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Nozioni di Diritto Civile, Appunti di Diritto Civile. Università di Catania

Diritto Civile

Descrizione: Appunti-Nozioni di Diritto Civile
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Universita: Università di Catania
Indirizzo: Giurisprudenza
Data di caricamento: 08/08/2011
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jonnyblu - Seconda Università di Napoli

ok

31/10/11 18:13
giuseppina.vella - Università di Teramo

ottimi appunti!Q

25/10/11 16:13
luigi65 - Seconda Università di Napoli

buoni appunti chiari ed analitici

24/08/11 11:01

Il contratto è l’accordo tra due o più persone per costituire,regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale(art.1321).Il contratto rientra nella categoria di negozio giuridico, cioè atto mediante il quale un soggetto dispone della propria sfera giuridica. Ha una struttura bilaterale o plurilaterale e si perfeziona con il consenso di due o più parti; mentre il negozio unilaterale si perfeziona con la sola manifestazione di volontà dell’autore. Il contratto ha una sua patrimonialità poiché l’oggetto è suscettibile di valutazione economica;l’accordo è diretto a regolare,estingue o costituire un rapporto giuridico non patrimoniale.

ELEMENTI COSTITUTIVI di esso sono: accordo,oggetto,causa,forma (se è prevista pena nullità).

- L’accordo è il consenso delle parti; l’oggetto è il contenuto sostanziale del contratto, ossia ciò che le parti stabiliscono o programmano in ordine al loro rapporto; la causa è la funzione del contratto cioè l’interesse che il contratto ha a soddisfare; la forma è il mezzo attraverso cui si manifesta la volontà. Accordo,causa,oggetto e forma sono elementi costitutivi;

ELEMENTI ACCIDENTALI sono le modalità accessorie previste dal contratto e sono il termine,la condizione,il modo,la clausola penale e la caparra;le modalità accessorie possono essere stabilite dalla legge o dagli usi, e in tal caso fannoi parte della disciplina generale integrandone il contenuto. Oltre agli elementi legali si distinguono i PRESUPPOSTI LEGALI che possono essere stabiliti a pena di nullità o come condizione di efficacia.

CONTRATTO quale accordo diretto a costituire, estinguere o modificare un rapporto giuridico patrimoniale integra 2 momenti essenziali del contratto:

1. Il MOMENTO SOGGETTIVO del contratto identifica il contratto quale atto decisionale delle parti cioè l’accordo che è inteso come manifestazione di volontà e qualora manchi la volontà manca anche il contratto, anche se non è escluso che anche se manca la volontà interna si può avere un atto di volontà esterna. Il vizio o la mancanza della volontà interna non impediscono il perfezionamento del contratto e comunque il rimedio dell’atto è l’azione di annullamento del negozio.

2. Il MOMENTO OGGETTIVO si ha quando la disposizione viene posta dalle parti cioè quando ha fonte nell’accordo l’atto di esercizio della propria autonomia privata. Il contrato scaturisce dal consenso delle parti( autoregolamento). . Il contratto può essere definito come autoregolamentazione dei rapporti giuridici

Riguardo al NEGOZIO GIURIDICO non vi è definizione nel codice. Il negozio è esplicazione dell’autonomia privata come potere del soggetto di decidere della propria sfera giuridica, personale o patrimoniale mediante atti negoziali. Il negozio giuridico può definirsi come atto di autonomia privata , in questa definizione rientra anche il contratto che è la principale ma non unica figura di negozio. Codice: disciplina del contratto, ma non del negozio,tanto che riconosce il principio di autonomia contrattuale: art.1322 c.c e tale disciplina si presta all’applicazione di atti non contrattuali.

L’autonomia privata è il fondamentale potere di autodeterminazione del soggetto , cioè potere del soggetto di auto decidere della propria sfera giuridica che corrisponde al relativo potere di un altro soggetto, cioè un soggetto non può decidere di modificare,estinguere, o costituire i suoi rapporti senza modificare di conseguenza la sfera giuridica di un altro soggetto.

tesi dell’esclusività del contratto:Secondo parte della dottrina, il contratto è l’unico strumento generale di esplicazione dell’autonomia privata------ tale tesi ha trovato ingresso nel codice e lo si è argomentato nella norma che nega effetti giuridici alla promessa unilaterale di una prestazione fuori dei casi consentiti dalla legge(art.1987) quindi il codice ha riconosciuto la generale impegnatività della promessa unilaterale. Tale riconoscimento non è dato da questa tesi poiché le norme riconoscono generale efficacia vincolante alla promessa unilaterale ,es. la promessa al pubblico. Necessità consenso altrui: è ammesso che il negozio incida direttamente sulla sfera giuridica altrui quando l’effetto è insuscettibile di pregiudizio

personale e patrimoniale e in questo caso si riconosce la libertà del terzo di non essere destinatario di un beneficio altrui. Il contratto può produrre effetti rispetto a terzi purchè si tratti di effetti insuscettibili di pregiudizio e salva comunque la facoltà di rifiuto del destinatario.

Il contratto:quale figura di ACCORDO. DELIBERA: quale atto decisionale del gruppo.

La distinzione tra i due si coglie dal fatto che nell’accordo ciascun delle parti decide in ordine ad un proprio interesse mentre nella delibera l’interesse è del gruppo poiché si tratta di un atto decisionale imputato al gruppo. La natura dell’atto dipende dall’operazione compiuta. La delibera può avere natura contrattuale quando è diretta all’esterno esprimendo una proposta o una accettazione di un contratto.La delibera è il modo di formazione della volontà di un’organizzazione unitaria.

L’atto giuridico è in generale qualsiasi comportamento umano giuridicamente rilevante .

L’ATTO GIURIDICO IN SENSO STRETTO può essere definito come il comportamento umano il quale rileva effetti giuridici; gli effetti sono disposti da una fonte esterna che è generalmente la legge, tali effetti possono essere favorevoli o sfavorevoli in relazione al suo risultato di fatto e gli interessi sui i quali esso incide. TESI TRADIZIONALE: effetti atto g.in senso stretto prescindono dalla volontà, ciò che rileva è il significato sociale,in quanto atto decisionale del soggetto.

NATURA GIURIDICA CONTRATTO:

Alla concezione soggettiva è riconducibile la TEORIA DELLA VOLONTA’ , mentre alla concezione oggettiva la TEORIA DELLA DICHIARAZIONE e quella PRECETTIVA.

- La teoria della volontà ravvisa l’essenza del contratto nella volontà creatrice dell’individuo, una dichiarazione priva di volontà non può formare il contratto.

- Secondo la teoria della dichiarazione, il contratto viene concluso in seguito della dichiarazione non della volontà., ma la dichiarazione.

- La dottrina precettiva vede la volontà come fatto psicologico meramente interno , è qualcosa di per sé inafferrabile e incontrollabile e può avere rilevanza solo se si è tradotta in fatto sociale. La nozione di contratto consiste in “fenomeno sociale” che viene identificato nella disposizione con la quale il soggetto regola i propri interessi.

Il SUPERAMENTO DEL DOGMA DELLA VOLONTA’ è un risultato acquisito sul piano del diritto positivo. Il contratto è valutato come fenomeno sociale. La disciplina del contratto conferma che:

1) l’atto che non ha obiettivamente il significato di una decisione voluta dal soggetto in ordine alla sua sfera giuridica ,nn ha il significato obiettivo di atto di volontà ;

2) l’atto che ha obiettivamente il significato di atto negoziale impegna il suo autore anche se il suo interno volere sia stato diverso da quello manifestato;

3)l’atto negozia deve essere imputabile al soggetto ,l’atto che non è imputabile al soggetto non è suo atto negoziale. In definitiva, ha valore negoziale l’atto imputabile al soggetto valutabile come atto di autonomia privata. Questa nozione comporta che il soggetto può restare impegnato per un atto che nn ha realmente voluto, a riguardo si parla di principio di autoresponsabilità. Il principio di autoresponsabilità assegna a carico del dichiarante il rischio di una dichiarazione non conforme alla volontà reale o di una dichiarazione non voluta. La spiegazione di assunzione di tale rischio sta nella tutela dell’affidamento del destinatario. Non basta che il destinatario faccia affidamento a una realtà inesistente poiché il danno di tale vicenda non può essere addossata al soggetto rimasto estraneo nella vicenda, in questo caso il danno rimane nella sfera di chi l’ha subito. Anche qnd l’atto è imputabile al suo autore,il

princ. di autoresponsabilità è inoperante se il destinatario conosce il suo reale significato o dovrebbe conoscerlo secondo l’ordinaria diligenza. Il principio di autonomia privata è integrato dal principio di autoresponsabilità che trova tutela nell’affidamento.

Il principio dell’autoresponsabilità tutela il destinatario della dichiarazione che fa ragionevole assegnamento alla serietà e sul significato obiettivo di essa. In base a tale principio i vizi del consenso non invalidano l’atto se il suo destinatario non li conosceva né avrebbe potuto riconoscerli secondo un criterio di normale diligenza. Nell’ipotesi di incapacità naturale il rimedio dell’annullamento presuppone la mala fede della controparte cioè la consapevolezza di contrarre con persona incapace di intendere e volere.

L’autonomia privata può essere vista anche come diritto di libertà e quindi come diritto fondamentale della persona. Il riconoscimento ad un soggetto di disporre dei propri beni e di impegnarsi verso gli altri secondo le sue scelte deve ritenersi un valore basilare dell’ordinamento. L’autonomia privata deve essere controllata per garantire rapporti giusti,essendo valore costituzionale le sue limitazioni devono essere giustificate altrimenti si può parlare di lesione di un diritto fondamentale. Il riconoscimento della libertà del singolo si inserisce in una concezione dell’ordinamento che si ispira alla solidarietà sociale. Lo stato deve rimuovere gli ostacoli di ordine sociale ed economico che limitano la libertà;è garantita l’iniziativa privata economica ma questa non deve svolgersi in contrasto con l’utilità sociale.Il contratto ha sempre trovato nella legge dei limiti di leicità. L’autonomia privata è fondamentalmente subordinata alla solidarietà sociale.

Si sono avuti tre fenomeni:

1. restringimento del ruolo dell’accordo di fronte alla regolamentazione imperativa del contratto(pubblicizzazione del contratto):riflesso di un passaggio da un ordinamento liberale ad uno sociale, con con la subordinazione della libertà contrattuale all’utilità sociale.

2. si è restrinto il ruolo dell’accordo difronte al significato obiettivo del rapporto (oggettivazione del contratto) , che esprime la concezione del contratto quale fatto sociale;

3. si è restrinto il ruolo dell’accordo di fronte alla disciplina unilaterale del predisponente nei contratti di massa.

La norma negoziale ha la sua fonte in un atto di autonomia privata ,quale potere di diritto comune in base al quale il singolo o il gruppo di soggetti decidono dei loro rapporti. La norma giuridica ha la sua fonte in un potere autoritativo pubblico e cioè in una speciale posizione di supremazia che esula dal diritto privato. Alla norma negoziale si applica la disciplina dell’interpretazione del contratto mentre a quelle pubbliche si applica la disciplina dell’interpretazione della legge degli altri atti aventi forza di legge. L’erronea interpretazione delle norme di diritto possono essere denunciate in Cassazione mentre l’erronea interpretazione del contratto può costituire ricorso solo se essa integra inosservanza delle norme sull’interpretazione dei contratti. Per la validità del negozio è rilevante la volontà,la capacità,la legittimazione;mentre per gli atti normativi pubblici deve essere valutata la gerarchia delle fonti.

