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Procedura Civile del prof Ricci unibo, Sintesi di Diritto Processuale Civile. Università Alma Mater di Bologna

Diritto Processuale Civile

Descrizione: Riassunto completo del corso di Diritto Processuale Civile del prof Ricci (aggiornati all'appello di giugno-luglio 2011) università di Bologna - corso D-L - Esame sul volume I ( appendice sulla mediazione) di Procedura Civile
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Universita: Università Alma Mater di Bologna
Indirizzo: Giurisprudenza
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CAP. 1 – PROCESSO E GIURISDIZIONE

1) + 2) Qual è l’essenza della GIURISDIZIONE? Attività dello stato che mira all’attuazione della legge

• Che ha per oggetto la tutela del diritto soggettivo leso F 0 A E non sufficiente • Che si occupa della composizione delle liti F 0 A E e allora la giurisdizione volontaria? Il processo di

esecuzione forzata? • L’idea della sanzione F 0 A E ma non è esclusivo di tale attività: anche sanzioni amministrative; inoltre

il processo civile di accertamenti è senza sanzione • La cosa giudicata F 0 A E non c’è cosa giudicata nel campo della giurisdizione volontaria (tanto che si

pensa che la giurisdizione volontaria sia attività solo formalmente giurisdizionale, ma sostanzialmente più affine all’attività amministrativa); inoltre manca anche nell’esecuzione forzata (nonostante questa sia indubbiamente esercizio di giurisdizione)

• Qualche autore ha sostenuto che la giurisdizione sarebbe da individuarsi da un punto di vista soggettivo (è attività del giudice) attraverso il 102 cost. (“la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati”) F 0 A E tuttavia e la giurisdizione volontaria fosse da intendere come sopra, allora la presenza del giudice non sarebbe condizione sufficiente

3) Il carattere fondamentale ed esclusivo della giurisdizione è quello della TERZIETÀ rispetto agli interessi in conflitto ≠ “imparzialità” che contraddistingue le altre funzioni dello stato = agire nell’interesse generale dello stato Terzietà F 0 A E lo stato-giudice agisce in posizione di terzo estraneo al rapporto, agire al di sopra di ogni altro interesse Imparzialità F 0 A E agire nell’interesse pubblico Nella “soggettività” della funzione giurisdizionale sta la nota tipica del provvedimento giudiziario: cioè l’attitudine alla cosa giudicata. Dopo la riforma l.cost 2/1999 F 0 A E new 111 cost: terzietà condizione essenziale del “giusto processo” Il giudice esplica la propria funzione attraverso lo strumento del PROCESSO = una sequela di atti posti in essere da un soggetto in posizione di terzietà ≠ la terzietà dell’organo lo distingue dal “procedimento” È opinione tradizionale distinguere “processo” da “procedimento” sulla base della presenza del CONTRADDITTORIO = struttura dialettica del procedimento (che si assume esserci sono nel “processo”). Il 24 cost infatti ricollega l’agire in giudizio (co.1) alla difesa (co.2); inoltre 111.2 cost “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti”. Ma la partecipazione degli interessi e la presenza del contraddittorio non bastano a definire il processo, in quanto non ne sono elementi esclusivi F 0 4 9 il contraddittorio è parte essenziale del giusto processo, ma non si identifica con esso (può esservi contraddittorio anche al di fuori della giurisdizione) Concludendo: il tratto differenziale del processo ed il procedimento non è la presenza del contraddittorio, ma è dato esclusivamente dalla terzietà dell’organo

4) L’attività processuale costituisce una realtà più ampia di quella dell’attività giurisdizionale. Infatti il carattere della terzietà è proprio dell’attività giurisdizionale in quanto essa è un’attività processuale F 0 4 9 vi può essere attività processuale – cioè un’attività resa da un soggetto terzo – anche al di fuori della giurisdizione ® es. arbitrato: è un vero e proprio processo pur non costituendo attività giurisdizionale poiché la decisione non proviene da un organo dello stato. Ciò fa comprendere che esistono modi alternativi per la soluzione delle controversie Le garanzie del processo giurisdizionale sono maggiori soprattutto in termini di indipendenza dell’organo che decide: realizzata attraverso vari strumenti previsti dalla legge F 0 A E art.104 cost (indipendenza dei giudici, CSM); 107 cost (co.1 inamovibilità e co.3 “i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni” I esclude ogni pericolo di subordinazione + strumenti previsti dalla legge ordinaria : astensione, ricusazione (tutte le volte che il giudice si sarebbe dovuto astenere e non l’ha fatto) Nel caso dell’arbitrato la sola garanzia della terzietà dell’arbitro è enunciata all’art 815 cpc “La parte può ricusare l'arbitro, che essa non ha nominato” PROCESSO = complesso di atti fra loro collegati in funzione di un risultato finale dato dalla tutela di un bene della vita, posti in essere da un soggetto terzo rispetto le posizioni delle parti Caratteristica dell’organo che effettua il processo è che deve essere indipendente Il processo non è solo quello giurisdizionale F 0 A E anche soggetti esterni all’ordine statuale purché siano terzi

5) Il PROCESSO CIVILE è quello che ha per oggetto la tutela dei DIRITTI SOGGETTIVI = quelle utilità sostanziali dei privati che hanno la caratteristica di consentire una tutela immediata e diretta da parte del titolare

≠ INTERESSI LEGITTIMI = utilità sostanziale del singolo ma la cui tutela non è possibile per il semplice fatto della sua lesione, ma solo in quanto essa violi contestualmente anche un interesse generale della collettività F 0 A E la sua tutela rientra nel campo della GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

6) Oltre ai diritti soggettivi il processo civile tutela gli STATUS F 0 A E la loro tutela non implica necessariamente la lesione di una posizione sostanziale del privato. Tuttavia si può dire che anche chi agisce per l’accertamento di uno status ha un diritto soggettivo a tale accertamento F 0 4 9 anche i processi di status sono processi il cui oggetto è la tutela di un diritto soggettivo Questo perché dire “tutela del diritto soggettivo” è ≠ che dire “reintegrazione del diritto leso” Vi sono diritti soggettivi che per realizzarsi hanno bisogno hanno bisogno dell’intervento giurisdizionale indipendentemente da una lesione (es. casi di divorzio) Ogni diritto soggettivo per esplicarsi nella pienezza delle sue facoltà ha di solito bisogno della cooperazione almeno di un altro soggetto (es. debitore deve pagare perché creditore sia soddisfatto) Vi sono però anche delle situazioni nelle quali l’utilità che spetta al soggetto può realizzarsi attraverso una semplice manifestazione di volontà (unilaterale) indipendentemente dalla collaborazione altrui (es. diritto di recesso – e ha effetto anche per gli altri contraenti –) F 0 A E c.d. diritti potestativi. Normalmente tali diritti si realizzano al di fuori del processo, ma in alcune ipotesi l’esercizio del diritto potestativo richiede il passaggio necessario attraverso l’intervento giurisdizionale (es. scioglimento del vincolo matrimoniale, annullamento del contratto…) Concludendo: il processo civile mira alla tutela del diritto soggettivo, ma non sempre ne presuppone la lesione F 0 4 9 è sufficiente definire che la giurisdizione civile ha per oggetto la tutela dei diritti soggettivi (giacché anche la tutela degli status fa riferimento ad un preciso diritto)

7) Impossibilità di aderire all’opinione corrente che considera l’attività giurisdizionale o processuale come sussidiaria o strumentale rispetto alla realtà sostanziale costituita dal diritto soggettivo F 0 A E il diritto processuale potrebbe intervenire solo in quanto il diritto sostanziale sia violato al fine di eliminare la violazione e reintegrare il diritto stesso leso Una volta però che si è svincolato il concetto di funzione giurisdizionale dalla lesione del diritto e si sia considerato che in molti casi il diritto non sussiste se non attraverso il processo F 0 4 9 ritenere che le norme processuali costituiscano un ordinamento esso stesso primario, indispensabile in certi casi per l’esistenza stessa del diritto Inoltre i diritti lesi che non vengono reintegrati sarebbero non-diritti, per cui anche in queste ipotesi il diritto processuale serve a garantire non la semplice tutela, ma la sussistenza stessa del diritto soggettivo. Per cui il processo è esso stesso condizione di esistenza del diritto soggettivo. Il diritto processuale è quindi esso stesso ordinamento primario al pari di quello sostanziale

8) gli altri processi: a. il processo amministrativo:

[giurisdizione di annullamento] interessi legittimi F 0 A E in questi casi limitazione dei poteri connessi all’utilità sostanziale che avviene a causa della presenza di un provvedimento amministrativo:

• trasforma un’utilità di mero fatto in utilità giuridicamente protetta (es. caso del concorso pubblico) = INTERESSI LEGITTIMI

• degrada il contenuto di un diritto soggettivo (es. caso dell’espropriazione) = DIRITTI AFFIEVOLITI tuttavia entrambi sono detti “interessi legittimi”: una situazione sostanziale la cui tutela immediata e diretta è impedita dalla presenza del provvedimento amministrativo che incide sull’utilità privata F 0 4 9 la tutela in questi casi si effettua solo attraverso l’impugnativa del provvedimento amministrativo F 0 4 9 l’interesse legittimo non può sussistere tra privati (manca il provvedimento amministrativo) INTERESSE LEGITTIMO = quell’utilità sostanziale non piena che non può essere autonomamente tutelata giudiziariamente per effetto della semplice lesione, ma solo dimostrando che l’operato dei pubblici poteri ha violato anche una disposizione normativa a tutela della collettività [giurisdizione esclusiva] tuttavia il campo di applicazione del processo amministrativo non si esaurisce nella tutela degli interessi legittimi F 0 A E anche diritti soggettivi che scaturiscono da un rapporto con la PA che ha agito iure imperii (es. diritto del pubblico dipendente allo stipendio) F 0 A E tale situazione si connota come GIURISDIZIONE ESCLUSIVA ed è diversa da quella che ha luogo in materia di interessi legittimi F 0 A E GIURISDIZIONE DI ANNULLAMENTO Va però detto che l’ambito della giurisdizione esclusiva si è sensibilmente ridotto dopo il d.lgs. 80/1998 che ha devoluto al giudice ordinario tutte le controversie in materia di pubblico impiego (tranne magistrati, militari, polizia, diplomatici, prefetti). La differenza fra giurisdizione esclusiva e di annullamento inoltre era un tempo molto marcata, mentre ora anche il giudice amministrativo può condannare al risarcimento del danno e alla reintegrazione in forma specifica La proposizione avanti agli organi della giurisdizione ordinaria di una controversia che andava proposta di fronte agli organi di giustizia amministrativa dà luogo ad un vizio del processo F 0 A E difetto di giurisdizione

art.37 cpc (“il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della p.a. o dei giudici speciali è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo”) Il sistema di giustizia amministrativa comprende:

• mezzi di difesa non giurisdizionali, cioè i ricorsi amministrativi • mezzi di difesa giurisdizionali, che si propongono in 1° grado ai TAR ed in 2° grado al Consiglio di

Stato tuttavia vi sono ipotesi in cui la PA deve essere convenuta avanti al giudice ordinario:

a) violazione della posizione del privato è pregiudicata da un atto compiuto dagli organi pubblici come soggetti privati b) quando la PA ha violato la posizione del cittadino, senza che la sua azione sia sorretta da un normale provvedimento amministrativo:

• ha agito senza potere • ha agito nell’espletamento di un’attività meramente materiale

b. il processo tributario: cause in materia di imposte originariamente era competente il tribunale ordinario, poi fino al ’70 devolute alla cognizione di organi specifici: le COMMISSIONI TRIBUTARIE la nuova normativa d.lgs.546/1992 ha introdotto il processo tributario sostituendolo al vecchio sistema del c.d. contenzioso tributario

a. il processo tributario non è un processo dell’aspetto amministrativo, anche se nel processo tributario si impugna un provvedimento della PA, cioè il provvedimento di imposizione fiscale

nel processo tributario non si fanno valere interessi legittimi, ma diritti soggettivi (come il diritto ad una giusta imposizione o al rimborso)

b. “processo tributario” (abbandonando la vecchia dizione “contenzioso tributario”) F 0 A E garanzie che attribuiscono al procedimento un vero e proprio carattere giurisdizionale come si evince dal frequente rinvio alla normativa del processo civile

c. Ogni controversia tributaria non espressamente attribuita dall’art.2 del d.lgs del ’92 alla competenza specifica delle commissioni tributarie, permane di competenza del giudice ordinario

c. il processo penale: ha caratteristiche completamente diverse giacché non tutela alcuna situazione subiettiva (diritti o interessi legittimi). Ha come scopo solo l’accertamento di una situazione oggettiva cioè un fatto che la legge qualifica espressamente come reato F 0 A E è essenzialmente un processo di accertamento nel nostro ordinamento è indifferente (o almeno dovrebbe esserlo) per chi promuove l’azione (cioè il PM) che l’esito del processo sia la condanna o il proscioglimento F 0 A E l’azione penale è astratta: è volta ad accertare, non a condannare ciò spiega anche perché l’esecuzione penale a differenza di quella civile non sia un fenomeno giurisdizionale. E ciò perché l’interesse dello stato nell’impiego del processo penale si esaurisce nel solo accertamento per ragioni di economia processuale le pretese risarcitorie dei danneggiati dal reato possono essere fatte valere nel processo penale mediante costituzione di parte civile (74 e 75 cpp) consentendo che in un’unica sede (quella penale) venga accertato il fatto e, se questo si è verificato, venga disposto anche il risarcimento del danno ciò non esclude tuttavia che a scelta del danneggiato la tutela risarcitoria possa essere svolta anziché in sede penale in separata sede civile, non verificandosi più nel codice del 1988 (se non in determinati casi) quel fenomeno di sospensione che era invece previsto nel cpp del 1930

9) La GIURISDIZIONE VOLONTARIA almeno formalmente sembra contrapporsi al termine di “giurisdizione contenziosa”, in quanto la g.v. si esplica per soddisfare posizioni giuridiche che nulla hanno di conflittualità F 0 A E manca il conflitto *ma vi sono situazioni tradizionalmente considerate di giurisdizione volontaria dove un conflitto può profilarsi (es. interdizione); mentre vi sono situazioni che pur essendo caratterizzate dall’assenza di conflittualità sono al di fuori della giurisdizione volontaria Giurisdizione volontaria sarebbe allora costituita da quegli interventi del giudice che non siano diretti alla tutela dei diritti soggettivi o degli status F 0 A E potrebbe ricostruirsi solo per detrazione della “giurisdizione contenziosa” La communis opinio afferma che la g.v. del fenomeno giurisdizionale ha solo la veste esteriore. La sostanza finisce per essere in pratica simile a quella dell’attività amministrativa ( F 0 A E è sufficiente solo l’imparzialità)

• provvedimenti di g.v. non producono mai situazioni definitive F 0 A E manca la cosa giudicata. Tali provvedimenti si dice che sono emessi “rebus sic stantibus”. La revocabilità del provvedimento è tipica dell’atività amministrativa (e anche di quella legislativa – vedi abrogazione –) F 0 4 9 natura della g.v. può considerarsi amministrativa

• in certi casi viene superata la regola della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato 112 cpc, che impone al giudice di non andare oltre ai limiti della domanda (o si parlerebbe di vizio di petizione)

10) I processi A CONTENUTO OGGETTIVO = non decidono in materia di diritti, ma accertano fatti

• normalmente contraddistinguono situazioni di giurisdizione volontaria • a contenuto oggettivo potrebbe essere anche il processo per la dichiarazione di fallimento • lo stesso processo penale

restringendo comunque il problema al processo civile F 0 A E caratteristiche dei processi a contenuto oggettivo: a. si sviluppano sempre secondo uno schema simile a quello del processo ordinario contenzioso (163

ss. cpc) b. presentare un potenziale ampliamento in certe ipotesi dei poteri probatori del giudice F 0 A E verso una

prospettiva inquisitoria (ci si stacca dalla natura dispositiva del processo ordinario 115cpc) c. in alcuni casi può produrre l’estensione dei limiti soggettivi della cosa giudicata F 0 A E efficacia ultra

partes in deroga al 2909 CC (per es. nel giudizio sulla querela di falso)

11) La funzione giurisdizionale si risolve essenzialmente in un comando F 0 A E sentenza. Ma spesso ciò non è sufficiente ad attuare la tutela invocata F 0 4 9 occorre allora che lo stato intervenga con un attività materiale per tradurre in atto con la forza il comando del giudice

• PROCESSO DI COGNIZIONE F 0 A E attività cognitiva • PROCESSO DI ESECUZIONE (o “processo esecutivo” o “esecuzione forzata”) F 0 A E attività materiale

rappresentata dall’esecuzione coattiva del comando Dottrina e giurisprudenza sono comunque oggi orientate a riconoscere carattere giurisdizionale anche al processo esecutivo (anche se non c’è la cosa giudicata) Caratteri particolari del processo esecutivo:

a. Siccome il processo esecutivo – diversamente da quello cognitivo – incide materialmente sulla sfera patrimoniale del soggetto ritenuto soccombente F 0 4 9 è richiesto, perché il processo venga attivato, un TITOLO ESECUTIVO = atto giuridico che esprime con un concreto grado di probabilità ritenuto sufficiente dal legislatore che il diritto tutelato sussiste

b. Fase di cognizione ove si accerta l’esistenza del diritto, poi allorché il provvedimento del giudice non venga spontaneamente attuato, si passa alla fase esecutiva. Ma tale passaggio è possibile solo per i provvedimenti del giudice di condanna. Provvedimenti del giudice

1. Provvedimenti di accertamento F 0 A E accertano l’esistenza o l’inesistenza di una certa situazione giuridica. In queste ipotesi la pronuncia giudiziaria realizza da sola l’aspettativa dell’attore

2. Provvedimenti costitutivi F 0 A E costituiscono, modificano o estinguono una certa situazione giuridica. Anche in questo caso l’esecuzione forzata è inutile

3. Provvedimenti DI CONDANNA F 0 A E contengono l’obbligo rivolto ad un soggetto di adempiere una certa prestazione. I provvedimenti di condanna sono gli unici che ammettono l’esecuzione forzata. Qui infatti la sentenza richiede di essere materialmente eseguita. (474 n1 cpc quando dice “sentenze” intende solo sentenze di condanna) Vi sono 3 ipotesi di condanna, alle quali corrispondono 3 diversi tipi di esecuzione forzata:

I. Condanna al pagamento di somme F 0 4 9 esecuzione forzata per espropriazione (483-604 cpc)

II. Condanna alla consegna di una cosa mobile o immobile F 0 4 9 esecuzione per consegna o rilascio (605-611 cpc)

III. Condanna al fare o al disfare F 0 4 9 esecuzione per obblighi di fare e di non fare (612-614)

II. e III. F 0 A E esecuzione forzata in forma specifica: tende a realizzare l’obbligo primario I. F 0 A E esecuzione in forma generica o per equivalente: non realizza l’obbligazione primaria ma dà luogo a un’attività sostitutiva equivalente all’obbligazione primaria (*tuttavia spesso il processo di espropriazione può non arrivare a soddisfare obbligato, ad es. se beni espropriati e venduti hanno valore inferiore al credito da soddisfare. Ciò non può mai accadere invece in luogo di esecuzione in forma specifica)

c. La legge ammette delle ipotesi in cui al processo di cognizione si può ricorrere immediatamente senza rivolgersi preventivamente al giudice, allorché la parte sia in possesso di un titolo esecutivo creato al di fuori del processo F 0 A E TITOLI ESECUTIVI STRAGIUDIZIALI (n. 2 e 3 art.474 cpc)

Art. 474. – Titolo esecutivo L’esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile. Sono titoli esecutivi: 1) le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva;

2) le scritture private autenticate,relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali, nonché gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia; 3) gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli.

• Negozi di diritto privato intervenuti fra le parti ed attestanti l’esistenza del diritto che per la legge sono sufficientemente garantistici per l’inizio dell’esecuzione forzata F 0 A E cambiali ed in genere i titoli di credito dotati della stessa efficacia (es. assegni circolari, bancari…)

• Atti notarili e quelli degli altri pubblici ufficiali aventi un’equivalente efficacia rogante *con l.80/2005 anche scritture private autenticate

*i titoli di cui al n.2 F 0 4 9 solo espropriazione forzata mentre i titoli di cui al n.3 F 0 4 9 consentono anche l’esecuzione per consegna e rilascio (ma non per obblighi di fare e di non fare) • Verbale di conciliazione giudiziale F 0 A E è titolo esecutivo e permette di iniziare l'esecuzione

forzata senza necessità di proseguire oltre nel processo di cognizione d. Ormai pacifica è la natura giurisdizionale anche del processo esecutivo. Infatti la tutela cognitiva

è solo un aspetto della giurisdizione, in quanto da sola può non essere sufficiente alla tutela del diritto F 0 4 9 tutta l’esecuzione civile è giurisdizione

12) Alcuni autori secondo un vecchio orientamento individuano un terzo tipo di giurisdizione, quella CAUTELARE F 0 A E interventi di urgenza che si ottengono mediante i provvedimenti cautelari (artt.669-bis ss.). le singole figure specifiche di tali provvedimenti invece artt.670 ss. Provvedimento cautelare = strumento volto ad assicurare la fruttuosità della tutela giurisdizionale nonostante le lungaggini Classico esempio di misura cautelare è il SEQUESTRO:

• GIUDIZIARIO (670 cpc) • CONSERVATIVO (671 cpc) F 0 A E classica misura cautelare conservativa: conservare la situazione quo

ante. Il creditore, avuto sentore del periculum in mora, può chiedere ed ottenere in pendenza del processo o anche prima, la misura del sequestro conservativo F 0 4 9 impedisce ogni atto di disposizione materiale sullo stesso e rende inefficacie ogni atto di diposizione giuridica del bene ex 2906 cc

Ma vi è anche il versante anticipatorio della tutela di urgenza, nel senso che il rischio di una tutela giurisdizionale tardiva nel frattempo possa produrre danni tali che il provvedimento giurisdizionale difficilmente riuscirà a reintegrare (es. caso della concorrenza sleale) F 0 A E la soluzione in questo caso sta nel ricorso al cautelare atipico ex 700 cpc che consente di intervenire in via d’urgenza con un rimedio adattabile da caso a caso (“può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”) Con riferimento a tali misure si è erroneamente parlato di “processo cautelare”, ma in realtà trattasi soltanto di “provvedimenti cautelari” essendo questi strumento dell’azione di cognizione o di quella esecutiva: sono precostituiti per garantire la buona riuscita del processo di cognizione (cautelare anticipatorio) o di quello di esecuzione (cautelare conservativo) F 0 A E per cui i provvedimenti cautelari si inquadrano in una delle forme giurisdizionali già viste e non danno vita a una forma di processo autonomo

13) METODI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE = per la risoluzione delle liti si ricorre, anziché al giudice, a strumenti rimessi essenzialmente alla volontà dei privati contendenti. Tali strumenti debbono comunque essere previsti da diritto F 0 A E essi possono surrogare al processo di cognizione ma non a quello esecutivo Sono molto diffusi all’estero, soprattutto in USA (c.d. ADR Alternative Dispute Resolution) Si dividono principalmente in due categorie:

1. Mezzi di diritto privato: si basano sull’intervento esclusivo della volontà delle parti. Il più importante è la TRANSAZIONE = contratto con cui le parti prevengono/eliminano una lite facendosi reciproche concessioni (1965 cc)

2. Intervento di un terzo, che può andare • Dalla semplice ratifica dell’accordo intervenuto fra le parti (come nella conciliazione

stragiudiziale) • Fino alla risoluzione stessa della lite da parte del terzo (come nell’arbitrato)

Tali metodi alternativi servono ad evitare i lunghi tempi processuali, tuttavia nella pratica l’arbitrato viene utilizzato soprattutto nel settore della grande impresa, mentre la fascia medio bassa solitamente non ricorre all’arbitrato per gli alti costi che questo comporta ( F 0 4 9 resta loro solo la conciliazione – pressoché totalmente inefficiente –)

La CONCILIAZIONE = le parti raggiungono un accordo che poi è ratificato da un terzo al quale la legge attribuisce il relativo potere. Il suo contenuto può variare da caso a caso (può essere una transazione, un riconoscimento del debito, etc…)

LA CONCILIAZIONE GIUDIZIALE (A) 14) La conciliazione giudiziale è quella che si attua nel corso di un processo ed assume caratteri diversi a seconda che avvenga nel processo ordinario o nel processo del lavoro A rigor di logica non è quindi mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, facendo parte del procedimento contenzioso (è infatti un aspetto della funzione giurisdizionale)

a. Processo ordinario: dopo l.80/2005 il tentativo di conciliazione non è più previsto come attività da svolgersi nella prima udienza di trattazione (183 cpc) I la conciliazione torna a rientrare nel 185 cpc come mera eventualità durante tutto il processo (* resta invece obbligatoria nel procedimento davanti al giudice del lavoro e al giudice di pace) se la conciliazione riesce “si forma processo verbale della convenzione conclusa. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo”. La conciliazione produce l’estinzione del processo. L’attività conciliativa può essere effettuata solo personalmente dalle parti *o al più i difensori potranno fare verbalizzare gli estremi della conciliazione + un’udienza successiva per la comparazione personale delle parti che sottoscriveranno il verbale ® solo in questo momento diventa titolo esecutivo **è prevista anche la ratifica a distanza Di fatto i giudici si limitano a chiedere alle parti se vogliano conciliarsi o meno, anche se per il buon esito della conciliazione il giudice dovrebbe avere un ruolo attivo (ma impossibile perché giudici hanno tante cause I conoscenza solo superficiale delle stesse I non in grado di esperire dei concreti tentativi di conciliazione con ipotesi di accordo) Vi sono delle ipotesi del tutto particolari in cui la conciliazione è tenuta da tecnici:

• tentativo di conciliazione del consulente tecnico in materia di esame contabile: ha luogo in corso di causa anch’essa, ma le particolarità sono:

• interviene un soggetto in più, cioè il consulente • il verbale di conciliazione è fatto fuori udienza

• consulenza tecnica preventiva al fine della composizione della lite 696-bis la conciliazione è anche qui opera di un tecnico; ha carattere preventivo (non dirime una lite, ma la impedisce) in occasione dell'espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva ai fini dell'accertamento e della relativa determinazione dei crediti ® il consulente tenta la conciliazione delle parti. Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo”

b. Processo del lavoro: qui la conciliazione ha un’importanza maggiore: • Il tentativo è obbligatorio • Va effettuato due volte:

• In sede stragiudiziale, prima che inizi il processo • In sede giudiziale, a processo iniziato

Va effettuato alla prima udienza, destinata alla discussione della causa ed è obbligatorio Di solito impegna di più il giudice, siccome ci si aspetta la tutela della arte debole (il lavoratore) L’accordo conciliativo effettuato dinnanzi al giudice è sottratto all’impugnazione anche se contiene transazione o rinunzie su diritti inderogabili del lavoratore

c. Processi di separazione e di divorzio: tentativo obbligatorio di conciliazione. Il verbale costituisce titolo esecutivo. Trattasi dell’unica ipotesi di conciliazione in materia di diritti indisponibili

LA CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE (B) 15) Ha luogo al di fuori di un processo. Assume particolare importanza nelle controversie di lavoro È sottratta all’impugnazione di cui 2113 Art. 2113 Rinunzie e transazioni Le rinunzie e le transazioni, che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all'art. 409 Cod. Proc. Civ., non sono valide I impugnabili Le disposizioni del presente articolo non si applicano alla conciliazione intervenuta ai sensi degli artt. 185 (tentativo di conciliazione), 410 e 411 Cod. Proc. Civ. (tentativo obbligatorio di conciliazione-diritto lavoro) Può tuttavia aver luogo per ogni altra controversia avente per oggetto diritti disponibili, ma deve attuarsi nelle forme dell’art.322 cpc e prende il nome generico di conciliazione in sede non contenziosa 322 c.p.c. prevede la possibilità di fare un'istanza anche verbale al giudice di pace al fine di tentare la conciliazione in sede non contenziosa

a. Conciliazione stragiudiziale nelle controversie di lavoro: è condizione di procedibilità della domanda giudiziale (412-bis) F 0 4 9 deve essere esperito un tentativo di conciliazione stragiudiziale in una della forme previste dalla legge:

• conciliazione SINDACALE • conciliazione AMMINISTRATIVA

se tale tentativo non è stato fatto F 0 4 9 il giudice sospende il processo e fissa il termine perentorio di 60gg. Per promuovere il tentativo di conciliazione stragiudiziale Espletato infruttuosamente il tentativo o decorso il termine di 60gg. (90gg. se pubblici dipendenti) F 0 4 9 la causa va riassunta davanti al giudice entro 180gg. Se no il processo si estingue

A. conciliazione SINDACALE: non è disciplinata dal cpc, ma dai ccnl si svolge presso il sindacato scelto da chi ha preso l’iniziativa il verbale sottoscritto dalle parti è depositato presso l’ufficio del lavoro e poi al tribunale, che su istanza delle parti interessate lo dichiara esecutivo F 0 A E efficacia di titolo esecutivo

B. conciliazione AMMINISTRATIVA: si svolge di fronte ad un’apposita commissione di conciliazione presso l’ufficio provinciale del lavoro presieduta dal direttore dell’ufficio del lavoro (composizione: ½ rappresentanti dei datori di lavoro + ½ rappresentanti dei lavoratori) ≠ dalla conciliazione sindacale:

• va anche rispettata una precisa competenza territoriale che è quella del luogo nella cui circoscrizione si trova il giudice competente a decidere sulla causa di lavoro

• solo la domanda di conciliazione in via amministrava interrompe il termine di prescrizione dell’azione

• il verbale di conciliazione è sottoscritto dalle parti e dal presidente della commissione il quale certifica l’autografia delle sottoscrizioni nessun organo del sindacato di fronte al quale la conciliazione avviene attesta l’autografia delle sottoscrizioni delle parti: tale autografia va in fatti attestata dal direttore dell’ufficio del lavoro di fronte al quale la sottoscrizione però non è avvenuta (è una contraddizione)

anche per la conciliazione amministrativa è previsto il deposito del verbale in tribunale e la conseguente dichiarazione di esecutività

C. l’unico caso in cui il tentativo di conciliazione può sortire una certa efficacia è quando riguarda dipendenti di enti pubblici disciplinato da legge speciale più nel dettaglio la commissione presso l’ufficio del lavoro competente = collegio di conciliazione è composto da: direttore dell’ufficio del lavoro + rappresentante della PA + rappresentante dei lavoratori scelti personalmente dalle parti F 0 4 9 ciò garantisce un maggiore impegno nella conciliazione. Inoltre la richiesta di conciliazione sottoscritta dal lavoratore deve essere dettagliata e va spedita sia all’ufficio del lavoro sia all’amministrazione la quale se decide di non accoglierla deve motivare per iscritto. In tal caso il tentativo di conciliazione viene attivato da parte del presidente del collegio che convoca le parti entro 10gg. Il verbale di conciliazione sottoscritto dalle parti e da tutti i componenti del collegio ha di per sé natura di titolo esecutivo

b. Conciliazione non contenziosa: è in pratica una CONCILIAZIONE STRAGIUDIZIALE ORDINARIA F 0 A E può effettuarsi per ogni tipo di controversia in materia di diritti disponibili. La domanda si propone anche verbalmente al giudice di pace territorialmente competente Se le parti si conciliano il verbale vale

• come titolo esecutivo qualora la controversia rientri nella competenza del giudice di pace; • altrimenti ha il valore di scrittura provata riconosciuta in giudizio

Non costituendo necessaria condizione di proponibilità della domanda giudiziale è istituto praticamente mai utilizzato

SPECIALI FIGURE DI CONCILIAZIONE (C) 16)

a. tentativi obbligatori di conciliazione A. controversie AGRARIE:

obbligo del tentativo di conciliazione stragiudiziale presso l’ispettorato provinciale dell’agricoltura pena l’improcedibilità della domanda (la domanda giudiziale è proponibile solo decorsi 60 gg. Dalla richiesta di conciliazione senza esito) *singolare è che il verbale di conciliazione non ha efficacia di titolo esecutivo

B. controversie IN MATERIA DI MASI CHIUSI: una particolare applicazione della conciliazione prevista per le cause agrarie si ha anche nelle controversia in materia di masi chiusi

C. controversie RELATIVE AI CONTRATTI DI SUBFORNITURA NELLE ATTIVITÀ PRODUTTIVE: tentativo obbligatorio di conciliazione da effettuarsi presso la camera di commercio del luogo in cui ha sede il subfornitore *tuttavia la legge non prevede alcuna conseguenza per l’eventuale mancato esperimento della conciliazione

D. controversie LOCATIZIE: con la riforma del ’90 in materia di locazione processo speciale ex 447-bis cpc F 0 4 9 solo tentativo di conciliazione giudiziale obbligatorio ex 420 cpc

b. tentativi non obbligatori A. CONTROVERSIE IN MATERIA DI ACQUE PUBBLICHE: competenza del tribunale delle acque pubbliche. Facoltà del giudice di poter effettuare in ogni momento della causa il tentativo di conciliazione, il cui verbale è titolo esecutivo conciliazione solo giudiziale e non obbligatoria

B. PROCEDIMENTO PER L’ACCERTAMENTO E LA LIQUIDAZIONE DEGLI USI CIVICI: competenza dei commissari regionali, che possono procedere all’accertamento degli usi civici. Nel corso del procedimento può essere promosso un tentativo di conciliazione su istanza dell’interessato o d’ufficio. Non sembra abbia efficacia di titolo esecutivo

L’ARBITRATO (D) 17) L’arbitrato è il più vicino al criterio giudiziale di risoluzione delle liti F 0 A E decide un soggetto terzo. Qui la volontà delle parti non costituisce l’essenza della risoluzione, ma en è solo il presupposto L’arbitrato è un vero e proprio processo F 0 A E decisione è resa da un soggetto terzo. Tanto che si tende a definire l’arbitrato come equivalente giurisdizionale. L’arbitrato è dunque il processo che si svolge davanti a privati cittadini (uno o più purché dispari)

a. È disciplinato dal cpc. È di frequente impiego in quanto consente di arrivare a una decisione in tempi notevolmente più brevi (entro 240 gg. dall’accettazione della nomina, prorogabile in casi particolari per non più di 180 gg.) All’arbitrato può ricorrersi solo se sussiste un accordo che deve essere sempre scritto = c.d. CONVENZIONE DI ARBITRATO:

• Può intervenire successivamente all’insorgere della lite F 0 A E compromesso • In previsione che una lite possa sorgere da un determinato contratto F 0 A E clausola compromissoria • Con carattere preventivo come la clausola compromissoria, ma può concernere anche atti o

comportamenti unilaterali e non solo il contratto F 0 A E convenzione di arbitrato in materia non contrattuale Quando è previsto il giudizio arbitrale le parti sono obbligate ad avvalersene. Il ricorso all’autorità giudiziaria diventa improponibile e dà luogo all’incompetenza di quest’ultima Difettano agli arbitri i poteri coercitivi del giudice (provvedimenti cautelari, attività di imperio in materia probatoria) Non sono compromettibili in arbitri le controversia in materia di diritti indisponibili *unica eccezione controversie di lavoro ex 409 F 0 A E se previsto dalla legge o da ccnl Anche se privati cittadini gli arbitri esercitano comunque una funzione che è suscettibile di divenire giurisdizionale sia pure a posteriori Prima della riforma del ’94:

• la parte vincitrice deposita il lodo entro 5gg. presso la cancelleria del tribunale • il giudice lo dichiara esecutivo con decreto F 0 A E lodo efficacia di sentenza

dopo la riforma: • il deposito non è più obbligatorio e manca un termine • il deposito solo la funzione di attribuire al lodo efficacia esecutiva. La pienezza di effetti della

pronuncia degli arbitri (= effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria) è acquisitiva dal momento della sottoscrizione del lodo. Nuovo 824-bis

b. La dottrina ha costruito un’ulteriore figura di arbitrato: quello IRRITUALE (o LIBERO): lodo ha efficacia esclusivamente contrattuale F 0 4 9 se la controparte non lo rispetta il vincitore deve iniziare un giudizio di cognizione come se fosse stato violato un contratto di diritto privato Di uso molto frequente perché non richiedendo il deposito del lodo esonero dagli oneri fiscali. È oggi previsto dalla stessa legge (808-ter) introdotto dalla riforma del 2006

c. L’ARBITRAGGIO (o ARBITRAMENTO) è istituto esclusivamente civilistico disciplinato ex 1349 CC: l’arbitratore è chiamato dalle parti solo ad integrare il contenuto di un contratto. Risolve solo un controversia di ordine economico (e non giuridico) F 0 A E quando non vi è lesione di diritti soggettivi da riparare. Si applicano le nozioni del CC sui contratti

d. Introdotto dalla pratica e dalle convenzioni internazionali poi F 0 A E ARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE: si svolge esclusivamente fra cittadini di stati diversi e per le sole controversie di carattere commerciale. La pronunzia viene recepita come se fosse un lodo interno

e. ARBITRATO ESTERO (839, 840) = arbitrato reso all’estero secondo le leggi del luogo e il cui lodo può venir reso efficace nello stato italiano a seguito di un procedimento di riconoscimento

f. ARBITRATO IN MATERIA DI LAVORO 412-ter e quater. Può ricorrersi solo se lo dispongono nel caso specifico la legge o i ccnl. Ha caratteristiche proprio dell’arbitrato rituale F 0 A E deposito + successiva dichiarazione di esecutività

g. Disciplina specifica è quella dell’ARTICOLO SOCIETARIO ma solo per controversie fra società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (solo piccole medie dimensioni)

h. Ulteriori tipi di arbitrato previsti da leggi speciali: ARBITRATO SPORTIVO e ARBITRATO RELATIVO AI CONTRATTI PUBBLICI

18) fonti normative del processo civile:

• Cpc del 1940 F 0 A E 4 libri: 1. Disposizioni generali 2. Del processo di cognizione 3. Del processo di esecuzione 4. Dei procedimenti speciali

• Varie modifiche: • L.581/1950 • L.353/1990 e L.534/1995 • Processo societario D.Lgs.5/2003 • L.80/2005 • D.Lgs.40/2006 modifiche giudizio di cassazione e arbitrato • Introdotto nel cod.cons. il 140-bis sull’azione collettiva risarcitoria L.244/2007 e L.31/2008 • L.69/2009 accelerazione dei processi (da cui poi L.Delega per D.Lgs.28/2010 mediazione)

• + intersezioni con Regio Decreto del 1941 sull’Ordinamento Giudiziario e diritto internazionale e comunitario

IL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE DI CUI AL D.LGS. 4 MARZO 2010, N. 28

1) d.lgs.28/2010 ha previsto il nuovo istituto della mediazione nelle controversie civili e commerciali, che si inserisce fra i mezzi alternativi per a risoluzione delle controversie. Legge delega contenuta nell’art.60 della l.69/2009 (accelerazione dei processi). Finalità: agevolare la composizione delle liti attraverso la MEDIAZIONE in via stragiudiziale, evitando il più lungo e costoso iter della giustizia ordinaria. Rappresenta anche l’attuazione della direttiva comunitaria del 2008 che disciplina la mediazione e la conciliazione per le controversie transfrontaliere (= quando una delle parti ha residenza o domicilio in un paese UE diverso dall’altra parte). Il d.lgs.28/2010 è entrato in vigore il 20 marzo 2010 *salvo per il tentativo di mediazione obbligatoria (ex 5.1) la cui applicazione è stata postergata di 12 mesi (20 marzo 2011). MEDIAZIONE CONCILIAZIONE F 0 A E mediazione è concepita come il procedimento diretto all’eventuale conciliazione della lite: “mediazione è finalizzata alla conciliazione”. Il MEDIATORE deve essere terzo imparziale F 0 A E sopra delle parti, distaccato dagli interessi in conflitto. - Indipendentemente dal tipo di regolamento dell’organismo di mediazione che le parti intendono scegliere ogni regolamento deve garantire modalità di nomina del mediatore che ne assicurino l’imparzialità, oltreché l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico. - Inoltre allo stesso mediatore è richiesto di sottoscrivere per ogni affare trattato una specifica “dichiarazione di imparzialità”. - È espressamente precluso al mediatore di assumere diritti e obblighi connessi direttamente o indirettamente con gli affari trattati, oltreché di percepire compensi direttamente dalle parti. Gli sono praticamente attribuiti gli stessi caratteri del giudice ex 111 cost, il ché è eccessivo F 0 A E è pur sempre organo che non esercita attività giurisdizionale, la sola attività “terza” che si conosca. Quindi si può dire che l’ufficio del mediatore rappresenta un quid pluris rispetto alle comuni attività conciliative, ma niente di più.

2) Si sono previsti due tipi di mediazione:

A) la MEDIAZIONE FACOLTATIVA: è praticabile per tutte le controversie in materia civile o commerciale relativa a diritti disponibili (art.2). l’avvocato posto di fronte a una di queste controversie deve informare previamente il cliente della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione, pena l’annullabilità del contratto d’opera.

