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principio autodeterminazione dei popoli, Appunti di Diritto Internazionale Pubblico. Università Roma Tre

Diritto Internazionale Pubblico

Descrizione: Appunti sbobinati sul principio di autodeterminazione dei popoli, e sul principio di legittimità democratica
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Universita: Università Roma Tre
Indirizzo: Giurisprudenza
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3° lezione

Principio della legittimità democratica

Con il collasso dell’unione sovietica, degli stati comunisti, dell’Europa dell’est, in seguito a questo collasso anche di stati africani, tutto questo scenario è stata caratterizzato dalla sostituzione di questi paesi del sistema socialista, con un sistema politico democratico all’occidentale, una democrazia di tipo liberale, tipica del pensiero politico liberale europeo.

Questa diffusione sul piano internazionale, della forma di stato democratica intesa in senso liberale,come la si intende in Europa e negli Stati Uniti, è stata accompagnata da un attività promozionale svolta sia dagli stati europei e dagli USA, sia da organizzazioni internazionali, e in particolare dalle Nazioni Uniti, ovunque l’ONU negli anni 90, ha promosso un azione nell’assistenza al processo di costruzione delle nuove istituzioni democratiche in questi paesi.

Allora questo processo è stato interpretato da una parte della dottrina come il segno dell’avvenuta formazione di un principio giuridico di legittimità democratica, tutta questa prassi, in particolare quest’assistenza svolta a livello internazionale, e in particolar modo da parte delle nazioni unite, l’assistenza al mutamento costituzionale, è stata considerata da una parte della dottrina come prassi rilevante nella formazione di una norma generale, che imporrebbe oggi agli stati di dotarsi di un governo democratico.

Da questa tesi,Anche altri elementi sono stati presi in considerazione, per esempio il fatto che alcuni stati forti tendono a non riconoscere nuovi stati che non abbiano governo democratico, la prassi del non riconoscimento da parte di alcuni stati (es. USA,) stati o governi non democratici.

C’è una tendenza degli stati preesistenti, a riconoscere o non riconoscere il nuovo stato non democratico, andrebbe per questa tesi, nella stessa direzione dell’avvenuta formazione del principio della legittimità democratica.

C’è un ultimo elemento, che però è occasionale, è accaduto che vi siano stati interventi armati pro- democrazia, quando in uno stato si era verificato un colpo di stato, e quindi con la messa in fuga del governo democratico, ciò è avvenuto raramente, ma è avvenuto, in particolare si trattata di terreni degli USA in centro America.

La cosa che succede che ad Haiti (governi in esilio) ci fu un intervento non unilaterale da parte degli USA per riportare l’ordine democratico nel paese, ma un intervento militare organizzato dal consiglio di sicurezza delle nazioni uniti, si autorizzò l’uso della forza da parte degli stati al fine di rimettere in piedi il governo democratico.

Questa tesi però dall’altra parte non molto convincente, è stata accolta in maniera molto limitata dalla dottrina.

Motivi

1. diffusione effettiva del modello di stato democratico liberale, oggi nel mondo non esistono solo stati democratici liberali, esistono diversi stati che sono numericamente minore, e così come esistono stati democratici ma non in senso liberale in senso ad es. socialista, comunista come la Cina, che è una grande potenza, tra l’altro membro permanente del consiglio di sicurezza.

C’è anche qualcuno che ha detto che la legittimità democratica è oggi una norma, però risolvono la persistenza di stati non democratici come per esempio la Cina sulla base di un istituto che essi accettano, che è quello dell’OBIETTORE PERSISTENZE, la norma consuetudinaria si è formata ma c’è uno stato o pochissimi stati che se ne chiamano fuori, e dunque hanno resistito all’applicazione di questa regola ed eccezionalmente loro sono fuori dall’ambito di applicazione soggettiva della regola consuetudinaria.

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Quest’idea dell’obiettore persistente, è strettamente legata ad un particolar modo di vedere la consuetudine.

2. secondo elemento era il riconoscimento, cioè la tendenza di stati di democrazia classica liberale, di non riconoscere i governi non democratici, ma questa tesi è vera fino ad un certo punto, è ricca di eccezione, una su tutti, gli USA al momento di un colpo di stato poi fallito in centro America, ed esattamente in Colombia, immediatamente riconobbero il nuovo governo, siamo nel 2007, evidentemente per ragioni di politica internazionale del paese in questione, il riconoscimento del nuovo governo, per quanto apertamente non democratico, era funzionale agli obiettivi di politica estera, ma ciò è avvenuta in tante circostanze. La prassi del riconoscimento e del non riconoscimento, è sempre una prassi ambigua piena di eccezioni, anche la prassi degli stati che sembrerebbero volersi portare come linea guida all’idea della legittimità democratica. Non è una prassi uniforme e costante.

Ma in ogni caso questi stati poi continuano ad intrattenere rapporti con gli stati non democratici, esempio Cina che democratica all’occidentale non è, ha un solo partito politico etc.., si considera democratica, ma non in senso liberale, ma nel senso delle democrazia popolari che si rifanno al pensiero socialista e comunista, e bene tutti gli stati, compresi gli USA, hanno rapporti importantissimi con la Cina dal punto di vista politico, giuridico, ad es il debito americano è nelle mani della Cina. Dunque non esiste una politica coerente in materia di non riconoscimento degli stati non democratici, ed inoltre la prassi è nel senso della sussistenza di una rete di relazioni politiche e giuridiche tra stati democratici e non democratici.