RAPPORTI CONTRATTUALI DI FATTO: rapporti modellati secondo un contenuto di un determinato contratto tipico che scaturiscono da fatti socialmente rilevanti.

Il problema dei rapporti di fatto deve essere risolto in base al significato sociale del comportamento dei soggetti:

- se questo significato depone per l’accettazione di una prestazione o di un servizio resi disponibili verso un corrispettivo , rientrano nello schema del contratto;

- il rapporto non è contrattuale e le eventuali obbligazioni scaturiscono da fatti extranegoziali.

Escludendo i contratti di massa, si parla di rapporti contrattuali nelle ipotesi di rapporti costituiti per legge nonostante la nullità del contratto: rapporto di lavoro subordinato e rapporti di società. Riguardo ai rapporti di lavoro subordinato il codice dichiara che la nullità o l’annullamento del contratto non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione:la nullità del contratto esclude che il rapporto di lavoro abbia in esso la sua fonte. La costituzione di una società si riconduce all’accordo; lo schema del rapporto contrattuale di fatto è configurabile in relazione alla società di capitali dichiarata nulla , la dichiarazione di nullità lascia efficace gli atti compiuti in suo nome dopo l’iscrizione;con la sentenza di nullità si nominano i liquidatori:la stipulazione di un contratto nullo di società e la sua iscrizione nel registro delle imprese creano una “quasi società”.

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE :

Accordi che lo stato e gli altri enti pubblici non economici concludono con i privati per costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. La mancanza dell’accordo, è spiegata in dottrina, in quanto l’atto di esercizio di una potestà pubblicistica ha natura diversa rispetto all’atto di autonomia privata; la stipulazione del contratto postula che l’amministrazione si avvale dell’autonomia negoziale di diritto comune. I contratti della P.A. sono di diritto comune e sono sempre caratterizzati dalla rilevanza diretta dell’interesse pubblico di cui l’ente è portatore; ciò è manifestato nella formazione del contratto in quanto l’ente pubblico deve rispettare i modi e le forme previsti dalla legge, e il suo impegno è condizionato all’approvazione degli organi di controllo a cui le parti rimangono vincolate. La normativa di diritto comune riconosce poteri di risoluzione extragiudiziale del contratto per inadempimento ed è ammissibile che tali poteri di autotutela siano concessi all’amministrazione. Riguardo alla stipula di accordi tra l’amministrazione e gli interessati al fine della determinazione del contenuto o della sostituzione del provvedimento finale del procedimento amministrativo , a tali accodi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti.

Alcuni sostengono che l’atto con cui le parti accertano una situazione preesistente,

rimuovendo uno stato di incertezza insorto tra loro, non ha valenza

(22) M.C. D IENER, op. cit., 8 ss.

CAPITOLO I — L’AUTONOMIA NEGOZIALE 17

Contratto

normativo

Negozio di

accertamento

negoziale. L’espressione negozio di accertamento verrebbe, dunque, utilizzata

in modo improprio. In tal caso, infatti, gli effetti deriverebbero comunque dal

negozio originario cosı` come accertato dalle parti con un atto successivo avente

la natura di dichiarazione di scienza.

Secondo l’orientamento prevalente, invece, il contratto di accertamento e`

esplicazione di autonomia negoziale in quanto obbliga le parti a tenere i comportamenti

conseguenti all’accertamento in esso contenuto e ad attenersi alle

regole in esso fissate. Il negozio di accertamento presuppone, quindi, una situazione

di incertezza ed ha come causa la finalita` di dissipare la medesima.

LE PARTI

La parte del contratto o il contrante in SENSO SOSTANZIALE è il titolare del rapporto contrattuale cioè il soggetto a cui è imputato l’insieme degli effetti giuridici del contratto. La parte del contratto o in contraente in SENSO FORMALE è l’autore del contratto cioè il soggetto che emette la dichiarazione contrattuale costitutiva. In generale di può affermare che le figure coincidono ma esse possono anche non coincidere, ciò accade nel caso della rappresentanza diretta dove il rappresentante è parte formale in quanto concorre con la propria dichiarazione di volontà alla formazione del contratto mentre il rappresentato è il contrante in senso sostanziale in quanto su di lui riversano gli effetti. Parte della dottrina ritiene che la parte, anziché essere i soggetti, è un centro di interessi, opinione non accettata perché per parte si intendono i soggetti che assumono e costituiscono il rapporto contrattuale.

22.Il contratto plurilaterale è il contratto costituito da più di due parti in senso sostanziale. Secondo l’opinione comune la parte deve intendersi come centro di interesse , pertanto il contratto plurilaterale si caratterizza per la presenza di più centri di interesse mentre non sono intesi come contratti plurilaterali quella serie di contratto dove vi sono più persone riconducibili a due centri di interessi poiché questi sono contratti a parte complessa. La pluralità di parti è riscontrabile nei contratti con comunione di scopo. Secondo una prima tesi i contratti con comunione di scopo sono l’unico modello di contratto plurilaterale poiché gli accordi con assenza di scopo sono dei negozi plurilaterali; secondo una seconda tesi, possono essere contratti plurilaterali sia quelli con comunione di scopo che quelli senza comunione di scopo. La comunione di scopo è stata vista nella unicità del risultato raggiunto o nel vantaggio comune della prestazione delle parti, sembra quindi giustificato includere nei contratti plurilaterali con comunione di scopo i contratti di società, di associazione e di consorzio; contratti plurilaterali senza comunione di scopo sono le convenzioni matrimoniali,il contratto di divisione,la transazione plurilaterale,ecc.

23.Le parti del contratto devono essere DETERMINABILI o DETERMINATE al fine di verificare l’obiettiva certezza dell’identità del soggetto al quale è imputato il vincolo contrattuale. E’ possibile ammettere un contratto senza da determinabilità di un soggetto, è il caso del contratto per conto di chi spetta.

24.L’IDENTITA’ indica la qualità per la quale il soggetto si distingue rispetto agli altri, l’identificazione della parte è l’accertamento della sua individualità. Nei contratti di massa (quelli aventi ad oggetto la prestazione di servizi) l’identificazione non è obbligatoria, mentre nei contratti a rilevanza personale è necessaria.

25. Nei CONTRATTI PERSONALI, l’identificazione è importante per l’esatto adempimento. Sono contratti a rilevanza personale quei contratti dove l’identità del contraente o sue caratteristiche hanno inciso sulla volontà di formazione del contratto. Questi contratti implicano una prestazione o un’attività diretta della persona; sono di regola intrasmissibili. L’errore sulla persona, in questi contratti, è essenziale e può comportare l’annullamento dell’atto. Nei CONTRATTI A RILEVANZA PERSONALE è rilevante l’esattezza e la puntualità dell’adempimento della prestazione che dipendono dalla serietà e dai mezzi della parte. Nei contratti a SOGGETTO DIFFERENTE,l’identità della parte nn influenza ai fini della conclusione del contratto.

26.Per contratto SOTTO FALSO NOME s’intende il contratto che la parte stipula assumendo una falsa identità. Nei contratti rilevanza personale ,l’assunzione di un falso nome non impedisce il sorgere del vincolo poiché la falsa denominazione non impedisce che la parte sia identificata nella sua identità fisica o professionale. Il contratto è viziato da errore materiale e quindi suscettibile di rettifica. L’uso del falso nome può consistere nell’usurpazione del nome altri, in questo caso la parte può far valere l’errore sull’identità della persona, in questo caso l’usurpatore assume in proprio l’impegno contrattuale mentre il contratto rimane privo di effetti rispetto alla persona di cui è stato usurpato il nome. Si è discusso riguardo agli effetti per l’usurpatore:una corrente di pensiero riferisce il contratto alla persona di cui il contraente assume il nome ma lo reputa nullo per mancanza del consenso; altra dottrine ritiene che possa a applicarsi lo schema della rappresentanza senza potere ogni qualvolta che risulti dall’interpretazione del contratto che la controparte ha contrattato con l’usurpatore solo a causa dl nome speso e che a sua volta l’usurpatore ha utilizzato il nome altrui con tale consapevolezza. Nei contratti a distanza si assume il vincolo contrattuale quale autore della proposta o dell’accettazione anche se il nome è di fantasia; è infatti l’emissione della dichiarazione contrattuale che identifica l’autore del contratto. In ogni caso, la posizione della controparte trova adeguata tutela nella scelta tra l’esecuzione del contratto per errore essenziale sulla persona se ne ricorrono gli estremi , colui che ha usurpato il nome non riceve alcuna protezione e per il principio di auto responsabilità risponde comunque dell’impegno assunto.

27.La LEGITTIMAZIONE è il potere di disposizione del soggetto in relazione ad una determinata situazione giuridica; è il potere della parte di disporre dell’oggetto del contratto. Può mancare rispetto a determinati effetti; se la parte contrae in nome altrui può mancare rispetto all’intero oggetto del contratto in quanto il soggetto non ha il potere di imputare gli effetti del contratto alla parte sostanziale. La legittimazione è requisito soggettivo di efficacia del contratto , la mancanza della legittimazione non comporta l’invalidità del contratto ma l’inefficacia di esso rispetto all’oggetto di cui la parte non è competente a disporre. Eccezionalmente il soggetto può avere la legittimazione a disporre dell’altrui sfera giuridica, l’atto che legittima il soggetto a disporre dell’altrui sfera giuridica rientra nella categoria dell’autorizzazione privata. La legittimazione può avere anche titolo legale, la possibilità che un privato sia legittimato dalla legge a disporre della posizione giuridica di altri si spiega in ragione della tutela di un soggetto che non è in grado di provvedere in modo adeguato ai propri interessi. La legittimazione del soggetto a disporre dell’altrui sfera giuridica può essere in nome proprio o in nome altrui(rappresentanza).

28.L’AUTORIZZAZIONE PRIVATA è in generale un atto permissivo che rimuove un limite di validità o di efficacia a carico dell’autorizzato. L’autorizzazione è condizione di validità dell’atto autorizzato quando essa è richiesta dalla legge pena la nullità o annullabilità dell’atto. E’ condizione di efficacia dell’atto autorizzato quando questo incide sulla sfera giuridica dell’autorizzato, l’autorizzazione attribuisce la legittimazione a modificare l’altrui sfera giuridica.Nella nozione di autorizzazione rientra la procura quale negozio attributivo del potere di rappresentanza diretta: la procura è l’autorizzazione ad agire in nome dell’autorizzante. Accanto alla procura può distinguersi l’autorizzazione ad agire in nome proprio cioè a compiere atti giuridici in nome dell’autorizzato con effetto sulla sfera giuridica dell’autorizzante. L’autorizzazione ad agire in nome proprio può essere rilasciata nell’interesse esclusivo dell’autorizzato o nell’interesse esclusivo o concorrente dell’autorizzato. L’autorizzazione ad agire in nome proprio è riscontrabile in diversi istituti:la commissione,la cessione dei beni ai creditori,contratto estimatorio. L’atto di autorizzazione non è di per sé un atto illecito nei confronti dell’autorizzante in quanto si tratta di un atto che senza autorizzazione è improduttivo di effetti sulla sfera giuridica di tale soggetto.Nell’esercizio della sua autonomia negoziale il soggetto può autorizzare altri a compiere atti in nome proprio che incidono sulla sfera giuridica dell’autorizzante.L’autorizzazione è un atto permissivo che attribuisce all’autorizzato un autonomo potere dispositivo avente un determinato oggetto e determinati limiti;se è concessa nell’interesse dell’autorizzato, l’autorizzante nn può revocarla né esercitare un potere dispositivo che pregiudica il diritto dell’autorizzato.