B) la MEDIAZIONE OBBLIGATORIA F 0 A E 3 ipotesi: 1. OPE LEGIS: riguarda controversie “in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari”. Quindi non sono oggetto di mediazione obbligatoria: - diritti di credito derivanti da fattispecie contrattuali non incluse fra quelle previste - non tutte le controversie basate su responsabilità extracontrattuale 2. concerne il caso della c.d. CLAUSOLA DI MEDIAZIONE O CONCILIAZIONE, cioè a quelle eventualità In cui la mediazione o la conciliazione siano previste in un contratto oppure nello statuto o nell’atto costitutivo di un ente 3. OPE IUDICIS (chiamata anche mediazione delegata): consente al giudice anche in appello di invitare le parti a procedere alla mediazione

13) Il procedimento di mediazione si inizia con il deposito della domanda, che fa decorrere gli effetti processuali (ad es. termine di durata, non superiore 4 mesi). quando la mediazione venga disposta dal giudice il termine dei 4 mesi decorre dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa. Tale termine è sottratto alla sospensione feriale e non si computa ai fini della determinazione della ragionevole durata del processo. Il procedimento di svolge presso la sede dell’organismo o del luogo indicato dal regolamento di procedura. L’organismo è scelto dalla parte (*la legge quindi non identifica alcuna competenza territoriale dell’organismo preposto alla mediazione F 0 4 9 la parte può scegliere l’organismo che vuole nel luogo che vuole F 0 4 9 rischio di concentrazione delle domande presso organismi di determinati luoghi che si rivelino particolarmente efficienti F 0 A E sovraccarico di lavoro). Tuttavia la parte non può scegliere nell’ipotesi di più domande relative alla stessa controversia (domande proposte da più parti diverse o più domande proposte dalla stessa parte) F 0 A E si considera prioritaria la domanda della quale si è avuta per prima la “ricezione della comunicazione” (che è stata comunicata per prima all’altra parte). Il risultato delle combinazioni di tali confusionarie disposizioni è il seguente: A) ai fini della determinazione dell’inizio del procedimento mediatorio per ciò che riguarda la sua durata del termine di 4 mesi (6.2) F 0 A E bisogna fare riferimento alla data del “deposito” della domanda presso l’organismo B) ai fini del calcolo della prevenzione fra più domande (4.1) e de prodursi degli effetti sostanziali della domanda (5 uc) F 0 A E vale il momento della “comunicazione” della domanda alle altre parti la disciplina procedimentale si svolge “senza formalità” ma si applica il “regolamento” di procedura dell’organismo scelto dalle parti, il quale può prevedere pure l’impiego di modalità telematiche. Gli atti del procedimento e i provvedimenti non sono soggetti a particolari formalità e sono esenti dall’imposta di bollo, nonché da ogni spesa (17.2 estende tale esenzione anche ai documenti depositati). L’unica imposta concerne il verbale di conciliazione: soggetto all’imposta di registro per la parte eccedente €50.000. La mediazione non costituendo un procedimento giudiziario F 0 4 9 rende inapplicabile il principio del contraddittorio: infatti potendo svolgersi anche mediante sessioni separate che il mediatore decida di effettuare con una sola delle parti. È consentita la difesa tecnica? Art.10 dice che nulla di ciò che è avvenuto nel procedimento di mediazione debba trapelare in modo diretto nell’eventuale futuro procedimento ordinario F 0 4 9 deve escludere che tale travaso di conoscenze possa arrivarvi anche solo in via indiretta attraverso ciò che i difensori vi hanno appreso. L’organismo può affiancare al mediatore i c.d. mediatori ausiliari con specifiche competenze tecniche. Quando ciò non sia possibile egli può ricorrere all’ausilio di esperti iscritti negli albi dei consulenti tecnici presso i tribunali (il cui compenso è determinato secondo specifiche modalità previste nel regolamento).

14) 8.3 = “Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia”. Qualora l’accordo non si raggiunga l’art.11 prevede alcune alternative al di là di un semplice verbale negativo 1) conciliazione = risultato normale del procedimento; la lite si conclude 2) proposta di conciliazione = quando manca la possibilità di accordo il mediatore può formulare una PROPOSTA DI CONCILIAZIONE che comunica alle parti F 0 A E è un potere discrezionale del mediatore F 0 4 9 molto dipende dalle sue abilità e preparazione (assumono quindi importanza le garanzie ex 16.5 e 6 che

prevedono le figure dei formatori per la mediazione che attraverso appositi corsi dovrebbero consentire che i mediatori acquisiscano “elevati livelli di formazione”) La proposta di conciliazione oltreché d’ufficio può essere disposta anche quando le parti in qualunque momento del procedimento ne facciano “concorde richiesta” La proposta in entrambi i casi provoca anche precise conseguenze sulle spese della lite La proposta va comunicata per iscritto alle parti, che entro 7 gg. devono comunicare la loro decisione F 0 A E in entrambi i casi (accettazione/rifiuto) si forma un processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, che certifica “l’autografia della sottoscrizione delle parti” (in certi casi occorre anche l’autentica della sottoscrizione da parte di un pubblico ufficiale) 3) mancata conciliazione = se la conciliazione non riesce (oppure se manca la partecipazione di uno dei contendenti) si redige ugualmente un processo verbale F 0 A E*nel caso un contendente non so fosse presentato F 0 4 9 questo fatto può essere valutato dal giudice del successivo giudizio come argomento di prova (ex 116.2) In tutte queste ipotesi il processo verbale è depositato presso la segreteria dell’organismo e di esso è rilasciata copia alle parti che la richiedano F 0 A E da tale data riprende a decorre il termine di decadenza della domanda giudiziale (5.6)

15) il verbale di conciliazione ha l'effetto di chiudere la controversia + ulteriori effetti:

1) ha EFFICACIA DI TITOLO ESECUTIVO deposito in cancelleria ad opera della parte interessata senza limiti di tempo (salvo l'eventuale prescrizione del diritto in contesa) + controllo ed eventuale omologazione con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo di mediazione il controllo del presidente del tribunale è duplice: • regolarità formale • controllo dei suoi profili sostanziali: che esso non sia contrario all'ordine pubblico o a norme

imperative nel silenzio della legge si è ritenuto che si svolga nelle forme del rito camerale non è chiaro il problema dei controlli sul provvedimento del presidente F 0 2 2 la dottrina: • ove il provvedimento del presidente sia Di diniego dell'exequatur F 0 4 9 esso sia soggetto al reclamo ex

739 cpc (= “contro i decreti pronunciati dal tribunale in camera di consiglio in primo grado si puo’ proporre reclamo con ricorso alla Corte d’appello”)

• ove il provvedimento sia positivo F 0 4 9 chi contesta l'illegittimità dovrebbe proporre un'ordinaria azione di cognizione o anche l'opposizione 615 cpc

non riteniamo giustificata tale distinzione: in entrambi i casi dovrebbe farsi reclamo alla corte d'appello novità: 12.2 = “Il verbale costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale” cioè per ogni forma di esecuzione forzata (anche in forma specifica)

2) novità 11.3 consente di poter costituire attraverso la conciliazione anche una SPECIFICA FATTISPECIE CONTRATTUALE con il che il verbale di conciliazione può assumere anche EFFETTI COSTITUTIVI. E ove la fattispecie contrattuale costituita attraverso la conciliazione sia una di quelle soggette a trascrizione, può essere trascritta sulla semplice base del verbale purché la sua sottoscrizione sia autenticata da un pubblico ufficiale (es. verbale della separazione consensuale è titolo idoneo alla trascrizione). Il verbale di conciliazione deve presentare tutti i requisiti idonei per la trascrivibilità (si richiede la professionalità del mediatore anche sotto questo aspetto)

3) 11.3 ultima parte = “l'accordo raggiunto, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero per il ritardo nel loro adempimento” cioè prevede MISURE COERCITIVE che possono essere inserite nel verbale di conciliazione a garanzia dell'adempimento degli obblighi in esso contenuti. Ci si domanda se tale norma vada circoscritta alle sole inadempienze riguardanti la formazione dei contratti costituiti attraverso il verbale o sia estensibile anche agli obblighi suscettibili di esecuzione forzata. (in questo ultimo caso la norma diventerebbe molto pericolosa giacché attribuirebbe al mediatore -neanche a un giudice!- il potere di disporre di misure coercitive e per di più non correlate ad alcun parametro). La norma a nostro avviso dovrebbe essere letta nel senso che eventuali misure coercitive potranno essere inserite nel verbale solo per espressa previsione delle parti e non automaticamente dal mediatore

restano da esaminare due problemi:

a) termine di durata dell'esecutività del verbale non si può applicare il 2953 (actio iudicati decennale) giacchè tale norma si applica alle sentenze; ne consegue che il verbale è sottoposto alla durata del termine ordinario di prescrizione del diritto sostanziale che interrotto dalla domanda di mediazione riprende a decorrere *(non dal momento della concessione dell'esecutività) dal momento del deposito del verbale presso la segreteria dell'organismo (5 uc)

b) eventuale impugnabilità del verbale per doglianze di ordine sostanziale es. per presenza di eventuali vizi di volere. Se come ritiene la maggioranza della dottrina la natura della conciliazione è contrattuale, allora è soggetto alle ordinarie impugnative negoziali di diritto civile. Tali impugnative devono farsi valere con il giudizio ordinario ex 163 cpc e non potrebbero essere dedotte con il reclamo contro il provvedimento di omologazione.

CAP. 2 – I PRINCIPI GENERALI DEL PROCESSO CIVILE

1) PRINCIPI COSTITUZIONALI F 0 2 2 la costituzione individua il modello del processo italiano vi sono poi i PRINCIPI DELLE CARTE INTERNAZIONALI (molti di essi sono stati ripresi dal nuovo 111 cost) infine vi sono i PRINCIPI DELLE NORME ORDINARIE nella specie del cpc

I PRINCIPI COSTITUZIONALI (A) 2) a) INDIPENDENZA DEL GIUDICE:

a. 104.1 cost. F 0 A E la magistratura costituisce un ordine “autonomo e indipendente” da ogni altro potere b. l’indipendenza della magistratura rispetto agli altri poteri dello stato (= indip. esterna): • 104.2 cost. F 0 A E CSM quale organo di autogoverno • 101.2 cost. F 0 A E il giudice è soggetto soltanto alla legge

c. l’indipendenza del singolo giudice-persona fisica(= indip. interna): • 107.3 cost. F 0 A E i magistrati si distinguono fra di loro per diversità di funzioni, cioè per diversa

competenza, ma non per diversità di potere • 107.1 cost. F 0 A E inamovibilità del magistrato F 0 4 9 tende ad impedire l’eventualità di pressioni

psicologiche sullo stesso • •

b) PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE 25.1 cost F 0 A E nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge (a priori per legge) F 0 A E indipendenza della magistratura e garanzie difensive delle parti divieto di istituzione dei GIUDICI STRAORDINARI (102.2 cost) = giudici creati in vista di particolari evenienze storiche e quindi a posteriori ≠ GIUDICI SPECIALI = creati in vista di un certo tipo di controversie che per la particolarità della materia richiedono cognizioni specifiche F 0 A E es. giudici amministrativi, commissioni tributarie Al pari dei giudici straordinari anche i giudici speciali sono vietati dalla costituzione, la quale per soddisfare eventuali esigenze di specializzazione in settori specifici ammette invece l’impiego di sezioni specializzate presso i giudici ordinari es. le Sezioni specializzate agrarie, il tribunale per i minorenni, le Sezioni specializzate in materia di proprietà industriale e intellettuale Di fatto comunque i giudici speciali esistenti (giudici amministrativi, commissioni tributarie, etc…) continuano ad operare. Il legislatore cerca pertanto di ovviare al problema prevedendo le garanzie giurisdizionali anche presso tali organi (come è avvenuto per il processo tributario: non si parla più di “contenzioso” tributario, ma di “processo”)

3) IL PRINCIPIO DI AZIONE 24.1 Cost = “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” (co.1)

a. garanzia che ogni soggetto (cittadino o anche straniero) possa ottenere la tutela giurisdizionale delle proprie situazioni sostanziali e cioè dei propri diritti soggettivi ed interessi legittimi

b. la possibilità di adire l’autorità giudiziaria spetta a tutti indistintamente (cittadini e stranieri) senza condizioni o limiti (e quei limiti che potrebbero derivare da inevitabili situazioni di fatto debbono essere rimossi F 0 A E es. accesso al gratuito patrocinio per i non abbienti 24.3 cost) un limite particolare è stato visto nella GIURISDIZIONE CONDIZIONATA = accesso agli organi giudiziari suppone il previo esperimento di particolari attività gravato rie per il singolo (es. obbligo del tentativo di conciliazione stragiudiziale prima di instaurare un certo tipo di processo) F 0 A E non è incostituzionale in quanto l’attività conciliativa non si pone di ostacolo. Sono invece incostituzionali situazioni come quelle vigenti in passato che imponevano il previo esperimento dei ricorsi amministrativi prima di ricorrere all’autorità giudiziaria; o peggio ancora come la clausola “solve et repete” praticata in materia tributaria (per agire prima dovevi pagare l’imposta)

c. “tutti possono agire in giudizio” F 0 4 9 tutela esercitata dal giudice. Il problema si pone per i c.d. ARBITRI OBBLIGATORI = arbitri imposti dalla legge come unico strumento di risoluzione delle liti in particolari settori (es. appalto opere pubbliche) F 0 A E tale sistema è stato ritenuto infatti incostituzionale da varie pronunce: non si può fare ricorso all’arbitrato almeno che le parti non siano d’accordo (non può essere obbligatorio)

d. Correlato al diritti di azione è il PRINCIPIO DISPOSITIVO che regola il processo civile e che trasforma l’azione, da diritto delle parti di chiedere la tutela giurisdizionale, in un obbligo per il giudice di non dare corso ad essa ove le parti non lo richiedano

4) PRINCIPIO DI DIFESA 24.2 cost. F 0 A E che è strettamente connesso al PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO 111.2 cost (mod. l.cost.2/1999). Vanno esaminati insieme visto che il principio del contraddittorio è un aspetto del principio di difesa

• PRINCIPIO DI DIFESA 24.2 cost. = diritto di difendersi dalle asserzioni di controparte. È al co.2 mentre al co.1 diritto di azione (sono speculari. Anche se co.2 vale anche nel processo penale e co.1 no)

La difesa va assicurata in “ogni stato e grado” del “procedimento” F 0 4 9 durante tutto il giudizio e non solo in primo grado, ma anche nelle impugnazioni successive + durante tutto il procedimento, cioè anche nei processi diversi da quello di cognizione: esecutivo e processi speciali

• Maggiori dubbi desta il termine CONTRADDITTORIO (111.2 = ogni processo deve svolgesi nel contraddittorio) ma solo 101.1 cpc spiega il significato di contraddittorio = “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa” F 0 4 9 salvo casi eccezionali stabiliti dalla legge, il provvedimento giurisdizionale deve essere sempre preceduto dall’audizione delle parti

Differenze: a. Il contraddittorio ha carattere preventivo rispetto alla pronuncia del provvedimento

La difesa invece può essere anche successiva F 0 A E es. procedimento ingiuntivo: il decreto ingiuntivo è emesso su istanza del richiedente senza che venga sentita l’altra parte, con possibilità però per l’ingiunto di fare opposizione entro 40gg. dalla notifica *particolari casi di contraddittorio successivo F 0 A E es. nei provvedimenti cautelari nei quali alcune volte può essere emanato il provvedimento cautelare senza che vengano sentite le parti. Però è soltanto temporaneo destinato cioè ad essere sostituito a breve da altro provvedimento cautelare emanato nel contraddittorio delle parti

b. Vi sono molti istituti che traggono vita dal principio di difesa ma che non hanno nulla a che fare con il contraddittorio (diritto alla prova, motivazione dei provvedimenti…)

Problema del contraddittorio merita alcuni approfondimenti: 1. 101 cpc per il rispetto del contraddittorio sembra richiedere la duplice condizione della citazione

della controparte “e” della sua comparazione, ma questa “e” va letta come fosse “o” F 0 A E è sufficiente la citazione della parte anche se costei non compare:

• processo in contumacia = la parte non si costituisce • processo in assenza della parte = la parte si costituisce, ma non compare all’udienza

anche in presenza di una citazione non regolare il processo può andare avanti lo stesso e il vizio dell’atto introduttivo risulta sanato, se il convenuto si costituisce in giudizio

2. 111.2 impone il contraddittorio come requisito essenziale di ogni processo. Possono quindi continuare ad esistere le eccezioni al contraddittorio alle quali fa riferimento il 101 cpc? (es. decreto ingiuntivo). In teoria dovrebbero ritenersi incostituzionali tali procedimenti senza contraddittorio (non quelli a contraddittorio posticipato tipo i cautelari), tuttavia il sistema dell’opposizione può costituire una sorta di contraddittorio posticipato. La norma 111.2 cost va letta più che altro come censura per quelle ipotesi in cui la legge prevede procedimenti dai contorni poco definiti nei quali non è individuabile in maniera espressa il contraddittorio (es. procedimenti in camera di consiglio 737 ss. cpc)

5) a) l’OBBLIGO DI MOTIVAZIONE 111.6 cost F 0 A E attraverso il ragionamento del giudice le parti possono individuare eventuali errori nella decisione e ciò al fine di esercitare i necessari controlli sulla medesima. Parte della dottrina riconosce anche una funzione di leggibilità da parte del cittadino (concezione c.d. democratica della motivazione) b) 111.7 cost contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale è ammesso ricorso per cassazione “per violazione di legge” F 0 A E realizza il PRINCIPIO DI LEGALITÀ. La corte di cassazione verifica se la decisione è stata resa nel rispetto delle norme sostanziali (error in iudicando) e procedurali (error in procedendo) dell’ordinamento *per le decisioni del consiglio di stato e della corte dei conti il sindacato non è pieno ma riguarda solo l’error in procedendo costituito dalla violazione delle norme sulla giurisdizione (111.8 cost). sono esclusi dal controllo di legalità i provvedimenti strumentali emanati nel corso del processo (ordinanze e decreti) purché non assumano il carattere di “sentenze in senso sostanziale”. Il principio di legalità ≠ principio del doppio grado di giurisdizione F 0 A E possibilità di un riesame pieno, anche nel merito. Il principio del doppio grado è previsto solo dalla legge ordinaria e non in costituzione

6)

l.cost.2/1999 ha modificato il 111 cost introducendo il principio del GIUSTO PROCESSO. La modifica è stata effettuata quasi esclusivamente nell’ottica del processo penale, ma è valevole per tutti i processi (anche quello civile). I commi sono i primi due e sviluppano 4 punti F 0 A E affinché un processo possa dirsi giusto:

a. deve essere regolato dalla legge (co.1) = le forme processuali debbono essere indicate dal legislatore in modo preciso ed analitico. L’attenzione si pone sul rito camerale rispetto al quale il legislatore non ha previsto l’obbligo della pronuncia in contraddittorio e non ha neppure formulato alcuno schema procedimentale al quale il magistrato debba informarsi F 0 4 9 fonte di non pochi abusi

b. deve svolgersi di fronte a un giudice terzo e imparziale (co.2) prescrizione ridondante in quanto un giudice se è terzo non può non essere imparziale (inoltre già altre norme cost prescrivevano che il giudice dovesse essere terzo)

c. deve attuarsi nel contraddittorio delle parti (co.2) non debbono potersi dare nel nostro ordinamento processi che definiscono la controversia senza la possibilità di ascoltare anche la parte avversa

d. di esso deve essere assicurata la ragionevole durata (co.2) = deve concludersi in un lasso di tempo accettabile, come ex art.6 convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950

I PRINCIPI DERIVANTI DALLE CARTE INTERNAZIONALI (B) 7) 10 cost impone all’ordinamento interno di conformarsi alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. Le carte internazionali in tema di processo sono:

• dichiarazione universale dei diritti dell’uomo ONU • Cedu • Patto internazionale sui diritti civili e politici • Carta dei diritti fondamentali dell’UE

F 0 A E a occhio esprimono prescrizioni uguali a quelle di diritto interno: • Indipendenza e imparzialità del giudice • Parità delle armi dei contendenti • Precostituzione del giudice

F 0 A E sotto altro punto di vista appaiono invece restrittive rispetto all’ordinamento interno: • Es. non è previsto l’obbligo di motivazione (ordinamenti di common law non considerano la

motivazione come elemento essenziale della sentenza) F 0 A E in certi casi le carte internazionali ampliano le garanzie rispetto al nostro ordinamento costituzionale:

• Es. diritto alla prova • Il problema delle udienze che gli strumenti internazionali vogliono “pubbliche”. Invece tale

requisito nell’ordinamento interno civile sussiste solo per l’udienza di discussione, ma non per quelle istruttorie

• Accesso alla giustizia per i non abbienti (gratuito patrocinio) per le controversia transfrontaliere in materia civile e commerciale

• DURATA DEL PROCESSO deve essere RAGIONEVOLE F 0 A E è quasi costantemente elusa nel nostro ordinamento F 0 4 9 numero veramente elevato di condanne al pagamento di indennità inferte allo stato italiano dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo

• Ma tale diritto non può essere garantito solo da strumenti che intervengono a posteriori • Inoltre la natura della sanzione deve essere di carattere risarcitorio o mera indennità (non

commisurata al danno quindi)? L.89/2001 afferma che la riparazione va determinata a norma del 2056 CC F 0 4 9 danno emergente + lucro cessante

• Poi si tratta di stabilire quando la durata del processo non è ragionevole. La giurisprudenza della corte di Strasburgo dice indicativamente oltre i 3 anni (ma ci sono casi in cui non ragionevole anche processi durati meno di tre anni)

Il sistema di tutela è il seguente: 4.a.Ricorso di diritto interno:

l.89/2001 dice che ricorso va presentato davanti alla corte d’appello, anche durante la pendenza del procedimento ma non oltre 6 mesi dal momento in cui la decisione è diventata definitiva. Procedimento in camera di consiglio ma con la previsione del diritto delle parti e dei difensori di essere sentiti (= pieno rispetto del contraddittorio) e ricorribilità in cassazione. Il procedimento di diritto interno è presupposto pregiudiziale per quello avanti la corte europea

4.b.Ricorso alla corte europea dei diritti dell’uomo: può proporsi solo dopo l’esaurimento delle vie di diritto interno. la corte di Strasburgo ha oggi carattere permanente. Il caso è delibato previamente da un comitato che esamina se sussistano le condizioni di ricevibilità del ricorso. Dopodichè passa alla decisione della corte che può funzionare come camera o come grande camera (solo allorché il caso comporti problemi di interpretazione della

Cedu). Problema dell’esecuzione delle sentenze F 0 A E corte manca di poteri coercitivi F 0 4 9 le parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sue decisioni (l’Italia l’ha sempre fatto). Si ritiene comunque che in caso di inadempimento, la sentenza della corte valga come titolo esecutivo nei confronti dello stato inadempiente

I PRINCIPI DERIVANTI DALLA LEGGE ORDINARIA (C) 8) IL PRINCIPIO DISPOSITIVO:

a. Quando si parla di principio dispositivo con riferimento all’INIZIATOVA GIUDIZIARIA: 2907 cc = alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria “su domanda di parte e quando la legge lo dispone anche su istanza del PM o d’ufficio”. L’attività giudiziaria non può mettersi in moto senza istanza della parte che può essere in certi casi anche il PM. No tutela d’ufficio *solo in casi eccezionali quasi inesistenti (solo il caso della nomina d’ufficio del tutore per il minorenne rimasto senza genitori 346 cc) 99 cpc afferma che “chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente” F 0 A E concerne il modo di esercizio dell’azione che va proposta davanti al giudice competente Obbligo per il giudice di non dare corso a tale tutela se la parte espressamente non la richiede F 0 A E espressione dello stato liberale: provato cittadino ha piena libertà di disporre delle proprie situazioni sostanziali, decidendo se tutelare o no un proprio diritto soggettivo Si può ammettere al massimo che in certi casi allorché il diritto soggettivo è contiguo a situazioni pubblicistiche sia consentito che l’iniziativa giudiziaria possa essere attribuita al pm. Tuttavia anche il pm è pur sempre parte (sotto il profilo formale quindi non iniziativa del giudice; tuttavia sotto il profilo sostanziale sembra questo un modo per aggirare il divieto di agire d’ufficio giacché rappresenta pur sempre un’ingerenza dello stato. Si auspica pertanto che i casi in cui la tutela civile è devoluta al pm debbano essere soppressi o quantomeno ridotti) Inoltre le parti hanno anche il potere di porre termine in ogni momento all’azione giudiziale anche prima della decisione finale:

• Mediante rinunzia agli atti del giudizio 306 cpc • A seguito di loro inattività 307 cpc • Per effetto di una conciliazione intervenuta fra le parti 185 cpc b. Quando si parla di principio dispositivo con riferimento alla TECNICA DI SVOLGIMENTO del

processo e più precisamente alla disciplina PROBATORIA F 0 A E le prove nel processo possono essere apportate solo dalle parti (e non dall’iniziativa ufficiosa del giudice)

Questo secondo aspetto è di solito considerato come conseguenza del primo: libertà di decidere se attivare la tutela e quindi anche libertà di decidere la tecnica di attuazione della tutela. Tuttavia una cosa è dire se la parte è libera di agire/non agire, un’altra è quella di lasciarla arbitro di governare anche l’aspetto tecnico del processo (che non è un gioco) il cui svolgimento diventa affare pubblico. Questo spiega perché nel campo dell’assunzione delle prove il processo civile sia regolato da un principio dispositivo temperato F 0 A E vi sono vari casi in cui i mezzi istruttori possono essere disposti d’ufficio dal giudice. 115 cpc = il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pm “salvi i casi previsti dalla legge”. Inoltre vi sono anche processi in cui il giudice è libero di assumere d’ufficio ogni mezzo di prova: processo del lavoro, processo in materia di locazioni e procedimenti in camera di consiglio. Nel processo civile si è comunque sempre preferito mantenere l’acquisizione delle prove tendenzialmente nell’ambito dell’iniziativa delle parti

c. Il disposto del 115 cpc è stato ampliato dalla riforma del 2009 la quale ha aggiunto al co.1: “il giudice può decidere anche sulla base dei “fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita” = i fatti dedotti da una parte e non specificatamente contestati dall’altra non hanno bisogno di prova F 0 A E tuttavia la nuova disposizione è stata erroneamente inserita nel 115 cpc che riguarda il “modo” di acquisizione della prova e non l’”oggetto”. L’esatta collocazione della disposizione sarebbe dovuta essere nella parte riguardante l’onere della prova

9) Principio della CORRISPONDENZA FRA IL CHIESTO E IL PRONUNCIATO 112 cpc = il giudice “deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa” F 0 A E è la sintesi di due opposte esigenze:

• Principio dispositivo F 0 4 9 il giudice non può andare oltre i limiti di quanto richiesto • Esigenza della completezza della tutela F 0 4 9 obbligo di pronunziarsi su tutta la domanda

Quando il giudice supera i limiti della domanda: • Vizio di ultrapetizione = si superano i limiti quantitativi • Vizio di extrapetizione = si superano i limiti qualitativi Ma la conseguenza è analoga: nullità della sentenza nella parte in cui sono state superate le richieste delle parti

Conseguenze dell’omessa pronunzia: • secondo alcuni la parte avrebbe la facoltà di riproporre ex novo in un separato processo la parte di

domanda sulla quale il giudice non ha deciso. Ma tale soluzione non convince, perché la formazione del giudicato comporta che questo faccia stato sui tutta la domanda e quindi precluda la riproposizione

• è preferibile ritenere che il vizio debba essere corretto con l’appello

10) La decisione del giudice si fonda sulla valutazione delle prove, che nel processo civile salvo casi eccezionali è libera, cioè rimessa al suo prudente apprezzamento F 0 A E LIBERA VALUTAZIONE DELLE PROVE 116.1 cpc = il giudice deve valutare le prove secondo il suo “prudente apprezzamento” salvo che la legge disponga altrimenti = c.d. libero convincimento del giudice

a. quali sono le ipotesi per cui il 116 cpc consente deroghe? PROVE LEGALI = hanno valore precostituito dalla legge. Esse sono:

• confessione = dichiarazione che la parte fa dei fatti a se sfavorevoli 2730.1 cc; ha efficacia di prova legale ex 2733.2 cc “fa piena prova contro colui che l’ha fatta”. Il giudice deve considerare come veri tali fatti e non sono ammissibili controprove (≠ nel processo penale dove libera valutazione del giudice)

• giuramento = dichiarazione giurata su fatti favorevoli alla parte; ha efficacia di prova legale ex 2738.1 cc F 0 A E “l’altra parte non è ammessa a provare il contrario”. Il giuramento resiste anche all’accertamento dell’eventuale falsità dello stesso: l’accertamento non può infatti consentire la revoca della sentenza ma può dar luogo solo al risarcimento dei danni della parte ingiustamente soccombente

• atto pubblico 2699 ss. cc e scrittura privata riconosciuta o autenticata 2702 ss. cc F 0 A E però efficacia probatoria di queste prove non è assoluta, ma può essere superata solo da una controprova qualificata costituita in questo caso dalla querela di falso 221 ss. cpc (2700 e 2702 cc)

b. come si esplica il libero convincimento del giudice? Ha un significato ben preciso nel senso negativo F 0 A E limite all’impiego delle prove legali. Mentre sotto il profilo positivo è difficile definirne il contenuto. La libera convinzione si deve esplicare attraverso un ragionamento razionale che deve essere esplicitato nella motivazione della sentenza, onde consentirne il controllo ad opera delle parti

CAP. 3 – L’AZIONE

1) il processo si svolge almeno fra tre persone: contendenti + giudice il codice di procedura si apre con la figura del giudice (art.1) mentre la disciplina delle parti artt.75 ss.

2) un processo può sorgere d'ufficio o per istanza di parte, ma i moderni ordinamenti non privilegiano l'iniziativa officiosa (e non solo nel proc. civ.) per il processo civile alla tutela giurisdizionale non si può accedere se non sulla base della domanda di parte (si è optato per una concezione liberale del sistema)

3) l'attribuzione dell'iniziativa giudiziaria al titolare dell'interesse protetto = AZIONE nel processo regna un clima formale molto rigido (preclusioni, termini perentori) “forme” di continuo ricorrenti per uno sviluppo ordinato del meccanismo processuale F 0 2 2 processo come rito (formulae dei romani) il nucleo dell'istituto rimane sempre lo stesso e cioè quello dell'azione di cognizione che, pur potendosi adattare alle svariate esigenze, resta nella sostanza sempre uguale a se stessa • la dottrina è abbastanza concorde nel considerare l'azione come un potere del singolo distinto dal

diritto sostanziale del quale si chiede la tutela • vi è l'opposta teoria che afferma che non esiste diritto soggettivo al di fuori dell'esercizio dell'azione F 0 2 2

ma pericolo di una svalutazione del diritto sostanziale la prima tesi è anche avallata dal diritto positivo: es. ipotesi in cui l'azione spetta a un soggetto diverso dal titolare del diritto (es. 8 cc) o l'istituto del pactum de non petendo. Anche il 2940 cc che vieta la condicio indebiti nel caso sia stato pagato un debito prescritto F 0 2 2 la prescrizione non è un mezzo di estinzione del diritto sostanziale, che continua a vivere, ciò che si prescrive è solo l'azione. Il titolare del

diritto non può agire in giudizio per il suo soddisfacimento: ma se ottiene soddisfazione spontanea, la ripetizione non è ammessa (il diritto quindi è ancora in vita nonostante la morte dell'azione)

4) le due classiche teorie sulla natura dell'azione si fondano: • l'una sul carattere astratto (o processuale) dell'azione F 0 2 2 azione come potere diretto ad ottenere il

provvedimento giurisdizionale, qualsiasi esso sia • l'altra sulla natura concreta (o sostanziale) F 0 2 2 azione intesa come diretta a un provvedimento

favorevole nell'originaria impostazione di Redenti erano individuati i due tratti che l'azione civile doveva necessariamente portare con sé: • quello processuale, diretto a mettere in moto la macchina della giustizia ex 24 cost • quello dell'azione sostanziale, configurata come un vero e proprio diritto soggettivo pertinente

soltanto a colui che avesse ragione tuttavia la dottrina successiva preferì orientarsi verso una visione dell'azione come astratta F 0 2 2 ex 24 cost, cioè un diritto civico che spetta a chiunque, indipendentemente dal fatto che abbia ragione o torto. L'azione così intesa è espressione di un diritto civico che il singolo ha nei confronti dello stato di ottenere tutela giurisdizionale ovviamente la tutela giurisdizionale alla quale la norma fa riferimento non può mirare che a un provvedimento di merito. Considerare l'azione astratta come diretta a un provvedimento qualunque (anche processuale) appare come una mera formula vuota F 0 2 2 il processo non è occasione per meri esercizi tecnici, ma strumento di giustizia concreta. Anche se in certe situazioni la macchina della giustizia può fermarsi ad una pronuncia sul processo, tali battute d'arresto non esauriscono il contenuto della tutela giurisdizionale e quindi dell'azione. Ciò è attestato da 3 rilievi:

1. quand'anche il processo si chiuda con una pronunzia di rito, l'azione non è estinta e può essere validamente riproposta

2. il diritto stesso cerca di evitare per quanto possibile che eventuali errori in procedendo possano condannare a morte il processo (es. 102.2 cpc)

3. quando si debba necessariamente giungere a una pronunzia di rito, il legislatore cerca di apprestare dei rimedi che consentano la prosecuzione del processo (es. nel caso delle pronunce di incompetenza, 50 cpc stabilisce la possibilità di riassunzione dinanzi al nuovo giudice)

[...] discorso sul 2945.2 cc = “per effetto dell'interruzione s'inizia un nuovo periodo di prescrizione (co.1) Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'art. 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio(co.2) ” quando si dice “sentenza” si intende qualunque sentenza anche processuale. Ma da qualunque punto di vista si guardi il problema, se anche di azione astratta si vuole parlare, non si può dissociare la medesima dalla pronunzia di merito. Da tenere presente è anche la tesi che individua accanto all'azione astratta (purchè diretta ad un provvedimento di merito) anche una possibile azione concreta, che non è espressione di un diritto civico verso lo stato, ma dipende dal diritto dedotto in giudizio e tende ad un provvedimento favorevole F 0 2 2 si individua in questo caso l'azione come un vero e proprio diritto soggettivo (e ciò costituisce l'elemento di diversificazione più rilevante fra l'azione civile e l'azione penale). Il diritto sostanziale non si estingue, ma si estingue l'azione, che non è però quella astratta prevista ex 24 cost (che consente a tutti di agire in giudizio anche se hanno torto) giacchè questa è diretta ad ottenere un provvedimento di merito qualsiasi (e quindi anche di rigetto della domanda per intervenuta prescrizione) ma sarà l'azione concreta che dipende dall'esistenza del diritto e non è più sussistente in quanto prescritta, mentre continua a sussistere l'altra (astratta) questa distinzione assume rilevanza nel processo esecutivo (es a pag. 83)

5) la tutela giudiziaria si esplica necessariamente nel processo di cognizione (processo esecutivo solo eventuale). Teoria dell'azione è stata elaborata con riferimento al processo di cognizione (2907 cc e 99 cpc fanno infatti riferimento alla “domanda”). TIPOLOGIE DELLE AZIONI DI COGNIZIONE:

a) AZIONI DI ACCERTAMENTO = serve ad accertare l'esistenza/inesistenza di una certa situazione giuridica. Il cc non offre nessuna disposizione generale, limitandosi ad offrire alcuni esempi in singole materie (dichiarazione giudiziale della paternità; azione confessoria servitutis) F 0 4 9 si pone il problema se essa sia consentita nei soli casi previsti dalla legge. Ad es. può il creditore limitarsi a chiedere l'accertamento del suo credito anziché promuovere un'azione di condanna al pagamento? Sembra di sì. Ma qui il problema è un altro: la sussistenza dell'interesse ad agire ex 100 cpc

b) AZIONI COSTITUTIVE

= 2908 cc azione diretta a “costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici”. • l'esempio tipico è l'azione volta ad ottenere la costituzione di una servitù coattiva 1032 cc; • oppure quando si modifica un rapporto giuridico: 713 cc divisione della cosa comune; • quando si estingue un rapporto giuridico: azione di annullamento 1441 cc, di risoluzione 1453 cc, di

rescissione 1447 cc, lo stesso processo di divorzio l'azione costitutiva può essere esperita “nei soli casi previsti dalla legge” F 0 2 2 carattere della tipicità (diversamente dall'accertamento che non è tipico). E questo perchè normalmente l'azione costitutiva costituisce esplicazione dei c.d. Diritti potestativi (es. diritto d recesso) che consentono di ottenere la modifica di un rapporto giuridico per effetto della sola volontà di chi esercita tale diritto. E ciò a differenza del normale diritto soggettivo (es. diritto di credito) che sul piano sostanziale può attuarsi solo attraverso la collaborazione dell'altro/i soggetto/i del rapporto. Il ricorso alla tutela giudiziaria nel diritto potestativo non presuppone una lesione del diritto stesso (come invece avviene per i diritti soggettivi F 0 2 2 agisco in giudizio se il debitore non mi paga). Già col recesso do attuazione al mio diritto e nel caso in cui tali effetti mi vengano contestati ricorro alla tutela giudiziaria perchè tali effetti (per es. del recesso) mi vengano riconosciuti, ma al mio diritto ho già dato attuazione (recedendo F 0 2 2 non serve collaborazione dell'altra parte) *azioni costitutive necessarie = vi sono poi delle ipotesi in cui l'esercizio del diritto potestativo non è possibile nel campo sostanziale, ma deve avvenire necessariamente per mezzo dell'intervento giudiziario F 0 2 2 es. divorzio (ricorso al giudice è condicio sine qua non per lo scioglimento del vincolo). Qui l'intervento

giurisdizionale non serve a perfezionare gli effetti già prodottisi in virtù dell'esercizio del potere sostanziale, ma determina esso stesso la produzione di tali effetti che pertanto prima di essi non sussistono problema: quando si produce l'effetto dell'azione costitutiva? • Per l'azione di accertamento l'efficacia è retroattiva; • ma per l'azione costitutiva secondo l'orientamento della giurisprudenza l'efficacia della sentenza

dovrebbe produrre effetti • solo dal momento dell'esercizio del diritto sul piano sostanziale (per le azioni costitutive non

necessarie) • dal momento dell'esercizio dell'azione (per le azioni costitutive necessarie)

c) AZIONI DI CONDANNA = hanno per oggetto la richiesta di un comando diretto a fare eseguire una prestazione (dare, fare, pagare) a favore dell'avente diritto a differenza delle azioni di accertamento e costitutive, le azioni di condanna si limitano ad imporre un comportamento, ma non ne determinano anche l'attuazione concreta, che può essere ottenuta solo attraverso il ricorso al processo di esecuzione (se la controparte non adempie spontaneamente) F 0 2 2 quindi sono le uniche che postulano l'impiego del processo esecutivo F 0 2 2 ciò significa che le sentenze considerate titolo esecutivo ex n.1 474 cpc sono le sole sentenze di condanna. La sentenza di condanna non realizza direttamente la situazione sostanziale, ma apporta lo strumento diretto a realizzarla attraverso la formulazione di un comando che può essere eseguito coattivamente. Ma a chi è diretto questo comando? Intuitivamente si potrebbe pensare che esso sia diretto alla controparte, ma il comando è diretto in realtà all'organo esecutivo (infatti se la parte non adempie non viene sanzionata penalmente per inosservanza di provvedimenti dati per motivi di giustizia 650 cp) • solo questo tipo di sentenze sono titolo esecutivo • solo questo tipo di sentenze costituiscono titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale 2818 cc • hanno l'effetto di trasformare i vari termini di prescrizione delle azioni di cognizione – brevi o lunghi

che siano – nell'unica prescrizione decennale ex 2953 cc prevista per l'azione di esecuzione la sentenza di condanna per poter consentire la tutela esecutiva deve essere suscettibile di attuazione immediata e deve ovviamente individuare la prestazione F 0 2 2 474 cpc parla di diritto “certo, liquido ed esigibile” presupposto essenziale della tutela di condanna, che altrimenti non potrebbe realizzarsi *tuttavia ipotesi in cui tali requisiti non sussistono nel loro complesso:

c1) azioni di condanna GENERICA: = 278 cpc quando la prestazione è determinata nel provvedimento solo nell'an e non nel quantum (manca cioè il requisito della “liquidità”) il giudice ha accertato l'esistenza del diritto al risarcimento ma è ancora controversa l'entità della prestazione. Ciò non consente di ricorrere all'esecuzione forzata per mancanza della liquidità del diritto, ma è titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale F 0 2 2 la ragione è consentire all'avente diritto di poter ottenere l'assicurazione della propria garanzia patrimoniale anche nelle ipotesi di istruzioni particolarmente complesse è una sentenza di condanna e non di accertamento, quindi anche la sentenza di condanna generica ha l'effetto ex 2953 cc di trasformare in prescrizioni lunghe le prescrizioni brevi

c2) azioni di condanna IN FUTURO:

= manca il requisito della “esigibilità” F 0 2 2 esigibile solo alla scadenza di un determinato termine. es. azione di licenza per finita locazione 657.1 cpc con il quale il locatore può ottenere la risoluzione del rapporto di locazione con la conseguente condanna al rilascio anche “prima della scadenza del contratto” F 0 2 2 ci si assicura un titolo esecutivo ancora prima del verificarsi della violazione.