Quanto poi al caso degli interventi pro-democrazia, si vedrà che per quanto riguarda gli interventi americani in centro America avvenuti prima dell’1989/1990, vedremo che furono considerati leciti dalla maggioranza degli altri stati, cioè l’intervento unilaterale pro democratico, prima dell’89/90 certamente non è stato mai considerato lecito sotto il profilo giuridico. Cioè gli stati terzi non hanno mai avallato questi interventi, e ne hanno sempre contestato la liceità alla luce del diritto internazionale. Il caso di Haiti, caso unico, avvenuto dopo, in cui l’intervento pro-democratico è stato autorizzato dal consiglio di sicurezza delle nazioni unite, è un caso però isolato, il consiglio di sicurezza autorizzò non solo per riportare il governo democratico al potere, ma anche per tutta un’altra serie di considerazioni, perché la situazione che si era determinata ad Haiti e nel centro America per effetto del colpo di stato, minacciava la pace internazionale. Quindi siamo nell’ambito della funzione classica del consiglio di sicurezza, che accerta l’esistenza di una minaccia alla pace, sì scaturita dal colpo di stato, ma che non si esaurisce nel colpo di stato in sé, erano gli effetti che quel colpo di stato aveva avuto sugli stati limitrofi, tutto ciò spinge il consiglio di sicurezza ad autorizzare l’intervento. Ad ogni modo il caso è rimasto unico.

La funzione del consiglio di sicurezza è quella del mantenimento della pace internazionale, non ha la funzione di far rispettare il diritto, ma di reprimere e prevenire situazioni di crisi internazionali per riportare la pace, dunque le risoluzioni del consiglio di sicurezza, molto difficilmente possono dirci qualcosa sull’esistenza di un principio di legittimità, perché la sua funzione non è quella, è più che altro una funzione di polizia internazionale, far rispettare L’ORDINE, non le norme giuridiche, ma la pace e la sicurezza internazionale.

Riconoscimento Il principio di legittimità democratica, è un principio materiale, l’indipendenza è un requisito materiale, che riguarda il modo d’essere del governo. Ci si chiede da sempre, se sia requisito della soggettività internazionale dello stato, non un modo d’essere dello stato e del suo governo, ma un attività degli stati presistenti in relazione ad essi, e cioè il riconoscimento da parte loro. Occorre che il nuovo stato sia riconosciuto dagli altri, per essere soggetto di diritto internazionale?

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Si discute di questo problema, perché la prassi da sempre è ricca di queste attività unilaterali con cui uno stato riconosce un altro stato appena nato, o riconosce un nuovo governo in caso di mutamento rivoluzionario, ma la prassi è ricca anche di non riconoscimenti, ovvero atti unilaterali con cui uno stato dichiara solennemente che con quell’altro stato, che è formato per esempio per secessione da un altro, non vuole avere niente a che fare con esso. La prassi è ricca di atti unilaterali, con cui uno stato riconosce o non riconosce un altro ente.

Il problema è quello di capire se questa attività è giuridicamente rilevante o meno, e quali conseguenze giuridiche possano essere legati a questi atti.

La prima cosa che ci si chiede è: quest’atti sono rilevanti ai fini dell’acquisto della soggettività internazionale? E se il nuovo stato non è riconosciuto non è soggetto di diritto, anche se è effettivo ed indipendente?

È chiaro che il riconoscimento è strettamente legato a i principi materiali, perché spesso succede che uno stato non riconosce l’altro perché ritiene che sia privo di effettività, di indipendenza o di legittimità democratica, non è che il riconoscimento non è completamente da un’altra parte, perché gli stati riconoscono o non riconoscono anche in base a tali considerazioni. Nel diritto internazionale manca un requisito di stato civile, non abbiamo un organo che ha un potere centralizzato di stabilire quali siano gli stati che esistano in un certo momento, non si dispone di questi strumenti, ecco anche perché il riconoscimento, sembrerebbe poter svolgere una funzione di questo tipo, se non chè il riconoscimento è un attività unilaterale svolta dai singoli stati, ed è svolta non da organi giudiziari all’interno dello stato, ma dal poter esecutivo, e allora se è vero che quest’attività è spesso legata alla sussistenza di requisiti giuridici posti dal diritto internazionale, le cose non stanno sempre così, un governo può riconoscere o meno anche sulla base di considerazioni di politica che si sovrappongono a considerazioni strettamente giuridiche. Allora tutto il problema del riconoscimento è tutto qui, per un verso può essere considerato come una sorta di sostituzione di un attività centralizzata, simile a quella che viene svolta negli ordinamenti interni, mancando l’organo centrale, allora si dice lo fanno gli stati in modo decentrato, però siamo in una sfera caratterizzata da un alta sensibilità politica. Allora spesso il riconoscimento e non riconoscimento si giustifica sulla base di considerazioni di carattere politico, e ciò spinge buona parte della dottrina,a ritenere che il riconoscimento non sia elemento costitutivo della soggettività internazionale dello stato.