29.L’incapacità negoziale è l’inidoneità di un soggetto ad essere destinatario di determinati effetti contrattuali;tale divieto colpisce la persona e comporta la nullità del contratto.L’impedimento soggettivo indica delle limitazioni del soggetto a compiere determinate vicende negoziali, comporta la annullabilità dell’atto;impedimento soggettivo può essere rimosso preventivamente e così convalidato il contratto.

LA RAPPRESENTANZA

30.La RAPPRESENTANZA è il potere di un soggetto, detto rappresentante di compiere atti giuridici in nome e per conto di un altro soggetto detto rappresentato.Questa nozione concerne la ”rappresentanza diretta”. Accanto alla rappresentanza diretta si pone la rappresentanza indiretta detta “rappresentanza di interessi” che indica la legittimazione del soggetto ad agire in nome proprio nell’interesse altrui.Nella rappresentanza diretta il rappresentante agisce nel nome e per conto del rappresentato quindi sue caratteristiche sono:1) la spedita del nome altrui (contemplatio domini) :occorre precisare che l’esternazione del potere rappresentativo può avvenire anche senza espressa dichiarazione di spedita del nome del rappresentato purchè il comportamento del rappresentante, per univocità e concludenza, sia idoneo a portare a conoscenza dell’altro contraente che gli effetti del contratto siano destinati a prodursi direttamente nella sfera giuridca di un altro soggetto. Se l’atto non appare compiuto nell’esercizio del potere di rappresentanza, il rappresentante rimane personalmente impegnato nei confronti del terzo. Il rappresentato a sua volta può giovarsi degli effetti dell’atto secondo la regola valevole per la rappresentanza indiretta.2)il verificarsi degli effetti del negozio direttamente ed unicamente nella sfera giuridica del rappresentato;il rappresentante che stipula in nome del rappresentato è parte formale del contratto ,parte in senso sostanziale è il rappresentato che assume la titolarietà del rapporto negoziale. Nella rappresentanza indiretta il rappresentante agisce per conto proprio ma non anche per conto del rappresentato quindi sue caratteristiche sono:agire in nome proprio e il realizzasi degli effetti del negozio nella sfera giuridica del rappresentante per cui sarà necessario il compimento di un’ulteriore attività affinchè tali effetti possano riversarsi definitivamente in capo al rappresentato. Affinchè si realizzano gli effetti propri della rappresentanza occorre una fonte idonea che li possa produrre. Il potere rappresentativo può derivare o direttamente dalla legge o dallo stesso interessato. Si distingue,pertanto,tra rappresentanza legale(es. quella dei genitori sui figli)e rappresentanza volontaria. La differenza tra la rappresentanza legale e quella volontaria sta oltre nella fonte che la producono anche alla funzione che esse reciprocamente assolvono. Infatti la capacità legale rende ad essere possibile a soggetti legalmente incapaci (nelle forme della potestà e delle tutele dei minori e degli interdetti)o diversamente impediti, il compimento di atti che altrimenti sarebbero preclusi. La funzione della rappresentanza volontaria,invce ,è strettamente legata ai criteri di opportunità e di convenienza del singolo , che ritiene più proficuo agire per mezzo di sostituto .Spesso varie circostanze richiedono che la persona si avvalga di sostituti per lo svolgimento della vita di relazioni. Il ricorso ai rappresentanti diventa necessario nell’esercizio dell’attività imprenditoriale quando la complessività e la molteplicità degli affari non ne consentono una trattazione diretta da parte dell’imprenditore.

31. Dalla figura di rappresentante va distinta quella del NUNCIO il quale non emette una propria dichiarazione di volontà ma si limita a trasmettere, a riferire la volontà di un altro svolgendo la funzione analoga a quella della lettera o di un telegramma. Il nuncio quindi non è parte del contratto ma è il tramite attraverso il quale l’atto di volontà di una parte viene portato a conoscenza di un altro. L’atto del nuncio può essere qualificato come atto comunicativo. Il soggetto che si avvale del nuncio ,rispetto a terzi ,sopporta il rischio di divergenza tra il contenuto della volontà realmente comunicata. Ciò trova conferma non solo nella regola dettata in tema di errore nella trasmissione della dichiarazione di volontà ma più in generale nel principio di autoresponsabilità.

32.Di regola tutti i negozi si prestano ad essere oggetto di rappresentanza. A questa regola si sottraggono i negozi personalissimi quali il testamento e in genere i negozi familiari. Per il

matrimonio è prevista la eccezionalmente la celebrazione per procura ma in realtà il procuratore è un nuncio in quanto si limita a trasmettere il consenso al matrimonio.Il rappresentante può anch limitarsi a ricevere atti o prestazioni in nome del rappresentato , in questo caso si parla di RAPPRESENTANZA PASSIVA. Il rappresentante volontario o legale può avere anche la RAPPRESENTANZA SOSTANZIALE nel processo cioè agire o di essere convenuto in nome del rappresentato. Questa rappresentanza è indicata come sostanziale per distinguerla da quella processuale ,quale potere del difensore di rappresentare la parte in giudizio. La RAPPRESENTANZA PROCESSUALE è una rappresentanza tecnica che può essere esercitata esclusivamente dall’avvocato iscritto all’albo ed ha per oggetto gli atti del processo. Si discute indottrina se la rappresentanza processuale possa ricondursi alla generale figura di rappresentanza. La soluzione negativa muove dal fato che l’avvocato non sostituisce la parte in quanto compie atti che il rappresentante non è in massima autorizzato a compiere direttamente. In realtà ,anche se di massima la parte non può compiere o ricevere direttamente gli atti del processo , si tratta di atti che l’avvocato compie in nome della parte e i suoi effetti sono imputati a quest’ultimo secondo il principio fondamentale della rappresentanza. La rappresentanza processuale non deve essere confusa con la legittimazione processuale,quale competenza del soggetto ad esercitare o ad essere destinatario di un data azione.

33.(RAPPRESENTANZA ORGANICA).Il potere di rappresentanza può anche conseguire da una situazione organica attinente a una persona giuridica. La rappresentanza organica indica il potere rappresentativo che compete gli organi esterni di un ente giuridico .Bisogna affermare che l’organo è in generale,l’ufficio competente ad esercitare le funzioni di un ente giuridico. Tuttavia il potere rappresentativo non spetta a tutti gli organi ma solo agli organi esterni o rappresentative cioè agli altri organi che , secondo la disciplina generale dell’ente ,hanno il potere di compiere atti giuridici in nome dell’ente stesso. In dottrina si discute se la rappresentanza organica sia inquadrabile nella generale figura di rappresentanza in quanto la rappresentanza organica si caratterizza per il fatto che l’organo rappresentativo si immedesima nella struttura dell’ente. L’organo che stipula un contratto non si sostituisce all’ente ma agisce come parte integrante di esso infatti si parla di immedesimazione organica.

34.(FUNZIONE DELLA RAPPRESENTANZA).La rappresentanza soddisfa l’esigenza di sostituirsi nello svolgimento di un’attività., mediante la rappresentanza volontaria il soggetto può farsi sostituire da altri nel compiere o ricevere atti giuridici. Nell’attività imprenditoriale è necessaria per l complessità degli affari.

35.(IL POTERE RAPPRESENTATIVO).La dottrina incontra una tradizionale difficoltà nello spiegare il fenomeno della rappresentanza poiché questo fenomeno sembrerebbe contraddire un postulato fondamentale dell’autonomia privata e cioè che “il negozio è l’atto mediante il quale il soggetto decide della propria sfera giuridica. Questa difficoltà era stata avvertita maggiormente dalla dottrina tedesca del secolo scorso che aveva raccolto l’eredità del pensiero giuridico romano e che aveva elaborato la concezione del negozio quale espressione della signoria della volontà che la persona esercita nella sua sfera individuale. La teoria della volontà del rappresentato secondo la quale il rappresentante altro non sarebbe che il portatore della volontà del rappresentato; e la teoria del concorso delle volontà secondo la quale la volontà del rappresentato si integrerebbe con quella del rappresentante nella dichiarazione contrattuale. Tuttavia si tratta di teorie non corrispondenti con la rappresentanza la quale prescinde dalla volontà del rappresentato in ordine al contratto stipulato dal rappresentante nell’esercizio del suo potere;la volontà del rappresentanza può avere la sua rilevanza ai fini della validità del contratto ma non è costitutiva di questa. Altra teoria è la teoria dell’autorizzazione la quale ravvisa nella rappresentanza un’espressione di autonomia privata in quanto è il rappresentato che autorizza il rappresentante. Anche questa teoria pare insufficiente. Indubbiamente, afferma il Bianca, la procura è un atto di autonomia privata, ma ciò che si tratta di spiegare e come mai si possa parlare di un atto di autonomia privata con riferimento all’atto compiuto dal rappresentante e cioè con riferimento ad una atto che, diversamente dal principio di autonomia negoziale , produce i suoi effetti in capo ad

un terzo cioè il rappresentato. Per intendere l’atto del rappresentato come esplicazione di autonomia privata occorre, piuttosto, riconoscere che il rappresentante si sostituisce al rappresentato ed esplica il potere di autonomia negoziale di questo soggetto. Ciò spiega perché l’atto del rappresentato da un lato esiga la legittimazione del rappresentato e sia precluso dalle incapacità che colpiscono il rappresentato. L’atto del rappresentante è quindi un atto di esplicazione dell’autonomia del rappresentato ; ma in quanto l’atto è compiuto in sostituzione del rappresentato , al rappresentante occorre il potere di sostituirsi all’interessato: il potere rappresentativo.

36.La PROCURA è il negozio unilaterale mediante il quale un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo. La procura si inquadra nell’ambito dei negozi autorizzativi. La procura è un atto unilaterale poiché si perfeziona con la sola manifestazione di volontà del suo autore senza che occorra il consenso del suo destinatario. L’unilateralità della procura si spiega in quanto essa attribuisce al soggetto destinatario una semplice posizione di potere senza comportare né per il rappresentato né per il rappresentante la perdita di un diritto o l’assunzione di un obbligo. Si afferma camunamente che la procura è un negozio astratto nel senso che la procura produce il suo effetto a prescindere dal rapporto sottostante tra rappresentante e rappresentato. Per il Bianca, è in dubbio che si possa parlare propriamente di astrattezza dal momento che la procura esprime essa stessa una tipica ragione giustificativa dell’atto e cioè l’interesse del dominus a farsi sostituire ad altri nel compimento di attività giuridiche. Se, pertanto , la causa non esistesse o fosse illecita, il negozio di procura deve ritenersi nullo in applicazione del principio della generalità del negozio giuridico. La nullità della procura non può tuttavia essere opposta al terzo che abbia fatto ragionevole affidamento su di esso potere pertanto sul principio dell’invalidità prevale quello dell’ apparenza imputabile al rappresentato. La procura ,secondo l’opinione prevalente, è un negozio recettizio nel senso che la sua efficacia sarebbe subordinata alla sua recezione da parte del rappresentante o secondo altri da parte del terzo. Altri ancora non la ritengono un negozio recettizio in quanto la conoscenza non è funzionale all’effetto e non risponde ad un’esigenza di tutela del destinatario :questa teoria è accolta anche dal Bianca. La procura richiede la stessa forma richiesta dalla legge per l’atto che il procuratore è autorizzato a compiere .Così ad esempio la procura a vendere un bene immobile esiga a pena di nullità la forma scritta. Se gli atti che il rappresentante è autorizzato a compiere non richiedono la forma scritta, la procura può anche essere orale. Tuttavia la procura orale anche se valida può rendere difficile al rappresentante l’onere di provare i suoi poteri rappresentativi. Infatti il soggetto che contratta con chi si dichiara rappresentante può chiedere a quest’ultimo di giustificare i poteri e cioè di dimostrare l’esistenza e il contenuto della sua posizione rappresentativa. La procura può essere generale e speciale : è generale e quando conferisce al rappresentante il potere di compiere tutti gli atti relativi alla gestione di interessi patrimoniali del rappresentato o alla gestione di una determinata attività. Tuttavia essa non comprende quegli atti che devono essere specificamente autorizzati dal rappresentato; così ad esempio il rappresentante non può stipulare contratti con se stesso senza una procura specifica,oppure, il rappresentante non può compiere donazioni in nome del rappresentante senza una procura specifica a donare. Inoltre la procura generale non comprende la rappresentanza in giudizio. La procura è speciale quando conferisce al rappresentante un potere di compiere singoli atti giuridici.

