determina alcuna sanzione e fa si che il minore fuoriesca rapidamente dal circuito penale. Trattasi del perdono giudiziale, disciplinato dall’art. 169 del c.p. Nonostante la comune finalità, questo istituto non si sovrappone integralmente all’irrilevanza del fatto, pur avendo in parte, rispetto a questa, un diverso ambito operativo. Anzitutto, mentre l’irrilevanza del fatto può essere applicata a qualunque ipotesi di reato, indipendentemente dall’entità della pena irrogabile, il perdono giudiziale non può essere disposto quando, per il reato commesso dal minore, la legge stabilisce una pena restrittiva della libertà personale superiore a 1.549 € anche se congiunta a detta pena. Ancora, mentre per l’irrilevanza del fatto non esiste un limite massimo di applicazione, per il perdono giudiziale un limite di tal fatta esiste: esso non può essere concesso più di una volta (art. 169 co 4 c.p.). il problema subentra quando non sussistono le differenze di cui abbiamo parlato, nel senso che:

• il reato rientra nei limiti di pena di cui all’art. 169 co 1 c.p.; • il perdono giudiziale non è mai stato concesso; • il giudice può assumere che il minore si asterrà nel futuro dal commettere ulteriori reati.

In questi casi, l’ambito operativo dell’irrilevanza del fatto rischia di sovrapporsi a quello del perdono giudiziale, così da rendere necessaria l’individuazione di uno spartiacque ulteriore rispetto alle differenze formali sopra descritte. Questo, può essere rappresentato solo dalla rilevanza sociale del fatto: a parità di condizioni, deve applicarsi il perdono giudiziale quando, in base ad una valutazione complessiva degli indici rivelatori dell’effettiva gravità del reato, le esigenze di prevenzione generale e speciale non sembrano essere soddisfatte da una pronuncia che, non solo non punisce il reo, ma si astiene altresì dall’affermare la significanza antisociale che connota il suo comportamento. Per cui, se con la declaratoria dell’art. 27 dpr 448/88 non si punisce il reo:

• perché si ritiene che non tornerà a delinquere; • perché si valuta il fatto-reato oggettivamente irrilevante;

con il perdono giudiziale si trasmette un fatto di diverso tenore: il fatto-reato è grave al punto che meriterebbe una condanna, ma lo Stato si astiene dall’esercitare la propria pretesa punitiva perché crede che il reo abbia compreso l’antisocialità del comportamento posto in essere e che, pertanto, non vi ricadrà. La maggiore afflittività che, sul piano dell’intimidazione psicologica, si attribuisce al perdono giudiziale trova riscontro in un pregiudizio che sussiste per tale misura e non anche per l’irrilevanza del fatto, vale a dire l’iscrizione della relativa sentenza nel casellario giudiziale fino al compimento del 21° anno di età (art. 15 co. 2 dpr 448/88).

4- La messa alla prova: a) la ratio

La messa alla prova disciplinata dall’art. 28 dpr 448/88 rientra nella categoria giuridica del probation. Possono essere così definiti quegli istituti con i quali lo Stato rinuncia, in tutto o in parte, alla sua pretesa punitiva in cambio della dimostrazione, da parte del reo, di aver compreso il disvalore della propria scelta deviante e di non volere, per il futuro, tornare a delinquere. Tali istituti possono essere distinti, in base alla fase procedimentali nella quale vengono applicati in:

1- Probation processuale: è così definito perché sospende lo svolgimento del processo di cognizione e fa si che il giudice si astenga dall’emettere la sentenza di condanna (es. nel nostro ordinamento: sospensione del processo e messa alla prova dell’imputato minorenne);

2- Probation penitenziario: si applica nella fase esecutiva della pena e incide, normalmente, sulla quantità e qualità della pena stessa (es. nel nostro ordinamento: affidamento in prova al servizio sociale, disciplinato all’interno dell’ordinamento penitenziario e la cui competenza appartiene al tribunale di sorveglianza).

Elemento comune ad entrambe le categorie è la prova comportamentale che si richiede al reo e dal cui buon esito dipende l’applicazione dei vantaggi finali propri dell’istituto. A tal fine, l’imputato viene sottoposto ad una forma di trattamento rieducativi extrapenitenziario, la cui esecuzione viene affidata al servizio sociale o ad organi appositamente qualificati e poi, valutata dal giudice. Nella messa alla prova si incarnano alcuni dei principi fondamentali del nuovo processo penale minorile. Al suo interno, è possibile cogliere l’intento di responsabilizzazione del minore: la rinuncia alla sanzione penale classica (detentiva o pecuniaria) non è offerta al minore come frutto di mera clemenza, bensì come il giusto completamento di un progetto educativo che lo stesso minore deve avere attivamente contribuito ad organizzare e a realizzare. La messa alla prova è lo strumento che più di qualsiasi altro consente al giudice di fornire al minore una risposta educativa individualizzata: la prova alla quale viene sottoposto l’imputato non è soggetta a vincolanti indicazioni legislative, dovendo, piuttosto, essere di volta in volta collegata al modus vivendi del minore e al suo prevedibile sviluppo personologico (oltre che al suo contesto socio-familiare). A tutto ciò deve aggiungersi un fattore di non minore importanza, ovvero quello della tempestività dell’intervento educativo. L’art. 28 dpr 448/88 affida al giudice il difficile compito di processare educando, di coniugare, cioè, nel modo più equilibrato possibile le esigenze giurisdizionali di accertamento del fatto-reato con quelle di prevenzione speciale nei confronti di un soggetto la cui personalità è in fase di formazione. Così da evitare il rischio di dover agire su una personalità ormai consolidata in senso deviante o con delle caratteristiche tali da verificare la specificità della giustizia penale minorile rispetto a quella ordinaria.

4.1- (Segue): b) i presupposti

Le norme da analizzare per lo studio della disciplina attinente ala messa alla prova dell’imputato minorenne sono contenute negli artt. 28 e 29 dpr 48/88 e nell’art. 27 d.lgs 272/89. L’udienza preliminare è primo il momento nel quale la messa alla prova può essere disposta. Riguardo ai presupposti che devono sussistere perché il giudice sia legittimato a sospendere il processo, l’art. 27 si limita a stabilire che: “il giudice, sentite le parti, può disporre con ordinanza di sospensione del processo quando ritiene di dover valutare la personalità del minorenne all’esito della prova disposta a norma del comma 2”. Può ritenersi pacifica la necessità che il giudice, prima di mettere alla prova il minore, ne accerti la penale responsabilità. Se così non fosse, la stessa finalità dell’istituto ne uscirebbe compromessa, giacchè si mirerebbe alla rimozione di una scelta deviante dal presupposto logico non ancora dimostrato. Ciò che importa è soltanto accertare un atteggiamento mentale di devianza e non anche che una scelta deviante sia stata materialmente portata a compimento. Il che vorrebbe dire far regredire il sistema penale minorile da diritto penale del fatto a diritto penale dell’autore, ove ciò che si punisce non è l’effettiva lesione di un bene giuridico costituzionalmente protetto, ma la mera intenzione di porsi in contrasto con l’ordinamento giuridico. Con la messa alla prova il giudice può impartire prescrizioni comportamentali in grado di incidere, seppure con intensità variabile, sulla libertà personale del minore. Tale privazione risulterebbe priva di titolo giustificativo se non fosse eziologicamente collegata all’accertamento del fatto-reato.

Il secondo requisito applicativo della messa alla prova (il consenso del minore) discende dal modo in cui il suddetto accertamento di responsabilità viene effettuato dal giudice. Trovandoci in sede di udienza preliminare, è inevitabile che l’accertamento probatorio sia strutturalmente incompleto, non ancora passato, cioè, alla verifica del giudizio dibattimentale, dove la prova non viene importata dal fascicolo del pm ma formata ex novo nel contraddittorio tra le parti. Il consenso del minore diviene necessario perché, ai sensi dell’art. 111 co. 4 e 5 Cost., possa prescindersi sa tale verifica e giungersi, con la sospensione del processo e messa alla prova, ad una definizione anticipata della vicenda processuale. Una conferma di ciò si rinviene nell’art. 32 co. 1 dpr 448/88, dove si prescrive al giudice dell’udienza preliminare di acquisire,prima dell’inizio della discussione, il consenso del minore alla definizione del processo in quella stessa fase. La suddetta prescrizione, non contenendo alcuna specificazione in ordine al tipo di definizione per la quale è necessario il consenso dell’imputato, non può che riferirsi anche alla messa alla prova. Ma il consenso del minore deve ritenersi necessario anche sotto un diveso profilo, quello della funzionalità dell’istituto. La messa alla prova non mira semplicemente ad evitare che il minore si astenga dal commettere reati per un certo periodo di tempo, bensì alla progettazione di un nuovo percorso di vita che sia idoneo ad allontanare definitivamente il minore dalla scelta deviante. Condizione imprescindibile perché tale proposito possa essere raggiunto è che il minore vi aderisca spontaneamente e non percepisca, al contrario, il progetto come una sterile imposizione di formali prescrizioni provenienti dall’alto. L’art. 27 co. 2 lett. b) d.lgs 272/89 precisa che il progetto di intervento deve prevedere, tra l’altro, gli impegni che il minore assume. Il terzo requisito applicativo dell’art. 28 dpr 448/88 riguarda la personalità del minore. La messa alla prova non può essere utilizzata come strumento per conoscere la personalità del minore imputato, atteso che a ciò sono deputati gli accertamenti previsti dall’art. 9 dpr 448/88. i suoi destinatari sono soggetti alla cui personalità il giudice è già in grado si formulare un giudizio prognostico ad evoluzione positiva. La stessa lettera le 1° comma dell’art. 28, se logicamente interpretata, induce a questa conclusione. Il giudice, recita la norma, può sospendere il processo quando ritiene di dover valutare la personalità del minorenne all’esito della prova a tal fine disposta. Ora, nel rinvio ad un momento di

valutazione successivo alla prova è insito il riferimento ad una personalità in piena evoluzione e priva di rigorosi assestamenti. Ma se ciò fosse insufficiente, sarebbe difficile ipotizzare procedimenti penali minorili senza messa alla prova. Occorre, perciò, un ulteriore filtro che consenta al giudice di non applicare l’istituto in modo generalizzato, bensì di riservarlo a quelle sole situazioni in cui siano già riscontrabili potenzialità positive che, se ulteriormente ed adeguatamente stimolate dalla messa alla prova, appaiono suscettibili di consolidamento. Questa impostazione è condivisa dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale condizione essenziale per la sospensione del processo con la messa alla prova del minore è la possibilità che questa consenta un giudizio prognostico positivo sulla sua rieducazione e sull’evoluzione della personalità verso modelli socialmente adeguati. Non rientrano tra i destinatari dell’art. 28 dpr 448/88 tutti quei soggetti nei cui confronti la messa alla prova si rivelerebbe inutile (minorenne il cui sistema di vita appaia improntato ai valori di solidarietà e di rispetto per la persona umana e la cui devianza rappresenti un episodio del tutto occasionale e irrilevante: in questi casi è sufficiente l’applicazione di istituti deflativi e poco etichettizzanti, quali l’irrilevanza del fatto o il perdono giudiziale) o, peggio,dannosa (minori la cui devianza rappresenta il risultato di una scelta interiore tendenzialmente stabile. Il quarto requisito applicativo consiste nella funzionalità del progetto rispetto alle prospettive di risocializzazione dell’imputato. Formulato il giudizio positivo in ordine alla personalità del minore, il giudice deve accertate che vi siano le condizioni affinchè tale prospettiva non rimanga teorica. In altri termini, deve verificare la concreta possibilità che contestualmente alla messa alla prova siano attivabili tutte quelle risorse indispensabili per l’organizzazione di un modello di vita alternativo a quello che ha prodotto comportamenti penalmente rilevanti. II documento nel quale tali risorse vanno individuate ed organizzate è il “progetto intervento” che deve essere elaborato dai servizi minorili dell’amministrazione della giustizia, in collaborazione con i servizi socio-assistenziali degli enti locali.

Il progetto deve prevedere: 1. le modalità di coinvolgimento del minorenne, del suo nucleo familiare e del suo ambiente di vita; 2. gli impegni specifici che il minorenne assume; 3. le modalità di partecipazione al progetto degli operatori della giustizia e dell’ente locale; 4. modalità di attuazione eventualmente dirette a riparare le conseguenze del reato e a promuovere la

conciliazione del minorenne con la persona offesa; (art. 27 co. 2 d.lgs. n. 272/89). Se ne ricava che il giudice non può disporre la messa alla prova del minore e delegare ai servizi la successiva elaborazione del progetto, giacché la stessa valutazione in ordine alla concedibilità della messa alla prova non può essere scissa dalla valutazione del contenuto del progetto. La conclusione trova conforto in un argomento di natura testuale, oltre che nell’interpretazione giurisprudenziale. Non rappresentano fattori impeditivi alla concessione della misura né il tipo di reato del quale il minore si è reso responsabile, né la maggiore età dell’imputato nel momento in cui viene sospeso il processo. In ordine a1 primo profilo, la scelta del legislatore è stata ribadita dalla Corte costituzionale, la quale, nel respingere la questione di costituzionalità dell’art. 28 nella parte in cui rende applicabile la messa alla prova anche rispetto a reati puniti con la pena dell’ergastolo, ha affermato che proprio in questi casi “l’innovazione è più che ai necessaria, la stessa gravità del reato non potendo escludere in un minorenne, un eccezionale, non più ripetibile, momento di anomalo sviluppo . Riguardo al secondo profilo chi sostiene il contrario, ovvero che la minore età debba sussistere sia al momento della commissione del reato sia al momento della messa alla prova, ritiene la personalità del maggiorenne per definizione compiutamente formata e, quindi, incompatibile con l’applicazione di un istituto riservato a soggetti dalla personalità in corso di evoluzione. L’argomentazione però, non appare decisiva, considerato che la coincidenza tra la definizione della personalità e il compimento della maggiore età è un dato temporale del tutto presuntivo, così come dimostra l’attenzione riservata dal legislatore al trattamento penitenziario dei cd. “giovani adulti”. Tuttavia, il giudice è tenuto ad applicare la messa alla prova nei confronti dei maggiorenni con molta più oculatezza, dovendo, nell’ordinanza esplicare le ragioni per le quali è possibile affermare che il maggiorenne, a dispetto dell’età, abbia una personalità equiparabile, in concreto, a quella di un imputato minorenne. Infine, non rappresenta più un dato ostativo alla messa alla prova il fatto che l’imputato abbia presentato istanza di giudizio abbreviato o di giudizio immediato. Invero, tale preclusione, stabilita dal 4° comma dell’art. 28 d.p.r. 448/88, è stata dichiarata costituzionalmente illegittima con la sentenza n. 125 del 1995. La Consulta ha ritenuto la norma viziata d irragionevolezza in quanto non si comprende per quale motivo il minore, che sia stato ammesso al giudizio abbreviato, debba poi essere negato di chiedere la messa alla prova, con il connesso eventuale beneficio della sentenza dichiarativa dell’estinzione del reato. Inoltre, che non sussiste alcuna sorta di incompatibilità strutturale, ontologica, tra l’istituto di cui trattasi e il rito abbreviato, il quale si svolge secondo le norme previste per l’udienza preliminare. Le stesse considerazioni, la Corte costituzionale, ha ritenuto essere valide “in pari misura” anche per la preclusione derivante dalla richiesta di giudizio immediato.

4.2- (Segue): c) lo svolgimento e l’esito della prova

Disposta la sospensione del processo, ha inizio lo svolgimento della prova, la cui durata massima varia in relazione alla pena edittale prevista per i reati per i quali si procede: tre anni per i reati per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel massimo a 12 anni; un anno negli altri casi. All’interno di questi limiti previsti dal legislatore (art. 28 d.p.r. n. 448/88) è il giudice che determina discrezionalmente la durata della prova, in base alle esigenze educative di ogni imputato ed al grado di complessità delle attività trattamentali previste nei singoli progetti. Durante il periodo di svolgimento della prova il corso della prescrizione del reato (art. 157 c.p.) è sospeso (artt. 159 co. 1 c.p.; 28 co. 1 d.p.r. 448/88).

Il minore in prova viene affidato dal giudice ai servizi minorili i quali devono svolgere le “opportune attività di osservazione, trattamento e sostegno” (art. 28 Co. 2 d.p.r. 448/88). Il giudice, però, rimane il dominus della prova e, in tale veste, deve essere informato periodicamente dai servizi “dell’attività svolta e dell’evoluzione del caso”. Sempre nell’ambito di questa attività informativa, il presidente, oltre che ricevere le relazioni dei servizi, può “sentire, senza formalità di procedura, gli operatori ed il minorenne”. Il contenuto del progetto ha carattere dinamico, nel senso che esso può mutare qualora, nel corso della sua esecuzione, una o più delle attività educative o di sostegno ivi previste vengano meno per ragioni non imputabili al minore o si rivelino concretamente incompatibili con le risorse fisiche e mentali dell’imputato (incapacità materiale di svolgere determinate mansioni, ecc.). In questi casi, il progetto non va interrotto (se così fosse, nella prima ipotesi, si finirebbe per punire il minore per colpe non sue; nella seconda, si ignorerebbe l’esigenza di raccordare l’elasticità del progetto alla fallibilità delle valutazioni prognostiche che ne stanno alla base, oltre che agli inevitabili mutamenti che possono caratterizzare la crescita psico-fisica del minore), bensì, su proposta dei servizi, semplicemente modificato. Un altro dato che può rivelarsi inesatto è quello della durata della sospensione. A tal fine, l’art. 27 d.lgs. n. 272/89 consente al giudice, sempre su proposta dei servizi, di disporre l’abbreviazione del progetto (tutte le volte in cui si possa ritenere il minore interamente recuperato ancor prima del termine finale originariamente previsto), mentre un analogo potere non è espressamente previsto con riferimento alla proroga del progetto. Ciò nonostante, nessun dato testuale o logico sembra essere di ostacolo a che il giudice, conclusosi il progetto e perdurando l’incertezza circa l’evoluzione positiva della personalità del minore, disponga la proroga della prova, purché il nuovo periodo, sommato a quello già eseguito, non superi i limiti di durata fissati dall’art. 28 co. 1 d.p.r. n. 448/88. La fine anticipata della messa alla prova assume valore negativo allorché dipenda dalla revoca disposta dal giudice. Il che è possibile “in caso di ripetute e gravi trasgressioni alle prescrizioni imposte” (art. 28 Co. 5 d.p.r. n. 448/88). Per cui:

1. non è sufficiente la singola trasgressione, dovendo, quest’ultima, essere “ripetuta”; 2. le trasgressioni devono essere “gravi”: devono, cioè, essere sintomatiche del fatto che il minore, al di là del

consenso formalmente manifestato, non ha intimamente aderito al nuovo percorso di vita che gli è stato offerto e non devono rappresentare, al contrario, fisiologici e transitori momenti di difficoltà del minore nel processo di interiorizzazione dei valori e principi alternativi a quelli antecedentemente condivisi.

L’art. 28 co. 5 d.p.r. 448/88 non ricollega la revoca della messa alla prova della commissione di nuovi reati. Se si ritenesse decisivo il silenzio mantenuto sul punto dal legislatore, dovrebbe concludersi che la commissione di nuovi reati durante l’esecuzione della messa alla prova può legittimamente assurgere a causa di revoca della messa alla prova solo quando tra gli “specifici impegni” che il minorenne assume al momento dell’elaborazione del progetto vi sia anche quello, esplicito, di non ricadere nel reato. L’illogicità di siffatta conclusione, però, sarebbe insuperabile giacché si precluderebbe la revoca della messa alla prova nelle situazioni di più evidente negatività e la si consentirebbe in situazioni meno gravi. Appare inevitabile ritenere che il divieto di commettere nuovi reati, giacché racchiude in sé l’essenza stessa del risultato finale al quale aspira la messa alla prova nel suo complesso, sia insito in ogni progetto di intervento, a prescindere dal fatto che sia stato esplicitato in una specifica “prescrizione”. Della prova che, non essendo stata revocata, giunge al termine, deve essere valutato l’esito, A tal fine, il giudice fissa una nuova udienza (art. 29 dpr 448/88), nella quale deve essere garantito alle parti lo stesso diritto riconosciutogli per l’udienza (preliminare o dibattimentale) di concessione della misura. Si discute in ordine alla discrezionalità che compete al giudice al fine di valutare positivamente o negativamente la prova. Vi è chi ritiene che al giudice non competo alcuna discrezionalità tutte le volte in cui sia accertala la formale osservanza del progetto. In tal modo si finisce per far coincidere l’esito positivo con il mero decorso del periodo di prova senza che sia intervenuta revoca. L’autorevole opinione ha il pregio di ancorare la valutazione giudiziale a dati sufficientemente oggettivi e non improntati ad un anacronistico paternalismo. Essa, tuttavia, non sembra in piena sintonia né con il dettato dell’art. 29 d.p.r. n. 448/88 né con la finalità dell’istituto. Invero, la disposizione citata impone al giudice di valutare la prova utilizzando due diversi parametri: fattuali (i1 comportamento del minore”) e soggettivi (la “evoluzione della sua personalità”). Devono considerarsi insufficienti “tanto considerazioni di ordine meramente psicologico”, quanto decisioni che si limitino ad accertare che il minore ha adempiuto correttamente alle prescrizioni. Deve trattarsi di una valutazione complessiva, volta a verificare se il minore “abbia davvero avviato un processo di effettivo cambiamento” o non abbia, al contrario, solo “sopporto” la prova. Detto in altri termini, ciò che rileva negativamente non è solo la violazione formale, ma anche “la qualità dell’adesione:

svalorizzazione dell’intervento dei servizi e delle figure istituzionali in genere; mistificazioni comportamentali; sottrazione all’osservazione; ecc.”. Tale impostazione si ricollega meglio alla “funzione di scopo” della messa alla prova: nel momento in cui sospende il processo, il giudice ritiene che la personalità del minore possa evolvere in senso positivo e che tramite la prova il minore possa rimuovere quei fattori psicologici e relazionali che lo hanno indotto a delinquere ed acquisire un modus vivendi improntato alla legalità. Ma perché non sia contraddetta la ratio della misura, questo giudizio prognostico non può non essere rinnovato alla fine del periodo di sospensione, allorché il giudice dovrà verificare se l’evoluzione comportamentale sia realmente avvenuta e in grado di incidere sulla futura condotta del minore. Diversamente la messa alla prova acquisirebbe una logica esclusivamente retributiva, giacché gli obblighi comportamentali prescritti al minore non opererebbero quali strumenti di un più ampio progetto ma alla stessa. stregua delle sanzioni penali tradizionali, dalle quali si differenzierebbero solo in termini quantitativi. Le situazioni nelle quali, dinanzi al dato formale dell’osservanza del progetto, il giudice può formulare una prognosi negativa in ordine al futuro comportamento del reo e non venir meno all’esigenza di ancorare il proprio giudizio a fattori aventi connotazione oggettiva (i comportamenti del minore) anziché a semplici intuizioni, sono marginali ma non per questo solo teoriche, Si pensi al minore che con la propria instabilità caratteriale costringa il giudice e i servizi ad apportare continue modifiche al progetto, finendo per assumere tanti impegni diversi senza portarne a compimento alcuno. E a quel minore che ponga in essere condotte penalmente rilevanti nella fase che intercorre tra la fine del periodo di e lo svolgimento dell’udienza per la valutazione dell’esito della prova. In quest’ultima ipotesi vi è la certezza che la messa alla prova non ha raggiunto il suo scopo e sarebbe davvero paradossale imporre al giudice una valutazione positiva solo perché la trasgressione del minore ricade fuori del periodo di osservazione. In caso di revoca o esito negativo della prova, il procedimento deve riprendere dal momento in cui era stato sospeso. Una volta ripreso, il processo può approdare a qualsiasi sbocco, atteso che la legge non fa derivare alcuna preclusione dalla valutazione negativa della prova. Tuttavia, alcune preclusioni, se non formalmente sancite, sembrano desumibili sul piano logico. Vanno esclusi, in tal senso, tutti quegli epiloghi (come il perdono giudiziale o la sospensione condizionale della pena) che presuppongono una prognosi di non recidiva, vale a dire quella stessa prognosi che il giudice ha dovuto formulare, in chiave negativa, al fine di dichiarare l’esito negativo della prova. In sostanza, delle due l’una: o si può presumere che il minore si asterrà dal commettere ulteriori reati e, allora, la messa alla prova non può non avere esito positivo; o sussistono gli elementi perché tale astensione non possa presumersi e non possono essere applicate tutte quelle misure che siffatta astensione presuppongono. Non si pone, invece, necessariamente in contraddizione con l’esito negativo della prova la successiva, sentenza di proscioglimento nel merito. Pur essendo vero che la messa alla prova presuppone l’accertamento della responsabilità, non può escludersi che l’ampliamento della piattaforma probatoria consenta al giudice di pervenire ad una conclusione opposta.