Es. oggi molti stati, dichiarano che la fondamentale linea guida in materia di riconoscimento è quella della legittimità democratica, ci sono ovviamente eccezioni, che fanno capire quanto poco queste linee guida sono prese poco in considerazione. Nel corso dell’800, alcuni stati importanti usavano un altro principio di legittimità, ovvero il principio della legittimità monarchica, e questo non perché si trattasse di un principio giuridico ma per una questione tutte politica ideologica, che avevano le grandi monarchie di aiutare per così dire gli omologhi negli altri stati. Nel corso del tempo, sono mutate le linee guide degli stati, ma linee guida di carattere politico non giuridico.

Quando poi si formò l’Unione Sovietica, per effetto della rivoluzione contro lo Zar, la maggior parte degli stati europei non riconobbe il nuovo soggetto di diritto internazionale, e l’Unione Sovietica nell’arco di qualche mesi si affermò come governo effettivo e indipendente, e non era un soggetto di diritto internazionale? Malgrado l’assenza di riconoscimento l’Unione Sovietica si affermò come soggetto nella vita di relazione, pian piano tutti gli stati che non l’avevano riconosciuta cambiarono atteggiamento. Ancora nel 1919 molti stati non l’avevano riconosciuta l’Unione Sovietica, e il presidente Guild, il presidente democratico statunitense, nei famosi 15 punti della pace,che diventarono la proposta di pace americana, uno di questi 15 punti era il riconoscimento da parte di tutti gli stati dell’Unione Sovietica, in quanto governo indipendente ed espressione del popolo russo.

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Le dichiarazioni solenni di Bruxelles del 1991, in cui gli stati membri dell’allora comunità europee, venivano stabilite direttive sul riconoscimento di nuovi stati (i paesi nati dal processo disgregazione dell’Unione Sovietica, e i paesi nati dal processo disgregazione dell’ex Jugoslavia), la concezione del riconoscimento in queste dichiarazioni veniva subordinata non solo all’effettività ed indipendenza, ma al rispetto dei nuovi stati di valori politici come la democrazia, il rispetto dei diritti dell’uomo, diritti delle minoranze, soltanto se gli stati nuovi avessero rispettato e dichiarato di rispettare solennemente tali diritti avrebbero potuto ottenere il riconoscimento da parte degli stati membri delle comunità europee. Inoltre la procedura veniva procedimentalizzata, perché si allegava a queste dichiarazioni, una sorta di formulario che doveva essere compilato dallo stato richiedente, e doveva essere presentato entro una certa data per poter essere riconosciuto.

Tutto ciò è effetto, almeno a prima vista, di un cambiamento, di un rilievo del riconoscimento, però proprio questa prassi dimostra la verità di ciò che è stato detto prima. Perché tra i paesi sorti dallo smembramento dell’ex Jugoslavia, c’era la Macedonia, la Macedonia è anche il nome di una regione della Grecia, regione di confine con la nuova Repubblica. Motivi di politica interna greca, hanno spinto questo stato ad opporsi al riconoscimento della nuova repubblica, proprio per ragioni legati al nome, vi era il timore di innescare un processo di crisi interna nella regione macedone, c’è il rischio che la Macedonia regione greca, avanzi pretese secessioniste, di integrazione nella nuova repubblica Macedone. Allora la Grecia si oppone al riconoscimento del nuovo soggetto, per ragioni legate al nome, e succede che gli altri stati membri, sostanzialmente condizionati da questa posizione della Grecia, non hanno riconosciuto la Macedonia per un certo periodo di tempo. Da questo fatto storico, che nonostante abbiamo delle dichiarazioni che spiegano precisamente quali sono i valori che il nuovo soggetto si deve impegnare a rispettare, si prevedono regole procedurali per il riconoscimento, ma tutto ciò passa in secondo piano per una questione di natura politica.

Allora il riconoscimento è un atto essenzialmente di natura politica, ed è certo che non ha valore costitutivo, è un attività condizionata da argomenti non giuridici, e non può essere un elemento costitutivo della personalità nell’ordinamento internazionale dei nuovi soggetti. La tesi che ritiene che il riconoscimento non abbia valore costitutivo, è una tesi sostanzialmente accettata oggi nella prassi internazionale.

Relativamente alla vicenda, della nascita di nuovi stati nell’est europeo dal processo di disgregazione dell’Unione Sovietica, e dell’ex Jugoslavia, si verifica un altro fatto rilevante, ovvero viene istituita nell’ambito della comunità europea, dopo le dichiarazioni, nel 1992, una commissione, presieduta da un giurista francese chiamato Balinter, e per questo chiamata “commissione Balinter”, è una commissione di tecnici, giuristi,diplomatici, chiamati a dare pareri su una serie di questioni giuridiche poste dalla nascita di questi nuovi soggetti. Tra le varie cose,viene chiesto alla commissione, se il riconoscimento è costitutivo della soggettività internazionale. Ed in uno dei tanti pareri, il parere numero 10, la commissione scarta in modo categorico il rilievo costitutivo del riconoscimento, e si dice che, il riconoscimento è un atto che non produce effetti giuridici rilevanti, ed è in linea di principio, un atto discrezionale dell’ente che provvede al riconoscimento stesso.

Il riconoscimento detto che non ha valore costitutivo, produce qualche effetto giuridico?? La risposta è SI. Innanzitutto sul piano giuridico il non riconoscimento e il riconoscimento, producono effetti rilevanti.