37.(PROCURA E RAPPORTO GESTORIO) Sebbene sia teoricamente possibile che un soggetto si limiti a conferire ad una altro solo il potere rappresentativo , tuttavia è anche normale che alla procura si accompagni un rapporto di mandato o ad un altro rapporto gestorio con il quale il rappresentante è obbligato a compiere un’attività di gestione per conto del rappresentato. Per cui nell’ambito della rappresentanza diretta si possono distinguere due rapporti differenti tra rappresentante e rappresentato: un rapporto avente rilevanza esterne in virtù del quale il rappresentante acquista la legittimazione a spendere il nome del rappresentato nei rapporti con i terzi , tale rapporto trova la sua fonte nella procura; un rapporto avente rilevanza interna (detto anche di gestione), in virtù del quale il rappresentante è tenuto a compiere un’attività che incide nella sfera di interessi del rappresentato , tale rapporto trova la sua fonte nel

contratto di mandato. Il mandato può essere con o senza rappresentanza , per cui se al mandatario è stato conferito il potere di agire in nome del mandante si applicano le norme sulla rappresentanza , mentre se il mandatario agisce in nome proprio egli acquista i diritti e assume gli obblighi in prima persona salvo l’obbligo di ritrasferire tutto al mandante.

38. La RAPPRESENTANZA GESTORIA trova il suo titolo in rapporto negoziale in quanto scaturente da un atto di autonomia privata. Essa comporta che i terzi possono presumere che il potere rappresentativo sia conforme alla previsione normativa mentre incombe sul rappresentato l’onere di portare a conoscenza di terzi che il potere rappresentativo conferito ha diverso contenuto. Nelle società di persone ,comprese quelle a carattere commerciale, la rappresentanza spetta a ciascun socio e si estende a tutti gli atti che rientrino nell’oggetto sociale. Nelle società di capitali e nelle associazioni riconosciute e nelle fondazioni, il potere rappresentativo sociale spetta agli amministratori; nelle associazioni non riconosciute agli organi che hanno il potere di amministrazione.

39.CAPACITA’.I soggetti del rapporto di rapp. sono il rappresentante e il rappresentato. Nella rapp. volontaria la legge richiede la capacità d’agire del rappresentato perché lo stato di incapacità legale non consente al soggetto di controllare l’operato del rappresentante. La capacità d’agire del rappresentato è condizione legale d’efficace del rapporto .L’incapacità sopravvenuta del rappresentato è causa di estinzione del potere di rappresentanza. Nella rapp. volontaria non è richiesta la capacità d’agire del rappresentante poiché non vi è pregiudizio per il rappresentante poiché non gli sono imputabili gli effetti. Il rappresentante deve essere capace di intendere e volere; l’incapacità di intendere e volere è influente quando il contenuto del contratto non è predeterminato. L’incapacità giuridiche speciali e gli impedimenti soggettivi riguardano solo il rappresentato. L’inesistenza del rappresentato comporta la nullità del contratto.

40.Per il perfezionamento del negozio è rilevante la dichiarazione di VOLONTA’ dello stipulante. La volontà costitutiva del negozio è esclusivamente quella del rappresentante; la validità del negozio presuppone la libertà e l’integrità del consenso del rappresentante. Il negozio è suscettibile di annullamento se la volontà è viziata da errore, volo e violenza o se il rappresentante era affetto da incapacità naturale. Il rappresentato può avere espresso la sua volontà in ordine al compimento del negozio, questa volontà non concorre alla formazione del contratto. Riguardo alla decisione di conclusione del negozio e i contenuti determinati dal rappresentato ,trovano applicazione le regole e la tutela dell’autonomia negoziale in particolare quelle che riguardano l’annullabilità per vizi della volontà o per incapacità naturale. Riguardo agli stati soggettivi di buona e mala fede, bisogna aver riguardo alla persona del rappresentante poiché l’atto rientra nella sua sfera di decisione; bisogna aver riguardo al rappresentato se l’atto è predeterminato da egli.

41.ESERCIZIO POTERE DI RAPPRESENTANZA.SPEDIATA DEL NOME DEL RAPPRESENTATO. Affinché il negozio possa considerarsi stipulato dal rappresentante occorre che sia compiuto in nome del rappresentato. La spedita del nome del rappresentato è requisito di qualificazione dell’atto come rappresentativo. L’atto deve apparire come compiuto dal rappresentante nella sua qualità e cioè come atto da riferire direttamente al rappresentato. Spedita del nome ,significa, esternazione del potere rappresentativo. Che il rappresentante agisca nelle sue qualità si può anche desumere dalla natura dell’affare e dalle circostanze, Se l’atto non appare compiuto nell’esercizio del potere di rappresentanza, il rappresentante rimane personalmente impegnato nei confronti del terzo e il rappresentato può giovarsi degli effetti dell’atto (rapp. indiretta).

42.LA CURA DELL’INTERESSE DE RAPPRESENTATO. Il rappresentante deve esercitare il suo potere di rappresentanza nell’interesse del rappresentato. L’obbligo del rappresentante , oltre a trovare il suo fondamento nella legge che dice espressamente che il contratto deve essere concluso dal rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato; è espressione di principio generale, secondo il quale, il titolare di un potere conferito nell’interesse altrui deve usare il potere conferente all’interesse per il quale è stato conferito. Sebbene, normalmente

occorra precisare, che il potere rappresentativo si accompagna ad un rapporto contrattuale che determini gli obblighi a carico del rappresentante (mandato), non di rado accade che il rappresentante si limiti a conferire solo il potere rappresentativo mediante la procura. Occorre precisare che la cura effettiva dell’interesse del rappresentato non è cmq elemento essenziale della rappresentanza nel senso che, l’atto del rappresentante, è efficace nei confronti del rappresentato anche se il primo (rappresentante) non agisce nell’interesse del secondo (rappresentato).

43.CONTRATTO CON SE STESSO , CONFITTO DIINTERESSE. Il conflitto di interesse si verifica quando il rappresentante conclude un contratto con il quale persegue un interesse proprio o di un altro soggetto inconciliabile con l’interesse del rappresentato in modo che all’utilità conseguita dal rappresentante per se o per il terzo, segua o possa conseguire un danno per il rappresentato. Il conflitto di interesse è tipicamente presente nell’ipotesi del contratto con se stesso. Il contratto con se stesso è il contratto nel quale il rappresentante assume la posizione di parte sostanziale contrapposta al rappresentato oppure stipula in rappresentanza delle parti contrapposte. La legge prevede l’annullabilità del contratto concluso dal rappresentante con se stesso, salve le ipotesi in cui il rappresentante sia stato specificamente autorizzato a concluderlo o in cui il contenuto del contratto sia stato predeterminato in maniera tale da escludere la possibilità del conflitto di interesse. L’invalidità consegue alla violazione del divieto legale posto a carico del rappresentante di agire in contrasto con l’interesse del rappresentato. Infatti, il contratto con se stesso denunzia un palese conflitto di interesse contrapposto a quello del rappresentato di salvaguardare adeguatamente l’interesse di quest’ultimo. Per cui l’invalidità del contratto trova la sua ragione nella tutela del rappresentato contro il presunto pregiudizio dell’atto. Il pericolo di pregiudizio inoltre viene meno anche nell’ipotesi in cui la predeterminazione del contenuto dell’atto esclude che il rappresentante possa operare a nome del rappresentato. Secondo alcuni il pericolo di pregiudizio è scongiurato dalla predeterminazione del prezzo di vendita o di acquisto. Sostiene Bianca ,che ad escludere il pericolo del rappresentato non basta che questi abbia fissato il prezzo di vendita o di acquisto del bene.La fissazione del prezzo da parte del rappresentato deve intendersi come un limite minimo per la vendita o come un limite massimo per l’acquisto, fermo restando per il rappresentante l’obbligo di cercare di ottenere il prezzo più vantaggioso possibile. Per Bianca, il pericolo di pregiudizio deve escludersi quando si tratta di beni che il rappresentato vende usualmente a condizioni standard o a prezzi fissi. Secondo la regola generale, l’azione di annullamento spetta al rappresentato ossia alla parte a cui per legge spetta tale potere ed esso è accompagnato dal rimedio del risarcimento danni (responsabilità contrattuale rappresentante).

44.Vi è ABUSO DEL POTERE RAPPRESENTATIVO quando il rappresentante, pur fornito del potere, ha fatto di cattivo uso di esso agendo in conflitto di interesse col rappresentato o quando trascura o lede l ‘interesse di quest’ultimo o quando si discosta dalle istruzioni ricevute. Abuso significa cattivo uso del potere rappresentativo di cui il rappresentante è cmq titolare, cioè il rappresentante esercita il potere di cui è titolare ma non in conformità degli obblighi verso il rappresentato. Quindi, l’atto è efficace ma da luogo alla responsabilità del rappresentante per il suo inadempimento. A carico del rappresentante sussiste l’obbligo legale di esercitare il potere rappresentativo nell’interesse del rappresentato. La violazione di tale obbligo non rende tuttavia l’atto invalido salva l’ipotesi di conflitto di interesse. Talvolta la procura si accompagna ad un rapporto di mandato o ad un altro rapporto gestorio con il quale il rappresentante è obbligato un’attività di gestione per conto del rappresentato. Al riguardo occorre tenere presente che l’inosservanza degli obblighi inerenti al rapporto di gestione comporta l’inefficacia dell’atto quando le istruzioni date dal mandatario concorrono a determinare il contenuto della procura. Infatti quando alla procura si accompagna un rapporto gestorio , il rappresentato concede al rappresentante il potere rappresentativo strettamente necessario per assolvere all’incarico, per cui l’atto rappresentativo che non rispettasse l’incarico eccederebbe la procura e sarebbe perciò inefficace verso il rappresentante. Non deve essere confuso: L’abuso di potere rappresentativo: si ha quando il rappresentante mantenendosi nei limiti dei poteri conferitigli non agisce nell’interesse del rappresentato bensì

per quello proprio o di un terzo; eccesso del potere rappresentativo: si ha quando il rappresentante abbia sorpassato i limiti dei poteri conferitigli ; difetto del potere rappresentativo: per esempio quando il falso procuratore ha agito come rappresentante.