5- La sentenza di condanna emessa dal gup

Quando non risulti possibile alcuno degli epiloghi non sanzionatori fin qui descritti e il giudice si convinca delta necessità di condannare il minore, non è detto che tale scopo debba essere perseguito attraverso il rinvio dell’imputato al giudizio dibattimentale (ciò che, invece, accade nel processo ordinario, dove il g.u.p., esclusa la possibilità di emettere sentenza di non luogo a procedere o di definire il procedimento tramite l’adozione di un rito speciale può soltanto emettere il “decreto che dispone il giudizio”). Infatti, al fine di non ritardare la definizione del procedimento e di ridurre le interferenze negative che, di norma, quest’ultimo produce sul percorso educativo del minore, il legislatore ha attribuito al g.u.p. minorile la possibilità di pronunciare anticipatamente la condanna dell’imputato. Così facendo si evita il rischio che l’eccessiva dilatazione dei tempi processuali determini nella psiche del minore la dissociazione eziologica tra il momento del reato ( quindi, della colpa) e quello della punizione; conseguentemente, il minore si deresponsabilizzi percependo quest’ultima come ingiusta perché priva di un fattore giustificativo ad essa direttamente ed immediatamente riconducibile. Ciò il giudice fare solo a determinate condizioni. La sentenza di condanna, anzitutto, è possibile solo quando la pena che il giudice ritiene di dover applicare non sia una pena detentiva, bensì una pena pecuniaria o una sanzione sostitutiva (semidetenzione, libertà controllata, pena pecuniaria). Il giudice deve acquisire il consenso del minore a che il procedimento penale abbia questo epilogo. In effetti, potrebbe obiettarsi che l’art. 32 co. 1 d.p.r.448/88, nello specificare le sentenze che il g.u.p. può emettere qualora il minore abbia prestato il consenso alla “definizione del processo in quella stessa fase”, non menziona la sentenza de qua, la quale, pertanto, dovrebbe ritenersi subordinata alla sola richiesta del pm (art. 32 co. 2 d.p.r. 448/88) 4, Se così fosse, però, sarebbe lecito avanzare più di un dubbio sulla ragionevolezza di tale differenziazione normativa in presenza di un presupposto comune tanto alle sentenze di condanna quanto alle altre sentenze per le quali è espressamente richiesto il consenso dell’imputato, vale a dire l’accertamento della responsabilità penale. Il principio posto dal comma 1 dell’art. 32 d.p.r. n. 448/88 “abbia carattere generale» h e che, quindi, il consenso preventivo dell’imputato si debba considerare condizione imprescindibile anche per la pronuncia prevista dal comma 2. In tal caso la ragione per la quale si rende necessario il consenso del minore emerge con maggiore evidenza rispetto alle altre pronunce definitorie adottabili in sede di udienza preliminare: negli altri casi (irrilevanza del fatto, sospensione del processo e messa alla provi) la droga al principio della formazione della prova nel contraddittorio tra le parti comporta svantaggi di carattere prevalentemente morale, considerato che l’affermazione di colpevolezza, pur costituendo un presupposto necessario, non sfocia né in una statuizione giudiziale formalmente pregiudizievole per il futuro né nell’applicazione di sanzioni. Riguardo alla sentenza di condanna, invece, la stessa deroga ha conseguenze più gravi, poiché il provvedimento ha contenuto sanzionatorio (nei termini in cui si è detto) e rappresenta un precedente negativamente rilevante a determinati effetti giuridici (ad es.

ai fini della recidiva). Il consenso del minore non sostituisce l’accertamento della responsabilità da parte del giudice, limitandosi a modificarne le forme rispetto al modello costituzionalmente imposto in via generale. Poiché opera esclusivamente sui metodo e non sul merito, il consenso del minore non modifica neanche l’intensità del convincimento che il giudice deve raggiungere al fine di affermare la colpevolezza dell’imputato. Esso, in altri termini, non può essere assimilato al consenso che nel processo penale caratterizza il “patteggiamento”. Ne deriva che nel processo penale minorile l’udienza preliminare non può concludersi con la sentenza di condanna tutte le volte in cui il giudice ritenga gli elementi acquisiti insufficienti o contraddittori: in tal caso, qualora la carenza probatoria non appaia suscettibile di evoluzione dibattimentale, si impone la sentenza di non luogo a procedere (art. 425 co. 3 c.p.p.); in caso contrario, il rinvio a giudizio. Il minore che presta il consenso apporta un importante contributo all’economia del processo, determinando la definizione anticipata del proprio processo, permette a1 giudice dibattimentale di concentrarsi su casi che necessitano di un maggior dispendio di energie, vale a dire quelli in cui l’affermazione di responsabilità è, sul piano probatorio, molto controversa o in cui le caratteristiche personologiche del minore o l’estrema gravità del reato hanno fino a quel momento impedito l’adozione di epiloghi non sanzionatori. Da qui, l’opportunità di premiare il contributo apportato dal minore. Premio che si concretizza nella possibilità di diminuire la pena fino alla metà rispetto al minimo edittale (art. 32 co. 2 448/88). La diminuzione della pena può incidere, dunque, sia sull’entità della pena pecuniaria principale sia sulla determinazione dei limiti massimi di pena detentiva entro i quali la stessa pena può essere convertita in sanzione sostitutiva. A quest’ultimo proposito, deve dirsi che inizialmente la riduzione di pena derivante dall’emissione della sentenza di condanna in sede di udienza preliminare si aggiungeva ad un altro vantaggio, il quale, però, riguardava la delimitazione dei presupposti applicativi delle sanzioni sostitutive nei confronti degli autori di reato minori d’età, senza alcun collegamento con la sede processuale nella quale veniva adottato il relativo provvedimento. Art. 30 d.p.r. n. 448/88: il giudice minorile, quando ritiene di dover applicare una pena detentiva non superiore a due anni, può sostituirla con la sanzione della semi-detenzione o della libertà controllata (...)“. Il vantaggio stava nel fatto che il limite di due anni era ben più ampio di quello stabilito dalla legge n. 689/81 per l’applicazione delle medesime sanzioni a vantaggio dei maggiorenni: 6 mesi per la semidetenzione e 3 mesi per la libertà controllata, successivamente aumentati, rispettivamente, ad 1 anno e 6 mesi. La differenza rispondeva ad una diversa funzione delle sanzioni sostitutive applicate ai minori: ciò che per gli adulti era uno strumento volto a fronteggiare gli effetti negativi delle sanzioni detentive brevi (inidonee, proprio perché troppo brevi, all’organizzazione di un trattamento rieducativo e produttive, come tutte le pene detentive, di etichettamento), per i minori fungeva da rifiuto della pena detentiva tout court (non potendosi definire “breve” una pena detentiva di due anni). Oggi per gli adulti il limite di pena detentiva entro il quale può essere applicata la più grave delle sanzioni sostitutive — la semidetenzione — è stato ampliato a 2 anni. Residua, però, un vantaggio rispetto alla disciplina ordinaria, poiché, mentre per i minori il limite dei due anni riguarda indistintamente la semidetenzione e la libertà controllata, per gli adulti i limiti di pena detentiva continuano ad essere differenziati in relazione alle singole sanzioni sostitutive: due anni per la semidetenzione, 1 anno per la libertà controllata e 6 mesi per la pena pecuniaria. La volontà dell’imputato assume rilevanza, oltre che invia preventiva, anche successivamente all’emissione della sentenza di condanna. Egli, intatti, entro 5 giorni dalla pronuncia, può togliere efficacia alla condanna presentando “opposizione” al g.u.p. (art. 32 co. 3 d.p.r. n. 448/88). Con tale atto l’imputato richiede il “giudizio davanti al tribunale per i minorenni” (art. 32-bis ce. 1 d.p.r. n. 448/88), recuperando, così, il proprio “diritto ai dibattimento. Il g.u.p., invero, qualora non debba dichiarare l’inammissibilità dell’opposizione, deve trasmetterla al tribunale per i minorenni competente per il giudizio (art. 32-bis co. 3 d.p.r. n. 448/88), il quale, a sua volta, deve revocare la sentenza di condanna e procedere nelle forme ordinarie (art. 32-bis co. 4, 5, d.p.r. n. 448/88). Il sistema così configurato ricalca quello che nel processo penale ordinario è il procedimento per decreto (art. 439-464 c.p.p.). Con una importante differenza: in quello, il g.i.p., su richiesta del pm, emette il decreto penale di condanna a pena pecuniaria senza alcuna previa forma di contraddittorio, né verbale né cartolare; in (questo, la sentenza di condanna giunge dopo l’udienza preliminare, che, sebbene in forme diverse da quelle stabilite per il dibattimento, garantisce il contraddittorie tra le parti. Ancora una volta, la differenza ha una sua precisa ragion d’essere, poiché, mentre nel procedimento per decreto le esigenze di economia processuale prevalgono sul diritto di difesa dell’imputato, nella situazione relativa alla sentenza di condanna ex art. 32 co. 2 d.p.r. n. 448/88 le medesime esigenze di celerità non possono, neanche in via provvisoria, porre in secondo ordine l’obbligo istituzionale di perseguire il recupero del minore. Il giudice, pertanto, può emettere la sentenza di condanna a pena pecuniaria o a sanzione sostitutiva solo dopo che gli elementi acquisiti nell’udienza preliminare gli abbiano consentito di escludere il ricorso a strumenti aventi maggiore connotazione educativa, quali la messa alla prova, l’irrilevanza del fatto o il perdono giudiziale.

6- Il dibattimento: a) lo schema generale

L’ampio ventaglio degli strumenti messi a disposizione del gup per definire il procedimento penale minorile dovrebbero rendere il dibattimento un evento residuale. Tuttavia, sono molteplici le situazioni il cui verificarsi determina l’instaurazione dell’udienza dibattimentale:

• il minore non presta il consenso ex art. 32 Co. 1 d.p.r. n. 448/88 e non vi sono gli estremi per l’emissione della sentenza di non luogo a procedere di cui all’art. 425 c.p.p.;

• il minore presta il consenso ex art. 32 co. 1 d.p.r. n. 446/88, ma, non essendo certa la sua penale responsabilità, le possibili definizioni anticipate del procedimento (irrilevanza del fatto, perdono giudiziale, messa alla prova, condanna a pena pecuniaria o a sanzione sostitutiva) risultano inapplicabili;

• il minore presta il consenso ex art. 32 co. 1 d.p.r.448/88 e la sua penale responsabilità è sufficientemente provata, ma del rito speciale astrattane applicabile difetta un diverso requisito;

• il minore o il pubblico ministero chiedono il giudizio immediato; • il pubblico ministero procede con il rito direttissimo.

La normativa che regola lo svolgimento dell’udienza dibattimentale nel procedimento penale minorile è la stessa del procedimento ordinario fatta eccezione per alcune peculiarità. Affinché il dibattimento si instauri validamente è necessario che siano state rispettate le regole volte a garantire che l’imputato abbia conoscenza della data dell’udienza e disponga di un congruo periodo di tempo per preparare la difesa. La disciplina muta in base al fatto che l’imputato sia o meno presente al momento della lettura del provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare; l’imputato presente apprenderà in quello stesso momento la data dell’udienza dibattimentale e non riceverà, quindi, nessun ulteriore avviso; l’imputato contumace, o assente alla lettura del “decreto che dispone il giudizio”, ha diritto alla notifica di tale provvedimento (che deve avvenire almeno 20 giorni prima della data fissata per il giudizio). In entrambi i casi è previsto che tra la data del decreto e la data fissata per il giudizio intercorra un termine non inferiore a 20 giorni. Durante tale periodo è possibile prendere visione dei due fascicoli formati dal gup, nel contraddittorio delle parti, immediatamente dopo l’emissione del decreto che dispone il giudizio: il fascicolo per il dibattimento e il fascicolo del pm. Il primo fascicolo è così denominato perché destinato “alla cancelleria del giudice competente per il giudizio” (art. 432 c.p.p.). Al momento dell’inizio del dibattimento e per tutta la relativa durata, il giudice disporrà esclusivamente di tale fascicolo, progressivamente integrato con la documentazione delle nuove prove richieste dalle parti e formate dinanzi allo stesso giudice. Ne deriva che, al fine di preservare la virgin mind del giudice del dibattimento, il fascicolo per il dibattimento inizialmente può contenere soltanto atti e documenti tendenzialmente neutri, vale a dire inidonei ad incidere direttamente in senso negativo o positivo, sull’accertamento della penale responsabilità dell’imputato. Sono tali:

1. gli atti relativi alla procedibilità dell’azione penale e all’esercizio dell’azione civile; 2. il certificato generale del casellario giudiziario e gli altri documenti indicati nell’articolo 236; 3. il corpo del reato e le cose pertinenti al reato (sempre che “non debbano essere custodite altrove”).

Eccezioni: • la 1° riguarda i verbali di quegli atti che, pur essendo stati acquisiti unilateralmente, possono entrare

nel cognitivo del giudice in quanto atti “non reperibili. La copertura costituzionale di tale deroga è agevolmente rinvenibi1e nell’art. 111 co. 5 Cost. secondo il quale la legge “regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo io contraddittorio per accertata impossibilità di natura oggettiva”;

• la 2° eccezione attiene a quelle ipotesi in cui le prove, nonostante siano temporalmente collocabili in una fase antecedente al giudizio (indagini preliminari, udienza preliminare), non derivano da attività unilaterali del pubblico ministero o del difensore ma da una anticipata ed eccezionale parentesi di pieno contraddittorio tra le parti (incidente probatorio, rogatoria internazionale).

Tutti gli atti diversi da quelli legittimati a fare ingresso nel fascicolo del dibattimento concorrono a formare il fascicolo del pm. In tale fascicolo, inoltre, confluisce, ove esistente, il “fascicolo del difensore» così denominato perché contenente gli atti delle “investigazioni difensive” (prtt. 391 -bis-391-septies c.p.p.) che, nel corso delle indagini preliminari o nell’udienza preliminare, il difensore della persona sottoposta alle indagini o di “presentare direttamente” al giudice. Durante il dibattimento, il fascicolo del pm non è nella disponibilità del giudice, bensì delle sole parti le quali se ne servono come ‘base cognitiva’ per l’impostazione delle proprie strategie probatorie e argomentative. Se queste sono le regole che individuano lo spartiacque tra il fascicolo del pm e quello del dibattimento, nulla vieta che, in conformità con quanto previsto dall’art. 111 co. 5 Cost., un diverso confine tra i due fascicoli possa essere tracciato dall’accordo tra le parti. Ed, infatti, è espressamente stabilito che queste “possono concordare l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento di atti contenuti nel fascicolo del p.m., nonché della documentazione relativa all’attività di investigazione difensiva”. L’accordo può essere raggiunto sia in sede di udienza preliminare, allorché i fascicoli vengono formati (art. 431 co 2 c.p.p.), sia in sede di atti introduttivi del dibattimento (art. 493 co. 3 c.p.p.). Aperta l’udienza, il presidente del tribunale controlla la regolare costituzione delle parti (art. 484 co. 1 c.p.p.). A tal fine, si applicano le stessi norme che, in relazione all’udienza preliminare, disciplinano l’impedimento a comparire del difensore o dell’imputato (art. 420-ter) e la dichiarazione di contumacia di quest’ultimo (arti. 420-bis, 420-quater. 420.quinquies, c.p.p.). Successivamente, le parti possono sollevare questioni preliminari, concernenti:

• competenza per territorio o per connessione; • le nullità indicate nell’ari. 181, co. 2 e 3, c.p.p.; • la citazione o l’intervento della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria;

• l’intervento degli enti e delle associazioni previsti dall’art. 91 c.p.p.; • il contenuto del fascicolo per il dibattimento; • la riunione e la separazione dei giudizi.

Il termine entro il quale le questioni devono essere proposte (subito dopo compiuto per la prima volta l’accertamento della costituzione delle parti) è previsto a pena di decadenza (art. 491 co. 1 c.p.p.). Le questioni vanno discusse sinteticamente (e senza possibilità di replica) dal p.m. e da un difensore per ogni parte privata e sono “immediatamente” decise dal giudice(art.491 co. 1 c.p.p.) con ordinanza (art. 491 co. 5 c.p.p.). Quest’ultima non è impugnabile autonomamente, bensì, dopo la conclusione del dibattimento, unitamente all’impugnazione contro la sentenza (art. 586 co. 1 c.p.p.) Concluse le suddette attività, il presidente dichiara formalmente aperto il dibattimento e dispone che sia data lettura dell’imputazione (art. 492 c.p.p.). A questo punto, le parti (nell’ordine: il pm, i difensori della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria e dell’imputato) indicano “i fatti che intendono provare e chiedono l’ammissione delle prove” (art. 493 co. 1 c.p.p.). L’oggetto all’interno del quale le parti possono esercitare il proprio diritto alla prova è delineato dall’art. 187 c.p.p.:

1. i fatti che si riferiscono all’imputazione, alla punibilità, alla determinazione della pena o della misura di sicurezza;

2. i fatti dai quali dipende l’applicazione di norme processuali. Possono essere richieste sia prove già disciplinate dalla legge (testimonia), sia prove atipiche. Queste ultime, però, possono essere ammesse dal giudice solo se risultano idonee all’accertamento dei fatti e non pregiudicano la “libertà morale della persona” (art. 189 c.p.p.). Quello immediatamente successivo alla dichiarazione di apertura del dibattimento non è, in realtà, il primo momento nel quale le parti svelano le strategie probatorie. Infatti il codice di rito pone a ciascuna delle parti l’onere di depositare nella cancelleria del giudice, almeno sette giorni prima della data fissata per il dibattimento, una lista contenente l’indicazione dei testimoni, dei periti, dei consulenti tecnici e degli imputati in un procedimento connesso o collegato, che intendono esaminare e delle “circostanze” su cui deve vertere l’esame (art. 468 co. 1 c.p.p.). Nella stessa lista in parte deve indicare i “verbali di prove di altro procedimento penale” (art. 238 c.p.p.) dei quali intende chiedere l’acquisizione (art. 468 co. 4-bis c.p.p.). Il mancato assolvimento di questo onere comporta l’inammissibilità della richiesta. In tal modo, ogni parte, potendo visionare la lista depositata dalle altre parti, è in grado di preparare la propria partecipazione all’assunzione in dibattimento delle prove che saranno ammesse dal giudice e, soprattutto di esercitare, in relazione alle medesime prove, il diritto alla controprova. Stabilisce, in quest’ultimo denso, l’art. 495 Co. 2 c.p.p., che l’imputato “ha diritto all’ammissione delle prove indicate a discarico sui fatti costituenti oggetto delle prove a carico” che “lo Stesso diritto spetta al pubblico ministero in ordine alle prove a carico dell’imputato sui fatti costituenti oggetto delle prove a discarico”. È evidente che, sia per ragioni di ordine materiale (la lista della parte contrapposta potrebbe essere presentata l’ultimo secondo dell’ultimo giorno utile) sia per ragioni sistematiche (all’interno dei confini argomentativi delineati dalla prova principale non è più configurabile un ‘effetto-sorpresa’ da evitare), l’esercizio del diritto alla controprova non è subordinato al rispetto del termine fissato per il deposito della lista. Stabilisce l’art. 484 co. 4 c.p.p. che ciascuna parte può richiedere la citazione a prova contraria di testimoni, periti e consulenti tecnici anche quando si tratti di soggetti ‘non compresi nella propria lista”. Qualora se ne abbia la possibilità, si può perfino prescindere dalla richiesta di citazione presentando gli stessi soggetti direttamente al dibattimento. L’inapplicabilità del termine ex art. 468 co. 1 c.p.p. non vuol dire che per il diritto alla controprova non sussista alcun limite temporale. Un limite generale sussiste ed è individuabile proprio nelle “richieste di prova” che seguono la dichiarazione di apertura del dibattimento e precedono l’inizio dell’istruzione dibattimentale (art. 496 ss. c.p.p). È questo, infatti, il momento in cui il giudice è chiamato dall’art. 493 co. 1 c.p.p. a provvedere ‘con ordinanza all’ammissione delle prove” (e delle controprove) richieste dalle parti. Dopo tale momento la possibilità di ampliare il ‘panorama probatorio’ è rimessa unicamente al potere integrativo che l’art. 507, in via del tutto eccezionale e residuale, riconosce al giudice (e non più alle parti). Il sindacato del giudice in ordine alle richieste di prova è molto ristretto, giacché, così facendo, per un verso, si garantisce alle parti un vero e proprio diritto (diritto alla prova) e si preserva l’imparzialità del giudice (evitando di chiedergli anticipazioni sul merito della vicenda processuale). Stante il disposto dell’art. 190 co. 1 c.p.p., le sole prove che il giudice può non ammettere sono quelle “vietate dalla legge” e quelle “manifestamente” superflue o irrilevanti. È manifestamente superflua la prova che si propone di dimostrare una circostanza già acquisita in altro modo e non contestata da alcuno. È manifestamente irrilevante la prova assolutamente inconducente rispetto alla regiudicanda. È, invece, preclusa al giudice qualsiasi valutazione preliminare sulla fondatezza del potenziale risultato probatorio e, ancor di più, sulla mera opportunità della prova. I requisiti ai quali è subordinata l’ammissione della prova non hanno una dimensione necessariamente statica: la superfluità di una determinata prova testimoniale, ad es., può emergere dopo l’assunzione di molte altre testimonianze vertenti sullo stesso tema e tutte conducenti ad un medesimo risultato. Partendo da questo presupposto, si consente al giudice di revocare, «sentite le parti in contraddittorio”, i provvedimenti sull’ammissione della prova. La revoca può avere, rispetto al provvedimento originario, effetti limitativi o ampliativi: nel primo senso, è previsto che il giudice possa revocare “l’ammissione di prove che risultano superflue”; nel secondo, che il giudice possa ammettere “prove già escluse” (art. 495 co. 4 c.p.p.).

Ferma restando la facoltà delle parti di concordare un diverso ordine di assunzione delle prove, l’istruzione dibattimentale inizia con l’assunzione delle prove richieste dal pubblico ministero e prosegue con l’assunzione di quelle richieste da altre parti (art. 496 c.p.p.). Nell’ambito di queste ultime, l’ordine è stabilito dall’art. 493 co. 1: prima le prove richieste dal civilmente obbligato per la pena pecuniaria, poi quelle richieste dall’imputato. Nel medesimo ordine può svolgersi, “appena terminata l’assunzione delle prove a carico dell’imputato” (art. 150 disp. att. c.p.p.), l’esame delle parti private, sempre che le stesse parti “ne abbiano fatto richiesta o vi abbiano consentito” (art. 503 co. l c.p.p.). Osto ordine di formazione delle prove non è casuale, ma deriva dalla presunzione di non colpevolezza sancita dall’art. 27 co. 2 Cost.: in base ad essa, è sul p.m. che grava l’onere di provare l’ipotesi accusatoria. Se l’onere non viene assolto, l’ipotesi rimane tale e la suddetta presunzione si trasforma in una regola di giudizio: “il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile” (art. 530 co. 2 c.p.p.). Se, invece, il pm ha dato un ‘contenuto probatorio’ all’accusa, all’imputato deve essere riconosciuto il diritto di difendersi provando di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore. All’imputato è riconosciuta la facoltà di rendere “in ogni stato del dibattimento” le dichiarazioni che ritiene opportune, sempre che esse “si riferiscano all’oggetto dell’imputazione e non intralcino l’istruzione dibattimentale”. Tale facoltà può esercitata sia durante che dopo l’istruzione dibattimentale, allorché abbia avuto inizio la fase della discussione finale. Lo conferma l’art. 523 Co. c.p.p., secondo cui in tale fase “l’imputato il difensore devono avere, a pena di nullità, la parola per ultimi se la domandano”. All’interno dell’istruzione dibattimentale distinguiamo le prove precostituite dalle prove costituende. Il nostro sistema attribuisce preminenza alle seconde, nel senso che le prove utilizzabili dal giudice sono quelle costituende e solo eccezionalmente quelle precostituite. La prova costituenda è quella che si forma nel corso del processo davanti al giudice e alle parti. Es. più significativo è rappresentato dalla testimonianza: non costituisce prova ciò che il soggetto informato sui fatti ha eventualmente riferito in fase di indagini preliminari, bensì ciò che riferisce direttamente ed ex novo al giudice del dibattimento. Sono prove costituende anche l’esame delle parti, il confronto, l’esperimento giudiziale e la perizia. Coessenziali a tale tipo di prova sono, quindi, il principio di immediatezza, in base al quale il dibattimento deve garantire “un rapporto privo di intermediazioni tra l’assunzione della prova e la decisione finale sull’imputazione”; e il principio di oralità, in virtù del quale la rappresentazione del fatto da provare deve avvenire oralmente e non, di norma, tramite la scrittura. In astratto, invece, la prova costituenda non implica, di per sé, scelte obbligate in ordine alle modalità di assunzione. La prova, in altri termini, mantiene il suo carattere costituendo a prescindere dal fatto che la fonte sia escussa direttamente dal giudice oppure attraverso la tecnica dell’esame incrociato da parte del pubblico ministero e dei difensori. La scelta, però, diviene obbligata se dal piano astratto si passa a quello di ordine costituzionale, giacché l’art. 111 co. 4 Cost., nell’ambito dei principi del giusto processo impone che la “formazione della prova” avvenga attraverso il metodo del “contraddittorio”. Ciò vuol dire che le parti non esercitano il contraddittorio sulla prova’ ma il ‘contraddittorio per la prova’: la loro contrapposizione dialettica non si concentra su un risultato probatorio già acquisito ma è essa stessa strumento che produce il risultato. A questo precetto è conforme la normativa codicistica relativa alle prove orali. La disciplina-base della cross examination è prevista per la testimonianza (artt. 498-499 c.p.p.) ed è poi richiamata per l’esame dei periti e dei consulenti tecnici (art. 501 co.1 c.p.p.) e per l’esame delle parti private (art. 503 co. 2 c.p.p.). Inizialmente, le domande (che devono venere su “fatti specifici”) sono rivolte dalla parte (pubblica o privata) che ha chiesto l’esame del testimone (esame diretto) e, successivamente, dalle altre parti (controesame). Conclusa questa prima fase, chi ha chiesto l’esame può proporre nuove domande (riesame)(art. 498 co. 1, 2, 3, c.p.p.). Nel corso dell’esame e del riesame (ma anche nel controesame condotto da chi, in concreto, “ha un interesse comune” con la parte che ha richiesto la prova testimoniale) sono vietate le “domande che tendono a suggerire le risposte” (art. 499 co. 3 c.p.p.). Sono sempre vietate le “domande che possono nuocere alla sincerità delle risposte” (art. 499 co. 2 c.p.p.). In questo contesto, il giudice ha un ruolo di garante della legalità delle modalità con le quali l’esame è condotto dalle parti. Egli cura che l’esame del testimone non leda il “rispetto della persona”, “interviene per assicurare la pertinenza delle domande, la genuinità delle risposte, la lealtà dell’esame e la correttezza delle contestazioni” (art.499 co. 4, 6, c.p.p.) e decide, “immediatamente e senza formalità”, sulle “opposizioni” formulate da una parte nei confronti dell’altra (art. 504 c.p.p.). Esaurita l’attività posta in essere dalle parti, al giudice spetta un potere integrativo, che si manifesta nella facoltà di porre nuove domande (a chiarimento di risposte già date o su circostanze non affrontate dalle parti) ai testimoni precedentemente esaminati. Ciò può essere fatto dal solo dopo l’esame e il controesame. ... È precostituita quella prova la cui elaborazione avviene al di fuori del processo. Lo è, quindi, il documento, cioè quell’oggetto materiale (scritto, foto, video, ecc.) che incorpora la rappresentazione di un fatto storico. Il nostro codice non disconosce l’esigenza di contemperare il principio del contraddittorio nella formazione della prova con la necessità di non disperdere quegli elementi di prova che il dibattimento non può formare ma soltanto acquisire. L’ammissione della prova documentale, infatti, è espressamente ammessa dall’ari. 234 c.p.p., sebbene con alcuni divieti, relativi ai “documenti che contengono informazioni sulle voci correnti nel pubblico intorno ai fatti di cui si tratta nel processo o sulla moralità in generale delle parti, dei testimoni, dei consulenti tecnici e dei periti e a quelli anonimi. Non è documento la documentazione degli atti del procedimento penale. L’attività svolta nel corso del procedimento, e

documentata dai soggetti a ciò legittimati, diviene prova se e nella misura in cui la fonte dalla quale deriva viene escussa direttamente al dibattimento, ferme restando le eccezioni stabilite per gli atti irripetibili. Non è, in sostanza, il verbale delle sommarie informazioni rese al p.m.” che può costituire prova ai fini del giudizio, bensì ciò che lo stesso soggetto riferirà in dibattimento mediante l’esame incrociato condotto dalle parti. Sempre al fine di impedire l’elusione del principio di immediatezza, è vietata la testimonianza indiretta degli ufficiali e degli agenti di polizia giudiziaria, i quali, appunto, non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni durante le indagini preliminari (art. 195 Co. 4 c.p.p.). Al di fuori di questa ipotesi, la testimonianza indiretta è utilizzabile, sempre che il testimone la cui conoscenza dei fatti derivi da altre persone non si rifiuti o non sia in grado di indicare la persona o la fonte dalla quale ha appreso le notizie (art.. 195 co. 7 c.p.p.). Per l’utilizzabilità di questa prova è però necessario che il giudice, qualora lo richieda la parte, chiami a deporre il testimone diretto (ciò, peraltro, il giudice può disporre anche di ufficio) (art. 195 co 1, 2, 3,c.p.p.). Ma i confini che delimitano l’ammissibilità della prova precostituita sono più ampi di quelli fin qui tracciati. Oltre ai documenti, agli atti irripetibili e a quelli la cui acquisizione discende dal consenso delle parti, anche la dichiarazione orale resa dal testimone in fase di indagine preliminare può divenire, tramite il meccanismo della contestazione, una prova precostituita utilizzabile dal giudice del dibattimento. L’ipotesi si pone, ancora una volta, come eccezione rispetto alla regola sancita dall’art. 111 co. 4 Cost. e trova copertura costituzionale nel quinto comma della stessa disposizione, nella parte in cui è stabilito che “la legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio (...) per effetto di provata condotta illecita”. Così, accanto alla regola secondo la quale, quando emerge una difformità tra ciò che il testimone ha dichiarato al p.m., alla polizia giudiziaria o al difensore durante le indagini preliminari e ciò che dichiara al dibattimento, le prime dichiarazioni non assurgono al valore di prova, trova collocazione l’eccezione stabilita dall’art. 500 Co. 4 c.p.p. Ciò che rende pienamente utilizzabili le dichiarazioni contestate è la sussistenza di “elementi concreti per ritenere che il testimone è stato sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga ovvero deponga il falso”. Sussistenza il cui accertamento è rimesso all’instaurazione di un procedimento incidentale privo di particolari formalità: è lo stesso giudice del dibattimento, infatti, che, su richiesta della parte interessata, “decide senza ritardo, svolgendo gli accertamenti che ritiene necessari” (art. 500 co. 5 c.p.p.). Nel sistema accusatorio il processo è un processo di parti, nel quale, cioè, l’individuazione dei temi di prova e dei relativi mezzi di prova non dipende dalle scelte discrezionali del giudice ma dall’iniziativa delle parti (alla quale si fa corrispondere un limitatissimo potere di valutazione del giudice in ordine alle richieste di prova) (art. 190 Co. 1 c.pp. “le prove sono ammesse a richiesta di parte”). Alla base di questa scelta legislativa vi è la garanzia costituzionale della imparzialità del giudice, che si manifesta come terzietà del giudice rispetto all’oggetto del giudizio: non essendo chiamato ad impostare la “ piattaforma probatoria” del processo, ma solo a verificare l’ammissibilità delle richieste avanzate dalle parti, il giudice si sottrae al rischio di formulare anticipate valutazioni di merito in ordine alla regiudicanda. Siffatto rischio si attenua allorché la verifica dibattimentale voluta dalle parti sia giunta a compimento. A questo punto, infatti, l’eventuale intervento del giudice mira solo a completare temi d’indagine che il dibattimento ha lasciato, per inerzia delle parti o per ragioni oggettive, parzialmente inesplorati. Il legislatore sembrava aver voluto configurare entro questi limiti il potere del giudice di “disporre anche di ufficio l’assunzione di nuovi mezzi di prova” (art. 507 c.p.p.). Letteralmente, invero, l’esercizio di tale potere risulta subordinato alla sussistenza di due condizioni:

1. che sia “terminata l’acquisizione delle prove”; 2. che disporre l’assunzione di nuove prove sia “assolutamente necessario”.