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Il riconoscimento è un presupposto indispensabile, per la nascita di rapporti convenzionali, ovvero per la conclusione di trattati, accordi. Se uno stato non riconosce l’altro non entrerà in rapporti giuridici convenzionali con quello. Allora il riconoscimento è il presupposto della nascita di rapporti giuridici di tipo convenzionali. Il riconoscimento può essere fatto DE IURE, formale atto, nota diplomatica in cui lo stato dichiara solennemente di riconoscere nuove soggetti. Ma può essere anche DE FACTO, cioè in assenza di questa dichiarazione precedente, lo stato conclude un accordo, un trattato con il nuovo governo.

Quando però si è detto che il riconoscimento non è elemento costitutivo della soggettività internazionale, si può dire solo questo e nient’altro, ciò significa che altri rapporti nascono per il solo fatto che esiste il soggetto anche se non è riconosciuto. Si precisa ciò perché lo Stato è accompagnato da una serie di diritti, obblighi, facoltà che derivano per il solo fatto della sua esistenza, esempi -uno stato ha diritto alla propria sovranità territoriale, e questo diritto vale nei confronti di tutti nel momento in cui il soggetto è formato sul piano internazionale, e i corrispondenti obblighi valgono nei confronti di tutti, anche di chi non riconosce.

-le immunità, lo stato è immune dalla giurisdizione civile di altri stati, anche se in una certa misura, non è piu un immunità assoluta come in passato, ma bensì relativa, che vale solo per gli atti che lo stato svolge nell’esercizio delle sue funzioni di tipo pubblicistico, IURE IMPERI. Ciò significa che se un individuo ricorre al proprio giudice contro uno stato straniero, per attività da quest’ultimo svolte nell’esercizio delle proprie funzioni pubblicistiche, il giudice non entra nel merito, poiché deve rilevare il proprio difetto di giurisdizione, data la norma sulle immunità, che impedisce al giudice di andare nel merito della controversia. Le immunità non coprono anche le attività di diritto privato, ovvero gli atti che lo stato pone in essere non nell’esercizio delle sue funzioni di governo, ma utilizzando strumenti di diritto privato, e dunque apparendo nella vita di relazione così come appare qualunque privato, comportandosi come un privato, almeno per gli strumenti utilizzate.

Questo diritto all’immunità, non è posto su basi convenzionali, ma è posto da una norma generale, allora ciò significa che il giudice dovrebbe, almeno in linea di principio, rilevare il proprio difetto di giurisdizione nei confronti dello stato straniero, anche quando questo non è riconosciuto dal proprio potere esecutivo. Perché il giudice deve stabilire se si trova dinanzi ad un soggetto di diritto internazionale, e lo fa utilizzando le regole dell’ordinamento internazionale, che escludono valore costitutivo al riconoscimento. E dunque anche lo stato non riconosciuto, ha diritto alle immunità,e il giudice è tenuto a riconoscerle.

Non sempre questo avviene, perché in alcuni ordinamenti giuridici i giudici sono tenuti a risolvere questioni di diritto internazionale,attraverso l’aiuto del potere esecutivo, in alcuni sistemi, soprattutto di matrice anglosassone di common law, le questioni internazionali sono considerate (political questions) problemi politici, e dunque il giudice sospende il giudizio e solleva la political question dinanzi al governo, e aspetta che quest’ultimo gli dia la soluzione del caso. È chiaro che in queste situazioni il giudice, non tipizzerà le norme internazionali, ma rimette alla volontà del potere esecutivo. In linea di principio da questa situazione, si può giungere ad un fatto illecito internazionale per quello stato, perché lo stato avrà negato l’immunità ad un soggetto che ne ha diritto.

Quindi il riconoscimento è il presupposto solo per la nascita di rapporti contrattuali, mentre per quanto riguarda i diritti, gli obblighi, che hanno la loro fonte nelle norme generali--nelle consuetudini, questi diritti vengono attribuiti indipendentemente dal riconoscimento, esempi la sovranità territoriale, le immunità, etc..

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Nel diritto interno si verificano delle situazioni paradossali, talvolta il difetto di riconoscimento, produce anche danni alle persone tipiche, danni nel senso che impedisce il riconoscimento di propri diritti, comporta ostacoli alla normale vita delle persone fisiche, accade ad esempio che in ordinamenti in cui il riconoscimento e non riconoscimento del proprio potere esecutivo, sono considerati dal giudici, rilevanti ai fini della soluzione delle controversie, può accadere addirittura che gli atti di governo, le leggi, i regolamenti, le sentenze, gli atti dei pubblici ufficiali, di quello stato non valgano nulla per il giudice.

Portato alle sue estreme conseguenze, il discorso sul valore giuridico del riconoscimento, lo stato non riconosciuto potrebbe essere addirittura un nulla giuridico, al punto che i suoi atti (dello stato straniero) non possono essere presi in considerazioni, e applicati dal giudice interno, quando pure in linea di principio dovrebbe applicarli, per effetto delle norme di diritto internazionale privato, perché appunto quello in realtà quello non è uno stato, un ordinamento giuridico, perché il nostro ordinamento non lo riconosce,e dunque è un nulla, per esempio una sentenza di divorzio pronunciata dal giudice dello stato non riconosciuto. La repubblica democratica tedesca, la Germania comunista fino all’1989, non è stata riconosciuta per decenni dall’Italia, e in un caso un giudice italiano, ha sviluppato quel tipo di ragionamento, pur dovendo dare effetto alla sentenza di divorzio straniera, in base alle norme di diritto internazionale privato italiane, non lo fece, ritenendo che l’ordinamento in questione non esistesse per il nostro ordinamento. Quindi il riconoscimento, può avere anche degli effetti giuridici paradossali.