45.ETINZIONE DEL POTERE RAPPRESENTATIVO:REVOCA DELLA PROCURA. Le cause di estinzione del potere di rappresentanza sono :revoca della procura: è il negozio unilaterale mediante il quale il rappresentato priva di efficacia la procura estinguendo di conseguenza il potere del rappresentante . Il rappresentato può anche modificarla. La modifica della procura è una revoca del potere di rappresentanza e come tale deve essere distinta dall’integrazione della procura mediante il quale il rappresentato specifica o amplia i poteri conferitigli. La revoca di vita della procura è prevista dalla legge in conformità con il principio generale della revocabilità dei poteri conferiti ad un soggetto nell’interesse altrui. La revoca può essere espressa o tacita. Si ha revoca tacita quando il rappresentato tiene un comportamento incompatibile con la volontà di mantenere al rappresentante il potere di rappresentanza. Ovviamente la revoca, sia tacita ed espressa deve essere portata a conoscenza di terzi con mezzi idonei . Il revocante che non assolve a questo onere non può opporre al terzo contraente la revoca , salva la possibilità di provare che questi al momento della conclusione del contratto sapeva che la procura era stata revocata o modificata. La necessità che la revoca sia portata a conoscenza dei terzi ha indotto la dottrina prevalente a parlare di atto recettizio. Bianca afferma che deve osservarsi che la legge non prevede l’onere della comunicazione bensì quello della adeguata pubblicazione dell’atto. In altri termini in presenza di terzi interessati, la comunicazione si rende necessaria ma non come specifico onere del revocante bensì come mezzo concretamente idoneo per portare a conoscenza dei terzi. Dal momento in cui il rappresentante ha avuto conoscenza dell’avvenuta revoca egli deve astenersi dallo svolgere attività rappresentativa.

46.PROCURA IRREVOCABILE. In generale, affermare che il principio della revocabilità della procura trova il suo fondamento nel principio generale della revocabilità degli atti concessi ad un soggetto dell’interesse altrui. Tuttavia sussiste un limite al potere della revocabilità della procura che sia nel caso della ”procura irrevocabile”. La prima ipotesi si ha nel caso in cui il potere rappresentativo è conferito anche nell’interesse del rappresentante o di un terzo, es. la procura conferita al creditore per vendere un bene al fine di soddisfarsi sul ricavato. L’irrevocabilità della procura trova la sua giustificazione nel fatto che l’eventuale revoca verrebbe a ledere un diritto del rappresentante o del terzo. In tali casi ,cmq, la procura può essere revocata se sussiste una giusta causa o se ne è stata prevista la revocabilità. La seconda ipotesi si ha nel caso in cui la procura è irrevocabile per espressa volontà del rappresentato. Al riguardo si deve precisare che il rappresentato non potrebbe rendere irrevocabilità sarebbe contraria al principio di uguaglianza reciproca. Se invece la procura è conferita nell’interesse del procuratore o di un terzo, l’irrevocabilità risponde alla regola legale.

47.ALTRE CAUSE DI ESTINZIONE DEL POTERE RAPPRESENTATIVO. Oltre alla revoca può estinguersi per rinuncia del rappresentate, essa è ammessa quando il rappresentante si sia obbligato al compimento degli atti rappresentativi e in tal caso è anche tenuto al risarc. danni salvo che la rinunzia non abbia giusta causa. Si estingue anche per sopravvenuta incapacità del rappresentato o del rappresentante ; la sopravvenuta incapacità del rappresentato non estingue se è stata conferita nell’interesse di terzi o del rappresentante; se l’incapacità colpisce il rappresentante il potere rappresentativo si estingue ma gli eredi possono pretendere la nomina di un nuovo rappresentante. Si estingue anche per fallimento del rappresentante o del rappresentato salvo che la procura sia stata conferita nell’interesse del rappresentante. Atre cause sono: scadenza del termine, e verificarsi della condizione risolutiva. L’estinzione del rapporto sottostante, può essere causa di estinzione. Le cause di estinzione della procura diverse dalla revoca non sono opponibili ai terzi che le hanno ignorate senza colpa, ciò comporta l’onere di portare l’estinzione a conoscenza dei terzi con mezzi idonei salvo la possibilità del terzo di far valere la sua incolpevole ignoranza. L’assolvimento dell’onere di pubblicazione comporta una presunzione di conoscenza dell’avvenuta estinzione.

48.DIFETTO DI RAPPRESENTANZA(FALSUS PROCURATOR). Il difetto di rappresentanza riguarda l’ipotesi del contratto stipulato da chi non ha alcun potere rappresentativo. Il difetto del potere di rappresentanza del contratto non è efficace né rispetto al rappresentante né rispetto al rappresentato e neppure rispetto al terzo contraente. Rispetto al rappresentato il contratto non è efficace in quanto l’imputazione dei difetti del negozio direttamente in capo al rappresentato discende dal potere rappresentativo dello stipulante. Se questo potere non sussiste il negozio rimane estraneo alla sfera giuridica del rappresentato. Rispetto al rappresentante il negozio è inefficace in quanto si tratta di un atto compiuto nel nome del rappresentato. Il negozio è destinato di produrre effetti nella sfera giuridica del rappresentato e non su quella del sedicente rappresentante il quale non assume nessun impegno né compie alcun atto dispositivo in nome proprio. Nei confronti del terzo il contratto stipulato dal falso rappresentante è egualmente inefficace . Ciò quando in capo a tale soggetto non possono prodursi effetti obbligatori o reali provenienti dal contratto poiché tali effetti presuppongono l’operatività del contratto nei confronti del rappresentato. L’inefficacia del contratto stipulato dal falso rappresentante non significa che tale contratto sia nullo o annullabile. Il contratto è semplicemente privo di un requisito di efficacia che può essere integrato successivamente mediante la ratifica da parte del rappresentato. Il contratto concluso dal falso rappresentante è un contratto perfetto in quanto consta di tutti gli elementi costitutivi cioè accordo, causa, forma, oggetto.

49.La ratifica è il negozio unilaterale mediante il quale il rappresentato rende efficace nei propri confronti l’atto del non autorizzato. Con la ratifica il rappresentante non concede un nuovo contratto al terzo né stipula il contratto già stipulato dal rappresentante. La volontà del ratificante è diretta ad accertare l’operato del falso rappresentante e quindi a conferirgli quella posizione di legittimazione che il falso rappresentante avrebbe dovuto avere sin dal momento della simulazione del contratto. Quale procura successiva, la ratifica è interamente sottoposta alla disciplina valevole per la procura, ed in particolare, richiede la stessa forma cioè la forma scritto per il contratto stipulato dal rappresentante. La ratifica è , secondo l’opinione dominante, un atto recettizio nei confronti del terzo contraente; quest’ opinione si giustifica in data rilievo che l’atto rende operante il rapporto contrattuale tra il terzo e il rappresentato. La ratifica ha effetto retroattivo , nel senso che il contratto concluso dal falso rappresentante acquista la sua efficacia sin dall’inizio come se fosse stato concluso dal rappresentante legittimo. Tuttavia tale effetto retroattivo non può operare in pregiudizio di terzi, ossia di coloro che anteriormente alla ratifica abbiano acquistato con un atto dispositivo del rappresentante. In attesa della ratifica , il contratto concluso con il falso rappresentante è inefficace , ma essendo il vincolo validamente assolto, è vincolante per il terzo contraente, il quale non può sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale occorrendo l’accordo con il rappresentante. Il codice civile non prevede un limite temporale per l’esercizio del potere di ratifica da parte del rappresentato, tuttavia questa simulazione di pendenza non può protrarsi nel tempo in pregiudizio del terzo. A quest’ultimo la legge accorda un diritto interrogatorio cioè il potere di poter assegnare al rappresentato un termine di decadenza per l’esercizio della ratifica. Trascorso tale termine il rappresentato non può più ratificare il contratto.

50.RESPONSABILITA’ DEL FALSO RAPPRESENTANTE. Il falso rappresentante è tenuto a risarcire il danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato, senza sua colpa, dell’efficacia del contratto o in generale dell’atto compiuto dal falso rappresentante. La responsabilità del falso rappresentante non è responsabilità per l’inadempimento del contratto in quanto non contrae in nome proprio e non assume un impegno in ordine all’esecuzione del negozio. La responsabilità del falso rappresentante consiste piuttosto nella lesione della libertà contrattuale del terzo. Il rappresentante precisamente è responsabile in quanto, dolosamente o colposamente, si è avvalso di una legittimazione inesistente inducendo il terzo a compiere un negozio inefficace. Siamo dunque nel campo della responsabilità extra contrattuale più in particolare nell’ambito della responsabilità precontrattuale; per cui il risarcimento a cui è tenuto il falso rappresentante non ha per oggetto l’interesse positivo, cioè l’interesse che sarebbe tato soddisfatto dall’atto inefficace, bensì l’interesse negativo cioè l’interesse del terzo a non essere partecipe o destinatario di un atto inefficace. La responsabilità del falso

rappresentante presuppone che il terzo abbia confidato senza sua colpa nella legittimazione di tale soggetto. Precisamente il terzo è in colpa quando è caduto in errore inscusabile e cioè in errore evitabile con la normale diligenza dell’esercizio dell’autonomia negoziale. In tal caso l’esclusione del falso rappresentante trova fondamento nel principio della compensazione.

51.RAPPRESENTANZA APPARENTE. La rapp. apparente si configura quando lo pseudo rappresentato (rappresentato apparente) con il proprio atteggiamento di tolleranza nei confronti del falso rappresentante (apparente) , dia causa all’apparente legittimazione del medesimo ,ingenerando nei terzi, senza loro colpa, un ragionevole affidamento sulla sussistenza del potere rappresentativo ed il terzo si è convinto , senza sua colpa, dell’esistenza del potere di rappresentanza di quest’ultimo. Si parla di procura apparente quando il rappresentato, pur sapendo che il falso rappresentante agisce in suo nome, non interviene per far cessare l’ingerenza. Accade che, sebbene di regola il rischio della falsa rappresentanza ricade di regola sul terzo , il presunto rappresentato non può sottostare agli effetti giuridici di un negozio ad eli estraneo. Nel caso di procura apparente, le cose cambiano, in quanto il fondamento dell’efficacia della procura apparente si riconduce al generale principio dell’apparenza, e cioè al principio secondo il quale, chi crea l’apparenza di una condizione di fatto o di diritto è assoggettato alle conseguenze di tale condizione nei confronti di chi ha avuto ragionevole affidamento. Tuttavia il principio dell’apparenza dà luogo a qualche perplessità ,in quanto tale principio , rende efficace una situazione inesistente dando luogo all’applicazione di una regola giuridica in contrasto con la realtà che essa presuppone. Questa difficoltà può essere superata riconoscendo che la rilevanza all’apparenza esprime una particolare forma di auto responsabilità del soggetto per il falso affidamento suscitato di terzi. Si parla di principio dell’apparenza imputabile.