In concreto, però, la Corte costituzionale e le Sezioni unite della Cassazione hanno attribuito alla norma uno spazio operativo molto più ampio, finendo per trasformare quel che doveva essere un mero potere integrativo in un vero e proprio potere suppletivo. Hanno ritenuto che, essendo “fine primario ed ineludibile del processo penale (...) quello della ricerca della verità”, l’esercizio del potere officioso del giudice ex art. 507 c.p.p. può avvenire anche quando “non sia avvenuta prima alcuna acquisizione probatoria”. Secondo questa diversa ricostruzione della norma, quindi, la conclusione dell’acquisizione delle piove richieste dalle parti rappresenta soltanto il “momento iniziale” per l’esercizio del suddetto potere e non un suo presupposto imprescindibile. Esaurita l’assunzione delle prove richieste dalle parti e di quelle eventualmente disposte di ufficio dal giudice, si chiude l’istruzione dibattimentale e ha inizio la fase della discussione finale, nella quale il pubblico ministero e successivamente i difensori delle parti private formulano e illustrano le rispettive conclusioni. Tutte le parti possono replicare (“nei limiti strettamente necessari per la confutazione degli argomenti avversari”) una sola volta fermo restando il diritto dell’imputato e del suo difensore ad avere “la parola per ultimi”. La conclusione della discussione determina la chiusura del dibattimento e il ritiro del giudice in camera di consiglio per la deliberazione della sentenza. Vige il principio di immediatezza della deliberazione, nel senso che tale attività deve iniziare “subito dopo” la chiusura del dibattimento e non può essere sospesa se non per “assoluta impossibilità” (art. 525 c.p.p.). La sentenza frutto della deliberazione consta di due parti:

• il dispositivo (contenente le decisioni in senso stretto, con l’indicazione degli articoli di legge applicati); • la motivazione (nella quale sono esposti i motivi di fatto e di diritto sui quali la sentenza è fondata).

Il tutto dovrebbe avvenire senza so1zione di continuità (art. 544 co 1 c.p.p.), così che, conclusa la deliberazione in camera di consiglio, alla lettura in udienza del dispositivo dovrebbe seguire immediatamente la lettura della motivazione (art. 545 co. 1, 2, c.p.p.). Qualora, però, non sia possibile procedere in questo modo, le due attività sono

svolte separatamente: il dispositivo è letto in udienza subito dopo la chiusura della deliberazione, mentre la motivazione viene redatta nei quindici giorni successivi (termine che, quando la motivazione è “particolarmente complessa” può essere prorogato dal giudice, previa indicazione nel dispositivo, fino a novanta giorni) (art. 544 co. 2, 3 cpp).

6.1. (Segue): b) le peculiarità del dibattimento nel processo penale minorile.

Altre peculiarità derivano dal richiamo dell’art. 33 co. 4 d.p.r. 448/88 alla disciplina prevista per l’udienza preliminare ed attengono al potere del giudice di disporre l’accompagnamento coattivo dell’imputato non comparso (così come l’allontanamento del minore durante determinate attività), alla partecipazione all’udienza della persona offesa, dei servizi minorili e degli esercenti la potestà sul minore e, infine, alla possibilità di adottare provvedimenti civili temporanei a protezione del minore. L’esame dell’imputato nel processo penale ordinario viene assunto attraverso la tecnica della cross-examination; nel processo penale per minorenni è condotto dal presidente, al quale gli altri giudici che compongono il collegio, il pubblico ministero e il difensore possono proporre domande o contestazioni da rivolgere all’imputato (art. 33 co. 3 d.p.r. n. 448/88). Vi è l’esigenza di evitare al minore il ‘trauma da esame incrociato’ (e, più in particolare, quello derivante dal controesame): le tensioni dialettiche che normalmente caratterizzano tale tecnica cognitiva, distogliendo il minore dalla preminente dimensione educativa del processo, potrebbero condizionano negativamente. Da qui, l’esigenza di un filtro che consenta al giudice un intervento più ampio di quello ordinariamente attribuitogli dall’art. 499 co. 4, 6, c.p.p. Si afferma che il normale ruolo di moderazione e tutela che il codice di rito attribuisce al giudice “non sarebbe idoneo ad evitare i turbamenti e le suggestioni che le sole domande potrebbero indurre nel minorenne prima dell’intervento del presidente”. Il turbamento legato alla sola formulazione della domanda lo subisce, almeno in parte, anche il minorenne sottoposto all’esame diretto del giudice, atteso che egli è presente nel momento in cui il pubblico ministero o il difensore rivolgono al presidente, la domanda da ‘trasferire’ all’imputato ed è quindi in grado di percepirne tutte le stimolazioni negative. Quel che si vuole ottenere è che il giudice ponga sistematicamente in essere un’attività di adeguamento della domanda alle caratteristiche personologiche del minore, verificando se la stessa domanda non possa essere rivolta all’imputato utilizzando espressioni e termini psicologicamente meno lesivi e, soprattutto, se non debba essere preceduta da chiarimenti, rassicurazioni, ecc. Le stesse preoccupazioni hanno portato il legislatore ad adottare la medesima disciplina nei confronti del minorenne che debba essere esaminato in veste di testimone. La seconda ragione risiede nella particolare natura dell’esame dell’imputato minorenne, che, pur mantenendo la struttura essenziale di mezzo di prova, vi affianca quella propria di uno strumento di analisi della personalità. Ciò che dovrebbe rendere l’esame più simile ad un “colloquio privo di aspetti inquisitori”, condotto da un interlocutore dotato di formazione professionale specializzata e che “tenga conto, oltre che della necessità processuale di accertamento delle origini e delle conseguenze di certi fatti, anche e soprattutto nell’interesse del minore, nonché dei suoi bisogni”. La tutela preventiva del minore apprestata dall’art. 33 co. 3 d.p.r. 448/88 riduce significativamente la portata dei principi costituzionali di imparzialità del giudice e di formazione della prova nel contraddittorio tra le parti. Ciò, tuttavia, non sembra sufficiente a far ritenere che la norma sia in contrasto con l’art. 111 co. 4 Cost., poiché l’art. 31 co. 2 Cost.,se non consente di derogare interamente al modello accusatorio per il solo fatto che l’imputato sia minorenne, rende certamente ammissibile — o forse doveroso — il contemperamento di tale modello con le esigenze, educative de1 processo penale minorile. Deve ritenersi che l’eccezione al metodo dialogico non possa spingersi fino ad attribuire al giudice il compito di scegliere il contenuto delle domande, dovendo il ‘filtro’ operare esclusivamente sulle modalità di formulazione delle domande. Se è così, all’impostazione più aderente al dato letterale della norma, sembra doversi “almeno relativamente al fatto”, vincola le domande del presidente alle indicazioni provenienti dalle parti, non attribuendo al medesimo, per il resto, poteri più ampi di quelli ordinariamente attribuitigli dall’art. 506 c.p.p. Nella stessa ottica, deve ritenersi che non muti il criterio in base al quale il giudice ammette le domande delle parti: qualora queste affrontino temi di prova non manifestamente superflui o irrilevanti (art. 190 co. 1 c.p.p.), ma potenzialmente lesivi della personalità del minore, non è il contenuto della domanda che può essere modificato quanto la sua forma espositiva. Ove così non fosse, del resto, persino la domanda volta a sapere se il minore riconosce o meno la propria colpevolezza non dovrebbe essere ammessa, potendo anch’essa ingenerare reazioni negative (il giovane potrebbe essere “perturbato dal riemergere di un’esperienza angosciante che aveva subito un’evoluzione ed era stata integrata nel suo vissuto”). Ad ulteriore e definitiva conferma del self-restraint al quale il presidente dovrebbe improntare il proprio intervento nell’istituto in questione, si consideri il mantenimento del termine «esame” nell’art. 33 co 3 d.p.r. 448/88 e le difficoltà che il giudice inevitabilmente incontrerebbe nel doversi sostituire alle parti, attesa la sua conoscenza parziale del fatto nel momento in cui si svolge l’esame dell’imputato (egli, non potendo disporre del fascicolo delle indagini preliminari e non essendo ancora state acquisite le prove richieste dalla difesa, del fatto- reato conosce soltanto ciò che è transitato direttamente ex art. 431 c.p.p. o è emerso attraverso l’assunzione delle prove a carico dell’imputato). Venendo meno, con la maggiore età, la presunzione di lesività della personalità di chi è sottoposto all’esame incrociato, dovrebbe venir meno anche la possibilità di applicare la deroga prevista dall’ art. 33 co. 3 d.p.r. 448/88. E questa sembra essere la volontà della legge-delega 16 febbraio 1987 n. 81, il cui art. 3 lett. m) si riferisce testualmente all’esame “dell’imputato minorenne effettuato direttamente dal giudice”. Ben più ampia, però, è l’estensione data alla deroga dall’art. 33 co. 3 d.p.r. n. 448/88, dove si parla indistintamente di “esame dell’imputato”. Da qui l’opinione secondo cui il ‘filtro’ del

giudice deve operare indipendentemente dall’età raggiunta dall’imputato al momento dell’udienza dibattimentale, per il solo fatto che il reato sia stato commesso durante la minore età. Anche così opinando, la coerenza del sistema non è definitivamente pregiudicata, bensì rimessa alla discrezionalità del singolo giudice, il quale è pur sempre libero di utilizzare il ‘potere di filtro’ con un’intensità inversamente proporzionale all’età dell’imputato.

6.2. (Segue): c) gli epiloghi

Il tribunale per i minorenni dispone di una varietà di epiloghi del giudizio di primo grado più ampia rispetto a quella della quale dispone il tribunale nel procedimento penale ordinario. Invero, nel processo penale minorile la tradizionale alternativa decisoria del giudice di primo grado (assoluzione-condanna) risulta ampliata dall’applicabilità di alcuni istituti specificamente previsti per l’imputato in minorenne: irrilevanza del fatto, perdono giudiziale, messa alla prova. Trattasi di quegli stessi istituti che consentono la definizione anticipata del procedimento in sede di udienza preliminare. Proprio per questo l’applicazione di tali istituti nel dibattimento dovrebbe costituire l’eccezione e non la regola, dovendosi presumere che al giudizio di primo grado giungano solo quelle notizie di reato per le quali il g.u.p. ha già ritenuto non praticabile un esito non-sanzionatorio ed inevitabile il rinvio a giudizio. Pertanto, ferma restando in possibilità che, immutati i presupposti, il tribunale esprima una valutazione diversa rispetto a quella del g.u.p., il dibattimento, a rigor di logica, dovrebbe ‘ospitare’ i suddetti istituti solo quando sopraggiungano requisiti prima mancanti o il cui accertamento, prima controverso, diventi pacifico (si pensi al convincimento in ordine alla responsabilità penale dell’imputato, che il giudice deve raggiungere prima di dichiarare l’irrilevanza del fatto e che potrebbe maturare solo dopo un certo sviluppo dell’istruzione dibattimentale). Dell’applicabilità del perdono giudiziale e della messa alla prova al giudizio di primo grado non è lecito dubitare. In entrambi i casi, è la stessa legge a fornire argomenti univoci. Riguardo alla prima misura, l’art. 169 c.p. afferma che il giudice può concedere il perdono giudiziale astenendosi “dal pronunciare il rinvio a giudizio” (co. 1) o, “quando si proceda al giudizio”, dal “pronunciare condanna”. Riguardo alla seconda l’art. 29 d.p.r. n. 448/88 prevede che, decorso il periodo di sospensione ex art. 28 d.p.r. n. 448/88, il giudice quando ritiene che la prova non abbia dato esito positivo “provvede a norma degli articoli 32 e 33. vale a dire con le forme previste, rispettivamente, per l’udienza preliminare e l’udienza dibattimentale. Ciò che ha un senso solo presupponendo che (anche) l’udienza dibattimentale possa essere sede di applicazione della messa alla prova. Invece, prima della sentenza della Corte costituzionale n. 149 del 2003 era controversa l’applicabilità al dibattimento dell’irrilevanza del fatto. Parte della dottrina riteneva non tassative le indicazioni contenute nell’art. 4 d.p.r. 448/88, secondo le quali l’irrilevanza del fatto può essere pronunciata “durante le indagini preliminari” oppure “nell’udienza preliminare, nel giudizio direttissimo e nel giudizio immediato”. A tal fine, l’argomento più ricorrente si fondava sull’inquadramento dell’irrilevanza del fatto nella categoria delle cause di non punibilità, il cui accertamento rappresenta una delle cause che impongono al giudice di primo grado di pronunciare sentenza di assoluzione. La giurisprudenza di legittimità, però, non condivideva questo orientamento, anche perché riteneva che la ratio sottesa all’istituto non potesse realizzarsi se non nelle prime fasi del procedimento penale. Entrambi gli argomenti non apparivano incontestabili. La natura sostanziale dell’irrilevanza del fatto trovava un riscontro solo parziale nella sentenza 250/91 della Corte costituzionale, la quale aveva ritenuto tale natura “prevalente” e, quindi, in grado di coesistere con aspetti di natura processuale. Allo stesso modo, il richiamo alla ratio dell’irrilevanza del fatto non sembrava decisivo: l’offensività del proceso, pur trovando il suo ‘antidoto ideale’ in un intervento di degiurisdizionalizzazione che, collocandosi nelle indagini preliminari o nell’udienza preliminre, sia il più tempestivo possibile, permane e produce i suoi effetti anche nelle fasi più avanzate del procedimento penale. Pertanto, il fatto che quest’ultimo giunga al dibattimento non rende automaticamente inutile il tentativo di evitare che il protrarsi della vicenda penale determini un pregiudizio alle esigenze educative del minore. Ma il vero ostacolo all’estensione applicativa dell’irrilevanza del fatto era rinvenibile nel citato art. 27 co. 4 d.p.r. n. 448/88. Tale norma, nel sancire l’operatività dell’istituto all’interno del giudizio immediato e del giudizio direttissimo, rendeva manifesto il proprio intento, consistente nel delineare ipotesi eccezionali rispetto ad una regola generale implicita, quella dell’inapplicabilità dell’irrilevanza del fatto nelle fasi successive all’udienza preliminare. Del resto, se la volontà del legislatore fosse stata quella di rendere l’irrilevanza del fatto applicabile al dibattimento in via ordinaria, delle precisazioni contenute 448/88 non vi sarebbe stato alcun bisogno. Da qui, l’impossibilità di ricavare in via meramente interpretativa l’applicabilità dibattimentale dell’irrilevanza del fatto e la necessità di raggiungere il medesimo obiettivo attraverso l’intervento del legislatore o della Corte costituzionale. Ed infatti, prima che il legislatore potesse realizzare il proposito di riforma della disciplina in esame,è intervenuta la sentenza n. 149/03 della Consulta, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 27 d.p.r. 448/88 “nella parte in cui prevede che la sentenza di proscioglimento per irrilevanza del fatto possa essere pronunciata solo nell’udienza preliminare, nel giudizio immediato e nel giudizio direttissimo”. La Corte è giunta a tale conclusione ravvisando la violazione degli artt. 3 e 31 Cost. giacché l’inapplicabilità al dibattimento dell’irrilevanza del fatto finisce per far coincidere “meccanicisticarnente” la tutela del preminente interesse del minore con la sua immediata fuoriuscita dal procedimento, con il pregiudizio che ne deriva per quelle situazioni processuali nelle quali, pur sussistendo tutti i requisiti richiesti per la concessione dell’irrilevanza del fatto, l’imputato non voglia usufruirne e miri ad un pieno proscioglimento nel merito.

Nella situazione attuale, dunque, il minore può esercitare fino in fondo il proprio diritto di difesa in sede di udienza preliminare (rinunciando all’irrilevanza del fatto e puntando al proscioglimento con una formula più ampia), senza che ciò, in caso di rinvio a giudizio, gli impedisca di usufruire dell’irrilevanza del fatto nella successiva fase dibattimentale.

7. I.e impugnazioni: a) l’appello

In virtù dell’art. 1 d.p.r. 448/88, i provvedimenti giurisdizionali emessi nell’ambito del procedimento penale minorile sono impugnabili negli stessi casi e con le stesse forme previste nell’ambito del procedimento penale ordinario. Anche per il minorenne è quindi valida la classica tripartizione dei mezzi di impugnazione: appello, ricorso in cassazione, revisione. Sono appellabili dal pubblico ministero:

• le sentenze di non luogo a procedere emesse dal g.u.p. ex art. 425 c.p.p. (art. 428 co. 1, lett. a, c.p.p); • le sentenze di condanna o di proscioglimento (art. 594 co. 1 c.p.p.), fatta eccezione per le sentenze di condanna

emesse a conclusione del giudizio abbreviato e che non modifichino il titolo del reato (art. 443 co. 3 c.p.p.). Sono appellabili dall’imputato e dal suo difensore:

• le sentenze di non luogo a procedere emesse dal g.u.p. ex art. 425 c.p.p., salvo che con la sentenza sia stato dichiarato che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo abbia commesso (art. 428 co. 1, lett. b, c.p.p.);

• le sentenze di condanna o di proscioglimento, fatta eccezione per le sentenze di proscioglimento perché il fatto non sussiste o per non aver commesso il fatto (art. 593 co. 2 c.p.p.)

Sono appellabili dall’imputato e dal procuratore generale presso la corte di appello le sentenze di irrilevanza del fatto emesse dal g.i.p., su richiesta del pubblico ministero, durante la fase delle indagini preliminari (art. 27 co. 3 d.p.r. o. 448/88). Sono inappellabili, tanto dal pubblico ministero quanto dalla parte privata:

• le sentenze di proscioglimento emesse a conclusione del giudizio abbreviato (art. 438 ss. c.p.p.),, quando l’appello tende ad ottenere una diversa formula (art. 443 co. 1 c.p.p.);

• le sentenze di condanna per le quali è stata applicata la sola pena dell’ammenda e le sentenze di proscioglimento o di non luogo a procedere relative a contravvenzioni punite con la sola pena dell’ammenda o con pena alternativa.

Nel rito ordinario, competente sull’appello proposto contro le sentenze pronunciate dal tribunale è la corte d’appello; .1 sull’appello contro le sentenze della corte d’assise è invece competente la corte di assise d’appello; .2 riguardo alle sentenze emesse in sede di udienza preliminare occorre distinguere:

• sull’impugnazione contro la sentenza di non luogo a procedere decide la corte di appello; • sull’impugnazione contro le altre sentenze, rispettivamente, la corte di appello e la corte di

assise di appello, a seconda che si tratti di reato di competenza del tribunale o della corte di assise.

Al fine di garantire anche in secondo grado l’esigenza di specializzazione del giudice minorile, l’art. 58 ord. giu. stabilisce che sulle impugnazioni dei provvedimenti del tribunale per i minorenni giudica una particolare “sezione”, al cui interno operano giudici-laici “esperti” e giudici-togati “scelti tra i componenti la corte di appello, che abbiano svolto attività presso ‘uffici giudiziari minorili o presso uffici del giudice tutelare o che siano comunque dotati di specifica attitudine, preparazione ed esperienza. Diversa è anche 1a composizione del collegio attraverso il quale la Corte decide i singoli processi di appello: normalmente, è composto da tre giudici; quando a decidere è la sezione specializzata, la Corte giudica con un collegio composto da cinque unità, vale a dire tre magistrati e due esperti (un uomo ed una donna). Nel procedimento minorile, poi, perde, rilevanza la divisione di competenza tra corte d’appello e corte d’assise d’appello, atteso che per i reati commessi durante la minore età la competenza per materia del tribunale per i minorenni è prevista in via esclusiva. L’appello è il più ampio dei mezzi di impugnazione, giacché attribuisce al giudice di secondo grado una cognizione tendenzialmente completa. Il giudice di appello, infatti, ha gli stessi poteri del giudice di primo grado, seppure nei limiti delle doglianze e delle richieste provenienti dagli appellanti. In altri termini, la proposizione dell’appello non attribuisce automaticamente al giudice di appello il potere di effettuare un novum iudicium, essendo la sua cognizione limitata “ai punti della decisione ai quali si riferiscono i motivi proposti”. In tal senso si parla di effetto devolutivo dell’impugnazione e del principio del tanturn devolutum quantum appellatum. Vi sono però delle deroghe a questo principio. Esse improntate al favor rei, sono tassativamente stabilite dall’art. 597 co. 5 c.p.p.: il giudice di appello con la sentenza, può “applicare anche di ufficio la sospensione condizionale della pena, la non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale e una o più circostanze attenuanti”. Egli, inoltre quando occorre “può effettuare il giudizio di comparazione tra circostanze attenuanti e aggravanti. Altre ipotesi di documentazione ope legis sono individuabili tutte le volte in cui una previene normativa stabilisce che una determinata questione può essere rilevata d’ufficio “in ogni grado e stato del procedimento” (es. art. 179 co. 1 c.p.p. afferma l’insanabilità e la rilevabilità d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento, delle nullità assolute). Questi casi, a differenza di quelli previsti dall’art. 597 co. 5 c.p.p., non sono accomunati dalla logica del favor rei, essendovene alcune nei quali la devoluzione legislativa opera a prescindere dal risultato che ne deriva. I motivi proponibili con

l’appello possono riguardare sia il merito della vicenda processuale, sia la commissione di errori di diritto nell’applicazione delle norme processuali o sostanziali. Il fatto che si possa invocare la riforma, integrale o parziale, del provvedimento impugnato in ordine alla responsabilità dell’imputato o alla misura di essa non vuol dire che il giudice di appello possa ripetere il giudizio di primo grado. L’appello è pur sempre un giudizio di controllo a carattere preventivamente cartolare: il giudice non assume nuovamente le prove richieste dalle parti, bensì decide sulla base delle prove già acquisite nel giudizio di primo grado e documentate all’interno del fascicolo del dibattimento. In tale giudizio la connotazione dell’oralità è limitata alla relazione introduttiva della causa, alla discussione finale delle parti ed alle eventuali dichiarazioni spontanee dell’imputato. Solo eccezionalmente, tramite la “rinnovazione dell’istruzione dibattimentale” (art. 603 c.p.p.), il giudice di appello può riassumere prove già acquisite in primo grado o assumere nuove prove. In entrambi i casi, la rinnovazione è richiesta dalla parte appellante ed è disposta dal giudice qualora ritenga di non essere in grado di decidere allo stato degli atti. La discrezionalità del giudice d’appello si riduce però drasticamente quando la prova della quale si richiede la rinnovazione, non solo ha il carattere della novità, ma è anche sopravvenuta o scoperta dopo il giudizio di primo grado. In ogni caso, poi, il giudice può disporre d’ufficio la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale se “la ritiene assolutamente necessaria”. Il giudizio di appello assume una connotazione ancora più cartolare nei casi in cui è previsto che si svolga con le forme del procedimento in camera di consiglio, ovvero quando:

• è proposto contro la sentenza di non luogo a procedere, la sentenza emessa nel giudizio abbreviato o la sentenza di irrilevanza del fatto pronunciata dal gip, su richiesta del pubblico ministero, durante le indagini preliminari;

• ha per oggetto esclusivamente la “specie o la misura della pena, anche con riferimento al giudizio di comparazione tra le circostanze, o l’applicabilità delle circostanze attenuanti generiche, di sanzioni sostitutive, della sospensione condizionale o della non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale”;

• il giudice deve decidere se accogliere o meno la richiesta di “concordato sulla pena” proposta prima dell’udienza.