Lo stato è libero di riconoscere o non riconoscere? In linea di principio la risposta è si, è un attività non regolata dal diritto internazionale, un attività discrezionale, questo vuole dire Conforti quando dice che è un atto di natura politica, un atto che giuridicamente non è regolato dall’ordinamento internazionale, salvo però un eccezione imposta da una norma generale dell’ordinamento internazionale, che impone di rispettare il divieto a tutti gli stati di riconoscere qualunque situazioni di carattere territoriale, qualunque governo, che siano venute in essere per effetto della violazione o del principio dell’autoderminazione dei popoli oppure della violazione della norma che vieta l’uso dalla forza nei rapporti internazionali. Significa che se uno stato è intervenuto militarmente in una missione, e al termine di questo suo intervento, si piazza un governo fantoccio, un terzo non può riconoscere il governo fantoccio, perché facendo ciò sta dando assistenza allo stato aggressore, e una forma di assistenza politica, diplomatica allo stato che è intervenuto militarmente nel territorio altrui, e che vi ha piazzato un governo proprio, finto, che in realtà dipende da esso. Ciò È stato detto in varie occasioni, per esempio fù detto dall’assemblea generale nel caso del Transkey quel governo sud africano fantoccio , ma è stato detto anche relativamente alla Repubblica turca di Cipro del nord.

Ma lo stato è libero anche sul quando riconoscere o non riconoscere? Questo è un problema. c’è il problema dei cd. Riconoscimenti prematuri, quando uno stato riconosce un governo rivoluzionario, prima ancora che esso si stabilisca definitivamente, oppure quando riconosca un nuovo stato formatosi per secessione da un altro, ma prima ancora che il processo secessionista abbia la sua fine, quando cioè è ancora in corso la guerra civile, o la situazione interna non ha ancora avuto uno sbocco definitivo, il riconoscimento in questi casi è lecito o è un illecito internazionale?? Bisogna tenere presente che in parte la dottrina continua ad affermare che il riconoscimento prematuro è un fatto illecito, perché si va a violare la norma che impone il divieto di ingerenza negli affari altrui. Fino a quando il processo non si è definito, è un intervento nella guerra civile, o comunque un intervento in una situazione puramente interna, a meno ché non ci siano delle situazioni che determino una internazionalizzazione del conflitto, ma anche quando ciò ci sia, gli stati terzi non sono tenuti e né hanno facoltà di riconoscere prematuramente il nuovo soggetto. E la prassi è ricca di riconoscimenti prematuri.

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Riconoscimento effetti giuridici del riconoscimento, distinto in: • Ha Valore costitutivo? • Ha anche effetti giuridici di diritto internazionale? Presupposto di rapporti convenzionali • Effetti di diritto interno,

lo stato è libero di riconoscere? O è vincolato a riconoscere solo certi stati o non altri? Soltanto in un certo momento e non in un altro? Regola della liberta, con l’eccezione fondamentale

ALTRI SOGGETTI DI DIRITTO INTERNAZIONALE

Popoli

Spesso si parla di popoli in modo enfatico,per riferirsi in realtà agli stati, talvolta si trova scritto sui giornali, nei documenti politici internazionali, es. “il popolo di quel paese ha diritto allo sfruttamento delle proprie risorse del territorio, oppure i diritti e doveri essenziali dei popoli nell’ordinamento internazionale”, ma ci si riferisce in realtà agli Stati, popolo come sinonimo di stato. E da questo punto di visto bisogna fare attenzione, perché lo stato nel diritto internazionale non è inteso come comunità ma come apparato di governo. Lo stato comunità non è direttamente rilevante per l’ordinamento, e l’apparato di governo in senso ampio che può commettere un fatto illecito internazionale non la comunità territoriale, e l’apparato di governo che fa le norme internazionali quando va a concludere i trattati, e il plenipotenziario che firma. Il popolo come sinonimo di stato è erroneo, perché il sinonimo corretto di stato per il diritto internazionale è governo. Però in un caso il popolo ha un rilievo autonomo come soggetto di diritto internazionale, perché c’è una norma che si rivolge direttamente al popolo in quanto distinto dallo stato, dall’apparato istituzionale che su di esso governa. Esiste una norma che tutela un interesse del popolo distinto a quello dello stato che lo governa. Nell’ambito di applicazione di questa norma il popolo viene in rilievo come soggetto di diritto internazionale.

Questa norma è una norma principio, ovvero l’autodeterminazione dei popoli. Di questo principio di autodeterminazione dei popoli si parla già a partire dall’inizio del 900, in ambito politico non ancora giuridico. Se ne cominciò a parlare a proposito dei popoli sottoposti a dominio coloniale. In particolare ne parlarono, in scritti importantissimi dal punto di vista politico, il presidente americano Wilson e il presidente Iemin in Unione Sovietica. In particolare Wilson ne parlò nei famosi 14 punti, che erano il programma della pace che il presidente americano presentò al Congresso Americano nel 1918, che diventerà il piano di pace degli Stati Uniti d’America. Nel punto 5° si parla del “Soddisfacimento delle aspirazioni coloniali - gli interessi delle popolazioni sottoposte a dominio coloniali, devono essere considerate alla stessa stregua, delle eque pretese degli Stati dei quali il giusto titolo è in discussione” ( valgono tanto quanto gli interessi delle potenze).

