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Riassunto dell'esame di Diritto Privato (CONSIGLIATO: Perlingieri), Sintesi di Diritto Privato. Università di Roma La Sapienza

Diritto Privato

Descrizione: Ottimo riassunto per l'esame di diritto privato redatto con appunti e spiegazioni delle lezioni. Il professore ha spiegato molti concetti che ho usato a integrazione delle sintesi. Il testo di riferimento consigliato per l'esame è del Perlingieri
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Universita: Università di Roma La Sapienza
Indirizzo: Giurisprudenza
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serena_di_simone - Università di Roma La Sapienza

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23/06/16 09:28
serena_di_simone - Università di Roma La Sapienza

grazie!

22/06/16 10:54
alessia46 - Università della Calabria

Ottimo

07/06/16 17:58
Giorgetto0 - Università di Napoli Federico II

grazie!!

05/05/16 12:28
fulmineradar - Fondazione Università di Mantova

buono.............ma manca qualcosa

29/03/16 15:15

DIRITTO PRIVATO: Manuale di Diritto Civile (Pietro Perlingieri)

Costituzione della Repubblica Italiana: • Parte I : Diritti e Doveri dei cittadini • Parte II : Ordinamento della Repubblica Codice Civile: • LIBRO PRIMO : Delle Persone e della Famiglia • LIBRO SECONDO : Delle Successioni • LIBRO TERZO : Della Proprietà • LIBRO QUARTO : Delle Obbligazioni • LIBRO QUINTO : Del Lavoro • LIBRO SESTO : Della Tutela dei Diritti

Parte prima: Nozioni introduttive e principi fondamentali A. Realtà sociale e ordinamento giuridico. 1. Norme e comportamento. Le norme sono strumenti di valutazione del comportamento, che può essere giudicato giusto o ingiusto, morale o immorale, lecito o illecito. Valutare un comportamento equivale a dare un giudizio: questo giudizio è fondato o infondato, a seconda se è giustificato da una norma. Il linguaggio delle norme è dunque prescrittivo e non descrittivo, cioè comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti, ma non descrivono eventi o emozioni. La valutazione del comportamento è la funzione costante delle norme: ciascuna di esse è portatrice di una regola e ciascuna è connessa all’altra. Le norme assumono diverse tipologie in base alle materie che disciplinano: es. le norme di organizzazione dell’impresa, le norme come regole costitutive e come regole di condotta di comunità. 2. Giurisprudenza come scienza sociale. La valutazione del comportamento presuppone la conoscenza delle regole e lo studio delle regole è una forma di conoscenza della società, che è affidata alla giurisprudenza. La giurisprudenza è la scienza del diritto ed è strettamente legata alla società in cui svolge la sua funzione, ossia è influenzata dalle condizioni politiche, sociali, economiche, religiose, ecc. Per questi motivi la giurisprudenza è da intendersi anche una scienza sociale che permette la conoscenza della struttura e della funzionalità di uno stato. Una regola si pone affinchè serva a qualcosa: la sua realizzazione è garantita da sanzioni positive o negative. Le sanzioni negative, qualificate solo come sanzioni, sono conseguenze sfavorevoli inflitte a colui che ha violato la norma (es: risarcimento del danno); esse non riguardano le pene restrittive della libertà essendo campo del diritto penale. Le sanzioni positive sono conseguenze favorevoli per colui che ha osservato le norme (es: leggi di incentivazione riguardanti una politica fiscale di favore). Il diritto positivo è il diritto prevalentemente scritto posto da fonti predeterminate e riconoscibili; esso ha la funzione di: a) conservare le situazioni presenti nella società conformando le proprie regole a quelle sociali preesistenti; b) trasformare, sotto la spinta di interessi alternativi, l’esistente modificando la società.

La coattività è carattere fondamentale dell’ordinamento giuridico nel suo complesso, non di ogni singola regola giuridica; consiste nella sanzionabilità delle situazioni. Questo però non vale sempre, infatti esempi di regole non coattive si riscontrano nell’ambito sia di rapporti patrimoniali ma soprattutto non patrimoniali, come nell’ambito del rapporto matrimoniale, che non sono coercibili mediante sanzioni. 3. Diritto, morale e regole non giuridiche. Il compito del diritto è di prevenire e sciogliere i conflitti sociali; esso si basa su un consenso morale di fondo. Quando la norma è rilevante non basta lasciarla alla mera esecuzione della moralità, ma essa viene trascritta per essere applicata. Il diritto e la morale nella maggior parte dei casi sono complementari: quanto al contenuto, la differenza sta solo nel fatto che nel diritto vi è la necessità di definire in anticipo la fattispecie da regolare, quali siano le sanzioni, fissare il risarcimento, ecc…: quanto alla forma, le regole morali non sono rispettate se manca la convinzione interiore di chi agisce, per le regole giuridiche basterebbe invece

l’osservanza esteriore del comando, il timore della sanzione. Questo collegamento tra diritto e morale non è sempre verificato, in quanto in alcune fattispecie il diritto e la morale entrano in conflitto (es: l’aborto).

4. Linguaggio giuridico e linguaggio comune. Il linguaggio giuridico non coincide sempre con quello comune: esso, infatti, assegna alle parole una qualificazione giuridica che implica delle conseguenze giuridiche. Esiste quindi, per ogni termine, una definizione legislativa che, anche se dà una definizione vincolata del termine, è sempre sottoposta ad interpretazione. Le definizioni legislative sono adeguate o inadeguate, non vere o false: sono adeguate, se congruenti con la realtà dei comportamenti. A volte il linguaggio giuridico e quello naturale hanno un nesso molto stretto, che pone in essere alcuni termini di confine, come persona, interesse e promessa. Con queste espressioni il sistema giuridico entra in contatto con la realtà. Non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, ma alcuni, come le definizioni dottrinali, sono definiti dalla dottrina. Senza queste il linguaggio dei giuristi e delle leggi sarebbe poco comprensibile. 5. Segue. Disposizione, articolo, norma. Regole e principi come norme. Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone. La disposizione è un enunciato che fa parte di un testo che è fonte del diritto. Ogni disposizione ha almeno un significato, a cui si è giunti con l’interpretazione. La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta. Nella norma si identificano una fattispecie astratta e una concreta: l’astratta è costituita dalle circostanze previste dalla norma; la concreta consiste nella fase di identificazione della situazione reale con quella astratta e nell’applicazione delle conseguenze previste. Abbiamo poi l’articolo, che è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato si intende far riferimento. Esso è utile quando la legge è lunga e complessa. Se ha più capoversi si divide in commi e può contenere una o più norme. Una disposizione è ricavabile non solo da un unico articolo, ma dalla combinazione di più articoli contenuti in leggi diverse. Importante è il rapporto esistente fra regole e principi: entrambi sono norme. La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione. Il principio è norma che impone la massima realizzazione di un valore: è sempre applicabile ad una nuova fattispecie. Il principio si afferma non con un’unica intensità e non con un'unica soluzione perché esso è norma aperta ad una molteplicità di soluzioni. Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio. La regola riguarda un comportamento e lo valuta: questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare un principio. La regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione di un principio: nessuna regola ha senso se non sia riferita ad un principio. Un problema che ci si pone è se la regola sia congruente col principio e se ne sia l’unica modalità di attuazione. La norma eccezionale è una regola non riconducibile in via immediata al principio. La norma inderogabile, invece, è una regola valutata come l’unica modalità di attuazione del corrispondente principio. La norma eccezionale non si può applicare otre i casi e i tempi in essa considerati; quella speciale, invece, è dettata per materie particolari in un tipo più generale; essa può essere applicata per analogia. Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali: per essere tali non è sufficiente la particolarità della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio. Quella eccezionale è, invece, una prescrizione dettata per problemi singolari (1) o per fattispecie atipiche (2).

Per quanto riguarda la 1ª ipotesi, un esempio può essere una regola che vieti di vendere energia elettrica ad un paese straniero con il quale vi è una crisi diplomatica e militare, essa è una deviazione del principio delle libertà degli scambi. Per quanto riguarda la 2ª ipotesi un esempio può essere la regola che vieta di uscire dai finestrini di un autobus, essa è una situazione atipica. L’eccezionalità o la specialità di una norma dipende dal sistema di norme ove è inserita: al mutare del sistema, può mutare la qualificazione. L’eccezionalità è questione d’interpretazione. La norma eccezionale è applicabile anche analogicamente all’interno del proprio contesto. La norma derogabile è applicabile salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente; quando una norma inderogabile è violata, spetta al soggetto interessato chiedere al giudice di applicare le sanzioni previste. La norma inderogabile può essere anche imperativa: in tal caso essa è vincolante e coercibile perché non lascia ai privati la libertà di disporre diversamente (es: inserendo clausole contrarie). La violazione di una norma imperativa provoca la nullità dell’atto, salvo che la legge non disponga diversamente. Tra lo stato d’inderogabilità assoluta e la totale derogabilità vi sono stati intermedi di inderogabilità di diversa intensità. L’esperienza legislativa comunque conosce l’inderogabilità in peius: la norma stabilisce un livello minimo di tutela al di sotto del quale è vietato scendere, ma le parti restano libere si assicurare un risultato migliore più favorevole di quello minimo garantito. Il giudizio sull’inderogabilità o sul tipo di derogabilità è pertanto l’esito di un procedimento interpretativo. 6. Sistema, gerarchia, bilanciamento dei poteri. Ogni norma è applicabile alle ipotesi (fatt. concrete) che rientrano nel suo ambito di valutazione (fatt. astratte). Il sistema giuridico è il diritto, l’insieme dei principi, delle regole e delle norme; esso è aperto, cioè mutabile in relazione alle nuove esigenze e alle nuove fattispecie. Sappiamo che la regola è realizzazione del principio, ma nel caso in cui nell’ordinamento manchino le regole esplicite corrispondenti, un principio è direttamente applicabile. Ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’assetto: l’unico limite è il rispetto delle regole sulla produzione legislativa e dalla rigidità della Costituzione. Nella risoluzione di una fattispecie non vi è soltanto un concorso di principi, ossia un richiamo alla pluralità di esigenze, ma anche un concorso di regole, cioè quando due o più regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta. Quando una regola entra in conflitto con un’altra si ha il conflitto di regole; consiste nel fatto che una regola proibisce un comportamento che l’altra impone. Per risolvere questo conflitto (antinomia) esistono 3 criteri: 1) cronologico: tra due regole in conflitto prevale quella emanata per ultima; 2) gerarchico: prevale quella posta da una fonte di livello superiore; 3) della specialità: prevale quella più particolare rispetto alla generale.

Può esistere,a sua volta, un conflitto tra criteri: in tal caso il criterio cronologico cede di fronte agli altri due e quello gerarchico prevale su quello di specialità. Per i principi non esistono conflitti ma sempre dei concorsi. Questo concorso lo si identifica nel bilanciamento dei principi, che consiste nell’individuare le rispettive relazioni di preferenza e compatibilità, e la norma da applicare. Il bilanciamento si configura nella ragionevolezza, che è un giudizio su una norma particolare ricavata da norme generali: ragionevole o irragionevole è perciò la regola applicata. Ragionevole è la scelta di chi pone una regola adeguata, proporzionata, non discriminatoria e non contrastante con la giustizia.

Il bilanciamento dei principi è strettamente legato ad una gerarchia dei valori che postula un criterio di preferenza; in assenza di tale criterio sarebbe impossibile stabilire se una soluzione sia migliore di un’altra, impossibile distinguere bilanciamenti corretti e scorretti.

Bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice, cioè egli è libero di non pronunciarsi su priorità di valori; si potrebbe così cadere in un mero decisionismo del giudice. La dottrina del bilanciamento quindi introduce un ulteriore principio, quello del precedente giudiziario moderatamente vincolante. Occorre mantenere in equilibrio 3 esigenze: 1) evitare che il giudizio sui valori favorisca l’intolleranza; 2) garantire che le sentenze dei giudici siano controllabili dal punto di vista della loro fedeltà al testo della costituzione; 3) assicurare una certa continuità nelle decisioni giudiziarie.

È errato contrapporre gerarchia dei valori e bilanciamento. Giudicare ragionevole qualcosa postula che vi sia un criterio di preferenza altrimenti la ragionevolezza sarebbe il travestimento linguistico del nudo potere del giudice. La ragionevolezza quindi rende concreta una preferenza: è un criterio di giudizio sulla preferibilità della regola applicabile. Nel nostro ordinamento il fondamento della ragionevolezza è il valore della persona, tutelata dall’art. 2 della Costituzione. 7. Principi e clausole generali. Un principio per essere applicato, deve essere fondato, individuando nel sistema le disposizioni che lo esprimono. Il principio è una norma che impone la massima realizzazione di un valore; i principi si dividono in: a) generali, sono quelli fondamentali della comunità; b) tecnici, sono la costruzione concettuale di esigenze dettate dalla vita pratica; c) assoluti, operano in concorso con gli altri due e riguardano i principi supremi, quelli inviolabili.

Le clausole generali sono un frammento di disposizioni normative con significato vago: alcuni esempi sono il buon costume, l’ordine pubblico. La differenza tra clausola generale e principio è che nel principio il parametro di valutazione del comportamento è certo, nella clausola generale è incerto, poiché dalla disposizione che contiene ancora si deve ricavare un significato applicabile. Solo dopo che lo si è ricavato, la norma si può dire individuata. Tutte le disposizioni hanno una certa vaghezza che per essere superata ha bisogno di integrazione, ossia dell’interpretazione. A al riguardo definiamo un ulteriore concetto, quello di standard, che è un criterio giuridico normale del comportamento sociale; gli standards operano come principi, regole o come direttive di politica del diritto. Lo standard indica un rinvio a valutazioni sociali; è inutile distinguere le clausole generali, i concetti determinati, il libero apprezzamento, gli standards. Un’accettabile classificazione distingue 3 funzioni delle clausole generali: 1) la funzione di recezione, è quella tradizionale dove le clausole rinviano a norme sociali le quali, pur non trasformandosi in norme giuridiche, sono applicate dal giudice; le norme sociali integrano le lacune; 2) la funzione di trasformazione, dove la clausola generale recepisce non le norme sociali, ma i valori sociali;

3) la funzione di delegazione, dove il giudice non si limita a formulare valutazioni che egli considera conforme a quelle socialmente dovute, ma assume la responsabilità di compiere scelte economico – politiche che egli considera conformi ai valori giuridici dell’ordinamento vigente.

In una società senza partizione gerarchica delle fonti, l’uso delle clausole generali esprime l’esigenza dell’ordinamento giuridico di rinviare a valutazioni e norme sociali.

Questo rinvio è da intendersi come un’area di sviluppo della giurisprudenza circa la soluzione di problemi lasciati aperti dal legislatore.

In un ordinamento giuridico con una propria gerarchia delle fonti, è impensabile che la tecnica legislativa delle clausole generali sia applicata al medesimo modo di una società senza partizione gerarchica delle fonti. Le clausole generali sono uno strumento di concretizzazione di valutazioni contenute in altre norme: ogni clausola seleziona un tipo di concorso di principi ed esprime la scelta del legislatore di dedicare attenzione privilegiata ad alcuni problemi e non ad altri. In quanto tecnica legislativa, le clausole generali sono impiegate sia in leggi ordinarie sia in leggi costituzionali. 8. Diritto e potere. Il potere è la capacità di persone di influenzare il comportamento umano. In una realtà sociale dove vige la pari dignità, il potere è giustificato e rispettato mediante le norme. Ma è la stessa norma ad attribuire un potere; chi rispetta la norma è in una situazione di potere: nessuno può ostacolarlo o sanzionarlo. Chi formula ,invece, le norme ha il potere di distribuire il potere. La sovranità è il potere che non riconosce altro potere al di sopra del suo. Affinché la comunità si costituisca in ordine politico, un potere deve affermarsi come sovrano, dotato di autonomia, sì da non riconoscere alcun altro potere al di sopra di sé e da istituire poteri settoriali e locali soltanto entro un ambito da sé stesso delineato. Un potere siffatto è manifestazione di sovranità. 9. Legalità e legittimità nello Stato sociale di diritto. La legalità è la fedeltà alla legge, il rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico che la comprende. La legittimità è la giustificazione del potere: essa è giustificata dalla legalità, perché grazie al rispetto della norma e dell’ordinamento giuridico, si giustifica anche colui che le ha emanate. Questi due principi sono presenti nello Stato di diritto. Lo Stato di diritto è “Stato” in quanto potere dominato dal diritto ed è “di diritto” in quanto mediante il diritto realizza l’indirizzo di governo e garantisce la sicurezza della vita dei cittadini. Caratteri dello Stato di diritto sono: 1. la supremazia della legge sull’amministrazione, 2. la subordinazione dei diritti dei cittadini soltanto alla legge, 3. l’indipendenza dei giudici. Lo Stato è persona giuridica ed ha la funzione di mantenere l’ordine, di assicurare l’equilibrio tra i gruppi dominanti e i dominati. Lo Stato sociale di diritto è il tentativo di coniugare legalità e giustizia sociale; esso riconosce al cittadino sia libertà negative, ossia limitazioni di sovranità dello Stato nei confronti dell’individuo, sia libertà positive, ossia la pretesa dell’individuo ad una serie di prestazioni da parte dello Stato finalizzate a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno e libero sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese” (3² cost.). Lo Stato sociale di diritto mantiene la garanzia della separazione dei poteri dello Stato di diritto. Nel corso degli anni questo modello di costruzione del benessere e della giustizia collettiva ha avuto attuazione distorta e parziale, caratterizzata dalla proliferazione caotica di leggi speciali e dalla dilatazione del potere amministrativo (burocrazia). Si è avuta quindi una crisi dello Stato sociale di diritto, crisi generata dai particolarismi verso i singoli o verso determinati gruppi, sulla raccomandazione, sull’interesse a lucrare sempre anche nella forma della tangente, sull’estorsione o, peggio, sulla necessità, per ottenere ciò che spetta, di utilizzare

forme illecite, ed infine sul sistema della spartizione dei posti senza alcun rispetto per il merito e le competenze dei singoli. La crisi è smarrimento culturale, perdita del senso civile della legalità e della giustizia.

Lo Stato sociale si deve fondare sui diritti e sui doveri sociali: la cultura dei doveri non è ancora diffusa e ciò ha causato la crisi dello stato sociale. La legittimazione del potere statale è fondata su di un sistema di valori, positivizzato (scritto) nel supremo atto legislativo e fondativo del vigente ordinamento: la Costituzione Repubblicana. La legittimità non è assorbita nella legalità, ma la fonda: la società è fedele alla legge in quanto essa è legittimata nell’esercizio del suo potere dalla stessa società. Il potere dello Stato non si giustifica più in sé stesso; esso si giustifica in quanto è raggiungimento di giustizia e libertà sociale che costituiscono la ragione di quel patto costituzionale tra i cittadini, il quale patto costituzionale riconosce il potere allo Stato. La legge non è più libera, ma deve rispettare la dignità umana e consentire l’effettiva libertà della persona. La persona è il valore fondamentale da attuare; la democrazia è lo strumento per realizzare questo valore. Chiunque rispetti e condivida i valori della Costituzione ha l’obbligo politico di fedeltà verso la sovranità dello Stato e il dovere giuridico di osservare le norme. L’ordinamento deve preservare l’integrità individuale, morale o politica; nel caso ciò non avvenga, il cittadino utilizza la disobbedienza civile e o l’esercizio di un legittimo diritto di resistenza. Il rispetto per le differenze individuali induce la tutela dell’obiezione di coscienza: l’ordinamento riconosce il particolare valore morale, religioso o culturale del rifiuto di tenere un determinato comportamento ed esonera taluni dal dovere corrispondenti.

B. Fonti del diritto 10. Fonti del diritto. Gerarchia e competenza. Le fonti del diritto sono gli atti o i fatti considerati dall’ordinamento idonei a creare, modificare o estinguere le norme giuridiche. La fonte è il fatto o atto mediante la cui interpretazione viene determinata la norma; le fonti sono a loro volta individuate da altre norme. Quando lo Stato decentra i suoi poteri ad entità autonome, ad es. enti locali o sovrannazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato (norme della CE) e che legiferano in virtù di un potere proprio, si produce un pluralismo di fonti. Sappiamo che ogni norma è posta da una superiore, quindi esiste una gerarchia così strutturata: a) fonti costituzionali (Costituzione e leggi costituzionali); b) fonti comunitarie (atti normativi dell’UE) e fonti internazionali; c) fonti primarie (leggi ordinarie statali, decreti legge e decreti legislativi, regolamenti parlamentari, referendum e leggi regionali); d) fonti secondarie (regolamenti amministrativi); e) fonti terziarie (consuetudini, ecc…). L’unica elencazione normativa delle fonti del diritto italiano, contenute nel codice civile del 1942 (art.1 disposizioni preliminari), è del tutto superata: è anteriore alla Costituzione repubblicana del 1948, non esaurisce il quadro delle fonti primarie e secondarie, richiama fonti ormai cessate quali le norme corporative, espressione dell’ordinamento fascista, soppresso nel 1943. La nostra Costituzione è rigida cioè non può essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento ed essa assegna in modo diretto o indiretto ciascun’altra fonte la propria funzione normativa. Il sistema delle fonti è chiuso a livello primario: una legge ordinaria non può istituire un’altra fonte primaria. Le fonti secondarie possono invece avere fondamento legislativo: una legge ordinaria può istituire una fonte di rango regolamentare (fonte secondaria). La gerarchia delle fonti indica una forza attiva, ossia la capacità di creare, modificare o estinguere norme, e una forza passiva, ossia la capacità di resistere all’abrogazione. La competenza indica la materia o il rapporto sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche. La combinazione di gerarchia e competenza è imposta dal vigente sistema delle fonti nel quale l’unica fonte a competenza generale è la legge ordinaria dello Stato, abilitata a regolare