Per tale motivo la condanna in futuro è attuabile solo nei casi particolari previsti dalla legge

c3) azioni di condanna CONDIZIONALE: = manca l'esigibilità però qui è correlata al verificarsi di una condizione. La figura della sentenza condizionale viene peraltro estesa dalla dottrina e dalla giurisprudenza anche a provvedimenti diversi dalla condanna e cioè ai provvedimenti di accertamento e costitutivi F 0 2 2 es.2932 cc nell'ipotesi del contratto preliminare inadempiuto, la parte adempiente può ottenere dal giudice una sentenza (costitutiva) avente gli effetti del contratto definitivo che si sarebbe dovuto porre in essere. Non sono invece sentenze condizionali i casi in cui la condizione a cui sono subordinati gli effetti della decisione non è apposta all'interno di questa ma al di fuori di essa: • per effetto di un ulteriore successivo provvedimento giurisdizionale (per es. 373 cpc F 0 2 2 titolo esecutivo

condizionato) • quando condizionamento esterno deriva dalla legge (per es. l. dell'equo canone)

c4) azioni di condanna SUBORDINATA: = prevedere la richiesta di una prestazione principale e di un'ulteriore prestazione in subordine da eseguire nell'ipotesi in cui non possa essere posta in essere la prima il caso del decreto ingiuntivo avente ad oggetto la consegna di cose fungibili ex 639 cpc che deve prevedere anche la somma che il creditore debba ricevere per la liberazione dell'ingiunto nell'ipotesi in cui l'esecuzione della prestazione in natura non sia possibile

c5) azioni di condanna CON RISERVA: = normale sentenza di condanna munita di tutti i requisiti previsti ex 474 cpc ma non ha l'attitudine a passare in giudicato (cioè a divenire definitiva) essendo suscettibile di essere travolta dall'eventuale accoglimento delle eccezione di controparte. Viene emessa in quei casi – espressamente previsti dalla legge – in cui si possa ritenere con una certa probabilità l'esistenza del diritto dell'attore. Far sì che la lunghezza del processo non debba andare a danno dell'attore che ha ragione. È emessa rebus sic stantibus e non è suscettibile di passare in cosa giudicata

indagine che deve svolgere il giudice: • PRESUPPOSTI PROCESSUALI F 0 2 2 indagine sul processo • CONDIZIONI DELL'AZIONE F 0 2 2 se la domanda è proponibile a questo punto, solo dopo aver accertato la fondatezza della domanda, il giudice può procedere ad accertare la fondatezza dell'azione = indagine di merito, cioè la sussistenza o meno del diritto 6) ▲ PRESUPPOSTI PROCESSUALI (riguardano il processo)

- se la domanda per es. è proposta davanti a un giudice incompetente costui non può pronunciare sul merito, giacchè il processo invalidamente instaurato travolgerebbe l'esito della pronuncia sulla domanda. In questo caso si ha una semplice pronuncia sul processo - analogamente avviene se la parte che sta in giudizio non ha la capacità processuale (75.2 cpc) o mancanza di eventuali autorizzazioni. In questi casi il cpc introduce un correttivo che attribuisce al giudice il potere di intervenire ex ante per sopperire a tali deficienze (182.2 cpc = “quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione”) non si può correggere invece il difetto di competenza se manca uno dei presupposti sopra indicati il giudice non può passare all'esame della domanda F 0 2 2 sentenza meramente processuale che non impedisce di instaurare ex novo il giudizio, siccome la sentenza diventa sì definitiva ma non consuma l'azione = PASSAGGIO IN GIUDICATO FORMALE (324 cpc), ma non si ha il GIUDICATO SOSTANZIALE (2909 cc) poiché non si è passati all'esame del merito della causa F 0 2 2 solo questo impedisce un'ulteriore pronunzia sulla medesima controversia

7) ▲ CONDIZIONI DELL'AZIONE (attengono alla proponibilità della domanda):

a) possibilità giuridica: = valutare se l'azione rientra in una fattispecie normativa realmente esistente si parla di improponibilità oggettiva della domanda b) legittimazione:

= quando l'azione pur essendo prevista dal diritto, è proposta da un soggetto diverso da quello al quale l'ordinamento attribuisce la relativa facoltà F 0 2 2 si parla di improponibilità Soggettiva della domanda F 0 2 2 difetto di legittimazione:

• attiva • passiva (del soggetto verso il quale l'azione è proposta)

*vi sono tuttavia situazioni nelle quali la legge attribuisce la possibilità di agire in giudizio a soggetti diversi dal titolare del diritto = legittimazione straordinaria o sostituzione processuale. 81 cpc = “fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui” tale norma è perentoria ma uno dei casi eccezionali è ad es. 111 cpc che disciplina l'alienazione della res litigiosa c) interesse ad agire: 100 cpc ulteriore condizione per proporre la domanda. Deve sussistere l'interesse, ma l'azione è prevista da una norma giuridica la quale stabilisce che verificandosi certe condizioni è consentito proporla, è evidente che al prodursi di tali condizioni sorge anche l'interesse ad agire; tuttavia il 100 cpc non è del tutto inutile valendo quantomeno in relazione alle azioni di mero accertamento F 0 2 2 occorre valutare se l'azione sia sorretta nell'ipotesi specifica da un'utilità effettiva: la giurisprudenza ad es. non ammette che possa instaurarsi un processo a fini meramente accademici, indipendentemente dall'esistenza di un concreto rapporto controverso. La valutazione dell'interesse diventa fondamentale in quelle azioni di accertamento negativo definite come azioni di iattanza = iniziative giudiziarie di mero accertamento poste in essere al fine esclusivo di far cessare l'altrui vanteria. Se fosse un imprenditore commerciale la cui credibilità nella solvenza dei debiti potesse risultare pregiudizievole per la sua attività d'impressa, allora l'interesse ad agire sussisterebbe.

Rispetto alle condizioni dell'azione la pronunzia passa in giudicato solo formalmente ex 324 o produce il giudicato sostanziale ex 2909? qualcuno propende per la prima soluzione nel senso che la riproponibilità della domanda non è impedita allorchè la condizione dell'azione mancante sia successivamente intervenuta. Ma la soluzione è dubbia, infatti qualora intervenga una condizione dell'azione che originariamente non sussisteva si potrebbe dire che si è in presenza di un'azione diversa

8) azione ≠ DOMANDA GIUDIZIALE F 0 2 2 la domanda rappresenta la forma, la veste esteriore che l'azione assume nel caso specifico. Essa può avere la forma della citazione o del ricorso: ▲ CITAZIONE F 0 2 2 introduce il processo ordinario (163 ss.) a. vi si prevede l'indicazione dell'udienza di comparizione davanti al giudice (163.1 “la domanda si

propone mediante citazione a comparire a udienza fissa”) F 0 2 2 fissata dall'attore b. citazione è poi notificata alla controparte (163.4) c. viene portata a conoscenza dell'ufficio giudicante mediante deposito in cancelleria =

COSTITUZIONE DELL'ATTORE a cui segue l'ISCRIZIONE A RUOLO della causa *l'evoluzione normativa tuttavia ha portato a delle variazioni per es. come nel processo societario dove la citazione è priva dell'indicazione dell'udienza perché tale tipo di processo nella sua prima fase si svolge interamente fra le parti al di fuori di ogni intervento del giudice ▲ RICORSO F 0 2 2 caratteristico di procedimenti speciali a. l'atto non si indirizza alla controparte ma al giudice b. il giudice fissa l'udienza con decreto c. decreto e ricorso vengono notificati all'altra parte

la differenza è importante al fine di determinare l'inizio della lite = PENDENZA • nel caso di processo da citazione F 0 2 2 pendenza si ha con la notifica • nel caso di processo da ricorso F 0 2 2 pendenza si ha con il deposito in entrambi i casi secondo il principio che in ogni processo affinchè s abbia la pendenza è sufficiente che si stabilisca il contatto fra almeno due dei soggetti del processo (attore-convenuto o attore-giudice)

9) art.163.2 cpc: L’atto di citazione deve contenere: 1) l’indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta; 2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un’associazione non riconosciuta o un comitato la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l’indicazione dell’organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5) l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6) il nome e il cognome del procuratore e l’indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata; 7) l’indicazione del giorno dell’udienza di comparizione; l’invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni

prima dell’udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall’art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell’udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell’art. 168-bis, con l’avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167. la domanda giudiziale ha due scopi:

1. la VOCATIO IN IUS = chiamata della controparte di fronte al giudice (nell'atto di citazione è opera dell'attore, mentre nel procedimento da ricorso è opera del giudice con decreto) ad essa fanno riferimento i requisiti ex n. 1), 2) e 7) del 163 cpc

2. l'EDITIO ACTIONIS = rendere nota alla controparte l'azione esperita F 0 2 2 serve a mettere l'avversario in condizione di esercitare il proprio diritto alla difesa

(sempre operata dall'attore sia nella citazione che nel ricorso) Tale scopo è realizzato attraverso i requisiti ex 3) e 4) del 163 cpc se la domanda difetta di requisiti F 0 4 9 nullità della domanda, ma la sanatoria delle nullità della domanda funziona diversamente nei due casi: • efficacia ex tunc nell'ipotesi che il vizio affetti la vocatio in ius (164.3) • efficacia ex nunc nell'ipotesi che il vizio affetti l'editio actionis (164.5) per cui gli effetti processuali (es. inizio della litispendenza) e sostanziali della domanda (es. interruzione della prescrizione) retroagiscono solo nel primo caso l'editio actionis permette l'identificazione dell'azione attraverso 3 elementi costitutivi: soggetti, causa petendi, petitum. Si avverte l'esigenza che l'azione sia identificata perfettamente, per evitare l'esercizio di due azioni identiche. Inoltre vi possono essere due azioni che pur non essendo identiche presentino qualche elemento costitutivo comune = AZIONI CONNESSE elementi costitutivi della domanda: ▲ i SOGGETTI = colui che propone l'azione e colui verso il quale l'azione è proposta. Ma possono

esservi anche più attori e/o più convenuti F 0 2 2F 0 2 0c.d. processo litisconsortile o litisconsorzio ▲ il PETITUM = l'oggetto della domanda. La dottrina distingue:

■ petitum immediato = provvedimento che si chiede al giudice (es. provvedimento di condanna)

■ petitum mediato = l'oggetto del provvedimento (es. condanna a pagare 100) ▲ la CAUSA PETENDI = le ragioni della richiesta -è l'elemento più difficile da determinare- (es.

restituzione di 100 che tizio ha dato a titolo di mutuo) si discute • se la causa petendi ed il petitum sia previsti rispettivamente dal n.4 e dal n.3 del 163 cpc F 0 4 9 la nullità sia ha solo nel caso in cui sia totalmente omessa (e non anche se sia solo incerta) • o se siano entrambi ricompresi nel n.3 F 0 4 9 la loro omissione/incertezza assoluta, provocano la nullità dell'atto introduttivo (164.4)

*la dottrina opta per questa seconda tesi; ne consegue che il n.4 farebbe riferimento non alla causa petendi, ma esclusivamente alle allegazioni: cioè all'esposizione della vicenda storica della causa. Il chè sta al di fuori della domanda giudiziale e la sua omissione è sanzionata con la nullità non perchè impedisce l'identificazione del diritto, ma perchè impedisce al convenuto di difendersi in un processo basato sulle preclusioni -come quello creato dalla riforma del '90- (tant'è che prima del '90 l'omessa indicazione dei fatti non era sanzionata con la nullità) ai fini dell'identificazione del diritto basta l'enunciazione del suo oggetto (es. diritto di proprietà diritto di credito...) e tutt'al più del fatto costitutivo (es. contratto, fatto illecito...) che fa sorgere il diritto F 0 2 2 l'azione è già sufficientemente indicata. Ma per consentire l'esercizio del diritto di difesa dell'avversario occorre anche l'enunciazione dei fatti storici (secondari) anche se non concorrono all'identificazione del diritto F 0 2 2 si tratta in sostanza di fatti che pur non rilevando in termini di identificazione della domanda, rilevano a fini probatori.

10) problema della modifica della domanda qualora la parte in corso di causa debba intervenire sulla domanda giudiziale ad es. alla scoperta di un errore di diritto o di fatto. Il cpc consente la possibilità di adattamenti -purchè effettuati nei tempi dovuti, per via del regime delle preclusioni- ■ le modifiche non devono andare oltre la mera correzione della domanda = EMENDATIO LIBELLI F 0 2 2

cioè non devono arrivare a trasformare la domanda in una nuova ■ la MUTATIO LIBELLI è infatti tassativamente esclusa, perchè se no verrebbe alterata la difesa della

controparte *il divieto di domande nuove può essere superato dall'accettazione del contraddittorio da parte dell'avversario. Ciò diversamente da quanto avviene in appello, ove il divieto di domande nuove è inderogabile

il problema è definire in cosa consistano la “precisazione” e la “modificazione” della domanda, che la legge consente ex 183 cpc e quando invece la domanda diventa domanda nuova (non consentito)

1. il problema non si pone per le modifiche DI DIRITTO F 0 2 2 ogni modifica dell'atto di citazione può sempre essere effettuata. La modifica della semplice norma giuridica da applicare può anzi anche

essere effettuata d'ufficio dal giudice senza che si abbia violazione del 112 cpc: il giudice anche nel processo civile “può dare al fatto una definizione giuridica diversa” da quella esposta nella domanda

2. il problema si pone invece in riferimento alla modifica DEI FATTI F 0 2 2 in questo caso la domanda originaria può trasformarsi in una domanda nuova. Bisogna distinguere fra:

• fatto principale = il fatto costitutivo del diritto • fatti secondari = quelli che concernono le modalità con cui si è realizzato il fatto costitutivo

se la modifica dei fatti determina anche una variazione di uno degli elementi costitutivi della domanda, allora siamo di fronte u na domanda nuova F 0 2 2 è molto difficile che si abbia una variazione dell'elemento soggettivo, per cui molto spesso si tratta di una modificazione di petitum e causa petendi, intesi come un insieme combinato che si risolve nell'”oggetto” della domanda di cui parla il n.3 del 163 cpc e che costituisce appunto il diritto sostanziale di cui si chiede la tutela.

• In pratica la modifica dei fatti dà luogo a una domanda nuova allorchè comporta un mutamento del diritto dedotto in giudizio

2.a.DIRITTI ETERODETERMINATI = diritti che sono identificati dal fatto costitutivo F 0 2 2 tali diritti possono avere un solo fatto costitutivo, per cui se questo varia, varia anche il diritto e quindi si ha una domanda nuova (es. diritto di credito F 0 2 2 tizio mi devo 100 a titolo di mutuo; se tizio eccepisce che il mutuo è inesistente io non posso mutare la domanda dicendo che mi deve 100 come risarcimento per un incidente stradale. È una domanda nuova)

2.b. DIRITTI AUTODETERMINATI = diritti che si identificano in funzione del loro contenuto e ciò nel senso che il diritto può avere uno o più fatti costitutivi (diritti assoluti es. diritti reali F 0 2 2 io agisco in rivendica di una casa che ho comprato; tizio eccepisce che non forma scritta, quindi contratto nullo; ma io posso sempre dire di averla usucapita) *nell'ipotesi dei diritti assoluti, allorchè i fatti costitutivi siano più d'uno conviene allegarli tutti nell'atto introduttivo, giacchè se se ne allega solo uno e la domanda viene respinta, non è possibile dedurre i residui fatti costitutivi in un nuovo processo, in quanto la formazione del giudicato lo impedisce (il giudicato copre il dedotto e il deducibile)

2.c.AZIONI COSTITUTIVE = tipico es. le impugnative negoziali (es. azione di annullamento); problema delicato F 0 2 2 l'opinione preferibile è per la possibilità di passare non solo da un motivo di annullamento all'altro (nullità per dolo/errore passare a per violenza morale) ma anche da una diversa fattispecie eliminativa all'altra (es. dall'annullamento alla nullità) senza che muti l'oggetto della domanda *fermo che il mutamento della fattispecie eliminativa non deve comportare la variazione del fatto posto alla base dell'azione

in sostanza il problema sta anche qui tutto nel verificare se vi siano o meno mutamenti del fatto costitutivo del diritto F 0 2 2 la variazione del nomen della domanda non dà luogo a domanda nuova, tanto che può essere effettuata anche d'ufficio

3. allorchè muta un semplice FATTO SECONDARIO non si potrà mai parlare di domanda nuova e neppure di modifica della domanda (il 183 cpc la definisce semplicemente “precisazione” della domanda)

11) I RAPPORTI FRA LE AZIONI:

1. LITISPENDENZA 39.1 cpc = pendenza contemporanea della stessa causa davanti a due giudici diversi. C'è il rischio che si formino due giudicati contrastanti = conflitto di giudicati

per tale ragione il 39.1 dispone che debba proseguire solo la causa preventivamente instaurata (ciò si determina in base alla data della notifica della citazione o del deposito del ricorso) la litispendenza sussiste quando i tre elementi costitutivi dell'azione sono identici

2. CONTINENZA 39.2 cpc = fra due cause proposte davanti a giudici diversi v'è un rapporto tale che una di esse è contenta nell'altra

fa riferimento ad un rapporto quantitativo fra i petitum c.d anche litispendenza parziale in questo caso si ricorre al criterio della prevenzione F 0 2 2 il giudice successivamente adito deve cioè declinare dal decidere la causa, dichiarando la continenza; il secondo giudice fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbano riassumere la causa (o meglio la porzione di causa in più) davanti al primo giudice -qualora la causa successiva si anche la più ampia- la dichiarazione di continenza da parte del secondo giudice presuppone una prioritaria valutazione della competenza del primo giudice, nel senso che il secondo giudice può spogliarsi della causa a favore del primo solo se questo è competente per entrambe le cause. In caso contrario è il primo giudice che deve declinare *al riguardo in dottrina si è lamentato che una previsione analoga non sussista per la litispendenza F 0 2 2 potrebbe avvenire che il primo giudice sia incompetente a decidere F 0 2 2 assurda situazione per cui il secondo giudice dichiara la litispendenza a favore del primo che poi si dichiarerà incompetente F 0 2 2 quindi nessuno dei due potrà pronunciare sul merito della causa. Ma la lettera della legge è quella che è. La giurisprudenza allarga il concetto di continenza comprendendovi ogni ipotesi in cui la decisione su una domanda coinvolge necessariamente quella su un'altra domanda F 0 2 2 in questo caso il collegamento fra le

due cause avviene attraverso la causa petendi (e non attiene al quantum dei petitum) es. due azioni speculari per cui tizio chiede a caio la restituzione della cosa venduta e caio chiede a tizio la risoluzione del contratto di vendita con restituzione del prezzo

3. CONNESSIONE = coincidenza di alcuni elementi costitutivi ma non di tutti • l'attore che propone più domande nei confronti dello stesso convenuto ancorchè non legate da un

vincolo giuridico = connessione soggettiva 104 cpc • coincidenza degli elementi oggettivi = connessione oggettiva 31 ss. 103 ss. cpc

4. CONNESSIONE DI AZIONI o AZIONI CONCORRENTI = richiede un estremo in più: che tendano al medesimo risultato F 0 2 2 talchè l'esito positivo di una consuma tutte le altre

caso tipico: impugnativa delle delibere assembleari 2377.6 cc F 0 2 2 la sentenza di annullamento, anche se ottenuta attraverso una solo impugnativa “ha effetto rispetto a tutti ii soci” (anche di coloro che non hanno agito riguardo ai quali dunque l'azione è consumata) nel caso di concorso di azioni le varie cause, anche se separatamente proposte, debbono essere necessariamente riunite e decise con un'unica sentenza 2378.5 cc

12) a) non si può parlare invece di azione in senso tecnico per le iniziative di giurisdizione volontaria F 0 2 2 in tali casi l'iniziativa giudiziaria assurge al massimo a semplice istanza o richiesta b) non ha per oggetto la tutela del diritto soggettivo dei creditori o quello di determinare uno status, ma è volto ad applicare la volontà concreta della legge (es. processo di fallimento) F 0 2 2 diretta a un fine pubblicistico per cui di regola non è integralmente disponibile (per es. no conciliazioni o transazioni) c) siffatto tipo di attività non può produrre la cosa giudicata sostanziale 2909 cc ma determina solo il passaggio in giudicato formale del provvedimento che si realizza quando questo non è più impugnabile

13) anche il processo esecutivo è subordinato alla domanda di parte, lo si evince dal 479 cpc il quale presuppone che l'esecuzione forzata debba essere preceduta dalla notifica del titolo esecutivo e del precetto, attività che posta in essere solo su richiesta dell'esecutante ci si è chiesti se il processo esecutivo sia manifestazione dell'unico potere di azione che ha dato vita al processo di cognizione o se l'inizia che lo fa sorgere debba considerarsi del tutto autonoma. La dottrina si è prevalentemente orientata in questo secondo senso F 0 2 2 azione esecutiva. Due sono gli argomenti: a) l'esistenza della categoria dei c.d. Titolo esecutivi stragiudiziali (scritture private autenticate e titolo di credito, ovvero gli atti pubblici) F 0 2 2 in tali casi è possibile iniziare l'esecuzione forzata senza passare attraverso il processo di cognizione b) sentenza di condanna ha la proprietà di trasformare la prescrizione del diritto sostanziale lunga o breve che sia in un'unica prescrizione lunga decennale ex 2953 cc e ciò dimostra che l'actio iudicati (cioè l'azione che nasce dal giudicato e che serve ad attuarlo coattivamente) è del tutto autonoma rispetto a quella predisposta per l'accertamento del diritto

14) rilievi sull'AZIONE ESECUTIVA:

1. anche nel processo esecutivo l'impulso spetta all'avente diritto (no iniziative ufficiose F 0 2 2 anzi in questo caso non vi sono neppure ipotesi in cui il PM possa agire *diverso per l'azione concorsuale, cioè del fallimento che può iniziare anche su richiesta del PM)

2. nel processo esecutivo si ha un'azione in senso tecnico: la stessa legge si riferisce all'actio iudicati (2953 cc)

3. pure per l'azione esecutiva vale la distinzione fra azione in senso concreto e azione in senso astratto:

• per sollecitare l'attività dell'ufficio esecutivo è sufficiente essere in possesso del documento di legittimazione ex 475 cioè del titolo esecutivo documentale

• per condurre fruttosamente l'esecuzione fino in fondo è necessario che essa sottenda uno dei titoli sostanziali ex 474 4. l'azione di cognizione spetta a chiunque voglia iniziare un processo, la corrispondente azione

esecutiva presuppone che l'avente diritto sia in possesso di un titolo esecutivo F 0 2 2 questo specifico grado di certezza è richiesto in considerazione degli effetti particolarmente incisivi dell'esecuzione forzata. A causa della necessaria esistenza del titolo esecutivo, l'azione esecutiva si dice titolata

5. impossibile ricostruire nel campo del processo esecutivo il concetto di domanda giudiziale. Quando inizia allora il processo? La notifica del titolo esecutivo e del precetto sono atti esecutivi solo in senso lato in quanto componenti necessari del processo di esecuzione, ma che non ne segnano ancora l'inizio. L'inizio ha invece luogo per l'espropriazione forzata con l'atto di pignoramento e per l'esecuzione in forma specifica con altre particolari attività previste dalla legge

6. nel processo di cognizione l'iniziativa processuale è diretta al giudice; nel processo esecutivo l'attività è rivolta all'ufficiale giudiziario

7. diversità esiste anche per ciò che riguarda la verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione

Quanto ai primi è competente il giudice dell'esecuzione. Tuttavia dopo l'introduzione del giudice unico (d.lgs.51/1998) l'esecuzione civile è concentrata esclusivamente nel tribunale, per cui i problemi di competenza si sono molto attenuati. Nell'esecuzione forzata assume invece particolare importanza la competenza dell'ufficiale giudiziario, che è l'organo deputato ad effettuare il pignoramento nonché ad attuare materialmente l'esecuzione in forma specifica. Nell'esecuzione forzata l'istante non ha bisogno del difensore, ma deve essere pur sempre capace di agire. L'esecutato che deve solo subire tali atti può essere anche incapace di intendere e di volere, salvo che debba interloquire o proporre espresse istanze

8. per ciò che riguarda le condizioni dell'azione, acquista particolare rilievo la legittimazione. Non si pongono invece problemi specifici per l'interesse ad agire che è in re ipsa.

• sotto il profilo attivo occorre che il rilascio del titolo esecutivo documentale sia fatto soltanto alla parte a favore della quale fu pronunciato il provvedimento (titolo giudiziale) o stipulata l'obbligazione (titolo stragiudiziale), o ai suoi successori (475.2) F 0 2 2 “successori” sono:

• a titolo universale = gli eredi • a titolo particolare mortis causa = i legatari • a titolo particolare inter vivos = cessionari del diritto in caso contrario si ha difetto di legittimazione attiva

• dal lato passivo il difetto di legittimazione ha luogo allorchè l'esecuzione non è diretta contro chi è indicato come soggetto passivo nel titolo o contro i suo eredi F 0 2 2 “eredi” sono:

• solo successori a titolo universale *ciò ha fatto sorgere notevoli problemi con riferimento all'esecuzione per rilascio allorché l'immobile da rilasciare sia detenuto da un terzo non ricompreso fra i soggetti indicati dal titolo. La Cassazione ha però affermato che l'ufficiale giudiziario possa utilizzare il titolo del rilascio contro chiunque detenga l'immobile, anche se non menzionato nel titolo

in ogni caso di mancanza di presupposti processuali o condizioni dell'azione, il vizio non può normalmente essere rilevato dal giudice d'ufficio. Occorre instaurare un procedimento incidentale di cognizione che viene definito con sentenza (in questo caso il processo esecutivo può essere sospeso)

CAP 4 – LA DIFESA

1) tale diritto fa riferimento alla posizione di colui nei confronti del quale è esperita la domanda giudiziale (convenuto) o la domanda riconvenzionale del convenuto (attore), ma può dirigersi anche contro la semplice difesa altrui (eccezione o mera difesa) differenze fra diritto di difesa 24.2 cost e principio del contraddittorio 111 cost: • pur costituendo il contraddittorio un aspetto del diritto di difesa, esso ha un carattere più ristretto, nel

senso che vale ad identificare la sola difesa preventiva prima della pronuncia del provvedimento. Pur essendo questa la regola vi possono essere ipotesi nelle quali la difesa si esercita successivamente all'emanazione del provvedimento F 0 2 2 caso del decreto ingiuntivo

• carattere più ampio del diritto di difesa F 0 2 2 vi sono vari istituti che si ricollegano al diritto di difesa, ma che non hanno nulla che vedere col principio del contraddittorio: es. istituto della motivazione dei provvedimenti

problematiche della difesa sostanziale F 0 2 2 fa riferimento al contenuto del potere della parte che si difende distinte da quelle della difesa formale F 0 2 2 fa riferimento al modo di manifestazione esteriore di tale potere: attraverso l'intervento del difensore che provvede ad estrinsecare nelle forme dovute il potere della parte

2) parte della dottrina ritiene che il 24 cost sia una norma che prevede un diritto da esercitare non nei confronti dell'avversario e volto ad assicurare la parità delle armi, ma un diritto più ampio e complesso che si dirige nei confronti del giudice F 0 2 2 così inteso dovrebbe impedire il formarsi della tanta deprecata c.d. Terza opinione del giudice. A favore di tale tesi sta la collocazione del 24 cost fra i diritti pubblici che servono a garantire il cittadino da eventuali abusi da parte degli organi dello stato a) per l'ammissione ufficiosa di prove, deve sempre essere consentita alla parte la possibilità di replicare b) per il rilievo d'ufficio di questioni di rito e di merito queste dovrebbero necessariamente essere segnalate alle parti in istruttoria. Se poi il rilievo ufficioso avviene al momento della decisione il giudice non potrebbe emanare la sentenza e dovrebbe rimettere le parti in istruttoria affinchè venga aperto il contraddittorio

F 0 2 2 in sostanza su questioni rilevate d'ufficio le parti debbono poter interloquire. Si tratta di un vero e proprio diritto del cittadino nei confronti del giudice la nuova (2005) formulazione della norma (183.4) conferma l'obbligo del giudice di segnalare alle parti tali questioni stabilendo che ciò debba addirittura avvenire nella prima udienza di trattazione: e cioè quando per essere sono ancora aperti i termini per svolgere tutte le deduzioni di merito e quindi di interloquire in proposito l'unica norma ad hoc fissata dal legislatore per garantire le aspettative difensive nel processo è il 24 cost che quindi si presta a ricomprendere ogni aspetto di tali garanzie: sia nei rapporti fra le parti, sia con il giudice

3) la difesa deve essere assicurata in ogni stato e grado del processo e deve anche essere informata al principio di EFFETTIVITà. Vi possono tuttavia essere esigenze che legittimano un intervento verso un certo soggetto senza doverlo preventivamente sentire, ma si tratta di casi eccezionali (es. i cautelari). Ciò che comunque occorre è che l'ordinamento deve sempre prevedere un sistema adeguato d garanzie, sia pure a posteriori, volto ad un esame in contraddittorio dell'atto preventivamente emanato. Ciò che comunque è essenziale in termini di effettività non è tanto il fatto di limitarsi ad un esame meramente formale della struttura dei vari procedimenti, censurando singoli momenti (es. i cautelari) quanto piuttosto quello di vedere se il procedimento “nel suo complesso” sia strutturato in modo tale da consentire sempre concrete garanzie per le parti

4) qualificazione formale della difesa, cioè il modo esteriore attraverso cui essa si manifesta F 0 2 2 l'eccezione in realtà ogni forma di reazione contro l'altrui pretesa processuale costituisce un'eccezione. Nel processo civile l'atteggiamento difensivo assume due forme: ■ la MERA DIFESA = qualsiasi negazione che il convenuto faccia del diritto dedotto dall'attore ■ l'ECCEZIONE = quando il convenuto contrasta la pretesa attrice mediante l'allegazione di un fatto

nuovo la generica difesa non influisce sull'onere della prova (che resta a carico dell'attore), l'eccezione ne provoca l'inversione 2697.2 cc: deve provare i fatto su cui l'eccezione si fonda [spesso infatti l'esito del processo è all'atto pratico legato alla scelta se convenga lasciare all'attore l'onere della prova o se non sia invece opportuno paralizzare la sua domanda anche a costo di sobbarcarsi l'onere probatorio] prima della riforma del '90 allorchè la facoltà di proporre eccezioni poteva essere esercitata durante tutto il corso del processo, al convenuto poteva anche non convenire proporre immediatamente le proprie eccezioni, ma dedurle solo se l'attore riusciva a dare la prova del proprio diritto. Oggi invece introduzione delle preclusioni che impongono termini perentori molto ristretti per la proposizione delle eccezioni. Il sistema oggi è il seguente: a) se si tratta di eccezioni dedotte dal convenuto esse vanno proposte a pena di decadenza nella comparsa di risposta (167.2) b) se si tratta di eccezioni dedotte dall'attore avverso eventuali domande riconvenzionali o avverso eccezioni del convenuto esse vanno proposte non oltre la prima udienza di trattazione (183.5) per quanto riguarda la mera difesa i limiti sono molto più labili F 0 2 2 167.1 il convenuto deve proporre nella comparsa di risposta tutte le proprie difese, ma tale obbligo non è sanzionato con la decadenza F 0 2 2 quindi il termine di proponibilità va a finire alla prima udienza di trattazione o al massimo dal decorso dei 30 gg. Concessi alle parti ex 183.6 (ciò discende dal sistema delle preclusioni) è comunque da notare che la contestazione tardiva potrebbe essere effettuata anche oltre l'udienza di trattazione, ma ciò può far scattare in prima udienza o successivamente il 186-bis con la conseguenza che il giudice può emettere ordinanza di pagamento delle somme non contestate

5) a. alcune eccezioni si fondano su fatti che possono essere rilevati soltanto dalle parti (es. eccezione

di compensazione, di prescrizione) altri fatti possono fondare sia espresse eccezioni, sia essere rilevate d'ufficio dal giudice (es. la nullità del contratto) l'obbligo di indicare le eccezioni nella comparsa di risposta 167.2 riguarda solo le prime. Nasce quindi il problema se nel silenzio del legislatore i fatti possano essere rilevati d'ufficio o si debba ritenere che questi siano da dedurre esclusivamente per eccezione dalle parti F 0 2 2 parte della dottrina risolve la questione nel primo senso dicendo che nella seconda parte il 112 esclude la pronuncia d'ufficio su eccezioni che possono essere proposte “solo dalle parti” e lo interpreta nel senso che quindi in tutti gli altri casi i fatti sono rilevabili d'ufficio. Ma tale soluzione non convince, anche perchè si andrebbe facilmente incontro a una violazione dell'onere di allegazione, secondo il quale il giudice non può introdurre nel processo fatti non allegati espressamente dalle parti F 0 2 2 il giudice può considerare al fine del decidere tale fatto anche se la parte non lo ha valorizzato come eccezione, ma occorre pur sempre che il fatto sia preventivamente evidenziato dalla parte (che deve anche provarlo) essendo del tutto precluso al

giudice di introdurre nle processo fatti non dedotti, anche se possono implicitamente risultare dai documenti della causa o dalle prove acquisite

b. ECCEZIONI RICONVENZIONALI = fatti che potrebbero costituire anche la base di un'autonoma azione (tipico es. azione di compensazione). Vi sono anche eccezioni riconvenzionali che si fondano su fatti rilevabili d'ufficio (es. azione di nullità del contratto)

c. l'eccezione può anche essere proposta dall'attore nei confronti della domanda riconvenzionale del convenuto o anche nei confronti di una mera eccezione. Le eccezioni dell'attore debbono essere proposte entro la prima udienza di trattazione (183.5)

6) la difesa si esplica nel modo più ampio possibile per mezzo del principio del contraddittorio F 0 2 2 101 cpc = “il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa” F 0 2 2 la “e” va letta come “o”: • se anche il convenuto non si costituisce in giudizio il processo va avanti ugualmente e si procede in

sua contumacia • se anche l'atto introduttivo o la sua notifica sono irregolari il processo può svolgersi lo stesso se il

convenuto si sia ugualmente costituito in giudizio F 0 2 2 quindi ai fini di una valida instaurazione del contraddittorio è sufficiente che si sia verificato anche uno

solo dei due requisiti previsti dal 101 l.69/2009 ha ampliato il contenuto dell'art.101 F 0 2 2 inserimento di un secondo comma che vieta al giudice di decidere “su una questione rilevata d'ufficio” se prima non ha consentito alle parti di interloquire su di essa. Il giudice deve avvertire le parti della questione concedendo loro un termine non inferiore ai 20gg. e non superiore a 40gg. per la presentazione in cancelleria di memorie contenenti osservazioni su di essa F 0 2 2 in tale modo si evita la formazione di pronunzie su questioni rilevate dal giudice in sede decisoria sulle

quali le parti non abbiano potuto interloquire: la norma mira ad evitare il formarsi della tanto deprecata “terza opinione” del giudice

7) l'obbligo di motivazione si pone in funzione del principio di imparzialità del giudice, del principio di legalità dei provvedimenti, del principio di difesa. Non va limitato alle sole esigenze processuali ma deve indirizzarsi anche al di fuori del processo F 0 2 2 tesi della funzione democratica dell'istituto (in aggiunta a quella c.d. Istituzionale) F 0 2 2 una garanzia per le parti, ma anche per tutti i cittadini in generale 111.6 cost = “tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati” 111.7 cost = “contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge” nonostante i dissensi sul punto si ritiene che che la motivazione si debba per tutti i provvedimenti, mentre il ricorso per cassazione sia dato solo contro i provvedimenti di maggior rilievo non sembra però esservi assoluta coincidenza con lo schema del cpc che prevede un obbligo completo di motivazione solo per le sentenze, mentre ordinanze solo succintamente motivate e decreti senza obbligo di motivazione. Ma ciò non rende la disposizione incostituzionale giacchè la motivazione va vista come strumento concreto che possa salvaguardare le garanzie difensive in relazione allo specifico provvedimento a cui si riferisce F 0 2 2 ciò che insomma è fondamentale è che l'obbligo di motivazione sia adeguato nel caso specifico all'importanza e agi effetti del provvedimento: evitare motivazioni superflue e motivazioni invece esaurienti laddove il provvedimento sia destinato ad effetti particolarmente incisivi, indipendentemente dalla forma (sentenza, decreto o ordinanza) circa poi il modo in cui va redatta: comprensibile dalla maggioranza dei consociati e anche obiettivamente condivisibile F 0 2 2 razionalità e leggibilità della motivazione la motivazione deve essere svolta in diritto e in fatto F 0 2 2 questo secondo aspetto è molto importante e riguarda l'apprezzamento del materiale probatorio che è stato sottoposto al giudice per la decisione. Il cpc non dispone criteri, ma lo fa il cpp all'art.546 lett. e) = “e) la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata, con l'indicazione delle prove poste a base della decisione stessa e l'enunciazione delle ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili le prove contrarie”. Tale principio benchè si riferisca al solo processo penale appare espressione di una regola generale di razionalità che lo rende potenzialmente idoneo ad operare in ogni tipo di processo. Tuttavia tale principio viene sistematicamente violato sotto due profili: • prassi ormai consolidata – che trova tra l'altro l'avallo della cassazione – secondo la quale è

considerata sufficiente la motivazione c.d. Sintetica = non indispensabile l'indicazione dettagliata delle varie prove sulla base delle quali il giudice si è formato il proprio convincimento, ritenendosi sufficiente un generico complesso degli elementi raccolti (appare ancora più criticabile con riguardo alle prove atipiche e agli argomenti di prova ex 116.2 F 0 2 2 strumenti che per mancanza di tipicità non permettono di sapere alle parti se il giudice li abbia utilizzati o meno per decidere)

• indicare i motivi per cui non si è ritenuto di accogliere eventuali prove contrarie è sistematicamente frustrata F 0 2 2 non consente alle parti di rendersi conto soprattutto alla fine di eventuali gravami della potenziale tenuta delle stesse (perchè il giudice non le ha valutate?) F 0 2 2 quindi si pregiudica la

possibilità della parte di intuire la sorte di una sua eventuale impugnativa che pertanto finisce per essere proposta alla cieca

8) nei procedimenti speciali possono darsi deroghe più o meno evidenti al principio del contraddittorio = procedimenti speciali A COGNIZIONE SOMMARIA:

1. procedimenti speciali a cognizione sommaria diretti ad ottenere un provvedimento con carattere decisorio suscettibile di passare in giudicato. Tecniche di due tipi: 1.a. legata all'esame di alcuni requisiti minimi ed è seguita da un giudizio di opposizione del tutto

eventuale idoneo a ristabilire la cognizione piena (es. procedimento ingiuntivo, procedimento di convalida di sfratto...)

In questi casi tutto sommato le garanzie difensive sono assicurate. La possibilità per il giudice di emanare provvedimenti immediati dotati di provvisoria esecutività che possono incidere in maniera abbastanza pesante sul patrimonio del destinatario, fanno diventare determinante l'obbligo di motivazione ma occorrerebbe anche che la legge apportasse dei controlli specifici (che allo stato non esistono)

1.b. non prevede la possibilità dell'apertura di un successivo episodio di cognizione piena ad istanza dell'interessato, ma si risolve nell'attribuzione al giudice del procedimento sommario di poteri istruttori molto ampi ufficiosi e svincolati dalle forme dell'istruttoria ordinaria F 0 2 2 tipico esempio procedimenti in camera di consiglio 737 ss.