[Società delle Nazioni era l’organizzazione internazionale a carattere universale, con competenze generali, tra le quali soprattutto, del mantenimento della pace internazionale, ma questa società fallì per il modo in cui funzionava, il consiglio della società non poteva adottare atti vincolanti ed era bloccata dal fatto che era richiesta l’unanimità]

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Nello statuto della Società delle Nazioni, l’autodeterminazione scompare, si parla di una cosa più ambigua, all’art 22 dello statuto della Società delle Nazioni, in cui c’è un enunciazione di principio, ovvero non si parla di autodeterminazione, si dice che è compito sacro di civiltà quello degli stati civilizzati, più forti e più evoluti, quello di condurre i popoli coloniali al benessere sociale, economico e culturale, scompare l’idea dell’indipendenza. Addirittura il dominio coloniale risulta legittimato giuridicamente. Accade che per la prima volta, i poteri delle potenze coloniali vengono funzionalizzati . La potenza coloniale, parte del patto, accetta di governare il territorio in modo funzionale al raggiungimento di questo benessere economico, sociale e culturale della popolazione locale. Nella parte tecnica dell’art 22, si istituisce l’istituto dei “mandati”, i territori che furono sottratti alle potenze sconfitte, vengono assegnati in mandato ad una potenza vincitrice che ne fa richiesta. Questi territori sono sottoposti ad un regime particolare, perché la potenza mandataria non solo accetta quegli obblighi di prima, ma accetta in più di sottoporre il modo in cui esercita il proprio potere, al controllo internazionale, ad un organo delle società delle nazioni. Il mandato si caratterizza per un regime di controllo internazionale accentrato nella società delle nazioni.

Nel secondo dopo guerra c’è un ulteriore passo avanti. La carta delle Nazioni Unite, fa per la prima volta riferimento del principio di autodeterminazione, addirittura viene menzionato tra i principi e i fini delle nazioni unite art1 par 2 “Sviluppare tra le nazioni relazioni amichevoli fondate sul rispetto e sul principio dell’eguaglianza dei diritti e dell’auto-decisione dei popoli, e prendere altre misure atte a rafforzare la pace universale”. Ancora però l’autodeterminazione non significa diritto dei popoli all’indipendenza, perché leggendo il resto della carta, ci si rende conto che le cose sono diverse. Es. capitolo 11 sulla Dichiarazione concernente i territori non autonomi, il contenuto di questo capitolo è uno sviluppo delle cose che erano scritte nel Copenà (statuto società delle nazione), ovvero sono obblighi a carico degli Stati che sono potenze coloniali, obblighi di assicurare benessere del popolo che vive sul territorio non autonomo,

l’art 73””I Membri delle Nazioni Unite, i quali abbiano od assumano la responsabilità dell’amministrazione di territori la cui popolazione non abbia ancora raggiunto una piena autonomia, riconoscono il principio che gli interessi degli abitanti di tali territori sono preminenti ed accettano come sacra missione l’obbligo di promuovere al massimo, nell’ambito del sistema di pace e di sicurezza internazionale istituito dal presente Statuto, il benessere degli abitanti di tali territori, e, a tal fine, l’obbligo: a) di assicurare, con il dovuto rispetto per la cultura delle popolazioni interessate, il loro progresso politico, economico, sociale ed educativo, il loro giusto trattamento e la loro protezione contro gli abusi; b) di sviluppare l’autogoverno delle popolazioni, di prendere in debita considerazione le aspirazioni politiche e di assisterle nel progressivo sviluppo delle loro libere istituzioni politiche, in armonia con le circostanze particolari di ogni territorio e delle sue popolazioni e del loro diverso grado di sviluppo; […]”” il quid pluris è la lettera B, si parla espressamente di un obbligo di sviluppare nel possibile un autonomia politica locale, sempre non nell’indipendenza, ma nell’ambito di un potere di governo che è esercitato dalla potenza coloniale. L’organizzazione del potere di governo, deve prevedere un autogoverno a livello locale, un’autonomia che non significa indipendenza.

Nel capitolo 12 c’è poi un regime internazionale di amministrazione fiduciaria, che è simile al regime dei mandati, per i territori sottratti agli stati vittime della seconda mondiale.

Il sistema è tutto sommato simile a quello della società delle nazioni, salvo: • La parola autodeterminazione • Uno sviluppo degli obblighi che entrano in questa sacra missione, sotto il profilo dell’autonomia

pubblica

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• Viene sostituito il regime dei mandati con il regime di amministrazione fiduciaria, in cui il potere di controllo è un po’ più forte rispetto al passato.

La prassi costante che inizia a partire dagli anni 50 nella vita dell’organizzazione travolge il significato dell’autodeterminazione che si legge nell’art 1 par2, artt 73 ss. Della carta, e il principio di autodeterminazione nel giro di un decennio cambia contenuto e diventa DIRITTO A SCEGLIERE IL PROPRIO DESTINO POLITICO. Questo cambiamento è avvenuto non utilizzando le regole sulla revisione formale della carta, contenute agli artt 108 e 109, modificando la carta, è un cambiamento che avvenuto per via consuetudinariaUna consuetudine detta particolare, ovvero una consuetudine che si è formata a modificazione di un trattato multilaterale.