qualsiasi materia o rapporto, salvo che dalla Costituzione non si evinca l’attribuzione della competenza ad altre fonti. Vi sono cmq fonti dello stesso rango che hanno competenze specifiche: basti pensare alla legge ordinaria e ai regolamenti parlamentari che hanno il medesimo rango gerarchico (fonti primari), ma soltanto ai secondi è consentito disciplinare l’organizzazione interna della Camera o del Senato; a volte la competenza si divide secondo il tipo di normazione (formulazione di principi o di regole). L’articolazione delle gerarchie e delle competenze è lo strumento mediante il quale il sistema normativo assicura l’attuazione dei propri principi. Le fonti primarie e secondarie esprimono i rapporti di separazione, fiducia e controllo tra potere legislativo ed esecutivo. La norma che impone per una fonte una certa procedura esprime il tipo di integrazione che tale norma deve assumere affinché sia conforme al sistema costituzionale dei valori. Ad es. la legge di approvazione dell’amnistia e dell’indulto deve essere approvata dal parlamento con maggioranza dei 2/3. Il vigente sistema delle fonti esige sia la gerarchia sia la competenza; la Costituzione è al centro del sistema delle fonti, ma tuttavia i rapporti tra le fonti istituite richiamano, affianco della competenza, la gerarchia: vi è gerarchia ogni volta che una fonte (subcostituzionale) sia condizione di validità di un’altra. Quindi non sembra condivisibile la proposta di rimuovere la gerarchia a favore della competenza. La Corte Costituzionale è l’organo di controllo della costituzionalità delle leggi e nel conflitto delle fonti; essa ha il potere di rimuovere dall’ordinamento le norme incostituzionali di rango primario: la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza che ne ha dichiarato l’incostituzionalità (136 cost.). 11. Identificazione delle fonti. Caratteri delle norme giuridiche. Per identificare le fonti si ricorre ai criteri formali ed in mancanza a quelli sostanziali. Non bisogna confondere l’identificazione della fonte con la sua validità: un atto è fonte del diritto se rispetta determinati criteri formali, è valido se rispetta la gerarchia e la competenza. Sono criteri formali la denominazione ufficiale dell’atto e il procedimento di approvazione. La denominazione ufficiale dell’atto è il criterio di identificazione della legge. Le altre fonti primarie si identificano in base alla forma del procedimento: qualunque atto del Governo è adottato con “D.P.R.” ma il Governo ha il potere di normazione sia primaria (decreti legislativi e decreti legge) sia secondaria (regolamenti). I decreti legislativi si hanno quando il Parlamento delega il Governo a legiferare su determinate materie ed entro una determinata scadenza; sono adottati a séguito di legge parlamentare di delega. I decreti legge si hanno quando il Governo legifera in stato di necessità e urgenza ed esso è presentato alle Camere, per la sua conversione in legge, il giorno stesso. I d.l. e i d.lgs. devono essere adottati con il proprio nome e con l’indicazione, rispettivamente, della legge di delegazione e delle circostanze di urgenza. Il regolamento governativo deve indicare il parere, non vincolante ma obbligatorio, del Consiglio di Stato e si richiede l’uso della denominazione ufficiale di regolamento. In mancanza dei criteri formali si ricorre a quelli sostanziali che sono generalità ed astrattezza. La generalità consiste nel fatto che la norma è rivolta non ad un singolo individuo ma alla totalità degli individui. L’astrattezza consiste nel fatto che la norma è applicata ad una fattispecie nelle innumerevoli volte che si ripresenta lo stato di fatto previsto. Tuttavia la tesi della necessaria generalità ed astrattezza è insostenibile, perché norma è ogni criterio di valutazione del comportamento. Vi sono norme individuali, applicabili ad una sola persona o una sola volta (es: leggi che conferiscono privilegi); norme generali ma non astratte (es: regole che istituiscono un’istituzione); norme astratte ma non generali (es: funzioni del Presidente della Repubblica). Al livello delle fonti primarie la tesi della generalità ed astrattezza è smentita dalla presenza di leggi provvedimento che dispongono non in via generale ed astratta, ma per specifiche situazioni. L’assenza di generalità ed astrattezza pone un problema non di identificazione ma di validità. I presunti criteri sostanziali della generalità ed astrattezza sono utili soltanto al livello delle fonti secondarie, per distinguere atti che sono fonti del diritto da atti amministrativi che non sono fonti. Gli atti del Governo possono essere sia fonti normative (regolamenti) sia atti amministrativi (provvedimenti). 12. Costituzione, codice civile, leggi ordinarie. Le norme espresse dalla Costituzione si trovano in una situazione di supremazia rispetto alle altre al vertice della gerarchia delle fonti. La Costituzione fonda l’ordinamento e le norme che esprime, quelle costituzionali, sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile: non occorre che una legge ordinaria le recepisca. La legge è subordinata alla Costituzione che è rigida e quindi modificabile solo con una maggioranza qualificata del Parlamento; la forma repubblicana però non può essere modificata da nessuna maggioranza (139 cost.). La Corte Costituzionale ha l’ufficio di dichiarare l’eliminazione di tutti quegli atti aventi

forza di legge che siano in contrasto con i principi costituzionali (134 e 136 cost.). L’unità dell’ordinamento è realizzata dalla corretta interpretazione del giurista che ricompone le molteplici fonti in coerenza costituzionale, quindi non basta considerare l’articolo di legge e risolvere la questione concreta. Il codice è una fonte contenente un insieme di proposizioni prescrittive che disciplinano un determinato settore; consta di 2969 articoli più le leggi speciali. Il codice vigente (del 1942) pone in primo piano l’aspetto economico in tutte le sue forme: impresa, attività produttiva, regolamentazione del lavoro. In seguito con l’avvento della Costituzione, il codice è stato riletto e la produttività è stata subordinata ai diritti fondamentali della persona. Attualmente si parla di decodificazione, ossia perdita della centralità del codice civile attraverso l’emanazione di leggi speciali che hanno disciplinato settori rilevanti in modo frammentario. Ciò tuttavia non significa perdita di unitarietà dell’ordinamento, unitarietà che è assicurata dalla Costituzione. Spetta al lavoro dell’interprete individuare i princìpi portanti della legislazione c.d. speciale, riconducendoli all’unità. 13. Fonti del diritto della Comunità europea. L’Italia fa parte dell’Unione Europea, organizzazione nata originariamente con finalità di sviluppo economico, tutto questo grazie alla libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali. Così si è venuto a costituire un ordinamento comunitario, distinto da quello statale, con proprie fonti e un insieme di competenze enumerate, ristrette alla natura economica. Tale specificità, però, vincola cmq le fonti comunitarie alla legalità alla legittimità dello Stato italiano. In seguito con i vari trattati (ultimo quello di Maastricht del 07 febbraio 1992) i settori di competenza dell’U.E. si sono ampliati e le finalità sono uno sviluppo sociale non solo economico ma soprattutto sociale dei paesi membri. La comunità agisce nei limiti delle competenze che le sono conferite e degli obiettivi che le sono assegnati. In altri settori la Comunità interviene solo se e nella misura in cui gli obiettivi non possono essere realizzati sufficientemente dallo Stato membro e possono essere realizzati meglio a livello comunitario (principio della sussidiarietà). Il principio di sussidiarietà non è una clausola aperta per l’erosione del potere statale ma rappresenta il riconoscimento di una funzione europea di coordinamento di attività che rimangono pur sempre statali. Tra e fonti comunitarie importanti sono i regolamenti e le direttive. I regolamenti hanno portata generale e sono direttamente applicabili negli Stati membri. Le direttive invece non sono direttamente applicabili, ma richiedono che lo Stato membro emani norme interne corrispondenti.

Qualora non vengano emanate tali norme lo Stato è responsabile del danno provocato al cittadino. La direttiva, quando è incondizionata, sufficientemente precisa e sia scaduto il termine concesso allo Stato membro per il recepimento, è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale (efficacia verticale); è esclusa l’applicabilità diretta della direttiva nei rapporti tra cittadini (efficacia orizzontale). Nella ricostruzione delle fonti comunitarie in ruolo preminente è stato assunto dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che ha il compito di curare la corretta interpretazione del trattato, e di riflesso dalle Corti costituzionali dei singoli paesi membri. I regolamenti e le direttive sono gerarchicamente posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma subordinate alla Costituzione; infatti, la Corte può definire incostituzionale un atto normativo europeo e quindi privo di efficacia nel nostro ordinamento, perché le norme comunitarie non posso intaccare i principi fondamentali, l’identità e l’essenza del nostro ordinamento. Questa forma di autotutela è importante per garantire un’identità nazionale e una difesa del potere della Costituzione, perché la normativa costituzionale prevale su quella comunitaria. Il problema sta nel fatto che non esiste ancora una Confederazione Europea, che possa garantire ad ogni Stato che ne faccia parte un’adeguata difesa e tutela. È impensabile rimettere nelle mani della Corte di Giustizia delle Comunità Europee la funzione della Corte Costituzionale Italiana. Ancora, le fonti comunitarie sono poste da organi nominati dai Governi degli Stati membri e quindi manca un’autentica rappresentatività democratica, ossia una dialettica tra maggioranza e minoranza, propria della legge: anche in materia economica le fonti comunitarie devono rispettare la funzionalizzazione sociale dell’impresa e della proprietà imposta dalla Costituzione. 14. Gerarchia e competenza degli atti comunitari. L’integrazione delle fonti nazionali e di quelle comunitarie ha prodotto un sistema italo – comunitario delle fonti. L’ordinamento comunitario non è provvisto di una rigorosa distinzione tra atti legislativi (fonti primarie) e atti amministrativi (fonti secondarie e provvedimenti): l’assenza di una gerarchia delle fonti europee danneggia il sistema e favorisce abusi e ambiguità. Quando la direttiva è direttamente applicabile, il giudice disapplica la legge ordinaria contrastante e applica la direttiva; nel caso contrario egli conserva la legge ordinaria, ma la interpreta, se possibile, secondo la direttiva. Perciò spetta al giudice nazionale

decidere se la direttiva costituisce fonte del diritto ed è idonea a prevalere sulle fonti primarie nazionali Inoltre possiamo aggiungere che, quando non è direttamente applicabile, la direttiva vale come criterio per l’interpretazione del diritto interno. Se pure la direttiva sia sufficientemente precisa ed abbia quindi efficacia diretta, il suo contenuto normativo è vincolante per quanto riguarda il raggiungimento dello scopo e non per la normativa di dettaglio in essa contenuta. Questa cede di fronte alla legislazione ordinaria interna di dettaglio. 15.Altre fonti. Leggi regionali. Consuetudine. Fanno parte delle fonti primarie le leggi regionali competenti solo nelle materie indicate nella Costituzione, tra cui beneficenza pubblica, assistenza sanitaria e ospedaliera, turismo, ecc. Queste leggi devono rispettare i principi fondamentali posti con le leggi dello Stato. La consuetudine (o uso normativo) è una fonte-fatto, un comportamento reiterato e costante dei consociati; affinchè il comportamento costante (usus) sia una consuetudine, occorre che sia tenuto nel convincimento della sua doverosità (opinio iuris ac necessitatis) . È una fonte terziaria in quanto è subordinata alla legge e ai regolamenti. Può essere secundum legem, quando affianca la legge; praeter legem nelle materie non coperte da fonti primarie o secondarie; non può essere logicamente contra legem. Ogni consuetudine, anche in assenza di fonti primarie, deve essere controllata dal punto di vista della sua rispondenza ai princìpi fondamentali. Da tale punto di vista le C., piuttosto che prater legem, sono soltanto secundum legem: è fonte del diritto la consuetudine che superi il giudizio di conformità a Costituzione. 16. Fonti internazionali. Le consuetudini internazionali si possono assimilare gerarchicamente alle fonti costituzionali. Il nostro ordinamento si conforma automaticamente alle norme internazionali non formulate in un trattato ma generalmente osservate. Diverso è il meccanismo di recepimento per le norme internazionali pattizie, per la cui vigenza è necessario un atto-fonte di recepimento. Esso può avvenire con legge apposita (ordine di esecuzione) che è priva di contenuto proprio; o con specifici atti normativi, che hanno proprio contenuto normativo. La legge prevale in caso di difformità col contenuto del trattato. 17. Fonti extra ordinem. Le fonti la cui idoneità a produrre norme non è stabilita da norme superiori si chiamano fonti extra ordinem. Esempi sono: i contratti collettivi e gli accordi sindacali. Per questi ultimi lo scopo è di incentivare lo Stato ad emanare adeguate norme giuridiche. Bisogna distinguere le fonti extra ordinem da altri fatti o atti ai quali taluni conferiscono la qualità di fonti del diritto (l’emergenza, la necessità e ogni evento rivoluzionario alternativo al vigente ordinamento). 18. Giurisprudenza e dottrina. Il principio di legalità esige che il giudice sia sottoposto solo alla legge; inoltre, nella decisione di una controversia, la sentenza del giudice non è fonte. Quindi il precedente vincolante non è fonte di diritto in quanto il giudice non è obbligato a seguire l’interpretazione del precedente giudice. Ciò che conta è la ratio decidendi, ossia il principio che rappresenta l’idea sulla quale si fonda la sentenza: idea sempre legata alla fattispecie concreta, alle sue peculiarità che, spesso, hanno dell’irripetibile. C. Principi 19. Studio del diritto per problemi. Diritto privato, diritto pubblico e diritto civile. Il diritto è frazionato didatticamente in una pluralità di settori in base al rapporto che disciplinano. La tradizione vuole che il diritto pubblico disciplini il rapporto tra lo Stato ed il cittadino, il diritto privato disciplini il rapporto tra privati. Queste definizioni non possono più valere, perché lo Stato agisce delle volte da privato. Quindi tali definizioni sono superate ed ora si possono qualificare di diritto pubblico solo le regole che istituiscono e disciplinano l’organizzazione interna dello Stato e degli altri enti locali che rappresentano la sua sovranità. In ogni settore abbiamo sia nome pubbliche che private: a volte si soddisfa l’interesse privato, in quanto si soddisfa direttamente l’interesse dei singoli; a volte quello pubblico, perché si soddisfa quello della collettività. L’interesse pubblico deve essere considerato come interesse di tutti, di molti o strumentale che deve essere soddisfatto affinché altri interessi individuali vengano soddisfatti. Tale interesse non prevale su quello individuale perché è più ampio, cioè più generale. Sono di diritto civile le regole e i princìpi riconducibili al principio di eguaglianza; sono di diritto pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni (i privati) e gli enti pubblici. Tuttavia l’etichetta di diritto privato, va’ sostituita con quella di diritto civile, inteso come il diritto in condizioni di eguaglianza, disciplina il rapporto tra i cives (cittadini).

20. Personalismo e solidarismo costituzionale. Il personalismo è la dottrina che riconosce l’uomo come individuo che si realizzi nella sua personalità. La Costituzione si fa garante della tutela dei cosiddetti diritti inviolabili, affinché l’uomo si realizzi senza ostacoli di alcun genere (art. 2 cost.). La Costituzione riconosce anche la solidarietà intesa come la cura dell’altro, che esprime la cooperazione e l’eguaglianza dei diritti fondamentali di tutti. Essa riconosce anche i gruppi come luogo di sviluppo della persona, ma li subordina ad essa: sono le formazioni sociali, che sono tutelate solo se idonee a garantire lo sviluppo di ogni persona che ne faccia parte. 21. Principio di democraticità. La democrazia è uno dei principi cardini del nostro Stato: essa è una procedura di decisione con un libero confronto di opinioni e con deliberazioni raggiunte dalla maggioranza, senza dimenticare i diritti insopprimibili della minoranza. È inseparabile dall’eguaglianza perché altrimenti non si giustificherebbe il diritto di partecipazione di tutti alle decisioni, dalla persona perché non tutte le decisioni maggioritarie sono legittime. L’attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto reciproco, l’eguaglianza morale e giuridica: ricordiamo i sindacati e i partiti che devono essere a base democratica. 22. Principio della divisione dei poteri e principio della legalità.

Lo Stato garantisce una prevenzione di abuso di potere con la separazione delle sue funzioni tipiche; esiste il potere legislativo (Parlamento), potere esecutivo (Governo) e potere giudiziario (Magistratura).

Tutti e tre coesistono in condizione di equilibrio e di reciproco controllo impedendo la prevaricazione dell’uno sull’altro. Nella Costituzione sono previsti organi ai quali sono affidate funzioni non riconducibili alla predetta tripartizione: così il Presidente della Repubblica o la Corte Costituzionale (134 cost., il compito di dirimere i conflitti tra poteri dello Stato); così il Consiglio Superiore della Magistratura (104 cost.).

Un importante potere è quello giudiziario, che riconosce l’indipendenza e l’inamovibilità del magistrato (art. 107 cost.). Il giudice è soggetto solo alla legge (art. 101 cost.) pretendendo una ragionevolezza nell’emanazione della sentenza, in quanto non può giudicare secondo le proprie visioni del mondo. La legalità scaturente dalla Costituzione non si riduce a quella del codice civile: è legalità di uno Stato sociale di diritto, fondato sulla libertà, sulla solidarietà e sull’eguaglianza. 23. Principio di eguaglianza. Art. 3 ― Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge (1), senza distinzione di sesso, di razza, di lingua , di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini (2), impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese. (1) L’ordinamento repubblicano riconosce al cittadino un unico titolo di dignità, il lavoro. Tutti coloro che concorrono al progresso materiale e spirituale del Paese sono eguali fra loro e dinanzi alla legge; nessun privilegio può consentire di porsi al di sopra della legge. L’eguaglianza così intesa sancisce la subordinazione di tutti i consociati, compresi i poteri dello Stato e gli enti pubblici, all’osservanza della legge. Eguaglianza non vuol dire egualitarismo (eguali condizioni sociali), ma deve essere intesa nel fatto di offrire a tutti le pari opportunità senza effettuare discriminazioni. Questo principio è leso quando o situazioni uguali sono giudicate diversamente o quando situazioni diverse sono giudicate in ugual modo. Il principio di uguaglianza è unitario. La distinzione tra eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale è arbitraria: l’una e l’altra sono in funzione reciproca; entrambe esprimono un unico principio, quello dell’eguaglianza nella giustizia sociale.

Si è cercato di fare a meno dell’eguaglianza sostanziale, riducendo l’eguaglianza alla mera parità di trattamento. In tal modo si perde di vista il nesso tra eguaglianza, pari dignità e sviluppo della persona; si perde di vista la centralità del rispetto dei diritti fondamentali a favore di quelli patrimoniali. (2) La prima parte della norma, nell’affermare il principio di eguaglianza formale, considera l’individuo nella sua astrattezza, indipendentemente dalle condizioni materiali e sociali in cui egli concretamente si trova. Il principio d’eguaglianza sostanziale, invece, sancisce il passaggio dall’ordinamento liberale classico (in cui la società era organizzata sulla base della proprietà privata e dell’assoluta libertà economica) allo Stato sociale ed interventista, che si impegna a creare le condizioni necessarie per consentire l’accesso di tutti a determinate utilità sociali messe a disposizione della comunità, come la salute [v. 32], il lavoro [v. 38], l’istruzione [v. 34]. Quindi essa è attuata non soltanto con la redistribuzione dei beni e con discipline diversificate in ragione della disuguaglianza di fatto, ma anche con la garanzia di un’effettiva partecipazione degli individui alla dinamica dei rapporti di diritto civile. 24. Funzione legislativa e giustizia costituzionale. Sono limiti della funzione legislativa l’irretroattività e la riserva di legge. L’irretroattività afferma che, nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso (25² cost.). Solo nella materia penale è regola di rango costituzionale; negli altri àmbiti è un principio: le leggi retroattive sono legittime purché non in contrasto con l’eguaglianza, la ragionevolezza e il principio di legalità.

La riserva di legge è la previsione (implicita o esplicita) di materie, riportate nella Costituzione, in cui la disciplina è prevista soltanto con legge. Esse sono: assolute, il legislatore deve specificare nei dettagli la materia riservata; relative, impone al legislatore di determinare la disciplina di principio e lasciando a fonti secondarie quella di dettaglio; rinforzata, quando la Costituzione indica anche quali debbano essere i contenuti della legge. Ruolo di controllo della costituzionalità delle leggi è svolto dalla Corte Costituzionale, il cui strumento di controllo è la ragionevolezza. Le sentenze sono di: • inammissibilità, quando il processo non si avvia perché mancano i requisiti; • rigetto, quando la Corte accerta l’infondatezza della questione di incostituzionalità e impone che la legge resti in vigore; • accoglimento, quando la Corte accerta l’incostituzionalità della legge e la elimina tutta o in parte. Esistono anche le sentenze interpretative di rigetto, quando la legge è dichiarata costituzionale perché interpretata in un certo modo e interpretative di accoglimento, quando la legge è dichiarata incostituzionale perché interpretata in un certo modo. La differenza tra le due sentenze di interpretazione è che con quella di rigetto la disposizione resta in vigore, perché non ha una forza legale vincolante; mentre con quella di accoglimento essa viene eliminata e non può essere applicata da nessuno Esiste anche la sentenza additiva, quando la legge è dichiarata incostituzionale non per quello che dice, ma per quello che non dice. Pertanto l’attività della Corte incide comunque nella funzione legislativa e impone una collaborazione con il Parlamento. Quindi la Corte si pone non pochi problemi nel dichiarare sentenze di incostituzionalità. Proliferano, allora, i modelli di intervento: a) sentenze monito: la questione è decisa con una sentenza di rigetto e si auspica un intervento del Parlamento, perché si teme che si possa determinare un “vuoto legislativo”; b) sentenze di incostituzionalità sopravvenuta: si impedisce che gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità siano retroattivi, per ridurre il costo della sentenza; sentenze a incostituzionalità differita: si assegna un termine al legislatore per provvedere, ritardando gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità;

c) sentenze attuative dell’eguaglianza “verso il basso”, nelle quali, piuttosto che estendere un benefico a categorie non comprese da una legge, si preferisce toglierlo a chi lo ha attualmente, con un risultato opposto a quello delle sentenze additive di prestazione; d) sentenze additive di principio, nelle quali, invece di imporre allo Stato una prestazione a favore di una determinata categoria, la Corte dichiara incostituzionale una legge vigente e indica non la regola, ma il principio. 25. Funzione legislativa e funzione di mercato. La legge non può discostarsi o entrare in conflitto con il mercato perché esso, non solo è tutelato dalla Costituzione (es: la libertà di iniziativa economica art. 41 cost.), ma è indirettamente una fonte (es: i contratti e gli accordi di lavoro). Quindi, il mercato pretende una certa indipendenza dallo Stato, il quale non solo lo aiuta, ma può intervenire nei casi in cui sono lesi i diritti fondamentali dell’uomo. L’intervento dello Stato nel mercato si configura tramite: intervento pubblico (impresa pubblica e società private a partecipazione pubblica), aiuto finanziario pubblico all’impresa privata (sgravi fiscali, finanziamenti a tasso agevolato o a fondo perduto) e l’antitrust (regolamentazione giuridica della correttezza del mercato). L’antitrust trova i suoi fondamenti nella Costituzione: la libertà di concorrenza è implicita nella libertà di iniziativa economica, essa è un mezzo per realizzare l’utilità sociale o l’effettiva partecipazione di tutti all’organizzazione economica e sociale del Paese.

Tuttavia la tutela del mercato trova un maggiore sviluppo a livello comunitario (Trattato di Amsterdam dal 1° maggio 1999), mediante il divieto di alcune azioni da parte delle imprese, come ad esempio: — divieto di intese pregiudizievoli al commercio tra gli Stati membri e restrittive della concorrenza all’interno del mercato comune (art. 81) disponendo la nullità delle intese, eventualmente concluse, con efficacia retroattiva; — divieto, alle imprese che hanno una posizione dominante nel mercato comune, di farne un esercizio abusivo (art. 82); — disciplina delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, nonché le imprese alle quali gli Stati affidano la gestione di servizi nell’interesse generale (art. 86); — regolamentazione degli interventi degli Stati membri nell’economia, per impedire che gli aiuti economici alle imprese generino limitazioni e modifiche al libero esplicarsi della concorrenza (artt. 87-89). In particolari settori, come formazione educativa e informazione, l’antitrust assume un ruolo politico e istituzionale, perché rappresenta lo strumento di difesa del diritto all’istruzione e all’informazione. Numerose sono le leggi speciali a riguardo, fra cui la Legge 416 del 1981, che vieta le concentrazioni quando comportino l’assunzione di una posizione dominante nel mercato editoriale, indipendentemente da ogni abuso; la Legge 223/1990 sulla disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato, che ha esteso le regole antimonopolistiche e di trasparenza dell’editoria a tutto il settore dell’informazione. È stata inoltre istituita l’Autorità garante per la radiodiffusione e l’editoria poi soppressa e sostituita dall’Autorità garante per le telecomunicazioni. Antitrust e intervento pubblico sono giustificati, dal punto di vista costituzionale e comunitario, solo se finalizzati al miglioramento delle condizioni di vita, alla socialità, all’attuazione del sistema dei valori costituzionali. D. Fatto ed effetto giuridico. 26. Concetti, dogmatica, conoscenze per l’applicazione. I concetti sono impiegati dalle norme nella formulazione dei giudizi sul comportamento: questi assegnano un ordine così che la realtà, umana e naturale, cessa di essere caotica.