Adattati alcune volte a situazioni che compongono un conflitto di diritti soggettivi per le quali occorrerebbe invece un procedimento a cognizione piena. In questi casi il rito in camera di consiglio non si presenta particolarmente garantistico la genericità della legge fa pensare:

i. alla possibilità per il giudice si assumere informazioni in modo totalmente atipico ed incontrollato

ii. al divieto che il giudice potrebbe imporre alle parti di servirsi di mezzi di prova tipici, in nome di un generico potere istruttorio a lui affidato

iii. alla mancanza completa della tutela di un “diritto alla prova” insomma la sommarietà prevista dal 738 può restare tale solo qualora il procedimento in questione sia utilizzato per materie diverse da quella della tutela dei diritti soggettivi (ad es. nel caso della giurisdizione volontaria) corte di cassazione e costituzionale hanno elaborato un'interpretazione adeguatrice per tentare di mettere al passo il rito camerale con le esigenze difensive, affermando che anche tale rito, allorchè la materia riguarda diritti soggettivi, debbono essere rispettati il diritto alla prova, le norme sulla presenza del difensore, termine per appellare che deve essere quello ordinario... qualche passo in avanti è comunque stato fatto anche a livello legislativo (es. 736-bis)

2. procedimenti speciali a cognizione sommaria rappresentati dai provvedimenti strumentali, nati senza un preciso carattere decisorio, in quanto collegati ad un giudizio di merito (es. provvedimenti cautelari 669-bis ss.) con funzione solo strumentale (conservativa o anticipatoria) alla futura tutela di merito

Previsione di un contraddittorio seppure rudimentale; possibilità di reclamo contro il provvedimento di accoglimento. Il fatto che la l.80/2005 abbia reso autonomi rispetto al giudizio di merito alcuni di tali provvedimenti (provvedimenti ex 700 e ex 688). non dovrebbe neppure creare problemi in ordine al carattere semplificato del contraddittorio giacchè tali provvedimenti restano suscettibili di un controllo attraverso il successivo giudizio di merito che pur non essendo più obbligatorio può comunque sempre essere azionato

9) la situazione sostanziale che sottende al processo esecutivo è profondamente diversa da quella che sta alla base del processo di cognizione F 0 2 2 perchè manca una vera e propria “lite” = conflitto di pretese che si svolgono su un piano paritario. Nell'esecuzione forzata infatti l'esecutato non si trova in una posizione analoga e contrapposta rispetto all'esecutante, ma subisce la sanzione che lo stato esegue nei suoi confronti. Non può negarsi che il principio del contraddittorio sia presente anche nel processo esecutivo pur profilandosi in modo del tutto diverso rispetto al processo di cognizione • un primo ed evidente segnale è dato dall'obbligo di notifica del titolo esecutivo e del precetto

dell'esecutando (479). lo scopo della notifica è rappresentare al debitore l'azione esecutiva e la sussistenza delle condizioni che la legittimano, tant'è che è ammessa l'opposizione di merito e di forma

con riferimenti all'espropriazione forzata il 485 prevede: • l'AUDIZIONE DELLE PARTI E DEGLI INTERESSATI allorchè la legge lo richiede • Consente altresì al giudice di poter sempre disporre la comparizione delle parti qualora lo ritenga

necessario • Al co.3 abbiamo anche una specifica garanzia affinchè la comparizione non vada a vuoto quando

alcuna delle parti risulti non essere comparsa per causa indipendenti dalla sua volontà

comunque l'eventuale mancata convocazione ha un significato meno pregnante rispetto a quanto avviene nel processo di cognizione: nell'esecuzione forzata la violazione del 485 non dà luogo a una lesione del contraddittorio in sé e per sé, ma solo in quanto dalla mancata convocazione sia eventualmente derivato un pregiudizio a una delle parti (solo in tal caso p esperibile l'opposizione) • l'UDIENZA ESECUTIVA 631 F 0 2 2 ciò consente di ritenere che l'esecuzione forzata sia percorsa da una fitta

trama di udienze e nell'interesse dell'esecutato si prevede l'estinzione del processo dopo una duplice diserzione delle parti

• inoltre 486 consente al debitore di proporre DOMANDE ed ISTANZE anche al di fuori dello schema delle opposizioni

per ciò che concerne l'esecuzione in forma specifica la salvezza del contraddittorio è espressamente prevista dall'art.612 per l'esecuzione di obblighi di fare e di non fare: • è necessario che il giudice determini le modalità di esecuzione “sentita la parte obbligata” • è anche pensabile un'interpretazione estensiva del 613 l'esecuzione per consegna o rilascio: • ha forme completamente diverse e attribuisce maggiore discrezionalità all'ufficiale giudiziario. Non

prevede un contraddittorio iniziale, ma solo un onere di informativa dell'esecutando limitato però alla sola esecuzione per rilascio (è l'avviso da farsi ad opera dell'ufficiale giudiziario almeno 10gg. Prima). Il contraddittorio successivo è garantito comunque nel 610

CAP. 5 – IL RISULTATO DEL PROCESSO

1) effetto saliente della funzione giudiziaria è la realizzazione del giudicato F 0 2 2 effetto collegato alla SENTENZA, atto con cui il processo consegue il suo “risultato” (anche se non si ha tutela in certi casi senza processo esecutivo)

2) valutare se la sentenza consista essenzialmente nel momento logico o nel momento imperativo: cioè nel ragionamento del giudice o nel comando che egli pronunzia l'art.132 ritiene tanto la motivazione che il dispositivo elementi essenziali della decisione • invece negli ordinamenti di common law la sentenza consiste essenzialmente nel momento

imperativo poiché non esiste generalmente alcun obbligo di motivazione, quest'ultima rimanendo opinion interna del giudice

• per contro nell'ordinamento italiano sembra che la motivazione debba assumere rilevanza addirittura maggiore del dispositivo. Tuttavia il 111 cost nell'enunciare l'obbligo di motivazione non costruisce affatto il modello sentenza, ma si limita ad imporre quella prescrizione a tutt'altri fini (di controllo)

la concezione accolta dagli autori della prima metà del secolo: funzione meramente dichiarativa dell'attività giurisdizionale; la norma contiene già il comando e quando il giudice accerta che i fatti previsti dalla norma si sono verificati, fa sì che la volontà astratta della legge divenga concreta F 0 2 2 funzione riduttiva del giudice: egli non opera semplicemente un inquadramento del fatto concreto nella

fattispecie astratta, se no sarebbe sufficiente un banale giurisperito che conoscesse la legge, invece occorre un preciso potere di imperium che solo il giudice ha F 0 2 2 quindi il provvedimento giudiziario è espressione di pura volizione da parte del magistrato -che può essere anche erronea- la nota opinione di Calamandrei: secondo lui il giudice nell'emanare il comando non effettua un'attività conoscitiva ma svolge un'attività politica, atto di volontà, una scelta imperativa non è quindi sbagliato attribuire una funzione creativa alla giurisprudenza F 0 2 2 ciò emerge quando il giudice colma eventuali lacune del diritto qui si avverte tutta l'inconsistenza dell'idea che il comando specifico sia già previsto dalla norma e che il giudice debba limitarsi ad accertare i fatti. L'identificazione della sentenza nel comando e non nel puro atto di interpretazione è fondamentale sul piano pratico per la disciplina del giudicato che si forma sull'elemento imperativo della decisione e non su quello logico

3) La motivazione (vi è un preciso obbligo giuridico ex 111 cost) è lo specchio del procedimento logico che compie il giudice per decidere. La dottrina ha ricondotto l’attività del magistrato al SILLOGISMO GIUDIZIALE: norma da applicare (premessa maggiore) F 0 2 2 fatto in concreto accaduto (premessa minore) F 0 2 2 sussunzione del fatto nella norma (conclusione), onde individuare il comando concreto da emanare nel caso specifico. Ma questo schema è riduttivo. Il sillogismo può conservare un margine di valore laddove segna il confine fra la conoscenza del diritto (premessa maggiore) e l’ignoranza del fatto (premessa minore) e che va ricostruito attraverso il sistema dei mezzi di prova

4) a) IURIA NOVIT CURIA il giudice conosce il diritto al fine di stabilire qual è la norma da applicare nel caso concreto. In tale attività nessuno lo può supportare. il giudice deve invece ignorare completamente il fatto che va ricostruito ai suoi occhi esclusivamente all'esterno mediante le prove. Egli deve conoscere: • DIRITTO ITALIANO VIGENTE • DIRITTO COMUNITARIO • DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE e PARTICOLARE (CONVENZIONI) si pone invece il dubbio se il giudice debba conoscere: • diritto straniero F 0 2 2 l'orientamento più recente è nel senso che il giudice lo debba conoscere, anche se

per acquisire tale conoscenza egli può usare i mezzi più idonei (collaborazione internazionale, consulenza tecnica) l.218/'95: accertamento della legge è compiuto d'ufficio dal giudice, ma previsto un preciso onere di collaborazione a carico delle parti, ma se queste non si attivano la domanda non va rigettata

• norme degli enti locali F 0 2 2 analogo discorso • usi e consuetudini F 0 2 2 sono normalmente inseriti in raccolte che il giudice deve conoscere • diritto antico F 0 2 2 stesso discorso che per il diritto straniero: il giudice deve conoscerlo, ma può

avvalersi di mezzi indirette per acquisire tale conoscenza b) il giudice non deve conoscere i fatti di causa 115 cpc e 97 disp att che vieta al giudice di poter utilizzare la propria conoscenza provata dei fatti per decidere la lite. Ricostruzione della realtà fattuale solo attraverso prove che debbono pervenire nel processo attraverso i canali rituali: • produzione, per le prove precostitute • assunzione, per le prove costituende F 0 2 2 pena la loro nullità o addirittura la loro illiceità

Art. 115. Disponibilità delle prove Salvi i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificatamente contestati dalla parte costituita. Il Giudice può tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. 5) • (115.2 cpc) vi sono alcuni fatti che il giudice deve conoscere F 0 2 2 che quindi non abbisognano di prova:

FATTI NOTORI (a) e REGOLE o MASSIME DI ESPERIENZA (b) • vi sono nozioni tecniche che servono ad integrare la sua scienza, che egli si deve procurare

all'esterno: REGOLE TECNICHE (c)

a) FATTI NOTORI = fatti che rientrano nella comune conoscenza; inutile la prova di quei fatti che sono obiettivamente noti alla collettività (es. alla domenica i negozi sono chiusi). Il fatto che rientra nelle conoscenze dell'uomo medio (si parla di oggettività o pubblicità del notorio). In caso di notorietà locale 8es. Che il mercato a Bologna c'è di venerdì) può tuttavia avvenire che il giudice non sia a conoscenza del fatto allegato F 0 2 2 quindi potrà ricorrere alla consulenza o ad altri mezzi di indagine secondo un'opinione dottrinaria l'esonero della prova del notorio potrebbe aversi solo per i fatti secondari b) REGOLE o MASSIME DI ESPERIENZA = regole universalmente note. Quel complesso di principi razionali che il giudice utilizza per la valutazione delle prove (es. che un teste legato da un legame di parentela a una delle parti è meno attendibile di un teste imparziale); sono essenziali nell'apprezzamento del peso della prova. Sono i principi che regolano l'agire umano (a) e (b) sono quel patrimonio di conoscenze che formano la normale cultura dell'uomo; quelle cognizioni che il giudice ha in quanto uomo, non in quanto giurista

c) REGOLE TECNICHE F 0 2 2 fanno riferimento alla cultura scientifica in senso tecnico, appannaggio di una cerchia di specialisti. Il giudice in questi casi si rivolge a un esperto del settore: • consulente tecnico nel processo civile • perito nel processo penale

ci si interroga sulla natura giuridica di tali figure: • mezzi di integrazione della scienza del giudice • mezzi di prova dipende dal caso specifico: se costoro effettuano un'indagine critica per accertare il perchè di un fatto (integrazione) o se svolgono un'indagine sulla semplice esistenza di un fatto (prova) -tant'è vero che in questa ipotesi il giudice avrebbe potuto accertare quel fatto direttamente attraverso una normale ispezione- possibilità di impiego anche della consulenza giuridica (es. prof universitari) per complessi problemi di diritto. Tuttavia non ammessa dalla giurisprudenza

6) (solo) nel processo civile la legge consente che in certe ipotesi il giudice possa decidere secondo equità 113 cpc = “nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità” l'equità è una forma di giustizia naturale che mitiga il rigore del diritto positivo • EQUITà INTEGRATIVA = il legislatore lascia al giudice la facoltà di integrare una fattispecie normativa

incompleta. es. casi di liquidazione equitativa del danno ex 1226 e 2056 quando il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare (es. per i danni morali)

il giudice applica una norma di legge sia pure integrata attraverso poteri equitativi. La pronunzia resta quindi di mero diritto. Tant'è vero che la sentenza è sempre appellabile. • EQUITà SOSTITUTIVA = vera e propria sostituzione del giudizio di stretta legalità: • equità NECESSARIA = 113.2 cpc: “il giudice di pace decide secondo equità la causa il cui valore non

eccede 1100 euro, salvo quelle derivanti da rapporti giuridici relativi a contratti conclusi secondo le modalità di cui all'articolo 1342 cc”

• equità CONCORDATA = 114 cpc: “il giudice, sia in primo grado che in appello, decide il merito della causa secondo equità quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta” (lo stesso principio è applicato al processo arbitrale 822 cpc)

al contrario dell'appellabilità dell'equità integrativa: • per le sentenze di equità concordata F 0 2 2 inappellabilità ex 339.2 cpc; • per le sentenze di equità necessaria ex 339.3 cpc F 0 2 2 inappellabilità ridotta l'equità viene inquadrata in due diverse visioni: • da un punto di vista è valevole solo per quello specifico caso e non è suscettibile di estensione. La

determinazione del principio di equità viene fatta dal giudice sulla base di un criterio soggettivo non riconducibile a parametri esterni F 0 2 2 quindi portato alla conseguenza della non ricorribilità per cassazione

• l'altra concezione muove invece dal rilievo dello scarto che può esservi fra norma scritta -che può essere obsoleta- e realtà sociale F 0 2 2 quindi non abbiamo più una valutazione soggettiva del magistrato, ma una valutazione che si fonda sull'osservazione della realtà sociale F 0 2 2 un principio obiettivamente conoscibile F 0 2 2 e quindi tale da rendere ammissibile anche il controllo in cassazione (che oggi è ammesso) essendovi un parametro concreto di riferimento che permette di valutare se la decisione è conforme o difforme dai principi equitativi

queste due impostazioni non appaiono però idonee a spiegare il giudizio di equità necessaria. L'idea che sia possibile intendere l'equità come adeguatezza del mezzo rispetto al fine appare invece più calzante: in tali ipotesi l'intervento dei poteri equitativi del giudice deve poter consentire di arrivare alla soluzione senza che il risultato sia compromesso dalla dispendiosità del mezzo impiegato onde evitare che il giudizio equitativo non si trasformi in mero arbitrio, furono introdotti dei limiti F 0 2 2 obbligo del rispetto dei “principi regolatori della materia” la cui osservanza si impone oggi al giudice di pace, e alla norme costituzionali e comunitarie, dando luogo in caso contrario all'appellabilità della sentenze 339.3 cpc

CAP. 6 – IL GIUDICE

SEZ I – LA GIURISDIZIONE

1) il giudice deve rendere giustizia alle parti che la richiedono attraverso l'esercizio della giurisdizione

2) giurisdizione civile = potere attribuito al giudice di decidere una certa controversia

3)

DIFETTO DI GIURISDIZIONE RELATIVO = se viene proposta davanti al giudice ordinario una questione che è per legge devoluta ad un giudice diverso (speciale) DIFETTO DI GIURISDIZIONE ASSOLUTO = quando la questione è sottratta all'orbita della funzione giurisdizionale per ricadere nell'ambito di quella amministrativa non può invece rientrare nell'ambito del difetto assoluto di giurisdizione l'ipotesi della c.d. Improponibilità oggettiva della domanda = quando non esiste alcuna norma giuridica che tutela quella specifica situazione F 0 2 2 in tal caso se viene proposto il regolamento preventivo di giurisdizione va dichiarato inammissibile il difetto di giurisdizione è rilevato anche d'ufficio in qualunque stato e grado del processo F 0 2 2 quindi la questione può essere sollevata senza che sia necessario proporla come espresso motivo di impugnazione (*il chè è una sorta di eccezione al principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di gravame 161.1 cpc secondo cui ogni vizio del processo tendenzialmente si sana se la parte non lo deduce con un espresso motivo di impugnazione) in sostanza il difetto di giurisdizione ha lo stesso trattamento processuale delle nullità insanabili ex 158 difetto di giurisdizione rispetto allo straniero:solo se straniero è il convenuto; se è attore la causa può sempre essere proposta • secondo l.218/'95:

• sussiste la giurisdizione dello stato italiano verso lo straniero quando: straniero è residente o domiciliato o vi ha un rappresentante autorizzato a stare in giudizio ex 77 cpc o si tratta di procedimenti cautelari

• la giurisdizione italiana è comunque sempre esclusa nel caso di azioni reali aventi ad oggetto beni immobili siti all'estero

• convenzione di Bruxelles • altre eventuali convenzioni internazionali in vigore per l'Italia e Regolamenti CE la giurisdizione italiana nei confronti dello straniero può sussistere anche in via pattizia e cioè quando le parti l'abbiano espressamente accettata (espressa se risulta da atto scritto o tacita allorchè il convenuto comparso nel processo non abbia eccepito il vizio) • il difetto di giurisdizione rispetto allo straniero può essere sollevato in ogni stato e grado del processo

dal convenuto • d'ufficio unicamente nel caso di:

• contumacia del convenuto • quando si tratti di azioni reali aventi ad oggetto immobili situati all'estero • se la giurisdizione italiana è esclusa da norma internazionale

4) se nel corso del processo viene sollevata una questione di giurisdizione:

1. si pronuncia direttamente il giudice investito della causa, che può ■ decidere la questione assieme al merito ■ decidere in modo separato dal merito

2. le parti possono deferire la questione direttamente alle SU della Cassazione con il REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE (41 cpc). Vantaggi: rimedio immediato e definitivo; la decisione del giudice a quo potrebbe infatti essere impugnata in appello o in cassazione

si tratta di un rimedio preventivo. La legge ne consente l'utilizzo fino a che la causa non sia decisa nel merito (anche parziale) in primo grado -non è invece ostativa una sentenza processuale- non è un mezzo di impugnazione (in quanto preventivo) la proposizione del regolamento può consentire la sospensione del processo da parte del giudice a quo qualora costui non ritenga l'istanza “manifestamente inammissibile” o la questione “manifestamente infondata” effetti della pronuncia sulla giurisdizione. La pronunzia che accerta il difetto relativo di giurisdizione deve designare, se esiste, “il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione” (*non occorre l'indicazione del giudice straniero) • se le parti entro 3 mesi dal passaggio in giudicato della pronunzia “ripropongono” la domanda al

giudice indicato, la giurisdizione di quest'ultimo rimane vincolante “per le parti” (= cioè costoro non possono sollevare difetto di giurisdizione *ma il giudice si). Inoltre pur non trattandosi di una riassunzione, in quanto l'atto introduttivo del secondo giudizio può essere di natura diversa (es. da citazione può diventare ricorso se spostato davanti al giudice amministrativo) comporta la prosecuzione del processo F 0 2 2 per cui sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda iniziale – comunque restano ferme le preclusioni e le decadenze intervenute

• se il processo non viene proseguito nel termine di 3 mesi F 0 2 2 si estingue. L'estinzione può essere dichiarata anche d'ufficio ma non oltre la prima udienza e impedisce la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda

differenze tra la decisione sulla giurisdizione del giudice di merito e la decisione della Cassazione (regolamento di giurisdizione):

a. sotto il profilo processuale: • se la declaratoria della giurisdizione è fatta dal giudice di merito è vincolante per le parti, ma

non per il nuovo giudice che può sempre sollevare d'ufficio questione di giurisdizione sollevando il regolamento di giurisdizione d'ufficio dinnanzi alla Cassazione entro la prima udienza per la trattazione del merito 183

• l'attribuzione di giurisdizione fatta dalla Cassazione è invece vincolante anche per il nuovo giudice

b. sotto il profilo extraprocessuale: • la sentenza della cassazione determina anche un vincolo extraprocessuale: la declaratoria

delle SU ha efficacia vincolante “per ogni giudice e per le parti anche in altro processo” per cui anche se decorrono i 3 mesi e il processo si estingue

• non è così per le pronunce del giudice di merito: se il processo si estingue tale vincolo cessa e la domanda può essere riproposta dinnanzi al giudice originario

59.5 cpc F 0 2 2 le prove raccolte dal giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come “argomenti di prova” nel nuovo processo e cioè non perdono efficacia, ma non mantengono neanche il loro valore originario di prova

5) 41.2 cpc il regolamento straordinario di giurisdizione richiesto dalla pa esperibile nel solo caso di difetto assoluto di giurisdizione. In tal caso la PA può dedurre il difetto assoluto di giurisdizione davanti alla Cassazione SU alla duplice condizione: - la PA deducente il difetto di giurisdizione non sia parte in causa - che la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato

SEZ II – LA COMPETENZA

1) la competenza è un attributo che opera entro l'ambito dell'organizzazione dei giudici ordinari. È il potere attribuito al giudice ordinario di trattare una determinata controversia 25 cost giudice naturale precostituito F 0 2 2 l'attore non può scegliere a che giudice rivolgersi. Normalmente il giudice competente è uno solo, ma vi sono ipotesi in cui la competenza è di più giudici = competenze concorrenti i criteri per determinare la competenza: VALORE, MATERIA (competenza “verticale”), TERRITORIO (competenza “orizzontale”) + criterio esclusivamente dottrinale c.d. Competenza FUNZIONALE

2) competenza per VALORE e per MATERIA si intrecciano fra loro

a. competenza del GIUDICE DI PACE (7 cpc) -come modificato dalla riforma 2009- • per valore: cause relative a beni mobili (*diritti immobiliari sempre di competenza del

tribunale) ■ di valore non superiore a 5.000 euro ■ non superiore a 20.000 euro per risarcimento danni da circolazione di veicoli o natanti

• per materia: cause relative a: 1. apposizione di termini (*per regolamento di confini tribunale) 2. osservanza delle distanze per il piantamento di alberi o siepi 3. misura e modalità di uso dei servizi di condominio di casa 4. immissioni fra immobili adibiti a civile abitazione (no immissioni industriali) 5. interessi o accessori da ritardato pagamento di prestazioni previdenziali o assistenziali 6. opposizione all'ordinanza-ingiunzione amministrativa, salvi i casi espressamente previsti

b. competenza del TRIBUNALE (9 cpc) • per valore: ogni causa che non sia di competenza del giudice di pace • per materia: ■ per imposte e tasse ■ cause relative allo stato e alla capacità delle persone ■ causa di valore indeterminabile

3) criteri di calcolo del valore:

1. tipologia della causa:

a) causa avente per oggetto somme di denaro o beni mobili: • il valore è quello dichiarato dall'attore (ad es. se l'attore chiede il pagamento di euro 6.000 la

competenza è del tribunale) • nel caso in cui il valore non venga dichiarato (es. l'attore chiede la restituzione di un bene mobile di

cui non dichiara il valore) F 0 2 2 in tal caso la causa si presume di competenza del giudice adito Il convenuto può contestare (solo) in prima difesa tale competenza. In mancanza di contestazione tempestiva, la causa rimane di competenza del giudice adito e il valore dichiarato o presunto rimane fissato anche agli effetti del merito (per cui se si era detto che quel tavolo di cui si chiede la restituzione valeva 3.000 o comunque la causa viene posta dinnanzi al giudice di pace, il controvalore di quell'oggetto non potrà superare la somma dichiarata 3000 o presunta 5000) b) cause di beni immobili: criterio ex 15 cpc diventato utile dopo la soppressione della competenza del pretore F 0 2 2 ora tutte le cause il cui oggetto sia un'immobile o un diritto immobiliare è di competenza del tribunale c) per le cause relative all'esecuzione forzata: 17 cpc • il valore delle cause di opposizione all’esecuzione forzata si determina dal credito per cui si procede; • quello delle cause relative alle opposizioni proposte da terzi a norma dell’articolo 619, dal valore dei

beni controversi; • quello delle cause relative a controversie sorte in sede di distribuzione, dal valore del maggiore dei

crediti contestati. 2. ulteriori rilievi: a. la competenza si determina dalla domanda + anche l'importo degli interessi scaduti, spese, danni

prodottisi anteriormente alla domanda (no gli interessi successivi alla domanda) b. le domande proposte nello stesso processo contro la stessa parte si sommano fra loro.

Se domande proposte da o contro più parti diverse la somma dei valori si fa nel solo caso di connessione per il titolo; non se la connessione è per l'oggetto

c. per le cause di divisione la competenza si determina dal valore della massa attiva da dividersi d. per le cause relative all'esistenza, validità o risoluzione di un rapporto giuridico obbligatorio, la

competenza si determina con riferimento a quella parte di rapporto che è in contestazione: • contratti ad esecuzione continuata o periodica F 0 2 2 si deve calcolare il valore con riferimento alla

parte del contratto ancora da scadere • nei rapporti obbligatori ad effetto istantaneo F 0 2 2 si fa riferimento all'intero rapporto

e. 13 cpc: prestazioni alimentari, rendite e diritto del concedente nell'enfiteusi • se si controverte su una parte della prestazione F 0 2 2 la competenza si determina in relazione alla

parte del rapporto che è contestata • se si controverte sul titolo:

• nelle cause per prestazioni alimentari F 0 2 2 periodiche F 0 2 2 il valore si determina in base all’ammontare delle somme dovute per 2 anni

• nelle cause relative a rendite: ■ perpetue F 0 2 2F 0 2 2 il valore si determina cumulando 20 annualità; ■ F 0 2 2temporanee cumulando le annualità domandate fino a un massimo di 10 ■ F 0 2 2vitalizie F 0 2 2 10 annualità

• nelle cause relative al diritto del concedente nell'enfiteusi: ■ enfiteusi perpetua F 0 2 2 canone per 20 anni ■ enfiteusi temporanea F 0 2 2 canone per le annualità di durata e comunque non oltre 10

anni

4) regole generali sulla COMPETENZA PER TERRITORIO: • per le persone fisiche F 0 2 2 art.18 cpc = è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la

residenza o il domicilio, e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora.

Se il convenuto non ha residenza, nè domicilio, nè dimora nello Stato o se la dimora è sconosciuta, è competente il giudice del luogo in cui risiede l'attore

• per le persone giuridiche F 0 2 2 art.19 cpc = è competente il giudice del luogo dove essa ha sede. E' competente altresì il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l'oggetto della domanda.

Ai fini della competenza, le società non aventi personalità giuridica, le associazioni non riconosciute e i comitati di cui agli articoli 36 ss. cc hanno sede dove svolgono attività in modo continuativo

a) FORI FACOLTATIVI = possono essere scelti in alternativa al foro generale ex 18 e 19 cpc foro facoltativo per le cause relative a diritti di obbligazione: in questo caso ex 20 cpc l'attore in alternativa al foro generale può scegliere il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio b) FORI OBBLIGATORI = per determinate controversie vi è un foro espressamente stabilito, che esclude quello generale ex 18 e 19 cpc. I casi sono i seguenti:

1. Foro per le cause relative a diritti reali e ad azioni possessorie = 21 cpc • per le cause relative a diritti reali su beni immobili • per le cause in materia di locazione e comodato di immobili e di affitto di aziende • per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai

regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi è competente il giudice del luogo dove è posto l'immobile o l'azienda *qualora l'immobile si trovi sul confine fra due o più circoscrizioni F 0 2 2 è competente ogni giudice nella cui circoscrizione si trova una parte dell'immobile. • Per le azioni possessorie e per la denuncia di nuova opera e di danno temuto F 0 2 2 è competente il

giudice del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato.

2. Foro per le cause ereditarie = 22 cpc è competente il giudice del luogo dell'aperta successione = ultimo domicilio (e non la residenza) del defunto *la norma prevede comunque dei limiti temporali oltre i quali la causa non va più proposta di fronte al foro speciale *se la successione si è aperta fuori della Repubblica, le cause suindicate sono di competenza del giudice del luogo in cui è posta la maggior parte dei beni situati nella Repubblica, o, in mancanza di questi, del luogo di residenza del convenuto o di alcuno dei convenuti

3. Foro per le cause tra soci e tra condomini = 23 cpc • per le cause tra soci F 0 2 2 è competente il giudice del luogo dove ha sede la società; • per le cause tra condomini F 0 2 2 il giudice del luogo dove si trovano i beni comuni o la maggior parte di

essi.

4. Foro per le cause relative alle gestioni tutelari e patrimoniali = 24 cpc Per le cause relative alla gestione di una tutela o di un'amministrazione patrimoniale conferita per legge o per provvedimento dell'autorità F 0 2 2 è competente il giudice del luogo d'esercizio della tutela o dell'amministrazione (normalmente si tratta del domicilio dell'amministrato).

5. Foro della pubblica amministrazione = 25 cpc Per le cause nelle quali è parte un'amministrazione dello Stato F 0 2 2 è competente il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie *quando l'amministrazione è convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda.

6. Foro dell'esecuzione forzata = 26 cpc Per l'esecuzione forzata su cose mobili o immobili F 0 2 2 è competente il giudice del luogo in cui le cose si trovano (*se le cose immobili soggette all'esecuzione non sono interamente comprese nella circoscrizione di un solo tribunale, si applica l'art. 21) la norma finisce per riguardare quasi tutte le ipotesi di esecuzione forzata. Uniche 2 eccezioni: • espropriazione presso terzi F 0 2 2 è competente il giudice del luogo ove risiede il terzo debitore • esecuzione degli obblighi di fare o di non fare F 0 2 2 giudice del luogo in cui l'obbligo va adempiuto

7. Foro relativo alle opposizioni all'esecuzione = 27 cpc • per le cause di opposizione all'esecuzione forzata di cui agli artt. 615 e 619 F 0 2 2 è competente il giudice

del luogo dell'esecuzione (competente per valore: quindi può essere il tribunale o il giudice di pace *mentre per l'esecuzione forzata è sempre competente il tribunale)

• per le cause di opposizione a singoli atti esecutivi ex 617 F 0 2 2 è competente il giudice dell'esecuzione (che è sempre il tribunale)

*salvo sempre il 480.3: se l'esecuzione non è già iniziata come nel caso dell'opposizione proposta contro il precetto, per ricavare il luogo del giudice davanti al quale si svolge l'esecuzione F 0 2 2 residenza dichiarata o domicilio eletto nell'atto dell'istante. In mancanza le opposizioni si propongono di fronte al giudice del luogo in cui il precetto è stato notificato l'introduzione del 186-bis disp. att. ad opera della riforma del 2009 = i giudizi di merito conseguente all'opposizione agli atti esecutivi proposta dopo l'inizio dell'esecuzione, sono trattati da un magistrato

F 0 2 2diverso da quello che ha conosciuto degli atti avverso i quali è proposta opposizione F 0 2 2 serve a salvaguardare l'indipendenza del giudice

8. Foro delle cause in cui sono parte i magistrati = 30-bis il 30-bis è stato dichiarato incostituzionale dalla corte costituzionale sent.147/2004 F 0 2 2 reintrodotta la competenza ordinaria per le cause civili di cui è parte un magistrato, lasciando in vita la competenza speciale solo per le cause civili concernenti le restituzioni e il risarcimento del danno derivanti da reato

9. Foro per le cause familiari la l.54/2006 sull'affidamento condiviso ha stabilito alcune particolari competenze funzionali per le cause familiari: • competenza inderogabile del giudice della separazione in corso per le controversie tra coniugi in

ordine all'esercizio della potestà genitoriale o delle modalità di affidamento di cui 709-ter cpc • la competenza del luogo di residenza del minore nel caso dei procedimento ex 710 cpc di modifica

della condizioni della separazione riguardante i minori

10. Foro per le cause di lavoro = 413 cpc in via generale stabilisce la competenza per territorio del giudice nella cui circoscrizione è sorto il rapporto di lavoro o si trova l'azienda o una sua dipendenza alla quale il lavoratore è addetto alla fine del rapporto la norma presuppone poi delle competenze diversificate in relazione alla tipologia dei vari rapporti di lavoro

11. Foro per le cause di previdenza e assistenza = 444 cpc la competenza territoriale è del giudice nella cui circoscrizione risiede l'attore *se l'attore si è trasferito all'estero o è defunto, la competenza è del giudice della sua ultima residenza

5) la competenza territoriale può essere DEROGATA dalla volontà delle parti *salvo i casi ex 28 cpc = ipotesi di COMPETENZA TERRITORIALE INDEROGABILE: • cause in cui è obbligatorio l'intervento del pm • procedimenti esecutivi • cause di opposizione ai procedimenti esecutivi • di procedimenti cautelari e possessori • di procedimenti in camera di consiglio • per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge la deroga può essere:

a. bilaterale = per accordo fra le parti (29 cpc) = L'accordo delle parti per la deroga della competenza territoriale deve riferirsi ad uno o più affari determinati e risultare da atto scritto L'accordo non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva quando ciò non e' espressamente stabilito F 0 2 2 trattasi di accordo preventivo. Diversamente ex 38.2 (accordo successivo): si può effettuare a lite

instaurata e può consistere: • nel mancato rilievo dell'eccezione di incompetenza territoriale • nell'accettazione della competenza instaurata

b. unilaterale = per elezione di domicilio (30 cpc) 47 cc = si può eleggere domicilio speciale per determinati atti o affari. Questa elezione deve farsi espressamente per iscritto chi ha eletto domicilio ex 47 cc può essere convenuto davanti al giudice del domicilio stesso (non vale ad attribuire la competenza esclusiva) *lo spostamento vale solo se chi ha eletto domicilio è convenuto (e non se convenuta è l'altra parte)

6)

disciplina della INCOMPETENZA è in gran parte cambiata per via l.69/2009. Adesso il giudice decide sulla competenza con ordinanza. New 38 cpc: co.1 = L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio (compresa quindi anche l'incompetenza ex 28 cpc) sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata (= 20gg. prima dell'udienza di comparizione). L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta (= decade) se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente. co.2 = Fuori dei casi previsti dall’articolo 28 (nel caso di incompetenza territoriale derogabile): se le altre parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio fatta dal convenuto F 0 2 2 il giudice non si pronuncerà sulla competenza con un provvedimento decisorio, ma darà atto dell'adesione delle altre parti *senza neanche pronunziare sulle spese si lite (obbligatoria invece negli altri casi in cui decide sulla competenza) e la causa potrà essere riassunta entro 3 mesi dinanzi al giudice indicato. • se riassunto entro 3 mesi: il processo continua dinanzi al giudice indicato senza interruzioni, con

salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda • se la riassunzione non avviene nel termine indicato: il processo si estingue F 0 2 2 quindi dopo la riforma del 2009 l'eccezione di incompetenza territoriale presuppone sempre

l'indicazione del giudice competente, anche se si tratta di incompetenza territoriale inderogabile ex 28 cpc *però la possibilità di adesione dell'attore senza la condanna alle spese, è possibile solo nel caso della competenza territoriale derogabile • se il convenuto solleva l'eccezione tempestivamente nella comparsa di risposta, il giudice, anche se si

ritiene competente, è obbligato ad esaminarla e a decidere su di essa • se invece il convenuto si limita a segnalare la competenza in udienza, il giudice se si ritiene

competente, non è obbligato a nessuna pronuncia sulla questione sorta che sia una questione di competenza il giudice (fuori dal caso 38.2) dovrà deciderla in via pregiudiziale (con ordinanza) o assieme al merito (necessariamente con sentenza) nell'ipotesi che la pronunzia riguardi solo la questione di competenza non avverrà con un'apposita istruzione, ma in base a ciò che risulta dagli atti anche sulla base di sommarie informazioni EFFETTO della decisione sulla competenza F 0 2 2 50 cpc: • se la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente avviene:

• nel termine fissato nella ordinanza dal giudice • in mancanza, in quello di 3 mesi dalla comunicazione dell’ordinanza di regolamento o

dell’ordinanza che dichiara l’incompetenza del giudice adito F 0 2 2 il processo continua davanti al nuovo giudice (*si salva l'effetto interruttivo della prescrizione)

• il nuovo giudice resta vincolato e non può declinare la propria competenza (= quindi il nuovo giudice diventa competente anche se non lo è!) *unica eccezione: se si tratta di incompetenza per materia o per territorio nei casi ex 28 cpc F 0 2 2 in questi casi il giudice può svincolarsi sollevando il REGOLAMENTO DI COMPETENZA D'UFFICIO ex 45 cpc

• se la riassunzione non avviene nei termini su indicati F 0 2 2 il processo si estingue • l'indicazione sulla competenza del giudice che si è pronunciato non è più vincolante (*diversamente se pronunciata dalla Cassazione in sede di regolamento di competenza F 0 2 2 mantiene la propria efficacia)

7) il REGOLAMENTO DI COMPETENZA non è un rimedio preventivo, ma un vero e proprio mezzo di impugnazione delle sentenze che pronunciano sulla competenza F 0 2 2 quindi presuppone una previa emanazione di una decisione sulla competenza. È di 2 tipi: • regolamento NECESSARIO (42 cpc) = si esperisce allorchè l'ordinanza pronuncia solo sulla

competenza • regolamento FACOLTATIVO (43 cpc) = se la pronuncia del giudice contiene anche una pronuncia sul

merito: • se il soccombente decide di impugnare anche il capo di merito F 0 2 2 deve ricorrere alle normali

impugnazioni: dedurre competenza e merito in appello • se vuole impugnare solo il capo sulla competenza F 0 2 2 dovrà usare il regolamento

*46 cpc = davanti al giudice di pace non è ammesso il regolamento di competenza F 0 2 2 si può usare solo l'appello 45 cpc = regolamento di competenza D'UFFICIO = quando, in seguito alla ordinanza che dichiara la incompetenza del giudice adito • per ragione di materia • per territorio (inderogabile) nei casi di cui all’articolo 28 la causa è riassunta davanti ad altro giudice, questi, se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d’ufficio il regolamento di competenza (non può declinare autonomamente)

*in questa ipotesi il regolamento di incompetenza non è un'impugnazione (figura come un'impugnazione nei casi ex 42 e 43 cpc) Pur essendo il regolamento proposto davanti alla Cassazione, non figura come un ordinario ricorso, ma ha una procedura semplificata (47 cpc): • si introduce con una semplice istanza -che può essere sottoscritta anche da avvocato non

cassazionista o dalla parte personalmente- • la sua proposizione va fatta mediante notifica entro 30 gg. dalla comunicazione del provvedimento

*non occorre notifica nei confronti delle parti che vi abbiano aderito (vi è infatti la possibilità di un ricorso congiunto)

• etc... (vedi art.47 cpc) la proposizione del regolamento di competenza determina ex 48 cpc la sospensione automatica del giudizio avanti al giudice a quo (*diversamente dal regolamento di giurisdizione F 0 2 2 sospensione qui è facoltativa per il giudice di merito) l'ordinanza è pronunciata in camera di consiglio e statuirà sulla competenza il processo va riassunto di fronte al giudice dichiarato competente entro il termine stabilito nell'ordinanza o in mancanza entro 3 mesi dalla sua comunicazione; altrimenti si estingue *nel caso di estinzione del processo la statuizione della cassazione rimane ferma nel caso di regolamento facoltativo ex 43 cpc può avvenire che una parte impugni la questione di competenza con il regolamento e l'altra proponga invece l'impugnazione ordinaria (= impugnazioni “incrociate”):

a. se viene proposto prima il regolamento F 0 2 2 il termine per proporre l'impugnazione ordinaria si sospende (e se questa viene ugualmente proposta si sospende il processo)

la sospensione cessa al momento della comunicazione dell'ordinanza di regolamento (se invece è stato sospeso il processo di impugnazione ordinaria esso va riassunto)

b. se viene proposta prima l'impugnazione ordinaria F 0 2 2 c'è una proroga del termine per proporre il regolamento fino a 30 gg dalla notificazione dell'impugnazione ordinaria. Anche qui la proposizione del regolamento ha l'effetto di sospendere il procedimento di impugnazione ordinaria

F 0 2 2 quindi è sempre il regolamento che prevale indipendentemente da quando è stato proposto *l'applicazione della disciplina ex 43 cpc si riferisce alle sentenze in senso sostanziale = anche provvedimenti decisori emanati non in forma di sentenza

8) i casi previsti ex 31 cpc ss. Prevedono la possibilità di deroghe alla competenza nell'ipotesi di riunione di più cause (rinvia a cap. successivi)

SEZ III – DELLA COMPOSIZIONE DEL TRIBUNALE

1) COMPOSIZIONE: il tribunale, organo per tradizione collegiale, è divenuto a seguito del d.lgs,51/1998 organo essenzialmente monocratico (50-ter), riducendosi la collegialità ad alcuni casi residuali F 0 2 2 50-bis:

1. nelle cause nelle quali è obbligatorio l'intervento del pm; 2. pressochè in tutte le cause fallimentari; 3. nelle cause devolute alle sezioni specializzate; 4. pressochè in tutte le cause societarie; 5. in alcune cause successorie; 6. cause di responsabilità civile dei magistrati; 7. cause derivanti dalla proposizione dell'azione collettiva risarcitoria ex 140-bis cod.cons. 8. Procedimenti in camera di consiglio

(elenco eterogeneo)

2) inosservanza delle disposizioni sulla composizione del tribunale F 0 2 2 il vizio da erronea composizione non è considerato ex 50-quater come nullità attinente alla “costituzione del giudice” (e quindi non rientra nel 158, che prevede l'insanabilità e la rilevabilità d'ufficio della nullità) quindi è sanabile e il giudice può pronunciarsi solo su istanza di parte (157.1) nel caso la questione di nullità non venga accolta, è comunque sanata dal giudicato ex 161.1 se la parte non la ripropone con i mezzi di impugnazione

3) rapporti tra il collegio e il giudice monocratico F 0 2 2 2 ipotesi:

1. rimessione della causa dall'uno all'altro giudice

se per errore assegnata al giudice collegiale una causa di competenza del giudice monocratico o viceversa (281-septies, 281-octies) F 0 2 2 la remissione dell'uno all'altro giudice non può essere effettuata dal giudice istruttore, ma con sentenza dal giudice decidente

2. connessione di cause di competenza rispettivamente del collegio e del giudice monocratico sembra invece poter essere disposta direttamente in istruttoria (281-nonies) La norma è mal formulata. • il giudice monocratico di fronte al quale l'eccezione è sollevata F 0 2 2 dovrà disporre l'immediata

remissione della causa (saltando l'istruttoria) e disporre con sentenza la riassunzione della causa davanti al giudice collegiale, di fronte al quale proseguirà l'istruttoria

• se l'eccezione viene sollevata di fronte al giudice della causa collegiale F 0 2 2 costui non potrà fare nulla, non avendo il potere di ordinare al giudice monocratico di disporre la riunione F 0 2 2 quindi le cause proseguiranno separatamente

• se le cause pendono entrambe di fronte allo stesso giudice il meccanismo andrà desunto dal 274 (rinvio)

SEZ IV – ASTENSIONE, RICUSAZIONE E RESPONSABILITà DEL GIUDICE

1) il legislatore si preoccupa molto dell'indipendenza e della terzietà del giudice F 0 2 2 cost: 101.2, 104.1, 107.1, 107.3, 111.2 soprattutto ulteriori presidi sono posti dal cpc: ASTENSIONE e RICUSAZIONE c'è un obbligo morale prima ancora che giuridico per cui il giudice che non si sente indipendente nel decidere deve astenersi dal farlo F 0 2 2 51 cpc = casi di ASTENSIONE OBBLIGATORIA:

1. se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2. se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è

convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3. se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inamicizia o rapporti di credito o debito con

una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 4. se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone,

oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;

5. se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.