Questa prassi costante degli organi delle Nazioni Unite, e in particolare dell’assemblea generale delle Nazioni Unite, prassi alla quale si son adeguati gli stati, ivi compresi gli stati che detenevano il potere coloniale, ed è cambiato il significato dell’autodeterminazione, ed è divenuto diritto del territorio non autonomo di scegliere il proprio destino politico, ovvero di scegliere se:

• rimane nell’orbita della potenza coloniale,e rimanere non indipendenti • Diventare uno stato indipendente • Unirsi ad un terzo stato già esistente • O formare insieme ad un altro popolo che contemporaneamente si libera dal dominio straniero, un

nuovo stato Quindi autodeterminazione Potere di scelta del destino politico. Il contenuto di questa scelta sarà diverso a secondo dei casi ovviamente, si potrebbe scegliere anche di rimane non indipendenti. Ma occorre che il popolo che vive in un territorio non autonomo, sia messo in condizione di scegliere.

Nel corso dei primi anni del dopoguerra alcuni popoli sottoposti a dominio coloniali, si libera per forza propria dalla dominazione straniera,es Libia. Di li a poco questo processo diventa un onda inarrestabile governata in qualche modo dall’assemblea generale delle Nazioni Unite. Perché pian piano i nuovi popoli che hanno raggiunto l’indipendenza vengono ammessi nell’Onu e diventano membri dell’assemblea generale, e pian piano l’assemblea generale diventa composta per maggioranza di stati favorevoli al processo di autodeterminazione, o perché sono stati che si sono formati dal processo di autodeterminazione o perché sono stati che accolgano per motivi ideologici, politici il fenomeno dell’autodeterminazioni. E l’assemblea incomincia a votare delle risoluzioni storiche, dove enuncia in termini categorici il principio dell’autodeterminazione dei popoli in questo nuovo significato, come diritto di scelta del territorio non autonomo del suo destino politico.

La prima risoluzione è la n. 1514-della XV sezione dell’assemblea generale del 1960. È la dichiarazione sull’indipendenza dei popoli coloniale, a questa dichiarazione di principio astratto, si associano una serie di risoluzione adottati dall’assemblea generale per regolare casi specifici, perché l’assemblea generale non si limita ad enunciare in termini generali il principio,ma si vuole rendere organo di governo del processo di indipendenza dei territori non autonomi, e allora adotta una serie di risoluzioni volte a stabilire tempi e modi dell’indipendenza dei singoli territori non autonomi. Queste risoluzioni vengono riconosciute dagli stati come risoluzioni vincolanti, anche dagli stati che detengono il potere coloniale, che le rispetteranno. L’assemblea generale questo potere non c’è l’ha in base alla carta,ma lo assume per via consuetudinaria, si forma una consuetudine particolare che assegna all’assemblea generale il potere di stabilire con atti vincolanti tempi e modi dell’autodeterminazione dei singoli territori non autonomi.

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Queste due norme consuetudinarie verranno cristallizzate dalla corte internazionale di giustizia (principale organo giurisdizionale delle Nazioni Unite, ha una funzione di reprimere controversie tra gli stati,e una funzione di formulare pareri agli organi delle Nazioni unite su ogni questioni giuridiche). In particolare la corte internazionale di giustizia con due pareri importantissimi, in particolare con il parere del 1971 sulla Namibia, il parere del 1975 sul Sahara occidentale, la corte internazionale di giustizia, afferma l’avvenuta formazione di due norme consuetudinarie nel sistema che hanno modificato il significato di autodeterminazione e aumentato i poteri vincolanti dell’assemblea generale delle Nazioni Unite.

Chi sono i beneficiari del principio di autodeterminazione dei popoli? Chi sono i titolari di questo diritto di scelta? Sicuramente i popoli sottoposti a dominio coloniale, ma non solo, anche i popoli sottoposti a dominazione straniera che non ha un origine coloniale ma che si ha, a seguito di intervento militare. Ciò è ribadito dall’assemblea generale in un’importantissima risoluzione del 1970, n.2625-25°Sez. dell’assemblea generale, dove si afferma l’avvenuta estensione dell’ambito di applicazione soggettiva del principio, titolari non sono solo popoli sottoposti a dominio coloniale, ma tutti i popoli sottoposti a dominio straniero. Si aggiungono Anche i popoli sottoposti a dominio non straniero ma nel caso di Apartaid, cioè quando il governo è esercitato da una minoranza autoctona, che si distingue dalla maggioranza del paese su base nazionale o etnica, il caso era quello del Sud Africa e della Norvegia del sud, in cui il potere di governo era esercitato da un esigua minoranza che discendeva dagli olandesi che avevano colonizzato il paese(sud Africa) da un certo momento in poi il sud Africa chiede indipendenza alla madrepatria, ma il processo non è nel senso della partecipazione politica della maggioranza della popolazione, anzi è preclusa alla stragrande maggioranza della popolazione, e le funzioni di governo sono esercitate da un esigua minoranza. Questa minoranza non è più straniera, perché vive in quel territorio da secoli, è uno staton in cui si pratica l’apartheid in cui 1% della popolazione detiene il potere politico. Anche questa ipotesi di apartheid è considerata nella risoluzione, come possibile applicazione del principio di autodeterminazione dei popoli.