La scienza che analizza ed elabora i concetti viene chiamata dogmatica giuridica; il dogma giuridico non è quella verità religiosa eterna ed indiscutibile, ma è un concetto elaborato per servire alle esigenze di un determinato ordinamento giuridico. Il concetto quindi non è vero o falso, ma è utile o inutile: è utile se idoneo a spiegare un problema pratico. La dogmatica, perciò, è una forma particolare di conoscenza utile per l’applicazione delle norme. La costruzione e l’elaborazione dei concetti fondamentali non è scelta libera del giurista, infatti il diritto non opera individualmente, ma è prodotto dell’incessante agire degli uomini. Il giurista è responsabile della sua opera: l’attuazione della legalità costituzionale esige l’innovazione dogmatica. Bisogna però conoscere prima la dogmatica acquisita, per poi ricostruire, modificare o anche abbandonare i dogmi non più giustificabili, quali strumenti per l’applicazione delle norme del vigente ordinamento. Conosciuto quindi deve essere il linguaggio usuale degli operatori del diritto. 27. Fatto, effetto, situazione soggettiva e rapporto. Fatto è l’evento o lo stato dal quale deriva una conseguenza giuridica. Effetto è la conseguenza giuridica che si collega al fatto; gli effetti sono di tre specie: costitutivi, modificativi, estintivi. La situazione soggettiva è ciò che si costituisce o si modifica: il fatto è ciò che ha come effetto la nascita, la modificazione o l’estinzione di una situazione soggettiva. Rapporto giuridico è la relazione tra due situazioni soggettive correlate. Dato che la norma è lo strumento della valutazione del comportamento umano, bisogna definire il comportamento rispetto alla norma e la posizione del soggetto: se bisogna pretendere un comportamento o lo si deve tenere, è la norma che lo decide. La situazione del soggetto rispetto alla norma è di potere (situazione attiva) o di dovere (situazione passiva): dovere e potere non sono mai assoluti, infatti vi sono momenti di prevalenza di uno o dell’altro. Il soggetto che può o deve agire è il titolare della situazione soggettiva: il legame tra soggetto e situazione è la titolarità. Il trasferimento della situazione soggettiva è il passaggio di un diritto da un soggetto ad un altro: cambia il titolare della situazione soggettiva. La situazione soggettiva e il rapporto giuridico sono strettamente legati in quanto il comportamento umano è relazionale: ad esempio, se un soggetto ha il potere di pretendere un determinato comportamento (situazione attiva), c’è necessariamente chi ha il dovere di tenerlo (situazione passiva). La situazione soggettiva è categoria generale della quale fanno parte il diritto soggettivo, la potestà, l’obbligo, l’interesse legittimo, ecc…; è strumento di ragionamento. Gli effetti del fatto giuridico sono le situazioni giuridiche soggettive costituite, modificate o estinte. La situazione soggettiva esprime gli interessi, qualificati dalla normativa applicabile in riferimento ad ogni concreto comportamento, qualificato come permesso o dovuto in base alla sit. sogg.va: permesso, se esercizio di sit. attiva, dovuto, se esecuzione di sit. passiva. La connessione delle situazioni soggettive nel rapporto giuridico esprime l’esigenza di valutare il comportamento non solo nel momento statico, quale descrizione dell’effetto, ma anche nel momento dinamico, come regolamento di interessi .

28. Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico. Il fatto giuridico è qualsiasi evento idoneo, secondo l’ordinamento, ad avere giuridica rilevanza. La norma prevede l’ipotesi del verificarsi dell’evento (cioè del fatto) e la possibilità che questo, umano o naturale, una volta venuto ad esistenza, abbia rilevanza giuridica. Il fatto, quando si verifica, attua quanto previsto astrattamente dalla legge: l’ordinamento gli attribuisce una qualifica e una disciplina. Rilevanza ed efficacia sono due concetti distinti: rilevante è il fatto valutato da norme giuridiche; efficace è l’atto al quale sono riconducibili effetti giuridici (nascita, modificazione ed estinzione). Se un fatto è efficace, è anche rilevante; il contrario non vale, quindi un fatto rilevante può anche essere non efficace.

Ogni fatto, anche il più semplice, ha giuridicità: alcuni cmq asseriscono l’esistenza di fatti giuridicamente irrilevanti. Questi c.d. fatti irrilevanti o sono fatti rilevanti ma non preordinati all’efficacia, o non sono fatti. Il fatto concreto è sempre giuridicamente rilevante; il fatto è rilevante ma non ancora efficace quando l’interesse richiede un ulteriore evento per la sua attuazione, affinché abbia senso riferirlo a comportamenti. Il contratto sottoposto a condizione sospensiva (vendo la moto se sarò promosso) è rilevante, ma inefficace fino a quando non si verifichi l’evento futuro e incerto (la promozione) dedotto in condizione, il che rende attuale il trasferimento. In tal caso la situazione è rilevante, ma non efficace sotto il profilo della sit. finale, bensì solamente sotto quella di aspettativa. Ciò non impedisce che il contratto produca altri effetti, i c.d. effetti preliminari, poiché è attuale l’interesse a proteggere l’aspettativa del trasferimento, a preservare questa possibilità da eventi che renderebbero irrealizzabile il trasferimento (vendita della moto prima della promozione). Non si devono tuttavia confondere rilevanza, inefficacia ed efficacia preliminare: un fatto rilevante può non produrre temporaneamente alcun effetto né preliminare né finale. Per ogni fatto è sempre individuabile la norma o l’insieme di norme in base alle quali qualificarlo, e quindi giudicarlo. Giuridicamente significativo è qualsiasi evento che possa essere spiegato secondo situazioni soggettive, sia che esso sia esercizio o esecuzione di una situazione soggettiva già esistente, sia se costituisca una novità nell’ordinamento, innovando così il quadro delle sit. sogg.ve preesistente. Lo stesso fatto è giuridicamente rilevante non soltanto e necessariamente ad un sol fine, ma a più fini. Esso ha una diversa qualificazione giuridica secondo che rientri in uno o in un altro assetto d’interessi. Ad esempio lo stato di gravidanza: anzitutto è manifestazione dell’esercizio della libertà personale (art. 13 cost.); in secondo luogo, in presenza di un contratto tra la donna ed una clinica per l’inseminazione artificiale, lo stato di gravidanza è il fatto in relazione al quale si valuta l’adeguatezza dei mezzi che costituiscono l’oggetto dell’obbligazione assunta dal medico. 29. Fatto, atto e negozio. Fatto giuridico è ogni accadimento naturale o umano al verificarsi del quale l’ordinamento ricollega qualsiasi effetto giuridico costitutivo, modificativo o estintivo del rapporto giuridico. Il fatto giuridico può essere naturale, quando non è prodotto dalla volontà umana, ma dalla natura (es: temporale); può essere umano, quando è prodotto dall’uomo ed è qualificato come atto giuridico. Gli atti a loro volta si distinguono in atti giuridici in senso stretto e in negozi giuridici.

Nell’atto in senso stretto esiste una consapevolezza dell’atto, ma non l’intenzione a produrre effetti; nel negozio esiste non soltanto la consapevolezza, ma l’intenzione a produrre effetti giuridici. Il negozio è espressione del potere riconosciuto ai privati di autoregolamentare i propri interessi (Autonomia Negoziale), potere che si estrinseca in modi diversi: 1. libertà di concludere l’atto; 2. libertà di scegliere l’altra parte; 3. libertà di fissare il regolamento.

A volte però l’ordinamento interviene, limitando queste libertà. Il negozio può essere: − tipico, se è uno schema già disciplinato dal legislatore; − atipico, in tal caso il potere di autonomia si concretizza anche nel potere di creare nuovi schemi purchè realizzino interessi meritevoli di tutela.

L’atto in senso stretto è tipico se corrisponde ad un fatto umano e i suoi effetti sono interamente preordinati dalla legge. Né il negozio, né l’atto in senso stretto sono definiti dal codice: sono categorie dottrinali.

Il negozio è categoria assai più ampia: nell’ambito di questa definizione rientrano entità eterogenee quali il contratto, il testamento, il matrimonio, l’atto costitutivo di una società. − Con il contratto si dà vita ad un rapporto patrimoniale fra due o più parti; − Il testamento, invece, è un negozio unilaterale; − Il matrimonio è un accordo non di tipo patrimoniale, anche se ci sono situazioni di tipo economico. È utile ricordare che fattispecie di effetti giuridici è non soltanto l’atto ma anche l’attività. L’attività è una serie coordinata di fatti umani, unificati da una finalità comune: il possesso, la gestione di affari, la convivenza quale fattispecie costitutiva dei rapporti giuridici della famiglia non fondata sul matrimonio. 30. Dichiarazione e comportamento concludente. I fatti umani (atti in senso stretto e negozi) si manifestano o per dichiarazione o per comportamento concludente. La dichiarazione è l’atto comunicativo con il quale il soggetto intende trasmettere un significato: può essere di scienza o di volontà. È di scienza quando l’autore comunica ciò che sa: esempi sono le testimonianze, le perizie, ecc…; essa è un fatto umano rilevante, ma non è né atto, né negozio giuridico. È di volontà se l’autore comunica una volontà, fonte di effetti: la dichiarazione non deve essere per forza verbale, ma può essere anche gestuale, ad esempio un movimento del capo o anche il linguaggio dei sordomuti, il silenzio assenso (detto dichiarazione espressa). Il comportamento concludente è un atto non intenzionalmente comunicativo. Ad esempio, chi dopo aver scritto, datato e sottoscritto di propria mano il testamento (art. 602 c.c.), volontariamente lo distrugge nel chiuso della propria camera, non intende comunicare qualcosa a qualcuno. Il comportamento si esaurisce nella distruzione del pezzo di carta, ove è scritto il testamento. La legge attribuisce a tale comportamento un significato: revoca del testamento (art. 684 c.c.). Un altro esempio è costituito dalla convalida tacita (1444²). Nell’ambito della categoria negoziale si è individuata una sottospecie, detta negozio di attuazione, nella quale l’autoregolamento di interessi è realizzato mediante un comportamento immediatamente satisfattivo dell’interesse: ad es. la revoca tacita del testamento attuata con la distruzione del documento che lo contiene.

31. Liceità e meritevolezza. In linea di massima è lecito ciò che non è illecito per l’ordinamento. Il fatto (s’intende il contratto) è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume (art. 1343 c.c.). Il giudizio di liceità presuppone una valutazione in negativo: è sufficiente la non contrarietà a tali norme sopra indicate. In tema di responsabilità “extracontrattuale”, ossia al di fuori di un preesistente rapporto obbligatorio, è illecito qualunque fatto che sia doloso, intenzionale o colposo, che procura ad altri un danno ingiusto (2043). La valutazione di un atto implica tuttavia non soltanto un giudizio di liceità, ma anche di meritevolezza di tutela: in tal caso abbiamo un giudizio in positivo, con cui dobbiamo verificare se l’atto tende a realizzare interessi meritevoli di tutela. Questo ci richiama ai principi fondamentali dell’ordinamento fra cui quello di solidarietà che trova, nel campo dell’autonomia negoziale, la sua specificazione nel richiamo all’utilità sociale. Quindi l’interesse del singolo viene tutelato nella misura in cui alla realizzazione dell’interesse del singolo, corrisponde anche la soddisfazione dell’interesse della comunità. I principi guida sono quello: − Personalistico, che riguarda la tutela della persona, la rilevanza dell’essere che si desume dall’art. 2 della Costituzione; − Solidaristico, in cui vi sono non solo doveri in chiave economica, ma anche sociale.

Non ogni atto lecito è meritevole di tutela: la semplice liceità esime (libera dall’obbligo) soltanto dalla responsabilità. 32. Struttura e funzione del fatto giuridico.

Nel rapporto e nel fatto si definisce un profilo strutturale (com’è) e uno funzionale (a che serve). Esempi di profilo strutturale sono la distinzione tra fatto istantaneo (es: la conclusione del contratto; art. 1326¹ c.c.); continuativo (es: lo svolgimento di un’assemblea in una società per azioni; art. 2363 ss c.c.); o periodico (es: il pagamento di stipendi o di canoni di locazione). Riguarda ancora la struttura determinare quante parti sono necessarie per formare un atto; l’atto (o negozio) che richiede la dichiarazione di una sola parte ha struttura unilaterale; se invece esige la dichiarazione di due parti è bilaterale e così via. La struttura non dipende dalla libera scelta dei soggetti (nel contratto) né dal caso: essa si determina in concreto. Quando il giurista valuta il fatto, egli individua la funzione cioè costruisce la sintesi complessiva degli interessi sui quali il fatto incide. Comunque, per la definizione di fatto o rapporto, si parte da un profilo funzionale, ossia si parte da un suo scopo o funzionalità per poi definirlo strutturalmente, quindi il profilo strutturale segue quello funzionale. Individuare la funzione equivale a cogliere il significato normativo degli effetti del fatto. Tale significato, ricostruito mediante regole e principi, si esprime in sit. soggettive, ossia in effetti del fatto: la funzione è SINTESI degli EFFETTI ESSENZIALI del fatto. L’analisi funzionale del fatto è completa quando oltre al punto di arrivo si tiene conto anche del punto di partenza: la funzione, infatti, si realizza in modo diverso a seconda della situazione preesistente: se essa muta, muta anche il percorso da seguire per raggiungere il risultato. La struttura del negozio è variabile e dipende dalla funzione e dai rapporti sui quali l’atto incide. Un esempio può essere la remissione del debito (art. 1236 c.c.). Esso è un fatto che produce il proprio effetto (estinzione dell’obbligazione) con strutture diverse:

− Bilaterale, nel contratto si esige dichiarazione del creditore e comportamento dichiarativo, ossia il silenzio, del debitore. Se manca una dichiarazione, la fattispecie non si forma e non si produce l’effetto estintivo. − Unilaterale, serve la dichiarazione del solo creditore. Il giudizio sulla necessità o meno della dichiarazione del debitore dipende dall’esistenza di interessi su cui il fatto incide. Nella remissione bisogna accertare se il debitore abbia un suo interesse giuridicamente rilevante antecedente al fatto – remissione: se egli ha interesse, deve partecipare alla struttura e la remissione è bilaterale; se non ha interesse, non deve partecipare alla struttura e la remissione è unilaterale. La variabilità della struttura causa 2 conseguenze: 1. se la struttura è variabile, sono ammissibili negozi unilaterali anche in ipotesi non previste (negozi unilaterali atipici): per l’unilateralità del negozio basta che gli interessi siano solo di una parte; 2. il soggetto che non è parte del negozio, cosiddetto “terzo”, può subire sia un beneficio sia un danno; occorre però essere portatori di un interesse rilevante secondo il diritto. 33. L’effetto giuridico. La rilevanza preordinata all’efficacia indica l’idoneità del fatto a produrre effetti giuridici. Gli effetti giuridici sono classificabili in costitutivi, modificativi ed estintivi, secondo che, in conseguenza del fatto, nasca, si modifichi o si estingua un rapporto giuridico: questa tripartizione degli effetti è esclusiva. Le altre specie, a volte utilizzate, sono riducibili alle tre fondamentali: così gli effetti di accertamento, regolamentari, normativi, preclusivi, di qualificazione (di persone, cose o fatti). L’effetto di accertamento è attribuito al negozio con il quale le parti fissano i termini del rapporto del quale sono titolari rimovendo qualunque incertezza circa la sua esatta configurazione. L’efficacia c.d. dichiarativa non innova le situazioni preesistenti, ma ne rappresenta soltanto uno svolgimento interno cosicché le situazioni preesistenti sono rafforzate (es: riconoscimento del debito), specificate (es: ordine del datore di lavoro) o affievolite (es: ipoteca, che limita il diritto di proprietà). Lo stesso vale per l’efficacia preclusiva, un cui esempio è costituito dall’ usucapione.

La preclusione è un modo di trattare un concorso di fatti o un conflitto di fatti; nel concorso di fatti, tutti sono idonei a produrre lo stesso effetto, ma se ne sceglie uno in quanto giuridicamente migliore degli altri nel giustificare la pretesa; nel conflitto di fatti prevale un fatto e si nega rilevanza agli altri (es: usucapione). L’effetto regolamentare è un effetto modificativo; i negozi regolamentari mutano la disciplina di situazioni costituite. L’effetto normativo è la determinazione di un regolamento di un rapporto futuro, ad esempio, i contratti normativi che determinano il regolamento di successivi contratti, se le parti decideranno di concluderli. L’effetto eliminativo è un effetto estintivo retroattivo: la situazione soggettiva è estinta e in più si considera tale situazione come non mai esistita. Un esempio è la revoca della stipulazione a favore di terzi (art. 1411² c.c.). L’effetto impeditivo opera impedendo a priori il verificarsi di un effetto, ad esempio, il debitore si può opporre all’adempimento del terzo (art.1180² c.c.). La situazione soggettiva non deve essere qualificata poiché è essa che qualifica i comportamenti, ad esempio, la qualifica di una persona può essere uno status o il nome di un particolare riferimento di valore.

Il negozio c.d. attributivo di status ha un effetto costitutivo: lo status è una situazione soggettiva; attribuire lo status significa far nascere una situazione soggettiva. 34. Funzione come sintesi degli effetti essenziali. La qualificazione è il procedimento che dalla determinazione della funzione giunge all’individuazione della disciplina. È dalla sintesi degli effetti essenziali (quindi dalla Funzione) che si comprende se il fatto giuridico sia, ad es., una donazione o una diversa figura negoziale e quindi poi ad individuare la relativa normativa da applicare. In questo secondo momento dobbiamo fare delle precisazioni, in quanto c’è una corrente dottrinale che distingue nettamente l’interpretazione del fatto rispetto alla qualificazione del fatto. Di fronte ad una fattispecie negoziale, posta in essere da privati, l’attività dell’interprete si articola in più fasi: 1. interpretazione → cercare di capire cosa le parti hanno inteso realizzare; 2. qualificazione → diamo veste giuridica a quel fatto posto in essere dai privati; 3. sussunzione → riconosciamo poi che in quel fatto ci sono degli estremi dello schema delineato dal legislatore, definito COMPRAVENDITA; 4. applicazione delle regole. Sono quattro fasi distinte l’una dall’altra. Il nostro manuale, invece, ha una posizione diversa rispetto a questa dottrinale. Secondo il Perlingieri non si devono separare così nettamente questi momenti, perché si presuppone che ci sia uno stacco fra quella che è la realtà empirica e quella giuridica; invece si dice che l’ordinamento è parte integrante della realtà quindi non è possibile separare Interpretazione e Qualificazione. Esse sono fasi di un unico procedimento conoscitivo, che tende a individuare il senso dell’operazione per una funzione pratica, per risolvere un certo tipo do conflitto, per applicare un certo tipo di norma, avendo presente ciò su cui andrà ad operare il regolamento stesso. Nel fare tale valutazione bisogna evitare il ricorso al rigido meccanismo della sussunzione perché applicandolo alla lettera finiamo, non sempre, per ignorare qualche particolarità di quel regolamento e non daremmo la giusta soluzione perché ignoriamo quei profili che sono importanti per il caso concreto, ma che non lo sono ragionando in astratto.

Bisogna quindi fare una distinzione tra gli effetti giuridici: questi possono essere diretti o riflessi, immediati o differiti. Per la qualificazione della fattispecie bisogna considerare quelli diretti e non quelli riflessi. Questo perché gli effetti essenziali sono sempre diretti, ma non tutti gli effetti diretti sono essenziali: sono essenziali tutti gli effetti che caratterizzano la fattispecie posta in essere, senza i quali una qualsiasi fattispecie avrebbe un altro tipo di effetto Occorre individuare se gli effetti abbiano lo stesso rilievo nella qualificazione del fatto: se determinano la funzione pratico-giuridica sono essenziali, se non la determinano non sono essenziali. Nel valutare quali sono gli effetti essenziali dobbiamo valutare il caso concreto: bisogna considerarli nella loro unitarietà. È la sintesi di questi effetti che mi dà il tipo di atto e quindi la funzione: una volta individuata la funzione, ho qualificato l’atto. Gli effetti essenziali si distinguono in immediati, ossia si possono produrre in modo istantaneo, e differiti: il differimento può essere opera delle parti, ad esempio, l’apposizione di un termine iniziale (differimento) oppure è disposto dalla legge, ad esempio, nella vendita di cosa futura (art. 1472 c.c.).

Per es. pongo in essere un contratto di acquisto, però mi accordo col proprietario che il trasferimento avvenga dopo 2 anni: questo effetto differito mi qualifica comunque l’atto perché già aveva posto in essere l’atto 2 anni prima. Se il differimento è di 30 anni, cosa succede? In tal caso viene snaturata la funzione e quindi potremmo trovarci di fronte ad una diversa fattispecie, come ad es. il fatto che sia stata data una somma a mutuo con l’obbligo di restituirla entro 30 anni. Nel caso in cui non riesce a restituire la somma, l’appartamento viene acquisito da chi ha già dato 30 anni prima la somma e quindi non c’è più la compravendita. È importante distinguere effetti diretti e riflessi: l’effetto riflesso, voluto o legale, non ha la sua causa direttamente nel fatto (come l’effetto diretto) ma, invece, è l’effetto dell’effetto. Gli effetti diretti sono quelli voluti dal soggetto agente e solo questi possono essere presi in considerazione nell’individuazione della Funzione; gli effetti riflessi NO perché non c’è congruenza tra l’effetto e la volontà del soggetto. Ad esempio, la rinunzia al diritto di proprietà, dove come primo effetto vi è la perdita della titolarità della proprietà o dismissione del diritto, ha come effetto riflesso, che i “beni immobili che non hanno proprietario sono di proprietà dello Stato” (art. 827 c.c.). Questo fatto non è da intendersi come un mero trasferimento di proprietà, ma è una rinuncia del diritto di proprietà in modo volontario a vantaggio dello Stato, perché la dismissione della titolarità è effetto voluto, il trasferimento è effetto legale.

E. Situazione soggettiva e rapporto giuridico. 35. Situazioni soggettive. Le situazioni giuridiche soggettive vanno considerate sotto diversi profili, tra loro concorrenti: • profilo effettuale, ogni situazione è effetto di un fatto; • profilo dell’interesse, l’interesse è l’elemento giustificativo della situazione; • profilo dell’esercizio, l’interesse si traduce, nel momento del suo esercizio, in comportamento e in attività; • profilo normativo, la situazione costituisce l’individualizzazione della norma; • profilo funzionale, la funzione del fatto si realizza nell’effetto.

Per quanto riguarda la funzione, il nostro ordinamento conforma la funzione di ogni situazione soggettiva in una prospettiva sociale: la funzione concreta, quindi, è una funzione sociale. La socialità della funzione rende complesso il contenuto della situazione soggettiva: tale complessità significa che nessuna situazione è pura, cioè soltanto attiva o passiva. Non vi è mai un potere senza alcun dovere o un dovere senza alcun potere. Quando il titolare attivo esercita il suo potere deve cercare di non ledere altre situazioni riguardanti il soggetto passivo, il quale può pretendere dei comportamenti da parte del soggetto attivo per tutelare un suo interesse (sono una serie di qualificazioni accessorie inverse). Il soggetto attivo e quello passivo devono cooperare, in modo tale, da non ledere il diritto dell’uno e non aggravare il dovere dell’altro. 36. Situazioni e rapporto. Le situazioni soggettive sono sempre comprese entro un rapporto giuridico del quale ciascuna situazione è un elemento. Dalla norma sorgono diritti e doveri; in tanto esiste un diritto in quanto esiste un correlativo dovere e in tanto vi sono un obbligo e un dovere perché esistono interessi protetti che si sostanziano nell’adempimento di quell’obbligo e di quel dovere. L’ordinamento non è soltanto un insieme di norme, ma anche un sistema di rapporti. La definizione tradizionale costruisce il rapporto giuridico come relazione tra soggetti: è una definizione non esatta in quanto ci sono molteplici ipotesi in cui mancano due soggetti, ma sono già individuati due interessi e quindi due situazioni soggettive. Una situazione soggettiva può essere momentaneamente senza soggetto o anche priva di soggetto determinabile a priori, come nella promessa al pubblico (prometto cento a chi troverà il mio libro). In questo caso le situazioni attive e passive sono già individuate, ma non il titolare attivo, che verrà individuato successivamente. Quindi, il rapporto è relazione tra situazioni soggettive e non tra soggetti e dal punto di vista funzionale, esso è regolamento di interessi e si configura come l’ordinamento del caso concreto. 37. Analisi delle situazioni soggettive. Le specie di effetti (costituzione, modificazione, estinzione) sono un numero chiuso; le specie di sit. soggettive invece devono essere necessariamente aperte perché la situazione è il criterio di qualificazione dei comportamenti e può avere perciò varie manifestazioni. Quando si passa dalla volontà astratta della norma alla volontà concreta del soggetto, si ha il passaggio dal diritto oggettivo a quello soggettivo. Per diritto oggettivo si intende il complesso di norme giuridiche che prescrivono ai soggetti un dato comportamento, che può essere positivo (obbligo) o negativo (divieto); diritti soggettivi sono, invece, posizioni giuridiche soggettive di vantaggio, che si concretizzano nel potere di agire per il soddisfacimento dei propri interessi, protetti dall’ordinamento giuridico. La dottrina tradizionale definisce il diritto soggettivo come il potere della volontà di agire per soddisfare un proprio interesse tutelato dalla legge; il mondo esteriore, invece, è l’oggetto del diritto.