In questi casi la partecipazione del p.m. e dei difensori è necessaria solo quando occorre assumere nuove prove in sede di rinnovazione dibattimentale. Diversamente il pm e i difensori sono sentiti “se compaiono”. Fino a 5 giorni prima dell’udienza possono essere presentate memorie in cancelleria. L’imputato che abbia manifestato la volontà di comparire personalmente e che non possa farlo per la sussistenza di un legittimo impedimento ha diritto al differimento dell’udienza. L’art. 35 dpr 448/88 rende applicabili al procedimento di appello “le disposizioni riguardanti il procedimento davanti al tribunale per i minorenni” e, quindi, anche quella relativa al regime non pubblico dell’udienza. Se il giudizio di appello si svolge secondo le forme ordinarie la pubblicità dell’udienza può essere eccezionalmente ammessa qualora lo richieda l’imputato che abbia compiuto gli anni 16 e ricorrano le ulteriori condizioni stabilite dall’art. 33 co. 2 dpr 448/88; se il giudizio di appello si svolge attraverso il “procedimento in camera di consiglio” (art. 599 c.p.p.), il regime non pubblico dell’udienza è insuscettibile di deroghe. Nel giudizio di appello minorile, a prescindere che si svolga nelle forme ordinarie o in camera di consiglio, lo spazio applicativo della rinnovazione dibattimentale risulta meno ampliato dell’obbligatorietà degli accertamenti sull’età dell’imputato e sulla personalità del minorenne. L’incertezza che rende necessari i primi accertamenti può avere un duplice oggetto: che l’imputato non sia minorenne o sia minore degli anni 14. In entrambi i casi, qualora emerga l’incertezza (perché non appaiono convincenti le conclusioni alle quali è pervenuto il giudice di primo grado), la Corte d’appello, anche se manchi una specifica richiesta delle parti, non può decidere l’impugnazione nel merito senza aver prima accertato la precisa età dell’imputato. L’accertamento della maggiore età dell’imputato deve essere “rilevata anche d’ufficio in ogni grado e stato del provvedimento”. Parimenti, accertare che l’imputato è minore degli anni 14, renderebbe obbligatoria, l’immediata declaratoria della non imputabilità. Più articolata è la disciplina inerente gli accertamenti sulla personalità del minorenne, sebbene anche per questi sia preliminarmente proponibile un’argomentazione del tutto simile a quella ricavata dal citato art. 8: il compito di svolgere tali accertamenti, in vero, è attribuito dall’art. 9 co. 1 e 2 dpr 448/88 al pm e al giudice. L’estensione dell’attribuzione varia in base al potere decisionale al quale gli accertamenti sulla personalità risultano direttamente funzionali essi devono ritenersi preclusi al giudice d’appello tutte le volte in cui costituiscano lo strumento cognitivo per l’adozione di misure penali riservate alla competenza esclusiva del giudice dell’udienza preliminare o del dibattimento. In relazione a queste ipotesi il giudice d’appello, qualora accerti che il gup o il tribunale non abbiano effettuato l’indagine sulla personalità del minore, deve dichiarare la nullità con sentenza e rinviare gli atti al giudice che procedeva quando l’invalidità si era verificata. La Corte di appello può disporre essa stessa gli accertamenti sulla personalità del minore, allorché debba accertare la non imputabilità del minore o la sussistenza dei requisiti di una delle misure concepibili d’ufficio, come la sospensione condizionale della pena o una circostanza attenuante. Infine, gli accertamenti sulla personalità del minorenne possono essere effettuati nel giudizio d’appello entro i normali limiti applicativi della rinnovazione dibattimentale, vale a dire quando il giudice li ritenga assolutamente necessari per la decisione in ordine a uno o più dei motivi di impugnazione proposti dalle parti o quando nuovi elementi siano sopravvenuti o scoperti dopo il giudizio di primo grado. L’impostazione qui delineata diviene inaccettabile qualora non se ne condivida il presupposto iniziale, consistente nell’inapplicabilità della messa alla prova e dell’irrilevanza del fatto nel iudizio di appello. Se, infatti, si aderisce a quell’orientamento minoritario secondo cui tali misure possono essere disposte per la prima volta anche dalla Corte d’appello, è inevitabile concludere nel senso che quest’ultima possa effettuare gli accertamenti sulla personalità del minore senza alcun limite. Gli epiloghi del giudizio di appello mutano in base al soggetto impugnante e al contenuto dell’impugnazione. Se l’appellante è il pm e l’appello riguarda una sentenza di

condanna, il giudice può, entro i limiti della competenza del giudice di primo grado, dare al fatto una definizione giuridica più grave, mutare la specie o aumentare la quantità della pena, revocare benefici, applicare misure di sicurezza e adottare ogni provvedimento imposto o consentito dalla legge; se l’appellante è il pm e l’appello riguarda una setenza di proscioglimento, il giudice può pronunciare condanna e emettere i provvedimenti sopra indicati ovvero “proscioglire per una causa diversa da quella enunciata nella sentenza appellata”. In entrambe le ipotesi il giudice, se conferma la sentenza di primo grado, può “applicare, modificare o escludere, le pene accessorie e le misure di sicurezza”. Quando, invece, appellante è il solo imputato, il giudice di appello può confermare la sentenza di primo grado o riformarla nel senso auspicato dall’impugnante, ma non può mai riformarla in peius. Il principio del divieto della reformatio in peius comporta che il giudice non possa irrogare una pena più grave per specie o quantità, applicare una misura di sicurezza nuova o più grave, prosciogliere l’imputato per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza appellata né revocare benefici. Sempre al favor rei è improntato il principio dell’inderogabilità della corrispondente diminuzione di pena ogni qual volta venga accolto l’appello dell’imputato relativo a circostanze o a reati concorrenti. Il che comporta che il giudice di appello, accertata la sussistenza del presupposto per la riduzione di pena, non possa compensarne gli effetti aumentando la misura di un altro elemento del trattamento sanzionatorio e mantenendo, quindi, inalterata la pena finale complessivamente irrogata. In seguito all’appello proposto dall’imputato o dal procuratore generale avverso la sentenza di irrilevanza del fatto emersa in fase di indagini preliminari, la Corte di appello può confermare la sentenza o disporre la restituzione degli atti al pm. A questi epiloghi occorre aggiungere quelli riconducibili al potere decisionale che il giudice può esercitare ex officio. Trattasi delle sentenze con le quali:

• sono concessi i benefici di cui all’art. 597 co. 5 c.p.p.; • è pronunciata l’immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità; • è annullata la sentenza di primo grado e gli atti sono rinviati al giudice che procedeva quadno si è verificata la

nullità. Riguardo a quest’ultima tipologia di sentenze, deve sottolinearsi che il legislatore rende a circoscrivere il più possibile l’ambito di applicazione e ad attribuire preminenza alle finalità di economia processuale tutte le volte in cui sia possibile porre rimedio all’errore del giudice di primo grado direttamente in appello. È previsto che, in presenza di nullità diverse da quelle assolute o intermedie, la Corte d’appello, anziché la regressione del procedimento al giudice di primo grado, possa ordinare la rinnovazione degli atti nulli o anche, dichiarata la nullità, decidere nel merito, qualora riconosca che l’atto non fornisce elementi necessari al giudizio. Finalità di economia processuale ha anche l’istituto del concordato in appello, che si ha quando le parti dichiarano di “concordare sull’accoglimento dei motivi di appello, con rinuncia agli altri eventuali motivi” ed indicano anche la nuova pena sulla quale sono d’accordo. La dichiarazione di concordato può essere presentta prima dell’udienza oppure direttamente nella fase dibattimentale. Il vantaggio, in termini di semplificazione del processo, consiste nel fatto che il giudice di appello, quando ritiene di dover accogliere la richiesta della parti, provvede immediatamente. Solo in caso contrario, dispone la prosecuzione del dibattimento nelle forme ordinarie. Controversa è l’applicabilità di tale istituto al processo penale minorile. Secondo un primo indirizzo giurisprudenziale, l’inapplicabilità, pur nel silenzio della legge, deve essere affermata in considerazione della stretta analogia del patteggiamento in appello con l’istituto previsto dall’art. 444 c.p.p. del quale è espressamente vietata l’applicazione nel procedimento minorile di primo grado, per motivi riferibili anche all’istituto disciplinato dall’art. 599 co. 4 c.p.p. In realtà, è proprio la presunta simulazione tra tali “motivi” a costituire il primo punto debole di questo orientamento, giacchè il patteggiamento sulla pena in primo grado e il concordato in appello hanno presupposti, contenuti ed effetti autonomi. La Corte ha precisato che la scelta del legislatore di escludere l’operatività nel processo penale minorile dell’istituto dell’applicazione della pena su richiesta della parti non trova fondamento nella mancanza di maturità e di capacità di valutazione delle minore in ordine alla scelta del rito, bensì corrisponde ad un ponderato bilanciamento tra le esigenze di economia processuale, che avrebbero consigliato di ammettere forme di patteggiamento anche nel procedimento a carico di imputati minorenni, e le peculiarità del modello di giustizia minorile adottato dall’ordinamento italiano, sorretto dalla prevalente finalità di recupero del minorenne e di tutela della sua personalità, nonché da obiettivi pedagogico-rieducativi piuttosto che retributivo-punitivi. Il patteggiamento non è strutturalmente configurato in modo da consentire al giudice di dare preminenza a tali obiettivi, giacchè attribuisce al giudice stesso, previa verifica della insussistenza di cause di non punibilità, un controllo limitato alla correttezza della qualificazione giuridica del fatto e alla congruità della pena. inoltre, chiusa negativamente la verifica, il rito comunque si conclude con una sentenza, equiparata ad una pronuncia d condanna, che irroga una pena, anche detentiva, dell’imputato, la cui disciplina e il cui ambito di applicazione rientrano nella sfera di discrezionalità del legislatore, sulla base di valutazioni dettate nella sfera di discrezionalità del legislatore, sulla base di valutazioni dettate soprattutto da esigenze di deflazione del carico giudiziario e di speditezza processuale. Ciò che nel rito minorile si traduce nella garanzia che il giudice posa disattendere il concordato tra le parti, ritenendo più congrui, in relazione alla preminente finalità di recupero del minore e pur nei limiti dei poteri cognitivi esercibili in fase di appello, altri epologhi processuali. Da qui, la preferenza che si ritiene di dover accordare a quell’orientamento giurisprudenziale più recente, che, prendendo le mosse dalla diversità strutturale esistente tra il patteggiamento della pena (a norma dell’art. 444 c.p.p.), e il c.d. “patteggiamento in appello”, afferma che l’espressione inapplicabilità del primo al rito minorile non prelude l’applicabilità, allo stesso rito, del secondo. Sempre in ordine al giudizio di appello minorile, ci si chiede se tra gli epiloghi rientrino la sospensione del processo e messa alla prova e l’irrilevanza del fatto.

Nessun ostacolo pare prospettabile relativamente alla possibilità che il giudice di appello sia chiamato a controllare la correttezza logico-giuridica della valutazione con la quale il giudice di primo grado ha negato la concessione dell’irrilevanza del fatto o della messa alla prova oppure, disposta quest’ultima, ne ha successivamente ordinatola revoca o considerato negativo l’esito. In assenza di esplicite limitazioni normative, all’imputato non può non essere riconosciuto il diritto a che le statuizioni del giudice di primo grado sulle suddette misure siano suscettibili di riforma in appello alle stesse condizioni previste per ogni altro punto della decisione. Il problema concerne l’applicazione di tali istituti direttamente in appello, a prescindere cioè dal fatto che la questione sia stata posta in prmo grado e sia stata poi reiterata nei motivi dell’impugnazione. Il che si verificherebbe allorché la parte richiedesse l’irrilevanza del fatto o la messa alla prova per la prima volta in appello oppure quando il giudice di appello disponesse queste stesse misure ex officio. La soluzione negativa sembra inevitabile, non per la presunta incompatibilità tra l’estensione di tali istituti al giudizio di appello e la loro ratio, quanto per ragioni formali. La ratio di entrambi gli istituti ne rende auspicabile un’applicazione molto ampia, tendenzialmente priva di rigidi limiti temporali. Difatti, riguardo all’irrilevanza del fatto, se è vero che essa mira a contrastare l’offensività del processo e che tal obiettivo tanto più è raggiungibile quanto più è tempestiva la degiurisdizionalizzazione del minore, è altresì vero che ciò non può tradursi in una presunzione di inutilità della misura nelle fasi più avanzate del procedimento. Al contrario, è naturale che l’avanzare del procedimento intensifichi gli effetti negativi sul minore e che, renda ancora più indifferibile ed urgente, sussistendo i presupposti di cui all’art. 27 dpr 448/88, la fuoriuscita dell’imputato dal c.d. circuito penale. Vi sono, poi, delle situazioni in cui, nonostante la tenuità del fatto e l’occasionalità del comportamento, proseguire il processo è utile al fine di responsabilizzare il minore. Raggiunto tale scopo riemerge l’esigenza di dichiarare l’irrilevanza del fatto e di evitare così il protrarsi del procedimento che produca ulteriori effetti stigmatizzanti. Ancora più pertinente è il rilievo che può farsi riguardo alla messa alla prova. Questa forma di probation processuale mira a sostenere la capacità del minore di elaborare ed eseguire un progetto di vita alternativo a quello che in passato lo ha introdotto a delinquere. Il che, presuppone che si tratti di minore la cui personalità sia in fase di evoluzione e che sussistano le condizioni soggettive ed esterne perché possa formularsi una prognosi di buon esito della prova. Nulla esclude che, giunti al giudizio di appello, la personalità del minore non sia già irrimediabilmente strutturata in senso deviante, ma sia ancora in fase di evoluzione. Soprattutto, nulla esclude che le condizioni esterne perché possa prevedersi il buon esito della prova, sopraggiungano durante il giudizio di appello. Per cui, così come è sbagliato ritenere che la concessione generalizzata della messa alla prova in sede di udienza preliminare o di giudizio dinanzi al tribunale produca sempre effetti educativi, è altrettanto erroneo pensare che la messa alla prova non possa conseguire l’obiettivo di recupero del minore solo perché applicata successivamente. Nessun contrasto può ravvisarsi tra l’applicabilità dell’art. 28 dpr 448/88 nel giudizio di appello e le esigenze di speditezza processuale, atteso che tali esigenze non sembrano proprio far parte del patrimonio genetico del probation minorile, la cui durata può determinare la sospensione del processo fino a 3 anni.

7.1. (Segue): b) il ricorso per Cassazione

Il ricorso per cassazione si distingue dall’appello essenzialmente per due ragioni: 1. mentre l’appello è un mezzo di impugnazione a devoluzione potenzialmente piena (l’appellante può sottoporre

alla cognizione della Corte di appello qualsiasi aspetto della sentenza di primo grado), il ricorso per cassazione è a devoluzione circoscritta, giacché la Corte può essere investita solo dei vizi tassativamente indicati nell’articolo 606 co. 1 c.p.p.;

2. tali vizi riguardano esclusivamente gli errori di diritto del provvedimento impugnato non potendo il controllo della Cassazione, estendersi a] fatto.

Essendo posta al vertice dell’organizzazione giudiziaria ed avendo a Roma la sua unica sede, la Cassazione svolge una duplice funzione:

• con riferimento al caso concreto, è il giudice dinanzi al quale le parti, attraverso l’ultimo mezzo di impugnazione ordinario, possono esercitare il proprio diritto di difesa nel tentativo di rimuovere una sentenza ritenuta “ingiusta”;

• in un’ottica più generale, è l’organo che cura l’interesse pubblico all’osservanza della legge, della quale assicura l’uniforme interpretazione (c.d. “funzione di nomofilachia”).

Le previsioni negli artt. 610 e 618 c.p.p., secondo le quali il ricorso, quando ha ad oggetto una questione di “speciale importanza” o che “ha dato luogo, o può dar luogo, a un contrasto giurisprudenziale”, può essere deciso, anziché da una singola sezione della Cassazione (la regola), dalle sezioni unite. In conformità con quanto disposto dall’art. 111 co. 7 Cost. (“Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari e speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge”), l’art. 606 co. 2 c.p.p, sancisce la ricorribilità per Cassazione contro tutte le “sentenze pronunciate in grado di appello o inappellabili” (siano esse, quindi, di proscioglimento o di condanna). Il ricorso per cassazione è ammesso, altresì, nei casi e con gli effetti determinati da particolari disposizioni (art. 606 co. 2 c.p.p.). Rientra in questo ambito l’ordinanza con la quale il giudice dispone la sospensione del processo e messa alla prova. L’art. 28 co. 3 d.p.r. n. 448/88 stabilisce che la suddetta ordinanza è autonomamente ricorribile per cassazione su iniziativa del pubblico ministero, dell’imputato e del suo difensore. Proprio in quanto norma eccezionale, l’art. 28 co. 3

d.p.r. n. 448/88 non può invece estendersi alle ordinanze che con le quali il tribunale rigetta l’istanza di messa alla prova. Queste ordinanze, pertanto, dovranno essere impugnate congiuntamente alla sentenza che definisce il giudizio. La legittimazione attiva è attribuita all’imputato — personalmente o tramite il suo difensore e al pubblico ministero. Il giudizio in cassazione può svolgersi attraverso un procedimento ordinario (art. 614 c.p.p.) o un procedimento semplificato (art. 611 c.p.p.). Si ricorre al secondo quando il ricorso è proposto “contro provvedimenti non emessi nel dibattimento”; alla decisione della corte di appello sull’impugnazione proposta dal minorenne o dal procuratore generale contro la sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto emessa, ex art. 27 co. 1 d.p.r. n. 448/88, durante le indagini preliminari) e in ogni altro caso particolare previsto dalla legge (art. 611 co. 1 c.p.p.). La principale differenza tra i due modi di procedere consiste nel fatto che, mentre nel procedimento ordinario il pubblico ministero e i difensori sono ammessi ad esporre in udienza le proprie argomentazioni, in quello semplificato “la corte giudica sui motivi, sulle richieste del procuratore generale e sulle memorie delle altre parti senza intervento dei difensori”. Anche il potere cognitivo della corte di cassazione incontra un limite nell’effetto devolutivo dell’impugnazione: “il ricorso attribuisce alla corte di cassazione la cognizione del procedimento limitatamente ai motivi proposti” (art. 609 co. 1 c.p.p.) e sempre che non si tratti di questioni ormai intangibili per non essere stati investiti da tempestiva doglianza nella fase di merito. Non sempre l’epilogo del giudizio in cassazione costituisce l’epilogo dell’intero procedimento penale. Gli epiloghi coincidono quando la corte dichiara il ricorso inammissibile o lo rigetta, così come quando, accolto uno o più dei motivi di ricorso, pronuncia sentenza di annullamento senza rinvio (ad es., perché il fatto non è previsto dalla legge come reato). Non coincidono allorché la corte, accolto il ricorso, pronuncia sentenza di annullamento con rinvio degli atti al giudice di merito (art. 603 c.p.p.). in linea di massima, la seconda soluzione si impone allorché la sentenza sia annullata per un vizio la cui riparazione implica un nuovo giudizio di merito, al quale la corte, in quanto giudice di diritto e non di fatto, non può procedere direttamente. Il giudice al quale sono rinviati gli atti 6 vincolato all’osservanza del principio di diritto fissato nella sentenza di annullamento pronunciata dalla Cassazione (art. 627 co. 3 c.p.p.) e il mancato rispetto di tale vincolo è uno dei motivi per i quali la sentenza del giudice di rinvio può essere impugnata. L’annullamento può riguardare solo alcune delle disposizioni della sentenza (annullamento parziale). In tal caso, le parti non annullate acquistano autorità di cosa giudicata (art. 624 co. 1 c.p.p.).

8. L’impugnazione straordinaria

Esauriti gli ordinari mezzi di impugnazione a disposizione delle parti, la sentenza diviene irrevocabile, così che il suo contenuto non può più essere contestato. E questo il momento in cui la sentenza di condanna diviene esecutiva ed ha inizio l’espiazione della pena detentiva eventualmente irrogata dal giudice e non sospesa condizionalmente ex art. 163 Co. 2 c.p. Il passaggio in giudicato della sentenza mira a garantire la certezza del diritto e a salvaguardare la stabilità dei rapporti giuridici. Non potendo l’obiettivo di un giusto processo non essere quello di una sentenza giusta e non potendosi escludere che tale risultato non sia stato conseguito a causa di un errore giudiziario, l’ordinamento cerca di contemperare l’obiettivo sopra indicato con quello della giustizia sostanziale. È così previsto che, in situazioni eccezionali tassativamente prestabilite dalla legge, anche la sentenza divenuta irrevocabile possa essere impugnata (c.d. “impugnazione straordinaria”). Il tradizionale mezzo di impugnazione è rappresentato dalla revisione, alla quale si è recentemente aggiunto (1. n. 128 del 2001) il “ricorso straordinario” in cassazione “per errore materiale o di fatto”. Entrambi i suddetti mezzi di impugnazione straordinaria possono essere proposti solo a favore del condannato e non anche in suo danno (artt. 623-bis co. 1, 629 c.p.p.). La revisione della sentenza di condanna può essere richiesta dal condannato, da un suo prossimo congiunto o dalla persona che ha sul condannato l’autorità tutoria e dal pubblico ministero. La richiesta è ammessa in ogni tempo, anche quando il condannato sia morto o la pena sia già stata interamente espiata (o si sia estinta). Ne deriva che la sua funzione non è solo di restituire la libertà materiale a chi ne sia stato ingiustamente privato, ma anche quella di ripristinare “la dignità all’innocente erroneamente giudicato colpevole”. La revisione può essere chiesta in quattro ipotesi (art. 630 co. 1, lett. a, b, c, d, c.p.p.):

1. “i fatti stabiliti a fondamento della sentenza (...) penale di condanna non possono conciliarsi con quelli stabiliti in un’altra sentenza penale irrevocabile” (si ha contraddittorietà di giudicati, ad esempio, quando due sentenze attribuiscono lo stesso fatto, in via esclusiva, a due soggetti diversi oppure accertano fatti diversi, ma tali che la verificazione degli uni implica, per circostanze di tempo e di luogo, il mancato verificarsi degli altri);

2. la sentenza di condanna ha ritenuto la sussistenza del reato “in conseguenza di una sentenza del giudice civile o amministrativo, successivamente revocata, che abbia deciso una delle questioni pregiudiziali previste dall’art. 3 ovvero una delle questioni previste dall’art. 479”;

3. dopo la condanna sono sopravvenute o si scoprono nuove prove che, sole o unite a quelle già valutate, dimostrano che il condannato deve essere prosciolto con una delle formule previste dagli artt. 529 c.p.p. (sentenza di non doversi procedere), 530 c.p.p. (sentenza di assoluzione), 531 c.p.p. (dichiarazione di estinzione del reato). Le Sezioni unite hanno precisato che il concetto di “nuove prove” va ricostruito sotto un profilo, non solo letterale, ma anche teleologico, così che nuove devono intendersi anche le prove non acquisite nel precedente giudizio ovvero acquisite, ma non valutate neanche implicitamente dal giudice,

indipendentemente dalla circostanza che la condotta omissiva di quest’ultimo sia imputabile a comportamento processuale negligente o addirittura doloso del condannato;

4. “è dimostrato che la condanna venne pronunciata in conseguenza di falsità in atti o in giudizio o di un altro fatto previsto dalla legge come reato”.

Competente a decidere è la corte di appello (art. 633 co. 1 c.p.p.), la quale, valutata ammissibile l’istanza procede osservando le norme del giudizio di primo grado, in quanto applicabili e nei limiti delle ragioni indicate nella richiesta di revisione (art. 636 co. 2 c.p.p.). In ogni momento del procedimento, la Corte può sospendere l’esecuzione della pena o della misura di sicurezza e applicare una misura cautelare personale (di tipo coercitivo) diversa dalla custodia cautelare in carcere (art. 635 c.p.p.). Contro l’ordinanza che dichiara l’inammissibilità della revisione e contro la sentenza che decide la revisione è possibile ricorrere per cassazione (artt. 634 Co. 2, 640 c.p.p.). Il ricorso straordinario alla Corte di cassazione “per la correzione dell’errore materiale o di fatto” contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla stessa Corte può essere proposto dal procuratore generale o dal condannato (art. 623- bis co. 1, 2, c.p.p.). A differenza della revisione, non può essere proposto in ogni tempo, bensì entro centottanta giorni dal deposito del provvedimento (art. 625-bzr co. 2, c.p.p.). L’errore materiale è quello che “non incide sul processo formativo della decisione e determina la mancata corrispondenza tra la volontà e la sua estrinsecazione grafica”. Il ricorso diretto a rimuovere questo tipo di errori, quindi, rappresenta un mezzo avente “funzione di mera rettifica della forma espressiva della volontà del giudice”. Il rispetto del termine di centottanta giorni, quando il ricorso ha ad oggetto un errore materiale, non è stabilito a pena di inammissibilità della richiesta (art. 625-bis co. 4 c.p.p.) ed è anzi espressamente previsto che tale errore possa “essere rilevato dalla corte di cassazione, d’ufficio, in ogni momento”. Di ben diversa natura è l’errore di fatto, che “consiste in un errore percettivo causato da una svista o da un equivoco in cui la Corte di cassazione sia incorsa nella lettura degli atti interni al giudizio e connotato dall’influenza esercitata sul processo formativo della volontà, viziato dall’mesatta percezione delle risultanze processuali che abbia condotto ad una decisione diversa da quella che sarebbe stata adottata senza di esso”‘. Il ricorso, giacché mira ad incidere sul contenuto della volontà del giudice come eccezione ad un principio fondamentale dell’ordinamento processuale: l’inoppugnabilità delle decisioni della Corte di cassazione. In questa ipotesi il mancato rispetto del termine di centottanta giorni determina l’inammissibilità L Cassazione decide adottando il procedimento in camera di consiglio ex art. 127 c.p.p., all’interno del quale il pubblico ministero e i difensori sono sentiti solo “se compaiono”.