In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza (es. amicizia), il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi = ASTENSIONE FACOLTATIVA l'inosservanza dell'obbligo di astensione F 0 2 2 responsabilità disciplinare

2) se il giudice nei casi di astensione obbligatoria non si astiene F 0 2 2 allora la parte può RICUSARLO (52.1) si sospende il processo in corso. Si propone con ricorso diretto • al presidente del tribunale (se è ricusato il giudice di pace) • al collegio (se è ricusato uno dei membri del tribunale o della corte) la domanda introduttiva deve indicare: • i motivi specifici di ricusazione • i relativi mezzi di prova • deve essere proposta 2 gg prima dell'udienza e in limine litis di questa se alla parte non era noto

prima il nome del giudice pena l'inammissibilità della ricusazione la pronuncia avviene con ordinanza non impugnabile, sentito il giudice ricusato ed assunte quando occorre le prove. Non si prevede l'audizione del ricorrente (*oggi non dovrebbe essere così visto il nuovo 111.2 cost) • se la ricusazione è respinta o è dichiarata inammissibile F 0 2 2 l'ordinanza provvede sulle spese e può

condannare chi l'ha proposta a una pena pecuniaria (non superiore ai 5 euro) • se la ricusazione è accolta F 0 2 2 l'ordinanza designa il nuovo giudice la ricusazione sospende il processo

3) in sede arbitrale non esiste l'astensione, poiché l'arbitro non ha l'obbligo di accettare l'incarico, ma esiste la ricusazione 815 cpc (rinvio)

4)

la RESPOnsabilità DEL GIUDICE F 0 2 2 è di 3 tipi: 1. responsabilità DISCIPLINARE = quando il giudice tiene un comportamento che leda il prestigio

dell'ordine giudiziario oggi d.lgs.109/2006 F 0 2 2 responsabilità disciplinare:

• per gli atti commessi nell'esercizio delle loro funzioni F 0 2 2 2 cpc es. lett.a) art.2 = quando il magistrato violando i doveri di imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo... abbia causato un “ingiusto danno” o un “indebito vantaggio” ad una delle parti

• per gli atti commessi al di fuori dell'esercizio delle loro funzioni F 0 2 2 3 cpc possono riguardare: • la sua vita privata: es. nei casi in cui egli abbia usato della sua qualifica per conseguire

vantaggi ingiusti per sé o per altri • la sua vita pubblica: es. iscrizione a partiti politici

le sanzioni vanno dall'ammonimento alla rimozione, vengono applicate attraverso un procedimento disciplinare che si svolge davanti al CSM (in realtà davanti a un'apposita sezione disciplinare del CSM)

• l'azione disciplinare spetta al ministro della giustizia F 0 2 2 facoltà di esercitare l'azione • al procuratore generale presso la corte di Cassazione F 0 2 2 obbligo di esercitare l'azione

l'impugnazione contro il provvedimento disciplinare ha una forma ibrida: va proposta alle sezioni unite civile della Corte di Cassazione ma nei termini e secondo le forme del cpp

2. responsabilità PENALE = ogni fatto commesso dal magistrato che configuri un reato F 0 2 2 risponde come un qualsiasi cittadino

3. responsabilità CIVILE = responsabilità per il danno causato al cittadino nell'esercizio delle funzioni giudiziarie (55 cpc abrogato dal referendum '87) oggi l.117/1988, che ha ampliato l'ambito: oltre al caso di dolo e di diniego di giustizia, anche colpa grave che però resta tipizzata a 4 ipotesi (art.2.3 l.117/'88): “costituiscono colpa grave: a. la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; b. l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è

incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c. la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta

incontrastabilmente dagli atti del procedimento; d. l’emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti

dalla legge oppure senza motivazione è previsto anche il caso di diniego di giustizia (art.3)

l'azione di risarcimento si propone contro lo stato F 0 2 2 nella figura del presidente del consiglio (non contro il magistrato). Lo stato avrò poi azione di rivalsa contro il magistrato nella misura non superiore ad 1/3 di un'annualità dello stipendio del magistrato la competenza sia dell'azione di responsabilità del giudice, sia l'azione di rivalsa è del tribunale

SEZ V – GLI AUSILIARI DEL GIUDICE

1) un ufficio giudiziario opera sì con la presenza di un giudice + vari organi ausiliari (57-68 cpc): • organi stabili: cancelliere, ufficiale giudiziario • organi occasionalmente nominati dal giudice o dalla legge: consulente tecnico, custode, etc... il CANCELLIERE dirige l'ufficio giudiziario dal punto di vista amministrativo. le sue funzioni:

1. documentazione che è condizione di esistenza dell'atto F 0 2 2 consiste in 2 attività: 1.a.verbalizzazione F 0 2 2 delle attività processuali redige il processo verbale 1.b. apposizione della propria sottoscrizione nei provvedimenti del giudice, accanto

alla sua firma 2. COMUNICAZIONE dei provvedimenti del giudice:

• ordinanza istruttoria pronunciata fuori udienza • avvenuto deposito della sentenza

3. organizzazione amministrativa dell'ufficio giudiziario: • provvedere all'iscrizione a ruolo della causa • formazione del fascicolo d'ufficio • presentazione al capo dell'ufficio che dovrà effettuare la nomina del giudice istruttore

• per tutta la durata del processo e anche dopo deve conservare i fascicoli nel proprio ufficio di cancelleria

responsabilità civile F 0 2 2 solo in 2 ipotesi tassative: a. omissione del compimento dell'atto senza giusto motivo b. compimento di un atto nullo con dolo o colpa grave

2) all'UFFICIALE GIUDIZIARIO è devoluta la reggenza dell'ufficio unico notifiche

• provvede alla NOTIFICAZIONE degli atti di parte o dei provvedimenti del giudice (attività fondamentale ma non l'unica)

*notificazione = concerne l'atto nella sua integralità (diversamente dalla comunicazione = dà notizia non tanto del contenuto dell'atto, ma della circostanza che l'atto è stato compiuto)

• nel PROCESSO ESECUTIVO: • nell'espropriazione forzata:

• è colui che provvede ad eseguire il pignoramento • in certi casi anche le operazioni di vendita forzata quando si svolge all'incanto

• nell'esecuzione in forma specifica: • in certi casi può compiere da solo l'intera espropriazione (esecuzione per consegna o rilascio)

responsabilità civile F 0 2 2 risarcimento danni nelle sole 2 ipotesi: • rifiuto o omissione di un atto dovuto • atto nullo compiuto con dolo o colpa grave + la giurisprudenza ha ampliato il numero di ipotesi: anche quando egli produca un danno alla parte, violando un suo “specifico dovere”

3) il CONSULENTE TECNICO viene nominato dal giudice tutte le volte che gli necessitano nozioni tecniche i consulenti sono iscritti in appositi albi (non può rifiutare il suo ufficio, se il giudice non riconosce l'esistenza di un giusto motivo di astensione), ma il giudice può scegliere anche chi non è iscritto (che può rifiutare l'incarico) il consulente espleta il suo incarico attraverso una relazione o fornendo in udienza o in camera di consiglio i chiarimenti deve essere considerata mezzo di prova (come nel processo penale) o un mezzo di integrazione della scienza del giudice? Il cpc sembra propendere per questa seconda soluzione: consulente tecnico come ausiliario del giudice il consulente tecnico può essere ricusato per i motivi ex 51 cpc (come il giudice). Della ricusazione decide il giudice che lo ha nominato (anche del fatto della facoltà di adesione, se il consulente è iscritto negli appositi albi) responsabilità: • penale nel caso di dolo nell'espletamento della consulenza • civile per colpa grave e può dar luogo: • risarcimento danni • arresto fino ad 1 anno • ammenda fino a 10.329 euro

4) al CUSTODE spetta la conservazione e l'amministrazione delle cose pignorate o sequestrate è nominato: • dall'ufficiale giudiziario o dal giudice • nomina automaticamente per legge F 0 2 2 non ha mai diritto a compenso; può chiedere in ogni tempo di

essere sostituito responsabilità per risarcimento danni cagionati alle parti legata alla violazione delle regole della diligenza del buon padre di famiglia il custode che non esegue l'incarico F 0 2 2 pena pecuniaria da 250 a 500 euro

5) fra gli altri ausiliari: • l'ESPERTO 68 cpc = “il giudice, il cancelliere o l'ufficiale giudiziario si puo' fare assistere da

esperti in una determinata arte o professione” es. nell'espropriazione immobiliare: esperto per la determinazione del valore dell'immobile

• lo STIMATORE (figura affine) nominato dall'ufficiale giudiziario per la determinazione del valore dei beni pignorati nell'espropriazione mobiliare

debbono svolgere le loro funzioni sotto giuramento. Non sono ammessi esperti o stimatori di parte (diversamente dal consulente tecnico)

• l'INTERPRETE (= quando deve essere sentito un soggetto che non parla italiano) e il TRADUTTORE (= quando deve essere tradotto un documento)

• il NOTAIO può essere delegato dal giudice a compiere alcuni atti del processo l.80/2005 ha consentito che la delega delle operazioni di vendita possa essere effettuata anche da un AVVOCATO, da un DOTTORE COMMERCIALISTA e da un ESPERTO CONTABILE (diventano così anche loro ausiliari del giudice)

CAP.7 – LE PARTI

1) un processo deve avvenire almeno fra due parti: attore e convenuto. Ma può svolgersi anche fra più parti = litisconsorzio configurazione giuridica della parte: • parte FORMALE = colei che è titolare del diritto fatto valere in giudizio • parte SOSTANZIALE = colei che fa valere tale diritto in giudizio normalmente vi è coincidenza, ma può non esserci F 0 2 2 es. casi di rappresentanza (genitore-minore) o di sostituzione processuale PARTE LEGITTIMATA = parte che può stare in giudizio. L'aspetto astratto dell'azione civile F 0 2 2 ad agire può essere chiunque (= chiunque potrebbe essere parte formale), al massimo la sua domanda sarà respinta se non è legittimato, ma non gli si può negare di promuovere il processo (= è parte formale che però non è legittimata) • LEGITTIMATIO AD CAUSAM (condizione dell'azione) = [discorso appena fatto – vedi sopra] • LEGITTIMATIO AD PROCESSUM (presupposto processuale) = capacità processuale di stare in giudizio:

per stare formalmente nel processo non basta essere legittimati, ma occorre la capacità processuale (es. il minore non la ha)

2) la capacità di stare in giudizio (= legitimatio ad processum) sussiste solo quando colui che/contro il quale agisce nel processo abbiano il “libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere”. La norma fa riferimento alla capacità d'agire del diritto privato, tuttavia i due concetti non coincidono perfettamente F 0 2 2 es. il fallito ha la capacità d'agire, ma non quella processuale • se il soggetto è privo della capacità processuale (es. minore) F 0 2 2 rappresentanza legale = il soggetto

viene de iure rappresentato in giudizio da colui al quale il cc attribuisce il potere di rappresentanza • se il soggetto non è privo del tutto della capacità d'agire (es. minore emancipato, inabilitato) F 0 2 2 la

parte deve essere solo ASSISTITA dal curatore. V'è chi parla di “legittimazione processuale congiunta” • quando vi è da rimuovere un certo ostacolo esterno alla possibilità di stare in giudizio di soggetti

capaci di starvi (es. autorizzazione del giudice tutelare affinchè il genitore possa promuovere per il figlio un procedimento di scioglimento di una comunione)

• le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di chi “le rappresenta a norma della legge o dello statuto” F 0 2 2 strumento della RAPPRESENTANZA ORGANICA

* enti che non hanno la personalità giuridica: • associazioni: 36.2 cc F 0 2 2 rappresentanza giudiziale spetta a coloro ai quali è affidata la presidenza

o la direzione • comitati: 41.2 cc F 0 2 2 stanno in giudizio nella persona del presidente • società di persone:

• ss F 0 2 2 sta in giudizio per mezzo dei “soci che ne hanno la rappresentanza” • snc non registrata F 0 2 2 ogni socio che ne abbia la rappresentanza;

snc registrata F 0 2 2 amministratore • sas F 0 2 2 amministrazione e rappresentanza in giudizio spettano all'accomandatario

3) 78 cpc CURATORE SPECIALE F 0 2 2 si ricorre alla sua nomina quando:

a. manca il soggetto che dovrebbe avere la rappresentanza legale o la rappresentanza organica e v'è urgenza di agire/stare (perché citati) in giudizio

b. v'è conflitto di interessi fra il rappresentante e il rappresentato la richiesta di nomina può essere fatta: • dai prossimi congiunti del soggetto che deve essere rappresentato

• dal rappresentato (anche se minore o incapace) • dal rappresentante -in caso di conflitto di interessi- • dal pm • da qualunque parte in causa che vi abbia interesse alla nomina provvede con decreto il giudice di pace o il presidente dell'ufficio giudiziario di fronte al quale si deve proporre la causa il provvedimento va poi comunicato al pm che -nel caso sub a)- provoca i provvedimenti per la costituzione delle normale rappresentanza, assistenza, etc...

4) RAPPRESENTANZA VOLONTARIA = conferimento del potere di stare in giudizio F 0 2 2 77 cpc: “il procuratore generale e quello preposto a determinati affari non possono stare in giudizio per il preponente, quando questo potere non è stato loro conferito espressamente per iscritto” F 0 2 2 2 eccezioni:

1. per gli atti urgenti e per le misure cautelari F 0 2 2 possono essere compiuti anche senza espresso conferimento di poteri processuali;

2. al procuratore generale di chi non ha residenza o domicilio nello Stato e all'institore F 0 2 2 tale potere si presume conferito

il conferimento del potere di stare in giudizio non può essere attribuito se non a chi ha già la rappresentanza sostanziale *unica eccezione: 317 cpc per il giudizio di fronte al giudice di pace, nel quale la parte può farsi rappresentare processualmente da chiunque, anche senza previo conferimento del mandato sostanziale. Non comprende però il potere di rendere l'interrogatorio libero; si potere di transigere e conciliare la controversia

5) quando chi agisce in giudizio è privo di poteri rappresentativi: • se il difetto di rappresentanza è scoperto nel corso del processo F 0 2 2 il giudice potrà disporre che si

costituisca in giudizio il vero rappresentante • se il vizio non è scoperto F 0 2 2 il processo non è nullo e gli effetti del processo si produrranno in capo al

falsus procurator (ciò vale tanto per la rappresentanza legale che per quella volontaria) se il vizio riguarda la rappresentanza organica di un ente: • se l'ente è attore F 0 2 2 182.2 l'ente è invitato a regolarizzare la sua posizione processuale facendo

costituire l'organo cui spetta la rappresentanza • se l'ente è convenuto F 0 2 2 la sanatoria può avere luogo attraverso la costituzione in giudizio del vero

rappresentante oppure attraverso l'intervento iussu iudicis dell'organo giusto se invece manca una semplice autorizzazione: la regolarizzazione può avvenire ex 182.2. altrimenti il processo è invalidato 182.2 = “quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione”

6) diversa dalla rappresentanza è la SOSTITUZIONE PROCESSUALE

1. differenze: • il rappresentante F 0 2 2 sta in giudizio in nome altrui per un diritto altrui

il conferimento di poteri processuali rappresentativi è sempre ammesso dalla legge sia pure a certe condizioni

• il sostituto processuale F 0 2 2 sta in giudizio in nome proprio per un diritto altrui la sostituzione processuale è vietata dal 81 cpc che lo permette solo in casi eccezionali:

• es tutela del diritto del nome (8 cc): l'azione può essere esperita anche da un parente che abbia interesse alla tutela del nome per ragioni familiari

• 111 cpc successione a titolo particolare nel diritto controverso (= alienazione della res litigiosa): nella successione a titolo particolare (mortis causa o inter vivos) il processo non prosegue contro il legatario o l'acquirente, ma restano in giudizio le parti originarie (successori a titolo universale o dante causa)

la legittimazione processuale non si sposta per motivi pratici F 0 2 2 e il dante causa rimane quindi in giudizio in nome proprio per un diritto altrui (dell'avente causa) la sentenza ha effetto anche per il successore/avente causa e questi può anche impugnarla a mezzo dell'appello

gli effetti della sostituzione processuale ovviamente cessano qualora il successore/avente causa intervenga (volontariamente o chiamato) nel processo. In questo caso il dante causa può essere estromesso diversamente i casi: • dell'azione surrogatoria • dell'azione diretta dal danneggiato in un sinistro stradale contro l'assicuratore in questi casi non si tratta di sostituzione processuale in quanto il sostituito è parte del processo e il sostituto si affianca in giudizio come litisconsorte necessario alla parte titolare del diritto

2. simile alla sostituzione processuale si ha nel caso della tutela degli INTERESSI COLLETTIVI (o DIFFUSI) = quando la legge consente con un'azione unica la tutela di un gruppo (salva l'azione giudiziaria che ogni componente del gruppo può esperire) F 0 2 2 possibilità della tutela contemporanea dei diritti lesi dei vari soggetti attraverso un'unica azione esperita da un soggetto nell'interesse di tutti: 2.a.CLASS ACTION (diritto anglosassone) = la tutela di tutti i componenti del gruppo è

accordata ad ognuno di essi che con un'unica azione di classe tutela tutti i componenti del gruppo che lo vogliono (ivi compreso se stesso)

effetti F 0 2 2 consentono la piena tutela risarcitoria di tutti i componenti del gruppo 2.b. AZIONE COLLETTIVA (esperienza italiana) = accordata ad ogni singolo del gruppo,

ma un diverso soggetto di natura pubblica agirà poi nell'interesse -non individuale, ma- superindividuale del gruppo

è simile alla sostituzione processuale giacchè anche qui il soggetto agisce in nome proprio nell'interesse di altri (del gruppo) effetti F 0 2 2 solo accertamento del fatto lesivo e sua inibizione, ma senza poter entrare nel merito del risarcimento l'azione collettiva è possibile solo ove la legge espressamente lo preveda. Le ipotesi più significative: • a parte 28 Stat. Lav. • cod. cons. F 0 2 2 le associazioni dei consumatori indicate all'art.137 hanno la possibilità di agire

nell'interesse di tutti i consumatori: esse possono infatti convenire in giudizio il professionista o l'associazione di professionisti e richiedere al giudice competente che inibisca l'uso delle condizioni vessatorie o altri comportamenti lesivi

• codice delle pari opportunità fra uomo e donna F 0 2 2 attribuisce ai consiglieri provinciali o regionali la facoltà di agire (di fronte al giudice del lavoro) nei confronti dei trattamenti discriminatori del datore di lavoro posti in essere a danno dei lavoratori in base al sesso

non arriva generalmente alla tutela risarcitoria ma si ferma all'accertamento dell'illecito e alla sua inibizione l'intensificazione della tutela si è avuta solo con 140-bis cod.cons. F 0 2 2 criteri determinativi del risarcimento del danno, subordinatamente però all'adesione dei singoli consumatori all'azione collettiva o del loro intervento nel processo = per la prima volta abbiamo un'azione collettiva risarcitoria il problema è vedere qual è il coordinamento tra l'azione collettiva e l'azione individuale del singolo componente del gruppo nel nostro sistema l'azione collettiva è consentita solo ove la legge espressamente lo prevede

7) [rinvio] processo civile con pluralità di parti: • litisconsorzio = pluralità di parti originaria • intervento = pluralità di prati sopravvenuta

8) mutamento delle parti nel processo F 0 2 2 tipico evento: successione a titolo universale dove il processo è proseguito dagli eredi, tuttavia non subentrano automaticamente: alla morte della parte infatti il processo si interrompe e va riassunto entro 3 mesi dalla dichiarazione della morte; altrimenti si estingue. Vi sono poi anche i casi di estromissione di una parte = soggetto esce dalla scena processuale, senza che nessun altro subentri al suo posto (quindi il processo soggettivamente si restringe) es. come si è detto a proposito della successione a titolo particolare nel diritto controverso

9) nel processo la parte deve essere rappresentata e assistita da un difensore essendo il processo uno strumento complesso dominato da precise regole tecniche F 0 2 2 la presenza del tecnico nel processo è quindi condicio sine qua non perchè si realizzi il principio dell'effettività della difesa nel processo civile è consentito derogare a questo principio: la parte può personalmente difendersi in 2 casi:

1. davanti al giudice di pace per le cause non eccedenti 516,46 euro e per quelle di valore superiore per le quali il giudice abbia autorizzato la parte a stare in giudizio (es. se lite di una certa semplicità)

2. quando al parte abbia la qualità per esercitare l'ufficio di difensore in ogni altra ipotesi è obbligatoria la presenza di un difensore nel processo civile la generica funzione di difesa fa riferimento a due distinte figure, che però non è facile distinguere un po' per via della l.27/1997 che ha unificato le due figure ai fini dell'iscrizione al relativo albo e un po' perchè generalmente le due figure tendono ad assommarsi nello stesso soggetto nel nostro ordinamento

a. PROCURATORE = difensore-ministro la cui presenza è indispensabile nel processo civile. Ha il duplice compito:

a.1. stare in giudizio per la parte = rappresenta la parte in tutti gli atti a.2. difesa della parte = compimento/ricevimento di tutti gli atti

il difensore può compiere e ricevere, nell'interesse della parte stessa, tutti gli atti del processo che dalla legge non sono ad essa espressamente riservati (es. risposta all'interrogatorio libero) l'esercizio di tali funzioni presuppone il conferimento al difensore della PROCURA ALLE LITI (83 cpc): la procura “deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata" • procura generale = per tutte le liti • procura speciale = per una singola lite *“la procura speciale può essere anche apposta in calce o a margine dell'atto di citazione”, oppure in foglio separato purchè congiunto “materialmente” con l'atto a cui si riferisce + sottoscrizione va certificata dal difensore in seguito alla riforma del 2009 è possibile: • l'inserimento di una procura informatica in un processo cartaceo: procura redatta “su documento informatico separato + sottoscritto con firma digitale e congiunto all’atto cui si riferisce mediante strumenti informatici” • l'inserimento di una procura cartacea in un processo telematico: occorre trasformare la procura cartacea in una copia informatica autenticata con firma digitale e trasmetterla in via telematica all'organo giudiziario la procura speciale si considera conferita per un solo grado del giudizio, se dall'atto non risulta una volontà diversa il rilascio della procura può tuttavia non sussistere in casi specifici: • difesa dello stato (devoluta per legge all'avvocatura dello stato) • gratuito patrocinio (ove la nomina è fatta dal consiglio dell'ordine e dal giudice procedente) *davanti al giudice di pace e al tribunale quando una controversia rientra nella cessata competenza pretorile F 0 2 2 tali attività possono essere compiute anche dal semplice PRATICANTE (= laurea in legge + almeno 1 anno di pratica; anche se non ha ancora superato l'esame di abilitazione) problema del MUTAMENTO DEL DIFENSORE in corso di causa o l'AGGIUNTA di un nuovo difensore F 0 2 2 il rilascio della successiva procura (sostitutiva o aggiuntiva) a processo iniziato può avvenire: • con atto pubblico o scrittura privata autenticata • “ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore, in aggiunta o in sostituzione del difensore

originariamente designato” -come introdotto l.69/2009- (e la procura speciale può essere redatta a margine o in calce alla stessa)

qual è la natura giuridica del difensore con procura? Nell'ottica del 85 cpc = revoca/rinuncia alla procura non hanno effetto nei confronti dell'avversario (mentre nei confronti del cliente l'effetto estintivo della procura è immediato) finchè non è avvenuta la sostituzione del difensore F 0 2 2 serve a far sì che il processo non debba subire battute di arresto la dottrina ha pertanto coniato una nozione ad hoc di RAPPRESENTANZA TECNICA

b. AVVOCATO = difensore-assistente funzione di assistenza F 0 2 2 non riguarda infatti tanto la forma degli atti, quanto il loro contenuto. Se il processo presenta particolari difficoltà tali che il procuratore ritenga di doversi munire dell'aiuto di un esperto di legge. Per tale motivo la legge colloca l'avvocato accanto alla figura del consulente tecnico, più che a quella del procuratore. La presenza dell'avvocato non è obbligatoria. La diversità di funzioni non rende applicabile all'avvocato l'83 cpc F 0 2 2 per cui è sufficiente che l'avvocato sia destinatario di un incarico redatto in qualsiasi forma e senza particolari requisiti, che può essergli conferito dalla parte o dallo stesso procuratore. La distinzione va tenuta ferma sotto il profilo concettuale:

• prima F 0 2 2 per esercitare cumulativamente le due funzioni era necessaria l'iscrizione in entrambi gli albi professionali

• Il procuratore poteva patrocinare solo davanti agli uffici del distretto della corte di appello nel quale era iscritto;

• mentre l'avvocato non aveva limiti territoriali Superato l'esame di abilitazione si diventava procuratore e solo dopo 6 anni si aveva il diritto di iscriversi all'albo degli avvocati.

• Dopo il '97 F 0 2 2 soppresso l'albo dei procuratori; superamento dell'esame comporta l'automatica iscrizione all'albo degli avvocati.

Cadono le limitazioni territoriali, ma non per questo scompare la differenza concettuale fra le due figure la difesa dinanzi alle magistrature superiori (cassazione, consiglio di stato, corte costituzionale) per la maggiore difficoltà intrinseca, può essere svolta soltanto da avvocati iscritti all'apposito albo (albo dei patrocinanti in cassazione) al quale si accede dopo 12 anni dall'iscrizione all'albo degli avvocati

10) costo del processo è uno dei principali ostacoli all'effettività della tutela giudiziaria F 0 2 2 problema dell'accesso alla giustizia dei non abbienti 24.3 cost = “sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione”. Adesso nuova disciplina dpr 115/2002

1. presupposto per l'ammissione al gratuito patrocinio: reddito non superiore a euro 9296,22. parametro modificabile ogni 2 anni in relazione alle variazioni ISTAT

2. l'istanza va presentata al consiglio dell'ordine degli avvocati, che provvede all'ammissione anticipata e provvisoria al beneficio; quella definitiva avviene ad opera del giudice al momento in cui decide la causa

3. oggi la parte può scegliere liberamente il difensore. Al difensore scelto viene corrisposto l'onorario da parte dello stato, previa liquidazione effettuata dal giudice del processo (ciò soprattutto al fine di garantire un certo impegno professionale da parte del medesimo)

art.47 della carta dei diritti fondamentali dell'UE = gratuito patrocinio nelle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale -realizzato con direttiva 2003 e d.lgs.11672005)

11) parti e difensori devono comportarsi in giudizio con lealtà e probità

a. principio di correttezza professionale che si sono venuti creando attraverso regole consuetudinarie, oggi codificati nel Codice deontologico forense. la loro violazione:

• quando concernono l'oggetto della causa: • può scaturire un procedimento disciplinare a carico del professionista davanti al Consiglio

dell'ordine degli avvocati • se si tratta di scritti, la parte offesa ha diritto ad ottenere la cancellazione di tali espressioni • se le offese non riguardano l'oggetto della causa (gratuite): • vi può essere anche una responsabilità civile F 0 2 2 risarcimento dei danni anche non patrimoniali • e anche penale F 0 2 2 per i reati di ingiuria e diffamazione (*il 598 cp introduce un'esimente per le

parti e i difensori colpevoli che offendano l'altra parte, ma tale esimente vale solo se le frasi offensive concernono l'oggetto della causa) b. nel caso di responsabilità per LITE TEMERARIA (ex 96 cpc c.d. “responsabilità aggravata”) F 0 2 2

risarcimento dei danni. Può essere considerata come un'ipotesi di violazione dei doveri di lealtà e probità processuale. I presupposti:

• nel processo di cognizione: quando la parte abbia agito o resistito in giudizio con “malafede o colpa grave”

con sentenza che decide la lite condanna al risarcimento dei danni chiesti su istanza di parte; tali danni sono determinati d'ufficio; il pregiudizio è in re ipsa nel fatto che la parte abbia dovuto subire le lungaggini di un processo che avrebbe potuto essere molto più breve

• nel processo di esecuzione e cautelare, trascrizioni di domande giudiziali, iscrizioni di ipoteche giudiziali: è sufficiente l'aver agito “senza la normale prudenza”

anche qui la liquidazione prescinde dal danno concreto e può essere effettuata d'ufficio dal giudice sempre su istanza di parte la condanna al risarcimento dei danni può avere luogo solo nell'ambito di quel processo e con la sentenza che lo chiude (no liquidazione resa in un giudizio separato) ma quindi risarcimento d'ufficio o su istanza di parte? Il terzo comma del 96 cpc chiarisce il dubbio in questo senso: il giudice può condannare nella pronunzia sulle spese di lite l'altra parte anche d'ufficio (e quindi senza istanza di parte) al pagamento di una somma “equitativamente determinata” (che prescinde quindi dalla prova del danno) F 0 2 2 scoraggiare al massimo le liti temerarie

12) sono parte del costo del processo le competenze legali (onorari e diritti degli avvocati) da corrispondere al difensore F 0 2 2 91 ss. 90 cpc: obbligo di ANTICIPAZIONE DELLE SPESE = ciascuna delle parti deve provvedere alle spese degli atti che compie e di quelli che chiede, e deve anticiparle per gli altri atti necessari al processo quando

l'anticipazione è posta a suo carico dalla legge o dal giudice (es. parte deve anticipare le spese per la notifica dell'atto di citazione) 91 cpc: la regolamentazione finale del processo di cognizione è stabilita con la sentenza che decide la causa secondo il PRINCIPIO DELLA SOCCOMBENZA = il giudice, con la sentenza che chiude il processo davanti a lui, condanna la parte soccombente al rimborso delle spese a favore dell’altra parte e ne liquida l’ammontare insieme con gli onorari di difesa F 0 2 2 trattasi di un tipo di condanna del tutto particolare, in quanto non presuppone alcuna responsabilità alcune precisazioni:

a. 97 cpc: se più sono i soccombenti F 0 2 2 F 0 2 si ripartisce in relazione allo specifico interesse nella causa. Può anche pronunciare condanna solidale di tutte o di alcune tra esse, quando hanno interesse comune. Se la sentenza non statuisce sulla ripartizione delle spese e dei danni, questa si fa per quote uguali

b. 92.1 cpc: il giudice può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue

c. 93 cpc: istituto della DISTRAZIONE DELLE SPESE F 0 2 2 qui la condanna al rimborso delle spese e degli onorari non è a favore della parte vincitrice, ma del suo difensore che dimostri di aver anticipato personalmente le spese o di non aver riscosso gli onorari. Finchè il difensore non abbia conseguito il rimborso, la parte può chiedere al giudice la revoca del provvedimento, qualora dimostri di aver soddisfatto il credito del difensore per gli onorari e le spese

cosa avviene se il giudice omette di provvedere sulle spese di causa? L'unica strada sembra quella dell'impugnazione della sentenza per omissione di pronunzia

13) ECCEZIONI al principio di soccombenza: 1. nell'ipotesi in cui una parte abbia dovuto subire delle spese a causa delle violazioni da parte

dell'avversario dei principi di lealtà e probità processuale ex 88 cpc (92.1) 2. nell'ipotesi della compensazione delle spese (92.2) F 0 2 2 indipendentemente dalla soccombenza,

ciascuna parte deve sopportare in tutto (compensazione integrale) o in parte (compensazione parziale) le proprie spese

• viene normalmente adottata nel caso di “soccombenza reciproca” = quando entrambe le parti sono soccombenti rispetto ad un capo della domanda

• in “altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione” F 0 2 2 nel caso ad esempio in cui nel giudizio si fosse dovuta interpretare una legge particolarmente complessa in ordine alla quale ci sia un forte contrasto giurisprudenziale

• nelle cause di lavoro quando a soccombere è il lavoratore 3. caso ex 94 cpc = “gli eredi beneficiati, i tutori, i curatori e in generale coloro che rappresentano o

assistono la parte in giudizio possono essere condannati personalmente, per motivi gravi che il giudice deve specificare nella sentenza, alle spese dell'intero processo o di singoli atti, anche in solido con la parte rappresentata o assistita” F 0 2 2 scopo di evitare che il rappresentante proponga per il rappresentato liti completamente infondate

*è una condanna pronunciata nei confronti di un soggetto che non è soccombente 4. riforma 2009 F 0 2 2 ampliamento del 91.1 = qualora una delle parti abbia formulato una PROPOSTA

CONCILIATIVA che l'altra parte abbia rifiutato senza giustificato motivo, quest'ultima -anche se vincitrice- viene condannata al pagamento delle spese di lite maturate dopo la formulazione della proposta, ove la sua domanda sia stata accolta in misura non superiore (inferiore o uguale) all'entità della proposta F 0 2 2 innovazione che serve ad incentivare l'esito della conciliazione

14) SPESE DEL PROCESSO DI ESECUZIONE: 95 cpc = “le spese sostenute dal creditore procedente e da quelli intervenuti che partecipano utilmente alla distribuzione sono a carico di chi ha subito l'esecuzione, fermo il privilegio stabilito dal CC”

• la dizione della legge non appare esatta giacchè le spese del processo di espropriazione, più che a carico del debitore esecutato, sono una componente della massa attiva (= ricavo della vendita dei beni pignorati). Ma se la massa attiva non bastasse a recuperare le spese il creditore non potrebbe recuperarle in un successivo processo a carico del debitore stesso F 0 2 2 per questa ragione non è consigliabile intraprendere un processo esecutivo se non vi è la sicurezza di recuperare almeno le spese

• la dizione dell'art.95 cpc è invece esatta per ciò che riguarda l'esecuzione in forma specifica nella quale i procedimenti ex 611, 614 consentono di ottenere una vera e propria condanna a carico dell'esecutato. Per cui ove quest'ultimo non paghi spontaneamente le spese poste a suo carico, è possibile recuperarle al di fuori del processo esecutivo al quale si riferiscono (cioè mediante un separato processo di espropriazione)

CAP. 8 – IL PM

1) il pm nel processo civile può assumere la posizione di parte in alcuni casi previsti dalla legge nei quali la pretesa fatta valere risente di una componente pubblicistica

2) la posizione del pm nel processo civile può essere di 2 tipi, a seconda che la legge gli attribuisca: a. la titolarità dell'azione civile F 0 2 2 PM AGENTE (69 cpc):

“il pm esercita l'azione civile nei casi stabiliti dalla legge” F 0 2 2 il cpc non individua quali siano tali casi, quasi tutti contemplati dalla legge sostanziale (cc)

b. il potere di intervento F 0 2 2 PM INTERVENINENTE (70 cpc): ▲ intervento OBBLIGATORIO = “il pm deve intervenire, a pena di nullità rilevabile d'ufficio”:

1. nelle cause che egli stesso potrebbe proporre; 2. nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione personale dei coniugi; 3. nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone; 4. negli altri casi previsti dalla legge; 5. nei giudizi di fronte alla Cassazione.

Il vizio è rilevabile dalle parti con i normali mezzi di impugnazione (*è discusso, ma buona parte della giurisprudenza ritiene che esaurito il primo grado, se il vizio non viene rilevato attraverso i mezzi di gravame, si avrebbe la sua sanatoria F 0 2 2 cioè il vizio sarebbe rilevabile d'ufficio solo in primo grado) ▲ intervento FACOLTATIVO = il pm “può intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico

interesse” tale valutazione è insindacabile dal giudice l'intervento del pm non è soggetto a preclusioni e può essere effettuato in ogni momento del giudizio ed anche di fronte al collegio. Esso avviene con comparsa di intervento. La causa può (non “deve”) essere rimessa in istruttoria per l'integrazione delle difese delle parti

3) i POTERI del pm:

• nelle cause che egli stesso potrebbe proporre” (n.1 ex 70.q cpc) F 0 2 2 il pm ha gli stessi poteri che spettano alle parti: poteri istruttori + poteri di prendere proprie conclusioni

• in questo caso ha anche il potere di impugnare le sentenze • negli altri casi di intervento F 0 2 2 ha solo poteri istruttori, per cui le sue conclusioni debbono essere

mantenute nell'ambito delle domande proposte dalle parti • non ha neppure potere di impugnativa in tali casi *solo 2 eccezioni F 0 2 2 il pubblico ministero può

proporre impugnazioni: • contro le sentenze relative a cause matrimoniali *salvo che per quelle di separazione

personale dei coniugi (72.3) • contro le sentenze che dichiarino l'efficacia o l'inefficacia di sentenze straniere relative a

cause matrimoniali *salvo che per quelle di separazione personale dei coniugi (72.4) in questo ultimo caso dopo la riforma del diritto internazionale privato (abrogate norme sulla delibazione, che comunque non serve più visto che adesso la sentenza straniera è immediatamente efficace nelle stato) F 0 2 2 quindi il potere di impugnazione del pm nel caso ex 72.4 diventa potere di contestare il riconoscimento automatico della sentenza *solo nel caso la sentenza voglia essere utilizzata come titolo per l'esecuzione forzata, il potere di impugnazione del pm potrà continuare ad esistere (= quando cioè vi sia stato un interessato che abbia chiesto il riconoscimento della sentenza per fini esecutivi) F 0 2 2 procedura di riconoscimento davanti alla corte di appello (nella sostanza analoga a quella della delibazione) il cui provvedimento finale potrebbe essere impugnato dal pm + vanno poi aggiunte altre 2 ipotesi di impugnazione da parte del pm che non sia stato parte: • procedimenti in camera di consiglio ex 737 ss. Nei quali egli può proporre reclamo tutte le volte che la

legge prescrive che sia necessario richiedere il suo parere • ex 363 c.d. richiesta di enunciazione del principio di diritto nell'interesse della legge = richiesta fatta

alla Cassazione di enunciare il principio di diritto corretto che il giudice di merito avrebbe dovuto applicare e che invece non ha applicato

• il potere di chiedere la revocazione straordinaria ex 397

4)

ex 73 si devono applicare al pm le norme sull'ASTENSIONE del giudice, ma non quelle sulla ricusazione questo perchè il pm è un magistrato, ma non un giudice e quindi non è “terzo” ( F 0 2 2 quindi non può essere ricusato) tuttavia siccome adempie ad una funzione pubblica, deve essere “imparziale” ( F 0 2 2 quindi deve astenersi) non essendovi la possibilità di un controllo, l'esercizio del potere di astensione è legato esclusivamente alla coscienza del magistrato. Se avrebbe dovuto astenersi, ma non lo ha fatto F 0 2 2 non dà luogo ad alcuna nullità, ma può essere fonte di responsabilità disciplinare per il magistrato

PARTE TERZA – LO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

CAP. 9 – IL PROCEDIMENTO

1) a seconda dello scopo il processo civile si divide in processo di cognizione e processo di esecuzione. Nell'ambito di queste due categorie il processo ha modo di manifestarsi in più forme F 0 2 2 i vari modi di manifestazione esteriore del processo prendono il nome di procedimenti: PROCEDIMENTO = la forma esteriore del processo. Vi è un procedimento ordinario (163 ss.) e vari procedimenti speciali

2) archetipo: una domanda formulata dall'attore nei confronti del convenuto. Tuttavia i vari procedimenti possono complicarsi sia per il numero di soggetti (profilo soggettivo), sia per il numero di domande (profilo oggettivo), sia per il modo di combinazione delle domande con riferimento a più soggetti

A) unicità e pluralità di domande FRA LE STESSE PARTI 3) CONNESSIONE OGGETTIVA DI DOMANDE (31, 34, 36, 37 cpc) l'inserimento di due o più domande in un processo F 0 2 2 fenomeno della CONNESSIONE accanto a tale figura si collocano il cumulo e il concorso far più domande, ma sono figure diverse la connessione è costituita dall'inserimento in un unico procedimento di più domande (o azioni) che presentano la comunanza di uno o più elementi costitutivi dell'azione, ma non di tutti (se tutti gli elementi costitutivi sono identici F 0 2 2 litispendenza o continenza) le figure di connessione nei procedimenti con due parti sono:

a. accessorietà (31 cpc) = quando la decisione di una domanda connessa per il titolo ad altra domanda, dipende dall'esito di quest'ultima

l'accoglimento della prima domanda non può avvenire se non è accolta anche la seconda. es. domanda del pagamento degli interessi, rispetto a quella del pagamento del capitale 31 cpc consente di cumulare la domanda accessoria a quella principale F 0 2 2 implicita la possibilità di derogare alla competenza territoriale. Va invece rispettato il limite del valore: quindi giudice di pace cause fino a 5000 euro (prima della riforma '89 che ha abolito 31.2, il quale consentiva eccezionalmente di superare il limite del valore qualora la competenza della causa principale si determinasse per ragioni di materia)

b. pregiudizialità (34 cpc) = quando nel corso di un processo sorge una questione che si pone come antecedente logico rispetto alla causa in corso

rapporto sempre di dipendenza, ma la questione pregiudiziale non è legata alla causa in corso da identità di titolo e non sorge fin dall'inizio (ma solo in un momento successivo). es. processo instaurato dal venditore per il pagamento di una rata del prezzo; poi sorge la questione dell'invalidità del contratto può comportare problemi di competenza F 0 2 2 due possibilità:

b.1.la legge o le parti nulla dicono circa il modo di decisi F 0 2 2one della questione pregiudiziale il giudice deciderà la pregiudiziale incidenter tantum:

• senza efficacia di giudicato • con effetti limitati al processo in corso, quindi non spiega effetti al di fuori del processo • non impedisce di sollevare ex novo tale questione in un successivo processo

b.2.per disposizione di legge o per volontà delle parti la questione pregiudiziale deve essere decisa con efficacia di giudicato F 0 2 2 la questione si trasforma in una vera e propria causa (= causa pregiudiziale)

• bisogna tenere contro della competenza: se il giudice adito non è competente per valore anche per la causa pregiudiziale entrambe le cause dovranno essere trasferite (mediante un procedimento di riassunzione) di fronte al giudice superiore F 0 2 2 le due cause vanno decise assieme per motivi di economia processuale

• formazione del giudicato sulla pregiudiziale

• sulla pregiudiziale non si potrà discutere in qualsiasi altro giudizio *in tale occasione viene smentita l'esistenza nel nostro ordinamento del GIUDICATO IMPLICITO = giudicato che si formerebbe automaticamente anche in assenza di un'espressa domanda

c. riconvenzione (36 cpc) F 0 2 2 domanda riconvenzionale = la domanda diretta contro un soggetto che aveva già proposto un'altra domanda

può avvenire ad opera del convenuto che agisce in riconvenzione contro l'attore, cioè oltre a difendersi proponendo a sua volta una domanda; oppure ad opera dello stesso attore in risposta alla domanda riconvenzionale del convenuto la domanda riconvenzionale nel processo in corso è consentita solo in quanto presenti una specifica connessione con quella contro cui è diretta:

1. quando la domanda riconvenzionale si fonda sullo stesso titolo posto a fondamento della domanda avversaria (es. tizio chiede la restituzione della cosa venduta perchè contratto nullo; caio chiede la restituzione del prezzo sulla base dello stesso titolo: l'annullamento)

2. quando la riconvenzionale si fonda sullo stesso titolo posto a fondamento di un'eventuale eccezione proposta contro la domanda principale (es. tizio chiede a caio il pagamento di 100 e caio gli oppone l'eccezione di compensazione sulla base del titolo per cui tizio gli sarebbe debitore di 150. quindi non solo pone l'eccezione di compensazione per chiedere l'estinzione del suo debito, ma sulla base dello stesso titolo chiede anche il pagamento di 50)

al di fuori di queste due ipotesi la domanda riconvenzionale è inammissibile (in quella sede) F 0 2 2 potrà però essere riproposta in un autonomo processo sub specie di domanda principale se il giudice non è competente per valore F 0 2 2 entrambe le domande vengono rimesse al giudice superiore (simultaneus processus) *a meno che la domanda originaria nons i fondi su un titolo non controverso o facilmente accertabile se la competenza del giudice a quo è una competenza funzionale inderogabile F 0 2 2 i principi di deroga appena visti non si applicano

4) (segue) la RIUNIONE SUCCESSIVA nella connessione oggettiva • domanda accessoria è comunemente dedotta assieme alla domanda principale fin

dall'origine, con un unico atto di citazione • l'accertamento giudiziale e la domanda riconvenzionale emergono in corso di causa

ma può anche avvenire che le domande connesse vengano proposte in giudizi separati (es. due atti di citazione separati uno per chiedere gli interessi e l'altra domanda per chiedere il capitale) il codice tuttavia vuole che si realizzi il simultaneus processus F 0 2 2 i procedimenti si devono fondere in uno solo: • quello che pende davanti al giudice della causa principale (se connessione per accessorietà) • quello che pende davanti al giudice preventivamente adito (negli altri casi) il rilievo della connessione può essere sollevato anche d'ufficio, ma a 2 condizioni:

1. che tale rilievo non abbia luogo dopo la prima udienza (quella ex 183 cpc) 2. che lo stato della causa principale(causa preventivamente instaurata non sia di ostacolo

all'esauriente trattazione e decisione delle cause connesse • la decisione sulla connessione avviene con ordinanza • la riunione avviene mediante atto di riassunzione *a questa disciplina si deroga quando le due cause appartengono l'una alla competenza del giudice di pace, l'altra al tribunale F 0 2 2 in tal caso il simultaneus processus va fatto sempre davanti al tribunale (= tale disciplina è speciale rispetto alla regola generale ex 40.2, quindi la riunione delle cause può essere fatta anche al di fuori dei limiti previsti da tale norma: es. anche se il rilievo è avvenuto dopo la prima udienza) può avvenire che i due procedimenti iniziati in modo separato siano assoggettati a riti differenti (es. uno rito ordinario ex 163 cpc, l'altro procedimento ingiuntivo ex 633 cpc):

1. se a fronte del rito ordinario v'è una causa di lavoro o previdenziale F 0 2 2 la trattazione congiunta avviene con le forme del rito speciale

2. se invece il rito speciale è diverso da quello del rito del lavoro o previdenziale F 0 2 2 prevale il rito ordinario

3. se si tratta di differenti riti speciali F 0 2 2 il simultaneus processus prosegue con il rito della causa per la quale viene determinata la competenza o -in subordine- con il rito previsto previsto per la causa di maggior valore

se il simultaneus processus è trattato con un rito diverso da quelli sopra indicati non vi è alcuna nullità, ma si effettua il mutamento di rito

5) (segue) LA CONNESSIONE SOGGETTIVA (104 cpc) = più domande che hanno in comune solo i soggetti e nessun elemento oggettivo F 0 2 2 connessione molto più labile, che richiede varie condizioni

• non consente alcun spostamento di competenza • non prevede la possibilità di una riunione successiva il simultaneus processus è possibile solo se sussistono i seguenti requisiti:

1. che le domande siano proposte contemporaneamente 2. che siano dirette tutte contro la stessa parte (cioè attore contro il convenuto; no domande

incrociate) 3. avuto riguardo della somma dei valori, devono rientrare tutte quante nella competenza del

giudice adito F 0 2 2 se no la seconda domanda è inammissibile

104.2 = pur rispettati i requisiti 1. 2. e 3., è possibile adottare la misura della separazione delle varie domande:

• se vi è un'istanza concorde di tutte le parti per separare le domande • (d'ufficio) se il giudice si accorge che la trattazione congiunta di tutte le

domande renderebbe più gravoso o ritarderebbe il processo, tale misura non è mai possibile nei caso di connessione oggettiva originaria già esaminati, attesa la maggior forza del vincolo che lega la domanda in quei casi

6) diversi ma affini alla connessione F 0 2 2 CUMULO e CONCORSO di domande nella connessione le varie domande proposte nell'ambito dello stesso giudizio sono sempre dirette a fini distinti ▲ CONCORSO di domande F 0 2 2 quando più domande connesse sono tutte dirette allo stesso fine (es.

impugnazioni di più soci contro la stessa delibera assembleare 2378 cc F 0 2 2 fine identico di fare annullare la delibera)

la riunione di più domande concorrenti può essere disposta anche d'ufficio durante tutto il corso del processo ▲ CUMULO di domande F 0 2 2 vengono proposte nello stesso processo più domande che si escludono a

vicenda: • cumulo CONDIZIONATO = quando lo domande si escludono in ragione della diversità dei

soggetti (es. tizio chiede la condanna di caio o alternativamente sempronio F 0 2 2 azioni di alternativa)

• cumulo SUBORDINATO = quando le domande si escludono in ragione di un diverso oggetto (es. tizio cita caio che gli ha causato un danno, chiedendo in tesi la reintegrazione in forma specifica e in ipotesi il risarcimento del danno)

B) unicità e pluralità di domande FRA PARTI DIVERSE 7)

8) più parti e unica domanda (102 cpc) 102 cpc LITISCONSORZIO NECESSARIO = processo con più parti e unica domanda: quando la sentenza deve essere resa nei confronti di più parti, tutte debbono agire o essere convenute nello stesso processo (processo con obbligatoriamente più soggetti) la legge individua varie ipotesi: es 249 cc: nel giudizio di reclamo di della legittimità proposto dal figlio debbono essere chiamati entrambi i genitori quando ricorrono ipotesi di litisconsorzio necessario al di fuori dei casi previsti dalla legge? Non vi è litisconsorzio ogni qualvolta vi sia un rapporto giuridico sostanziale con pluralità di parti, ma quando c'è un giudizio afferente ad un'azione con pluralità di parti F 0 2 2 non bisogna guardare al rapporto sottostante, ma al tipo di azione (es. tizio ha una servitù sul fondo di caio e sempronio. Solo caio contesta la sussistenza di tale diritto. Tizio dovrà citare anche sempronio? No essendo sufficiente citare in giudizio solo caio, che è l'unico che contesta la servitù: per cui basta un accertamento nei suoi confronti per dimostrare l'infondatezza della sua contestazione) gli unici casi in cui un processo relativo ad un rapporto giuridico plurilaterale richiede la presenza di tutte le parti, è quella in cui tale rapporto venga dedotto in giudizio con un'azione costitutiva: necessità di convenirli tutti in giudizio, perchè il rapporto non può costituirsi se non rispetto a tutti i suoi titolari. L'accertamento invece può richiedersi anche solo con riferimento ad uno dei soggetti del rapporto disciplina del litisconsorzio necessario: 102 cpc = le parti debbono agire o essere convenute nello stesso processo. Se ciò non avviene il giudice ordina l' integrazione del contraddittorio in un termine perentorio da lui stabilito (= chiamata nel processo delle parti rimaste fuori). Se l'ordine del giudice non viene eseguito nel termine fissato, il processo si estingue se neppure il giudice se ne accorge, la sentenza può essere impugnata da ciascuna delle parti del giudizio, con l'appello e successivamente con il ricorso in cassazione (se il giudice dell'impugnazione accerta il vizio, non può decidere nel merito, ma deve rimettere le parti di fronte al giudice di primo grado per il rinnovo del processo)

quando nessuna delle parti impugna la sentenza? Quali rimedi ha a disposizione il litisconsorte pretermesso?