Questo oggetto può essere una cosa (res) o il comportamento tenuto da un soggetto, obbligato nei confronti di un altro, titolare del diritto. I diritti soggettivi si distinguono in: D B C 0D C 8 3 reali, che sono assoluti, cioè opponibili erga omnes (verso tutti), in quanto chiunque è tenuto a rispettare la posizione di potere che il titolare della situazione attiva ha sulla cosa (es: diritto di proprietà); D B C 0D C 8 3 di credito, sono relativi, poiché il titolare della situazione attiva (creditore) può esercitare il suo potere soltanto verso un soggetto determinato obbligato ad un comportamento (debitore).

I diritti reali e i diritti di credito sono diritti soggettivi patrimoniali e ad essi si affiancano i diritti soggettivi non patrimoniali, che sono i diritti della personalità e i diritti di famiglia. Il diritto soggettivo è concepito come appartenenza al titolare delle facoltà di agire: il modello di riferimento è la proprietà, il dominio pieno sulla cosa.

In passato i diritti soggettivi erano strettamente legati alla volontà; oggi è stata sostituita dall’interesse, poiché nessun potere si giustifica se non in funzione di un interesse, di uno scopo pratico. L’interesse è definito dalla tradizione come “tensione dell’individuo verso un bene (interesse soggettivo)” o come “esigenza di beni e valori da realizzare (interesse oggettivo)”. L’interesse è la ragione per agire, è il fondamento della situazione soggettiva. Per applicare la norma al fatto occorre tradurre il comando in ragioni per agire (interessi) costruite come disciplina di quel fatto. Ciò significa trasformare il criterio impersonale di valutazione nella valutazione di quel comportamento individuale: questo è il compito dell’interprete. 38. Definizioni delle situazioni soggettive attive e passive. Il diritto soggettivo è il potere riconosciuto dall’ordinamento ad un soggetto per soddisfare un proprio interesse. Nel diritto soggettivo si definiscono le facoltà, ossia i comportamenti attuativi del diritto sono le facoltà del titolare del diritto, non sono situazioni soggettive autonome. Ovviamente il diritto soggettivo ha dei limiti interni ed esterni. Il limite esterno, che privi il titolare del diritto di una facoltà essenzialmente propria del diritto, sarebbe di natura eccezionale. Quindi il limite è interno: il titolare può tenere i comportamenti e solo quelli che siano giustificati dall’interesse posto a fondamento della situazione soggettiva. Le situazioni soggettive possono essere attive e passive. Fra le passive abbiamo:

• l’obbligazione, dovere di eseguire una determinata prestazione patrimoniale (diritto di credito);

• l’obbligo, dovere di eseguire una prestazione non patrimoniale: il diritto soggettivo è anche non patrimoniale (obbligo di fedeltà).

Può anche essere correlato ai diritti reali: obbligo di non interferire col godimento del proprietario.

I diritti soggettivi sono legati alla patrimonialità ma sono inadeguati se relativi alla personalità; per la personalità esistono altre situazioni soggettive attive. Le situazioni soggettive attive sono:

• il diritto potestativo (detto anche potere formativo), diritto di provocare unilateralmente una vicenda giuridica sfavorevole ad un altro soggetto il quale non può opporsi; la situazione del soggetto che non può opporsi è detta soggezione.

Esso definisce il massimo grado di tutela: l’attribuzione di tale potere deve avere perciò una meritevole ragione giustificatrice.

• l’aspettativa, situazione soggettiva strumentale per l’acquisto di un’ulteriore situazione: es. sono i contratti a termine o a condizione i quali preservano una situazione soggettiva futura. Durante lo stato di pendenza della condizione ciascuna parte deve comportarsi secondo buona fede: cmq tale aspettativa non va confusa con l’ipotesi di attesa di utilità.

Esempi di aspettative di mero fatto sono l’attesa di ricevere denaro per eredità da un parente, che non viene tutelata dall’ordinamento.

• la potestà, situazione soggettiva dove il titolare ha sia un potere per la cura dell’interesse altrui, sia un obbligo ad esercitare tale potere, che è situazione di potere – dovere (es: genitore che esercita la potestà nell’interesse del figlio);

• l’interesse legittimo, è la situazione soggettiva correlata alla potestà: la titolarità di tale situazione giustifica interventi di controllo sulla correttezza e diligenza dell’operato del titolare della potestà;

• l’onere, è un obbligo potestativo, cioè il titolare può adempierlo o no: è un comportamento nell’interesse proprio del titolare della sit. passiva. Un es. è la trascrizione per opporre il proprio acquisto a terzi.

• lo status: sul tema dello status, molteplici sono le teorie. Un 1° orientamento nega che lo status sia un’autonoma situazione soggettiva, ravvisando in esso soltanto la somma delle norme e degli effetti relativi ad una condizione della persona. Un 2° orientamento ha inteso lo status come vincolo nel quale si trova l’individuo in una comunità originaria (Stato, famiglia). Un 3° orientamento ha esteso notevolmente il concetto, considerandolo come conseguenza dell’appartenenza dell’individuo al gruppo: lo status quindi diviene una qualità della persona. Si considerano status perciò la qualità di erede, di imprenditore, di pensionato, ecc. Secondo il ns. manuale questi orientamenti devono conformarsi al principio di eguaglianza, il quale soltanto può rimuovere il significato originario di condizione sociale, affermando la pari dignità delle persone. Lo status è una situazione soggettiva che esprime la situazione del soggetto nell’ambito di una collettività; le situazioni soggettive sono: a) assolute, cioè valevoli erga omnes; b) espressive della posizione dell’individuo in una comunità organizzata; c) fondate su una comunione di vita e quindi pressoché mai su base contrattuale o negoziale.

Utilizzando questi criteri si definiscono: − lo status personae, appartenenza alla comunità umana di vita nella quale si compie la personalità individuale; − lo status civitatis, l’appartenenza alla comunità politica come cittadino; − lo status familiae, la posizione di membro della famiglia.

È la comunione che induce a qualificare la sit. soggettiva come status. Un cenno ulteriore sullo status personae, quale posizione giuridica dell’uomo nella comunità. Esso non s’identifica con la capacità giuridica, ma è la traduzione soggettiva di un valore obbiettivamente tutelato, come tale non disponibile, modificabile o contestabile. Lo status personae costituisce una situazione permanente di base, originariamente acquisita, che riassume, come situazione unitaria e complessa, i diritti inviolabili ed i doveri inderogabili tipici ed atipici, connessi secondo l’ordinamento al vivere dell’uomo in comunità. Rappresenta perciò la configurazione soggettiva di un valore: la personalità è valore, lo status personae è sit. Soggettiva della persona in un determinato momento del suo divenire. D B C 0D C 8 3 interessi diffusi, non appartengono ad un gruppo organizzato ma ad ogni individuo che sensibilità per il bene verso il quale si dirige l’interesse. Salute e ambiente sono valori da attuare nel massimo grado possibile: sono presenti in sit. tipiche, ma anche atipiche, qualificabili come interesse diffuso, quando riguardano a) una collettività indeterminabile a priori; b) abbiano ad oggetto un bene a godimento plurimo; c) il godimento non sia riservato solo a chi opera per la tutela.

Per configurare una sit. soggettiva sono necessarie due condizioni: l’idoneità del concetto a comprendere una serie congruente di comportamenti e la determinazione di un insieme coerente di regole. Non basta asserire che un dato comportamento realizza l’interesse, ma occorre stabilire l’ipotesi i cui tale comportamenti realizza l’interesse, chi ne sia il portatore e chi il destinatario degli effetti.

39. Titolarità: legame tra soggetto e situazione. La titolarità è il legame tra soggetto e situazione soggettiva. Il soggetto non è essenziale per l’esistenza della sit. soggettiva, infatti vi sono interessi tutelati che non hanno ancora un titolare: basti pensare alla donazione a favore di nascituri o di non concepiti.

La titolarità può essere: D B C 0D C 8 3 attuale, ossia immediatamente rilevante; D B C 0D C 8 3 potenziale, si esprime con la nozione di spettanza, che indica la potenzialità della situazione. Il soggetto non è titolare della situazione che acquisterà, ma ha già un titolo per acquisirla. D B C 0D C 8 3 occasionale, titolarità che spetta a qualsiasi soggetto in quanto fungibile; D B C 0D C 8 3 istituzionale, quando il titolare deve essere necessariamente determinato e la titolarità non è trasferibile.

Ad esempio, se un soggetto si rivolge ad un avvocato per essere difeso, la prestazione debitoria, ossia il comportamento dovuto dall’avvocato, si caratterizza poiché questi è scelto per le sue qualità. Questa situazione debitoria è intuitu personae, perché si fonda su un rapporto di stima e fiducia (es. del chirurgo che deve tenere personalmente l’operazione in quanto il paziente ha una stima e fiducia nei suoi confronti, tali che non può farsi sostituire da un altro medico). Il rapporto giuridico non si estingue perché muta il soggetto, ma si modifica. Quando, però, le parti decidono di mutare il soggetto in questa situazione, mutano il regolamento di interessi e l’oggetto del rapporto: vengono perciò mutati i caratteri identificativi del rapporto (novazione soggettiva). 40. L’oggetto del rapporto giuridico. In sintesi: a) il bene giuridico è l’oggetto di una situazione soggettiva; b) ogni situazione giuridica ha un bene quale oggetto; c) i beni possono essere patrimoniali o non patrimoniali; d) i beni possono essere a godimento esclusivo o plurimo da parte di una molteplicità di soggetti; e) l’individuazione di un interesse meritevole con un corrispondente bene è compiuta dall’ordinamento in base non soltanto a regole ma anche a principi.

Poiché sono individuati anche da princìpi i beni giuridici non sono un numero chiuso.

F. Dinamica delle situazioni soggettive. 41. Complessità dei comportamenti ed esercizio delle situazioni soggettive. Le situazioni soggettive sono categorie per qualificare una serie aperta, ma non infinita, di comportamenti umani. Ogni comportamento riferibile ad una situazione soggettiva è esercizio di quella situazione soggettiva. È impossibile stabilire ad es. quali comportamenti siano da “proprietario” e quali no, in quanto essi sono comprensibili come significati della situazione “proprietà” soltanto in relazione alle circostanze concrete. Il concetto di esercizio è essenziale per comprendere il significato delle situazioni soggettive. Occorre distinguere esistenza, titolarità ed esercizio delle situazioni soggettive. Una situazione si dice esistente, quando esiste un fatto giuridico con efficacia costitutiva. La titolarità è il legame tra la situazione soggettiva e il soggetto; l’esercizio è ogni comportamento riferibile alla situazione soggettiva. Di regola, solo il titolare della situazione può esercitarla, però vi sono ipotesi in cui un soggetto diverso è legittimato all’esercizio. L’esercizio richiede che sia determinato l’effetto: esso è la qualificazione del fatto, l’esercizio è la qualificazione del comportamento. Bisogna comprendere la funzione affinché un comportamento sia qualificabile come esercizio. 42. Godimento, disposizione e controllo. Potere di godimento, possibilità per il titolare di trarre dal bene tutte le utilità coerenti con la funzione della situazione stessa e anche utilità che si possono ricavare indirettamente dalla situazione, in base a considerazioni fatte sul bene da altri soggetti. La facoltà di godimento coincide con la libertà.

Es. di godimento nei diritti reali è quello di passeggiare per il proprio fondo, in quanto si ricava una utilità dal bene, coerente con la funzione della proprietà stessa. Es. nei diritti di credito è l’iscrizione nel bilancio dell’impresa di un credito da cui si trae un’utilità indiretta, dovuta ad es. dalla valutazione positiva di banche o analisti di mercato. Potere di disposizione, potere di provocare una vicenda costitutiva, modificativa ed estintiva di un rapporto giuridico; può riguardare situazioni reali o di credito, patrimoniali o non; inoltre può produrre effetti favorevoli o sfavorevoli nei confronti di soggetti diversi dal titolare. Potere di controllo, è un potere che controlla la diligenza e la correttezza degli organi di potere ed è relativo non solo agli enti, ma a tutte le situazioni soggettive nelle quali l’interesse del titolare dipende dalla cooperazione altrui. Ad es. il creditore ha il potere di controllare l’attività del debitore in quanto l’inerzia del debitore nel curare i propri affari o il tentativo di sottrarsi all’adempimento, giustificano azioni del creditore. Quando tale potere è affidato alla gestione altrui il potere di controllo si manifesta con maggiore intensità: ad es. nel mandato può essere imposto un obbligo di rendiconto, che è strumentale all’esercizio del potere di controllo. Si configura anche quando non è espressamene previsto in una norma: ad es. nei comitati, ai soggetti che lo hanno finanziato, spetta il potere di controllare se le somme versate siano destinate effettivamente al raggiungimento delle finalità prefissate. Si tratta cmq di casi di controlli interni: sono possibili anche controlli esterni, come la certificazione del bilancio di una società effettuata da una società di revisione.

43. Potere di disposizione e legittimazione. Il potere di disposizione può essere attribuito per volontà negoziale (es: fonte negoziale, contratto) o per legge (es: fonte legale, impedimento del soggetto o sua incapacità di agire) a soggetti diversi dal titolare i quali, curano i suoi interessi, esercitando tale potere. Quando il potere di disposizione è rimesso a terzi per volontà, il titolare conserva il suo potere di disporre aggiungendo il potere di un terzo al proprio; quando il potere di disposizione è rimesso a terzi per legge, il titolare non può disporre. Se il titolare della sit. non è incapace di agire o di intendere e di volere, egli ha il potere di disposizione; se questo potere spetta ad un soggetto diverso dal titolare, è una sit. sogg. a sé assimilabile alla potestà. Se il titolare è incapace, non ha il potere di disposizione; se è capace, il conferimento a terzi dell’esercizio di quel potere non lo priva del potere di disporre, ma aggiunge il potere di un terzo al proprio. La legittimazione a disporre è l’abilitazione a compiere il negozio quale atto di disposizione della situazione. Un negozio concluso privo di legittimazione è inefficace, cioè non produce la vicenda dispositiva. 44. Abuso ed eccesso della situazione soggettiva. Il mancato esercizio della situazione soggettiva dà luogo a prescrizione o decadenza, mentre un esercizio difforme configura l’abuso e l’eccesso. L’abuso è l’esercizio contrario o estraneo alla funzione della situazione soggettiva (es: installare pali nella proprietà privata per togliere la luce al vicino). Si ha sempre abuso quando si minaccia di far valere un diritto allo scopo di estorcere un consenso che faccia conseguire vantaggi ingiusti (violenza morale) L’eccesso è l’esercizio di un potere che non si ha: il potere può mancare del tutto o superare i limiti imposti. 45. Esercizio del diritto e collegamenti tra rapporti. I criteri per classificare i collegamenti tra rapporti giuridici sono molteplici. Si distinguono in primo luogo 4 tipi di collegamenti diretti: a) collegamento di accessorietà: ad un rapporto principale (es: pagamento di una somma di denaro) si collega un rapporto di garanzia reale (es: pegno o ipoteca) o personale (es: fideiussione). Le vicende del rapporto principale incidono sull’esistenza o sull’entità del rapporto accessorio; a volte è anche il contrario.

b) collegamento di integrazione: è l’ipotesi dei rapporti nei quali ad una prestazione principale si affiancano prestazioni accessorie (es: dovere di protezione secondo buona fede). In tal caso questo termine ha un significato diverso dal precedente, in quanto si tratta di comportamenti da affiancare a quello principale, che concretizzano talvolta la funzione del rapporto principale. c) collegamento di solidarietà: ha luogo nelle obbligazioni solidali e, in genere, nelle ipotesi di convergenza di una pluralità di rapporti, ciascuno con il proprio titolare ma con identica prestazione, oppure nelle ipotesi nelle quali un unico rapporto ha una pluralità di soggetti contitolari della situazione attiva e/o passiva; d) collegamento per funzione, ha luogo sia nei rapporti corrispettivi (sinallagmatici), in cui ciascun rapporto si giustifica in funzione dell’altro; sia nei rapporti sorti dai contratti con comunione di scopo (es: associazioni ed altri enti).

I collegamenti tra rapporti possono essere anche indiretti:

a) collegamento per identità di titolare: una pluralità di rapporti confluisce nella titolarità di un medesimo soggetto (es: il patrimonio) ; b) collegamento per identità di riferimento oggettivo: quando una pluralità di rapporti ha come punto di riferimento un medesimo oggetto; c) collegamento per identità di prestazione o per godimento simultaneo: è un’ipotesi particolare del precedente gruppo; quando più rapporti hanno non soltanto il medesimo punto di riferimento oggettivo, ma anche il medesimo esercizio. È il caso di bene a godimento plurimo (es: informazione, ambiente); d) collegamento di derivazione: riguarda gli acquisti derivativo-costitutivi (es: subcontratto; l’usufruttuario concede una servitù); e) collegamento strumentale: riguarda il rapporto preliminare che crea una situazione di aspettativa (situazione preliminare) all’acquisto di una diversa situazione giuridica (situazione finale).

46. Scambio e circolazione. Il valore di scambio identifica il valore dei beni sul mercato. Più i beni circolano nel mercato, più questo è efficiente: se consideriamo lo scambio solo dal punto di vista mercantile sarebbe riduttivo. Si può scambiare: • senza garanzia giuridica dello scambio, donazione; • con garanzia giuridica del perfezionamento dello scambio, promessa al pubblico: se B decide e fa X, A è obbligato a dare cento; • con garanzia giuridica dell’attuazione dello scambio, contratti corrispettivi: mi obbligo a darti cento perché ti obblighi a fare X. Corrispettivi: sono quei contratti in cui ciascuna delle 2 o più parti effettua una prestazione che è ragione dell’altra.

Si ha conflitto tra interessi cooperativi quando la maggior soddisfazione dell’uno implica la minor soddisfazione dell’altro. La corrispettività è la cooperazione regolata per contratto con un risultato finale vantaggioso per entrambe le parti. Essa si instaura tra le prestazioni, ossia tra i risultati che il contratto assicura alle parti: non è necessario che vi siano due obbligazioni, anche la compravendita è corrispettiva. L’onerosità è una qualità dell’acquisto, la corrispettività è una qualità della prestazione. Il contratto con prestazioni a carico di una sola parte è l’opposto di quello corrispettivo Il negozio è bilaterale perché concluso con la partecipazione di due parti; è unilaterale l’effetto perché è favorevole solo per una parte. L’efficacia reale riguarda il trasferimento, che è immediato: si ha una vicenda modificativa, muta il titolare. L’efficacia obbligatoria è quando si ha l’obbligo di trasferire e il trasferimento ha luogo con successivo atto: in tal caso si ha una vicenda costitutiva, perché nasce l’obbligazione di trasferire.

La scissione tra titolo e modo di acquisto è venuta meno con l’introduzione del principio del consenso traslativo: quando il contratto ha la funzione di trasferire un diritto, l’effetto traslativo è immediato (vendita). La vendita è un contratto consensuale, corrispettivo e ad efficacia reale: l’acquirente però il rischio del perimento della cosa di cui è divenuto proprietario prima della consegna. Chi trasferisce un diritto è chiamato alienante o dante causa, chi ne diviene titolare si chiama acquirente o avente causa. Il trasferimento può avvenire anche per successione e può essere: D B C 0D C 8 3 a titolo particolare, quando trasmette singole situazioni; D B C 0D C 8 3 a titolo universale, quando sono trasferite la totalità delle situazioni attive e passive (unica ipotesi certa è quella mortis causa).

L’acquisto può essere:

D B C 0D C 8 3 a titolo originario, con l’acquisto della situazione soggettiva che non ha alcuna situazione giuridica precedente; questa situazione non è necessariamente nuova, ma occorre che essa non nasca da un trasferimento; D B C 0D C 8 3 a titolo derivativo, con l’acquisto di una situazione che ha fondamento nella precedente titolarità di un altro soggetto. L’acquisto a titolo derivativo può essere: derivativo-traslativo, con il trasferimento della titolarità del diritto; derivativo-costitutivo, con il trasferimento di alcuni poteri o facoltà. In questa ipotesi nasce un’autonoma situazione soggettiva minore.

47. Esercizio della situazione e terzi. Nella situazione soggettiva e nel suo esercizio si definiscono parte dell’atto (l’autore) e parte del rapporto (destinatario dell’effetto). Un soggetto però può essere destinatario dell’effetto anche senza essere parte del rapporto: parliamo in tal caso di terzi. I terzi sono i soggetti che non sono parti. È terzo sia il destinatario dell’effetto, sia chiunque non è parte né destinatario dell’effetto. I terzi assumono una pluralità di posizioni rispetto alla situazione soggettiva: a) possono lederla e quindi pagare il danno: LESIONE ⇒ RISARCIMENTO DANNI; b) possono esserne favoriti, anche non essendo destinatari; c) cooperano nell’esercizio i terzi che agiscono nell’interesse altrui.

La cooperazione può essere: • LIBERA ⇒ al terzo è conferito il potere di disposizioni (agire per conto altrui); • DOVUTA ⇒ la gestione è oggetto di una specifica obbligazione di agire per conto altrui (mandato); • RAPPRESENTATIVA ⇒ il terzo agisce in nome altrui; • NON RAPPRES. ⇒ agisce in nome proprio

d) possono essere lesi dall’esercizio di una situazione, ma anche dal mancato esercizio di una stessa; e) possono essere lesi non dall’esercizio ma dall’effetto.

I conflitti che sorgono dall’esercizio della situazione soggettiva si possono risolvere con: 1) efficacia obbligatoria dell’atto, 2) discipline dell’acq. a titolo originario, 3) inopponibilità. Se il negozio non attua il trasferimento ma incide su trasferimenti futuri, ha efficacia solo tra le parti e non nei confronti di terzi. Se il conflitto riguarda immediatamente il trasferimento si dovrebbe applicare il principio di priorità del trasferimento, secondo cui chi acquista per primo dall’alienante, prevale. L’acquisto a titolo originario è un particolare modo di assicurare l’inopponibilità di tutti gli altri fatti acquisitivi del medesimo diritto.

Con l’inopponibilità si risolvono molte difficoltà: quando riguardano i diritti di credito prevale colui che per primo ha notificato la cessione al debitore ceduto, o chi ha ricevuto l’accettazione mediante atto di data certa. Nei diritti personali di godimento prevale chi per primo il godimento, o chi ha concluso il contratto con atto di data certa anteriore. Nei diritti reali su beni immobili prevale chi ha conseguito il possesso in buona fede in base ad un atto astrattamente idoneo al trasferimento (art. 1155 c.c.). Negli atti traslativi soggetti a trascrizione prevale chi ha trascritto per primo. Si può avere conflitto anche tra alienante e aventi causa dell’acquirente: A trasferisce a B, B trasferisce a C, il contratto tra A e B è invalido o inefficace, che succede a C? Se C acquista in buona fede, è acquirente a titolo originario (1153 c.c.); se il bene è immobile, C fa salvo il suo acquisto ove ricorrano i presupposti dalla c.d. pubblicità sanante. L’efficacia di un contratto annullabile, simulato, rescindibile o risolubile viene meno quando il giudice accerta il vizio. Si dispone che la sentenza che accerta il vizio non è efficace nei confronti dei terzi (C).