52.La RAPPRESENTANZA INDIRETTA si ha quando un soggetto (rappresentante) agisce solo per conto ma non anche in nome del rappresentato. Caratteristica della rappresentanza indiretta sono:1) mancanza della spedita del nome;2)il realizzarsi degli effetti del negozio nella sfera giuridica del rappresentante, per cui sarà necessario il compimento di un’ulteriore attività affinché tali effetti possano riversarsi definitivamente in capo al rappresentato. A questa ulteriore attività il rappresentante è tenuto in base al rapporto interno che lo lega con il rappresentato. Il contratto tipico col quale si obbliga a compiere una cert’attività giuridica nell’interesse del mandante. Il mandato può essere con o senza rappresentanza. Se il mandato è con rappresentanza, il mandatario agisce non solo per conto ma anche in nome del mandante. Se invece, il mandato è senza rappresentanza , il mandatario che agisce in nome proprio acquista diritti e assume obblighi derivanti dal negozio , mentre i terzi non entrano in alcun rapporto con il mandante che pertanto non è parte del contratto né in senso formale né in senso sostanziale. Tuttavia, taluni effetti del contratto stipulato dal rappresentante indiretto si riproducono direttamente in capo al rappresentato: le cose mobili e i crediti acquistati dal mandatario in nome proprio ma per conto del mandante cadono automaticamente nella sfera giuridica di quest’ultimo; per gli immobili e i beni mobili registrati, il mandatario che li acquista diventa proprietario ma ha l’obbligo di ritrasferire al mandante con un successivo negozio , altrimenti il mandante stesso può chiedere il trasferimento mediante l’esecuzione in forma specifica.

53.ATTO DISPOSITIVO DEL NON LEGITTIMATO. Il soggetto che dispone in nome proprio del diritto altrui senza esserne legittimato stipula un negozio che non ha effetto nei confronti del titolare del diritto ; ma a differenza del contratto stipulato dal falso rappresentante , il disponente stipula in nome proprio il negozio che è efficace nei suoi confronti. Il contratto quindi non ha l’effetto di trasferire all’alienatario il diritto del terzo ma l’alienante, che ha assunto in nome proprio il rapporto contrattuale è tenuto a procurare all’acquirente il diritto non è alienato , “ il venditore è tenuto a fare acquistare al compratore della propria proprietà della quota o il diritto se l’acquisto non è effetto immediato del contratto. In caso mancato ,il mancato trasferimento in proprietà del bene all’acquirente in buona fede, costituisce inadempimento del contratto e pertanto dà luogo alla responsabilità contrattuale dell’alienante.

54.APPROVAZIONE DEL TITOLARE. L’atto di disposizione del diritto altrui da parte del non legittimato in nome proprio può produrre l’effetto traslativo a seguito dell’approvazione da parte del titolare. L’ approvazi. è l’atto mediante il quale il titolare del diritto autorizza successivamente il negozio di alienazione stipulato da un terzo in nome proprio. L’approvazione comporta l’acquisto della legittimazione da parte dell’alienante e quindi il prodursi dell’effetto traslativo direttamente in capo all’alienatario. L’approvazione si distingue dalla ratifica da parte del rappresentato perché questa ha per oggetto l’atto compiuto dal non legittimato in nome altrui. L’approvante rimane estraneo al rapporto contrattuale che fa capo all’alienante. Con la ratifica il rappresentato fa propri gli effetti dell’atto compiuto dal falsus procurator, sarà anche in tal modo l’eccesso o il difetto di rappresentanza (il rappresentato diviene parte sostanziale).

55. IL CONTRATTO PER CHI SPETTA o per conto dell’avente diritto è il contratto stipulato in rappresentanza di chi risulterà titolare di una data posizione giuridica. Il contratto per conto di spetta è menzionato dalla legge nell’ipotesi di verifica giudiziale dei difetti della cosa venduta.Su istanza della parte interessata il giudice può ordinare la vendita o il deposito per conto di spetta. Il potere di stipulare per conto di chi spetta può essere conferito dagli stessi interessati o può inerire all’ufficio privato ricoperto dallo stipulante. Lo stipulante ,cmq, non stipula per sé e come tale non assume la posizione di parte sostanziale del contratto. In attesa che diventi certa la persona del rappresentante , lo stipulante può provvedere all’attuazione di tutto il rapporto contrattuale ma anche i suoi adempimenti sono eseguiti nell’esercizio del potere rappresentativo. Tale forma di contratto rientra nello schema della rappresentanza

56. La rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello stato in cui il rappresentante ha la propria sede d’affari purché il rappresentante agisca a titolo professionale e la sede sia conosciuta o conoscibile, altrimenti s’applica la legge dello stato in cui al caso concreto il rappresentante si avvale.

IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE

57.Il contratto per persona da nominare è un contratto con il quale una delle parti (stipulante) riserva il potere di nominare(electio amici) entro un termine legale o convenzionale, un altro soggetto che diverrà parte sostanziale del contratto, in termini diversi la persona nella cui sfera giuridica in negozio deve produrre effetti .La riserva di nomina di un terzo da luogo ad una parziale indeterminatezza soggettiva,nel senso che il rapporto si costituisce tra le parti originarie ( stipulante e prominente)ma sussiste l’alternativa che il rapporto faccia capo ad un terzo. Infatti con l’atto di nomina ,il terzo subentra come parte sostanziale del contratto in sostituzione o in aggiunta allo stipulante , acquistando con effetto retroattivo diritti e obblighi derivanti dal contratto .Scaduto il termine, senza che sia comunicata alla controparte un’efficace dichiarazione di nomina, il contratto si consolida definitivamente in capo allo stipulante. La riserva di nomina costituisce un tipico patto accessorio. Originariamente, il suo uso nelle aste pubbliche serviva principalmente a consentire l’intervento di persone che non gradivano apparire tra i partecipanti ma poi si estese anche alle vendite private in quanto consentiva di rivendere il bene senza dover pagare nuovi tributi di trasferimento. Occorre precisare che la riserva di nomina non può essere accostata alla clausola che autorizza la cessione del contratto: la nomina assegna al nominato la posizione di parte con effetto retroattivo. Con la cessione del contrato la posizione contrattuale si trasferisce dal cedente al cessionario con effetto dal momento della cessione(non vi è effetto retroattivo):La natura giuridica del contratto da persona da nominare è oggetto di discussione: secondo l’opinione prevalente , si ha rappresentanza eventuale in incertam personam o rappresentanza innominata. La rappresentanza è in incertam personam perché il terzo dichiara di agire in nome altrui ma non dichiara la persona per cui agisce. La rappresentanza è poi eventuale perchè se manca la procura anteriore alla conclusione del contratto o l’accettazione contemporanea alla dichiarazione di nomina, la figura della rappresentanza viene a mancare, in quanto il contratto produce i suoi effetti nei confronti dei contraenti origina nari. Tuttavia ,afferma il Bianca ,questo inquadramento non può essere condiviso , infatti in senso

contrario si può osservare che lo stipulante, a differenza del rappresentante , diviene sin dall’origine parte sostanziale del rapporto salva la possibilità di farsi sostituire con efficacia retroattiva(con la riserva di nomina lo stipulante non si estranea rispetto al contratto). Il Bianca ritiene preferibile identificare la riserva di nomina in una figura di autorizzazione che si identifica, in particolare ,nell’autorizzazione che una parte concede all’altra di mutare nel proprio interesse la titolarità del rapporto contrattuale con effetto retroattivo. Un’altra costruzione inquadra il contratto per persona da nominare nello schema della condizione. Tale costruzione,precisamente ravvisa nel contratto concluso tra stipulante e promittente un contratto sottoposto a condizione risolutiva(la nomina del terzo). A tale contratto si accompagna un secondo contratto , quello intercorrente tra il terzo e il promittente sottoposto a condizione sospensiva (l’evento condizionante sarebbe la electio amici).

58.LA RISERVA DI NOMINA non impedisce né il perfezionamento né l’efficacia del contratto tra le parti originarie. Precisamente il contratto per persona da nominare, già prima della dichiarazione di nomina è perfetto ed efficace, non essendovi incertezza sulla esistenza di un contraente ma solo sulla circostanza se allo stipulante debba sostituirsi o meno all’altra persona, sicché il contraente originario c’è sempre, sia esso con effetto retroattivo la persona nominata ovvero l’originario stipulante. D’altronde afferma Bianca, l’idea di una sospensione degli effetti finali non ha riscontro nella previsione legislativa e neppure nella funzione della clausola la quale è pienamente compatibile con l’immediata operatività degli impegni assunti. L’immediata efficacia traslativa del contratto comporta l’ingresso del bene nel patrimonio dello stipulante. I creditori possono compiere atti esecutivi e conservativi sul bene ma il soddisfacimento del loro diritto rimane subordinato al consolidamento del contratto in capo allo stipulante.

59.In linea di principio, la riserva di nomina non può essere apposta a qualsiasi tipo di contratto , sia esso ad effetti reali sia ad effetti obbligatori. Secondo un’interpretazione restrittiva ,la riserva non è invece applicabile ai contratti stipulati intuitu personae, cioè in quei contratti in cui assume rilevanza l’identità e le qualità del contraente. Tuttavia non può escludersi la validità della riserva di nomina in quei contratti posto che la fungibilità dei soggetti è rimessa alle parti del contratto. Visto che lo stipulante assume la veste di parte sostanziale, è allo stipulante che occorre avere riguardo per quanto attiene ai requisiti di capacità e all’integrità del consenso. La riserva di nomina non esige requisiti di forma , la sua forma si determina in base al contratto da concludere. La riserva di nomina richiede l’osservanza degli oneri opponibilità prescritti per il contratto principale . Così la riserva non è opponibile agli aventi causa o al creditore dello stipulante che abbia anteriormente reso opponibile il loro acquisto o compiuto atti di esecuzione.

60. LA DICHIARAZIONE DI NOMINA è un negozio unilaterale mediante il quale lo stipulante imputa il rapporto contrattuale al terzo con effetto retroattivo. La dichiarazione di nomina deve essere comunicata all’altra parte entro tre giorni dalla stipulazione salvo che le parti abbiano stabilito un termine diverso. La nomina del terzo esplica la sua efficacia se lo stipulante è legittimato ad imputare al terzo il rapporto contrattuale. La mancanza del potere rappresentativo comporta l’inefficacia della nomina , la quale può tuttavia essere accettata dal terzo. Questa accettazione è intesa come una ratifica in quanto supplisce all’ originario difetto del potere rappresentativo dello stipulante. La dichiarazione di nomina e l’accettazione sono negozi che servono ad integrare il contratto cioè essi devono rivestire la stessa forma che le parti hanno usato per il contratto.

61. In seguito dalla nomina fatta dal soggetto il terzo acquista la posizione di parte sostanziale del rapporto dopo la stipulazione del contratto .Nei contratti del promittente il nominato assume tutti i diritti scaturenti dal contratto. Il nominato non potrà invece opporre eccezioni attinenti al suo rapporto con lo stipulante rispetto al quale il promittente rimane estraneo. In applicazione delle regole sulla cessione del contratto , lo stipulante è tenuto a garantire la validità del contratto ma non anche la solvenza del promittente. Se invece lo stipulante rinuncia all’esercizio della riserva di nomina ,oppure questa è inefficace ,l rapporto si

costituisce definitivamente tra le parti originarie ossia tra stipulante e promittente. In ciò ,il contratto per persona da nominare differisce dal contratto concluso dal falsus procurator che in mancanza di ratifica rimane inefficace. Il rapporto intercorrente tra stipulante e terzo nominato può avere cause diverse. Può trattarsi di un rapporto di mandato o di qualsiasi altro contratto con il quale lo stipulante dovrà rispondere secondo i termini dell’impegno assunto e in generale dovrà ritenersi responsabile se il terzo consegue una posizione contrattuale diversa da quella prevista.(trascrizione del contratto per persona da nominare)Il preliminare da persona da nominare si trascrive contro il prominente venditore a favore del prominente compratore facendo menzione nella nota di trascrizione della riserva di nomina. Se non interviene nel termine legale o in mancanza di quello convenzionale la nomina del terzo, si cancella menzione;se invece la nomina è fatta nell’arco del termine, l’atto di nomina si annota al margine della trascrizione e ad un tempo si trascrive contro il prominente venditore e in favore del terzo. Vi è un’altra prassi secondo la quale l’atto di nomina si trascrive contro il prominente compratore ed a favore del terzo quindi non di annota. (differenza tra contratto per persona da nominare e contratto per conto di chi spetta)Non rientra nello schema del contratto per persona da nominare e nella rappresentanza, il contratto per conto di chi spetta ossia il contratto stipulato in rappresentanza di chi risulterà titolare di una data posizione giuridica. In tale ipotesi, l’individuazione del soggetto che sarà parte sostanziale del rapporto non dipende dall’esercizio del potere si nomina come nel caso del contratto per persona da nominare, ma da circostanze oggettive quali la vendita di bene ereditari da parte del curatore dell’eredità giacente o la vendita del bene sottoposto a sequestro convenzionale. Il contratto per conto di chi spetta è espressamente previsto dalla legge nell’iporesi di verifica giudiziale della cosa venduta. Su istanza della parte interessata il giudice può ordinare il deposito o il sequestro della cosa venduta e può anche ordinare la vendita per conto di chi spetta. Lo stipulante,colui che agisce per conto di chi spetta, non assume la veste di parte sostanziale del contratto,In attesa che diventi certa la persona del rappresentato , lo stipulante può provvedere all’attuazione di tutto il rapporto contrattuale, il risultato del contratto riverserà in capo al rappresentato.