9. Le peculiarità delle impugnazioni nel processo penale minorile: a) l’opposizione

Il sistema delle impugnazioni si completa con alcune previsioni normative ed elaborazioni giurisprudenziali rivolte al processo minorile. La prima peculiarità attiene alla tipologia dei mezzi di impugnazione. L’art. 428 c.p.p. prevede che, contro le sentenze di non luogo a procedere emesse dal g.u.p., l’imputato e il pubblico ministero possono proporre appello. Se l’appello è proposto dall’imputato, la Corte di appello, quando non conferma la sentenza, pronuncia sentenza di non luogo a procedere con formula più favorevole all’imputato (art. 428 co. 7 c.p.p.). Se l’appello è proposto dal pubblico ministero, la Corte di appello, quando non conferma la sentenza, pronuncia decreto che dispone il giudizio ovvero sentenza di non luogo a procedere con formula meno favorevole all’imputato (art. 428 Co. 6 c.p.p.). Orbene, nel procedimento penale minorile la facoltà di impugnazione delle sentenze di non luogo a procedere, assume, se riferita all’imputato, un diverso ambito operativo. Per l’imputato, infatti, occorre distinguere tra le normali sentenze di non luogo a procedere e quelle che, pur dichiarando il non luogo a procedere, presuppongono la sua responsabilità (sono tali le sentenze che dichiarano l’irrilevanza del fatto, il perdono giudiziale, l’estinzione del reato per esito positivo della prova e la non imputabilità). In relazione alle prime, vale la disciplina generale prevista dall’art. 428. In relazione alle seconde, invece, l’imputato può proporre l’opposizione di cui all’art. 32 co. 3 d.p.r. n. 448/88, che, operando come norma speciale rispetto all’art. 428 c.p.p., “esclude che le medesime sentenze possano essere altresì impugnate mediante appello”, La stessa facoltà è attribuita all’imputato in relazione alle sentenze di condanna a pena pecuniaria o a sanzione sostitutiva emesse dal g.u.p. (v. retro). All’opposizione, che va presentata allo stesso g.u.p. che ha emesso la sentenza di non luogo a procedere o di condanna (entro cinque giorni dalla pronuncia), consegue un nuovo giudizio dinanzi al tribunale per i minorenni. L’opposizione, quindi, più che un vero e proprio mezzo di impugnazione, è lo strumento attraverso il quale l’imputato rinuncia agli effetti delle suddette sentenze ed esercita il proprio diritto al dibattimento (ossia il diritto ad essere giudicato con le garanzie del “contraddittorio nella formazione della prova”). Ed infatti, a differenza dell’impugnazione, l’opposizione non deve essere motivata e non trasferisce al giudice un effetto devolutivo più o meno limitato: la sentenza opposta è revocata dal tribunale per i minorenni (art. 32 co. 4 d.p.r. n. 448/88), il quale, a questo punto, inizia un giudizio dibattimentale del tutto equiparabile a quello che consegue normalmente ai “decreto che dispone il giudizio” (art. 429 c.p.p.). Perplessità sorgono in ordine al raccordo tra tale disciplina e il consenso del minore che, ai sensi dell’art. 32 co. i d.p.r. n. 448/88, costituisce condizione necessaria per la definizione del procedimento in sede di udienza preliminare. Prima che il legislatore (al fine di uniformare il processo penale minorile ai principi del “giusto processo”), introducesse tale condizione, il problema non si poneva, giacché l’opposizione rappresentava l’unico rimedio a

disposizione dell’imputato volto a consentire l’accertamento dibattimentale nelle ipotesi in cui la pronuncia del g.u.p. contenesse un enunciato in punto di responsabilità. A tale estensione del perimetro di operatività dello strumento oppositivo ha contribuito in modo determinante la Corte costituzionale, dichiarando l’illegittimità dell’art. 32 co. 3 d.p.r. n. 448/88 nella parte in cui prevede che l’imputato e il difensore munito di procura speciale possono proporre opposizione solo contro le sentenze di condanna a pena pecuniaria o a sanzione sostitutiva, anziché contro (tutte) “le sentenze di non luogo a procedere con le quali è stata comunque presupposta la responsabilità dell’imputato” 16g Oggi, l’imputato può esercitare il “diritto alla celebrazione del dibattimento” in due diversi momenti: non esprimendo il consenso preventivo alla definizione anticipata del procedimento in udienza preliminare oppure, dopo avere prestato tale consenso, opponendosi alla sentenza che, espressamente o implicitamente, ne postuli la responsabilità. La Corte costituzionale, attraverso la sentenza n. 77/93, ha ampliato il potere di proporre opposizione riconosciuto all’imputato facendone coincidere l’ambito operativo con l’ampliamento dei poteri decisori del giudice dell’udienza preliminare minorile: alla possibilità del g.u.p. “di adottare pronunce altrimenti da riservare all’organo del dibattimento” non può non corrispondere la facoltà dell’imputato di rimuovere tale pronuncia ed “esercitare appieno il proprio diritto alla prova”. Introdotto, però, il potere dell’imputato di disporre preventivamente del proprio diritto alla celebrazione del dibattimento, la persistenza del diritto di opposizione tìei termini configurati dalla Consulta sembra priva di giustificazione. Essa, invero, crea un’ingiustificata “duplicazione di rimedi” 170, in aperta antitesi con la finalità primaria del d.p.r. n. 448/88 di estromettere il minore dal processo nei più breve tempo possibile. Secondo un primo orientamento, il potere di opposizione deve ora intendersi ripristinato negli stessi termini in cui io era prima della suddetta decisione. Il che vorrebbe dire riconoscerlo per le sole sentenze di condanna a pena pecuniaria o a sanzione sostitutiva, cioè nei soli casi in cui è espressamente previsto dall’art. 32 co. 3 del d.p.r. n. 448/88 172 Con l’ulteriore conseguenza che per tali sentenze non dovrebbe ritenersi necessario il consenso preventivo ex art. 32 co. 1 d.p.r. n. 448/88. Per tutte le sentenze di non luogo a procedere che, prima della decisione n. 77/93, erano soggette ad opposizione, il solo rimedio esperibile sarebbe, invece, l’appello di cui all’art. 428 c.p.p. Secondo un diverso orientamento, la rivisitazione dell’art. 32 d.p.r. n. 448/88 dovrebbe essere ben più profonda, poiché il consenso preventivo preluderebbe a tutte le definizioni nel merito dell’udienza preliminare, compresa quella derivante dalla sentenza di condanna. Ne deriverebbe, quindi, una vera e propria «mutazione genetica dell’istituto” e la conseguente abrogazione tacita degli artt. 32 co. 3, 3-bis, e 32-bis d.p.r. n. 448/88 173 Tali dubbi non appartengono a chi ritiene che gli effetti della sentenza n. 77/93 non siano cessati. Si sostiene, in tal senso, che i due istituti non Sono sovrapponibili poiché, mentre il consenso attiene al rito, l’adesione che il minore manifesta non proponendo opposizione attiene all’esito. Pertanto, “se, per ipotesi, l’imputato prima della discussione prestasse il consenso previsto dal comma i (dell’art. 32 d.p.r. n. 448/88), sia per evitare altre indagini (...), sia perché, ad esempio, ha fondate ragioni di sperare nella pronuncia di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto, e nel corso della discussione sentisse il pm formulare la richiesta di condanna prevista dal comma 2 cui seguisse una corrispondente pronuncia del gup, è evidente che non potrebbe essergli preclusa la possibilità di proporre l’opposizione” .

La tesi, però, non convince appieno poiché la lettera dell’art. 32 co. 1 d.p.r. n. 448/88 non stabilisce siffatta limitazione contenutistica del consenso richiesto al minore ed, anzi, riferendosi espressamente alla “definizione del processo”, sembra proprio voler sottolineare che l’elemento negoziale attiene tanto alle forme del procedimento quanto al suo risultato. Né convince l’assunto secondo il quale la preclusione del minore al consenso sull’esito del giudizio dovrebbe desumersi anche dal “fatto che egli non è ammesso a patteggiare le pene come lo sono i maggiorenni”. Invero, la situazione derivante dal consenso del minore alla definizione del procedimento in udienza preliminare è ben diversa da quella che si verifica nel patteggiamento: in quest’ultimo, l’imputato concorda con il pubblico ministero uno specifico epilogo del processo, che è sempre di condanna, e vincola il giudice ad una verifica molto limitata, superata la quale, l’accordo viene direttamente ‘trasfuso’ (senza alcun approfondimento probatorio) in una sentenza. Il consenso ex art. 32 co. 1 d.p.r. n. 448/88 non deve essere circoscritto ad un determinato epilogo dell’udienza preliminare e, comunque, non limita in alcun modo il potere decisionale del giudice. Il termine di paragone, semmai, è dato dal giudizio abbreviato, il quale non rientra tra quei riti speciali la cui adozione è esclusa nel processo penale minorile. Tra la tesi di chi sostiene che dopo la legge n. 63 del 2001 siano venuti meno gli effetti della sentenza della Corte costituzionale n. 77/93 e quella di chi attribuisce ai consenso e al potere di opposizione ambiti operativi autonomi, si colloca una posizione dottrinale intermedia. È la posizione di chi, presupponendo che il consenso del minore possa essere prestato sia genericamente (in relazione, cioè, a tutti i possibili epiloghi dell’udienza preliminare) sia limitatamente ad uno specifico epilogo, ritiene che il riconoscimento del potere di opposizione in capo all’imputato vada misurato sul contenuto più o meno ampio della rinuncia al dibattimento. L’opposizione, quindi, sarebbe sempre preclusa nei confronti della pronuncia (quale che ne fosse il contenuto) preceduta dal consenso incondizionato, mentre, in presenza di un consenso condizionato, l’opposizione sarebbe ammessa tutte le volte in cui la decisione conclusiva dell’udienza preliminare fosse diversa rispetto a quella “consentita”, In base a questa diversa ricostruzione dell’art. 32 co. 1 d.p.r. n. 448/88, il consenso del minore alla definizione dell’udienza preliminare si avvicini più consistentemente all’istituto del patteggiamento. Tuttavia, l’udienza preliminare negoziata, anche così concepita, non esclude l’obbligo del giudice di dare seguito allo specifico epilogo consentito solo

dopo avere accertato, in positivo, i relativi requisiti ed avere escluso la necessità di rinviare a giudizio l’imputato al fine di rendere possibile l’adozione di epiloghi più idonei alle esigenze di recupero del minore. Mancano quei limiti ai potere decisionale che caratterizzano l’intervento del giudice nel patteggiamento e che hanno fin qui indotto la Consulta a ritenere ragionevole l’esclusione di tale rito speciale nel processo penale minorile.

9.1. (Segue): b) il diritto di impugnazione degli esercenti la potestà dei genitori

La seconda peculiarità normativa attinente alle impugnazioni nel processo penale minorile è contenuta nell’art. 34 del d.p.r. n. 448/88. Il primo comma di tale norma attribuisce all’esercente la potestà dei genitori il diritto di “proporre l’impugnazione che spetta all’imputato minorenne”. Trattasi di una legittimazione che non ha funzione surrogatoria dell’impugnazione riconosciuta in via principale al minorenne, bensì che concorre con quella attribuita a quest’ultimo. Essa, pertanto, può essere esercitata anche nel caso in cui il minore eserciti personalmente il proprio diritto di impugnazione e non necessita di alcuna “espressa ratifica da parte del diretto interessato”. La ragione giustificativa di questa legittimazione concorrente risiede nell’esigenza di rafforzare il potere di valutazione degli imputati minorenni circa la convenienza di impugnare i provvedimenti a loro sfavorevoli. Ciò porta ad affermare che l’attività di cui all’art. 34 d.p.r. n. 448/88 ha funzione integrativa dell’autodifesa del minorenne e non rientra nell’assistenza affettiva e psicologica cui si riferisce l’art 12 d.p.r. n. 448/88. Invero, mentre la prima forma di assistenza ha “carattere prettamente processuale”, la seconda risponde più ad istanze pedagogiche. Nell’art. 12 d.p.r. n. 448/88 interessa la tutela del minore quale persona, tanto che la legittimazione attiva ad esercitare la funzione assistenziale è collegata ad un dato “naturale”: l’essere “genitore” del minore; nell’art. 34 d.p.r. n. 448/88 il minore è tutelato in quanto imputato e la legittimazione attiva alla difesa integrativa è riconosciuta al genitore a condizione che egli eserciti la relativa potestà. La capacità del minorenne di valutare il proprio interesse ad impugnare e di adottare le scelte conseguenziali, non solo continua ad essere riconosciuta, ma è ritenuta prevalente sulla volontà dell’esercente la potestà genitoriale. È, infatti, previsto che in caso di “contraddizione” tra i due atti di impugnazione si debba tenere conto, “a ogni effetto, soltanto dell’impugnazione proposta dall’imputato”. Ne deriva che il parametro dell’interesse ad impugnare (art. 568 co. 4 c.p.p.), la cui carenza determina l’inammissibilità dell’impugnazione (art. 591 co. 1 lett. a, c.p.p.), deve essere accertato con esclusivo riferimento all’imputato. Del potere di impugnazione contemplato dall’art. 34 d.p.r. n. 448/88 deve essere delineata l’area di operatività, dal punto di vista sia soggettivo che oggettivo. Riguardo al profilo soggettivo, la facoltà di impugnazione in oggetto non trae fondamento dalla normativa generale sull’esercizio della potestà parentale (art. 320 co. 1 c.c.), come se di questa, in sostanza, fosse un semplice riflesso processuale. Essa, invece, trova la sua unica ed autonoma legittimazione all’interno dell’art. 34 d.p.r. n. 448/88, il quale richiama la nozione civilistica di “esercente la potestà dei genitori” al solo fine di delimitare la titolarità del potere che esso stesso attribuisce e non per rendere interamente applicabile la disciplina sulla suddetta potestà avente sede nel codice civile. Ragionando nel senso qui condiviso il diritto di proporre l’impugnazione ex art. 34 spetta a ciascun genitore, il quale potrà esercitano prescindendo dalla volontà dell’altro genitore o, addirittura, in contrasto con essa. In caso contrario, sarebbe necessario, l’accordo dei genitori, ferma restando, qualora permanesse il loro dissenso, la possibilità di ricorrere ai rimedi previsti dalla stessa disposizione codicistica (art. 316 co. 3 cc.). Ma è proprio la difficile conciliabilità tra i tempi occorrenti perché ‘maturi’ l’intesa tra i genitori e i termini perentoriamente stabiliti per l’impugnazione dei provvedimenti penali (art. 585 c.p.p.) a costituire una delle ragioni a sostegno del carattere autonomo e non derivato del potere di cui all’art. 34 d.p.r. n. 448/88 La legittimazione attiva ad impugnare non è attribuita al genitore ma a colui che, genitore o meno, eserciti la “potestà dei genitori’. Ne deriva che essa va estesa a tutte quelle figure alle quali la legge attribuisce tale potestà tutte le volte in cui la stessa non può, per varie cause, essere esercitata direttamente dai genitori: il tutore, l’affidatario, il legale rappresentante dell’istituto pubblico o privato presso il quale il minore è ricoverato. Il potere di impugnazione dell’esercente la potestà dei genitori cessa con la maggiore età dell’imputato. Pertanto, “la sentenza pronunciata nei confronti di imputato che, minore degli anni diciotto al momento della commissione del fatto, sia diventato maggiorenne alla data della pronuncia, può essere impugnata soltanto da lui”. Riguardo al profilo oggettivo, occorre individuare i provvedimenti e i mezzi di impugnazione ai quali si riferisce la legittimazione concorrente dell’esercente la potestà genitoriale. Il quesito, in verità, sembra di fin troppo facile soluzione, giacché lo stesso art. 34 co. 1 d.p.r. n. 448/88 è esplicito nei fare coincidere l’area dei provvedimenti impugnabili dall’esercente la potestà con quella dei provvedimenti impugnabili dall’imputato minorenne. Il primo dubbio è legato alla natura giuridica dell’opposizione. Il potere concorrente degli esercenti la potestà di genitore potrebbe essere escluso ritenendo che l’opposizione non rientri nella categoria dei mezzi di impugnazione. In senso contrario, può però sostenersi che il principio generale di cui all’art. 34 d.p.r. n. 448/88 vada esteso all’opposizione quantomeno analogicamente. D’altronde la Cassazione, nell’ambito del rito monitorio di cui agli artt. 459 ss. c.p.p., applica all’opposizione avverso il decreto penale di condanna i principi generali in materia di impugnazione. Non può poi ignorarsi che l’esigenza di integrare la difesa personale del minorenne è ancora più avvertita quando a dover essere valutata è la proponibilità dell’opposizione, attesa la brevità del termine entro il quale tale valutazione deve essere effettuata. Riguardo al ricorso per cassazione, l’esclusione della legittimazione ad impugnare dell’esercente la potestà è stata affermata dalla giurisprudenza di legittimità. La limitazione di tale legittimazione alla fase dell’appello deriverebbe dal

rinvio dell’art. 1 d.p.r. n. 448/88 alle norme del codice di rito, il cui art. 571 co. 2 contempla soltanto la legittimazione del tutore, “per l’imputato soggetto alla tutela”, e del curatore speciale, “per l’imputato incapace di intendere o di volere, che non ha tutore”. L’affermazione è tutt’altro che condivisibile, per la duplice considerazione che l’art. 34 d.p.r. o. 448/88, riferendosi all’impugnazione in generale e non solo all’appello, non autorizza siffatte limitazioni e che il criterio di sussidiarietà previsto dall’art. 1 d.p.r. 448/88 è destinato ad operare solo con riferimento a quelle fattispecie processuali che nello stesso d.p.r. non siano disciplinate specificamente per il minore.

9.2. (Segue): c) le spese processuali

La terza e ultima delle peculiarità qui evidenziate trova origine nell’art. 29 del dlgs. 272 del 1989, norma che, in deroga al “principio della soccombenza del condannato in tema di pagamento delle spese del processo e di custodia cautelare” (art. 535 c.p.p.), stabilisce che “la sentenza di condanna nei confronti di persona minore degli anni diciotto al momento in cui ha commesso il fatto non comporta l’obbligo del pagamento delle spese processuali e di quelle per il suo mantenimento in carcere”. La deroga, esonerando il minore dalle negative conseguenze di ordine materiale che gli deriverebbero dall’applicazione dell’anzidetta regola della soccombenza, “si inserisce nel quadro della disciplina del processo minorile, strutturalmente finalizzato alla ripresa o al recupero del percorso educativo del minore”. Ora, parte della giurisprudenza ha ritenuto che la deroga, trovando giustificazione “nella funzione propria della giustizia minorile”, vada Imitata alle fasi del giudizio che si svolgono davanti al tribunale per i minorenni e all’apposita sezione di corte di appello e non possa, invece, essere applicata nel giudizio di legittimità davanti alla Corte di cassazione, atteso che questo, anche quando riguarda un imputato minorenne, si svolge in composizione ordinaria e secondo le regole sue proprie. Altra parte della giurisprudenza non ha condiviso tale distinzione ed ha esteso la deroga al giudizio di legittimità. È quest’ultima l’impostazione che deve preferirsi, in considerazione del fatto che l’esigenza di recupero del minore non si risolve nello svolgimento del giudizio con forme e organi specificamente rivolti alle caratteristiche dell’imputato, bensì, concerne soprattutto l’agevolazione del definitivo reinserimento del soggetto nel contesto sociale; vale a dire quella fase, successiva al procedimento penale, sulla quale gli ostacoli di natura economica sono destinati ad incidere più significativamente. Il conflitto interpretativo, comunque, può dirsi definitivamente superato dopo l’intervento delle Sezioni unite, secondo le quali “il minorenne che abbia proposto ricorso per cassazione non può essere condannato, in caso di rigetto o di dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione, al pagamento delle spese processuali e della sanzione pecuniaria in favore della cassa delle ammende”. La Corte ha opportunamente precisato che “la particolare disciplina del procedimento a carico dei minorenni non è dettata dalla specializzazione dei soggetti istituzionali dovendosi piuttosto rinvenire la ratio della deroga nella considerazione prioritaria accordata dal legislatore al soggetto imputato ed al suo recupero”.

L’esecuzione penale e le altre misure alternative alla detenzione

Premessa

Malgrado l’art. 79 della legge 26 luglio 1975 n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative della libertà) abbia previsto soltanto in via transitoria l’applicazione delle norme dell’ordinamento penitenziario ordinario nei confronti dei minori degli anni diciotto, “fino a quando non sarà provveduto con apposita legge”, a tutt’oggi la giustizia minorile è priva di un autonomo ordinamento penitenziario. La storia parlamentare annovera solo una serie di iniziative per la riforma dell’ordinamento penitenziario minorile ma nessuna di esse è riuscita ad andare in porto. E dire che proprio la diversa funzione della pena nei confronti dei minorenni avrebbe dovuto indurre il legislatore a riformare l’ordinamento penitenziario minorile ancora prima di quello dei maggiorenni. Tranne alcune eccezioni di previsioni normative appositamente dettate per i minori, ad es. l’attribuzione delle funzioni di sorveglianza al Tribunale per i minorenni, una maggiore estensione dei permessi premio, una più ampia applicazione della detenzione domiciliare e della liberazione condizionale, una minore incidenza delle preclusioni ai benefici penitenziari previste all’art. 4-bis co. 1 o.p., per il resto dovrà farsi ricorso alla normativa destinata agli adulti. Di qui, la necessità per l’interprete di realizzare, nel momento applicativo degli istituti penitenziari ai minorenni, un adeguamento della normativa ai principi costituzionali,

2. Il ruolo della magistratura di sorveglianza e della Corte costituzionale nell’adeguamento della normativa penitenziaria al trattamento dei minorenni.

All’inerzia ingiustificata del legislatore ha fatto riscontro una vivace attività interpretativa della magistratura di sorveglianza che ha ottenuto l’avallo della dottrina e della Corte costituzionale. L’intervento della magistratura di sorveglianza si è sviluppato essenzialmente su due versanti. Il primo, è quello della delimitazione dell’ambito processuale di applicazione del trattamento rieducativo, segnato per i maggiorenni dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna. Il principio secondo cui il trattamento rieducativo nei confronti dei minori sottoposti a misure limitative della libertà personale deve essere iniziato ancor prima della definitività della

sentenza di condanna, poiché il diritto del minore all’educazione sancito dagli artt. 30-31 e 2 della Cost. non può subire alcuna deroga, neppure quella derivante dalla presunzione di non colpevolezza, che, fra l’altro, per la natura e le modalità dei reati commessi dai minori ha un’incidenza molto ristretta nei processo penale minorile. Il secondo versante è stato quello delle misure alternative alla detenzione, per le quali si è diffusa un’interpretazione abrogatrice di ogni limite all’applicazione dei benefici penitenziari, tutte le volte in cui il limite sia motivato soltanto da esigenze generalpreventive alle quali il legislatore ha rinunciato nei confronti dei minori fin dalla legge istitutiva del Tribunale per i minorenni nel 1934. L’art. 21 di quest’ultima legge (ancora in vigore) prevede la possibilità di concedere la liberazione condizionale in qualunque momento dell’esecuzione e qualunque possa essere la durata della pena inflitta. L’orientamento assunto dalla magistratura di sorveglianza è stato condiviso dalla dottrina e dalla Corte costituzionale, la quale ha pronunciato, facendo leva in particolare sugli artt. 3-27, co. 3, e 31 Cost., una serie di sentenze le cui linee guida possono sintetizzarsi nei seguenti punti:

1. superamento di qualsiasi residuo di funzione retributiva della pena, ma anche della concezione rieducativa che deve essere intesa in senso “educativo” visto che la pena va applicata ad un soggetto ancora in formazione e alla ricerca della propria identità;

2. affermazione dell’esigenza di una disciplina penitenziaria autonoma e differenziata; 3. irragionevolezza di qualsiasi automatismo che limiti l’applicazione al minore di misure meno afflittive; 4. prevalenza delle esigenze di cura e recupero del minore rispetto alla realizzazione della pretesa punitiva dello

Stato; 5. necessità di valutazioni individualizzate nella scelta del tipo di sanzione e delle modalità della sua esecuzione.

Le predette direttive trovano il loro fondamento non solo nella Costituzione ma anche nelle Convenzioni internazionali che sottolineano il carattere residuale della pena detentiva nei confronti dei minori e sollecitano i singoli Stati a predisporre una gamma di pene adatte alle loro esigenze, con modalità esecutive diverse da quelle previste per gli adulti. L’art. 40 della Convenzione di New York del 2 novembre 1989 sui diritti del fanciullo, stabilisce che gli Stati devono adottare disposizioni specifiche “per facilitare il reinserimento nella società del giovane condannato e per garantire le cure, l’orientamento, la supervisione, i consigli, la libertà condizionata, il collocamento in famiglia, i programmi di formazione professionale, nonché soluzioni alternative all’assistenza istituzionale in vista di assicurare ai fanciulli un trattamento conforme al loro benessere e proporzionato sia alla loro situazione che al reato”.

3. Il giudice dell’esecuzione e la magistratura di sorveglianza minorile

Le competenze esecutive della magistratura minorile si distinguono tra competenze di esecuzione penale in senso stretto e competenze di sorveglianza. Primo profilo: dall’art. 665 c.p.p. si ricava che il tribunale per i minorenni è competente a conoscere dell’esecuzione dei provvedimenti, e tale competenza, a differenza di quella di sorveglianza, poiché è legata all’atto processuale e non alla persona, viene conservata senza limiti di tempo relativi alla età del condannato. Nel caso, previsto dall’art. 665 co. 4 c.p.p., di esecuzione di più provvedimenti emessi dal giudice ordinario e dal magistrato minorile va applicato il principio generale secondo cui la competenza spetta al giudice che ha emesso il provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo, e ciò anche quando sia quello minorile. Infatti, il giudice minorile non è un giudice speciale ma un giudice specializzato, così che non può trovare applicazione la seconda parte del co. 4 dell’art. 665 c.p.p. Resta ferma, inoltre, la competenza del tribunale per i minorenni, a prescindere dal criterio cronologico, nel caso di pluralità di provvedimenti di cui alcuni emessi dal tribunale monocratico. Le funzioni di sorveglianza, allorché si tratti di condannato minorenne o infraventicinquenne, sono attribuite dall’art. 79 co. 2 o.p. e dall’art. 3 d.p.r. n. 448/88 al tribunale per i minorenni per tutte le competenze che l’ordinamento penitenziario assegna al tribunale di sorveglianza e ad un giudice presso l’ufficio minorile per tutte ie competenze ordinariamente assegnate al magistrato di sorveglianza. Per ciò che concerne le competenze della pubblica accusa, in mancanza di specifica normativa, deve applicarsi la regola generale secondo cui le funzioni di pubblico ministero, sia davanti al magistrato di sorveglianza, sia davanti al tribunale di sorveglianza minorile, debbono essere svolte dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni che ha diritto a partecipare all’udienza e ad impugnare i provvedimenti emessi dall’organo giudicante. Occorre sottolineare che per il magistrato di sorveglianza minorile non esiste il divieto, stabilito dall’art. 68 ult. co. o.p., di svolgere altre funzioni giudiziarie. Il che rende possibile che sia la stessa persona fisica che ha pronunciato la condanna. La competenza della magistratura minorile di sorveglianza cessa al compimento del venticinquesimo anno di età del condannato minorenne. Un problema interpretativo si pone per stabilire la competenza fra magistratura di sorveglianza ordinaria e magistratura minorile nei caso in cui concorrano pene inflitte dal giudice minorile e pene inflitte dal giudice ordinario. La soluzione proposta dalla giurisprudenza di legittimità, e condivisa dalla dottrina 12, fa leva sul principio della unitarietà dell’esecuzione penale in virtù del quale la valutazione della situazione risultante dal cumulo delle pene inflitte al condannato non può essere frazionata in relazione alle varie condanne e, pertanto, la competenza appartiene

sempre al tribunale di sorveglianza ordinario. La competenza del tribunale minorile è, infatti, limitata ai reati commessi da minorenni e non è ammissibile che il giudice specializzato estenda ia propria competenza a reati commessi da maggiorenni.

4. lI procedimento di sorveglianza minorile: rinvio

Lo sviluppo del procedimento di sorveglianza, davanti agli organi giudiziari minorili, non subisce alcuna deroga rispetto allo schema stabilito per il procedimento di sorveglianza ordinario dal combinato disposto degli artt. 666 e 678 e segg. c.p.p., al quale, pertanto, si rinvia. Le uniche varianti riguardano la particolare posizione del minore sotto il profilo della capacità processuale e vanno ricavate dalla normativa appositamente dettata per il processo penale di cognizione a carico, di imputati minorenni. Sul piano operativo, la maggiore discrezionalità di cui dispone la magistratura di sorveglianza minorile, dovrà consigliare un ricorso più frequente alla consulenza dei tecnici del trattamento, in modo da consentire, attraverso un più approfondito esame scientifico della personalità, una maggiore individualizzazione del trattamento penitenziario. A tal fine, sarebbe più opportuno prevedere la partecipazione necessaria all’udienza camerale del direttore del penitenziario dove il minore sta espiando la pena o la misura alternativa o di un componente della équipe penitenziaria che svolge l’osservazione e il trattamento, per assicurare una informazione più aggiornata e completa di quella risultante dalla relazione comportamentale allegata alla documentazione di base. La conoscenza personale del condannato minorenne da parte del giudice, infatti, riteniamo costituisca un elemento di giudizio imprescindibile ai fini di una adeguata valutazione della personalità del minore deviante.