G. Metodo giuridico e interpretazione. 48. Metodo e scuole. Il metodo è un insieme di operazioni per giungere ad un risultato; il metodo giuridico è il procedimento del quale si serve il giurista per trarre le norme giuridiche. Il metodo quindi è il mezzo per individuare la norma. La metodologia può essere descrittiva, storiografica e prescrittiva. Nel nostro ordinamento il metodo è quello di saper attuare la legalità. 49. Diritto positivo come diritto interpretato. L’ermeneutica è la teoria dell’interpretazione ed è importante perché le norme da applicare sono interpretate dal giurista. Le interpretazioni sono tre: a) letterale, il significato è ricercato nelle parole; b) logico-sistematica, il significato è ricercato nella ratio-legis; c) analogica, applicazione contemporanea di un medesimo principio a due fattispecie. Per l’interpretazione analogica occorre: a) vi siano due fattispecie l’una disciplinata e l’altra no; b) vi sia un elemento comune alle fattispecie; c) questo elemento comune sia elemento di giustificazione per la disciplina della prima fattispecie.

Prima esisteva un’interpretazione per gradi, ossia: letterale, logico-sistematica e infine analogica; ora vi è una coesistenza delle tre. 50. Responsabilità dell’interprete. L’opera dell’interprete è molto importante e per questo è responsabile dell’attuazione garantita dai principi costituzionali. L’interpretazione non è altro che una strategia e i suoi caratteri importanti sono la sussunzione e il sillogismo. La sussunzione è la riconduzione del caso concreto alla fattispecie astratta della norma e questa riconduzione si fa con il sillogismo. 51. Critica dell’”In claris non fit interpretatio”. Questa formula è criticata: a) perché il testo della norma è chiaro; b) che l’interpretazione letterale è sufficientemente adeguata.

Questa formula è stata duramente criticata perché, anche se chiara, va interpretata con ratio dal giurista. Una norma è chiara quando è stata interpretata. 52. Interpretazione e qualificazione del fatto. L’interpretazione riguarderebbe la conoscenza dell’atto, la determinazione del significato dell’espressione usata; la qualificazione riguarderebbe la veste giuridica, la valutazione di tale significato. Con queste definizioni si è fatta una scissione delle cose, ma è un errore, perché tutte e due concorrono nella conoscenza e quindi sono inscindibili. 53. Costituzione e diritto comunitario: interpretazione e applicazione. Il nostro ordinamento con l’entrata dell’Italia nell’U.E. si è conformato sempre di più alle fonti e alle prerogative comunitarie. Unica pretesa è che questi atti normativi europei non siano incostituzionali.

H. Diritto internazionale privato. 53. Apertura internazionale dell’ordinamento. Con l’Italia nell’U.E. si è posto il problema di un diritto privato internazionale, per risolvere conflitti fra privati stranieri o fra privati connazionali in terra straniera. La materia ultimamente riformata è giunta a conclusione che su parametro personale prevale quello del luogo, ossia la disciplina da applicare è quella del luogo. Ad esempio, degli italiani che sono in conflitto a Parigi; la questione si risolve con il diritto francese in Italia. Tuttavia l’Italia ha un’apertura internazionale. Ciò consente l’operatività sul proprio territorio di norme non emanate in Italia. 54. Determinazione dei criteri di collegamento. I criteri di collegamento sono la cittadinanza e il luogo nel quale è avvenuta la fattispecie. Per quanto riguarda le obbligazioni contrattuali, le parti possono scegliere quale diritto applicare. 55. Norme di applicazione necessaria, ordine pubblico, interpretazione. Per assicurare il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento italiano s’impedisce l’operatività del diritto straniero quando esso contrasti con l’ordine pubblico. Infine anche il diritto straniero è sottoposto a interpretazione per tutelare i diritti fondamentali dell’uomo.

Parte seconda: Persone fisiche e persone giuridiche A. Persone fisiche. 1. Persona umana e soggetto. La persona fisica è l’uomo considerato nella sua individualità e nel rapporto con gli altri. Ci sono due correnti di pensiero: la prima discorre indifferentemente di persona, soggetto, uomo, individuo; la conseguenza è che ogni essere umano vivente è persona e quindi soggetto di diritto. Meno diffuso, invece, è l’orientamento che, ravvisando l’esistenza di differenti ambiti di incidenza per il soggetto e per la persona, propone di tenerli separati. Il soggetto giuridico è il titolare di situazioni soggettive; possono essere soggetti giuridici non soltanto le persone fisiche, ma anche gli enti. 2. Capacità giuridica. Soggettività. Personalità. La capacità giuridica è l’idoneità di un individuo ad essere titolare di situazioni soggettive. La soggettività è la qualità del soggetto giuridico e fa parte dei diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 cost.), riconosciuti e garantiti. L’appartenenza al genere umano costituisce requisito necessario e al tempo stesso sufficiente ai fini del conferimento della soggettività e non sono ammesse distinzioni di sorta tra individuo e individuo (art. 3¹ cost.). La personalità è l’aspetto dinamico garantito nel suo pieno e libero svolgimento. 3. Nascita ed esistenza. La capacità giuridica si acquista con la nascita ed è richiesto non solo che il feto si stacchi dal grembo materno, ma che l’individuo nasca vivo. La legge dichiara capace di succedere per causa di morte anche i concepiti al tempo dell’apertura della successione (art. 462¹ c.c.) e li considera capaci di ricevere per donazione (art. 784¹ c.c.). Anche il pasciuto non concepito può ricevere per testamento o per donazione, purché si tratti di figlio di persona vivente al momento dell’apertura della successione o del compimento della liberalità. Non poche discussioni sono state avanzate nei riguardi del problema dei nascituri e proprio con riferimento ai nascituri, l’esistenza di situazioni giuridiche soggettive ovvero di un centro di interessi più o meno complesso, che riceve tutela senza che esista attualmente un soggetto, induce a non considerare il soggetto di norma come elemento essenziale della situazione giuridica. 4. Residenza, domicilio e dimora. L’art. 43 c.c. definisce il domicilio, la residenza e la dimora. Il domicilio (quid iuris) è costituito da un elemento intenzionale, ossia la volontà di costituire e mantenere in un luogo la sede dei propri affari, e da un elemento materiale, ossia che è proprio in quel luogo che il soggetto ha costruito la sede dei propri affari. La residenza è la permanenza sufficientemente stabile in un luogo. Quando parliamo di affari ed interessi, l’ordinamento non intende solo quelli di natura patrimoniale, ma anche quelli di natura personale, familiare e sociale. La dimora è il luogo dove la persona si trova temporaneamente e occasionalmente. Il soggiorno è la permanenza breve, ma non momentanea in un determinato luogo.

La scelta del domicilio e della residenza è libera, salvo specifiche disposizioni penali o di polizia. Il domicilio legale o necessario riguarda il minore e l’interdetto (art. 45 c.c.). In particolare, il domicilio del minore va individuato nel luogo di residenza della famiglia; se non esiste residenza familiare, il minore ha il domicilio del genitore con il quale convive.

5. Scomparsa, assenza e morte presunta. La scomparsa è l’allontanamento della persona dal suo ultimo domicilio o residenza con la mancanza di notizie. Con tale dichiarazione viene nominato un curatore per tutelare i beni dello scomparso da parte del tribunale (art. 48 c.c.). Dopo due anni dalla scomparsa, per domanda degli eredi o di chi vanta dei diritti sui beni dello scomparso, il tribunale dichiara lo stato di assenza (art. 49 c.c.). A questo punto viene eseguita la ripartizione dei beni agli eredi, i quali però, non possono disporne liberamente, e quindi alienarli, ipotecarli, darli in pegno, ecc… (art. 52 e 54 c.c.). Il coniuge dello scomparso non può impugnare il matrimonio finché dura l’assenza (art. 117³ c.c.). Nel caso che lo scomparso ritorni, oppure ne sia provata l’esistenza in vita, gli è dovuta la restituzione dei beni da parte dei possessori (art. 56 c.c.). La dichiarazione di morte presunta presuppone la scomparsa di un soggetto di almeno 10 anni (art. 58 c.c.). In caso di catastrofi o eventi naturali, questa dichiarazione è pronunciata dal tribunale, su istanza degli eredi e dei parenti, dopo tre anni dall’evento naturale (art. 60 c.c.). Con questa dichiarazione gli eredi prendono possesso dei beni del presunto morto e il coniuge può contrarre nuovo matrimonio (art. 65 c.c.). Nel caso il morto presunto ritorni o ne sia accertata l’esistenza in vita, gli eredi sono tenuti alla restituzione dei beni nello stato in cui si trovano e di pagargli i beni alienati, e può pretendere l’adempimento delle obbligazioni considerate estinte (art. 66 c.c.). Il nuovo matrimonio è dichiarato, su richiesta di entrambe le parti, annullabile, ma i figli sono considerati legittimi (art. 68 c.c.). 6. Morte e commorienza. La morte produce l’estinzione della persona fisica e determina la cessazione della sua capacità. L’accertamento della morte è stato definito dall’ordinamento come la “cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo”. La commorienza è la morte simultanea di due o più persone; è pronunciata quando non si può stabilire chi sia morto prima e chi sia sopravvissuto per ultimo (art. 4 c.c.). 7. Capacità di agire. La capacità di agire è l’idoneità del soggetto a svolgere attività giuridica per il perseguimento dei propri interessi, per modificare la propria sfera giuridica e per esercitare diritti e doveri. La capacità giuridica è il profilo statico dell’uomo come portatore di interessi; la capacità di agire è il profilo dinamico dell’uomo come operatore giuridico, protagonista attivo. La capacità di agire si configura in due aspetti fondamentali: D B C 0D C 8 3 la relatività, è l’esclusione o la limitazione della capacità di agire per presupposti al tipo di atto o corrispondenti a precisi scopi: l’incapacità del minore e degli interdetti giudiziali e legali (art. 1441 c.c.); D B C 0D C 8 3 l’età; il legislatore ha diviso l’età in minore età e maggiore età, maggiore età che si raggiunge con il compimento del 18° anno e permette l’acquisto della capacità di agire. Numerose sono le capacità speciali che si acquistano prima della maggiore età: si pensi soprattutto alla capacità in materia di lavoro (art. 2² c.c.). Il problema, semmai, è di individuare il momento dal quale il minore può affermare le proprie esigenze, sviluppare liberamente la propria personalità, talvolta anche in contrasto con le vedute dei genitori (art.30 cost.; artt. 147, 315 ss c.c.). Si parla, quindi, della cosiddetta capacità di discernimento, intesa come capacità di scelta e di razionalizzazione. L’interprete deve stabilire se il minore, con riferimento al singolo tipo di attività, abbia oppur no le facoltà di discernimento, al punto tale da assumere la decisione con adeguata consapevolezza. I criteri guida sono l’interesse oggettivo del minore, valutazione unitaria della sua condizione e l’eguaglianza agli adulti nel suo ruolo di persona.

8. Minore età e potestà dei genitori. L’ordinamento attribuisce il potere – dovere di potestà al genitore sul minore. È un potere-dovere perché il genitore può sì esercitare il potere sul minore riguardo i suoi beni, ma ha il dovere di operare per gli interessi dello stesso minore, senza abusarne (artt. 320, 330 e 333 c.c.); questa potestà influisce anche sulle scelte del minore. Tale potestà, comunque, è elastica, cioè i genitori nei primi anni di vita la esercitano in pieno, poi si affievolisce con la crescita, fino a sparire con la maggiore età. Quanto ai diritti di libertà, si individuano due profili, uno interno e l’altro esterno. Sotto l’aspetto esterno, cioè quello dei rapporti che il minore ha con i terzi, non sussistono eccessive difficoltà per il riconoscimento allo stesso della titolarità e dell’esercizio dei diritti richiamati; nel rapporto interno, cioè tra genitori e figli (educazione), l’esercizio dei diritti di libertà da parte dei figli trova pesanti limiti nella potestà dei genitori (es: scelta del lavoro (art. 4 cost.), libertà di professare una fede religiosa (art. 19 cost.), ecc…). La conseguenza è che esclusivamente ai genitori spetta la scelta dell’indirizzo educativo, professionale e culturale della prole. All’orientamento descritto si contrappone una diversa visione che considera il minore come soggetto di diritto e come oggetto della potestà dei genitori. Il minore è persona e merita la tutela dei suoi diritti fondamentali e inviolabili. Considerarlo soggetto di diritto significa consentirgli di effettuare in piena autonomia le scelte che concernono la sua persona, beninteso quando si producano le condizioni per una consapevole decisione (capacità di discernimento). 9. Tutela e curatela. La tutela è ufficio di diritto civile surrogatorio alla potestà dei genitori, in quanto esercita questo potere in mancanza dei genitori e in modo più limitato. Il tutore è nominato dal giudice tutelare del tribunale del circondariato del domicilio del minore. I presupposti sono che i genitori o manchino, o sono morti, o sono interdetti, o sono impedititi nell’esercitare la potestà. I compiti del tutore sono di assicurare l’istruzione e l’educazione del minore, e di curare anche i suoi interessi patrimoniali (art. 357 c.c.); il tutore non tenuto, però, al suo mantenimento e, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, non può compiere taluni atti, come l’acquisto di beni, la riscossione di capitali, l’accettazione di eredità (art. 374 c.c.). Il protutore, rispetto al tutore, è un organo ora complementare, ora sostitutivo e sussidiario. L’unica forma di emancipazione è quella legale, riconosciuta dal tribunale all’ultrasedicenne che contragga matrimonio prima della maggiore età (art. 390 c.c.). Il minore è affiancato da un curatore, il quale ha il compito di giudicare adeguate le scelte del minore che si limitano agli atti di ordinaria amministrazione (art. 394 c.c.). La mancanza della dichiarazione del minore comporta la nullità dell’atto; la mancanza della dichiarazione del curatore comporta l’annullabilità. Il compito del curatore è di valutare che l’atto scelto dal minore sia adeguato per i suoi interessi. Il minore non può rifiutare il consenso del curatore, ma può richiedergli una verifica o una modifica. Ci sono casi in cui il tribunale ritenga il minore capace di fare le proprie scelte come amministrare un’impresa; in questo caso il tribunale, in accordo con il curatore, ritiene il minore emancipato capace di svolgere gli atti di straordinaria amministrazione (art. 397 c.c.). Gli organi della curatela sono: il giudice tutelare, il tribunale e il curatore, il quale (curatore), a differenza del tutore, non ha poteri di amministrazione, di rappresentanza e di cura del minore; il suo compito è di prestare il suo assenso agli atti compiuti dal minore.

10. Infermità mentale. L’interdizione giudiziale è causa impeditiva dell’acquisto della capacità di agire, quando la pronunzia avviene nell’ultimo anno della minore età (art. 416 c.c.) ed è causa estintiva della capacità se pronunciata dopo il raggiungimento della maggiore età (art. 414 c.c.). L’interdizione legale è la perdita della capacità di agire ed è vista come pena accessoria a carico del condannato all’ergastolo o alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque anni.

L’infermità mentale è un’alterazione delle facoltà mentali, tale da dar luogo ad un’incapacità totale di provvedere ai propri interessi. Per l’esistenza dell’infermità di mente non è necessario che ricorre una definita malattia mentale, ma è sufficiente che sussista il decadimento e il turbamento etico-sentimentale che compromettono l’esistenza del soggetto. Condizione importante è l’abitualità, intesa come durevole purché non si preveda quando la guarigione potrà avvenire; essa non deve essere confusa con la continuità: l’esistenza di lucidi intervalli non è di ostacolo alla pronunzia di interdizione. L’inabilitazione è la perdita parziale della capacità di agire, pronunciata per evitare effetti pregiudizievoli dell’attività negoziale. La richiesta è fondata su pregiudizio riguardante fatti non ancora verificatisi o su pericoli patrimoniali derivanti dalla prodigalità del soggetto. L’importanza essenziale nella fase istruttoria riveste l’esame diretto dell’interdicendo o dell’inabilitando da parte del giudice, tanto che questo non può nominare il tutore o il curatore provvisorio senza prima aver esperito tale esame (art. 419 c.c.). Gli atti dell’interdetto sono annullabili quando compiuti senza la rappresentanza dl tutore; gli atti dell’inabilitato sono annullabili senza la presenza del curatore (art. 427 c.c.). 11. Incapacità di intendere e di volere. L’incapacità naturale s’identifica nell’inadeguata capacità di intendere e di volere l’atto che si sta compiendo. L’annullabilità dell’atto è prevista quando negli atti unilaterali si dimostra un grave pregiudizio dell’incapace; nei contratti è prevista quando si dimostra la malafede dell’altro contraente (art. 428 c.c.). L’incapacità naturale provoca e giustifica le pronunzie giudiziarie di interdizione o di inabilitazione dalle quali deriva l’incapacità di agire totale o parziale. Le cause dell’incapacità naturale sono non soltanto turbamenti della psiche, ma anche tutto ciò che può alterare la sfera affettiva ed emozionale dell’individuo, tanto da privarlo, transitoriamente, della capacità naturale. La prova è rigorosa e specifica e deve ritenere fatti obiettivi; la valutazione di essa è svolta dal giudice.

B. Persone giuridiche. 12. Enti. Organizzazioni costituite da individui e beni alle quali l’ordinamento giuridico riconosce la qualità di soggetti di diritto con capacità giuridica ( possibilità di essere titolari di situazioni soggettive) e capacità di agire (possibilità di esercitare diritti e doveri attraverso le persone fisiche, organi, che ne fanno parte). La soggettività degli enti non è equiparabile a quella delle persone fisiche, perché all’ente non sono applicabili le disposizioni normative che presuppongono una persona fisica, quali quelle relative ai rapporti familiari, alla scomparsa, all’assenza, alla morte presunta. Natura (controversa, abbiamo 2 teorie): Teoria della finzione → l’ordinamento crea soggetti artificiali, enti distinti dagli individui singoli, per esigenze di commercio giuridico. Teoria della realtà → l’ordinamento prende atto dell’esistenza di taluni enti e/o organismi nella vita sociale ai quali attribuisce poi soggettività. Classificazioni Sul piano STRUTTURALE: − enti a struttura associativa ( associazioni); − enti a struttura istituzionale (fondazioni).

Sul piano degli INTERESSI PERSEGUITI: − enti pubblici (interessi generali); − enti privati (interessi particolari).

Sul piano della FINALITÀ: − enti privati con finalità lucrative o miste (società); − enti privati con finalità ideali (associazioni, fondazioni, comitati).

Sul piano dell’AUTONOMIA PATRIMONIALE: − enti con autonomia patrimoniale ( separazione del patrimonio dell’ente da quello di coloro che ne fanno parte ). Se tale separazione dei patrimoni è netta e l’ente ottiene la personalità giuridica, si parla di autonomia patrimoniale perfetta e in tal caso per le obbligazioni assunte in nome dell’ente risponde esclusivamente il patrimonio dell’ente, non attaccabile dai creditori personali dei componenti dell’ente stesso; − enti con autonomia patrimoniale imperfetta (separazione relativa dei patrimoni, mancanza del riconoscimento → c.d. enti non riconosciuti).

In tal caso è prevista una responsabilità dei componenti dell’ente anche per le obbligazioni assunte dall’ente stesso. Sul piano dell’acquisto della PERSONALITÀ GIURIDICA e dell’AUTONOMIA PATRIMONIALE PERFETTA: − acquisto automatico con iscrizione nel registro delle imprese (sistema normativo → società di capitali); − acquisto con decreto di riconoscimento del Presidente del Consiglio dei Ministri o ministeriale, su domanda degli interessati e sulla base dell’atto costitutivo e dello statuto, previa valutazione dell’attualità sociale dello scopo dell’ente e della consistenza del patrimonio (sistema concessorio → associazioni e fondazioni). Il sistema è detto concessorio perché l’autorità competente non è obbligata a concedere il riconoscimento, quindi si dice che ha una certa “discrezionalità politica”.

N.B: l’autonomia patrimoniale perfetta diventa opponibile ai terzi soltanto con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche istituito presso il Tribunale in ogni Provincia.

13-A. Fenomeno associativo e costituzione. Il fenomeno associativo è uno dei fenomeni più importanti sul piano sociale in quanto esso è tutelato dalla Costituzione: difatti, è sancito il diritto di “associarsi liberamente, senza autorizzazione, per fini che non sono vietati ai singoli dalla legge penale”, proibendo soltanto “le associazioni segrete e quelle che perseguono, anche indirettamente, scopi politici mediante organizzazione di carattere militare” (art.18 cost.). Tuttavia alla libertà d’associazione si affianca la democraticità, principio d’ordine pubblico costituzionale, che opera su due livelli; sul piano esterno, l’associazione deve essere a struttura aperta, cioè accessibile a tutti; sul piano interno, deve garantire a tutti i componenti di poter partecipare con pari dignità alla vita dell’organizzazione. 13-B. Associazioni – caratteri generali. Le associazioni hanno bisogno di 4 elementi, di cui i primi tre sono definiti essenziali, senza cui l’associazione non avrebbe vita. 1. elemento personale → ha bisogno di una pluralità di persone che agiscono in nome e per conto dell’ente, sia come soggetti che lo formano, sia come destinatari del suo scopo; 2. elemento reale → riguarda il patrimonio dell’ente che serve per raggiungere lo scopo prefissato; 3. elemento teleologico → è lo scopo dell’ente, che dovrà essere determinabile e lecito: esso deve essere necessariamente indicato nell’atto costitutivo.

Questi tre elementi costituiscono il c.d. elemento materiale dell’ente: accanto a questi tre elementi essenziali, ce n’è un quarto. 4. elemento formale → ossia il riconoscimento, grazie al quale l’ente ottiene la personalità giuridica e quindi l’autonomia patrimoniale perfetta.

Per questo l’associazione può essere definita come un’organizzazione stabile, formata da una pluralità di persone (1° elemento), che avvalendosi di un patrimonio (2° elemento) persegue uno scopo comune (3° elemento) lecito, non lucrativo e meritevole di tutela. Esiste poi una distinzione fra associazioni non riconosciute e associazioni riconosciute. 14. Associazioni non riconosciute. L’associazione è un’organizzazione stabile formata da una - (o di enti) che avvalendosi di un patrimonio persegue uno scopo comune non lucrativo e meritevole di tutela. L’associazione non riconosciuta è chiamata così perché non ha richiesto e ottenuto il riconoscimento. Per costituirsi ha bisogno di un atto costitutivo in forma di negozio associativo aperto all’adesione di altre parti (art. 1332 c.c.); in esso si presentano la manifestazione di volontà di creare l’ente. Allegato all’atto vi è lo statuto, un insieme di regole che individuano lo scopo, l’ordinamento interno e l’amministrazione dell’associazione (art. 36 c.c.), deciso e stilato con l’accordo degli associati. L’associazione non riconosciuta è la forma di associazione più frequente, perché la mancanza di riconoscimento determina l’assenza di ingerenze e di controlli dell’autorità amministrativa sulla vita dell’associazione. Gli organi sono l’Assemblea e gli amministratori. L’Assemblea, costituita dai partecipanti all’organizzazione, è l’organo sovrano e ad essa spettano le decisioni più importanti sulla vita dell’ente, come la determinazione dell’indirizzo politico- programmatico o l’individuazione degli amministratori. Questi ultimi provvedono alla gestione dell’associazione ed hanno il potere di agire all’esterno in nome e per conto dell’ente. Importante è la tutela del singolo associato riguardo alle possibili controversie tra l’ente e l’associato. L’associazione non riconosciuta ha un proprio patrimonio, cioè un fondo comune, costituito dai contributi degli associati e dai beni con tali contributi acquistati, nonché da tutti i diritti patrimoniali dei quali l’ente è titolare. Prima dell’estinzione dell’ente, gli associati non possono chiedere la divisione del fondo comune, né ripetere i contributi versati.