• giurisprudenza e maggioranza della dottrina: applicabile l'istituto dell'opposizione di terzo al fine di rendere inoperativa la sentenza nei suoi confronti

l'opposizione di terzo inoltre, concorrendo gravi motivi, consente la sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata (l'azione di accertamento negativo no)

• qualche autore: partendo dal presupposto che la sentenza emessa a contraddittorio non integro dovrebbe ritenersi completamente inefficacie, il terzo ha a disposizione l'azione di accertamento negativo (ma dovrà rivolgersi al giudice competente che potrebbe non essere il giudice che ha emesso al sentenza)

9) più parti e pluralità di domande (103 cpc) LITISCONSORZIO FACOLTATIVO = giudizio con più parti che contiene più azioni connesse F 0 2 2 potrebbero essere esperite anche in processi separati, ma il 103 consente di unirle in un unico processo (per esigenze di economia processuale e di conflitto di pronunzie: conflitto logico allorchè situazioni analoghe vengano risolte diversamente in due giudizi distinti; conflitto anche pratico quando le due pronunzie contrastanti si riferiscono alla medesima causa) • litisconsorzio facoltativo PROPRIO = quando tra le cause che si propongono esiste connessione per l'

oggetto o per il titolo: • Es. creditore che cita nello stesso processo i condebitori ereditari ciascuno pro quota F 0 2 2 stesso

fatto costitutivo, cioè domanda nasce dallo stesso titolo (la successione ereditaria) • Es. creditore che cita nello stesso processo contemporaneamente il proprio debitore e il di lui fideiussore F 0 2 2 qui comune è l'oggetto (il debito) mentre i titoli sono diversi (col debitore il rapporto da cui dipende il debito; col fideiussore dal contratto di fideiussione)

• litisconsorzio facoltativo IMPROPRIO = quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla risoluzione di identiche questioni • Es. licenziamento collettivo di più dipendenti che viene impugnato da tutti costoro con un unico

atto • solo il l.f. Proprio è agevolato con lo spostamento di competenza F 0 2 2 se infatti con un unico atto

vengono proposte più domande (connesse per il titolo o l'oggetto) contro più convenuti, qualora i fori determinati ex 18 cpc siano diversi, l'attore può citarli tutti quanti di fronte al giudice del foro di uno di essi

• per il l.f. Improprio le cause potranno essere proposte assieme solo se il giudice è ab origine territorialmente competente per tutte quante

103.2 = Il giudice può disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la separazione delle cause • se vi è istanza di tutte le parti • ovvero(d'ufficio) quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il

processo

10) (segue) (di pura invenzione della dottrina, non si trova nel cpc) LITISCONSORZIO QUASI NECESSARIO = complesso di più azioni distinte fra soggetti diversi, in cui la connessione è legata da un vincolo particolarmente intenso, tale che ove ne sia esperita più di una non è consentita la trattazione separata delle stesse, ma tutte vanno deciso nello stesso processo • l'azione non è unica (come nel litisconsorzio necessario) • ma neppure è consentita la trattazione separata (come nel litisconsorzio facoltativo) es. tipico: 2377 ss. Impugnazione delle delibere delle spa F 0 2 2 non occorre citare tutti i soci. La sentenza di annullamento ha effetto verso tutti i soci, anche coloro che non fanno parte del giudizio. E se le impugnazioni vengono proposte separatamente, c'è l'obbligo di riunirle in un unico giudizio la dottrina le chiama anche concorso di azioni = le varie azioni tendono allo stesso risultato F 0 2 2 tanto che l'esperimento infruttuoso dell'azione consuma anche il diritto di esperirne altre

INTERVENTO: • VOLONTARIO (105):

• intervento principale • intervento litisconsortile (o adesivo autonomo) • intervento ad adiuvandum (o adesivo dipendente)

• SU CHIAMATA DI PARTE (106) • chiamata in garanzia • chiamata per comunanza di parte

• PER ORDINE DEL GIUDICE (107)

• quando c'è un rapporto dipendente • quando c'è un rapporto pregiudiziale • quando c'è un rapporto alternativo

11) INTERVENTI INTERVENTO VOLONTARIO (105) = inserimento di un'ulteriore domanda da parte di un terzo nel processo in corso F 0 2 2 la seconda domanda non viene proposta in un separato processo poi riunito al primo (diverso da 40 cpc dove domande afferiscono a procedimenti diversi che vengono poi riuniti), ma si inserisce direttamente nel processo in corso

a. INTERVENTO PRINCIPALE. domanda connessa per l'oggetto con quella già dedotta in giudizio (es. tizio azione di rivendica della proprietà del bene contro caio; sempronio interviene per dire che il bene è suo)

La domanda di sempronio è diretta contro entrambe le parti F 0 2 2 la situazione che si viene a creare è anche detta connessione per incompatibilità

b. INTERVENTO LITISCONSORTILE (o ADESIVO AUTONOMO). Domanda connessa per il titolo con quella dedotta in giudizio (es. se tizio creditore ereditario pro quota di caio lo cita in giudizio, sempronio concreditore di caio può intervenire in giudizio per ottenere anche lui il pagamento della propria quota)

qui le azioni non sono in contrasto, ma procedono parallele c. INTERVENTO AD ADIUVANDUM (o ADESIVO DIPENDENTE). intervento volto a far valere un

semplice interesse accessorio = è adesivo alla posizione di una delle due parti alla fine di sostenerne le ragioni (es. subconduttore che interviene per sostenere le ragioni di conduttore nello sfratto iniziato dal locatore contro quest'ultimo)

*a differenza delle due figure sub a) e b) l'interveniente ad adiuvandum non può impugnare la sentenza l'interveniente propone la propria domanda con una comparsa = c.d. COMPARSA DI INTERVENTO

12) (segue) INTERVENTO SU CHIAMATA DI PARTE (106) F 0 2 2 ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al quale la causa è “comune” o dal quale pretende di essere “garantita”:

1.c.CHIAMATA IN GARANZIA = una delle parti chiama in giudizio un terzo dal quale pretende di essere garantita F 0 2 2 ogni volta che un soggetto, in virtù di un'obbligazione di garanzia (legale o convenzionale), ha diritto d essere tenuto indenne dal soggetto passivo di tale obbligazione

• es. di garanzia legale F 0 2 2 garanzia per l'evizione: il compratore evitto da un terzo deve chiamare in causa il venditore per avere diritto alla garanzia. Se non lo fa ed è soccombente in giudizio perde il diritto alla garanzia qualora il venditore provi che aveva ragioni sufficienti per fare respingere la domanda

• es. di garanzia convenzionale F 0 2 2 garanzia assicurativa relativa alla responsabilità civile: chi ha causato un danno se è convenuto per un risarcimento può chiamare in causa l'assicuratore affinchè

1. lo difenda 2. lo tenga indenne in caso di soccombenza

quindi avremo una duplice condanna: • una a carico del garantito a risarcire il danno • l'altra a carico del garante a tenere indenne il garantito da quanto quest'ultimo dovrà pagare al

garantito è da escludersi che il giudice possa condannare il garante ed il garantito in via solidale nei confronti dell'attore. Prassi sbagliata questa, perchè l'attore non ha azione diretta contro il garante e questi è tenuto solo nei confronti del garantito una distinzione molto discussa: ■ garanzia propria = presuppone un obbligo del garante che sorge solo a seguito dell'esercizio della

chiamata in garanzia (es. garanzia per evizione F 0 2 2 quest'ultimo non potrebbe mai agire contro il garante se prima non è a sua volta convenuto)

■ garanzia impropria = obbligo il cui adempimento può essere richiesto anche indipendentemente dalla chiamata in causa del terzo (es. garanzia per vizi F 02 2 se la cosa acquistata è affetta da vizi, quest'ultimo può citare in giudizio con l'azione quanti minoris il venditore dettagliante)

la distinzione dovrebbe essere rilevante: • in tema di spostamento di competenza territoriale, che non potrebbe essere ammessa nella

garanzia impropria • la giurisprudenza prevalente inoltre ritiene che nelle impugnazioni si applichi alla garanzia propria

il 331 e all'impropria il 332, ma tale rilievo è erroneo 1.d. CHIAMATA PER LA COMUNANZA DI CAUSA = consente la chiamata in causa di un

terzo al quale la causa è comune

si riferisce ad ipotesi di connessione molto intense, in cui le varie domande si presentano collegate sia per il titolo che per l'oggetto (es. incidenti stradali a catena) è l'ipotesi delle c.d. cause in alternativa o della connessione per alternatività F 0 2 2 introdotte due domande una sola della quali verrà accolta. Un altro caso: quando il chiamato è il probabile soggetto attivo (= c.d. chiamata del terzo pretendente) es. tizio cita caio per il pagamento di un debito, ma caio dice che non deve pagare a tizio, ma a sempronio, per cui lo chiama in giudizio differenze con la chiamata in garanzia (es. vendita a catena)

• qui manca l'obbligazione di garanzia • anche negli effetti nella chiamata per comunanza di causa la condanna a tenere indenne l'attore

è pronunciata direttamente nei confronti del chiamato: si instaura un rapporto diretto tra l'attore e il chiamato che non vi è nella chiamata in garanzia

13) (segue) ESTROMISSIONE = uscita dal processo di un soggetto 108 e 109 cpc (*caso particolare ex 111.3 cpc)

1. estromissione del garantito (108 cpc): è una conseguenza della chiamata in garanzia. quando il garante chiamato si costituisce in giudizio e accetta di assumere la causa in luogo del garantito F 0 2 2 il garantito può chiedere di essere estromesso, qualora le parti non si oppongano

se l'estromissione è concessa (con ordinanza) il processo proseguirà esclusivamente fra attore e garante e la sentenza sarà pronunciata direttamente contro il garante ma effetti anche nei confronti dell'estromesso F 0 2 2 il che fa supporre che si tratti di un fenomeno di sostituzione processuale: il processo prosegue solo nei confronti del garante, che però sta in giudizio in nome proprio ma nell'interesse del garantito

2. estromissione dell'obbligato (109 cpc): collegata al caso dell'alternatività riguardante i soggetti attivi del rapporto (= chiamata del terzo pretendente) es. tizio cita caio per ottenere una prestazione, che caio ritiene di non dovere a tizio, ma a sempronio F 0 2 2 il giudice può ordinare il deposito della cosa o della somma dovuta ed estromettere l'obbligato (può essere disposto anche d'ufficio e non presuppone la non opposizione delle parti in causa)

non costituisce un caso di sostituzione processuale poiché non c'è ragione che la sentenza abbia effetti anche nei confronti del debitore estromesso, che si libera dall'obbligazione col deposito della cosa o della somma dovuta

14) (segue) INTERVENTO PER ORDINE DEL GIUDICE (107) F 0 2 2 (deroga al principio dispositivo?) la chiamata di un terzo può essere disposta dal giudice d'ufficio quando ritenga la posizione del terzo comune con quella delle parti e quindi opportuna la sua presenza nel processo diversamente dal 102 (litisconsorzio necessario) nell'art.107 la conseguenza della mancata integrazione del contraddittorio è la semplice cancellazione della causa dal ruolo con possibilità di riassumere il giudizio entro 3 mesi e solo dopo tale periodo il processo si estingue (ex 102 invece il processo si estingue se non si dà esecuzione all'ordine del giudice) il 107 si ritiene applicabile nei seguenti casi:

1. per far entrare nel processo il titolare di un rapporto dipendente F 0 2 2 per evitare che esso possa essere pregiudicato dagli effetti riflessi del giudicato (es. caso della chiamata del subconduttore se locatore cita in giudizio il conduttore per sfrattarlo)

*questo sembra l'unico caso in cui si può essere sicuri dell'applicabilità del 107 cpc 2. per fra entrare nel processo il titolare di un rapporto pregiudiziale (es. chiamata del debitore

quando creditore cita il fideiussore. Questo al fine della più esatta decisione sul rapporto fideiussore-creditore in quanto dipendente dal rapporto creditore-debitore)

3. nella connessione per alternatività, allo scopo di far entrare nel processo il titolare, attivo o passivo, del rapporto alternativo (es. tizio cita caio per il pagamento di un debito, ma caio pensa di essere debitore non suo ma di sempronio. Si vuole evitare che caio debba pagare due volte - allorchè caio venisse citato in modo autonomo in due giudizi separati-)

*i punti sub 2) e 3) però destano perplessità, i quanto ostano col principio dispositivo: dal momento che ha luogo l'accertamento su un diritto effettuato senza alcuna domanda di parte. Così non è invece nel caso 1) dove il titolare del rapporto dipendente non è portatore di un diritto, ma di un semplice interesse. Egli entra nel giudizio al fine di tutelare il titolare del rapporto principale e solo di riflesso sé stesso

15) applicabilità della riunione successiva ex 40 cpc alla pluralità di domande fra parti diverse F 0 2 2 nonostante alcune perplessità sembra di sì

CAP. 10 – GLI ATTI PROCESSUALI

1) atti che compongono la struttura del processo sono detti ATTI PROCESSUALI. sono pur sempre atti giuridici, ma con caratteristiche molto diverse dai negozi di diritto privato:

• la FORMA (121 cpc) principio della libertà delle forme: "gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma piu' idonea al raggiungimento del loro scopo". in pratica però gli atti del processo sono quasi tutti atti fomrali per i quali la legge impone requisiti specifici e dettagliati (sono anzi molto importanti potendo determinare l'invalidità dell'atto)

• la LINGUA ITALIANA (122 cpc) per gli atti processuali impone l'obbligo della lingua italiana. *eccezione delle notifiche seguite all'estero che richiedono anche la traduzione dell'atto in difetto della quale può essere anche rifiutato dal destinatario. quando deve essere sentito chi non conosce la lingua italiana, il giudice può nominare un interprete, il quale presta giuriamento di adempiere fedelmente al suo ufficio quando occorre procedere all'esame di documenti che non sono scritti in lingua italiana, il giudice può nominare un traduttore, il quale anche presta giuramento

2) atti processuali: alcuni si compiono al di fuori del processo (es. atto di citazione introduttiva, che è redatta prima dell'inizio del processo) e altri si compiono all'interno del processo (es. istanze, deduzioni...) il processo va collocato spazialmente in un luogo = l'UDIENZA (127-130 cpc). le udienze sono più d'una e tra l'una e l'altra non dovrebbe intercorrere un periodo superiore ai 15gg. (di fatto mesi o anni!!!). l'udienza si svolge nei locali dell'ufficio giudiziario di fornte al giudice che lo dirige. tutti gli atti si compiono normalmente in udienza ma ve ne sono alcuni che possono effettuarsi al di fuori di essa (es. deposito di memorie) l'udienza in cui si discute la causa è pubblica a pena di nullità, ma il giudice che la dirige può disporre che si svolga a porte chiuse, se ricorrono ragioni di sicurezza dello Stato, di ordine pubblico o di buon costume) Le udienze del giudice istruttore non sono pubbliche (84 disp.att.) fondamentale per lo svolgimento dell'udienza è la redazione del PROCESSO VERBALE il quale documenta tutti gli atti processuali che si svolgono in udienza e non ha solo funzione probatoria ma è condizione di esistenza di tali atti. il verbale è redatto dal cancelliere sotto la direzione del giudice; esso contiene la descrizione di tutte le attività svolte, delle dichiarazioni e dell'indicazione delle persone intervenute la riforma del 2009 ha introdotto il nuovo 81-bis disp. att. che introduce il CALENDARIO DEL PROCESSO che il giudice istruttore deve disporre e in cui vengono fissate ex ante le date delle successive "udienze" ed "incombenti". ciò dovrebbe garantire: - alle parti di poter avere cognizione della possibile durata della causa - che il processo si svolga entro i tempi stabiliti il calendario non è comunque fisso ed immutabile è consentito infatti lo spostamento dei "termini" fra le varie udienze ma solo per "gravi motivi sopravvenuti" d'ufficio o su richiesta delle parti, purchè "prima della scadenza dei termini fissati". tuttavia c'è dello scetticismo: infatti se anche è necessaria la previa audizione delle parti, chi stila il calendario è in fin dei conti solo il giudice che ne potrà determinare i ritmi e i tempi (che può modificare d'ufficio i tempi del calendario durante lo svolgimento del giudizio)

3) il compimento degli atti processuali è scandito dal TEMPO. la legge prescrive i TERMINI, che possono essere:

• DILATATORI = quando un atto giuridico deve essere compiuto dopo la loro scadenza • FINALI = quando un atto giuridico deve essere compiuto prima della loro scadenza (es.

impugnazioni). • PERENTORI: non prorogabili. il mancato rispetto del termine finale determina la decadenza

dal compimento dell'atto (non si può più compiere tale attività) debbono essere previsti espressamente dalla legge e possono essere fissati dal giudice solo se la legge lo prevede in modo espresso nel caso di mancato rispetto incolpevole di un termine perentorio è ammessa la rimessione in termini

• ORDINATORI: può essere concesso una proroga dal giudice se richiesta, ma prima della scadenza del termine e per motivi particolarmente gravi per non più di una volta

a. il calcolo della durata del termine si fa ai sensi del 155.1 non computando il giorno o l'ora iniziale. *fanno eccezione i c.d. termini liberi, nel computo dei quali non si tiene conto neppure dell'ora e del giorno finale se il giorno di scadenza è festivo la scadenza è prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo. analoga proroga si ha se il termine scade nella giornata di sabato però limitatamente agli atti processuali che vanni compiuti fuori dall'udienza

b. la disciplina della sospensione feriale dei termini prevede che la decorrenza dei termini processuali sia sospesa dal 1° agosto al 15 settembre. *la sospensione non si applica ai procedimenti che rivestono carattere d'urgenza (es. i procedimenti cautelari) inoltre non si applica ai procedimenti non giurisdizionali come l'arbitrato

c. se il mancato rispetto di un termine è dovuto al mancato o irregolare funzionamento degli uffici giudiziari i termini che scadono in quel periodo o nei 5gg. successivi sono prorogati di 15gg. dalla data di pubblicazione sulla GU del decreto del ministro della giustizia che dichiara l'eccezionalità dell'evento

d. novità: introdotta dalla riforma del 2009 una norma generale sulla rimessione in termini 153.2 = la parte che dimostra di essere incorsa in decadenza "per causa ad essa non imputabile" può chiedere al giudice di essere rimessa in termini (es. se parte prova che termine per impugnare è decorso per causa a lei non imputabile, può impugnare lo stesso). per la prova della causa non imputabile la norma rinvia all'art.294 co. 2 e 3 (remissione in termine del contumace)

4) 125 cpc (atti di parte) i principali ATTI DI PARTE sono: - citazione e ricorso = atti con cui l'attore introduce il giudizio ordinario o speciale - comparsa o il controricorso = atti con cui si costituisce in giudizio il convenuto - il precetto = atto preliminare all'inizio del processo esecutivo ..altri.. a) la FORMA degli atti gli atti debbono presentare una totale completezza:

• elementi soggettivi (indicare il giudice e le parti) • elementi oggettivi (oggetto, ragioni della domanda, conclusioni)

si tendeva a far coincidere l'oggetto col petitum (= provvedimento che si chiede al giudice) e le ragioni della domanda con la causa petendi (posta a base della richiesta) *ma tale opinione è stata di recente revisionata: oggi petitum+causa petendi si fanno rientrare nell'oggetto e le ragioni della domanda sono le allegazioni (= esposizione della vicenda storica); mentre il provvedimento che si richiede al giudice viene fatto rientrare tra le conclusioni

• infine gli atti di parte debbono essere sottoscritti dalla parte (se sta in giudizio personalmente) oppure dal difensore. ciò presuppone il conferimento del mandato difensivo a mezzo della procura, che può essere effettuata:

• prima dell'atto (mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata) • contestualmente all'atto (mediante l'apposizione in calce o in margine dell'atto) • anche successivamente all'atto da compiere (= rilascio tardivo), ma non oltre la costituzione in

giudizio della parte *non è consentita laddove è previsto che l'atto sia sottoscritto dal difensore munito di mandato speciale (es. nel ricorso per cassazione che ex 365 deve essere sottoscritto da un difensore munito di procura speciale, è esclusa la possibilità di un rilascio tardivo della procura)

b) il CONTENUTO degli atti: 1) atti di IMPULSO = fanno nascere e progredire il processo

• nel processo di cognizione: es1. se dopo la notificazione della citazione nessuna delle parti si sia costituita entro il termine stabilito non si ha l'iscrizione a ruolo della causa. il processo resta quiescente per tre mesi, decorsi i quali il processo si estingue es2. analogamente se iscritta a ruolo la causa le parti non si presentano per due volte consecutive alla prima udienza o a quelle successive, il giudice dispone la cancellazione della causa dal ruolo, con la conseguenza dell'estinzione del processo

• la presenza dell'impulso di parte è ancora più evidente nel processo esecutivo:

es1. nell'espropriazione forzata dopo la notifica del titolo esecutivo e del precetto, l'avente diritto ha 90gg. di tempo per effettuare il pignoramento. se non lo fa il precetto diventa inefficace es2. la mancanza delle parti a due udienze consecutive determina l'estinzione immediata della procedura, escludendo il periodo di quiescenza

art.307 cpc = istituto dell'estinzione del processo per inattività di parti e enuncia una numerosa serie di ipotesi in cui la mancata iniziativa della parte fa venir meno il meccanismo processuale

• il giudizio per cassazione è il solo nel quale l'impulso di parte è attenuato: qui la presentazione del ricorso è sufficiente perchè il processo evolva fino alla sentenza. in questa sede l'estinzione si verifica infatti per rinunzia del ricorso

2) atti DISPOSITIVI = hanno efficacia praticamente opposta a quelli di impulso: il loro compimento fa venir meno il processo

• rinunzia agli atti del giudizio (306) = determina l'estinzione della procedura la rinunzia agli atti determina solo l'estinzione del processo e non impedisce che questo possa successivamente essere instaurato ex novo attraverso una successiva riproposizione della domanda

• è diverso dalla rinunzia all'azione (di cui il cpc non parla, ma che è perfettamente ammissibile) ha un effetto più incisivo: fa venire meno lo stesso diritto di chiedere la

tutela giurisdizionale conciliazione giudiziale (185) attraverso una definizione concordata della lite, determina l'estinzione del processo e la cessazione della materia del contendere

tali atti c.d. dispositivi non possono essere posti in essere direttamente dal difensore, ma vanno compiuti dalla parte personalmente o da un suo procuratore speciale (munito cioè della procura ex 1392 cc e non della semplice procura alle liti ex 83 cpc)

5) ATTI DEL GIUDICE: sentenza, ordinanza e decreto a) SENTENZA = atto fondamentale del processo: quello che definisce la lite

• ma vi sono anche sentenze che non definiscono totalmente il processo, ma singoli punti della controversia = sentenze parziali o non definitive: risolvono questioni pregiudiziali di rito o di merito, il cui accoglimento chiuderebbe ugualmente il processo:

• sentenza DEFINITIVA = quella che chiude il processo: - definendo totalmente la controversia - accogliendo singole questioni (processuali o di merito) che sono ostative alla sua prosecuzione *unica eccezione: il processo può chiudersi in via pregiudiziale con un'ordinanza per le questioni di competenza a seguito della riforma del 2009

• sentenza PARZIALE = respingendo tali specifiche questioni, dispone che il processo continui l'impiego della sentenza è infatti obbligatorio ogni qual volta il giudice pronunzia su una questione (di rito o di merito) idonea potenzialmente a chiudere il processo

• sentenza in senso formale e sentenza in senso sostanziale: • 279 spiega quando il giudice deve pronunciarsi con sentenza • 132 spiega come deve essere redatta la sentenza: 1) indicazione del giudice; 2) indicazione delle

parti e dei difensori; 3) le conclusioni del pm e delle parti; 4) la concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto; 5) dispositivo, data, sottoscrizione del giudice

la distinzione fra sentenza formale e sostanziale (non sempre i due concetti coincidono): • il giudice può erroneamente definire il giudizio con un provvedimento diverso dalla sentenza (=

provvedimento abnorme) • situazioni nelle quali il codice impone per la definizione della lite un provvedimento diverso dalla

sentenza (es. nel procedimento di convalida di sfratto, se alla prima udienza l'intimato non compare o non si oppone, il giudice deve convalidare lo sfratto con ordinanza pur avendo la veste dell'ordinanza ha la sostanza di sentenza. tant'è che dottrina e giurisprudenza ritengono che il provvedimento possa essere oggetto di appello, che è appunto il gravame che si usa solo contro le sentenze)

sentenze in senso sostanziale = pur non avendo la veste formale di sentenza sono nella sostanza soggetti alla disciplina di quest'ultima è il fenomeno dei procedimenti in camera di consiglio che si chiudono con decreto; procedimento previsto dal codice del 1940 essenzialmente per la giurisdizione volontaria e poi successivamente adattato dal legislatore alla tutela di situazioni che concernono diritti soggettivi (come provvedimenti relativi alla separazione dei coniugi o provvedimenti limitativi o ablativi della potestà genitoriale) fanno riferimento a diritti soggettivi o a potestà, talchè pur essendo formalmente un decreto, non può non avere la sostanza della sentenza. in tali casi il mezzo di impugnazione è il reclamo (idoneo alla deducibilità di ogni vizio) per cui il problema dell'appello non si pone. tuttavia l'avere accertato il carattere sostanziale di sentenza è importante ai fini dell'impiego contro il decreto del ricorso per cassazione che oggi è utilizzabile nel processo civile esclusivamente contro le sentenze e che quindi dovrebbe poter essere impiegato anche nel caso di decisioni emesse in camera di consiglio quando decidono in materia di diritti soggettivi (quindi abbiano natura di sentenza in senso sostanziale)

b) ORDINANZE (*salvo quelle che pronunziano sulla competenza) = provvedimenti strumentali che regolano lo svolgimento del processo; non sono idonee a chiudere il giudizio es. l'ammissione dei mezzi di prova; l'ordine di integrazione del contraddittorio nel litisconsorzio necessario; etc... tanto nel processo di cognizione, quanto in quello esecutivo, è attraverso tale provvedimento che vengono disposti i rinvii delle varie udienze anche nel processo di esecuzione forzata (nel quale è inibito l'uso della sentenza). in tale sede tutte le questioni sono risolte dal giudice dell'esecuzione con ordinanza (anche il provvedimento finale del processo è un'ordinanza) nel processo di cognizione l'ordinanza può essere impiegata - tanto dal giudice istruttore: quando deve provvedere con decreto e quando con ordinanza? - sotto il profilo formale: obbligo dell'ordinanza tutte le volte che la legge non dispone diversamente - sotto il profilo sostanziale: l'ordinanza va sempre emessa nel contraddittorio delle parti (mentre ciò non avviene nel decreto) - quanto dal collegio: l'ordinanza collegiale dopo il 2009 può sussistere anche come provvedimento autonomo a carattere decisorio allorchè decide questioni di competenza l'ordinanza istruttoria o collegiale è sempre motivata anche se succintamente

c) DECRETO = provvedimento strumentale emesso senza contraddittorio: • quando il contraddittorio non si è ancora instaurato (es. decreto di abbreviazione dei termini a

comparire) • quando vi è urgenza di provvedere (es. provvedimenti cautelari e possessori)

non vi è l'obbligo di motivazione

6) • COMUNICAZIONE (dal cancelliere) = si porta a conoscenza delle parti l'esistenza di un certo atto

processuale (che è stato compiuto) la trasmette: - direttamente: mediante consegna a mano, telefax o posta elettronica - indirettamente: mediante notifica dell'ufficiale giudiziario effetti: es. regolamento di competenza va proposto entro 30 gg. dalla comunicazione del provvedimento; ricorso in cassazione entro 60 gg. dalla comunicazione

• NOTIFICAZIONE (dall'ufficiale giudiziario) = si comunica il contenuto dell'atto nella sua integralità (presuppone la trasmissione dell'intero contenuto dell'atto) è sempre l'ufficiale giudiziario effetti: es. la notificazione della sentenza fa decorrere il termine breve per impugnare

7) l'ufficiale giudiziario è l'organo che provvede alla notifica documentandola con la relazione di notificazione che va apposta sull'originale e sulla copia dell'atto la COMPETENZA promiscua (o alternativa) degli ufficiali giudiziari, che spetta:

• all'ufficiale giudiziario addetto alla circoscrizione in cui la notifica deve effettuarsi (= ufficiale giudiziario del luogo in cui deve avvenire la notificazione) il quale effettua la notifica di persona *salvo che tale notifica debba pervenire fuori dal comune in cui si trova l'ufficio al quale è addetto. in questo caso a mezzo di posta)

• all'ufficiale giudiziario addetto alla circoscrizione in cui ha sede l'organo giudiziario presso il quale pende il processo a cui l'atto si riferisce (in questo caso non ci sono limiti territoriali)

forme di notifica: • notifica DI PERSONA:

• consegna dell'atto direttamente alla parte, ovunque l'u.g. la trovi = notifica in mani proprie

• ove ciò non possa avvenire l'ug deve ricercare il destinatario e qui consegnargli l'atto nel luogo di residenza (se non è nota la residenza domicilio o dimora):

• se in uno di tali luoghi viene rinvenuto il destinatario notifica viene fatta a mani proprie • se no si fa a una persona di famiglia o addetta alla casa *purchè non < di 14 anni o

palesemente incapace • se no al portiere • se no al vicino di casa questo però non è obbligato a ricevere la notifica. inoltre la legge

per maggiore sicurezza richiede che l'ug invii al notificando anche una raccomandata • notifica attraverso il deposito presso gli uffici del comune + affissione alla porta

dell'abitazione di un avviso dell'avvenuto deposito + comunicazione al destinatario di tale attività con raccomandata con avviso di ricevimento la notifica si considera perfezionata con il compimento di tutte e tre le attività suddette

• nell'ipotesi che siano ignote residenza, domicilio e dimora deposito nell'ufficio del comune dell'ultima residenza o se questa ignota del comune di nascita: - affissione dell'atto nell'albo dell'ufficio giudiziario davanti al quale si procede - altrimenti consegna dell'atto al pm trascorsi 20 gg. dal compimento di tali attività la notifica si ha per eseguita *nel caso in cui la residenza, il domicilio o la dimora del notificando siano sconosciuti in quanto costui risiede all'estero allora bisogna applicare la disicplina delle notificazioni all'estero (la notifica si considera perfezionata solo col compimento di tale attività e non dopo 20 gg.)

• notifica attraverso il SERVIZIO POSTALE: • l'ug consegna l'atto all'ufficio postale il portalettere lo consegna al destinatario

- se il destinatario rifiuta il plico questo viene ritornato immediatamente al mittente - se nel luogo di consegna non viene trovato nessuno/la persona abilitata a ricerverlo lo rifiuta deposito del plico presso l'ufficio postale + se ne dà avviso al destinatario con raccomandata con ricevuta di ritorno (+ *in caso di assenza del destinario: avviso va affisso alla porta di ingresso o immesso nella cassetta della corrispondenza) la notifica si ha per eseguita trascorsi 10 gg. dalla spedizione della raccomandata o dalla data del ritiro del plico - l'avviso della raccomandata torna al mittente immediatamente se l'atto è ritirato nei

termini - altrimenti l'atto rimane depositato per 6 mesi decorsi i quali viene restituito al mittente per compiuta giacenza

• l'invio della lettera raccomandata al destinatario è necessario anche in ogni altra ipotesi in cui il plico non gli sia stato consegnato personalmente (oltre che nel caso appena visto: deposito + raccomandata)

• in che momento si producono gli effetti della notifica per posta? - si perfezione per il notificante con la consegna dell'atto all'ug - per il destinatario nel momento in cui quest'ultimo ne ha conoscenza legale

• le notificazioni delle sentenze già effettuate alla data di entrata in vigore della l.conv. non producono la decorrenza del relativo termine di impugnazione se non vi è stata consegna del piego personalmente al destinatario o se è provato che questi non ne hanno avuto conoscenza

• notifica di DOCUMENTI INFORMATICI o attraverso STRUMENTI TELEMATICI: novità introdotta dalla riforma del 2009 integrato 137 cpc (aggiunto co.3) la regola generale (137.2) = l'ug effettua la notifica consegnando al destinatario la copia cartacea conforme all'originale dell'atto. + co.3:

• se l'atto da notificare è un "documento informatico" la notifica va fatta all'indirizzo di posta elettronica del destinatario se quest'ultimo non possiede un indirizzo di posta elettronica certificato, l'ug esegue la notificazione mediante consegna di copia su supporto cartaceo da lui dichiarata conforme all'originale e conserva il documento informatico per i 2 anni successivi

• consegna di un documento cartaceo del quale è richiesta la notifica in via telematica l'ug effettua la notifica telematica all'indirizzo di posta elettronica dichiarato dal destinatario della notifica se ciò non è possibile l'ug consegna al destinatario copia dell'atto notificato "su supporto informatico non riscrivibile"

ciò però comporta un grosso carico di lavoro sugli uffici notifiche 8) FORME SPECIALI di notificazione:

a. OBBLIGATORIE: a.a. Notificazioni alle PERSONE GIURIDICHE e alle SOCIETÀ e agli ENTI PRIVI DI PESONALITÀ

GIURIDICA (associazioni non riconosciute e comitati) F 0 A E 145 cpc = la notificazione si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell'atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede • Non si applicano in questi casi gli artt.140 e 143 F 0 4 9 se nella sede non viene trovata persona idonea

a ricevere la notificazione o non c’è nessuno o la sede non esiste F 0 4 9 si applica 145.3: la notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138 (a proprie mani), 139 (nella sua residenza, domicilio, dimora personale) e 141 (presso un domiciliatario, se sussiste), alla persona fisica che rappresenta l'ente, qualora nell'atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale.