5. Le misure alternative alla detenzione

5.1.. La liberazione condizionale

La liberazione condizionale è l’unica misura alternativa per la quale sia prevista un’autonoma e specifica normativa per i condannati minorenni. E ciò, perché la sua disciplina risale al r.d.l. 20 luglio 1934 n. 1404 (Istituzione e funzionamento del tribunale dei minorenni) che all’art. 21 prevede che la liberazione condizionale possa essere concessa ai minorenni “in qualunque momento dell’esecuzione e qualunque sia la durata della pena detentiva inflitta”. Il tenore della norma è tale da escludere qualsiasi compromesso con la funzione retributiva, almeno nei confronti dei condannati minorenni, anche se i primi commentatori della riforma avvertivano che il “qualunque momento” nel quale può essere ordinata la liberazione condizionale non è un momento qualunque dell’esecuzione della pena ma solo il momento in cui il condannato abbia dato prove costanti di “sicuro ravvedimento”: il che è possibile solo dopo un congruo periodo di espiazione della pena. La specialità della disciplina della liberazione condizionale consiste soltanto nella assenza di una preclusione temporale a chiedere l’ammissione al beneficio. Per il resto si applica la stessa normativa prevista dall’art. 176 c.p. Pertanto, anche nei confronti del minore occorrerà accertare il requisito del “sicuro ravvedimento” per il quale valgono, come più avanti si vedrà, gli stessi criteri elaborati dalla giurisprudenza per il condannato maggiorenne. Qualche perplessità sorge, invece, in ordine al requisito dell’adempimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato, infatti, difficilmente il minorenne dispone di mezzi finanziari. Questo lo pone in quella situazione di impossibilità di adempiere che ai sensi dell’art. 176 ult. co. c.p. esclude l’applicabilità della condizione. Un’altra particolarità riguarda l’esecuzione della misura della libertà vigilata alla quale viene sottoposto il liberato condizionalmente, se maggiorenne. Nei confronti dei minori, invece, la libertà vigilata viene sostituita dalle prescrizioni o della permanenza in casa (art. 36 co. 1 d.p.r. n. 448/88), ovvero, se si tratta di maggiore degli anni diciotto e minore degli anni ventuno al momento della liberazione, dal riformatorio giudiziario da eseguirsi mediante il collocamento in comunità (art. 36 co. 2 d.p.r. cit.).

(Segue): il sicuro ravvedimento e gli esiti della liberazione condizionale

Il condannato può ottenere la liberazione condizionale solo a condizione che durante l’esecuzione della pena tenga urla condotta tale da far ritenere sicuro il suo ravvedimento. La verifica di un sicuro ravvedimento (indicato un tempo come “buona condotta”), oggi si fonda su elementi oggettivi ed esteriori desunti dal trattamento penitenziario e si colloca al vertice di una gamma di comportamenti meritori del condannato che, partendo dalla regolare condotta e continuando attraverso la partecipazione all’opera di rieducazione e la progressione nel trattamento, si conclude appunto con il sicuro ravvedimento. Oggi non potrà concedersi la liberazione condizionale ad un condannato che non abbia già fruito positivamente dei permessi premio, della riduzione di pena e della semilibertà. È questa la conclusione alla quale deve pervenirsi anche alla luce della giurisprudenza di legittimità, secondo la quale la dimostrazione del sicuro ravvedimento deve trarsi dalla natura e dalla qualità dei rapporti del detenuto con i compagni di prigione, con il personale carcerario, con i propri familiari e dalla volontà di reinserimento nella società dimostrata con l’attività di lavoro e di studio, dalle manifestazioni di altruismo e (li solidarietà sociale e dal fattivo intendimento di riparare le conseguenze dannose. In particolare, il sicuro ravvedimento, non potendo identificarsi in una semplice buona condotta, presupporrà comportamenti positivi sintomatici, quali quelli indicati nell’art. 76 reg. esec. o.p.

Si risolve così anche la vecchia questione relativa alla identificazione tra ravvedimento e pentimento che implicava la confessione del condannato e, quindi, l’esclusione della possibilità di ottenere la liberazione condizionale per quei condannati che si ostinavano a proclamarsi innocenti, malgrado il giudicato penale di condanna. L’aver posto la condotta penitenziaria al centro dell’accertamento fa sì che oggi la liberazione condizionale possa essere concessa anche al condannato, che pur non confessi, ma sia così esemplare da mostrare realizzata la sua risocializzazione. L’unica condizione che, in questo caso, va sicuramente richiesta è che il condannato, pur continuando a proclamarsi innocente, dia prova di aver compreso il significato antisociale del delitto per il quale è stato condannato. La liberazione condizionale può avere esito positivo o negativo. L’esito positivo è caratterizzato dalla estinzione della pena e dalla revoca delle misure di sicurezza personali ordinate dal giudice con la sentenza di condanna o con provvedimento successivo, ai sensi dell’art. 177 co. 2 c.p. Il predetto esito consegue al decorso del tempo corrispondente alla pena inflitta, senza che sia intervenuta causa di revoca, ovvero di cinque anni dalla data del provvedimento di concessione, se si tratta di condannati all’ergastolo. La relativa declaratoria è di competenza del tribunale di sorveglianza che ha giurisdizione sul luogo di residenza del liberato (ai sensi dell’art. 236 co. 1 disp. att. c.p.p.) attraverso la procedura de plano. L’esito negativo si ha in caso di revoca. La revoca della liberazione condizionale, che va dichiarata a seguito di un apposito procedimento di sorveglianza di competenza del tribunale, può scaturire da due situazioni espressamente previste dall’art. 177 c.p.: a) se il liberato condizionalmente commette un delitto, ovvero una contravvenzione della stessa indole rispetto al reato per il quale riportò condanna; b) se trasgredisce gli obblighi imposti con la libertà vigilata.

5.2.. La semilibertà (art. 48 co. 1 o.p.)

Il regime di semilibertà consiste nella concessione al condannato e all’internato di trascorrere parte del giorno fuori dell’istituto per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale. La giurisprudenza ha precisato che occorre una concreta individuazione dell’attività che il semilibero deve svolgere e che sia accertata altresì funzionalità dell’attività a! reinserimento sociale. Il comma 2 dell’art. 48 o.p. prevede che i condannati e gli internati ammessi al regime di semilibertà siano assegnati in appositi istituti o apposite sezioni autonome di istituti ordinari. La norma va integrata con l’art. 101 reg. esce. o.p. che prevede anche la possibilità di utilizzare edifici o parti di edifici di civile abitazione. La separazione dei semiliberi dagli altri detenuti si prefigge scopi diversi:

• vi è una finalità rieducativa diretta ad evitare la coabitazione con detenuti pericolosi; • vi sono anche finalità di tipo organizzativo, imposte dalle diversità dei controlli, nonché di prevenzione di

condotte illecite che potrebbero essere favorite dalla strumentalizzazione dei semiliberi da parte degli altri detenuti.

L’art. 50 o.p., al comma 1, stabilisce che possono essere espiate in regime di semilibertà la pena dell’arresto e la pena della reclusione non superiore a sei mesi, se il condannato non è affidato in prova al servizio sociale. Soggiunge, -al comma 2, che fuori dei casi previsti dal comma i, il condannato può essere ammesso al regime di semilibertà soltanto dopo l’espiazione di almeno metà della pena, ovvero se si tratta di condannati per taluno dei delitti indicati nel comma 1 dell’art. 4-bis, di almeno due terzi di essa. L’internato può esservi ammesso in ogni tempo. Tuttavia, nei casi previsti dall’art. 47, se mancano i presupposti per l’affidamento in prova al servizio sociale, il condannato per un reato diverso da quelli indicati nel comma 1 dell’art. 4-bis può essere ammesso al regime di semilibertà anche prima della espiazione di metà della pena. Nei primi due commi dell’art. 50 si individuano, pertanto, con riferimento al criterio della durata della pena inflitta ai condannati, tre tipi di semilibertà:

• una semilibertà per la pena dell’arresto e per la pena della reclusione non superiore a sei mesi (pene brevi);

• una semilibertà per le pene che consentirebbero l’applicazione dell’affidamento in prova al servizio sociale, e quindi per le pene non superiori a tre anni, anche se costituenti residuo di maggior pena (pene intermedie);

• una semilibertà per pene superiori a tre anni (pene lunghe).

(Segue): la semilibertà per i condannati minorenni

Nei confronti dei condannati minorenni la semilibertà per pene brevi e intermedie di solito ha poca incidenza per la concorrenza di altre misure di natura sostanziale e processuale certamente più favorevoli. Con riferimento a tali pene il ricorso alla semilibertà potrà concretamente prospettarsi in caso di conversione di una sanzione sostitutiva, dal momento che il divieto stabilito in generale dall’art. 67 1. n. 689/81 è stato dichiarato illegittimo nei confronti dei minori dalla sentenza n. 109/97 della Corte costituzionale. Certamente più frequente sarà, invece, il ricorso alla semilibertà per pene lunghe. Per quest’ultima forma di semilibertà la mancata approvazione di un autonomo ordinamento penitenziario per i minori presenta gravi contraddizioni. Il legislatore, invero, ha collocato la semilibertà nel contesto del trattamento penitenziario degli adulti in una posizione

tale da realizzare un naturale rapporto di progressione con la liberazione condizionale. Tale rapporto di progressione tra la semilibertà e la liberazione condizionale si coglie con riferimento:

1. al requisito oggettivo della pena da scontare, che è più rigoroso per la liberazione condizionale; 2. alla condizione soggettiva dei “ progressi compiuti nel corso del trattamento” (art. 30 ult. co. o.p.), che è meno

rigorosa del “sicuro ravvedimento” (art. 76 co. 1 c.p.); 3. all’entità dei vantaggi che ne derivano per il condannato, in quanto la semilibertà gli restituisce una libertà

parziale e limitata mentre la liberazione condizionale gli restituisce la libertà piena, sia pure sub condizione e con l’applicazione della libertà vigilata.

Questo rapporto tra le due misure urta contro la disciplina della liberazione condizionale per i minorenni contenuta nell’art. 21 del r.d.1. 20 luglio 1934 n. 1404. Alla luce di tale disciplina, applicare la semilibertà ai minorenni alle stesse condizioni previste per i maggiorenni, determinerebbe non una progressione, bensì una regressione nel trattamento, perché si reintrodurrebbe nel diritto penale minorile una concezione retributiva della pena da anni abbandonata. La concessione della semilibertà ai maggiorenni, a condizioni meno rigorose di quelle previste per la liberazione condizionale, facilita e anticipa nel tempo il giudizio di “sicuro ravvedimento” richiesto per quest’ultima misura. Nei confronti dei minori, invece, la concessione della semilibertà, alle stesse condizioni previste per gli adulti, allungherà rispetto al passato, i tempi per la liberazione condizionale: perché il giudice, prima di concedere un beneficio più pieno (la liberazione condizionale), vorrà sperimentare l’utilità e l’opportunità di una misura (la semilibertà) che consente minore libertà, ma che, proprio per questo, comporta minori rischi. Di qui, la manifesta illogicità (e incostituzionalità) di un’interpretazione letterale del combinato disposto dagli artt. 50 co. 2 e 79 Co. 1 o.p. Interpretazione che urta contro la ratio della legislazione minorile, rendendo più onerosa per il minore la concessione di un beneficio meno pieno della liberazione condizionale, e che contrasta con gli scopi della legge di riforma dell’ordinamento penitenziario, diretta a rendere meno rigorose, rispetto al passato, le condizioni per l’applicazione di misure alternative alla detenzione. La Corte costituzionale fin dalla sentenza n. 46 del 20 aprile 1978 stabilì che “in quanto la norma appare suscettibile di un’interpretazione che non ne esclude la concessione ai minori sulla base di valutazioni del giudice penale fondate su prognosi individualizzate in ordine alle prospettive di recupero del minore deviante”. Un’interpretazione logico-sistematica del secondo comma dell’art. 50 o.p. conduce alla conclusione che la semilibertà ai minorenni potrà essere concessa anche prima che sia stata scontata metà della pena inflitta.

1.. L’affidamento in prova al servizio sociale

L’istituto dell’affidamento in prova al servizio sociale, quale forma di probation penitenziario, avrebbe dovuto costituire nell’intenzione del legislatore del 1975 la forma più ampia e completa di misura alternativa alla detenzione. Di fatto, però, soprattutto nei confronti dei minorenni, le aspettative rimasero deluse per due ordini di ragioni: la prima, legata alla coincidenza dell’ambito di applicazione dell’affidamento con quello della sospensione condizionale della pena; la seconda, al periodo di osservazione in carcere richiesto prima della decisione del tribunale di sorveglianza. Sotto il primo profilo nella stesura originaria dell’art. 47 o.p., non poteva essere superiore ad anni due e mesi sei di reclusione e che il limite massimo di pena per potere accedere al beneficio della sospensione condizionale è di anni tre per i minorenni, si realizzava una sovrapposizione fra i due istituti, che si risolveva a favore della sospensione condizionale, tenuto conto del quasi automatismo che ha sempre caratterizzato la concessione di quest’ultimo beneficio e del fatto che l’intervento del giudice di cognizione precede quello del tribunale di sorveglianza. Ne derivava una situazione residuale di condannati a pena non sospesa che difficilmente potevano aspirare alla concessione dell’affidamento in prova. Proprio perché la prognosi negativa compiuta dal giudice di cognizione, nell’escludere la sospensione condizionale della pena, diDicilmente poteva conciliarsi con l’assenza di pericolosità del condannato, che rappresenta una delle condizioni per la concessione dell’affidamento in prova. A questa, che è la ragione prevalente della scarsa applicazione, anche nei confronti dei maggiorenni, della misura alternativa nei primi anni di applicazione della riforma penitenziaria, deve aggiungersi la difficoltà legata al periodo di osservazione (per almeno tre mesi) in istituto. Ai tre mesi di espiazione di pena in istituto non poteva seguire immediatamente la concessione della misura, dal momento che alla scadenza dei tre mesi poteva soltanto presentarsi la relativa istanza al tribunale di sorveglianza. La riforma del 1986 ha rivoluzionato il contenuto dell’affidamento in prova, intervenendo non soltanto sulla durata della pena detentiva inflitta (estesa fino a tre anni di reclusione) e sul periodo di osservazione minimo (che era stato già ridotto ad un mese dall’art. 4-bis 1. 21 giugno 1985 o. 297), ma anche sul signfficato di “pena detentiva inflitta” e sul meccanismo per la concessione della misura. La massima espansione applicativa dell’affidamento in prova si è avuta con la legge n. 165/1998 (c.d. Simeone- Saraceni) la quale (pur con qualche eccezione) ha reso automatico il meccanismo sospensivo dell’esecuzione della pena diretto a render possibile, ove ne sussistano le condizioni di legge, l’applicazione della misura alternativa prima ancora dell’ingresso del condannato nel carcere. La procedura è regolata dall’art. 656 co. 5 c.p.p., il quale prevede una sospensione ex officio da parte del pubblico ministero nella ipotesi in cui il condannato a pena detentiva non superiore a tre anni possa beneficiare non solo dell’affidamento in prova al servizio sociale ma anche della detenzione domiciliare, della semilibertà o della sospensione della pena ex art. 90 d.p.r. n. 309/90 cit.

In tali casi, l’ordine di esecuzione e il decreto di sospensione sono notificati al condannato e al difensore nominato per la fase dell’esecuzione o, in difetto, al difensore che Io ha assistito nella fase del giudizio, con l’avviso che egli, entro trenta giorni, può presentare istanza corredata dalle indicazioni e dalla documentazione necessaria volta ad ottenere la misura alternativa o la sospensione della pena. Ai sensi del comma 6 dell’art. 656 c.p.p., l’istanza viene trasmessa dal pubblico ministero, unitamente alla documentazione, al tribunale di sorveglianza competente in relazione al luogo in cui ha sede l’ufficio dello stesso pubblico ministero. E confermato lo stesso termine ordinatorio di 45 giorni per la decisione del tribunale. Fino alla decisione del tribunale di sorveglianza il condannato in regime di arresti domiciliari rimane in tale stato e il tempo corrispondente è considerato come pena espiata a tutti gli effetti (art. 656 co. 10 c.p.p.). Se l’istanza di affidamento è proposta dopo che ha avuto inizio l’esecuzione della pena, va presentata, ai sensi del comma 4 dell’art. 47, al magistrato di sorveglianza competente in relazione al luogo dell’esecuzione, il quale potrà sospendere l’esecuzione della pena e ordinare la liberazione del condannato qualora siano offerte concrete indicazioni in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’ammissione all’affidamento in prova e al grave pregiudizio derivante dalla protrazione dello stato di detenzione e non vi sia pericolo di fuga. La sospensione dell’esecuzione della pena opera sino alla decisione del tribunale di sorveglianza, al quale il magistrato trasmette immediatamente gli atti, che deve intervenire entro 45 giorni. Se l’istanza non è accolta riprende l’esecuzione della pena e non potrà essere accordata altra sospensione , quale che sia l’istanza successivamente proposta. Si tratta, a ben vedere, di una norma eccessivamente rigorosa che mal si concilia con i principi che regolano il trattamento penitenziario e, soprattutto, con la elasticità che caratterizza il giudicato nel procedimento di sorveglianza. Alla luce dell’attuale disciplina delle vie di accesso all’affidamento in prova, deve ritenersi di fatto abrogata la condizione dell’osservazione condotta per almeno un mese in istituto, prevista dal comma 2 dell’art. 47 o.p. Invero, la predetta condizione non è richiesta, né nell’ipotesi di condannato libero al momento del passaggio in giudicato della sentenza, né, ovviamente, nell’ipotesi in cui lo stesso si trovi detenuto. Con specifico riferimento alla posizione del condannato minorenne, le concrete possibilità applicative dell’affidamento in prova, inteso quale probation penitenziario, devono fare i conti con la concorrenza del probation processuale che si identifica nell’istituto della sospensione del processo e messa alla prova, introdotto nell’ari 28 della legge o. 448/88 di riforma del processo penale a carico di imputati minorenni. Poiché quest’ultimo istituto si colloca in una fase processuale che precede l’esecuzione e prevede 1111 ambito di applicazione molto più esteso del probation penitenziario, deve concludersi che oggi quest’ultima specie di probation assume una funzione residuale e sussidiaria. Invero, l’affidamento in prova di cui all’art. 47 o.p. potrà trovare applicazione soltanto nelle ipotesi in cui la prova non abbia dato esito positivo, ai sensi dell’art. 29 d.p.r. n. 448/88.

Segue): la revoca e l’esito positivo della prova

L’affidamento in prova è revocato qualora il comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle prescrizioni dettate, appaia incompatibile con la prosecuzione della prova (art. 47 co. 11 o.p.). Le condizioni richieste per la revoca dell’affidamento in prova sono chiaramente enunciate dal legislatore: occorre anzitutto un comportamento dell’affidato contrario alla legge o alle prescrizioni dettate, è necessario che la violazione di legge o delle prescrizioni sia tanto grave da rendersi incompatibile con la prosecuzione della prova. Si impone una delibazione iniziale del magistrato di sorveglianza diretta a stabilire se tale violazione sia tanto grave da determinare una incompatibilità con la prosecuzione della prova. Invero, può anche darsi che il comportamento dell’affidato, pur violando leggi e prescrizioni, non si renda incompatibile con la prosecuzione della misura alternativa ma esiga soltanto un inasprimento delle prescrizioni impostegli all’atto dell’affidamento. Tale incombenza spetta al magistrato di sorveglianza, che, ove ritenga, invece, che il comportamento dell’affidato sia incompatibile con la prosecuzione della misura, dovrà investire il tribunale di sorveglianza competente a decidere sulla revoca. In tal caso, ai sensi dell’art. 31 ter o.p., il magistrato di sorveglianza dispone la sospensione dell’affidamento, ordinando l’accompagnamento del trasgressore in istituto. Trasmette, quindi, immediatamente gli atti al tribunale di sorveglianza per la decisione sull’eventuale revoca che deve intervenire entro trenta giorni dalla ricezione degli atti. Trattasi, in questo caso, di termine perentorio, perché il suo inutile decorso determina la cessazione dell’efficacia del provvedimento di sospensione della misura emesso dal magistrato, con la conseguenza che il condannato dovrà essere nuovamente liberato e riaffidato al servizio sociale nell’attesa della decisione del tribunale. Quello descritto è l’iter normale che conduce alla decisione sulla revoca dell’affidamento in prova. Ma non è escluso che il procedimento di sorveglianza finalizzato alla revoca si instauri anche a prescindere dal provvedimento di sospensione della misura da parte del magistrato di sorveglianza. Oppure, anche al di fuori della iniziativa di quest’ultimo magistrato, dal momento che la richiesta di revoca potrà essere presentata al tribunale direttamente dal servizio sociale o dal pubblico ministero. In passato, una questione molto dibattuta in dottrina e in giurisprudenza era quella concernente la valutazione del periodo trascorso in affidamento, nel caso di revoca della misura alternativa.

Si dibatteva, in particolare, se il tempo intercorso tra l’inizio dell’affidamento e l’esecuzione del provvedimento di revoca potesse essere considerato interamente quale pena espiata. Nel caso di soluzione negativa la pena avrebbe dovuto ricominciare a decorrere dal momento in cui era iniziato l’affidamento (tesi assolutamente prevalente in giurisprudenza sulla base del rilievo, desunto dal comma 12 dell’art. 47 e dall’analoga disciplina espressamente prevista, per il caso di revoca della liberazione condizionale, dall’art. 177 c.p.). Si opponeva, però, in dottrina, che il periodo trascorso in affidamento non poteva considerarsi tamquam non esset sotto il profilo penale, perché lo stesso rappresentava espiazione di pena, sia pure in forma alternativa rispetto all’espiazione tradizionale in carcere. Il dibattito toccava la natura stessa dell’istituto, pervenendosi a conclusioni diverse secondo che l’affidamento in prova al servizio sociale si considerasse istituto di natura sostanziale o processuale. La questione venne portata all’attenzione della Corte costituzionale, la quale con una prima sentenza del 12 giugno 1985 n. 183 ritenne fondata l’eccezione di legittimità costituzionale, sollevata in rela7ione agli artt. 3 e 27 Cost., limitatamente alle ipotesi nelle quali la revoca dell’affidamento non dipendesse da un fatto colpevole del condannato. In questi casi, rispetto ai quali è più corretto parlare di annullamento della misura, il tempo trascorso in affidamento doveva essere considerato interamente quale periodo di pena espiata e quindi la revoca doveva operare ex nunc dal momento detta pronuncia. Secondo la Corte, in caso contrario, la misura alternativa si sarebbe trasformata in una misura aggiuntiva alla detenzione, senza che tale inasprimento potesse trovare fondamento o legittimazione in una pronunzia di condanna. La revoca, invece, avrebbe dovuto operare ex tunc (dal momento in cui cioè il condannato era stato affidato in prova) in tutti i casi in cui fosse collegata alla violazione di leggi o di prescrizioni e dipendesse pertanto da un fatto colpevole del condannato che così dimostrava di non essere meritevole della misura alternativa. La questione, pertanto, è stata riproposta fino a quando, con sentenza 29 ottobre 1987 n. 343, la Corte ha affermato che costituisce violazione del principio costituzionale di eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge il [atto di far conseguire a situazioni diverse identica reazione dell’ordinamento giuridico, e pertanto, ha dichiarato illegittimo il comma il dell’art. 47 nella parte in cui (nel caso di revoca per comportamento incompatibile con la prosecuzione della prova) non consente al tribunale di sorveglianza di determinare la residua pena da espiare, tenuto conto della durata delle limitazioni patire dal condannato e del suo comportamento durante il periodo di affidamento in prova. La decisione dei giudici della Consulta riveste un’importanza eccezionale per due ordini di motivi:

1. in primo luogo, perché assegna al tribunale di sorveglianza un enorme potere discrezionale nel determinare quanta parte del periodo trascorso in affidamento possa considerarsi come pena espiata; e quindi, in definitiva, il potere di rideterminare la pena inflitta dal giudice penale di cognizione Con la sentenza di condanna passata in giudicato. Ciò non evoca, però, il problema, assai dibattuto in passato, della condanna indeterminata e quindi l’eventuale violazione del principio di legalità, anche perché la decisione del tribunale di sorveglianza potrà operare soltanto in favore del reo riducendo eventualmente la pena inflitta. Tale decisione dovrà essere motivata con riferimento ai criteri seguiti per determinare la quantità di pena da considerare espiata, tenendo conto della durata delle limitazioni patite e della loro entità, nonché della gravità delle violazioni che hanno provocato la revoca;

2. ancora più importanti i riflessi sul sistema penale scaturenti dalla enunciazione del principio secondo cui anche le limitazioni della libertà personale diverse dalla custodia cautelare in carcere e dagli arresti domiciliari (per legge equiparati) hanno un costo per il soggetto che le subisce, e pertanto vanno ragguagliate, sia pure attraverso una valutazione giurisdizionale, ad un certo periodo di espiazione di pena in carcere.

L’effetto quasi immediato di questa affermazione di principio è stata la successiva declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 177 co. 1 c.p., in tema di revoca della liberazione condizionale, dal momento che anche il liberato condizionalmente subisce alcune limitazioni legate al regime di libertà vigilata. In applicazione del principio generale secondo cui ogni limitazione della libertà personale, sia pure parziale, va ragguagliata ad un certo periodo di limitazione piena, andranno riviste tutte quelle norme che in tema di misure coercitive impongono obblighi e divieti (ad es., gli artt. 282 e 283 c.p.p.) di cui dovrebbe tenersi conto nei casi in cui segua una condanna a pena detentiva. Dovrà porsi lo stesso problema tutte le volte in cui, dopo la sospensione del processo e messa alla prova di cui all’art. 28 d.p.r. n. 448/88, la prova non abbia dato esito positivo o sia stata revocata ai sensi del successivo art. 29. In tale ipotesi, il giudice che condanni il minorenne non potrà non tenere conto, ai fini della determinazione della pena, del periodo trascorso in prova. L’ultimo comma dell’art. 47 o.p. stabilisce che l’esito positivo del periodo di prova estingue la pena ed ogni altro effetto penale. Vi è poca chiarezza sul significato di esito postitivo. C’è, infatti, chi ricollega l’esito positivo alla scadenza del normale periodo di prova, commisurato nella sua durata alla pena che resta da espiare, senza che siano intervenute revoche della misura. C’è, invece, chi sostiene che perché si possa parlare di esito positivo occorra qualcosa di più: non soio non devono essere intervenute cause di revoca, ma l’affidato deve anche aver dimostrato in positivo di aver tratto profitto dalla prova, e ciò dovrebbe risultare in concreto attraverso una valutazione della magistratura di sorveglianza stilla scorta della relazione finale del servizio sociale sul comportamento tenuto dall’affidato. Nel primo caso, l’esito positivo sarebbe automatico e quindi basterebbe una decisione de piano per decretare gli effetti estintivi che ne scaturiscono.

Nel secondo caso, invece, sarebbe necessario un apposito procedimento di sorveglianza che garantisca il contraddittorio prima della decisione del tribunale di sorveglianza.