L’associazione che non ottiene il riconoscimento è definita associazione non riconosciuta (es. partiti, sindacati): in tal caso si applicheranno le stesse norme dettate per le associazioni riconosciute con esclusione solo di quelle che presuppongono il riconoscimento. L’associazione non riconosciuta ha un’autonomia patrimoniale imperfetta. Ne deriva che: − i creditori dell’ente possono rivalersi sul fondo comune, che costituisce la garanzia patrimoniale generica delle obbligazioni dell’associazione non riconosciuta. − delle obbligazioni dell’ente rispondono anche personalmente e solidalmente coloro che hanno agito in nome e per conto dell’ente, a meno che il creditore non sia uno degli associati.

Con l’accordo tra gli associati si può decidere lo scioglimento, la liquidazione e la devoluzione dei beni residui dell’associazione non riconosciuta. L’assemblea può anche deliberare la fusione fra più associazioni creando un nuovo ente, con relativa successione a titolo universale nei rapporti; può anche deliberare la scissione di un’organizzazione in diverse entità. 15. Comitati. Il comitato è un insieme di persone che si accorda per una raccolta di fondi con pubblica sottoscrizione per perseguire un fine di interesse generale e non egoistico. È considerato come un’entità soggettiva distinta sia da coloro che prendono l’iniziativa (promotori), sia da coloro che diversi da questi assumono la gestione dei fondi raccolti (organizzatori), sia da coloro che promettono le oblazioni (sottoscrittori). Per l’atto costitutivo è sufficiente un accordo verbale: rilevante è che l’esistenza dell’organizzazione e le finalità siano dichiarate all’esterno. Importante è anche il vincolo di destinazione del fondo, sicché non può essere in alcun modo devoluto per uno scopo diverso da quello pattuito e manifestato agli oblatori.

Nel comitato si rilevano due fenomeni, quello associativo, nella fase iniziale della costituzione e della raccolta delle risorse; quello della fondazione, nella fase successiva della gestione. Il comitato ha una propria soggettività e può stare in giudizio nella persona del Presidente (art. 41² c.c.), in mancanza la soggettività è individuata nella persona che occupa la più alta posizione gerarchica. Il comitato ha un proprio patrimonio e può acquistare anche beni immobili. Quanto alla responsabilità per le obbligazioni assunte, qualora non sia stata richiesta la personalità giuridica, opera l’autonomia patrimoniale imperfetta, per cui: − i creditori personali dei partecipanti all’organizzazione non hanno diritti sul patrimonio dell’ente; − delle obbligazioni assunte dall’ente rispondono personalmente e solidalmente tutti i componenti del comitato (art.41¹ c.c.) e le persone che hanno agito in nome e per conto dell’ente (art.38 c.c.). Per le obbligazioni del comitato non rispondono i sottoscrittori, i quali sono tenuti soltanto ad effettuare le oblazioni promesse (art.41¹ c.c.).

16. Associazioni di volontariato. Fenomeno molto importante cui l’ordinamento riserva una certa considerazione sono le associazioni di volontariato. Tali associazioni sono comunità che perseguono scopi reputati particolarmente rilevanti sul piano sociale e che hanno nobili modalità d’attuazione mediante il volontariato, ossia un’attività prestata in modo personale, spontaneo e gratuito tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà. Un esempio sono le associazioni di protezione ambientale, le associazioni venatorie, organizzazioni che svolgono attività idonee a favorire l’inserimento e l’integrazione di persone handicappate. Tali organizzazioni possono assumere la forma giuridica più adeguata per il perseguimento dei loro fini, con la possibilità dell’iscrizione in appositi registri, conservando anche l’autonomia patrimoniale imperfetta. Da tale iscrizione scaturiscono vantaggi di non secondaria importanza.

Per avere diritto all’iscrizione è necessario che nell’atto costitutivo e nello statuto, redatti in forma scritta con sottoscrizione autenticata dei fondatori, sia prevista l’assenza di fini di lucro, democraticità della struttura, l’obbligo di formazione del bilancio, l’elettività e la gratuità delle cariche, ecc… Dall’iscrizione nel registro consegue una serie di obblighi, pena la cancellazione, come quello di conservare la documentazione relativa alle entrate, alla possibilità di accedere a conti pubblici, di stipulare convenzioni, ecc… Le organizzazioni di volontariato prive di personalità giuridica e iscritti nei registri possono acquistare beni mobili registrati e beni immobili occorrenti alla propria attività, accettare donazioni, lasciti testamentari, ecc… In ipotesi di scioglimento esaurita la fase della liquidazione, tali beni sono devoluti ad altre organizzazioni di volontariato operanti in analogo o identico settore. Se non chiedono e quindi ottengono l’autonomia patrimoniale perfetta, nelle associazioni di volontariato vige l’autonomia patrimoniale imperfetta. 17. Associazioni riconosciute. Le associazioni non riconosciute possono richiedere l’iscrizione nei registri della prefettura e quindi ottenere la personalità giuridica con consequenziale autonomia patrimoniale perfetta. La legge per l’iscrizione richiede l’atto pubblico redatto dal notaio, l’atto costitutivo e lo statuto. Questi ultimi due devono contenere: la denominazione dell’ente, lo scopo, il patrimonio, la sede, i diritti e gli obblighi degli associati, le indicazioni della loro ammissione. Poiché la personalità giuridica è concessa sulla base dell’atto costitutivo e dello statuto, ogni modifica di essi deve essere approvata dalla stessa autorità competente a concedere il riconoscimento. IL RICONOSCIMENTO HA FUNZIONE MODIFICATIVA. L’iscrizione dell’associazione riconosciuta nel registro delle persone giuridiche istituito presso il Tribunale di ciascuna Provincia, ha la funzione di pubblicità dichiarativa, cioè di opponibilità ai terzi di tutte le vicende che concernono l’ente, nonché di tutte le limitazioni del potere rappresentativo degli amministratori. Gli organi dell’associazione sono l’Assemblea e gli amministratori.

Assemblea → convocata dagli amministratori almeno una volta all’anno per l’approvazione del bilancio o comunque se ne è fatta richiesta motivata da almeno un decimo degli associati, l’assemblea è l’organo che riunisce gli associati. Ha le competenze individuate nell’atto costitutivo e nello statuto ed indicate negli artt. 20, 21 e 22 c.c.: le stesse norme individuano altresì le ipotesi in cui è necessaria una deliberazione con maggioranza qualificata (modifica dell’atto costitutivo o dello statuto; scioglimento dell’associazione e devoluzione del patrimonio). Di norma, infatti, l’assemblea delibera a maggioranza di voti con la presenza di almeno la metà degli aventi diritto a partecipare (in prima convocazione) o qualunque sia il numero degli intervenuti (in seconda convocazione). Amministratori → organo di gestione dell’ente, sono eletti dall’assemblea e operano secondo le competenze e le funzioni attribuite con lo statuto. Sono responsabili verso i terzi per la violazione degli obblighi connessi alla loro funzione e verso l’ente secondo le disposizioni sul mandato. Fanno parte dell’associazione anche gli Associati: costoro non possono trasmettere la loro qualità nemmeno mortis causa. La possibilità di recedere dall’associazione è sempre ammessa tranne se l’associato abbia assunto l’obbligo di far parte dell’organizzazione per un tempo determinato. Le deliberazioni contrarie alla legge, all’atto costitutivo o allo statuto possono essere annullate dall’autorità giudiziaria su istanza degli organi dell’ente, di qualunque associato o del p.m. , ma senza pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi in buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione delle delibere stesse. L’impugnazione della deliberazione non ne sospende l’esecutività, salvo che non venga disposta per gravi motivi dall’autorità giudiziaria.

Sono inesistenti le delibere adottate da un’assemblea inesistente o non regolarmente costituita. L’invalidità del singolo voto non comporta l’invalidità della delibera salvo la prova di resistenza (se si tratta cioè di un voto decisivo per la formazione della maggioranza). L’esclusione è richiesta dall’assemblea solo per giusta causa e può essere impugnata dall’escluso entro sei mesi dalla notifica. Gli associati che per qualsiasi causa non fanno più parte dell’organizzazione non possono ripetere i contributi versati, né hanno alcun diritto sul patrimonio dell’ente. Fasi dell’Estinzione − Deliberazione di scioglimento dell’ente o dichiarazione di estinzione dello stesso da parte dell’autorità amministrativa per una delle cause previste dalla legge; − Liquidazione: gli amministratori non possono compiere nuove operazioni, ma solo porre in essere atti di ordinaria gestione per la conservazione del patrimonio. La fase è gestita dai commissari liquidatori sotto il controllo del presidente del tribunale; − Cancellazione dal registro delle persone giuridiche; − Devoluzione dei beni residui in conformità all’atto costitutivo e allo statuto o, in mancanza, secondo la delibera assembleare di scioglimento o, in mancanza, attribuzione ad enti che perseguono scopi analoghi. I creditori che non hanno fatto valere i loro crediti nella fase della liquidazione, entro un anno dalla chiusura, possono pretendere il pagamento dai soggetti ai quali i beni sono stati devoluti.

La responsabilità di costoro è nei limiti di ciò che hanno ricevuto. 18. Fondazioni. La fondazione è un’organizzazione stabile creata per la gestione di un patrimonio; tale patrimonio è destinato al perseguimento di uno scopo di pubblica utilità, individuato dal fondatore. Per la creazione essa necessita di un atto costitutivo denominato negozio di fondazione, che si configura come atto unilaterale. Deve rivestire la forma dell’atto pubblico se inter vivos, oppure una forma testamentaria se mortis causa.

Ad esso è collegato lo statuto, che, fra l’altro, tratta dei criteri della gestione e di erogazione delle rendite; può contenere disposizioni sull’estinzione, trasformazione e devoluzione del patrimonio. Nella fondazione si distinguono il negozio di fondazione, dove si manifesta la volontà di costituire l’ente, e il negozio di dotazione, accessorio al primo, con il quale si trasferiscono i beni. L’atto di fondazione può essere revocato dal fondatore fino a quando non sia intervenuto il riconoscimento, cioè il fondatore non abbia fatto iniziare l’attività dell’opera da lui disposta; questa facoltà non si trasmette agli eredi. La fondazione diviene autonomo soggetto di diritto con la concessione del riconoscimento; prima che il riconoscimento avvenga, per quanto riguarda le obbligazioni, ne rispondono esclusivamente il fondatore e gli amministratori. Nella fondazione manca l’assemblea e il compito di gestione va agli amministratori. Non esistendo un organo di controllo, il controllo della pubblica amministrazione è più penetrante. Quando lo scopo è stato esaurito o è divenuto impossibile, o il patrimonio è diventato insufficiente, l’autorità amministrativa anziché dichiarare estinta la fondazione la trasforma mediante la fusione fra più enti, oppure devolve il patrimonio a fondazioni che si allontanino il meno possibile dalla volontà del fondatore.

B. Situazioni reali di godimento. 18 I beni. I beni sono le cose che possono formare oggetto di diritto (art. 810 c.c.). Per cose non s’intendono solo le cose materiali, ma anche quelle immateriali. Il termine cosa quindi è usato in via generale. I beni sono oggetti di situazioni soggettive e quindi di un rapporto giuridico. I beni si dividono in: D B C 0D C 8 3 beni in commercio e fuori commercio, dove la differenza è che i beni fuori commercio non si possono acquistare la proprietà, nemmeno per usucapione; D B C 0D C 8 3 beni pubblici e privati (art. 822 c.c.), dove i beni pubblici hanno come titolare di diritto lo Stato o un ente pubblico e appartengono al demanio pubblico; i beni sono necessariamente demaniali, quando non possono che non appartenere allo Stato (spiaggia), o accidentalmente demaniali, il bene diventa demaniale quando diventa di proprietà dello Stato (strade e ferrovie); D B C 0D C 8 3 beni immobili e mobili (812 c.c.), dove i beni immobili sono quei beni non trasportabili perché naturalmente (un albero), o artificialmente (un edificio) sono incorporati al suolo; o beni mobili sono la restante parte dei beni. Questa distinzione non sempre è fattibile, perché alcuni beni mobili vengono iscritti nei registri come i beni immobili (art. 815 c.c.); D B C 0D C 8 3 beni divisibili e indivisibili, dove la divisibilità è possibile solo quando le singole parti divise conservino un valore economico proporzionato al bene intero; D B C 0D C 8 3 beni fungibili e infungibili, dove esistono beni che possono essere sostituiti e altri dove la quantità e la qualità è insostituibile; D B C 0D C 8 3 beni generici e specifici, dove i beni generici appartengono ad un determinato genere e quelli specifici sono considerati per la loro indivisibilità; D B C 0D C 8 3 beni produttivi e improduttivi, dove la differenza sta nel fatto che i beni produttivi producono direttamente o indirettamente un frutto. I frutti possono essere naturali o civili (art. 820 c.c.): sono naturali quelli che derivano direttamente da un altro bene a prescindere dall’eventuale opera dell’uomo (il melo comunque produrrà i suoi frutti, e così gli animali i loro nati); sono civili i frutti che conseguono alla particolare utilizzazione economica del bene e che coincidono con i redditi che si traggono dal godimento del bene concesso ad altri (il canone di locazione di un appartamento o gli interessi su una somma di denaro. Mentre i frutti naturali si acquistano con la separazione dal bene che li produce, i frutti civili si acquistano giorno per giorno in considerazione della durata del diritto (art. 821 c.c.); D B C 0D C 8 3 beni consumabili e inconsumabili, i dove i beni consumabili si trasformano o si estinguono (cibo) e i beni inconsumabili hanno un’utilità ripetibile anche se il bene si deteriora (vestito).

Il bene può risultare anche dalla particolare connessione che può instaurarsi tra più cose: si discorre, in queste ipotesi di combinazioni di cose che possono essere cose composte o universalità di mobili. Le universalità di mobili (art. 816 c.c.) sono costituite dalla relazione di più cose destinate alla funzione unitaria, appartenenti allo stesso proprietario (biblioteca). La disciplina è diversa da quella dei singoli beni; ad esempio il principio possesso vale titolo è applicabile ai singoli beni, ma non alle universalità. Le cose composte sono costitute dalla connessione di più cose che, nella destinazione unitaria, perdono la loro funzione originaria per adempierne una diversa (automobile). La cosa composta si distingue dall’universalità di mobili fondamentalmente perché nell’universalità non vi è coesione fisica fra i vari elementi, infatti la cosa composta viene considerata come un bene semplice. Le pertinenze riguardano quei beni che hanno funzione durevole, di servizio o di ornamento, di un altro bene; esse hanno carattere accessorio.

19. La proprietà nel codice e nella Costituzione. La proprietà si pone come uno dei fenomeni centrali per il suo stretto collegamento con quasi tutti gli istituti di diritto civile; si presenta come il pilastro degli ordinamenti e, si è reputato, di poterla annoverare tra i diritti fondamentali ed inviolabili dell’uomo. La proprietà, storicamente concepita in senso “statico” come fonte di reddito e di godimento, si adegua al modello industriale della società moderna e s’inserisce nella complessità dei rapporti economici. Da centro del sistema, la proprietà diviene soprattutto uno degli strumenti mediante i quali si manifesta l’iniziativa economica. La proprietà è il diritto pieno ed esclusivo di disporre delle cose, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento (art. 832 c.c.). Il codice del 1865 prevede limiti negativi, quello del 1942, affianca a questi ultimi comportamenti positivi. L’espressione “osservanza degli obblighi stabilita dall’ordinamento” sottintende la realizzazione della funzione che la proprietà deve realizzare (utilità produttivistica) alla quale non ci si può sottrarre. Emblematica è la possibilità di espropriare i beni che interessano la produzione nazionale se il proprietario n’abbandona la conservazione, la coltivazione o l’esercizio (art. 838 c.c.). Contrariamente a quanto traspariva nello Statuto Albertino, la proprietà non è più un attributo della persona, ma ne diviene uno degli strumenti mediante i quali si realizza la sua personalità (profilo dinamico previsto dalla Costituzione). Nella Costituzione, la proprietà è garantita non tra i principi fondamentali (art. 1-12 cost.), né tra i diritti di libertà (art. 13-28 cost.), ma tra i rapporti economici (art. 35-47 cost.). La proprietà è riconosciuta esclusivamente come situazione garantita dall’ordinamento che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti (art. 42 cost.). La funzione sociale assegnata alla proprietà permette di individuare la giustificazione dell’attribuzione del diritto al soggetto e gli scopi da perseguire, sulla base dei principi di solidarietà e di promozione della persona. 20. Poteri di godimento e di disposizione. Il potere di godimento è la facoltà di usare o no la cosa, di deciderne le modalità d’uso, di trasformazione o addirittura la distruzione. Il potere di disposizione è la possibilità di compiere atti giuridici o di scegliere la destinazione economica del bene o di disporre materialmente della cosa o, inoltre, di scegliere il tempo di utilizzazione e di godimento della stessa. Godimento e disponibilità sono pieni ed esclusivi; sono pieni (pienezza), nel senso che della cosa o sulla cosa il proprietario può fare ciò che vuole; sono esclusivi (esclusività) nel senso che è vietata qualsiasi intromissione altrui nelle scelte del proprietario. La pienezza e l’esclusività incontrano dei limiti quando i beni non sono ad uso strettamente personale. 21. Pluralità di statuti proprietari. Esistono moltissime tipologie di proprietà: case, appartamento, ecc…. Quindi la proprietà si caratterizza per i profili più diversi e dalle differenti caratterizzazioni. A ciò consegue una variegata disciplina, perché è impensabile applicare la stessa disciplina per due tipologie ben diverse di proprietà. 22. I limiti e gli obblighi. Accanto alla proprietà ci sono logicamente dei limiti e degli obblighi che si differenziano in vincoli pubblici, che riguardano la legislazione pubblicistica, e i vincoli privati, che

riguardano i conflitti tra proprietari. Ulteriori limiti e obblighi emergono dalla legislazione speciale: si pensi, in particolare, alla materia edilizia ed urbanistica in genere, alla legislazione in tema di locazione e alla legislazione sull’edificabilità dei suoli. Oltre all’urbanistica, altro limite molto importante riguarda l’ambiente e soprattutto la sua difesa dalla sua distruzione e dall’abusivismo. Collegate ai limiti ci sono le limitazioni delle proprietà conseguenti all’esercizio dell’espropriazione, riconosciuto dalla pubblica amministrazione. Con l’espropriazione si sottrae la proprietà ad un soggetto allo scopo di destinare il bene espropriato ad una finalità di interesse generale. Presupposto importante affinché avvenga l’espropriazione è la finalità per un interesse generale. All’espropriato andrà, come di logica, un indennizzo in moneta o in lotti edificabili.

23. Rapporti di vicinato. Il legislatore prevede una disciplina specifica per regolare i rapporti fra proprietari vicini, tendente a contemperare il diritto al libero esercizio, con il diritto altrui a non vedersi leso nella propria situazione di godimento. I rapporti di vicinato sono disciplinati dall’ordinamento che vieta: D B C 0D C 8 3 atti emulativi, ossia atti che presentano pregiudizi ad altri come la sopraelevazione di un muro che toglie aria e luce al fondo vicino (art. 833 c.c.); D B C 0D C 8 3 immissioni, ossia immissioni di fumo o calore, esalazioni, rumori e tutto ciò che va oltre la tollerabilità (art. 834 c.c.).

Una specifica disciplina riguarda le distanze; essa si pone lo scopo di preservare il godimento del diritto altrui; riguardo a ciò abbiamo la comunione forzosa del muro di confine (art. 874 ss c.c.): il proprietario può richiedere la comunione del muro di un fondo contiguo e diventarne così contitolare. Egli, comunque, pagherà un indennizzo per la metà del valore della terra su cui fonda il muro e metà del valore del muro. Specifiche distanze, anche queste tendenti a garantire il godimento del bene da parte del proprietario confinante, sono previste per i pozzi, per i fossi, per i canali, per le fabbriche, per i depositi nocivi o pericolosi e per le piantagioni (art. 889 ss c.c.). Quanto alle aperture di luce e vedute, queste sono sottoposte ad una disciplina che tende a contemperare l’esigenza di godere nei propri ambienti di luce naturale e vedute panoramiche con la necessità di garantire comunque la riservatezza del proprietario del fondo vicino. La luce è l’apertura che senza possibilità di guardare sul fondo vicino consente l’entrata d’aria e luce naturale; la veduta è l’apertura che consente di vedere sul fondo vicino [art.901, 903, 905 c.c.]. 24. Proprietà fondiaria: edilizia e rurale. Per proprietà fondiaria, il codice considera la proprietà edilizia (art. 869 ss c.c.), rurale (art. 846 ss c.c.) e i diritti sulle acque (art. 909 ss c.c.). La proprietà fondiaria è, in linea di principio, illimitata in altezza e profondità. L’illimitatezza trova il suo confine nell’interesse del proprietario; nel caso manchi tale interesse, il diritto del proprietario non è più tutelato e non può opporsi all’attività dei terzi (art. 840 c.c.). Egli ha diritto di chiudere il fondo in qualunque tempo e modo nei limiti stabiliti dall’ordinamento (art. 841 c.c.). Egli non può impedire la caccia salvo che il passaggio dei cacciatori comprometta il fondo (art. 842 c.c.). La proprietà edilizia è limitata dall’urbanistica dei comuni, che definiscono zone edificabili e non. Ai comuni si è riconosciuto il potere di classificare il territorio comunale in zone al fine di destinare ciascuna di esse alla realizzazione di specifiche opere: edilizia residenziale, viabilità e servizi pubblici in genere, verde pubblico, ecc….; gli strumenti utilizzati dai comuni per stabilire i vincoli di zonizzazione sono i piani regolatori. Alcune lacune presenti nella legislazione urbanistica sono state colmate definitivamente con la legge Bucalossi, dove si è sostituita la precedente licenza con una concessione edilizia rilasciata dai comuni nei limiti della conformità dell’opera agli strumenti di pianificazione urbanistica, e si è trasferito sul proprietario il costo del contributo per le opere di urbanizzazione. Con questo sistema non si è voluto eliminare la facoltà di costruire (ius aedificandi) dai poteri del proprietario, ma hanno il solo scopo di accertare la ricorrenza delle condizioni previste dall’ordinamento per l’esercizio del diritto nei limiti nei quali il sistema normativo ne riconosce l’esistenza. Un particolare limite della normativa urbanistica è costituito dal rapporto tra superficie e volumetria, perché ad ogni area corrisponde un preciso volume di quanto è possibile costruire. Questo rapporto è

stabilito soltanto in via potenziale dai piani regolatori; il consenso dei proprietari si manifesta con il trasferimento di volumetria o di cubatura. Diverso e grave problema, rimasto tuttora irrisolto, è quello della sperequazione (disuguaglianza) che si crea fra i proprietari a seguito dell’adozione del piano regolatore; attesi i diversi valori economici di mercato, non è indifferente se il proprio terreno è destinato a verde o a zona residenziale.