• Infine 145 u.c.: se la notificazione non può essere eseguita a norma dei commi precedenti, la notificazione alla persona fisica indicata nell'atto, che rappresenta l'ente, può essere eseguita anche a norma degli articoli 140 o 143

a.b.Notificazioni alle PA F 0 A E 144 cpc • se si tratta di amministrazioni dello stato F 0 A E si osservano le disposizioni delle leggi speciali che

prescrivono la notificazione presso uffici dell'Avvocatura dello Stato • se si tratta di altre PA (comuni e province) F 0 A E le notificazioni si fanno direttamente, presso la

sede dell'amministrazione, mediante consegna al titolare o alle persone addette alla sede (indicate ex 145)

b. ALTERNATIVE a quelle generali: a.c. Destinatario che vive abitualmente a bordo di una nave mercantile 139.5

= in alternativa l’atto può essere consegnato al capitano o a chi ne fa le veci a.d.Militari in servizio 146

= in alternativa l’atto può essere consegnato al pm che ne cura la consegna al comandante del corpo al quale il militare appartiene

a.e. Notificazione presso il domiciliata rio 141 = quando il notificando ha eletto domicilio presso una persona o un ufficio ex 47 cc F 0 A E la notificazione può essergli fatta in quel luogo mediante consegna alla persona o al capo dell’ufficio (è facoltativo *salvo che l’elezione di domicilio sia stata dichiarata espressamente vincolante in un contratto 141.2 cpc)

Con la morte o il trasferimento del destinatario o della cessazione dell’ufficio presso il quale era stato eletto domicilio F 0 A E cessa anche la possibilità di avvalersi del 141

c. notificazioni per PUBBLICI PROCLAMI 150 forma di notificazione collettiva che si esegue con un unico atto ad un numero rilevante di persone determinato o indeterminato va richiesto dalla parte allorchè dimostri l’impossibilità/estrema difficoltà di effettuare la notifica individuale. Il giudice –se ritiene fondata la richiesta- dà l'autorizzazione con decreto apposto in calce all'atto da notificarsi (in esso sono designati, quando occorre, i destinatari ai quali la notificazione deve farsi nelle forme ordinarie e sono indicati i modi che appaiono più opportuni per portare l'atto a conoscenza degli altri interessati) le modalità della notifica variano caso per caso, ma sempre restando ferme le formalità richieste ex 150.3 e 150.4, che rendono estremamente lunghi i tempi necessari per il perfezionamento di questo tipo di notifica

d. forme speciali di notificazioni ORDINATE DAL GIUDICE 151 = il giudice può prescrivere, anche d'ufficio, con decreto apposto in calce all'atto, che la notificazione sia eseguita in modo diverso da quello stabilito dalla legge, e anche per mezzo di telegramma collazionato con avviso di ricevimento quando lo consigliano circostanze particolari o esigenze di maggiore celerità, di riservatezza o di tutela della dignità

9) NOTIFICHE ALL’ESTERO disciplinato da 142 e va coordinato con la disciplina internazionale e comunitaria. Il sistema è il seguente:

a. se il notificando risiede in un paese UE F 0 A E regolamento CE: • ogni stato membro individua gli “organi mittenti” e gli “organi riceventi” (che in Italia sono

gli ufficiali giudiziari) • l’atto da trasmettere + la domanda di notifica (redatta nell’apposito modulo standard)

vanno consegnati all’organo mittente • l’atto deve essere redatto nella lingua dello stato ricevente (altrimenti il destinatario può

rifiutarsi di riceverlo) • è notificato secondo la legge dello stato del ricevente

b. se il notificando risiede in un altro stato, occorre vedere se in tale stato vi siano delle convenzioni internazionali F 0 A E l’Italia ha aderito alla Convenzione dell’Aja ’65: individua un’autorità centrale dello stato in cui la notifica deve avvenire (per l’Italia è l’ufficio unico notifiche presso la corte d’appello di Roma) alla quale va diretta la notifica

c. in ogni altra ipotesi F 0 A E si applica il 142.1: l'atto è notificato mediante spedizione al destinatario per mezzo della posta con raccomandata e mediante consegna di altra copia al Ministero degli affari esteri per la consegna alla persona alla quale è diretta

opera anche qui il disposto corte cost.69/1994 per cui: • sub a) e b) F 0 A E la notifica si ha per eseguita con il compimento di tutte le attività previste dalle

convenzioni internazionali • sub c) F 0 A E il perfezionamento della notifica ha luogo con la consegna dell’atto al pm

10) A causa dell’eccesso di lavoro che grava sugli uffici notifiche, questi sono spesso inefficienti F 0 4 9 alcune leggi hanno introdotto la possibilità che gli avvocati possano effettuare le notifiche direttamente (SENZA AVVALERSI DELL’UG) F 0 A E in 2 ipotesi:

a. potere generale di notifica degli avvocati per atti civili, amministrativi e stragiudiziali avvocato può procedere alla notifica di persona o per posta. A queste condizioni:

• l’avvocato deve munirsi di un registro cronologico simile a quello degli ug il cui modello è approvato dal ministro di grazia e giustizia e numerato e vidimato dal presidente del consiglio dell’ordine –eventuali abusi da parte dell’avvocato F 0 A E illecito disciplinare-

• ciò è consentito per la notifica dell’atto ad un altro avvocato, non ad un semplice destinatario qualsiasi

a causa di tali limitazioni, tale legge (l.53/’94) non viene quasi mai utilizzata la l.69/2009 ha esteso anche all’avvocatura dello stato tale possibilità

b. notifiche e comunicazioni nel processo societario nonostante la novella del 2009 abbia abolito il processo societario, esso rimane utilizzabile per le cause già in corso al momento della sua entrata in vigore F 0 4 9 per tali cause si applica d.lgs.5/2003:

al sistema del codice possono affiancarsi i seguenti ulteriori modi di notifica, eseguibili direttamente dall’avvocato:

b.a.notifica a mezzo fax b.b.notifica a mezzo posta elettronica b.c.notifica mediante scambio diretto fra i difensori (*molto simile a quella prevista dalla

l.53/’94 vedi sub a), tuttavia in questo caso si prescinde dai requisiti previsti da quest’ultima F 0 4 9 notevole successo nella pratica)

11) Nel campo degli atti processuali troviamo codificata solo la categoria della NULLITÀ 156ss. (e non anche annullabilità come negli atti di diritto privato). Inoltre il codice regola le sole nullità formali –non occupandosi invece delle nullità sostanziali- = mancato rispetto delle forme previste dalla legge ( F 0 4 9 la nullità si ha solo se tale sanzione è espressamente prevista per la mancanza del requisito formale dell’atto) L’atto processuale è ugualmente nullo quando difetta dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullità comunque si sana quando l’atto ha raggiunto lo scopo a cui era destinato.

12) Per gli atti processuali vige il principio dell’esclusiva rilevabilità ad istanza di parte tranne i casi in cui la legge espressamente ne prevede la rilevabilità d’ufficio (es. nullità relativa a vizi di costituzione del giudice o all’intervento del pm) Regola della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione 161.1 F 0 A E la nullità degli atti processuali che si riflette nella nullità della sentenza, può essere rilevata solo proponendo l’impugnazione contro quest’ultima; altrimenti la nullità si sana F 0 A E il giudicato è l’ultima forma di sanatoria di tutte le nullità Quindi anche le nullità che possono rilevarsi d’ufficio si sanano se la sentenza non è impugnata. Ma se questa è impugnata il potere di rilevare d’ufficio la nullità permane e ciò anche se questa non è dedotta come oggetto specifico dei motivi di gravame F 0 A E eccezione al principio devolutivo delle impugnazioni = il giudice superiore può giudicare solo su ciò che gli è stato espressamente sottoposto con il mezzo di gravame *unica eccezione: sentenza priva della sottoscrizione del giudice F 0 A E in questo caso non vale il principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione F 0 4 9 tale vizio può sempre essere rilevato d’ufficio da chiunque, anche ove non sia stata proposta impugnazione ed oltre i limiti del giudicato, mediante una semplice azione di accertamento negativo

13) Eccezion fatta per le nullità assolute, la regola è che le nullità processuali, ove non sia diversamente disposto, possono essere rilevate solo dalle parti, ma con molti LIMITI:

a. la loro deduzione va fatta a pena di decadenza nella prima difesa successiva all’atto b. il rilievo della nullità può esser fatto solo dalla parte nel cui interesse era apposto il requisito

violato F 0 A E il vizio dell’atto deve cioè portare un concreto pregiudizio a colui che lo rileva c. la nullità dell’atto non deve essere imputabile alla parte che la rileva d. la nullità non può essere dedotta da quella delle parti che vi ha rinunziato anche tacitamente

14) Sulla base del principio di economia processuale F 0 A E introdotte una serie di sanatorie implicite. l’ultima sanatoria è data dalla formazione del giudicato: se la sentenza non è impugnata, la nullità si sana (*salva l’ipotesi della nullità della sentenza, derivante dalla mancata sottoscrizione del giudice)

a. il codice cerca di impedire l’estensione della nullità: • la nullità di un atto non si riflette a ritroso sugli atti anteriori o su quelli successivi che ne siano

indipendenti es. nullità della citazione se non sanata si propaga agli atti successivi invalidando la sentenza (= nullità per ripercussione)

• nella stessa ottica volta a limitare gli effetti della nullità è stabilita che la nullità parziale non si riflette sulle altre parti che ne sono indipendenti. Se la nullità impedisce un effetto dell’atto, l’atto può produrre tutti gli altri effetti per i quali è idoneo

b. provvedere se possibile ad un’immediata eliminazione delle nullità, evitando la loro propagazione agli atti successivi

15) NULLITÀ DELLA NOTIFICAZIONE

A. la nullità sussiste se non sono state osservate le norme circa la persona a cui deve essere consegnata la copia

B. inoltre non deve esservi incertezza sulla persona a cui la copia è consegnata. Occorre che dalla relata dell’ug non risulti soltanto il nome di questa persona, ma la sua qualifica: cioè la sua collocazione nel nucleo familiare o nell’ambito dell’azienda

C. deve risultare la data della notificazione nella relata (se manca la notificazione è nulla) D. deve risultare l’orario della consegna anche qui si applicano 156 e 157 (quindi per es. la notifica si sana per raggiungimento dello scopo, se il notificando, nonostante la nullità, si costituisce e si difende nel merito)

16) il cpc non fa riferimento a cause di INVALIDITÀ derivanti da vizi SOSTANZIALI. la dottrina si interroga se tali vizi rilevino o no:

• i vizi di capacità di agire possibilità di sanatoria con efficacia retroattiva attraverso la costituzione successiva del soggetto al quale spettava la rappresentanza o l'assistenza (ovviamente se tale sanatoria non viene posta in essere il processo e la conseguente sentenza saranno affetti da nullità rilevabile a mezzo di impugnazione)

• la mancanza di legittimazione ad agire trattandosi di una condizione dell'azione -e non di vizio di capacità- determina il rigetto nel merito della domanda. ma tale principio vale anche per le impugnazioni? es. se un soggetto che non è stato parte nel primo grado del processo impugna la sentenza in appello, il gravame deve anche qui essere rigettato nel merito o è inammissibile?

• vizi del volere le formalità degli atti processuali escludono che il soggetto possa aver posto in essere l'atto senza conoscerne lo scopo (= mancanza di volontà causale) e ancor meno che possa aver compiuto l'atto per errore, dolo o violenza morale (= vizi del volere) questi ultimi potrebbero avere rilevanza tutt'al più per gli atti dispositivi dell'azione (es. giuramento, confessione, rinuncia agli atti)

diverso per i vizi di volontarietà = ipotesi di esclusione della volontà dell'atto quando l'atto è posto in essere nonostante la volontà contraria del soggetto a cui esso dovrebbe essere riferibile (es. un atto di citazione fatto a nome di un altro soggetto o sottratto al suo autore da un cassetto e poi notificato) ipotesi quasi meramente teoriche

17) ALTRE SANZIONI:

• INEFFICACIA: non è prevista da nessun articolo, ma alcuni autori l'hanno ricondotta ai vizi delle prove non sono atti d’impulso processuale ma eventi distinti e separati l'uno dall'altro i loro vizi si sostanziano nell'eliminazione della prova dalla trama dei restanti atti del processo

• INAMMISSIBILITÀ: è propria delle impugnazioni oltre a provocare la nullità impedisce al giudice la cognizione del gravame

• DECADENZA: è una sanzione di ordine esterno. la legge impedisce che l'atto possa essere preso in considerazione caso delle preclusioni (ma non solo)

CAP. 11 – IL GIUDICATO

1) caratteristica precipua dell'attività giurisdizionale è la tendenza alla formazione del GIUDICATO = decisione diviene immodificabile, quando esaurimento o decadenza dei mezzi ordinari di impugnazione non è così nel campo legislativo e amministrativo dove una legge può sempre essere abrogata o un provvedimento amministrativo revocato per questo si suole attribuire alla giurisdizione volontaria carattere sostanzialmente amministrativo: perchè tali provvedimenti sono sempre modificabili o revocabili allorchè mutano le circostanze (es. revoca di un provvedimento di interdizione o inabilitazione)

2) • GIUDICATO FORMALE (o PASSAGGIO IN GIUDICATO) = intervenuta irrevocabilità

della decisione (324 cpc) ha per oggetto la sentenza • GIUDICATO SOSTANZIALE (o COSA GIUDICATA) = stabilità del rapporto giuridico

deciso (2909 cc) riguarda il diritto tutelato il gf è un attributo indispensabile di tutte le pronunzie giudiziarie, mentre il gs può mancare

• decisioni di rito passano in gf, ma non producono gs (es. una sentenza che dichiara nulla la domanda per mancanza di un presupposto processuale es. competenza) in questi casi l'azione non viene consumata, giacchè ciò si verifica solo col formarsi del gs

• il gs si crea non solo nelle pronunzie di merito, ma anche su quelle che insorgono sulle condizioni dell'azione (come la legittimazione, l'interesse ad agire, la giurisdizione...) in questi casi la domanda rigettata non può essere riproposta

nel caso della giurisdizione volontaria i provvedimenti passano certamente in giudicato non appena sono scaduti i termini per impugnare, ma non producono la cosa giudicata attesa la loro inidoneità a rendere definitivamente stabile la situazione decisa, giacchè questa può sempre variare a seguito del mutamento delle circostanze ma quella distinzione conserva valore anche sotto il profilo dell'"accertamento" che può spiegare il fenomeno dell'espansione del giudicato al di fuori del processo in corso (rapporti legati da nessi di pregiudizialità-dipendenza, efficacia verso eventuali terzi estranei al processo) il gs va visto sotto due profili:

• limite negativo divieto di un secondo giudizio (per questo nel processo civile in caso di contrasto fra giudicati deve prevalere il primo)

• funzione positiva accertamento contenuto nella sentenza è vincolante per le parti e da esso non si può prescindere ogni qual volta la sua efficacia è destinata a riflettersi in un altro processo

3) distinzione tra DISPOSITIVO e MOTIVAZIONE vedere su che cosa incide il giudicato:

• se il dispositivo è incompleto non v'è alcuno ostacolo alla sua integrazione con la motivazione l'inserimento nel dispositivo solo di quei profili dell'accertamento che appaiono funzionalmente connessi con quanto il giudice ha espressamente disposto condanna implicita (es. azione di rilascio dell'immobile per finita locazione o per morosità, nel quale il giudice accogliendo la domanda dispone la risoluzione del rapporto locatizio. la sentenza è ritenuta titolo esecutivo anche senza un'espressa pronunzia di condanna al rilascio, considerata contenuta implicitamente nel dispositivo)

• problema vero è se ritenere coperte dal giudicato eventuali questioni, tanto se esaminate dal giudice in motivazione, quanto se costui non le ha toccate affatto, nonostante che costituiscano momenti necessari all'iter logico per arrivare alla decisione = come nel caso delle QUESTIONI PREGIUDIZIALI

■ parte della dottrina sostiene che le affermazioni incidentali che appaiono in motivazione ma non nel dispositivo possono* essere coperte dal giudicato (e quindi non riproponibili) solo in quanto siano presupposto logico della decisione. questioni tali che se avessero avuto una soluzione diversa anche la decisione sarebbe stata diversa

■ esclusi quindi gli OBITER DICTA collegati alla controversia ma che non costituiscono un momento essenziale del ragionamento del giudice (in questo caso la pronunzia lungi dall'essere influenzata)

*possono ostacolo del 34 cpc che condiziona il prodursi dell'efficacia di giudicato sulla questione pregiudiziale al fatto che la legge lo imponga nel caso specifico o che le parti l'abbiano espressamente richiesto art. 34. (accertamenti incidentali) = "il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti è necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui" l'art.34 cpc costituisce il più notevole ostacolo all'ammissibilità del GIUDICATO IMPLICITO che taluna parte della dottrina in passato ammetteva con riferimento a quelle questioni che il giudice doveva necessariamente risolvere anche se non in modo espresso (cioè non risultano neanche da motivazione) - questo vale per le questioni di merito (alle quali si riferisce il 34 cpc) - non vale per le questioni di rito il giudicato implicito può formarsi se il giudice per decidere ha dovuto necessariamente considerare esistente un presupposto processuale e la sentenza non è stata impugnata sul punto (es. se si vuole contestare la competenza va proposto espresso gravame sul punto e a tempo debito)

4) IRREVOCABILITÀ diverso da ESECUTIVITÀ della sentenza (= possibilità di tradurre in atto con la forza il comando in essa contenuto). può competere anche alla sentenza non passata in giudicato - prima della l.353/1990: era esecutiva ex lege la sent d'appello e la sent di primo grado in certi casi -per legge o per provvedimento del giudice- - con la l.353/1990: generalizzazione della provvisoria esecuzione a tutte le sent di primo grado anticipazione dell'esecutività rispetto al passaggio in giudicato per esigenze di celerità di tutela (processo civile ha già di per sè tempi molto lunghi) + correttivi che consentono di sospendere in certi casi gli effetti esecutivi della sentenza in attesa del passaggio in giudicato allora i veri e propri effetti della sentenza consisterebbero nella sua forza esecutiva, mentre la sua

immodificabilità sarebbe solo un suo carattere che ne rende stabile tale forza esecutiva opinione questa che però non può essere accolta in pieno: vi sono ulteriori effetti oltre a quello della stabilizzazione della forza esecutiva (ad es. la forza vincolante che la sent può avere su altre controversie e che è tipica solo del provvedimento passato in giudicato) per cui i concetti di "efficacia" ( ESECUTIVITà) e di "autorità" ( GIUDICATO) sono distinti ed appaiono entrambi come effetti della sentenza ma di effetti della sentenza ve ne sono altri: 337.2 cpc = "quando l'autorità di una sentenza è invocata in un diverso processo, questo può essere sospeso se tale sentenza è impugnata" (qui "autorità" è sinonimo di passaggio in giudicato) la sciossione di questi vari profili si può cogliere in modo chiarissimo nel procedimento arbitrale: il lodo ha già dall'ultima sottoscrizione efficacia di sentenza indipendentemente dall'exequator giudiziale, che oggi serve solo ad attribuirgli forza esecutiva (quindi il lodo potrà per es. essere invocato in un altro processo ex 337.2), mentre invece per acquisire l'attributo dell'irrevocabilità deve non poter essere più impugnabile la nuova normativa dell'arbitrato è un es. saliente di come possa superarsi la tesi che considera l'autorità di cosa giudicata come un carattere anzichè come fonte di nuovi effetti

5) RILEVABILITÀ DEL GIUDICATO opinione dominante:

• il rilievo del giudicato può essere effettuato d'ufficio dal giudice quando si tratta di giudicato INTERNO = quello che si forma nell'ambito del processo in cui la questione viene rilevata (es. il giudicato implicito sulle questioni di competenza)

• invece il giudicato ESTERNO = quello formatosi in un altro processo ed attinente alla preclusione del riesame di una questione di merito già decisa, deve essere oggetto di espressa eccezione di parte

*questa distinzione è venuta meno a seguito della sent CASS. SU 226/2001: siccome la preclusione derivante dal giudicato è posta nell'interesse pubblico, anche il rilievo del giudicato esterno può essere rilevato d'ufficio, purchè la prova della sua produzione (cioè l'atto contenente il provvedimento passato in giudicato) sia regolarmente dedotto nel giudizio di merito -il giudice non può andare a cercare per suo conto tale prova la deve dedurre la parte: la possibilità della parte dell'allegazione degli atti da cui risulta il giudicato non sottostà al regime delle preclusioni, potendo aver luogo durante tutto il giudizio di merito ed anche in appello (è esclusa solo nel giudizio di cassazione)

6) LIMITI SOGGETTIVI DELLA COSA GIUDICATA ex 2909 cc l'accertamento passato in giudicato ha effetto (solo) nei confronti delle parti, degli eredi e degli aventi causa nel nostro ordinamento esclusiva operatività inter partes del giudicato ci si è chiesti se gli eredi e gli aventi causa siano quelli divenuti tali nel corso del processo (ex 110, 111 cpc e diventando quindi parti del giudizio) o coloro che lo siano divenuti dopo la sentenza si propende per questa secondo soluzione: subentrando nel rapporto giuridico sul quale la sentenza ha inciso, sono vincolati al giudicato della sentenza come se fossero stati parti del processo fin dall'inizio i successori a titolo particolare di cui parla il 2909 cc si discute se siano quelli divenuti tali a titolo derivativo (dottrina) o anche quelli che lo divengono a titolo originario (qualche autore) il giudicato prodottosi fra tizio e caio non può essere d'ostacolo per mevio che è terzo rigorosa efficacia della sentenza rispetto alle sole parti del processo -in ciò consiste il problema dei limiti soggettivi del giudicato- tale che si è pensato: - che un'estensione degli effetti della sentenza rispetto ai soggetti rimasti estranei al giudizio dovesse considerarsi eccezione legato ai soli effetti riflessi = effetti che possono eventualmente ripercuotersi nella sfera dei terzi titolari di situazioni legate da un rapporto di pregiudizialità-dipendenza con quello dedotto in giudizio. - solo successivamente si è cercato di vedere se nei confornti dei terzi il giudicato potesse in certe situazioni esplicare anche veri e propri effetti diretti posta la regola generale della esclusiva operatività inter partes del giudicato civile, la questione della sua eventuale operatività nei confronti dei terzi, si può porre sotto 3 profili:

1. gli effetti giuridici della sentenza valgono (tranne alcune eccezioni) solo nei confronti delle parti: la sentenza come "fatto materiale" però vale verso tutti: sentenza che dichiara tizio proprietario del bene non può essere disconosciuta da sempronio in un separato giudizio. sempronio potrà far valere un autonomo diritto concorrente o incompatibile con quello di tizio solo se basato su fatti nuovi (es. potrà diventare proprietario esclusivo del bene o comproprietario del bene affermando di essere divenuto titolare in virtù di un diverso titolo) ma non potrà disconoscere semplicemente il giudicato intervenuto fra tizio e caio quel giudicato diventa incancellabile come fatto storico (efficacia di mero fatto nei confronti di sempronio)

2. il prodursi nella sfera di terzi di veri e propri effetti giuridici (RIFLESSIONE del giudicato EFFETTI RIFLESSI): la dottrina è stata per molto tempo legata all'idea che ciò potesse avvenire tutt'al più per i c.d. effetti riflessi = effetti che possono eventualmente ripercuotersi nella sfera dei terzi titolari di situazioni caratterizzate da un rapporto di pregiudizialità-dipendenza rispetto a quello dedotto in giudizio (es. saliente: 1595.3 = la sentenza resa fra conduttore e locatore che annulla/risolve/etc..

il rapporto di locazione ha effetto anche nei confronti del subconduttore rimasto estraneo al giudizio fra rapporto di locazione e rapporto di sublocazione v'è una relazione di pregiudizialità- dipendenza) i mezzi di tutela accordati al terzo sono completamente diversi da quelli che spettano alle parti:

• il terzo nei confronti del quale si verifica l'effetto riflesso non può infatti dolersi del giudicato, ma può solo avvalersi del 404.2 (= opposizione di terzo revocatoria) non basta provare il solo pregiudizio + deve provare che il fatto è il risultato di un processo fraudolento posto in essere a suo danno

• spetta solo al litisconsorte necessario pretermesso il rimedio ex 404.1 basta la prova del semplice pregiudizio

la limitata tutela offerta a questa categoria di terzi ha messo a loro disposizione anche una garanzia preventiva durante il corso del giudizio attraverso il meccanismo previsto dal 107 che consente al giudice di chiamare un terzo in causa per ragioni di opportunità allorchè la causa gli è "comune" ciò ha condotto anche al superamento della tesi restrittiva secondo la quale gli effetti riflessi della sentenza si sarebbero potuti avere solo nei casi espressamente previsti dalla legge per estenderli ad ogni altro caso di pregiudizialità-dipendenza: ad es. 1485 = dell'efficacia riflessa nei confronti del venditore rimasto estraneo al giudizio di evizione della sent con la quale il compratore sia stato evitto, qualora il primo non abbia provato che esistevano ragioni sufficienti per fare respingere la domanda se si accetta tale interpretazione estensiva è sintomatico che si debbano però anche rafforzare le difese del terzo rimasto estraneo al giudizio: ciò non solo attraverso il 107 ma anche allargando i confini del 404.2 nel senso di ricomprendervi oltre al dolo e alla collusione anche tutti i comportamenti omissivi che abbiano comportato un danno per il terzo

3. in certi casi il giudicato può incidere sulla sfera dei terzi rimasti estranei al processo allo stesso modo in cui opera fra le parti veri e propri effeti diretti (ESTENSIONE del giudicato ai terzi EFFETTI DIRETTI) alcuni esempi:

3.a.è colpito dagli stessi effetti che operano tra le parti il SUCCESSORE A TITOLO PARTICOLARE ex 111 cpp nonostante sia rimasto estraneo al processo diviene parte sostanziale del processo e dunque non può risentire degli effetti della sentenza al pari del suo dante causa. come parte sostanziale infatti (nonostante la legge non lo dica espressamente) è abilitato ad impugnare 11.4 a mezzo di appello le stesse considerazioni valgono per ogni altro caso di SOSTITUZIONE PROCESSUALE: - 108 cpc sentenza pronunciata nei confronti del garante (per il garantito estromesso) - 309 c.nav sentenza pronunciata nei confronti del comandante della nave (per l'armatore)

3.b.il vero e proprio caso di estensione degli effetti diretti ai terzi si ha quando i TERZI nei cui confronti opera il giudicato NON sono stati PARTI neppure SOSTANZIALI del processo: ES. 2377.7 cc = l'annullamento della delibera (assembleare di una spa) ha effetto rispetto a tutti i soci ratio: evitare che uno stesso atto possa essere valido solo per alcuni tale fenomeno viene di solito inquadrato nella fattispecie della pluralità di azioni concorrenti = dirette ad ottenere il medesimo scopo. si tratta normalmente di azioni che spettano a soggetti di uno stesso gruppo (es. assemblea dei soci nel caso del 2377.7 cc) si tratta in ogni caso di situazioni che afferiscono normalmente a diritti potestativi ovvero il potere di chiedere la modificazione di una certa situazione giuridica senza bisogno della cooperazione di altri conseguenze:

3.i. trattandosi di legittimazioni concorrenti e non di un'unica azione con pluralità di parti (come avviene invece nel litisconsorzio necessario) l'esercizio di una di esse non coinvolge l'altra (ad es. nel caso 2377 cc no occorre integrare il contraddittorio nei confronti di tutti i soci)

3.ii. l'esercizio del potere di impugnativa da parte di uno dei soggetti, una volta che ha raggiunto l'effetto, consuma il potere di impugnativa da parte degli altri soggetti

3.iii. il giudicato che si forma sul provvedimento di accoglimento della domanda si estende a tutti i soggetti del gruppo (la delibera assembleare non potrebbe rimanere valida per alcuni soci e divenire invalida per altri garantire uniformità di risultati)

legittimazione attiva concorrente alla produzione di un medesimo effetto giuridico effetto raggiunto da uno degli appartenenti al gruppo opera per tutti, ma il giudicato si estende SECUNDUM EVENTUM LITIS = solo se si tratta di pronunzia di accoglimento della domanda, perchè solo il raggiungimento dello scopo consuma il potere di impugnativa anche nei confronti di chi non ha agito

la produzione degli effetti diretti di certe sentenze rispetto ai terzi è stata anche giustificata osservando che ciò avviene tutte le volte che la giurisdizione civile non opera su un rapporto giuridico bensì su un atto o su un fatto giuridico. in tali ipotesi l'accertamento interessa la generalità

dei consociati rispetto ai quali tale atto o fatto assume rilievo. questa fattispecie si presterebbe a ricomprendere anche le ipotesi: - della decisione sulla querela di falso (processo penale - accertamento su un fatto) - della decisione sui processi di status (processo amministrativo di legittimità - pronunzia su un atto) la pronunzia su un atto o su un fatto non può operare nei confronti dei terzi solo secundum eventum litis, ma qualsiasi sia l'effetto dell'accertamento, anche nel caso di rigetto della domanda (l'azione giudiziario per es. nell'ipotesi di un'interdizione respinta, non potrebbe essere riproposta per gli stessi motivi sia pure da soggetti diversi)

3.c.un fenomeno del tutto particolare è quello dell'ART.28 L.300/1970 potenziale concorrenza fra l'azione esperita dal sindacato (ex 28 st.lav.) e quella esperita dal singolo lavoratore (ex 18 st.lav.). la sentenza emessa nel processo dell'associazione sindacale può spiegare effetti anche nei confronti del lavoratore rimasto estraneo al giudizio? ma il vero quesito è se il lavoratore possa agire in un autonomo processo per ottenere in proprio la cessazione dell'evento lesivo allorchè la domanda del sindacato venga respinta 1 - secondo la dottrina: l'estensione degli effetti del provvedimento nei confronti del singolo lavoratore si avrebbe anche in questo caso (di rigetto) 2 - secondo diversa opinione: operatività della decisione secundum eventum litis (= nella sola ipotesi di accoglimento della domanda del sindacato) sostenendosi che in caso contrario si precluderebbe ingiustamente al lavoratore di agire in separato giudizio al fine di chiedere la tutela del proprio diritto soggettivo (1)essendo quella dell'estensione del giudicato di rigetto l'unica ipotesi realmente prospettabile (se giudicato di accoglimento, il datore deve necessariamente cessare l'azione antisindacale e quindi riconoscere i benefici al lavoratore senza che il lavoratore ponga in essere alcuna iniziativa) allora non si può negare l'estensione dl giudicato al lavoratore, perchè sarebbe come negare l'efficacia ultra partes del provvedimento reso ex 28 st.lav. (2)oppure si dà la prevalenza al diritto soggettivo del singolo lavoratore ritenendo che questo sia sempre individualmente tutelabile, indipendentemente dall'esito del giudizio ex 28 st.lav. e ciò significa negare ogni efficacia espansiva del giudicato formatosi in quest'ultimo giudizio la stessa problematica si pone in ogni ipotesi di AZIONE COLLETTIVA (es. 140, 140-bis cod.cons.)

3.d.efficacia ultra partes va riconosciuta al giudicato che PRONUNZIA SULLA QUERELA DI FALSO (221 ss.) giacchè la pronuncia del giudice cade su un fatto (affinità coi giudizia di status) se l'efficacia erga omnes del giudizio di falso venga a tutti gli effetti o solo nel caso di accertamento della falsità. in presenza di numerosi argomenti in un senso e nell'altro, può solo dirsi che la tesi dell'efficacia della sentenza secundum eventum litis sembrerebbe doversi scartare in base a considerazioni di diritto positivo che la dottrina ha segnalato l'elemento determinante appare 226.1= "il collegio, con la sentenza che rigetta la querela di falso, ordina la restituzione del documento e dispone che sia fatta menzione della sentenza sull'originale o sulla copia che ne tiene luogo" il che sta a significare che l'accertamento della veridicità segue il documento in ogni sua ulteriore vicenda, precludendo in qualsiasi momento ogni altra valutazione contraria

3.e. le PRONUNZIE DI STATUS sono un saliente esempio di estensione erga omnes del giudicato (es. l'accertamento della qualità di figlio ha effetto per tutti) la pronunzia avviene su un fatto (come nella querela di falso) art.21 cpp del 1930 (oggi art.3 dell'attuale cpp del 1988) = "quando la decisione dipende dalla risoluzione di una controversia sullo stato di famiglia o di cittadinanza, il giudice può sospendere il processo (penale) fino al passaggio in giudicato della sentenza (civile) che definisce la questione" impossibilità per il giudice penale di disconoscere l'accertamento effettuato dal giudice civile. si consideri inoltre la particolare pubblicità degli status, consacrata dall'efficacia dell'atto di stato civile tale ipotesi è diversa per gli effetti dall'ipotesi ex 2377 cc:

• la pronuncia di annullamento della delibera assembleare permette di individuare due possibili ipotesi di estensione del giudicato ai terzi:

■ vincola tutti i soci veri e proprie effetti diretti della sentenza ■ma l'invalidità della delibera vale anche come fatto storico

per tutti gli altri soggetti dell'ordinamento (se la delibera è invalida, è invalida per tutti i soggetti dell'ordinamento: invalidità come fatto storico) esito della sentenza come fatto storico

• nel giudicato di status la valenza erga omnes, che nessuno può disconoscere, sembra riguardare esclusivamente questo secondo profilo, non essendo possibile qui pensare ad un'estensione degli effetti diretti della sentenza proprio perchè non vi sono legittimazioni concorrenti; e

non è neppure espressione degli effetti riflessi poichè non sussitono rapporti dipendenti

in sostanza il riconoscimento giudiziale che tizio è figlio di caio opera per tutti e allo stesso modo nessuno può disconoscere l'attribuzione giudiziale di proprietà di un bene fatta a tizio (sempronio può disconoscere il giudicato solo facendo valere diritti incompatibili o concorrenti basati su un titolo autonomo)

3.f. CONCLUSIONI: a.quando si parla di estensione ai terzi del giudicato se ne può parlare con

riferimento - estensione degli effetti giuridici: diretti o riflessi - valenza della sentenza nei confronti dei terzi come mero fatto

b.mentre l'estensione degli effetti giuridici (diretti o riflessi) è sempre un fenomeno eccezionale la valenza erga omnes del giudicato come mero fatto è un fenomeno normale proprio di tutte le sentenze

c. il 2909 cc nel circoscrivere l'efficacia del giudicato alle parti riguarda i soli effetti giuridici, ma non concerne affatto gli effetti della sentenza come mero fatto

d.l'espansione è limitata - per gli effetti riflessi alla sola ipotesi di pregiudizialità-dipendenza - per gli effetti diretti ai soli casi di legittimazioni concorrenti (previsione in modo espresso della legge ovvero desumibili in via interpretativa) - per gli effetti di mero fatto riguardano tutte le sentenze

7) LIMITI OGGETTIVI del giudicato = che cosa è coperto da tali effetti F 0 A E V RIAZIONI DELLA CAUSA PETENDI E DEL PETITUM: valutare quando una stessa causa fra gli stessi soggetti possa dirsi identica a quella già decisa e quindi impedita dal giudicato Indagine sugli elementi oggettivi della domanda F 0 A E petitum e causa petendi: la variazione di uno di questi comporta novità di azione e quindi sfugge all’operatività del giudicato È in stratta connessione con l’argomento della litispendenza (39 cpc):

• con la litispendenza si tenta di impedire a priori che una stessa causa venga decisa due volte e lo scopo viene raggiunto con la cancellazione dal ruolo della causa proposta per seconda

• l’execeptio rei iudicate opera invece dopo la decisione di una delle due cause e impedisce che possa essere portata avanti l’altra

è anche il risvolto del problema della modifica della domanda F 0 A E laddove tale modifica è consentita 183.5 significa che da essa non può scaturire una domanda nuova (e quindi sarebbe impedita dal giudicato) a. CAUSA PETENDI = il diritto che si fa valere. Si tratta di vedere quali siano i fatti costitutivi che lo

facciano sorgere e dunque quali fatti possano o non possano cambiare senza dare vita ad un nuovo diritto: • Non determina l’insorgenza di un’azione nuova il mutamento di FATTI SECONDARI = fatti che

riguardano la modalità di azione o le circostanze di tempo e di luogo • FATTI PRINCIPALI = fatti costitutivi del diritto (il mutamento del fatto costitutivo del diritto di solito

determina l’insorgere di un diritto nuovo): • DIRITTI ETERODETERMINATI (es. diritti di credito F 0 A E il diritto di credito può nascere da diversi

fatti costitutivi: es. mutuo, fatto illecito, etc… F 0 A E e i due diversi fatti costitutivi determinano il sorgere di due diritti diversi ancorché il contenuto economico sia identico: es. 100 a titolo di mutuo; 100 a titolo di risarcimento)

• DIRITTI AUTODETERMINATI (diritti assoluti es. diritto di proprietà F 0 A E per questi è possibile anche la convivenza di più fatti costitutivi: es. compravendita, usucapione, etc…) F 0 A E in questo caso il giudicato copre tutti i possibili titoli di acquisto F 0 4 9 la reiezione con sentenza passata in giudicato di un’azione di rivendica impedirà allo stesso soggetto di proporre ogni altra azione di rivendica dello stesso bene ancorché basata su un titolo di acquisto diverso *purchè il nuovo titolo non sia sorto successivamente alla formazione del giudicato

• Problema più complesso per le azioni costitutive F 0 A E tipico es.: impugnative negoziali: ci si chiede se annullamento per violenza morale e annullamento per dolo costituiscano due azioni distinte F 0 A E perplessità, varie posizioni della dottrina:

• Chi considera rigidamente distinti i vari motivi di annullamento • Chi ritiene che il diritto all’annullamento sia unico ancorché fondato su titoli

diversi • Chi considera oggetto del processo non il potere di modificazione (cioè il

diritto potestativo), bensì il rapporto giuridico del quale si vuole la

modificazione F 0 4 9 possibilità di passare in corso di causa da una fattispecie eliminativa ad un’altra (es. da dall’annullamento alla nullità) senza che muti l’oggetto della domanda

Quest’ultimo punto di vista è forse quello da preferire, tenuto fermo che il mutamento della fattispecie eliminativa non deve comportare la variazione del fatto posto a base dell’azione = semplice sostituzione del nomen iuris della richiesta (effettuabile anche d’ufficio F 0 4 9 no domanda nuova) In sostanza il problema sta tutto nel verificare se vi siano o no mutamenti del fatto costitutivo del diritto: se fatto diverso F 0 4 9 non urta col divieto ex 2909 cc (domanda nuova) b. PETITUM:

• Immediato = provvedimento che si chiede al giudice: di condanna, di accertamento o costitutivo • Mediato = bene della vita concretamente richiesto con il provvedimento: es. condanna al

pagamento di 100 Vi sono variazioni tanto del petitum mediato che del petitum immediato che non determina alcun mutamento dell’azione:

• Ad es. respinta una domanda di annullamento di un contratto basato su certi fatti, l’attore non potrà sulla base di quelle stesse circostanze invocare in un separato giudizio la nullità del contratto F 0 A E il mutamento del semplice nomen iuris non determina di per sé novità di azione

• Anche le variazioni del petitum mediato possono non determinare novità di azione. Ad es. se tizio ottiene la condanna di caio a pagare 100 a titolo di risarcimento danni, non potrebbe sostenere in un separato giudizio che l’importo ammontava a 150 e chiedere la condanna al pagamento del residuo. Ciò perché il diritto che si suole far valere è sempre il solito

Sussiste un’azione nuova che non è coperta dal giudicato solo in quanto muti il diritto fatto valere: • ad es. si richiede nel primo processo il risarcimento dei danni materiali e nel secondo quello dei

danni morali risultanti dallo stesso fatto (invece se si ritiene che il diritto al risarcimento del danno sia unico, non dovrebbe essere consentita la duplicazione dell’azione)

• ad es. richiesta di pagamento del capitale e degli interessi scaduti prima della domanda giudiziale Diverso discorso va fatto per gli interessi maturati dopo l’inizio del processo. Questi entrano a far parte automaticamente della domanda giudiziale. Pertanto se il giudice non li liquida nel processo in corso, non potrebbero essere richiesti in un separato giudizio poiché il giudicato formatosi lo impedisce

8) problematica del giudicato con riguardo ai PROCEDIMENTI SPECIALI soprattutto per la diversità dei medesimi e per le mancanza di specifiche indicazioni legislative classica tripartizione tra procedimenti speciali:

• procedimenti a cognizione piena F 0 2 8es. processo del lavoro, processo locatizio) F 0 A E producono a tutti gli effetti il giudicato ex 2909 cc

• procedimenti strumentali (es. procedimenti cautelari) F 0 A E non producono il giudicato, appunto per la loro provvisorietà

• procedimenti a cognizione sommaria F 0 A EF 0 2 0discorso più complesso perché categoria intermedia ed eterogenea. Il problema si è posto soprattutto per il decreto ingiuntivo e per la convalida di sfratto. In questi casi l’efficacia di giudicato andrebbe sostituita con quella ben più ristretta della PRECLUSIONE PRO IUDICATO = solo la protezione del risultato raggiunto nell’ambito di quel processo

• per il decreto ingiuntivo l’equiparazione con gli effetti ex 2909 cc dovrebbe qui dirsi piena

• a conclusioni non dissimili deve giungersi anche per il provvedimento di convalida di sfratto

• pur inclusa fra i procedimenti speciali a cognizione sommaria, non pare che l’idoneità al giudicato possa riconoscersi invece all’ordinanza provvisoria di rilascio sia per la sua intrinseca provvisorietà (subordinata all’accoglimento delle eccezioni del convenuto ed al fatto che in ogni caso è destinata a ad essere sostituita dalla sentenza di merito), sia per il suo carattere non definitivo (nel caso di estinzione del processo, pur non venendo meno, non diventa neppure irrevocabile, potendo essere sempre caducata da un procedimento ordinario di accertamento negativo del diritto del locatore promosso dall’inquilino)

• fra i procedimenti speciali a cognizione sommaria vanno inclusi anche i procedimenti in camera di consiglio per i quali la natura del provvedimento finale (decreto) è estremamente controversa F 0 A E sono ovviamente privi degli attributi del giudicato sostanziale così come si evince dal disposto ex 742 che li considera modificabili or evocabili in ogni tempo. L’estensione ampiamente criticabile di siffatti procedimenti a vari casi di giurisdizione contenziosa ha sicuramente riaperto la problematica

9)

Il problema della stabilità del risultato si può porre anche per il PROCESSO DI ESECUZIONE FORZATA. Anche il processo esecutivo si chiude con un provvedimento giurisdizionale che può divenire irrevocabile. Tale provvedimento per ciò che riguarda l’espropriazione forzata è costituito dall’ordinanza di distribuzione la cui irrevocabilità è determinata dalla scadenza dei 20 gg. decorrenti dalla pronunzia della medesima senza che sia stata proposta l’opposizione ex 617 Ci si domanda se il risultato del processo esecutivo divenga ormai anche qui intangibile come si verifica nel processo di cognizione: secondo la dottrina anche il risultato del processo esecutivo acquista stabilità, anche se inferiore a quella del giudicato F 0 A E c.c. PRECLUSIONE PRO IUDICATO (o COSA ESPROPRIATA) es. tizio sulla base di una sentenza esecutiva ma ancora sottoposta a gravame promuove un’espropriazione forzata contro caio e si giunge alla distribuzione della somma ricavata con ordinanza divenuta irrevocabile. Nel giudizio di impugnazione viene successivamente accertato che il debito di caio non sussisteva non vi sono soluzioni univoche:

• parte della dottrina: irrevocabilità dello stato di riparto provocherebbe pur sempre una preclusione per il debitore (ciò distinguerebbe peraltro il pagamento forzato da quello da quello spontaneo, in cui è ammessa sempre la ripetizione dell’indebito)

• secondo altra parte della dottrina il debitore potrebbe sempre agire per ripetere quanto ingiustamente perduto

in sostanza la definitività dello stato di riparto opererà tutt’al più nell’ambito del processo esecutivo, ma solo in questo F 0 4 9 diventerà irrevocabile l’ordinanza di distribuzione, l’esito di quest’ultimo non potrà essere più travolto e i creditori non potranno più essere costretti a restituire quanto hanno percepito. Ma il fatto che l’esito del riparto resti fermo non significa comunque che il creditore che ha ottenuto una soddisfazione ingiusta non possa essere compulsato in un separato processo di cognizione con un’azione di risarcimento danni e condannato a restituire quanto ha indebitamente percepito regole generali sulla COMPETENZA PER TERRITORIO: • per le persone fisiche F 0 2 2 art.18 cpc = è competente il giudice del luogo in cui il convenuto ha la

residenza o il domicilio, e, se questi sono sconosciuti, quello del luogo in cui il convenuto ha la dimora.