LA GESTIONE DI AFFARI ALTRUI

62.Si ha gestione degli affari altrui quando il soggetto assume consapevolmente e senza esservi obbligato la cura degli interessi di chi non è in grado di provvedervi(art.2028). La gestione degli affari altrui è disciplinata dalla legge tra le fonti non contrattuali dell’obbligazioni, sono obbligazioni del gestore per continuare l’impresa. La cura dell’affare altrui rileva anche come oggetto del potere legale rappresentativo: il gestore è legalmente autorizzato ad agire per conto o anche nel nome dell’interessato. La gestione degli affari altrui sono fatto giuridico volontario e precisamente un’attività cui la legge riconnette determinati effetti anche se la gestione si esaurisce rispetto ai terzi in un solo negozio costituisce anche un fare del gestore che si esplica sia nel compimento di atti giuridici sia nel compimento si atti materiali.

63.OGGETTO DELLA GESTIONE è qualsiasi attività giuridica o materiale utile per il patrimonio o la persona dell’interessato. La legge assoggetta il gestore alle stesse obbligazioni che deriverebbero dal mandato (art 2030).La norma sulla gestione risponde ad una ragione di solidarietà sociale che ne giustifica l’applicazione . L’attività di gestione comprende anche gli atti straordinaria amministrazione per esigenze di salvaguardia del patrimonio dell’interessato. La tesi restrittiva, più volte affermata, esclude l’operatività della gestione con riguardo agli atti per la quale necessitano di una procura formale: si tratta di una tesi non fondata in quanto il potere di gestione discende dalla legge e rescinde dalla tematica dei requisiti di forma che attengono alla procura. La gestione può comprendere anche il compimento di atti processuali ; la sostituzione processuale riguarda l’esercizio in nome proprio ed altrui ma la tesi dominante giunge ad escludere la legittimazione anche del gestore che agisca in nome dell’interessato. Coerente con tale disciplina è la soluzione che ammette il gestore a stare in giudizio in nome dell’interessato se la soluzione integra gli estremi della gestione di affari altrui e se la legge gli attribuisce il potere legale rappresentativo.

64.I SOGGETTI. La legge richiede la capacità di agire del gestore poiché la gestione comporta obbligazioni . Trova applicazione il principio secondo cui L’incapace può compiere tutti gli atti giuridici leciti tranne quelli suscettibili di conseguenze negative. L’incapacità comporta l’automatica inefficacia della gestione nei confronti dell’interessato. Gli effetti favorevoli non sono correlativi all’obbligo del gestore verso l’interessato bensì alla gestione svolta quindi se ne ricorrono i requisiti , l’attività già attuata a favore dell’ interessato obbliga quest’ultimo a tenere indenne il gestore senza che possa essere eccepita l’incapacità di quest’ultimo. La gestione non è fonte di obbligazioni a carico dell’incapace .L’incapacità del gestore può essere eccepita dal dominus nei confronti dei terzi i quali non possono contare sugli effetti vincolanti di impegni assunti spontaneamente in nome altrui da parte di chi non è legalmente capace d’agire, l’ interessato potrà rispondere solo in base all’azione generale di arricchimento. L’interessato può essere anche un ente pubblico nell’ipotesi in cui tale ente si trova impedito a curare un proprio affare, l’ente pubblico assume gli obblighi dell’interessato solo a seguito della ratifica o del riconoscimento anche tacito dell’utilità della gestione. La morte del gestore o la sopravvenuta incapacità estinguono l’obbligo della gestione trattandosi di un obbligo personale ammissibile a quello del mandatario.

65.66.67.68. PRESUPPOSTI DELLA GESTIONE sono 1)L’IMPEDIMENTO DELL’INTERESSATO, 2)la consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui ,3) la spontaneità dell’intervento e 4)l’utilità iniziale della gestione. L’impedimento dell’interessato è requisito primario della gestione degli affari. L’impedimento dell’ interessato è indicato in dottrina come impossibilità ma in realtà siamo al di fuori della tematica dell’impedimento insuperabile alla stregua di caratteri oggettivi. E’ sufficiente , per la legge, che l’interessato non sia in grado di provvedere al proprio affare. L’impedimento può derivare da cause contingenti e da persistenti situazioni di incapacità o irreperibilità del soggetto che richiederebbero una tutela adeguata dei suoi affari sotto controllo giudiziale. La giurisprudenza ammette che possa basta anche la non opposizione dell’interessato per far acquisire efficacia alla gestione poiché la tolleranza crea un giustificato affidamento del gestore e impone all’ interessato di accertare l’attività tollerata. La proibizione del dominus preclude la gestione di affari salvo che tale divieto sia contrario alla legge , all’ordine pubblico o al buon costume, quindi l’interesse sociale può prevalere sull’interesse alla non interferenza altrui, in tal caso la gestione prescinde dal requisito dell’impedimento dell’interessato. 2) LA CONSAPEVOLEZZA DEL GESTORE DI CURARE UN INTERESSE ALTRUI caratterizza la gestione come attività che il gestore compie nell’interesse altrui che in relazione al fenomeno solidaristico della gestione di affari altrui giustifica l’intervento del gestore negli affari di un’altra persona. Chi gestisce un affare, credendolo suo, realizza un’interferenza nella sfera giuridica del terzo e ciò non obbliga il soggetto ad interessarsi; riguardo agli effetti dell’attività già svolta: se il possesso è in buona fede vengono assegnati i frutti naturali e civili maturati fino al giorno della domanda giudiziale e per i miglioramenti effettuati spetterà un’indennità nella misura dell’aumento; le spese di riparazioni dovranno essere rimborsate anche se il possesso è in mala fede. E’ riconosciuto al terzo in buona fede il diritto ad un’indennità per le piantagioni , costruzioni ed opere eseguite sulla proprietà altrui. 3)LA SPONTANEITA’ DELL’ INTERVENTO caratterizza la gestione degli affari altrui, il gestore non deve essere obbligato alla cura dell’affare dell’interessato perché in tal caso la gestione rileva come adempimento della sua obbligazione e deve essere valutata in relazione di quest’ultima. 4) L’UTILITA’ INIZIALE DELLA GESTIONE attiene alla solidarietà dell’ istituto. Si giustifica l’intervento del terzo in quanto non solo l’interessato è impedito a curare il proprio interesse ma anche in quanto l’intervento si presenta utile per l’interessato. La legge richiede che la gestione sia “utilmente iniziata” e ciò si spiega perché l’intervento negativo è cmq giustificato se prima era vantaggioso.

69. Di gestione di AFFARE COMUNE si può parlare quando il gestore cura un interesse altrui, l’interesse non può essere comune al gestore poiché l’interesse del gestore non giustificherebbe l’attività solidale.

70. L’opposizione dell’interessato rende illegittimo l’intervento del gestore. Il divieto deve avere contenuto specifico e deve essere in relazione alla situazione attuale dell’interessato. Il

DIVIETO SPECIFICO è un negozio giuridico unilaterale e recettizio mediante il quale il soggetto regola il proprio interesse obbligando altrui ad astenersi da un comportamento in sé illecito; esso richiede la capacità di agire e la legittimazione del proibente. Il divieto è nullo se è contrario alla legge, al buon costume e all’ordine pubblico, sono senza effetto i divieti che pregiudicano i diritti della personalità o che compromettono l’utilità sociale della proprietà.

71.OBBLIGHI DEL GESTORE. Il gestore è obbligato a continuare la gestione dell’affare intrapreso. Tale obbligo persiste fino a quando l’affare sia stato espletato ovvero l’interessato sia in grado di provvedere personalmente. Il gestore è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato tenendo però conto che in questo caso l’interessato non dà né è in grado di dare istruzioni. Particolare rilevanza assume l’obbligo relativo alla diligenza della quale è discusso il grado di intensità. Per la giurisprudenza il gestore sarebbe tenuto alla diligenza ordinaria del buon padre di famiglia, sicché risponderebbe anche per colpa lieve in ordine ai danni eventualmente derivati al dominus della gestione. Per la dottrina il gestore è tenuto ad una diligenza minima sicché sarebbe responsabile soltanto per colpa grave. La legge prevede che in considerazione delle circostanza che hanno indotto il gestore ad assumere la gestione , quindi anche in relazione dell’inerzia del dominus, il giudice possa moderare il risarcimento danni subiti dall’ interessato. La moderazione del risarcimento danni trova fondamento nel principio di “non aver danneggiato”.

72. Per quanto riguarda GLI OBBLIGHI DELL’INTERESSATO: innanzi tutto l’interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in suo nome ed in secondo luogo è anche tenuto ad rimborsare il gestore delle spese sostenute per l’espletamento dell’attività di gestione e a corrispondergli gli interessi dal giorno in cui le spese sono state sostenute. La legge precisa che si deve trattare di spese necessarie o utili. Nessun compenso è dovuto al gestore per l’opera svolta , la gratuità risponde proprio alla causa di solidarietà della gestione degli affari altrui.

73. Si ha GESTIONE RAPPRESENTATIVA quando il gestore compie atti in nome dell’interessato . Anzi di regola la gestione di affari altrui è fonte del potere rappresentativo del gestore , questo potere risulta espressamente dalla previsione legislativa secondo il quale l’interessato è tenuto a rendere le obbligazioni che il gestore assume in nome altrui. Il gestore non può esercitare il potere di rappresentanza e compiere gli atti in nome proprio. In tal caso il gestore assume la posizione equivalente a quella del mandatario senza rappresentanza e quindi spendendo il nome proprio il gestore è personalmente obbligato nei confronti dei terzi.

74.RATIFICA E APPROVAZIONE DELL’INTERESSATO. Se l’interessato ratifica l’operato del gestore , la gestione è produttiva di effetti anche in mancanza dei presupposti legali e precisamente anche quando non sussistono i presupposti dell’impedimento dell’interessato , dell’utilità della gestione e della consapevolezza del gestore di gestire un affare altrui. La ratifica è un negozio unilaterale mediante il quale l’interessato rende efficace nei propri confronti l’atto del non autorizzato. Può essere espressa o tacita. Mediante la ratifica l’interessato diviene parte dei negozi compiuti in nome di lui dal gestore, se però i negozi sono stati compiuti dal gestore in nome proprio , l’interessato non né diviene parte ma ne accetta le conseguenze. In quest’ultimo caso la ratifica si configura propriamente come approvazione.