(Segue): casi particolari di affidamento in prova

Stabilisce il comma 1 dell’art. 94 d.p.r. n. 309/1990 che se la pena detentiva deve essere eseguita nei confronti di persone tossicodipendenti o alcoldipendenti che abbiano in corso un programma di recupero o che ad esso intendano sottoporsi, l’interessato può chiedere, in ogni momento, di essere affidato in prova al servizio sociale per proseguire o intraprendere l’attività terapeutica sulla base di un programma da lui concordato con una unità sanitaria locale o con uno degli enti previsti dall’art. 115 d.p.r. n. 309/90 o privati. Alla domanda deve essere allegata, a pena di inammissibilità, certificazione rilasciata da una struttura sanitaria attestante lo stato di tossicodipendenza o di alcoldipendenza e la idoneità, ai fini del recupero del condannato, del programma concordato. Le condizioni necessarie per accedere a questa forma particolare di affidamento in prova sono:

• la pena detentiva inflitta o ancora da scontare (anche se residuo di maggior pena) non superiore a quattro anni; • l’attualità dello stato di tossicodipendenza o alcoldipendenza del condannato certificato da una struttura

sanitaria pubblica; • il condannato abbia in corso o intenda sottoporsi ad un programma di recupero da lui concordato con una unità

sanitaria locale o con uno degli enti a ciò autorizzati. Per il resto, valgono le stesse condizioni previste per l’affidamento in prova nei casi ordinari. Pertanto, anche con riferimento all’affidamento in prova terapeutico è necessario che vi sia la possibilità di un giudizio prognostico positivo in ordine alle prospettive che la misura, anche attraverso le prescrizioni che debbono accompagnarla, contribuisca alla rieducazione del reo ed assicuri la prevenzione del pericolo che egli commetta altri reati. La norma deve ritenersi in parte superata dalle nuove disposizioni introdotte, anche per i condannati comuni, dalla legge n. 165/1998 nell’an. 656 co. 5 c.p.p., in forza del quale se la pena detentiva, anche se costituente residuo di maggior pena, non è superiore a tre anni (ovvero a quattro anni nei casi di cui agli artt. 90 e 94) il pubblico ministero ne sospende l’esecuzione. L’ordine di esecuzione e il decreto di sospensione sono quindi notificati al condannato con l’avviso che egli entro trenta giorni può presentare istanza documentata al fine di ottenere una misura alternativa. Ove l’istanza non sia presentata, l’esecuzione della pena avrà corso immediato. Prima che intervenisse la riforma del 1998 solo il condannato tossicodipendente poteva fruire della sospensione dell’esecuzione della pena anche dopo che l’ordine di carcerazione era stato eseguito. Dopo la riforma del comma 4 dell’art. 47 o.p., anche per l’affidamento in prova ordinario è prevista la stessa possibilità, con la differenza che alla sospensione dell’esecuzione provvede il magistrato di sorveglianza (prima potere del pm). Anche per i tossicodipendenti la sospensione dell’esecuzione della pena non può essere disposta più di una volta, sempre che si tratti della stessa condanna. Superata la fase preliminare della delibazione dell’istanza ai fini della eventuale sospensione della pena, gli atti vengono trasmessi al tribunale di sorveglianza competente che deve decidere entro il termine ordinatorio di quarantacinque giorni. Prevede il comma 3 dell’art. 94 che ai fini della decisione il tribunale di sorveglianza può anche acquisire copia degli atti del procedimento e disporre gli opportuni accertamenti in ordine al programma terapeutico concordato; deve, altresì, accertare che lo stato di tossicodipendenza o alcoldipendenza o l’esecuzione del programma di recupero non siano preordinati al conseguimento del beneficio. La norma ha un duplice scopo: per un verso, infatti, stabilisce l’oggetto dell’accertamento che deve essere compiuto dal tribunale, sia in ordine alla validità del programma terapeutico concordato, sia con riferimento all’eventuale simulazione dello stato di tossicodipendenza; per altro verso, indica i mezzi di prova di cui il tribunale potrà avvalersi ai (mi dell’accertamento, stabilendo che può anche acquisire copia degli atti del procedimento. La previsione ditale mezzo di prova si spiega perché di norma le valutazioni della magistratura di sorveglianza sulla applicabilità di una misura alternativa alla detenzione prescindono dagli atti del processo di cognizione e si incentrano, invece, sull’osservazione del comportamento del condannato durante l’espiazione della pena. La possibilità di applicare le misure alternative ancor prima dell’inizio dell’esecuzione della pena priva il giudice di tutti gli elementi di valutazione legati all’osservazione e al trattamento ed impone, ai tini di un corretto giudizio prognostico di rieducabilità. Ulteriore quesito riguarda i limiti di applicabilità della regola fissata dall’art. 94 comma 3 d.p.r. n. 309/1990 (che era riprodotti nell’art. 47-bis o.p. prima della sua abrogazione): la regola va limitata alle ipotesi di affidamento terapeutico o può essere considerata come manifestazione di un principio generale da valere per qualsiasi accertamento della magistratura di sorveglianza? Né le norme processuali relative all’esecuzione penale, nè quelle generali relative al processo di cognizione, pongono limitazioni ai poteri di indagine del giudice, al di fuori dei casi di cui agli artt. 188 e 189 c.p.p. per ragioni di tutela della libertà morale dell’imputato (o condannato). Se il tribunale dispone l’affidamento, tra le prescrizioni devono essere comprese quelle che stabiliscono le modalità di esecuzione del programma e quelle dirette al controllo che il tossicodipendente o l’alcoldipendente prosegua il programma di recupero. Altre due peculiarità dell’affidamento terapeutico sono rappresentate dalle disposizioni del comma 4 dell’art. 94, secondo cui “l’esecuzione della pena si considera iniziata dalla data del verbale di affidamento”, e da quella contenuta

nel comma 5 dello stesso articolo, secondo cui “l’affidamento in prova al servizio sociale non può essere disposto, ai sensi del presente articolo, più di due volte”. La prima disposizione si ispira ad un trattamento di favore, equiparando ad ogni effetto l’inizio dell’affidamento con l’inizio della esecuzione della pena. Il che dovrebbe significare, ad esempio, che nel caso di revoca della misura il periodo trascorso in affidamento va considerato per intero come pena espiata. La seconda disposizione determina, invece, una situazione di sfavore, dal momento che non vi è alcun limite per la ripetuta concessione dell’affidamento ordinario. La reiterabilità è stata introdotta dalla legge n. 663/1986 e confermata dalla legge n. 309/1990, perché la legge n. 297/1985, che aveva introdotto l’istituto, non consentiva l’applicazione della misura più di una volta. Si ritiene, però, che essendo il limite di reiterazione stabilito solo per l’affidamento terapeutico, lo stesso non operi in relazione ad una eventuale precedente o successiva concessione dell’affidamento ordinario.

2.. La detenzione domiciliare

L’art. 47-ter o.p. è stato introdotto dalla 1. 10 ottobre 1986 n. 663 per colmare un’evidente lacuna della originaria legge di riforma dell’ordinamento penitenziario che non aveva previsto una misura alternativa intermedia ti-a l’espiazione della pena nel carcere, sia pure in regime di semilibertà, e l’espiazione fuori dal carcere, attraverso l’affidamento in prova e la liberazione condizionale. Ciò comportava la frequente anomalia che l’imputato agli arresti domiciliari, con il passaggio in giudicato della sentenza di condanna, dovesse continuare in carcere l’espiazione della pena, con il conseguente peggioramento del suo status ifl Ufi momento più avanzato della esecuzione della pena ne1 quale avrebbe dovuto presumersi, fra l’altro, una attenuazione della pericolosità e quindi delle esigenze custodiali. A questa considerazione si è aggiunta l’esigenza di prevedere una forma alternativa alla custodia in carcere nei confronti di alcune categorie di condannati, non particolarmente pericolosi, che per le loro particolari condizioni personali presentano l’esigenza di espiare la pena nella casa di abitazione o in altro luogo di privata dimora, ovvero in un luogo pubblico di cura o di assistenza. L’istituto è stato modificato dalla 1. 27 maggio 1998 n. 163 e dalla legge 8 marzo 2001 n. 40 che ne hanno ampliato l’ambito di applicazione in accoglimento delle istanze già da tempo avanzate dalla dottrina. Stabilisce l’art. 47-ter o.p. che la pena della reclusione non superiore a quattro anni, anche se costituente parte residua di maggiore pena, nonché la pena dell’arresto possono essere espiate nella propria abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in luogo pubblico di cura, assistenza o accoglienza, quando trattasi di:

1. donna incinta o madre di prole di età inferiore ad anni dieci, con lei convivente; 2. padre, esercente la potestà, di prole di età inferiore ad anni dieci con lui convivente, quando la madre sia

deceduta o altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla prole; 3. persona in condizioni di salute particolarmente gravi, che richiedono costanti contatti con i presidi sanitari

territoriali; 4. persona di età superiore a sessanta anni, se inabile anche parzialmente; 5. persona minore di anni ventuno per comprovate esigenze di salute, di studio, di lavoro e di famiglia.

L’età della prole (che originariamente doveva essere inferiore a tre anni) innalzata a cinque anni dalla l. 12 agosto 1993 n. 296 e, infine, a dieci dall’art. 4 della L. n. 165/1998; e in terzo luogo, al padre esercente la potestà, oltre che alla madre. Quest’ultima novità è stata legislativamente introdotta dall’art. 4 della L. n. 165/1998, ma era già da tempo operante a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 215/1990 che aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 47-ter nella parte in cui non prevedeva che la detenzione domiciliare, concedibile alla madre di prole di età inferiore ad anni tre, potesse essere concessa, alle stesse condizioni, anche al padre detenuto, qualora la madre fosse deceduta o altrimenti impossibilitata a dare assistenza alla prole, e ciò in considerazione degli artt. 3, 29, 30 e 31 Cost. Altro ampliamento è consistito nell’aver ridotto da 65 a 60 il limite di età per le persone inabili, sia pure parzialmente. La legge n. 165/1998 ha introdotto una nuova fattispecie di detenzione domiciliare, prevedendo nel comma 1-bis dell’art. 47-ter o.p. che la detenzione domiciliare può essere applicata per l’espiazione della pena detentiva inflitta in misura non superiore a due anni, anche se costituente parte residua di maggior pena, quando non ricorrono i presupposti per l’affidamento in prova al servizio sociale e sempre che tale misura sia idonea ad evitare il pericolo che il condannato commetta altri reati. Tale nuova fattispecie non si applica ai condannati per i reati di cui all’art. 4-bis o.p. Tale divieto, a nostro avviso, va inteso in senso relativo, dovendosi tener conto delle tre diverse situazioni previste dal primo comma dell’art. 4-bis. Il divieto, pertanto, non opera nelle ipotesi in cui, ai sensi dell’art. 4-bis, è possibile concedere misure alternative. Si tratta di una detenzione domiciliare del tutto svincolata dalle condizioni soggettive di cui al comma 1 e rimessa interamente alla valutazione discrezionale del tribunale di sorveglianza che dovrà applicarla, in via subordinata, ove non sussistano le condizioni per l’applicazione dell’affidamento in prova al servizio sociale, ma ritenga che la misura sia idonea ad evitare il pericolo che il condannato commetta altri reati. Lo scopo principale ditale misura dovrebbe essere quello di evitare che il soggetto, al momento della condanna agli arresti domiciliari, non potendo usufruire di misure alternative più favorevoli, concluda l’espiazione della pena in carcere.

A ciò si aggiunge anche lo scopo di ridurre il sovraffollamento delle carceri per l’espiazione di pene di breve durata che non consentono l’applicazione di una misura alternativa piena quale l’affidamento o la liberazione condizionale. La legge n. 165/1998 ha introdotto nell’art. 47-rer anche il comma 1 ter secondo cui, quando potrebbe essere disposto il rinvio obbligatorio o facoltativo della esecuzione della pena ai sensi degli artt. 146 e 147 c.p., il tribunale di sorveglianza, anche se la pena supera il limite di cui al comma i, può applicare la detenzione domiciliare stabilendo un termine che può essere prorogato. Si precisa nella norma che l’esecuzione della pena prosegue durante l’esecuzione della detenzione domiciliare. Lo scopo della norma è duplice:

• è chiaramente ispirato al favor rei, evitando al condannato di dover obbligatoriamente rinviare l’esecuzione di una pena che può essere subito espiata in forma alternativa, anche se supera il residuo di quattro anni;

• ha una funzione generalpreventiva, costringendo al regime domiciliare condannati anche pericolosi che per ragioni di salute avrebbero acquistato la piena libertà.

Si risolve anche, in modo definitivo, un problema interpretativo scaturito dal coordinamento fra i due istituti della detenzione domiciliare e del rinvio della esecuzione della pena, attribuendo al tribunale il potere di decidere discrezionalmente se far prevalere (e per quanto tempo) la detenzione domiciliare sul rinvio della pena. Il comma l- quater è espressione del principio generale secondo cui, se è iniziata l’esecuzione della pena, l’istanza di applicazione della detenzione domiciliare si propone al magistrato di sorveglianza competente, il quale potrà disporre l’applicazione provvisoria della misura quando ricorrono i requisiti di cui ai commi 1 e 1-bis. Nel termine di 4.5 giorni dalla ricezione degli atti, il tribunale di sorveglianza deve decidere in modo definitivo sulla proposta di detenzione domiciliare. Ove intervenga una decisione negativa, riprende l’esecuzione della pena in carcere. Resta sempre salva la possibilità di reiterare l’istanza in presenza di situazioni nuove, ma non può essere accordata altra sospensione. Competente a concedere la detenzione domiciliare è il tribunale di sorveglianza (concessione subordinata alla valutazione discrezionale del giudice il quale deve verificare l’opportunità concreta del trattamento alternativo). Ai sensi dell’art. 47-ter co. 4 o.p., il tribunale di sorveglianza nei disporre la detenzione domiciliare, ne fissa le modalità secondo quanto stabilito dall’art. 284 c.p.p. Determina e impartisce, altresì, le disposizioni per gli intereventi del servizio sociale. Tali prescrizioni e disposizioni possono essere modificate dal magistrato di sorveglianza competente per il luogo in cui si svolge la detenzione domiciliare. Le prescrizioni sono quelle già previste dall’art. 284 c.p.p. per gli arresti domiciliari, e cioè:

• imporre al condannato particolari limiti e divieti di comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitano e lo assistono;

• autorizzare il condannato ad assentarsi nel corso della giornata dal luogo della detenzione per il tempo strettamente necessario per provvedere alle indispensabili esigenze di vita se mancano persone che possono provvedervi o il soggetto versi in situazione di assoluta indigenza, ovvero per esercitare un ‘attività lavorativa.

Il controllo dell’osservanza delle prescrizioni particolari e di quelle generali sulla permanenza del condannato nel luogo privato di dimora che gli è stato assegnato, oltre che al servizio sociale, è demandato agli organi di polizia e a mezzi di controllo elettronici (c.d. braccialetto elettronico). La detenzione domiciliare è revocata se il comportamento del soggetto, contrario alla legge o alle prescrizioni dettate, appare incompatibile con la prosecuzione della misura. A questa forma di revoca facoltativa si aggiunge una revoca obbligatoria prevista dal comma 7, secondo cui la detenzione domiciliare deve essere revocata quando vengono a cessare le condizioni previste nei commi 1 e 1-bi. Nel caso di revoca della detenzione domiciliare non si pone il problema evocato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 347/1987 per l’affidamento in prova, dal momento che il periodo trascorso in detenzione domiciliare deve considerarsi a tutti gli effetti come pena espiata. In modo autonomo è disciplinato dal comma 8 l’allontanamento senza giustificato motivo del condannato dalla propria abitazione o dai luoghi indicati nel comma 1 dell’art. 47-ier che comporta ia punizione per il reato di evasione (art. 385 c.p.). Il comma 9 specifica che la denuncia per il delirio di cui all’art. 385 c.p. comporta la sospensione del beneficio e la condanna la revoca. L’automatismo della sospensione della detenzione domiciliare a seguito di denuncia per evasione è stato ritenuto illegittimo dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 73/1997. Spetterà al magistrato di sorveglianza verificare, caso per caso, se la condotta posta in essere dal condannato presenti le caratteristiche soggettive o oggettive di una non giustificabile sottrazione all’obbligo di non allontanarsi dalla propria abitazione o dal luogo altrimenti indicato, disponendo, soltanto in ipotesi di positivo riscontro, la sospensione della misura alternativa. In caso di condanna, l’evaso potrà beneficiare dell’attenuante di cui a]l’art. 385 ult. co. c.p. se si costituisce in carcere prima della condanna. Come ha precisato la Cassazione, deve trattarsi di costituzione in carcere, perché l’attenuante non può applicarsi ove l’evaso si limiti a far ritorno nel proprio domicilio.

(Segue): la detenzione domiciliare speciale

L’art. 3 co. i della 1. 8 marzo 2001 n. 40 ha allargato l’ambito di applicazione della detenzione domiciliare introducendone all’art. 47- quinquies della legge penitenziaria una forma speciale destinata alle condannate madri di prole di età non superiore ad anni dieci, quando non ricorrono le condizioni per l’applicazione della detenzione

domiciliare ordinaria. Tale detenzione domiciliare speciale può essere concessa, alle stesse condizioni previste per la madre, anche al padre detenuto, se la madre è deceduta o impossibilitata e non vi è la possibilità di affidare ad altri la prole. Trattasi di una misura dettata nell’esclusivo interesse del minore. La specialità, rispetto alla detenzione domiciliare ordinaria, consiste nel fatto che non è previsto un limite di pena residua da espiare, purché sia stato espiato almeno un terzo della pena inflitta, oppure quindici anni nel caso di condanna all’ergastolo. È richiesto, in ogni caso, che non vi sia un concreto pericolo di commissione di altri delitti. Ulteriore elemento di specialità, in considerazione della finalità per la quale la misura può essere disposta, è dato dalla possibilità di trascorrere un certo periodo di tempo (precisato dal tribunale di sorveglianza caso per caso) all’esterno del proprio domicilio.

(Segue): l’affidamento particolare e la detenzione domiciliare per i malati di AIDS.

La L. 12 luglio 1999 n. 231 ha apportato sostanziali modifiche alle nonne che disciplinano la custodia cautelare e l’esecuzione della pena in carcere nei confronti dei soggetti affetti da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria o da altre malattie particolarmente gravi (norme interessate dalla riforma sono gli artt. 146 e 211-bis c.p. e l’art. 47-quater o.p.). Le modifiche all’art. 146 c.p., che si occupa del rinvio obbligatorio dell’esecuzione della pena nei confronti dei condannati, hanno riguardato il o. 3 del primo comma, dove ora si prevede che l’esecuzione della pena è rinviata se deve avere luogo nei confronti di persona affetta da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria accertata ai sensi dell’ari. 286-bis co. 2 c.p.p., ovvero da altra malattia particolarmente grave per effetto della quale le sue condizioni di salute risultano incompatibili con lo stato (li detenzione, quando la persona si trova in una fase della malattia così avanzata da non rispondere più, secondo le certificazioni del servizio sanitario penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie curative. L’art. 211-bis c.p.p. stabilisce l’estensione delle norme sul rinvio dell’esecuzione delle pene di cui agli artt. 146 e 147 c.p. alle misure di sicurezza detentive. L’art. 47-quater consente l’applicazione dell’affidamento in prova al servizio sociale e della detenzione domiciliare anche oltre i limiti di pena previsti dagli artt. 47 e 47-ter o.p. nei confronti di coloro che sono affetti da AJDS conclamata o da grave deficienza immunitaria accertate ai sensi dell’art. 286-bis co. 2 c.p.p. e che hanno in corso o intendono intraprendere un programma di cura e di assistenza presso le unità operative ospedaliere ed universitarie o altre unità operative impegnate, secondo i piani regionali, nell’assistenza ai casi di AIDS. Si tratta di una riforma che ha avuto soprattutto lo scopo di limitare gli ampi poteri discrezionali attribuiti alla magistratura di sorveglianza dalla sentenza costituzionale n. 438/1985, che aveva dichiarato l’illegittimità del rinvio obbligatorio dell’esecuzione della pena stabilito dall’art. 146 c.p., così come modificato dalla 1. 14 luglio 1993 n. 22, “nella parte in cui prevede che il differimento della pena ha luogo anche quando l’espiazione della pena possa avvenire senza pregiudizio della salute del soggetto e di quella degli altri detenuti”. Detto scopo, però, era stato raggiunto, quantomeno con riferimento alla possibilità di applicazione della detenzione domiciliare, dall’art. 47-ter come modificato dalla 1. n. 165/1998. Come abbiamo già sottolineato, infatti, l’art. 47-ter commi 1-ter e 1-quater ha introdotto la nuova fattispecie di detenzione domiciliare per ragioni di salute per qualsiasi tipo di reato e senza limiti di pena, accompagnata da un sistema di verifiche a termine sullo stato di avanzamento della malattia disposte dal tribunale di sorveglianza.

5.. La liberazione anticipata

Anche se collocata tra le misure alternative alla detenzione, la liberazione anticipata non può sicuramente considerarsi tale. Essa, infatti, costituisce una semplice riduzione di pena concessa a seguito di un comportamento meritevole del detenuto che ha l’effetto di anticipare la sua liberazione (che è rimasto l’unico istituto non toccato dalla controriforma iniziata dal 1991 in poi). La liberazione anticipata è prevista dall’art. 54 o.p., ai sensi del quale “al condannato a pena detentiva che abbia dato prova di partecipazione all’opera di rieducazione è concessa, quale riconoscimento di tale partecipazione, ai fini del suo più efficace reinserimento nella società, una detrazione di quarantacinque giorni per ogni singolo semestre di pena scontata”. L’elemento di merito sui quale si fonda la misura è la «partecipazione all’opera di rieducazione”, dal cui accertamento positivo scaturisce la detrazione di quarantacinque giorni per ogni singolo semestre di pena scontata. Gli elementi di valutazione della partecipazione all’opera di rieducazione sono chiaramente descritti nell’art. 103 co. 2 reg. esec. o.p. La prova ditale partecipazione viene desunta dall’impegno dimostrato nel trarre profitto dalle opportunità offerte nel corso del trattamento; dall’atteggiamento manifestato nei confronti degli operatori penitenziari; dalla qualità dei rapporti intrattenuti con i compagni, con i familiari e con la comunità esterna. L’accertamento dei primo requisito è ovviamente condizionato dal tipo e dalla qualità di opportunità offerte al detenuto e dalle limitazioni eventualmente dipendenti dal particolare sta fls nel quale il medesimo espia la pena. Il criterio al quale l’interprete deve ispirarsi nel valutare il comportamento del detenuto al fine di esprimere un giudizio sulla sussistenza del requisito di merito richiesto dall’art. o.p. è sempre relativo, e deve tener conto di ciò che ha ripetutamente sottolineato la Corte costituzionale, secondo la quale l’applicazione di un regime differenziato non può comportare la soppressione delle attività di osservazione e trattamento individualizzato previste dall’art. 13 o.p., né la esclusione del detenuto dalla partecipazione ad attività culturali, ricreative, sportive o di altro genere, volte alla realizzazione della personalità.

Nel caso in cui anche per carenze strutturali ed organizzative dell’istituto penitenziario non si sia provveduto ad un programma individuale di trattamento rieducativo del detenuto, non può essergli negata la liberazione anticipata per non avere partecipato ad un trattamento che per colpa non sua non gli è stato mai offerto. Anzi, in questi casi, paradossalmente, sarà più facile per il condannato realizzare il requisito di merito previsto dall’art. 54 o.p, dal momento che l’intensità dell’impegno richiesto al condannato è direttamente proporzionale alla qualità e quantità delle opportunità offerte dall’istituto. Ne deriva che pur non potendo identificarsi il requisito della partecipazione all’opera di rieducazione con un comportamento passivo di supina osservanza delle norme che regolano la vita dell’istituto e quindi con la “regolare condotta”, che ne rappresenta solo il presupposto, il quid pluris richiesto per la concessione della liberazione anticipata si riduce notevolmente, al punto che il magistrato di sorveglianza dovrà valutare se dalla sola regolarità sostanziale del comportamento del detenuto possa egualmente desumersi con certezza la sua reale e concreta volontà di partecipare all’opera di rieducazione. Minori problemi interpretativi e di accertamento suscitano gli altri elementi di valutazione rappresentati dai rapporti con gli operatori penitenziari, con i compagni, con i familiari e con la comunità esterna. Non esigendosi, sotto questo profilo, quella particolare meritevolezza che caratterizza, invece, il “sicuro ravvedimento”, una valutazione positiva, sia pure di normalità, potrà essere sufficiente ai fini della riduzione di pena. Prima che l’art. 54 o.p. fosse riformato dalla legge 10 ottobre 1986 n. 663, era molto dibattuto, nel caso in cui i semestri di pena espiata da prendere in considerazione fossero più di uno, se la valutazione dovesse essere globale o frazionata. Alla posizione prevalente in giurisprudenza, secondo la quale la valutazione del periodo di pena espiata doveva essere globale ed effettuarsi nel periodo finale dell’espiazione così che il giudizio positivo comportasse di fatto la liberazione anticipata, si opponeva quella della prevalente dottrina, la quale sosteneva la legittimità di una valutazione frazionata per ogni semestre. Quest’ultima tesi presentava il vantaggio, per il condannato ad una pena lunga, di ottenere più valutazioni nel corso della esecuzione della pena, e quindi, nel caso di esito favorevole, un incentivo alla partecipazione al programma di trattamento. Ma aveva anche uno svantaggio: infatti, l’eventuale semestre di segno negativo sarebbe rimasto escluso dalla riduzione della pena. Il problema deve ritenersi risolto dopo la riforma del 1986 che facendo riferimento ad “ogni singolo semestre” impone una valutazione frazionata, con la conseguenza del possibile succedersi di semestri con valutazioni contrastanti. Dopo tale riforma, comunque, la valutazione frazionata è prevalsa nella giurisprudenza di legittimità ed ha ricevuto il definitivo avallo dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 276/1990. La giurisprudenza ha, però, avvertito che i singoli semestri non possono essere considerati come compartimenti stagni insuscettibili di comunicazione. Al contrario qualora si verificasse in un semestre un fatto negativo particolarmente grave e sintomatico della mancanza di partecipazione all’azione rieducativa, lo stesso può fungere da chiave interpretativa per valutare il comportamento tenuto nei semestri contigui. Tale assunto sembra condivisibile, purché valga anche per la situazione inversa: un fatto positivo particolarmente significativo, soprattutto se realizzato nei semestri finali di espiazione della pena, dovrebbe servire a riscattare semestri precedenti contigui di segno negativo, sempre che sugli stessi non sia già intervenuta una decisione definitiva. Infatti, le ordinanze positive o negative in tema di liberazione anticipata, una volta divenute definitive, precludono il successivo riesame del comportamento del condannato. Fatta eccezione per l’ipotesi in cui si accerti che la situazione di fatto sulla quale la decisione si era fondata era in realtà diversa: in tal caso la decisione potrà essere revocata. In ogni caso, il semestre resta il periodo minimo da prendere in considerazione. I tentativi di una frazionabilità del semestre sono stati sconfessati dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza 16 maggio 1983 n. 137. Un temperamento potrà essere rappresentato, secondo la giurisprudenza più recente, dalla possibilità di computare il semestre anche attraverso la sommatoria di più periodi di detenzione intervallati da periodi trascorsi in stato di libertà, sempre che i detti periodi siano in sequenza fra loro e si riferiscano allo stesso titolo esecutivo. A tal fine, può essere aggiunto anche l’eventuale periodo trascorso in custodia cautelare. Per espressa previsione legislativa, possono essere oggetto di valutazione al fine della detrazione, oltre che la pena definitiva, anche i periodi trascorsi in stato di custodia cautelare o di detenzione domiciliare o di affidamento in prova al servizio sociale, sempre che possa accertarsi in relazione alla custodia cautelare la partecipazione all’opera di rieducazione. Tale accertamento non è precluso dallo status di imputato, dal momento che anche nei confronti di quest’ultimo, pur mancando l’osservazione scientifica della personalità, è possibile una valutazione della evoluzione della personalità verso modelli socialmente adeguati, e ciò soprattutto ove si consideri che l’imputato a sua richiesta (art. 15 co. 3 o.p.) può essere ammesso a partecipare ad attività educative. L’ultimo comma dell’art. 54 o.p. prevede che agli effetti del computo della pena che occorre avere espiato per essere ammessi ai benefici dei permessi premio, della semilibertà e della liberazione condizionale, 1a parte di pena detratta ai sensi del comma i si considera come scontata. Trattasi della c.d. “presunzione di espiazione” della pena detratta (analoga a quella prevista dall’art. 53-bis co. 1 o.p. in tema di permessi e licenze), introdotta dalla 1. n. 663/1986 ed estesa anche ai condannati all’ergastolo che così, con le riduzioni di pena, possono ottenere la semilibertà o la liberazione condizionale ancor prima, rispettivamente, di venti e di ventisei anni.