La proprietà rurale è quella dei terreni agricoli; da qui la sua denominazione di proprietà terriera o, meglio, di proprietà agraria. Essa è limitata dalle trasformazioni dei terreni per il miglioramento della produzione (art. 857 ss c.c.) e dai vincoli idrogeologici (art. 866 ss c.c.). 25. Modi di acquisto della proprietà a titolo originario. L’acquisto della proprietà può avvenire sia mediante atti di natura negoziale (contratti) sia con semplici fatti naturali. Contrariamente all’acquisto a titolo originario, che fa nascere il diritto pieno, l’acquisto a titolo derivativo è retto dal principio per il quale chi trasferisce (dante causa) non può cedere un diritto più ampio di quello del titolare. Il nuovo proprietario (avente causa) acquista un diritto identico per contenuto a quello di cui era titolare il dante causa. I modi di acquisto della proprietà sono indicati dall’art. 922 del c.c. e quelli a titolo originario sono (art. 923 ss. c.c.): D B C 0D C 8 3 l’occupazione, materiale impossessamento della cosa, con la volontà di farla propria; D B C 0D C 8 3 l’invenzione, ritrovamento di cose smarrite; il ritrovatore diventa possessore e ha l’obbligo di portare la cosa smarrita al comune che si occuperà di rendere noto il ritrovamento: se il proprietario reclama la cosa smarrita, al ritrovatore spetta un premio, altrimenti, dopo un anno dal ritrovamento, il ritrovatore ne diventa titolare di diritto; D B C 0D C 8 3 il tesoro, ritrovamento di una cosa seppellita o nascosta; il ritrovatore ne diventa proprietario tranne nei casi in cui la cosa ritrovata sia di pubblico interesse (interesse artistico). In questo caso, al ritrovatore e al proprietario del fondo, dove la cosa è stata ritrovata, spetta un indennizzo; D B C 0D C 8 3 l’accessione, può essere di tre tipi: 1. da cosa mobile a cosa immobile; es.: costruzione di opere su fondo altrui. Il proprietario del fondo diventa proprietario dell’opera se è stata costruita a sua insaputa e può chiedere la sua demolizione; se l’opera è stata costruita a conoscenza del proprietario del fondo, quest’ultimo deve pagare un indennizzo al costruttore e non può chiederne la demolizione; 2. da cosa immobile a cosa immobile; es.: l’alluvione e l’avulsione. Con l’alluvione, il proprietario del fondo dove si sono depositati i detriti, provenienti, in modo lento e progressivo da un altro fondo, diventa proprietario anche dell’incremento. Con l’avulsione, il proprietario del fondo, dove si sono depositati parti considerevoli e riconoscibili di un altro fondo, diventa proprietario dell’incremento pagando però un indennizzo al proprietario dell’altro fondo. 3. da cosa mobile a cosa mobile; es.: l’unione e la commistione. Con l’unione di due beni, il proprietario del bene principale diventa proprietario del secondario e lo stesso vale per la commistione dove però i beni sono mescolati. In entrambi i casi, il portatore dell’interesse più grande deve corrispondere un indennizzo all’altra parte. Vi è anche l’accessione invertita; è il caso in cui il proprietario di un fondo contiguo ad un altro, costruisce nel fondo contiguo in una parte non utilizzata, un’opera per il suo interesse. Egli può chiedere di diventare proprietario della parte di fondo occupata entro tre mesi dalla costruzione dell’opera, pagando, come indennizzo, il doppio del valore della terra; l’altro proprietario può opporsi facendosi risarcire i danni. D B C 0D C 8 3 La specificazione ha lo stesso principio dell’accessione invertita; è il caso dell’acquisto della proprietà di una cosa creata con materiale altrui: Ad esempio uno scultore che, utilizza il marmo di un’altra persona per creare la sua opera, deve pagare un indennizzo al proprietario del marmo per diventarne proprietario; delle volte può accadere che il valore della materia è maggiore di quello della manodopera, e in questi casi è il proprietario della materia che deve pagare un indennizzo a colui che creato l’opera per diventarne proprietario.

26. Superficie. Il diritto di superficie è l’acquisto della proprietà della costruzione esistente o il diritto di edificare, fermo restando il separato diritto di proprietà sul suolo (art. 952 c.c.).

Il diritto di superficie determina un particolare modello di proprietà, la cosiddetta proprietà superficiaria; essa è caratterizzata dal fatto che non si estende più verticalmente, ma orizzontalmente. Il contratto tra il proprietario del suolo e il superficiario sospende l’operatività del principio d’accessione. Il diritto di costruzione e il diritto di edificare pur avendo com’effetto lo stesso risultato, cioè l’acquisto della proprietà su un suolo altrui, configurano situazioni diverse. Se la costruzione già esiste, ciò che si costituisce è un diritto di proprietà sull’opera. Se il proprietario, invece, attribuisce la possibilità di costruire sul proprio suolo ad un terzo, questi acquista prima il diritto di edificare e, una volta eseguita l’opera, la proprietà sull’edificio. La differenza sta nel fatto che, quando si acquista il diritto di proprietà sulla costruzione, l’acquisto sarebbe a titolo derivativo; mentre se si acquista il diritto ad edificare, la proprietà sulla costruzione si costituirebbe a titolo originario. Se si è acquistato un diritto di proprietà, il diritto è imprescrittibile; se si è acquistato un diritto di edificare, il diritto è sottoposto al regime della prescrizione, con la conseguenza che, se non si edifica nel termine di 20 anni, il diritto si prescrive (art. 954c.c.). Il diritto si costituisce per contratto, testamento o usucapione e può essere previsto a tempo determinato o indeterminato. Se è a tempo determinato, alla scadenza del termine, vale il principio dell’accessione, cioè la costruzione accederà al suolo ed il proprietario di quest’ultimo diverrà proprietario anche dell’opera costruita (art. 953 c.c.). Il diritto di superficie si estingue per decorrenza del termine, per rinunzia del superficiario, per riunificazione della figura del proprietario con quella del superficiario; non si estingue per il perimento della costruzione [art. 954 c.c.]. 27. Enfiteusi. L’enfiteusi è un diritto di godimento su cosa altrui; il proprietario di un suolo dà in enfiteusi il suddetto diritto ad un terzo (enfiteuta), il quale esercita gli stessi diritti di godimento del proprietario. Gli obblighi dell’enfiteuta sono: migliorare il fondo e pagare un canone (art. 960 c.c.). All’enfiteuta sono riconosciuti tutti i diritti sul fondo e sulle accessioni (art. 959 c.c.), quindi la posizione dell’enfiteuta si configura come dominio utile, quella del proprietario come dominio diretto. Oltre che su fondi rustici, l’enfiteusi può essere costituita anche su fondi urbani, dove è concessa o su un fondo al quale accede un edificio o su un fondo concesso allo scopo di costruirvi un edificio. Gli incrementi di valore che si determinano con l’enfiteusi urbana sono diversi da quelli dell’enfiteusi rustica ed hanno diversa disciplina. L’enfiteusi si può costituire per contratto, in forma scritta, per testamento o usucapione e può essere a tempo determinato o perpetuo; se è stabilita a tempo determinato, non può avere una durata inferiore ai 20 anni (art. 958 c.c.). L’enfiteuta può modificare la destinazione del fondo (art. 959 c.c.); può disporre per testamento del proprio diritto (art. 965 c.c.), ma non può cederlo in subenfiteusi (art. 968 c.c.). L’estinzione si ha a seguito della scadenza del termine, rinunzia dell’enfiteuta, per perimento totale del fondo ed espropriazione, si estingue anche quando l’enfiteuta non ha migliorato il fondo o non ha pagato due annualità di canone (art. 972 c.c.). Il legislatore prevede due peculiari modi di estinzione del diritto: l’affrancazione e la devoluzione. Con l’affrancazione si attribuisce all’enfiteuta un diritto all’acquisto (a titolo derivativo) della proprietà del fondo, pagando una somma di denaro che si ottiene moltiplicando per quindici volte il valore del canone annuo (capitalizzazione del fondo). La devoluzione è sostanzialmente un’azione di risoluzione, tendente a tutelare il proprietario di fronte alle inadempienze degli obblighi dell’enfiteuta. In virtù dell’estinzione, l’enfiteuta ha un diritto ad un rimborso, commisurato all’incremento di valore apportato sulla base dei miglioramenti e delle addizioni fatte; resta il diritto di togliere le addizioni fatte senza arrecare danno al fondo (art. 975 c.c.). 28. Diritti di godimento su cosa altrui. Accanto alla proprietà ci sono altre situazioni di godimento su cosa altrui; tali situazioni si configurano quando si vantano dei diritti o verso il proprietario o verso il bene. All’enfiteusi e alla superficie si aggiungono l’usufrutto, l’uso e l’abitazione, le servitù.

29. Segue. Usufrutto. L’usufrutto è il diritto di godere di un bene altrui e dei suoi frutti con l’obbligo di conservare la destinazione economica del bene e di restituirlo alla scadenza (art. 978 ss c.c.). Il bene dato in godimento deve essere un bene fruttifero e non consumabile, però esiste anche

l’usufrutto dei beni consumabili (quasi usufrutto). I frutti sono acquistati dall’usufruttuario secondo le regole generali (art. 984 c.c.). Limite importante, cui è tenuto l’usufruttuario, è quello di non modificare l’indirizzo economico del bene, pena il pagamento di sanzione; è tenuto al risarcimento del danno qualora alteri l’originaria destinazione economica e può anche essere condannato al ripristino delle precedenti condizioni. Quanto al godimento, l’usufrutto non può durare oltre la vita dell’usufruttuario; se è costituito a favore di una persona giuridica, non può eccedere i trent’anni (art. 979 c.c.); esso non trasmissibile mortis causa. L’usufrutto congiunto riguarda un usufrutto costituito nei confronti di più persone che si esaurisce o per scadenza del termine o per la morte dell’ultimo socio. L’usufrutto successivo è il passaggio automatico dell’usufrutto da una persona ad un’altra per l’ipotesi di morte di una di esse; è costituito a titolo oneroso ed è espressamente escluso riguardo agli atti mortis causa. L’usufrutto si costituisce per legge (genitori sui beni dei figli), volontariamente (per contratto o testamento) e per usucapione. Il diritto è cedibile ma la cessione non può eccedere la durata originaria (art. 980 c.c.). L’obbligo dell’usufruttuario è quello di restituire alla scadenza il bene con l’osservanza della diligenza del buon padre di famiglia. L’usufruttuario è tenuto alle spese di mantenimento del bene dato in usufrutto ed i suoi diritti, oltre che sui frutti, si estendono ai miglioramenti e alle addizioni, ma non al tesoro. L’estinzione dell’usufrutto si ha per scadenza del termine, per rinunzia, per prescrizione determinata dal non uso protratto per 20 anni, per consolidazione, per il perimento totale e non quello parziale della cosa, per abuso dell’usufruttuario susseguente all’alienazione dei beni o al loro deterioramento. Non si estingue invece se la cosa è espropriata e se perisce per colpa o dolo di terzi. 30. Segue. Uso e abitazione. A differenza dell’usufrutto, l’uso e l’abitazione hanno limitata misura della facoltà di godimento che si attribuisce sulla cosa. L’uso è diritto personalissimo, che attribuisce al suo titolare il potere di servirsi della cosa e di raccoglierne gli eventuali frutti, limitatamente ai bisogni della sua famiglia (art. 1021 c.c.). Quando l’uso ha per oggetto un’abitazione, la situazione si qualifica diritto di abitazione (art. 1022 c.c.). L’uso e l’abitazione si costituiscono per usucapione, volontariamente o per legge. Si estinguono con la morte del titolare e non possono essere dati in locazione o formare oggetto di testamento. 31. Segue. Servitù. La servitù è un diritto reale di godimento che consiste nel peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (art. 1027 c.c.). Da questa definizione si delineano il fondo servente, il quale ha delle limitazioni delle facoltà gravate dal peso, e il fondo dominante, che dal peso ne ricava un’utilità. Il compito del proprietario del fondo servente è di sopportare, di tenere un comportamento negativo di non fare. Le spese per l’esercizio delle servitù sono a carico del fondo dominante, salvo diversa disposizione (art. 1030 c.c.). Affinché vi sia una situazione di servitù sono richiesti tali presupposti: che tra di due fondi sussista una relazione di servizio e quindi anche di utilità e che vi siano due proprietari diversi riferiti non però a due persone distinte, ma a due situazioni distinte, ad esempio, un proprietario può essere titolare di uno dei due fondi e contitolare dell’altro fondo. Le servitù si costituiscono per contratto o testamento; per le sole servitù apparenti sono previsti l’usucapione e la destinazione del buon padre di famiglia, che consiste in un modo di acquisto a titolo originario di due fondi ora divisi, ma primi uniti, dove sono state predisposte opere visibili di servizio per un fondo in modo tale da manifestare appunto l’esistenza di una relazione di servizio.

Le servitù si distinguono: D B C 0D C 8 3 apparenti, caratterizzate dall’esistenza di opere visibili e permanenti, destinate all’esercizio della servitù; e non apparenti, dove manca un’opera visibile (es: servitù di non edificare); D B C 0D C 8 3 affermative (o positive), costituite a favore della situazione soggettiva dominante del potere di svolgere un’attività nel fondo servente; e negative, ossia proibizione a carico della situazione servente di compiere atti o comportamenti;

D B C 0D C 8 3 continue, che per il loro esercizio presuppongono una precedente opera; e discontinue, prescindono da opere e l’esercizio coincide con il fatto stesso dell’uomo (es: servitù di passaggio);

volontarie (art. 13504, 1058 c.c.), si costituiscono per volontà dei singoli (contratto o testamento) o per legge; e coattive (art. 1031 c.c.), soddisfano una necessità del fondo dominante in base al principio di un dovere di solidarietà per un pubblico interesse. Le servitù coattive sono costituite per accordo tra i titolari o per sentenza o per atto amministrativo (es: espropriazione per pubblica utilità). Nell’esercizio delle servitù, al fondo dominante è richiesto di non aggravare oltre i limiti stabiliti la situazione servente, e al fondo servente è richiesto di non ostacolare o diminuire l’esercizio del fondo dominante. La servitù si estingue per confusione (art. 1072 c.c.), decorrenza del termine, rinuncia (art. 13505 c.c.), abbandono del fondo servente (art. 1070 c.c.) e prescrizione determinata dal non uso ventennale (art. 1073 c.c.). Il decorso del termine per la prescrizione per le servitù continue avviene da quando non è più possibile esercitare il diritto; nelle discontinue, il decorso del termine per la prescrizione scatta dall’ultima volta che è stato esercitato il diritto (art. 1073² e ³). 32.Comunione. Quando la titolarità di una situazione di godimento è di più soggetti si parla di comunione (art. 1100 c.c.). La disciplina della comunione è costruita sulla base della comproprietà, alle situazioni di godimento su cosa altrui, e sulla base di valutazione di compatibilità, alle altre situazioni patrimoniali. La comunione può essere volontaria (se nasce dall’accordo dei soggetti), legale (o forzosa; se nasce dalla legge) e incidentale (se nasce da un evento casuale; es: comunione fra più eredi). Esistono tuttavia forme speciali di comunione come la comunione legale fra i coniugi. Nella comunione, il godimento di uno dei titolari si deve misurare con quello dell‘altro, e cioè, non può neanche modificare la destinazione della cosa comune (art. 1102 c.c.). La comunione attribuisce ad ogni titolare una quota, sulla quale sono calcolati proporzionalmente i vantaggi del godimento e gli svantaggi riguardanti le spese di godimento e di mantenimento. Salvo diversa disposizione, le partecipazioni si presumono eguali fra i contitolari (art. 1101 c.c.). Inoltre, ciascun partecipante, se si tratta di cose divisibili, può chiedere lo scioglimento della comunione, purché non sia forzosa o non si sia stabilito che la contitolarità debba rimanere per un certo tempo (art. 1111 c.c.). All’amministrazione concorrono tutti i partecipanti sulla base di deliberazioni prese dall’assemblea, impugnabili entro 30 giorni. Per gli atti di ordinaria amministrazione, può essere formato un regolamento e nominato un amministratore. La maggioranza è calcolata sulla quantità di valore rappresentata dalle rispettive quote di partecipazione e non sul numero dei partecipanti: per gli atti di ordinaria amministrazione, sono calcolate sulla base del valore delle quote; per gli atti di straordinaria amministrazione, occorrono i due terzi del valore complessivo della cosa comune. Si richiede l’unanimità dei consensi per gli atti di alienazione (vendita) o di costituzione di diritti reali sul fondo comune e per le locazioni di durata superiore a 9 anni (art. 1105-1109 c.c.). Per i beni divisibili, lo scioglimento può essere richiesto con l’accordo delle parti e la ripartizione è fatta tenendo conto delle quote. Nel caso dei beni indivisibili, i titolari provvedono all’alienazione e alla ripartizione del ricavato in base alle quote.

33. Condominio negli edifici. Il condominio è un caso particolare di più diritti esclusivi; esso riunisce da una parte la proprietà privata dell’appartamento, dall’altra la comunione forzosa dell’edificio (art. 1117 c.c.). Ciò comporta quindi dei diritti sulle parti comuni, calcolati sul valore della proprietà esclusiva, e dei doveri, che sono calcolati in base alla destinazione del servizio; logicamente ci sono delle spese che sono ripartite o in quote o in base all’uso. Le parti comuni sono indivisibili, salvo che la divisione possa farsi senza pregiudizio per gli altri. Gli organi per l’amministrazione del condominio sono l’assemblea e l’amministratore (la nomina di quest’ultimo è obbligatoria nei condomini con più di quattro partecipanti; art. 1129 c.c.). L’assemblea si riunisce per deliberare sui fatti dell’edificio; essa delibera con principio maggioritario ed è vincolante anche per i condomini assenti o dissenzienti. Le delibere sono impugnabili entro 30 giorni. È possibile la formazione di un regolamento che disciplini l’uso delle cose comuni, la

ripartizione delle spese e l’amministrazione; il regolamento è obbligatorio negli edifici con più di dieci proprietari esclusivi (art. 1135-1138 c.c.). L’amministratore è l’organo esecutivo e, nei limiti dell’attribuzione e dei poteri conferitigli dal regolamento, rappresenta i condomini sia in giudizio sia nei confronti dei terzi (art. 1130, 1131 c.c.). Quando più edifici hanno tra loro in comunione una serie di opere staccate, ma destinate a servizio di ciascuna di esse, si ha il supercondominio, formato da edifici e da parti comuni ad essi: le strade di accesso, la centrale termica, i parcheggi, i prati, ecc…. 34. Multiproprietà. La multiproprietà è il diritto con riferimento qualificante nel tempo; tale diritto, esercitato su un bene comune, consiste in un godimento turnario, cioè limitatamente ad un determinato periodo. La multiproprietà, pertanto, si caratterizza per l’esistenza di una comunione e per il godimento esclusivo della cosa comune, esercitabile, per ognuno, in periodi predeterminati. Una funzione molto importante è ricoperta dal regolamento: esso, predisposto dal promotore e accettato con gli atti di acquisto delle singole quote della multiproprietà, disciplina l’uso delle parti e dei servizi comuni nonché la partecipazione alle relative spese. Molto frequenti sono le multiproprietà alberghiere, dove si ha il diritto di godere a turno di un’imprecisata unità abitativa, e quelle azionarie, dove il complesso immobiliare cede ai multiproprietari una quota di azioni determinata sulla base dei periodi di godimento. La multiproprietà è disciplinata dal legislatore, che tutela principalmente l’acquirente attribuendogli il diritto di recesso o la nullità dei patti che dovessero pregiudicarne la posizione. 35. Azioni a difesa dei diritti di godimento. Le azioni a tutela delle situazioni di godimento vanno distinte in: petitorie, concesse al solo proprietario; confessorie e di nunciazione, esperibili anche dal titolare di un diritto di godimento su cosa altrui; possessorie, previste per il possessore. A difesa del suo diritto, il proprietario ha a disposizione: D B C 0D C 8 3 l’azione di rivendicazione (art. 948 c.c.), dove è presupposta la mancanza del possesso e colui che si reputa proprietario richiede la restituzione a colui che la possiede. Il proprietario deve dare prova dell’acquisto o a titolo originario, o a titolo derivativo; a titolo derivativo, bisogna risalire, mediante i precedenti danti causa, all’acquisto a titolo originario. Chi pretende di essere proprietario dovrebbe provare non soltanto di aver acquistato il diritto da un precedente titolare, ma anche che il diritto di questo trova un valido titolo in un precedente acquisto e così fino al primo originario proprietario (probatio diabolica). D B C 0D C 8 3 l’azione negatoria (art. 949 c.c.) spetta al proprietario contro chi pretende di avere diritti reali di godimento sulla sua cosa, quando da questi si teme di subire un pregiudizio. Il proprietario mira ad ottenere dal giudice non solo l’accertamento dell’inesistenza del diritto altrui, ma anche l’ordine di far cessare le turbative e le molestie sulla sua proprietà. Al proprietario basta dimostrare il proprio diritto di proprietà, mentre il convenuto ha l’onere di provare l’esistenza del suo diritto che gli è stato negato dal proprietario.

D B C 0D C 8 3 l’azione di regolamento di confini (art. 950 c.c.), consiste nella demarcazione dei confini tra due fondi, quando mancano limiti certi; la prova del confine può essere data in qualsiasi modo e, in mancanza di prove, il giudice può procedere all’accertamento, anche mediante l’esame delle mappe catastali. D B C 0D C 8 3 l’azione di opposizione di termini (art.951 c.c.), presuppone la mancanza di segni per individuare i confini; si richiede l’apposizione, a spese di entrambi i proprietari, dei segni di confine.

Per i titolari di un diritto di godimento su cosa altrui ci sono: D B C 0D C 8 3 l’azione confessoria (art. 1079 c.c.), dove si tende a far riconoscere non solo l’esistenza del proprio diritto di godimento su cosa altrui contro chi ne contesti l’esercizio, ma si mira ad ottenere dal giudice la cessazione degli atti impeditivi e delle turbative al diritto stesso. In questo caso è l’attore (proprietario) che deve dimostrare l’esistenza della situazione di godimento. D B C 0D C 8 3 l’azione di nunciazione, che sono: la denunzia di nuova opera (art. 1171 c.c.) e il danno temuto (art. 1172 c.c.); entrambe tendono all’eliminazione di un pericolo proveniente dal fondo del vicino. La denunzia di nuova opera mira ad impedire i pericoli o le limitazioni al potere di godimento che

possono derivare dalla costruzione di nuove opere, o da attività intraprese da altri sul fondo vicino. Il danno temuto tende a prevenire il pericolo di un danno grave ed imminente al godimento del proprio diritto, da parte di una qualsiasi cosa già esistente sul fondo del vicino (es: tetto pericolante).

C. Situazioni possessorie. 36. Fattispecie. Il legislatore definisce il possesso come il potere sulla cosa, che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di un altro diritto reale (art. 1140 c.c.). Il possesso è qualificato: come situazione di fatto, in contrapposizione alla proprietà e agli altri diritti reali, che sono qualificati situazioni di diritto, e come un atto giuridico, perché fattispecie produttiva di conseguenze giuridiche. Il possesso consiste essenzialmente in un comportamento diretto al godimento e all’utilizzazione, attuali e futuri, di un bene; esso si configura sia nell’attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà, sia nella condotta corrispondente all’esercizio di un diritto reale su cosa altrui. Il possessore è colui che gode e utilizza un bene, indipendentemente dalla circostanza che sia oppure no titolare di un diritto reale sul bene in suo potere; accanto a quest’elemento materiale vi è un elemento spirituale, ossia l’animus possidendi, l’intenzione del possessore di usare la cosa come il proprietario. Da qui si può fare la differenza tra possessore e detentore; il detentore, a differenza del possessore ha una diversità di condotta, in quanto, non si comporta come il proprietario e riconosce l’altrui diritto sulla cosa. Il possesso mediato consiste nel fatto che il possessore non possiede direttamente il bene, ma per mezzo di un’altra persona, il detentore. Se il detentore volesse diventare possessore non basta la volontà di comportarsi come il proprietario, ma c’è bisogno di atti giuridici, come la vendita o una donazione di quel bene a suo favore, oppure un suo atto di opposizione nei confronti del proprietario (es: rifiuto di pagare i canoni o di restituire la cosa alla scadenza del contratto, ecc…). Se, invece, il possessore volesse diventare proprietario, egli deve compiere atti di opposizione contro il diritto del proprietario: tale mutamento si chiama interversione del possesso (art. 1164 c.c.). 37. Rilevanza del possesso. Al possesso la legge collega tre ordini di conseguenze: a) garantisce al possessore protezione del suo interesse al godimento e all’uso del bene contro turbative e molestie da parte di terzi; b) attribuisce al possessore una posizione più vantaggiosa rispetto l’onere della prova; egli non deve provare nulla, piuttosto è il proprietario a dover provare la sua titolarità; c) riconosce al possessore senza di titolo di poter acquistare il diritto corrispondente al comportamento tenuto.