La norma consuetudinaria in materia di poteri dell’assemblea generale si è arrestata però all’ipotesi di dominio coloniale, tant’è vero che ipotesi più importanti di occupazione militare da parte di uno stato straniero non sono regolate con atti vincolanti dell’assemblea generale. La norma consuetudinaria in materia dei poteri dell’assemblea generale si è arrestata all’ipotesi del dominio coloniale.

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Questa norma sul principio di autodeterminazione dei popoli crea un diritto in senso proprio tecnico nella sfera giuridica del popolo?

Nelle dichiarazioni di principi dell’assemblea generale, in senso tecnico si dice che i popoli sono titolari del diritto di scelta, e si dice anche che i popoli che vivono in territori non autonomi hanno diritto di lottare per l’autodeterminazione , e hanno diritto ha ricevere l’appoggio politico, economico, finanziario degli altri stati .Queste dichiarazioni sono dunque formulate in termini di diritti.

Il diritto internazionale si limita agli aspetti dei rapporti giuridici tra gli stati, cioè si limita a riconoscere la facoltà degli altri stati di appoggiare i movimenti di liberazione nazionale, questa facoltà esaurisce i suoi effetti nei rapporti tra gli stati, perché esiste il divieto di ingerenza negli affari interni e invece quando la lotta non è una guerra civile, ma è una guerra portata avanti da un movimento di liberazione nazionale contro la potenza coloniale il regime è diverso, gli stati terzi hanno facoltà di appoggiare il movimento di liberazione nazionale, non lo può fare a vantaggio degli insorti perché ciò costituirebbe un ingerenza negli affari dello stato nel cui territorio la guerra civile è in corso, ma questa è un’altra guerra che ha un titolo diverso, la lotta

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ha un titolo nel principio di autodeterminazione e ne scaturisce un regime caratterizzato per la facoltà degli altri stati di intervenire attraverso un appoggio politico, finanziario, logistico a favore del movimento di liberazione nazionale. A fronte di tale situazione giuridica, vi è una situazione passiva della potenza coloniale di dover accettare questa situazione. Si è discusso se il diritto degli stati terzi di intervenire sia anche un diritto di intervento armato, conforti propende per la soluzione negativa, perché se si ammettesse un intervento armato si andrebbe contro il principio fondamentale dell’ordinamento internazionale, che è il divieto di uso della forza nei rapporti internazionali.

Gli stati hanno l’obbligo di non riconoscere effetti extraterritoriali agli atti di governi adottati su un territorio in dispregio del principio di autodeterminazione. Se un giudice è chiamato a dare applicazione ad un atto israeliano in territorio palestinese, e questo atto di governo è illegittimo perché viola il principio di autodeterminazione, il giudice italiano è tenuto a non applicarlo.

Il principio di autodeterminazione è garantito attraverso il contegno dei terzi, e principalmente due canali, uno è il diritto degli stati di appoggiare il movimento di liberazione nazionale, anche se si discute se questo intervento possa essere anche di tipo militare, escluso l’intervento militare il terzo può intervenire. Il secondo meccanismo di garanzia si attua attraverso l’obbligo che gli stati hanno di non riconoscere effetti territoriali sugli atti di governo emanati in dispregio del principio di autodeterminazione. Quest’ultimo obbligo di non riconoscimento, è stato riconosciuto di recente nel 1995 dalla corte internazionale di giustizia in una sentenza tra Portogallo e Australia nel caso di timor est, e in un parere negativo del 2004 che la corte internazionale di giustizia ha dato sul muro in Palestina, in quanto ritenne che questo muro violasse il principio dell’autodeterminazione dei popoli e rischiava di compromettere l’indipendenza palestinese, e affermò il principio in base al quale gli stati terzi erano chiamati a non riconoscere le situazioni che venissero a crearsi per effetto di tali atti contrari all’autodeterminazione.

Questo regime di garanzie è caratterizzato dalla partecipazione corale della comunità internazionale, stati terzi partecipano in quanto membri della comunità internazionale, è una forma di autotutela collettiva quella che si realizza a garanzia del principio di autodeterminazione. Autotutela collettiva significa che titolare del potere di reagire nel caso di illecito internazionale, non è lo stato direttamente leso, ma sono tutti gli stati, è un regime eccezionale, perché la regola è l’opposto, che titolare del potere di reagire è solo il soggetto direttamente leso, ma qui tecnicamente secondo una parte della dottrina, un soggetto internazionale manca, il popolo non è un soggetto perché per la maggior parte della dottrina non ha diritto di agire sul piano internazionale, e allora sono chiamati a garantire l’attuazione del principio dell’autodeterminazione, chi è soggetto e cioè tutti gli altri stati anche se non direttamente lesi.

Tutta questa è l’autodeterminazione ESTERNA, perché riguarda popoli sottoposti a dominio straniero, un diritto del popolo di scegliere il proprio destino politico rispetta ad un ente straniero, con l’eccezione dell’apartheid, che è sempre autodeterminazione esterna. Altre situazioni, sono i regimi sottoposto a dominio interno ma dittatoriale.

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