6. I permessi premio

Nella legge penitenziaria una delle poche ipotesi nelle quali si è espressamente stabilito un trattamento differenziato per i minorenni riguarda i permessi premio. Infatti, l’art. 30-ter o.p. prevede il superamento dei limiti di durata, sia complessiva nell’arco dell’anno, sia per il singolo permesso. Per i minori, infatti, la durata complessiva viene elevata da quarantacinque a sessanta giorni e quella del singolo permesso da quindici a venti giorni. Il legislatore, però, non ha completato, come si conveniva, l’iniziale diversificazione, lasciando indifferenziata la successiva disciplina sulle condizioni oggettive per poter fruire del beneficio. Di qui, il ripetuto intervento della Corte costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 30-ter o.p. nella parte in cui preclude per un periodo di due anni dalla commissione del fatto la concessione dei permessi premio ai condannati minorenni che nel corso dell’espiazione della pena siano stati condannati o imputati per un delitto doloso commesso durante l’esecuzione della pena o di una misura restrittiva della libertà personale, e nella parte in cui vieta la concessione dei permessi premio ai condannati minorenni per i delitti indicati nel comma 1° dell’art. 4-bis o.p. prima dell’espiazione di metà della pena inflitta o, in caso di pene lunghe, prima di dieci anni. L’interprete, pertanto, deve ritenersi autorizzato a concedere il permesso premio, ai minori condannati a pena superiore a tre anni per un reato non previsto dall’art. 4-bis o.p., in qualsiasi momento della esecuzione, sempre che, ovviamente, sia accertata una “ regolare condotta” e la mancanza di pericolosità sociale.

7. Benefici penitenziari e divieti di cui all’art. 4 bis o.p. nei confronti dei minori

A seguito del d.l. n. 152/91 convertito con modificazioni nella legge 12 luglio 1991 n. 203, nonché del d.l. 8 giugno 1992 n. 306 convertito nella legge 7 agosto 1992 n. 356, la gran parte dei benefici penitenziari e delle misure alternative (fatta eccezione perla liberazione anticipata) è stata vietata ai condannati per i reati di cui all’art. 4-bis o.p., con la seguente articolazione:

• i condannati per i delitti previsti dagli artt. 416-bis e 630 c.p. o concessi avvalendosi delle strutture associative criminali, nonché per il delitto di cui all’art. 74 d.p.r. 309/90 possono usufruire dei benefici penitenziari soltanto se collaborano con la giustizia;

• i condannati per gli stessi delitti ai quali siano state applicate le attenuanti del risarcimento del danno, o della minima partecipazione, o per aver voluto un reato diverso da quello realizzato, possono fruire dei benefici anche se la collaborazione sia oggettivamente irrilevante e purché sussistano elementi positivi circa l’assenza attuale di collegamenti con la criminalità organizzata;

• i condannati per delitti de terrorismo o di eversione, ovvero per i delitti di cui agli artt. 373, 628 co. 3, 629 co. 2, 609-bis,-quater,-quinquies,- octies, c.p. e art. 73, d.p.r. n. 309/90 (limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’art. 80, comma 2) possono usufruire dei predetti benefici solo a condizione che non risultino elementi che facciano ipotizzare l’esistenza di collegamenti con la criminalità organizzata.

Tutti i predetti limiti si applicano anche ai condannati e agli internati minorenni in virtù della espressa previsione contenuta nell’art. 4, co. 4, dl. n. 152/91. Non si applicano, invece, ai condannati e agli internati minorenni le ulteriori restrizioni previste nel capo I del d.l. n. 132/91 ed in particolare:

1. le nuove limitazioni temporali alla concessione dei permessi premio; 2. le nuove limìt,izioni temporali alla concessione della semilibertà; 3. il divieto di concedere i benefici penitenziari all’evaso; 4. il divieto di concedere i benefici a chi abbia subito la revoca di una misura alternativa per “ cattiva condotta”; 5. i limiti temporali alla concessione dei benefici per i condannati per sequestro di persona che abbiano cagionato

la morte del sequestrato; 6. i requisiti specifici e i limiti temporali per la concedibilità della liberazione condizionale.

Queste ultime aperture nei confronti dei minorenni, malgrado la tassativa disposizione di cui all’art. 4, co. 4, di. n. 132/91, si devono alla declaratoria di illegittimità costituzionale del secondo comma dell’art 58- quater o.p. con la sentenza 1 dicembre 1999 n. 436, nella parte in cui prevede un limite temporale di tre anni. La Consulta, infatti, richiamando le precedenti sentenze, è pervenuta alla declaratoria di illegittimità costituzionale ribadendo l’incompatibilità di divieti automatici con l’esigenza di una valutazione individualizzata della personalità del minorenne.

8. La riabilitazione speciale

Per la riabilitazione dei minori è prevista una disciplina diversificata rispetto a quella ordinaria di cui agli artt. 178-181 c.p. Si tratta della riabilitazione speciale, prevista dall’art. 24 r.d.l. n. 1404/34, riservata ai minori degli anni diciotto al momento della commissione del fatto e può essere richiesta prima del compimento del venticinquesimo. La specialità consiste nel fatto che essa può essere disposta anche d’ufficio e può essere concessa non solo per le condanne ma anche per i proscioglimenti e non è sottoposta a limiti temporali o a condizioni soggettive o oggettive.

La riabilitazione speciale non è stata abrogata, né esplicitamente, né implicitamente, dalle norme del nuovo processo pt.ii1e minorile. Sul punto concordano, sia la giurisprudenza di legittimità, sia la dottrina, le quali anzi osservano che se la riabilitazione speciale fosse stata abrogata senza sostituirla con una nuova normativa speciale si sarebbe posta la consueta questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 3 Cost., dovendosi assoggettare il condannato minorenne alla stessa normativa prevista per i maggiorenni, L’incidenza dell’istituto deve ritenersi notevolmente ridimensionata dalla nuova disciplina del casellario giudiziale per i minorenni (art. 15 d.p.r. n. 448/88), secondo cui al compimento del diciottesimo anno di età sono trasmesse all’ufficio presso il Tribunale ordinario solo le iscrizioni relative a sentenze di condanna a pena detentiva, anche se condizionalmente sospesa. Tutte le altre iscrizioni sono cancellate, fatta eccezione per il perdono giudiziale, alla cui eliminazione si provvede al compimento del 21° anno di età.

2. Applicabilità della mediazione nel sistema penale italiano

Uno dei problemi più importanti in materia di mediazione, è individuare i momenti in cui essa può essere utilizzata legittimamente, nel sistema penale italiano, come modalità nuova di risoluzione del conflitto generato dal reato: è stabilire intanto se la mediazione debba costituire un’alternativa al processo o alla pena o se debba essere ulteriore all’uno e all’altra. In quest’ultimo caso non si porrebbero questioni particolari, poiché essa rappresenterebbe un modo per realizzare la funzione rieducativa e per risolvere il conflitto interpersonale con la vittima senza incidere sul rapporto fra reo e società. Per esempio, potrebbero radicarsi gli interventi riparatori nella fase di esecuzione della sanzione, al fine di sanare il conflitto con la vittima e non con lo stato, rispetto al quale manterrebbe rilevanza lo svolgimento della pena. La fase esecutiva è l’unico momento in cui la consensualità della mediazione non intacca l’indisponibilità del processo, poiché il percorso conciliativo non incide sugli esiti del giudizio e quindi non ne risulta condizionato 13, e la responsabilità penale è già assenta. I problemi sorgono, invero, perché la mediazione viene considerata dai cultori un possibile strumento alternativo rispetto al normale svolgersi della vicenda giudiziaria. La mediazione potrebbe essere strutturata allora come alternativa il procedimento formale, da svolgere prima della conoscenza della notizia di reato, su iniziativa del reo o di soggetti non istituzionali, come cioè una forma di diversion, ovviamente per i soli reati perseguibili a querela di parte, vista l’operatività nel nostro sistema del principio di obbligatorietà dell’azione penale. A esiti diversi si giungerebbe, naturalmente, qualora si adottasse il criterio della discrezionalità accusatoria La mediazione potrebbe costituire poi un’alternativa al processo, da esperire in corso d’indagini, determinando come esito l’archiviazione della vicenda. La mediazione potrebbe costituire anche un’alternativa alla pena: da rimedio processuale, come causa di non luogo a procedere (in udienza preliminare) o di non doversi procedere (in dibattimento); all’esito del giudizio, come causa di estinzione del reato o come sanzione autonoma; dopo la condanna, come misura alternativa o oggetto del probation; durante l’esecuzione, come modalità definitoria della sanzione. Un questione ulteriore concerne l’individuazione dei soggetti cui attribuire l’esercizio della funzione medativa; potrebbe ricorrersi infatti a una persona esterna ai processo, con particolari competenze professionali, oppure alla magistratura. Nel primo caso si dovrebbe stabilire quale effetto possa avere nel giudizio l’esito della mediazione: se, cioè, l’eventuale ricomposizione del conflitto possa determinare l’esclusione della procedibilità o la dichiarazione di estinzione del reato oppure se possa comunque avere conseguenza sulla definizione dell’ammontare della sanzione o sulla prosecuzione della Sua esecuzione, nell’ipotesi intervenga dopo la condanna definitiva. Nel secondo caso andrebbe chiarito a quale organismo giudiziario riconoscere l’espletamento di tale ruolo. Se si optasse per il pubblico ministero, si porrebbe un problema di compatibilità col principio costituzionale di obbligatorietà dell’azione penale 16, salvo ricondurre l’avvenuta mediazione in corso di attività istruttoria nell’ambito delle cause di archiviazione legalmente definite, con conseguente vaglio del giudice per le indagini preliminari, e la mediazione realizzata durante il processo vero e proprio fra le cause di non luogo a procedere. Se la funzione conciliativa venisse riconosciuta al giudice il problema riguarderebbe, oltre alla ridefinizione della funzione penale 17, l’ampliamento della discrezionalità decisionale del magistrato, nonché l’imparzialità del giudicante in caso d’insuccesso del tentativo di risoluzione del conflitto. Problemi ulteriori concernono la compatibilità della mediazione con i principi generali del sistema penale, in particolare con i principi di legalità dell’art. 25, co. 2, Cost.; di presunzione di non colpevolezza dell’art. 27, co. 2, Cost., con riferimento alle modalità del previo accertamento della responsabilità, che nel nostro sistema è definitivo solo coi passaggio in giudicato della sentenza di condanna; e, come accennato, di obbligatorietà dell’azione penale dell’art. 112 Cost. La scelta della soluzione conciliatoria, poi, potrebbe essere condizionata nei fatti dalla capacità patrimoniale dell’agente ed essere così fonte di sperequazioni, oltre che comodo escamotage per i più opulenti per sottrarsi ai risvolti penali delle proprie condotte. Inoltre, dovrebbero stabilirsi le conseguenze in caso di inottemperanza alle prestazioni concordate, costituendo la mediazione un invito, per timore della ripresa della vicenda giudiziaria, a favorire le modalità transattive. Requisito sempre essenziale è la volontarietà della mediazione, sia da parte del reo che della vittima, da cui evincere nel primo caso la certa responsabilità per il fatto. Ne consegue il rischio che l’effetto della mediazione sia condizionato dall’atteggiamento della vittima, che, in sostanza, la posizione del reo, disponibile alla mediazione, sia subordinata ai bisogni risarcitori della vittima, terzo rispetto al rapporto reo-società. Non potrebbe ritenersi frustrata, invero, la finalità rieducativi dell’intervento penale poiché la mera disponibilità a mediare del reo dovrebbe essere indice del suo recupero.

3. I modelli mediativi nella legislazione penale italiana. In particolare, la funzione conciliativa del giudice di pace penale

Nel sistema penale italiano solo di recente è stata introdotta una [orina esplicita di mediazione nell’ambito della normativa che attribuisce la competenza penale al giudice di pace. In generale, con il d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, è conferita a tale organo monocratico la funzione conciliativa. Nell’art. 2 del decreto è statuito infatti che “Nel corso del procedimento, il giudice di pace deve favorire, per quanto possibile, la conciliazione tra le parti”. In particolare, nel quarto comma dell’art. 29 del decreto è stabilito che “Il giudice, quando il reato è perseguibile a querela, promuove la conciliazione tra le parti. In tal caso, qualora sia utile per favorire la conciliazione, il giudice può rinviare l’udienza per un periodo non superiore a due mesi e, ove occorra, può avvalersi anche dell’attività di mediazione di centri o strutture pubbliche o private presenti sul territorio. Le dichiarazioni rese alle parti nel corso dell’attività di conciliazione noti possono essere in alcun modo utilizzate ai fini della deliberazione”. È stato ritenuto che la mediazione si svolgerebbe più efficacemente se il ruolo del conciliatore fosse impersonato da un soggetto terzo rispetto alla controversia pare presupporre sia normalmente lo stesso giudice di pace a ricoprire tale funzione; certamente, egli può avvalersi dell’ausilio di strutture e centri competenti in materia, ma questa collaborazione è pur sempre eventuale e, comunque, non esclude il ruolo del magistrato. Con l’art. 29 viene sancita l’inutilizzabilità, ai fini della deliberazione, delle dichiarazioni rese dalle parti nel corso dell’attività di conciliazione: tale disposizione ha un senso soprattutto se a dirigere lo svolgimento dell’incontro sia lo stesso organo chiamato a decidere della vicenda. Tali disposizioni appaiono funzionali, inoltre, all’obiettivo di sopire ogni preoccupazione in merito all’imparzialità del giudice di pace per il doppio ruolo di mediatore e magistrato chiamato a svolgere. Nel decreto è stato previsto un altro istituto espressivo delle finalità conciliative del sistema, soverchiandole, però, da un certo punto di vista, nella misura in cui considera prevalenti, a fini satisfattori, le attività di riparazione del danno rispetto alle condotte di ricomposizione della lite. A norma del primo comma dell’art. 35, infatti, “Il giudice di pace, sentite le parti e l’eventuale persona offesa, dichiara con sentenza estinto il reato, enunciandone la causa nel dispositivo, quando l’imputato dimostra di aver proceduto, prima dell’udienza di comparizione, alla riparazione del danno cagionato dal reato, mediante le restituzioni o il risarcimento, e di aver eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato”. A parte la difficoltà di stabilire cosa debba intendersi per conseguenze dannose o pericolose del reato e quando esse possono ritenersi davvero eliminate, nel secondo comma dello stesso art. 35 viene statuito un requisito ulteriore per la declaratoria di estinzione del reato: è necessario, cioè, che le attività risarcitorie e riparatorie siano considerate dal giudice di pace idonee a soddisfare le esigenze di riprovazione del reato e di prevenzione. In linea di principio, tale previsione svolge la funzione fondamentale di evitare che il risarcimento e la riparazione dei danni possano costituire una facile alternativa alla sanzione penale nei casi in cui il disvalore della condotta criminale non possa essere compensato tramite prestazioni di natura meramente civilistica, ma necessiti dello stigma della pena, sia a fini retributivi che preventivi. Che l’obiettivo principale della normativa — sebbene non esclusivo — sia la ricomposizione della frattura intercorsa fra le parti si evince anche da disposizioni ulteriori a quelle espressamente dedicate alla questione. In particolare, la stessa qualificazione dell’organo decidente come giudice ‘di pace’, in natura solo onoraria dell’incarico, la dislocazione capillare degli uffici sul territorio, a dimostrazione del legame ‘personale’ che deve sussistere fra chi giudica e chi viene giudicato per meglio realizzare la Conciliazione, si uniscono a scelte normative di sicura novità, come la previsione della redazione in forma abbreviata delle motivazioni della sentenza. A completamento della disciplina, nei commi terzo e seguenti dell’art. 35 è attribuita al giudice la facoltà di sospendere il processo per non più di tre mesi al fine di consentire all’imputato, che ne faccia richiesta, di assolvere alle attività di riparazione non compiute in precedenza per fatto a lui non imputabile. La rilevanza delle considerazioni sopra svolte è connessa alla ritenuta applicabilità ditali istituti anche nel giudizio penale nei confronti di minorenni. Con il d.p.r. 448/88, concernente la disciplina del processo penale a carico di imputati minorenni, è stato previsto, nell’ambito dell’istituto della messa alla prova, il potere del giudice di impartire prescrizioni c.d. mediative. Infine, di recente, con l’istituzione dei tribunali in veste monocratica, è stato conferito al giudice il compito di esperire il tentativo di conciliazione nei reati perseguibili a querela”. In entrambe le ipotesi codicistiche è evidente la finalità deflativa delle statuizioni, mentre la medesima considerazione non può valere per il rito minorile sia per il particolare contesto in cui la norma è inserita, sia per l’obiettivo di recupero che permea ogni momento del giudizio relativo ai giovani. Nell’art. 1 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) è previsto che l’autorità di pubblica sicurezza, per mezzo dei suoi ufficiali e su richiesta delle parti, provveda alla bonaria composizione dei dissidi privati, convocando le parti davanti a sé, chiarendo loro la questione in fatto e in diritto, senza imporre il suo giudizio, e adottando un provvedimento conservativo di soddisfazione delle parti in contesa o un temperamento di equità che valga a prevenire incidenti Una certa funzione mediativa era stata prevista già, in generale, nella disciplina dell’affidamento in prova al servizio sociale come misura alternativa alla detenzione”. Nell’art. 47, co. VII, 1. 26 luglio 1975, n. 334 è statuito, infatti, che “Nel verbale [in cui vengono riportate le prescrizioni per il condannato, ndr] deve anche stabilirsi che l’affidato si adoperi in quanto possibile in favore della vittima del suo reato”. In origine tale prescrizione era facoltativa; l’introduzione dell’obbligatorietà della stessa è da ricondurre alla legge c.d. Gozzini. Proprio questa natura rende difficoltoso l’inquadramento della fattispecie nell’ambito della mediazione vera e propria, che dovrebbe essere connotata invece dalla volontarietà del percorso. La prescrizione fino a qualche anno fa, è stata applicata di rado e, laddove utilizzata, ha avuto frequentemente un contenuto generico, senza conseguenze negative in caso d’inadempimento; pertanto è stata definita più una raccomandazione che una vera e propria prescrizione”.

Considerazioni in una certa misura analoghe sulla finalità riparatoria dell’intervento penale possono essere effettuate con riferimento ad alcuni istituti generali. Nella disciplina dell’oblazione speciale dell’art. 162-bis c.p. è previsto, per esempio, che “L’oblazione non è ammessa [...1 quando permangono conseguenze dannose o pericolose del reato eliminabili da parte (le) contravventore”; così, a norma dell’art. 165 c.p.,”La sospensione condizionale della pena può essere subordinata all’adempimento dell’obbligo delle restituzioni, al pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno o provvisoriamente assegnata sull’ammontare di esso”, nonché “all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato”: l’ottemperanza di una di queste prescrizioni è obbligatoria, salvo il caso di impossibilità, quando il beneficiano della sospensione avesse già goduto in precedenza dell’istituto. Assumono indubbia rilevanza riparatoria le norme generali dell’art. 62, n. 6, c.p., con cui viene prevista l’attenuazione della pena se il reo, prima del giudizio, ha riparato interamente il danno mediante il risarcimento e le restituzioni o si è adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato; dell’art. 133, co. 2, c.p., in cui, fra i criteri di commisurazione giudiziale della pena, è individuata la condotta del reo susseguente al reato, Infine, per gli autori di reati a sfondo razziale, etnico o religioso è prevista, nell’art. i d.l. 26 aprile 1993, n. 122, la possibilità di disporre, come sanzione accessoria, l’obbligo (li prestare un’attività non retribuita a favore della collettività per finalità sociali o di pubblica utilità, da svolgersi dopo l’espiazione della pena detentiva, per un periodo massimo di dodici settimane, secondo modalità tali da non pregiudicare le esigenze lavorative, di studio o di reinserimento sociale del condannato; tali attività possono consistere, fra l’altro, nella bonifica o nel restauro degli edifici danneggiati con scritte o simboli dei gruppi inneggianti alla discriminazione, nell’assistenza sociale e nel volontariato verso persone portatrici di handicap, anziani, tossicodipendenti o extracomunitari, nonché in mansioni inerenti la protezione civile e la tutela del patrimonio ambientale e culturale.

4. La rilevanza della mediazione nel procedimento penale minorile

Nel giudizio minorile, si è detto, il percorso mediativo costituisce un momento eventuale dell’istituto della messa alla prova del giovane deviante. Fra i contenuti possibili del probation vi sono infatti le “prescrizioni dirette a riparare le conseguenze del reato e a promuovere la conciliazione del minorenne con la persona offesa”, le cui modalità di attuazione sono definite nel progetto d’intervento elaborato dai servizi minorili dell’amministrazione della giustizia in collaborazione con i servizi socio-assistenziali degli enti locali, come disposto nell’art. 27 d.lgs. n. 272/89. La consensualità, infatti, pare presupposto imprescindibile per l’intrapresa di qualsiasi attività riparativo-conciliativa. Tuttavia, così come in generale l’assenso del minorenne non è stato definito espressamente condizione di applicabilità del probation processuale, per un verso, è possibile ridimensionare il cara1ere impositivo delle prescrizioni mediative evidenziando che in concreto la fattibilità è subordinata all’accettazione del giovane, per l’altro, può essere notato che una certa ‘sollecitazione’ da parte del giudice verso le condotte riparatorie può consentire il superamento dell’iniziale apatia o contrarietà del minorenne. La funzionalizzazione dell’intervento all’educazione del giovane, al recupero dalla devianza, giustifica soluzioni altrimenti eccessivamente invasive della sfera di libertà. In ogni caso non si realizzano limitazioni della libertà personale Lilteriori alle previsioni legali poiché né la riparazione né la conciliazione possono essere attuate coercitivamente nell’ipotesi di inottemperanza all’oggetto della prova. Le prestazioni riparative, laddove previste, possono consistere: nelle restituzioni; nel risarcimento del danno (va notato che normalmente questo tipo d’imposizione ricade sui genitori del reo, poiché difficilmente il minorenne è titolare di un proprio patrimonio); nella prestazione di un’attività lavorativa, il cui compenso serva a reintegrare il danno provocato non solo alle persone fisiche ma anche alla collettività; nello svolgimento di attività socialmente utili, soprattutto se il reato è a vittima indeterminata, se la persona offesa non è disponibile alla mediazione o se il soggetto passivo è un ente pubblico; in una prestazione materiale simbolica. La conciliazione si può realizzare con il confronto fra vittima e agente, con il riconoscimento reciproco delle rispettive posizioni, con l’ammissione di responsabilità da parte del reo, con la presentazione delle scuse, con una stretta di mano fra le due parti. Esiste comunque una differenza importante fra la messa alla prova e la mediazione come modello teorico. La prima è misura penale e, come tale, coercitiva, sebbene temperata nella sua coattività dall’esigenza che sussista normalmente il consenso del giovane al probation, tendente a ottenere l’evoluzione in positivo della personalità del minorenne tramite la sottoposizione di questi a un progetto d’intervento. La mediazione, invece, è un rimedio generalmente extragiudiziario, non coattivo, utilizzato nel processo penale soprattutto per proteggere la vittima, volto a incidere non sull’individuo considerato come singolo, ma sulla relazione fra la persona offesa e l’agente per superare, tramite il confronto, il conflitto generato dal reato ‘. Nell’attuale disciplina della messa alla prova permane, invero, una certa coercitività delle prescrizioni, che contraddice la natura volontaria dei percorsi mediativi. Informalmente la mediazione può rappresentare anche lo strumento per dare luogo agli esiti specifici del rito minorile disciplinati negli artt. 27 d.p.r. 448/88 e 169 c.p., nonché all’applicazione di una sanzione sostitutiva già a conclusione dell’udienza preliminare ‘. Attraverso gli accertamenti sulla personalità del giovane dell’art. 9 d.p.r. n. 448/88 e previa attivazione dell’ufficio per la mediazione, laddove istituito, si può giungere cioè al proscioglimento per irrilevanza del fatto 1 o al perdono giudiziale, oltre che alla remissione della querela. Con riferimento al disposto dell’art. 9 va rilevato, infatti, che “la disponibilità del minore a fare qualcosa in favore della vittima o a confrontarsi con essa può costituire un criterio di valutazione della personalità del minorenne”. Sul ruolo sostanziale che i percorsi mediativi possono espletare nelle vicende penali riguardanti minori d’età è necessario segnalare la posizione di certa giurisprudenza. Nel caso di specie un giovane era stato denunciato per lesioni personali. Malgrado l’attivazione dell’ufficio per la mediazione (che è struttura presente in poche realtà del Paese) tramite il ricorso all’art. 9 d.p.r. n. 448/88, le parti non erano giunte a una completa rappacificazione a causa delle pretese economiche della vittima, mentre per gli aspetti

emozionali la vicenda risultava sopita. Nel corso dell’udienza preliminare, raggiunto un accordo sull’ammontare del risarcimento, la persona offesa rimise la querela, senza che ciò, però, potesse comportare l’interruzione del giudizio in ragione dell’entità delle lesioni provocate e della conseguente procedibilità d’ufficio. Il collegio, comunque, ritenne di emettere sentenza di non luogo a procedere per irrilevanza del fatto in quanto la vicenda non presentava più una conflittualità attuale. 11 problema giuridico concerneva la verifica della sussistenza dei presupposti per applicare l’art. 27 d.p.r. n. 448/88. Nessuna questione emergeva con riferimento ai pregiudizio per le esigenze educative del minorenne derivante dal prosieguo del procedimento, viste, da un lato, la scarsa rilevanza che la giurisprudenza ha sempre attribuito al requisito sul presupposto della generale negatività del coinvolgimento del giovane nella vicenda giudiziaria, dall’altro, la maturazione dimostrata dal minorenne nell’incontro con la vittima, l’assenza di precedenti penali e la prognosi certa di non recidivazione. Non esisteva alcun problema neppure con riguardo al requisito dell’occasionalità del comportamento, evincibile dall’assenza di altre denunce. I quesiti maggiori erano sorti per valutare la tenuità del fatto: in astratto, infatti, le lesioni gravi non potrebbero rientrare fra gli illeciti cui applicare il provvedimento dell’art. 27 d.p.r. n. 448/88. I giudici, però, ritennero che l’entità del fatto andasse ricavata dagli indici contenuti nell’art. 133 c.p., relativo appunto alla gravità del reato come criterio di commisurazione giudiziale della pena, in cui assume rilevanza, oltre alle modalità della condotta, all’evento in senso giuridico e all’intensità dell’elemento soggettivo, anche la capacità a delinquere del reo, desunta, fra l’altro, dalle condotte precedenti e susseguenti al reato. L’incontro tenutosi fra vittima e colpevole, l’avvenuta comprensione delle posizioni reciproche e la restaurazione materiale realizzata ridimensionavano fortemente l’impatto della vicenda — anche dal punto di vista sociale —, rendendola non più attuale e quindi qualificabile come tenue. Tale soluzione interpretativa, secondo i giudici, era in linea con tutto l’impianto dell’art. 27 d.p.r. n. 448/88 e appariva confermata, a livello sistematico, dalle prescrizioni mediative dell’art. 28; la conseguenza era la realizzazione di una giustizia riparativa anziché retributiva.

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