Se il convenuto non ha residenza, nè domicilio, nè dimora nello Stato o se la dimora è sconosciuta, è competente il giudice del luogo in cui risiede l'attore

• per le persone giuridiche F 0 2 2 art.19 cpc = è competente il giudice del luogo dove essa ha sede. E' competente altresì il giudice del luogo dove la persona giuridica ha uno stabilimento e un rappresentante autorizzato a stare in giudizio per l'oggetto della domanda. Ai fini della competenza, le società non aventi personalità giuridica, le associazioni non riconosciute e i comitati di cui agli articoli 36 ss. cc hanno sede dove svolgono attività in modo continuativo

a) FORI FACOLTATIVI = possono essere scelti in alternativa al foro generale ex 18 e 19 cpc foro facoltativo per le cause relative a diritti di obbligazione: in questo caso ex 20 cpc l'attore in alternativa al foro generale può scegliere il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio b) FORI OBBLIGATORI = per determinate controversie vi è un foro espressamente stabilito, che esclude quello generale ex 18 e 19 cpc. I casi sono i seguenti:

12. Foro per le cause relative a diritti reali e ad azioni possessorie = 21 cpc • per le cause relative a diritti reali su beni immobili • per le cause in materia di locazione e comodato di immobili e di affitto di aziende • per le cause relative ad apposizione di termini ed osservanza delle distanze stabilite dalla legge, dai

regolamenti o dagli usi riguardo al piantamento degli alberi e delle siepi è competente il giudice del luogo dove è posto l'immobile o l'azienda *qualora l'immobile si trovi sul confine fra due o più circoscrizioni F 0 2 2 è competente ogni giudice nella cui circoscrizione si trova una parte dell'immobile. • Per le azioni possessorie e per la denuncia di nuova opera e di danno temuto F 0 2 2 è competente il

giudice del luogo nel quale è avvenuto il fatto denunciato.

13. Foro per le cause ereditarie = 22 cpc è competente il giudice del luogo dell'aperta successione = ultimo domicilio (e non la residenza) del defunto *la norma prevede comunque dei limiti temporali oltre i quali la causa non va più proposta di fronte al foro speciale *se la successione si è aperta fuori della Repubblica, le cause suindicate sono di competenza del giudice del luogo in cui è posta la maggior parte dei beni situati nella Repubblica, o, in mancanza di questi, del luogo di residenza del convenuto o di alcuno dei convenuti

14. Foro per le cause tra soci e tra condomini = 23 cpc • per le cause tra soci F 0 2 2 è competente il giudice del luogo dove ha sede la società; • per le cause tra condomini F 0 2 2 il giudice del luogo dove si trovano i beni comuni o la maggior parte di

essi.

15. Foro per le cause relative alle gestioni tutelari e patrimoniali = 24 cpc Per le cause relative alla gestione di una tutela o di un'amministrazione patrimoniale conferita per legge o per provvedimento dell'autorità F 0 2 2 è competente il giudice del luogo d'esercizio della tutela o dell'amministrazione (normalmente si tratta del domicilio dell'amministrato).

16. Foro della pubblica amministrazione = 25 cpc Per le cause nelle quali è parte un'amministrazione dello Stato F 0 2 2 è competente il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie *quando l'amministrazione è convenuta, tale distretto si determina con riguardo al giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione o in cui si trova la cosa mobile o immobile oggetto della domanda.

17. Foro dell'esecuzione forzata = 26 cpc Per l'esecuzione forzata su cose mobili o immobili F 0 2 2 è competente il giudice del luogo in cui le cose si trovano (*se le cose immobili soggette all'esecuzione non sono interamente comprese nella circoscrizione di un solo tribunale, si applica l'art. 21) la norma finisce per riguardare quasi tutte le ipotesi di esecuzione forzata. Uniche 2 eccezioni: • espropriazione presso terzi F 0 2 2 è competente il giudice del luogo ove risiede il terzo debitore • esecuzione degli obblighi di fare o di non fare F 0 2 2 giudice del luogo in cui l'obbligo va adempiuto

18. Foro relativo alle opposizioni all'esecuzione = 27 cpc • per le cause di opposizione all'esecuzione forzata di cui agli artt. 615 e 619 F 0 2 2 è competente il giudice

del luogo dell'esecuzione (competente per valore: quindi può essere il tribunale o il giudice di pace *mentre per l'esecuzione forzata è sempre competente il tribunale)

• per le cause di opposizione a singoli atti esecutivi ex 617 F 0 2 2 è competente il giudice dell'esecuzione (che è sempre il tribunale)

*salvo sempre il 480.3: se l'esecuzione non è già iniziata come nel caso dell'opposizione proposta contro il precetto, per ricavare il luogo del giudice davanti al quale si svolge l'esecuzione F 0 2 2 residenza dichiarata o domicilio eletto nell'atto dell'istante. In mancanza le opposizioni si propongono di fronte al giudice del luogo in cui il precetto è stato notificato l'introduzione del 186-bis disp. att. ad opera della riforma del 2009 = i giudizi di merito conseguente all'opposizione agli atti esecutivi proposta dopo l'inizio dell'esecuzione, sono trattati da un magistrato

F 0 2 2diverso da quello che ha conosciuto degli atti avverso i quali è proposta opposizione F 0 2 2 serve a salvaguardare l'indipendenza del giudice

19. Foro delle cause in cui sono parte i magistrati = 30-bis il 30-bis è stato dichiarato incostituzionale dalla corte costituzionale sent.147/2004 F 0 2 2 reintrodotta la competenza ordinaria per le cause civili di cui è parte un magistrato, lasciando in vita la competenza speciale solo per le cause civili concernenti le restituzioni e il risarcimento del danno derivanti da reato

20. Foro per le cause familiari la l.54/2006 sull'affidamento condiviso ha stabilito alcune particolari competenze funzionali per le cause familiari: • competenza inderogabile del giudice della separazione in corso per le controversie tra coniugi in

ordine all'esercizio della potestà genitoriale o delle modalità di affidamento di cui 709-ter cpc • la competenza del luogo di residenza del minore nel caso dei procedimento ex 710 cpc di modifica

della condizioni della separazione riguardante i minori

21. Foro per le cause di lavoro = 413 cpc in via generale stabilisce la competenza per territorio del giudice nella cui circoscrizione è sorto il rapporto di lavoro o si trova l'azienda o una sua dipendenza alla quale il lavoratore è addetto alla fine del rapporto la norma presuppone poi delle competenze diversificate in relazione alla tipologia dei vari rapporti di lavoro

22. Foro per le cause di previdenza e assistenza = 444 cpc la competenza territoriale è del giudice nella cui circoscrizione risiede l'attore *se l'attore si è trasferito all'estero o è defunto, la competenza è del giudice della sua ultima residenza

5) la competenza territoriale può essere DEROGATA dalla volontà delle parti *salvo i casi ex 28 cpc = ipotesi di COMPETENZA TERRITORIALE INDEROGABILE: • cause in cui è obbligatorio l'intervento del pm • procedimenti esecutivi • cause di opposizione ai procedimenti esecutivi • di procedimenti cautelari e possessori • di procedimenti in camera di consiglio • per ogni altro caso in cui l'inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge la deroga può essere:

c. bilaterale = per accordo fra le parti (29 cpc) = L'accordo delle parti per la deroga della competenza territoriale deve riferirsi ad uno o più affari determinati e risultare da atto scritto L'accordo non attribuisce al giudice designato competenza esclusiva quando ciò non e' espressamente stabilito F 0 2 2 trattasi di accordo preventivo. Diversamente ex 38.2 (accordo successivo): si può effettuare a lite

instaurata e può consistere: • nel mancato rilievo dell'eccezione di incompetenza territoriale • nell'accettazione della competenza instaurata

d. unilaterale = per elezione di domicilio (30 cpc) 47 cc = si può eleggere domicilio speciale per determinati atti o affari. Questa elezione deve farsi espressamente per iscritto chi ha eletto domicilio ex 47 cc può essere convenuto davanti al giudice del domicilio stesso (non vale ad attribuire la competenza esclusiva) *lo spostamento vale solo se chi ha eletto domicilio è convenuto (e non se convenuta è l'altra parte)

6) disciplina della INCOMPETENZA è in gran parte cambiata per via l.69/2009. Adesso il giudice decide sulla competenza con ordinanza. New 38 cpc: co.1 = L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio (compresa quindi anche l'incompetenza ex 28 cpc) sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata (= 20gg. prima dell'udienza di comparizione). L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta (= decade) se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente. co.2 = Fuori dei casi previsti dall’articolo 28 (nel caso di incompetenza territoriale derogabile): se le altre parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio fatta dal convenuto F 0 2 2 il giudice non si pronuncerà sulla competenza con un provvedimento decisorio, ma darà atto dell'adesione delle altre parti *senza neanche pronunziare sulle spese si lite (obbligatoria invece negli altri casi in cui decide sulla competenza) e la causa potrà essere riassunta entro 3 mesi dinanzi al giudice indicato. • se riassunto entro 3 mesi: il processo continua dinanzi al giudice indicato senza interruzioni, con

salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda • se la riassunzione non avviene nel termine indicato: il processo si estingue F 0 2 2 quindi dopo la riforma del 2009 l'eccezione di incompetenza territoriale presuppone sempre

l'indicazione del giudice competente, anche se si tratta di incompetenza territoriale inderogabile ex 28 cpc *però la possibilità di adesione dell'attore senza la condanna alle spese, è possibile solo nel caso della competenza territoriale derogabile • se il convenuto solleva l'eccezione tempestivamente nella comparsa di risposta, il giudice, anche se si

ritiene competente, è obbligato ad esaminarla e a decidere su di essa • se invece il convenuto si limita a segnalare la competenza in udienza, il giudice se si ritiene

competente, non è obbligato a nessuna pronuncia sulla questione sorta che sia una questione di competenza il giudice (fuori dal caso 38.2) dovrà deciderla in via pregiudiziale (con ordinanza) o assieme al merito (necessariamente con sentenza) nell'ipotesi che la pronunzia riguardi solo la questione di competenza non avverrà con un'apposita istruzione, ma in base a ciò che risulta dagli atti anche sulla base di sommarie informazioni EFFETTO della decisione sulla competenza F 0 2 2 50 cpc: • se la riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente avviene:

• nel termine fissato nella ordinanza dal giudice • in mancanza, in quello di 3 mesi dalla comunicazione dell’ordinanza di regolamento o

dell’ordinanza che dichiara l’incompetenza del giudice adito F 0 2 2 il processo continua davanti al nuovo giudice (*si salva l'effetto interruttivo della prescrizione)

• il nuovo giudice resta vincolato e non può declinare la propria competenza (= quindi il nuovo giudice diventa competente anche se non lo è!) *unica eccezione: se si tratta di incompetenza per materia o per territorio nei casi ex 28 cpc F 0 2 2 in questi casi il giudice può svincolarsi sollevando il REGOLAMENTO DI COMPETENZA D'UFFICIO ex 45 cpc

• se la riassunzione non avviene nei termini su indicati F 0 2 2 il processo si estingue • l'indicazione sulla competenza del giudice che si è pronunciato non è più vincolante (*diversamente se pronunciata dalla Cassazione in sede di regolamento di competenza F 0 2 2 mantiene la propria efficacia)

7) il REGOLAMENTO DI COMPETENZA non è un rimedio preventivo, ma un vero e proprio mezzo di impugnazione delle sentenze che pronunciano sulla competenza F 0 2 2 quindi presuppone una previa emanazione di una decisione sulla competenza. È di 2 tipi: • regolamento NECESSARIO (42 cpc) = si esperisce allorchè l'ordinanza pronuncia solo sulla

competenza • regolamento FACOLTATIVO (43 cpc) = se la pronuncia del giudice contiene anche una pronuncia sul

merito: • se il soccombente decide di impugnare anche il capo di merito F 0 2 2 deve ricorrere alle normali

impugnazioni: dedurre competenza e merito in appello • se vuole impugnare solo il capo sulla competenza F 0 2 2 dovrà usare il regolamento

*46 cpc = davanti al giudice di pace non è ammesso il regolamento di competenza F 0 2 2 si può usare solo l'appello 45 cpc = regolamento di competenza D'UFFICIO = quando, in seguito alla ordinanza che dichiara la incompetenza del giudice adito • per ragione di materia • per territorio (inderogabile) nei casi di cui all’articolo 28 la causa è riassunta davanti ad altro giudice, questi, se ritiene di essere a sua volta incompetente, richiede d’ufficio il regolamento di competenza (non può declinare autonomamente) *in questa ipotesi il regolamento di incompetenza non è un'impugnazione (figura come un'impugnazione nei casi ex 42 e 43 cpc) Pur essendo il regolamento proposto davanti alla Cassazione, non figura come un ordinario ricorso, ma ha una procedura semplificata (47 cpc): • si introduce con una semplice istanza -che può essere sottoscritta anche da avvocato non

cassazionista o dalla parte personalmente- • la sua proposizione va fatta mediante notifica entro 30 gg. dalla comunicazione del provvedimento

*non occorre notifica nei confronti delle parti che vi abbiano aderito (vi è infatti la possibilità di un ricorso congiunto)

• etc... (vedi art.47 cpc) la proposizione del regolamento di competenza determina ex 48 cpc la sospensione automatica del giudizio avanti al giudice a quo (*diversamente dal regolamento di giurisdizione F 0 2 2 sospensione qui è facoltativa per il giudice di merito) l'ordinanza è pronunciata in camera di consiglio e statuirà sulla competenza il processo va riassunto di fronte al giudice dichiarato competente entro il termine stabilito nell'ordinanza o in mancanza entro 3 mesi dalla sua comunicazione; altrimenti si estingue *nel caso di estinzione del processo la statuizione della cassazione rimane ferma nel caso di regolamento facoltativo ex 43 cpc può avvenire che una parte impugni la questione di competenza con il regolamento e l'altra proponga invece l'impugnazione ordinaria (= impugnazioni “incrociate”):

c. se viene proposto prima il regolamento F 0 2 2 il termine per proporre l'impugnazione ordinaria si sospende (e se questa viene ugualmente proposta si sospende il processo)

la sospensione cessa al momento della comunicazione dell'ordinanza di regolamento (se invece è stato sospeso il processo di impugnazione ordinaria esso va riassunto)

d. se viene proposta prima l'impugnazione ordinaria F 0 2 2 c'è una proroga del termine per proporre il regolamento fino a 30 gg dalla notificazione dell'impugnazione ordinaria. Anche qui la proposizione del regolamento ha l'effetto di sospendere il procedimento di impugnazione ordinaria

F 0 2 2 quindi è sempre il regolamento che prevale indipendentemente da quando è stato proposto *l'applicazione della disciplina ex 43 cpc si riferisce alle sentenze in senso sostanziale = anche provvedimenti decisori emanati non in forma di sentenza

8) i casi previsti ex 31 cpc ss. Prevedono la possibilità di deroghe alla competenza nell'ipotesi di riunione di più cause (rinvia a cap. successivi)

SEZ III – DELLA COMPOSIZIONE DEL TRIBUNALE

1) COMPOSIZIONE: il tribunale, organo per tradizione collegiale, è divenuto a seguito del d.lgs,51/1998 organo essenzialmente monocratico (50-ter), riducendosi la collegialità ad alcuni casi residuali F 0 2 2 50-bis:

9. nelle cause nelle quali è obbligatorio l'intervento del pm; 10. pressochè in tutte le cause fallimentari; 11. nelle cause devolute alle sezioni specializzate; 12. pressochè in tutte le cause societarie; 13. in alcune cause successorie; 14. cause di responsabilità civile dei magistrati; 15. cause derivanti dalla proposizione dell'azione collettiva risarcitoria ex 140-bis cod.cons. 16. Procedimenti in camera di consiglio

(elenco eterogeneo)

2) inosservanza delle disposizioni sulla composizione del tribunale F 0 2 2 il vizio da erronea composizione non è considerato ex 50-quater come nullità attinente alla “costituzione del giudice” (e quindi non rientra nel 158, che prevede l'insanabilità e la rilevabilità d'ufficio della nullità) quindi è sanabile e il giudice può pronunciarsi solo su istanza di parte (157.1) nel caso la questione di nullità non venga accolta, è comunque sanata dal giudicato ex 161.1 se la parte non la ripropone con i mezzi di impugnazione

3) rapporti tra il collegio e il giudice monocratico F 0 2 2 2 ipotesi:

3. rimessione della causa dall'uno all'altro giudice se per errore assegnata al giudice collegiale una causa di competenza del giudice monocratico o viceversa (281-septies, 281-octies) F 0 2 2 la remissione dell'uno all'altro giudice non può essere effettuata dal giudice istruttore, ma con sentenza dal giudice decidente

4. connessione di cause di competenza rispettivamente del collegio e del giudice monocratico sembra invece poter essere disposta direttamente in istruttoria (281-nonies) La norma è mal formulata. • il giudice monocratico di fronte al quale l'eccezione è sollevata F 0 2 2 dovrà disporre l'immediata

remissione della causa (saltando l'istruttoria) e disporre con sentenza la riassunzione della causa davanti al giudice collegiale, di fronte al quale proseguirà l'istruttoria

• se l'eccezione viene sollevata di fronte al giudice della causa collegiale F 0 2 2 costui non potrà fare nulla, non avendo il potere di ordinare al giudice monocratico di disporre la riunione F 0 2 2 quindi le cause proseguiranno separatamente

• se le cause pendono entrambe di fronte allo stesso giudice il meccanismo andrà desunto dal 274 (rinvio)

SEZ IV – ASTENSIONE, RICUSAZIONE E RESPONSABILITà DEL GIUDICE

1) il legislatore si preoccupa molto dell'indipendenza e della terzietà del giudice F 0 2 2 cost: 101.2, 104.1, 107.1, 107.3, 111.2 soprattutto ulteriori presidi sono posti dal cpc: ASTENSIONE e RICUSAZIONE c'è un obbligo morale prima ancora che giuridico per cui il giudice che non si sente indipendente nel decidere deve astenersi dal farlo F 0 2 2 51 cpc = casi di ASTENSIONE OBBLIGATORIA:

6. se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 7. se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è

convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 8. se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inamicizia o rapporti di credito o debito con

una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 9. se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone,

oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;

10. se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.

In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza (es. amicizia), il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi = ASTENSIONE FACOLTATIVA l'inosservanza dell'obbligo di astensione F 0 2 2 responsabilità disciplinare

2) se il giudice nei casi di astensione obbligatoria non si astiene F 0 2 2 allora la parte può RICUSARLO (52.1) si sospende il processo in corso. Si propone con ricorso diretto • al presidente del tribunale (se è ricusato il giudice di pace) • al collegio (se è ricusato uno dei membri del tribunale o della corte) la domanda introduttiva deve indicare: • i motivi specifici di ricusazione • i relativi mezzi di prova • deve essere proposta 2 gg prima dell'udienza e in limine litis di questa se alla parte non era noto

prima il nome del giudice pena l'inammissibilità della ricusazione la pronuncia avviene con ordinanza non impugnabile, sentito il giudice ricusato ed assunte quando occorre le prove. Non si prevede l'audizione del ricorrente (*oggi non dovrebbe essere così visto il nuovo 111.2 cost) • se la ricusazione è respinta o è dichiarata inammissibile F 0 2 2 l'ordinanza provvede sulle spese e può

condannare chi l'ha proposta a una pena pecuniaria (non superiore ai 5 euro) • se la ricusazione è accolta F 0 2 2 l'ordinanza designa il nuovo giudice la ricusazione sospende il processo

3) in sede arbitrale non esiste l'astensione, poiché l'arbitro non ha l'obbligo di accettare l'incarico, ma esiste la ricusazione 815 cpc (rinvio)

4) la RESPOnsabilità DEL GIUDICE F 0 2 2 è di 3 tipi:

4. responsabilità DISCIPLINARE = quando il giudice tiene un comportamento che leda il prestigio dell'ordine giudiziario

oggi d.lgs.109/2006 F 0 2 2 responsabilità disciplinare: • per gli atti commessi nell'esercizio delle loro funzioni F 0 2 2 2 cpc

es. lett.a) art.2 = quando il magistrato violando i doveri di imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo... abbia causato un “ingiusto danno” o un “indebito vantaggio” ad una delle parti

• per gli atti commessi al di fuori dell'esercizio delle loro funzioni F 0 2 2 3 cpc possono riguardare: • la sua vita privata: es. nei casi in cui egli abbia usato della sua qualifica per conseguire

vantaggi ingiusti per sé o per altri • la sua vita pubblica: es. iscrizione a partiti politici

le sanzioni vanno dall'ammonimento alla rimozione, vengono applicate attraverso un procedimento disciplinare che si svolge davanti al CSM (in realtà davanti a un'apposita sezione disciplinare del CSM)

• l'azione disciplinare spetta al ministro della giustizia F 0 2 2 facoltà di esercitare l'azione • al procuratore generale presso la corte di Cassazione F 0 2 2 obbligo di esercitare l'azione

l'impugnazione contro il provvedimento disciplinare ha una forma ibrida: va proposta alle sezioni unite civile della Corte di Cassazione ma nei termini e secondo le forme del cpp

5. responsabilità PENALE = ogni fatto commesso dal magistrato che configuri un reato F 0 2 2 risponde come un qualsiasi cittadino

6. responsabilità CIVILE = responsabilità per il danno causato al cittadino nell'esercizio delle funzioni giudiziarie (55 cpc abrogato dal referendum '87) oggi l.117/1988, che ha ampliato l'ambito: oltre al caso di dolo e di diniego di giustizia, anche colpa grave che però resta tipizzata a 4 ipotesi (art.2.3 l.117/'88): “costituiscono colpa grave: e. la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; f. l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è

incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento; g. la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta

incontrastabilmente dagli atti del procedimento;

h. l’emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione

è previsto anche il caso di diniego di giustizia (art.3) l'azione di risarcimento si propone contro lo stato F 0 2 2 nella figura del presidente del consiglio (non contro il magistrato). Lo stato avrò poi azione di rivalsa contro il magistrato nella misura non superiore ad 1/3 di un'annualità dello stipendio del magistrato la competenza sia dell'azione di responsabilità del giudice, sia l'azione di rivalsa è del tribunale

1) …

Cap.10 – gli atti processuali

8) FORME SPECIALI di notificazione:

e. OBBLIGATORIE: a.f. Notificazioni alle PERSONE GIURIDICHE e alle SOCIETÀ e agli ENTI PRIVI DI PESONALITÀ

GIURIDICA (associazioni non riconosciute e comitati) F 0 A E 145 cpc = la notificazione si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell'atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede • Non si applicano in questi casi gli artt.140 e 143 F 0 4 9 se nella sede non viene trovata persona idonea

a ricevere la notificazione o non c’è nessuno o la sede non esiste F 0 4 9 si applica 145.3: la notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138 (a proprie mani), 139 (nella sua residenza, domicilio, dimora personale) e 141 (presso un domiciliatario, se sussiste), alla persona fisica che rappresenta l'ente, qualora nell'atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale.

• Infine 145 u.c.: se la notificazione non può essere eseguita a norma dei commi precedenti, la notificazione alla persona fisica indicata nell'atto, che rappresenta l'ente, può essere eseguita anche a norma degli articoli 140 o 143

a.g.Notificazioni alle PA F 0 A E 144 cpc • se si tratta di amministrazioni dello stato F 0 A E si osservano le disposizioni delle leggi speciali che

prescrivono la notificazione presso uffici dell'Avvocatura dello Stato • se si tratta di altre PA (comuni e province) F 0 A E le notificazioni si fanno direttamente, presso la

sede dell'amministrazione, mediante consegna al titolare o alle persone addette alla sede (indicate ex 145)

f. ALTERNATIVE a quelle generali: a.h.Destinatario che vive abitualmente a bordo di una nave mercantile 139.5

= in alternativa l’atto può essere consegnato al capitano o a chi ne fa le veci a.i. Militari in servizio 146

= in alternativa l’atto può essere consegnato al pm che ne cura la consegna al comandante del corpo al quale il militare appartiene

a.j. Notificazione presso il domiciliata rio 141 = quando il notificando ha eletto domicilio presso una persona o un ufficio ex 47 cc F 0 A E la notificazione può essergli fatta in quel luogo mediante consegna alla persona o al capo dell’ufficio (è facoltativo *salvo che l’elezione di domicilio sia stata dichiarata espressamente vincolante in un contratto 141.2 cpc) Con la morte o il trasferimento del destinatario o della cessazione dell’ufficio presso il quale era stato eletto domicilio F 0 A E cessa anche la possibilità di avvalersi del 141

g. notificazioni per PUBBLICI PROCLAMI 150 forma di notificazione collettiva che si esegue con un unico atto ad un numero rilevante di persone determinato o indeterminato va richiesto dalla parte allorchè dimostri l’impossibilità/estrema difficoltà di effettuare la notifica individuale. Il giudice –se ritiene fondata la richiesta- dà l'autorizzazione con decreto apposto in calce all'atto da notificarsi (in esso sono designati, quando occorre, i destinatari ai quali la notificazione deve farsi nelle forme ordinarie e sono indicati i modi che appaiono più opportuni per portare l'atto a conoscenza degli altri interessati)

le modalità della notifica variano caso per caso, ma sempre restando ferme le formalità richieste ex 150.3 e 150.4, che rendono estremamente lunghi i tempi necessari per il perfezionamento di questo tipo di notifica

h. forme speciali di notificazioni ORDINATE DAL GIUDICE 151 = il giudice può prescrivere, anche d'ufficio, con decreto apposto in calce all'atto, che la notificazione sia eseguita in modo diverso da quello stabilito dalla legge, e anche per mezzo di telegramma collazionato con avviso di ricevimento quando lo consigliano circostanze particolari o esigenze di maggiore celerità, di riservatezza o di tutela della dignità

9) NOTIFICHE ALL’ESTERO disciplinato da 142 e va coordinato con la disciplina internazionale e comunitaria. Il sistema è il seguente:

d. se il notificando risiede in un paese UE F 0 A E regolamento CE: • ogni stato membro individua gli “organi mittenti” e gli “organi riceventi” (che in Italia sono

gli ufficiali giudiziari) • l’atto da trasmettere + la domanda di notifica (redatta nell’apposito modulo standard)

vanno consegnati all’organo mittente • l’atto deve essere redatto nella lingua dello stato ricevente (altrimenti il destinatario può

rifiutarsi di riceverlo) • è notificato secondo la legge dello stato del ricevente

e. se il notificando risiede in un altro stato, occorre vedere se in tale stato vi siano delle convenzioni internazionali F 0 A E l’Italia ha aderito alla Convenzione dell’Aja ’65: individua un’autorità centrale dello stato in cui la notifica deve avvenire (per l’Italia è l’ufficio unico notifiche presso la corte d’appello di Roma) alla quale va diretta la notifica

f. in ogni altra ipotesi F 0 A E si applica il 142.1: l'atto è notificato mediante spedizione al destinatario per mezzo della posta con raccomandata e mediante consegna di altra copia al Ministero degli affari esteri per la consegna alla persona alla quale è diretta

opera anche qui il disposto corte cost.69/1994 per cui: • sub a) e b) F 0 A E la notifica si ha per eseguita con il compimento di tutte le attività previste dalle

convenzioni internazionali • sub c) F 0 A E il perfezionamento della notifica ha luogo con la consegna dell’atto al pm

10) A causa dell’eccesso di lavoro che grava sugli uffici notifiche, questi sono spesso inefficienti F 0 4 9 alcune leggi hanno introdotto la possibilità che gli avvocati possano effettuare le notifiche direttamente (SENZA AVVALERSI DELL’UG) F 0 A E in 2 ipotesi:

c. potere generale di notifica degli avvocati per atti civili, amministrativi e stragiudiziali avvocato può procedere alla notifica di persona o per posta. A queste condizioni:

• l’avvocato deve munirsi di un registro cronologico simile a quello degli ug il cui modello è approvato dal ministro di grazia e giustizia e numerato e vidimato dal presidente del consiglio dell’ordine –eventuali abusi da parte dell’avvocato F 0 A E illecito disciplinare-

• ciò è consentito per la notifica dell’atto ad un altro avvocato, non ad un semplice destinatario qualsiasi

a causa di tali limitazioni, tale legge (l.53/’94) non viene quasi mai utilizzata la l.69/2009 ha esteso anche all’avvocatura dello stato tale possibilità

d. notifiche e comunicazioni nel processo societario nonostante la novella del 2009 abbia abolito il processo societario, esso rimane utilizzabile per le cause già in corso al momento della sua entrata in vigore F 0 4 9 per tali cause si applica d.lgs.5/2003: al sistema del codice possono affiancarsi i seguenti ulteriori modi di notifica, eseguibili direttamente dall’avvocato:

b.d.notifica a mezzo fax b.e.notifica a mezzo posta elettronica b.f. notifica mediante scambio diretto fra i difensori (*molto simile a quella prevista dalla

l.53/’94 vedi sub a), tuttavia in questo caso si prescinde dai requisiti previsti da quest’ultima F 0 4 9 notevole successo nella pratica)

11) Nel campo degli atti processuali troviamo codificata solo la categoria della NULLITÀ 156ss. (e non anche annullabilità come negli atti di diritto privato). Inoltre il codice regola le sole nullità formali –non occupandosi invece delle nullità sostanziali- = mancato rispetto delle forme previste dalla legge ( F 0 4 9 la

nullità si ha solo se tale sanzione è espressamente prevista per la mancanza del requisito formale dell’atto) L’atto processuale è ugualmente nullo quando difetta dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullità comunque si sana quando l’atto ha raggiunto lo scopo a cui era destinato.

12) Per gli atti processuali vige il principio dell’esclusiva rilevabilità ad istanza di parte tranne i casi in cui la legge espressamente ne prevede la rilevabilità d’ufficio (es. nullità relativa a vizi di costituzione del giudice o all’intervento del pm) Regola della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione 161.1 F 0 A E la nullità degli atti processuali che si riflette nella nullità della sentenza, può essere rilevata solo proponendo l’impugnazione contro quest’ultima; altrimenti la nullità si sana F 0 A E il giudicato è l’ultima forma di sanatoria di tutte le nullità Quindi anche le nullità che possono rilevarsi d’ufficio si sanano se la sentenza non è impugnata. Ma se questa è impugnata il potere di rilevare d’ufficio la nullità permane e ciò anche se questa non è dedotta come oggetto specifico dei motivi di gravame F 0 A E eccezione al principio devolutivo delle impugnazioni = il giudice superiore può giudicare solo su ciò che gli è stato espressamente sottoposto con il mezzo di gravame *unica eccezione: sentenza priva della sottoscrizione del giudice F 0 A E in questo caso non vale il principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione F 0 4 9 tale vizio può sempre essere rilevato d’ufficio da chiunque, anche ove non sia stata proposta impugnazione ed oltre i limiti del giudicato, mediante una semplice azione di accertamento negativo

13) Eccezion fatta per le nullità assolute, la regola è che le nullità processuali, ove non sia diversamente disposto, possono essere rilevate solo dalle parti, ma con molti LIMITI:

e. la loro deduzione va fatta a pena di decadenza nella prima difesa successiva all’atto f. il rilievo della nullità può esser fatto solo dalla parte nel cui interesse era apposto il requisito

violato F 0 A E il vizio dell’atto deve cioè portare un concreto pregiudizio a colui che lo rileva g. la nullità dell’atto non deve essere imputabile alla parte che la rileva h. la nullità non può essere dedotta da quella delle parti che vi ha rinunziato anche tacitamente

14) Sulla base del principio di economia processuale F 0 A E introdotte una serie di sanatorie implicite. l’ultima sanatoria è data dalla formazione del giudicato: se la sentenza non è impugnata, la nullità si sana (*salva l’ipotesi della nullità della sentenza, derivante dalla mancata sottoscrizione del giudice)

c. il codice cerca di impedire l’estensione della nullità: • la nullità di un atto non si riflette a ritroso sugli atti anteriori o su quelli successivi che ne siano

indipendenti es. nullità della citazione se non sanata si propaga agli atti successivi invalidando la sentenza (= nullità per ripercussione)

• nella stessa ottica volta a limitare gli effetti della nullità è stabilita che la nullità parziale non si riflette sulle altre parti che ne sono indipendenti. Se la nullità impedisce un effetto dell’atto, l’atto può produrre tutti gli altri effetti per i quali è idoneo

d. provvedere se possibile ad un’immediata eliminazione delle nullità, evitando la loro propagazione agli atti successivi

15) NULLITÀ DELLA NOTIFICAZIONE

E. la nullità sussiste se non sono state osservate le norme circa la persona a cui deve essere consegnata la copia

F. inoltre non deve esservi incertezza sulla persona a cui la copia è consegnata. Occorre che dalla relata dell’ug non risulti soltanto il nome di questa persona, ma la sua qualifica: cioè la sua collocazione nel nucleo familiare o nell’ambito dell’azienda

G. deve risultare la data della notificazione nella relata (se manca la notificazione è nulla) H. deve risultare l’orario della consegna anche qui si applicano 156 e 157 (quindi per es. la notifica si sana per raggiungimento dello scopo, se il notificando, nonostante la nullità, si costituisce e si difende nel merito)

16) …

17)

[…]

Cap. XI – il giudicato

7) LIMITI OGGETTIVI del giudicato = che cosa è coperto da tali effetti F 0 A E V RIAZIONI DELLA CAUSA PETENDI E DEL PETITUM: valutare quando una stessa causa fra gli stessi soggetti possa dirsi identica a quella già decisa e quindi impedita dal giudicato Indagine sugli elementi oggettivi della domanda F 0 A E petitum e causa petendi: la variazione di uno di questi comporta novità di azione e quindi sfugge all’operatività del giudicato È in stratta connessione con l’argomento della litispendenza (39 cpc):

• con la litispendenza si tenta di impedire a priori che una stessa causa venga decisa due volte e lo scopo viene raggiunto con la cancellazione dal ruolo della causa proposta per seconda

• l’execeptio rei iudicate opera invece dopo la decisione di una delle due cause e impedisce che possa essere portata avanti l’altra

è anche il risvolto del problema della modifica della domanda F 0 A E laddove tale modifica è consentita 183.5 significa che da essa non può scaturire una domanda nuova (e quindi sarebbe impedita dal giudicato) c. CAUSA PETENDI = il diritto che si fa valere. Si tratta di vedere quali siano i fatti costitutivi che lo

facciano sorgere e dunque quali fatti possano o non possano cambiare senza dare vita ad un nuovo diritto: • Non determina l’insorgenza di un’azione nuova il mutamento di FATTI SECONDARI = fatti che

riguardano la modalità di azione o le circostanze di tempo e di luogo • FATTI PRINCIPALI = fatti costitutivi del diritto (il mutamento del fatto costitutivo del diritto di solito

determina l’insorgere di un diritto nuovo): • DIRITTI ETERODETERMINATI (es. diritti di credito F 0 A E il diritto di credito può nascere da diversi

fatti costitutivi: es. mutuo, fatto illecito, etc… F 0 A E e i due diversi fatti costitutivi determinano il sorgere di due diritti diversi ancorché il contenuto economico sia identico: es. 100 a titolo di mutuo; 100 a titolo di risarcimento)

• DIRITTI AUTODETERMINATI (diritti assoluti es. diritto di proprietà F 0 A E per questi è possibile anche la convivenza di più fatti costitutivi: es. compravendita, usucapione, etc…) F 0 A E in questo caso il giudicato copre tutti i possibili titoli di acquisto F 0 4 9 la reiezione con sentenza passata in giudicato di un’azione di rivendica impedirà allo stesso soggetto di proporre ogni altra azione di rivendica dello stesso bene ancorché basata su un titolo di acquisto diverso *purchè il nuovo titolo non sia sorto successivamente alla formazione del giudicato

• Problema più complesso per le azioni costitutive F 0 A E tipico es.: impugnative negoziali: ci si chiede se annullamento per violenza morale e annullamento per dolo costituiscano due azioni distinte F 0 A E perplessità, varie posizioni della dottrina:

• Chi considera rigidamente distinti i vari motivi di annullamento • Chi ritiene che il diritto all’annullamento sia unico ancorché fondato su titoli

diversi • Chi considera oggetto del processo non il potere di modificazione (cioè il

diritto potestativo), bensì il rapporto giuridico del quale si vuole la modificazione F 0 4 9 possibilità di passare in corso di causa da una fattispecie eliminativa ad un’altra (es. da dall’annullamento alla nullità) senza che muti l’oggetto della domanda

Quest’ultimo punto di vista è forse quello da preferire, tenuto fermo che il mutamento della fattispecie eliminativa non deve comportare la variazione del fatto posto a base dell’azione = semplice sostituzione del nomen iuris della richiesta (effettuabile anche d’ufficio F 0 4 9 no domanda nuova) In sostanza il problema sta tutto nel verificare se vi siano o no mutamenti del fatto costitutivo del diritto: se fatto diverso F 0 4 9 non urta col divieto ex 2909 cc (domanda nuova) d. PETITUM:

• Immediato = provvedimento che si chiede al giudice: di condanna, di accertamento o costitutivo • Mediato = bene della vita concretamente richiesto con il provvedimento: es. condanna al

pagamento di 100 Vi sono variazioni tanto del petitum mediato che del petitum immediato che non determina alcun mutamento dell’azione:

• Ad es. respinta una domanda di annullamento di un contratto basato su certi fatti, l’attore non potrà sulla base di quelle stesse circostanze invocare in un separato giudizio la nullità del contratto F 0 A E il mutamento del semplice nomen iuris non determina di per sé novità di azione

• Anche le variazioni del petitum mediato possono non determinare novità di azione. Ad es. se tizio ottiene la condanna di caio a pagare 100 a titolo di risarcimento danni, non potrebbe sostenere in

un separato giudizio che l’importo ammontava a 150 e chiedere la condanna al pagamento del residuo. Ciò perché il diritto che si suole far valere è sempre il solito

Sussiste un’azione nuova che non è coperta dal giudicato solo in quanto muti il diritto fatto valere: • ad es. si richiede nel primo processo il risarcimento dei danni materiali e nel secondo quello dei

danni morali risultanti dallo stesso fatto (invece se si ritiene che il diritto al risarcimento del danno sia unico, non dovrebbe essere consentita la duplicazione dell’azione)

• ad es. richiesta di pagamento del capitale e degli interessi scaduti prima della domanda giudiziale Diverso discorso va fatto per gli interessi maturati dopo l’inizio del processo. Questi entrano a far parte automaticamente della domanda giudiziale. Pertanto se il giudice non li liquida nel processo in corso, non potrebbero essere richiesti in un separato giudizio poiché il giudicato formatosi lo impedisce

8) problematica del giudicato con riguardo ai PROCEDIMENTI SPECIALI soprattutto per la diversità dei medesimi e per le mancanza di specifiche indicazioni legislative classica tripartizione tra procedimenti speciali:

• procedimenti a cognizione piena F 0 2 8es. processo del lavoro, processo locatizio) F 0 A E producono a tutti gli effetti il giudicato ex 2909 cc

• procedimenti strumentali (es. procedimenti cautelari) F 0 A E non producono il giudicato, appunto per la loro provvisorietà

• procedimenti a cognizione sommaria F 0 A EF 0 2 0discorso più complesso perché categoria intermedia ed eterogenea. Il problema si è posto soprattutto per il decreto ingiuntivo e per la convalida di sfratto. In questi casi l’efficacia di giudicato andrebbe sostituita con quella ben più ristretta della PRECLUSIONE PRO IUDICATO = solo la protezione del risultato raggiunto nell’ambito di quel processo

• per il decreto ingiuntivo l’equiparazione con gli effetti ex 2909 cc dovrebbe qui dirsi piena

• a conclusioni non dissimili deve giungersi anche per il provvedimento di convalida di sfratto

• pur inclusa fra i procedimenti speciali a cognizione sommaria, non pare che l’idoneità al giudicato possa riconoscersi invece all’ordinanza provvisoria di rilascio sia per la sua intrinseca provvisorietà (subordinata all’accoglimento delle eccezioni del convenuto ed al fatto che in ogni caso è destinata a ad essere sostituita dalla sentenza di merito), sia per il suo carattere non definitivo (nel caso di estinzione del processo, pur non venendo meno, non diventa neppure irrevocabile, potendo essere sempre caducata da un procedimento ordinario di accertamento negativo del diritto del locatore promosso dall’inquilino)

• fra i procedimenti speciali a cognizione sommaria vanno inclusi anche i procedimenti in camera di consiglio per i quali la natura del provvedimento finale (decreto) è estremamente controversa F 0 A E sono ovviamente privi degli attributi del giudicato sostanziale così come si evince dal disposto ex 742 che li considera modificabili or evocabili in ogni tempo. L’estensione ampiamente criticabile di siffatti procedimenti a vari casi di giurisdizione contenziosa ha sicuramente riaperto la problematica

9) Il problema della stabilità del risultato si può porre anche per il PROCESSO DI ESECUZIONE FORZATA. Anche il processo esecutivo si chiude con un provvedimento giurisdizionale che può divenire irrevocabile. Tale provvedimento per ciò che riguarda l’espropriazione forzata è costituito dall’ordinanza di distribuzione la cui irrevocabilità è determinata dalla scadenza dei 20 gg. decorrenti dalla pronunzia della medesima senza che sia stata proposta l’opposizione ex 617 Ci si domanda se il risultato del processo esecutivo divenga ormai anche qui intangibile come si verifica nel processo di cognizione: secondo la dottrina anche il risultato del processo esecutivo acquista stabilità, anche se inferiore a quella del giudicato F 0 A E c.c. PRECLUSIONE PRO IUDICATO (o COSA ESPROPRIATA) es. tizio sulla base di una sentenza esecutiva ma ancora sottoposta a gravame promuove un’espropriazione forzata contro caio e si giunge alla distribuzione della somma ricavata con ordinanza divenuta irrevocabile. Nel giudizio di impugnazione viene successivamente accertato che il debito di caio non sussisteva non vi sono soluzioni univoche:

• parte della dottrina: irrevocabilità dello stato di riparto provocherebbe pur sempre una preclusione per il debitore (ciò distinguerebbe peraltro il pagamento forzato da quello da quello spontaneo, in cui è ammessa sempre la ripetizione dell’indebito)

• secondo altra parte della dottrina il debitore potrebbe sempre agire per ripetere quanto ingiustamente perduto

in sostanza la definitività dello stato di riparto opererà tutt’al più nell’ambito del processo esecutivo, ma solo in questo F 0 4 9 diventerà irrevocabile l’ordinanza di distribuzione, l’esito di quest’ultimo non potrà essere

più travolto e i creditori non potranno più essere costretti a restituire quanto hanno percepito. Ma il fatto che l’esito del riparto resti fermo non significa comunque che il creditore che ha ottenuto una soddisfazione ingiusta non possa essere compulsato in un separato processo di cognizione con un’azione di risarcimento danni e condannato a restituire quanto ha indebitamente percepito

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