75. La GESTIONE ILLEGITTIMA. Se non ricorrono tutti i presupposti legali, e l’interessato non approva né ratifica l’operato del gestore, la gestione di affari altrui sarà illegittima. Pertanto l’interessato non è destinatario degli aspetti della gestione né è obbligato a rimborsare il gestore. Tuttavia la gestione, anche se illegittima può essere stata utile per l’interessato. In tal caso spetta l’azione di arricchimento per ottenere un indennizzo nei limiti dell’incremento patrimoniale conseguito dall’interessato. Nei confronti dei terzi, il gestore illegittimo è tenuto all’esecuzione degli impegni assunti in proprio nome. Per gli atti stipulati in nome dell’interessato sorge invece una responsabilità precontrattuale del gestore che ha indotto i terzi a confidare ragionevolmente sul potere rappresentativo e cioè sull’esistenza dei presupposti di legge valevoli a conferirgli tali poteri.

256.TIPIZZAZIONE DEI COMPORTAMENTI DI BUONA FEDE. L’obbligo di buona fede con predeterminato. Il canone di lealtà si concretizza in tre principali comportamenti: il non suscitare intenzionalmente falsi affidamenti, il non speculare su falsi affidamenti e il non contestare ragionevoli affidamenti. Possono segnalarsi, come tipici comportamenti di buona fede:1) esecuzione di prestazioni non previste: la parte , anche se non previsto dal contratto , è tenuta a compiere quegli atti giuridici o materiali necessari per l’utilità della controparte se non comportano apprezzabile sacrificio.2) Modifiche del proprio comportamento: la parte è tenuta alla modifica del proprio comportamento se ciò si rende necessario per salvaguardare l’utilità della controparte salvo il limite dell’ apprezzabile sacrificio. 3) Tolleranza delle modifiche della prestazione di controparte: la parte è tenuta, secondo buona fede a tollerare che la parte esegua una prestazione diversa da quella prevista se ciò non pregiudica apprezzabilmente il proprio interesse; la buona fede rileva anche nelle ipotesi di sostituzione o riparazione. 4) Avvisi: la parte è tenuta a comunicare alla controparte le circostanza di cui sia venuta a conoscenza se tali circostanze sono rilevanti per l’esecuzione del contratto.5)Esercizio dei poteri discrezionali: la parte tenuta, secondo buona fede, di esercitare i suoi poteri discrezionali in modo da salvaguardare l’utilità della controparte compatibilmente con il proprio interesse o con l’interesse per il quale il potere è stato conferito. E’ ammesso il controllo giudiziale dei poteri privati discrezionali sulla base del principio della buona fede ; il principio è stato dichiarato applicabile in materia di poteri disciplinari e in materia di promozioni.

259. IL CONTRATTO COLLETTIVO è un contratto normativo stipulato dalle contrapposte associazioni sindacali per disciplinare i rapporti di lavoro delle categorie, i contratti che attengono i rapporti di lavoro sono “accordi economici collettivi”. Le parti dei contratti individuali sono iscritte ai sindacati di categoria e sono assoggettate al contratto collettivo che i sindacati stipulano in rappresentanza dei loro aderenti. Il potere di rappresentanza volontaria del sindacato diverrebbe da una tacita procura da parte dei singoli iscritti e impliciti dovuta dal fatto stesso dell’iscrizione. Il significato concreto dell’iscrizione è quello dell’accettazione della tutela collettiva esercitata dal sindacato. Le parti dei contratti individuali possono accertare la tutela collettiva del sindacato iscrivendosi ad esso o possono accertare l’attività o i singoli atti della tutela collettiva. In caso di contestazione devono dare prova dell’iscrizione ai sindacati o dell’adesione alla contrattazione collettiva o recezione del contratto collettivo. I singoli rapporti sono disciplinati dalle norme collettive. L’inderogabilità delle norme collettive rappresentano tutela del lavoratore mediante l’indisponibilità dei diritti derivatigli dalla contrattazione collettiva poiché i contratti collettivi si presentano come atti negoziali di diritto comune ed la giurisprudenza non esita ad assoggettarli alle norme d’ interpretazione del contratto e ad escludere che l’errata applicazione delle norme collettiva sia censurabile in sede di legittimità.

332.ILLICEITA’ PER CONTRARIETA’ ALL’ORDINE PUBBLICO E AL BUON COSTUME. Rientrano nell’ordine pubblico i diritti fondamentali della persona. Contrario all’ordine pubblico è anche il contratto a danno di terzi. Il buon costume esprime i canoni fondamentali di onestà pubblica e privata alla stregua della coscienza sociale. Il buon costume rientra nella nozione di morale ma non la esaurisce poiché indica l’insieme dei doveri morali generalmente riconosciuti nei rapporti di convivenza. Il buon costume indica i precetti che impongono al soggetto di astenersi dal compiere atti contrari al comune senso di onestà. Il contratto contrario al buon costume è nullo ma le prestazioni eseguite non possono essere ripetute. Il buon costume attiene alla nozione di morale sociale, l’ordine pubblico attiene ai fondamenti dell’ordinamento.

348.Oltre che essenziale, L’ERRORE DEVE ESSERE RICONSCIBILE da parte dell’altro contraente. La riconoscibilità sussiste quando una persona con normale diligenza avrebbe dovuto rilevare l’errore. La riconoscibilità non richiede un intenso sforzo valutativo da parte dei contraenti, quindi l’errore deve essere palese. Ciascun contraente ha l’onere di verificare l’errore manifestato dall’altra parte e l’obbligo di darne comunicazione .L’errore riconoscibile è causa d’invalidità del contratto anche se insanabile. La non scusabilità dell’errore incide sul tema della responsabilità extracontrattuale. In giurisprudenza si ritiene che la riconoscibilità non sia requisito necessario nel caso di errore comune o bilaterale. Occorre aggiungere che l’errore comune si riscontra normalmente in relazione ad elementi o circostanze che attengono all’esecuzione del contratto. La riconoscibilità dell’errore è posto a tutela dell’affidamento e ne consegue che deve rilevare la conoscenza effettiva della controparte in ordine all’errore del dichiarante. Il contratto non è concluso quando la controparte è a conoscenza che la dichiarazione è stata erroneamente formulata o trasmessa e non esprime quindi la reale volontà delle parti, si può dire che su tale contenuto non vi è accordo.

349.ERRORE SULLE QUALITA’ E INADEMPIMENTO. Errore quale vizio del consenso e causa di annullabilità del contratto deve essere tenuto distinto dall’inadempimento. Se l’alienante non rispetta l’impegno assunto non sussiste una fattispecie dell’inadempimento. L’errore dell’acquirente è dato da una falsa conoscenza circa le qualità delle prestazioni ossia la falsa conoscenza che in base al contratto gli è dovuta. Se invece il venditore garantisce che la merce è di prima qualità mentre invece è scadente, vi sarà violazione del contratto con i rimedi propri dell’inadempimento e il risarcimento sarà nella misura dell’interesse positivo (interesse ad avere la merce integra).

357. IL TIMORE DI PERICOLO. Il timore in senso proprio è l’impulso psicologico che la percezione di un pericolo esercita sulla persona. Il timore può essere il risultato dell’altrui minaccia. Il timore ha una rilevanza autonoma quale violenza del vizio del consenso matrimoniale. Se la situazione di pericolo è nota alla controparte e questa ne trae indebito vantaggio , s’impone l’esigenza di tutelare giuridicamente il contraente che è vittima di questa particolare causa di alternazione della sua volontà, a questo rimedio risponde la rescissione.

360.DOLO INCIDENTE è il dolo che non è determinante del consenso ma che incide sul contenuto del contratto .Il dolo incidente rileva come vizio della volontà ma rimedio è solo quello del risarcimento danni. Il diritto al risarcimento ha la sua fonte nel dolo quale atto illecito , il danno risarcibile deve rapportarsi al pregiudizio costituito dalla minore convenienza

dell’affare. Tale dolo è dato dal minore vantaggio o dal maggiore aggravio economico conseguente alla diversa determinazione del contratto per effetto dell’intervento doloso.

361.DOLO E INADEMPIMENTO. Il dolo determina un errore. Il ricorso a questo rimedio consente di ottenere l’annullamento del contratto anche se non risulta provato il dolo della controparte essendo sufficiente che l’errore sia riconoscibile. L’inadempimento è escluso se il contratto è nullo per impossibilità giuridica o materiale. Se l’autore del dolo ha assunto un impegno giuridicamente e materialmente possibile il contratto è produttivo di effetti e la vittima può agire per far valere l’inadempimento del contratto. Alle vittima del dolo deve riconoscersi la possibilità di ricorrere all’azione di annullamento o ai rimedi contro l’inadempimento del contratto; ciò implica che l’autore del dolo non ha eseguito la prestazione dovuta in base al contratto e che la vittima si sia ingannata non su ciò che inbase al contratto le spetta ma su altri fattori determinati del consenso.

370.La legge prevede la rettifica in tema di errore . La rettifica ha fondamento in due principi generali: quello della conservazione del contratto e quello della buona fede. Tale istituto deve trova applicazione ogni qual volta che il contratto è modificato in modo da rimuovere l’alterazione del contratto provocata dal dolo e dalla violenza. Deve risultare che era la volontà contrattuale della vittima e quale alternazione ha determinato l’ingerenza dolosa o violenta. La rettifica opera come risarcimento in forma specifica. E’ inapplicabile in caso di incapacità legale.

390.L’azione di simulazione assoluta è imprescrittibile avendo natura di accertamento mentre l’azione di simulazione relativa è assoggettata alla prescrizione decennale.

392 LA CESSIONE DEL CONTRATTO è il negozio mediante il quale il titolare di un rapporto contrattuale a prestazioni corrispettive non ancora eseguite (cedente) sostituisce a sé un terzo (cessionario) col consenso dell’altra parte (ceduto) art. 1406. La cessione può essere intesa come vicenda soggettiva del contratto. La cessione può avere ad oggetto un negozio (cessione negoziale) o titolo nella legge( cessione legale). La cessione presuppone le permanenza del rapporto che si trasferisce dal cedente al cessionario. Non è escluso che possa essere modificato il contenuto del contratto che devono essere compatibili con l’intento dei contraenti. La cessione parziale non estingue il rapporto ma si limita ad un parziale trasferimento restando però la titolarità del cedente per la quota non trasferita. La cessione è distinta dalla nomina del terzo nel contratto da persana da nominare poiché qui il soggetto acquista direttamente la posizione mentre nella cessione si ha un acquisto derivato. La cessione dell’opzione e dell’offerta determina la costituzione del rapporto contrattuale in capo al cessionario se è consentito dal conferente. Con la cessione si trasferisce il rapporto contrattuale e quindi si trasferiscono diritti e obblighi scaturenti dal contratto.

393.SOGGETTI sono il cedente, il cessionario e il ceduto. Il consenso del contraente ceduto è elemento della cessione

398.L’EFFICACIA DELLA CESSIONE DEL CONTRATTO NEI CONFRONTI DEI TERZI diversi dal contraente ceduto rientra nel problema dell’opponibilità del contratto di cui requisito sono la notificazione e l’accettazione.

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