La dottrina più recente tende invece a dare primaria importanza alla tutela giurisdizionale e a individuare il fondamento non tanto in un interesse particolare del possessore, quanto nell’interesse generale a mantenere la pacifica convivenza dei consociati, assicurando l’immediato ripristino dello stato di fatto esistente (comportamento possessorio) e rinviando a un momento successivo la questione relativa al diritto delle parti in conflitto (fase petitoria). 38. Inizio e durata del possesso. Il possesso si costituisce a titolo originario, tramite apprensione del possesso del bene, e a titolo derivativo, tramite consegna del bene da parte di un altro soggetto (il precedente possessore). La consegna non è necessaria quando: a) chi diviene possessore è già detentore; b) chi cede il possesso conserva la detenzione.

Non possono invece costituire fondamento all’acquisto del possesso gli atti di tolleranza, cioè l’uso dell’altrui bene per ragioni di amicizia, cortesia o di buon vicinato (art.1144 c.c.). Le regole circa la determinazione della durata del possesso sono (art. 1142 e 1143 c.c.): a) il possesso attuale non fa presumere il possesso anteriore; b) chi ha posseduto in tempo anteriore e ora possiede in tempo attuale, si presume abbia posseduto in tempo intermedio;

c) se il possessore ha un titolo (compravendita) si presuma che possieda dalla data del titolo, salvo prova contraria.

I periodi di possesso di persone diverse si possono cumulare e si configurano così la successione nel possesso e l‘accessione nel possesso. La successione nel possesso si ha nell’ipotesi di successione a titolo universale, quando l’erede continui il possesso del defunto con effetto all’apertura della successione. Se il possesso del defunto era di buona fede, si considera tale anche quello dell’erede; se era, invece, di mala fede si considera tale anche quello dell’erede (art. 11461 c.c.). L’accessione nel possesso si ha quando il successore a titolo particolare non continua automaticamente il possesso del suo dante causa, ma può, se gli giova, unire il proprio possesso a quello del suo autore (proprietario) al fine di goderne gli effetti (art.1146² c.c.). 39. Possesso di buona fede ed effetti del possesso. È possessore di buona fede, chi possiede nell’ignoranza di ledere l’altri diritto, cioè ignorando l’altruità della cosa (art. 1147¹ c.c.); è possessore di mala fede, chi sa di ledere l’altrui diritto. La buona fede s’identifica nell’ignoranza, ossi della non conoscenza certa del proprietario; essa si presume, salvo prova contraria, essendo sufficiente la sua presenza al momento dell’acquisto. Questa ignoranza non va, però, generalizzata, in quanto l’ordinamento prevede che, anche con un minimo di diligenza, l’acquirente è capace di capire se il dante causa è il proprietario o non (es: ricettatore). Tuttavia la legislazione prevede e tutela il possessore di buona fede, riconoscendo diritti e obblighi. Fra gli obblighi, vi è la restituzione della cosa al proprietario. Fra i diritti, abbiamo: a) il possessore di buona fede ha il diritto di fra propri i frutti prodotti fino al giorno della domanda di rivendicazione; il possessore di mala fede, invece, deve restituire i frutti indebitamente percepiti, ma ha comunque diritto al rimborso delle spese (art. 1148 e 1149 c.c.); b) il diritto ad un’indennità (superiore rispetto a quella spettante al possessore di mala fede) per le riparazioni, i miglioramenti, le addizioni portate alla cosa (art. 1150 c.c.); c) un particolare strumento di autotutela: il diritto di ritenzione, cioè il diritto di non restituire la cosa finché non gli sia corrisposta l’indennità dovuta o non siano prestate idonee garanzie (art. 1152 c.c.).

Il legislatore ritiene proprietario il possessore in buona fede che abbia acquistato il bene mobile dal malfattore, a patto che vi siano due presupposti (art. 1153 c.c.): a) la buona fede iniziale, ossia ignori che il dante causa non è il proprietario; b) esista un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà (es: una vendita o una donazione, che sono contratti traslativi della proprietà, non invece un contratto di locazione).

Nella risoluzione dei casi tra possessori di buona fede si ricorre spesso al principio possesso vale titolo, ossia la supposizione che il possessore sia anche il proprietario, e si preferisce tutelare il primo possessore (art. 1155c.c.). 40. Usucapione. L’usucapione è un modo di a acquisto della proprietà a titolo originario, mediante il possesso continuato nel tempo, per il numero di anni previsti dalla legge, di beni immobili, universalità di mobili, mobili beni registrati e beni mobili non registrati (art. 1153 c.c.). Si possono acquistare anche i diritti reali di godimento ad eccezione delle servitù non apparenti (art. 1061 c.c.). Il termine ordinario di usucapione è di 20 anni per i beni immobili e per le universalità di mobili; di 10 anni per i beni mobili registrati (art. 1158, 1160¹, 1162² c.c.). per i beni mobili non

registrati, la proprietà si acquista mediante il possesso continuato per 10 anni, se il possessore è in buona fede; se è in mala fede, l’usucapione si compie con il decorso di 20 anni. Chi acquista in buona fede un bene immobile da chi non è proprietario, in forza di un titolo che sia idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato debitamente trascritto (la trascrizione è elemento costitutivo della fattispecie acquisitiva), ne compie l’usucapione con il decorso di 10 anni dalla data di trascrizione (art. 1159¹ c.c.).

Per i beni mobili registrati, l’usucapione abbreviata di 3 anni (art. 1162¹ c.c.). Nell’ipotesi di acquisto in buona fede di universalità di mobili da chi non è proprietario, in forza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà, l’usucapione si compie in 10 anni (art. 1160¹ c.c.). Termini speciali e più brevi sono stati introdotti per l’usucapione della piccola proprietà rurale (art. 1159bis c.c.): il termine è di 15 anni per il possesso continuato, di 5 anni dalla data della trascrizione nel caso di chi acquisti in buona fede da chi non è proprietario, in forza di un titolo che sia idoneo al trasferimento della proprietà e che sia debitamente trascritto. Vengono usucapiti anche gli annessi fabbricati. Il termine necessario per l’usucapione inizia a decorrere quando: a) dopo la fine della violenza o clandestinità, se il possesso fu iniziato in modo violento (rapina) o clandestino (di nascosto); b) dopo la conflittualità fra possessore e proprietario, se il possesso è mutato in forza di un’opposizione fatta dal possessore contro il diritto del proprietario o per la causa proveniente da un terzo (art. 1164 c.c.: interversione del possesso).

Il decorso del termine può essere sospeso o interrotto per le stesse cause che valgono per la prescrizione (art. 1165 c..c); è altresì interrotto quando il possessore è privato del possesso per oltre 1 anno. Con l’usucapione si premia chi, pur senza averne diritto, utilizza i beni e li rende produttivi, a scapito del proprietario rimasto inerte per lungo tempo. L’usucapione semplifica altresì la prova del diritto di proprietà: colui che afferma di essere proprietario, è sufficiente che dimostri di aver posseduto il bene per il tempo necessario per usucapire, valendosi, eventualmente, delle regole dettate in tema di successione e accessione nel possesso. 41. Azioni possessorie e azioni di nunciazione. A difesa del possesso vi sono le azioni di reintegrazione e di manutenzione. L’azione di reintegrazione (o di spoglio) (art. 1168 c.c.) spetta al possessore che sia stato violentemente o clandestinamente spogliato del bene, ed è diretta ad ottenere la reintegrazione del possesso, ossia la restituzione della cosa. Deve essere esercitata entro 1 anno dallo spoglio o, se lo spoglio è clandestino, entro 1 anno dalla sua scoperta. Il giudice, sulla base della semplice notorietà dello spoglio ordina la reintegrazione. L’azione di manutenzione (art. 1170 c.c.) spetta al possessore di beni immobili e di universalità di mobili che sia stato molestato nel suo possesso. Essa è diretta ad ottenere la cessazione delle turbative. Per la sua esperibilità occorre che: 1) il possesso duri continuamente ed ininterrottamente da oltre 1 anno; 2) il possesso sia stato acquistato in modo non violento né clandestino, altrimenti l’azione può essere esercitata soltanto se è decorso almeno 1 anno dalla fine della violenza o della clandestinità.

L‘azione può essere esperita anche da colui che ha subito uno spoglio non violento o clandestino, al fine di essere rimesso nel possesso del bene (art. 1170³ c.c.): l’azione di manutenzione cosiddetta recuperatoria. Al possessore sono concesse anche le azioni di nunciazione (denuncia di nuova opera e denuncia di danno temuto: art. 1171 e 1172 c.c.).

A differenza delle azioni petitorie, che richiedono all’attore la difficile prova del suo diritto sul bene, le azioni possessorie richiedono esclusivamente la prova del possesso. I beni demaniali non possono essere usucapiti. Nella risoluzione delle controversie, il legislatore, mediante le azioni possessorie, assolve esigenze di ordine pubblico e di salvaguardia della pace sociale, perché queste azioni sono semplici e spedite. Successivamente chi crede di vantare diritti sulla cosa, oggetto della controversia, può, mediante azioni petitorie, rivendicare il proprio diritto. Il nostro ordinamento separa il giudizio petitorio e quello possessorio.

D. Situazioni di credito e di debito. a. Struttura e caratteri dell’obbligazione 42. Situazioni reali e di credito: per un diritto comune delle situazioni patrimoniali. La distinzione tra situazioni reali e di credito è improntata sulla presenza di alcune caratteristiche: le situazioni reali sono caratterizzate da assolutezza e immediatezza, mentre quelle di credito da relatività e mediatezza. Le situazioni reali sono assolute, in quanto, il titolare del diritto può farlo valere erga omnes, cioè verso la generalità dei consociati; le situazioni di credito sono relative, perché esercitabile soltanto nei confronti di una persona ben determinata: il debitore. Le situazioni reali sono immediate perché è il proprietario che esercita il potere di ricavare utilità dalla cosa; le situazioni di credito sono mediate, cioè hanno bisogno di un intermediario affinché il proprietario consegua i propri interessi. Le situazioni reali presentano l‘inerenza, ossia lo stretto legame della situazione soggettiva con il bene che ne costituisce l’oggetto. Questi criteri, oramai, sono superati. Infatti, le situazioni reali possono anche non essere assolute; è il caso del diritto di proprietà: il primo acquirente, anche se ha acquistato il bene per primo, non può avvalersi del diritto di proprietà sul bene per opporlo a colui che ha acquistato lo stesso bene successivamente, ma lo ha trascritto per primo (art. 2644 c.c.). Ancora, le situazioni di credito possono essere assolute; è l’esempio di una casa in locazione, la quale è venduta ad un altro soggetto, il contratto di locazione, anche se è cambiato il proprietario, si conserva; altro esempio riguarda la lesione delle situazioni di credito, la quale può essere provocata non solo dal debitore, ma anche da terzi. È stata superata anche la mediatezza, cioè le situazioni di credito possono essere immediate; è il caso del proprietario il quale, da solo, dà in locazione la casa o l’appartamento. Superata è anche l’immediatezza delle situazioni reali, le quali, per essere esercitate, hanno bisogno di un intermediario. Neppure la preferenza riguarda soltanto le situazioni reali (es: garanzia), ma anche quelle di credito (es: crediti di lavoro, crediti alimentari). La preferenza, a riguardo delle situazioni di credito, è il potere del creditore ipotecario o pignoratizio di soddisfarsi mediante la vendita forzata dei beni del debitore, con priorità e prevalenza rispetto ai cosiddetti creditori chirografi (cioè non muniti di garanzie reali). 43. Precisazioni terminologiche e di metodo. In materia di obbligazione esistono moltissime definizioni, le quali però sono incomplete; è il caso delle definizioni unilaterali. Infatti, le obbligazioni sono viste da una parte, come diritto o pretesa del creditore verso il debitore, designando l’obbligazione quasi come un‘esecuzione forzata; dall’altra parte, l’obbligazione è vista come il dovere del debitore di eseguire la prestazione. La giusta interpretazione, comunque, afferma che entrambe le parti (creditore e debitore) sono attivamente coinvolte nella vicenda attuativa dell’obbligazione, se pur in maniera diversa per realizzare gli interessi sottesi al rapporto (art. 1175 c.c.). Tale cooperazione tra creditore e debitore si fonda anche sul principio della solidarietà (art. 2 cost.). Le precisazioni terminologiche hanno rilievo pratico e ricostruttivo: esse forniscono utili indicazioni per individuare con maggiore puntualità e compiutezza il contenuto delle situazioni giuridiche soggettive, nonché per individuare l’oggetto dell’obbligazione.

44. Complessità delle situazioni creditorie e debitorie. La situazione creditoria è solitamente qualificata attiva, mentre quella debitoria è qualificata passiva. Situazione attiva in quanto è costituita da poteri, pretese, aspettative, ecc…; situazione passiva, in quanto è costituita da obblighi, doveri, oneri e soggezioni. Queste definizioni dottrinali sono superate perché sono limitative. Altra critica che viene fatta, riguarda il dovere di correttezza e il dovere di buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.): il dovere di correttezza, riguarda la correttezza che il creditore deve avere nei confronti del debitore; il dovere di buona fede, si configura non solo nell’eseguire la prestazione, ma anche una onestà e correttezza da parte del debitore. Questi due doveri in realtà, concettualmente, sono la stessa e non è possibile scinderli perché, in un rapporto obbligatorio è richiesta, non solo la correttezza del creditore, ma anche la buona fede del debitore; quindi entrambe le parti devono funzionare per raggiungere gli obiettivi stabiliti attuando il principio di solidarietà. Il legislatore, per tutelare i suddetti principi da coloro che non li rispettano, impone alle parti gli obblighi di avviso e i doveri di protezione: gli obblighi di avviso, s’identificano, nel dovere reciproco, in una informazione tempestiva circa vicende o accadimenti la cui ignoranza possa pregiudicare l’esito del rapporto; i doveri di protezione tendono a preservare la sfera giuridica delle parti da fatti lesivi connessi all’esecuzione delle prestazioni. Le situazioni creditorie e debitorie, quindi, sono state non solo aggiornate ma, anche integrate. 45. Oggetto del rapporto obbligatorio. La prestazione è l’oggetto dell’obbligazione (art. 1174 c.c.) e in relazione ad esse esistono due contrapposti orientamenti: uno patrimoniale e uno personalistico. La teoria patrimoniale si basa sulla mera considerazione del ruolo marginale del debitore; infatti il creditore al fine di raggiungere il suo scopo può ricorrere o ad un processo esecutivo o ad una vendita forzata dei beni ricavandone denaro. (Critica: Il debitore è visto come uno fra i possibili strumenti mediante i quali, il creditore potrebbe conseguire il medesimo risultato: infatti al creditore basta anche l’adempimento da parte di terzi). La teoria personalistica afferma che, a differenza di quella patrimoniale, la prestazione può essere richiesta dal creditore, non dalla generalità dei terzi ma, solo dal soggetto obbligato. (Critica: Questa teoria pone la figura del debitore, a volte come marginale rispetto al bene, ossia come comportamento accessorio, e a volte, il debitore assume un ruolo fondamentale nell’attuazione dell’interesse del creditore). 46. Caratteri fisionomici del rapporto obbligatorio. Il rapporto obbligatorio è un vincolo giuridico in virtù del quale, il debitore è tenuto ad eseguire una prestazione patrimoniale o non per l’interesse del creditore, che ha il potere di pretendere l’esecuzione di tale prestazione e può essere chiamato a cooperare con il debitore per consentirgli di adempiere esattamente (art. 1174 e 1175 c.c.). Il rapporto obbligatorio ha alcune caratteristiche: dualità delle situazioni soggettive, interesse del creditore e patrimonialità della prestazione. Per quanto riguarda la dualità, il rapporto obbligatorio è una relazione tra situazioni giuridiche soggettive complesse che esistono anche senza l’attuale presenza o individuazione del soggetto titolare. Sufficiente ed essenziale, ai fini dell’esistenza del rapporto, è la presenza di due situazioni soggettive contrapposte o correlate, che si ascrivano a due centri di interessi distinti. La dualità va, dunque, riferita alle situazioni soggettive ed ai corrispondenti patrimoni di riferimento. L’interesse del creditore è un principio fondamentale sul quale nasce e vive il rapporto obbligatorio; esso è necessario e deve permanere per tutta la durata del rapporto fino all’estinzione, altrimenti non si giustificherebbe l’imposizione al debitore di un vincolo.

Se l’interesse del creditore viene meno prima dell’adempimento, si realizza una vicenda estintiva dell’obbligazione per conseguimento dello scopo e ciò determina la liberazione del debitore, in quanto, l’esecuzione della prestazione non è più d’alcun interesse per il creditore (es: la pioggia che

soddisfa l’interesse del creditore all’irrigazione, anziché ricorrere a quell’artificiale). Quest’interesse per essere vincolante deve essere meritevole di tutela (art. 1322, 1411 e 1379 c.c.). Per quanto riguarda la patrimonialità della prestazione, non tutte le prestazioni che nascono dalla cooperazione tra creditore e debitore sono patrimoniali; infatti, esistono molte prestazioni, ad esempio chi ascolta un concerto o chi sottopone all’intervento chirurgico, che non sono patrimoniali ma, artistiche o mediche, che arricchiscono la cultura musicale o migliorano l’aspetto estetico. Il creditore può richiedere l’adempimento della prestazione da parte di un soggetto determinato, rifiutando l’adempimento da parte dei soggetti diversi dal debitore; questa richiesta è legittima, quando l’adempimento del terzo possa essere pregiudizievole (art. 1180¹c.c.). L’attuazione del rapporto obbligatorio, oltre all’interesse del creditore, può realizzare anche interessi giuridicamente rilevanti del debitore, ossia di adempiere la prestazione per svincolarsi da essa. In questa logica si collocano il potere del debitore di rifiutare la remissione del debito che gli venga proposta dal creditore (art. 1236 c.c.) e il potere di manifestare la propria opposizione all’adempimento del terzo, che ne legittima il rifiuto da parte del creditore (art. 1180² c.c.). 47. Segue. Natura patrimoniale della prestazione. La prestazione, per essere oggetto del rapporto obbligatorio, deve avere sempre e necessariamente natura patrimoniale, in quanto, se il debitore non adempie, deve corrispondere un’entità pecuniaria. A volte però l’inadempimento della prestazione da parte del debitore non può essere risarcita con un’entità pecuniaria perché, è difficile dimostrare da parte del creditore, l’esistenza di danni patrimoniali. Affinché ci sia un’autonomia contrattuale è necessaria la patrimonialità del bene, ossia che il bene sia suscettibile di valutazione economica. Il problema sorge quando le prestazioni riguardano beni non economicamente valutabili come le prestazione di puro fare (prestazioni indicative o di non fare). Esse possono essere patrimoniali: quando hanno un corrispettivo economico derivante dal loro esercizio e, quando il loro inadempimento è valutabile da un risarcimento economico. Il valore economico dei beni deve essere valutato oggettivamente e va determinato nell’ambito di un contesto giuridico-sociale altrimenti si cade nell’errore di valutarli erroneamente. 48. Classificazioni e statuti. I rapporti obbligatori sono classificati in base alla tipologia delle prestazioni, che ne costituiscono l’oggetto. Essi s’individuano in obbligazioni di fare, di dare e di non fare. Le obbligazioni di dare sono: le prestazioni di consegna di una cosa certa e determinata (art. 1476¹ c.c.) oppure generica (art. 1178 e 1277 c.c.) e le prestazioni nel far acquistare ad altri il diritto di proprietà (art. 1476² e 1478 c.c.). Nelle obbligazioni di fare troviamo comportamenti attivi del debitore, ossia le prestazioni che producono beni materiali (es: edifici, ecc…) e immateriali (es: una lezione, un concerto, ecc…). Le obbligazioni di non fare sono quelle prestazioni che si attuano con l’astensione. Non è possibile, in ogni modo, classificare in modo rigido le prestazioni perché, nella maggior parte dei casi, esse interagiscono tra loro. Non esiste, quindi, uno statuto delle obbligazioni, ma una pluralità di statuti giustificati dalle tipologie delle funzioni in concreto perseguite. 49. I vincoli “non giuridici”: in particolare le obbligazioni naturali. La distinzione tra ordinamento giuridico e gli altri sistemi di regole è che: il primo è caratterizzato dalla coercitività, ossia dall’esistenza di un insieme di sanzioni che ne assicura l’osservanza. Per qualificare se una situazione è coercibile o no, esistono tre criteri di qualificazione:

1) criterio soggettivo; consiste nel verificare se le parti abbiano assoggettato il rapporto alle regole del diritto, o se, al contrario, abbiano voluto mantenere il suddetto rapporto su un piano di amicizia o di mero rilievo sociale. Un indice di giuridicità è offerto dalla previsione di una clausola penale o di un corrispettivo. Un esempio è il pittore che promette un quadro all’amico: se la promessa è stipulata in un contratto assoggettato alle regole del diritto, il pittore chiederà un compenso monetario all’amico, oppure l’amico, in mancanza del quadro, può avvalersi degli strumenti messi a disposizione dal sistema per sanzionare l’inadempimento. Se il contratto tra il pittore e l’amico è basato invece sull’amicizia, il pittore non riceverà nessun compenso oppure in mancanza del quadro, l’amico potrà solo rimproverare il pittore.

2) criterio oggettivo; è il caso dell’ordinamento che valuta le finalità e gli interessi che si perseguono: se sono futili, la loro rilevanza giuridica è rimessa alla scelta delle parti; se, invece, il sistema attribuisce importanza alle finalità e agli interessi che alcune prestazioni sono in grado di realizzare, la valutazione soggettiva delle parti diviene irrilevante ai fini della qualificazione. La giuridicità, in queste ipotesi, è fuori discussione e prescinde del tutto dall’onerosità o dalla gratuità del rapporto. 3) obbligazioni naturali; sono quei rapporti dove è esclusa la coercibilità, perché fondati su doveri morali e sociali, che hanno giuridica rilevanza non solo nel momento della loro attuazione ma in funzione del loro adempimento. L’adempimento dell’obbligazione naturale va distinto dagli atti di liberalità; entrambi sono atti liberi, però, gli atti di liberalità sono sia socialmente sia giuridicamente liberi, mentre l’adempimento delle obbligazioni naturali è atto giuridicamente libero, ma moralmente e socialmente dovuto. Le obbligazioni naturali sono caratterizzate dall’irripetibilità, che ha due condizioni fondamentali: a) l’adempimento deve avvenire spontaneamente senza costrizione; b) la prestazione deve essere eseguita da persona capace, perché la prestazione non è atto dovuto, ma atto negoziale.mil requisito di capacità va identificato non nella capacità legale di agire, ma nella capacità naturale del solvens. Ogni obbligazione naturale è assoggettata alla medesima disciplina (art. 2034 c.c.: irripetibilità di quanto prestato spontaneamente da un soggetto capace). Un problema riguarda la forma scritta dell’adempimento dell’obbligazione naturale, quando si ha il trasferimento della proprietà immobiliare (art. 1350 c.c.; pagamento traslativo). Secondo alcuni l’onere della forma dovrebbe essere rispettato, secondo altri basta, affinché si produca l’effetto traslativo, una sentenza di accertamento per la trascrizione (art.2645, 2657 c.c.) e per l’opponibilità ai terzi.

b. Le vicende delle obbligazioni 50. La costituzione: le fonti. Fonte di obbligazione è il fatto o l’atto giuridico che secondo l’ordinamento è idoneo a far sorgere il vincolo. Fatti e atti non sono da intendere come semplici accadimenti naturali o umani ma, invece, è decisiva la valutazione normativa offerta dall’ordinamento. Il codice vigente (art. 1173 c.c.), comunque, non è così rigido, cioè definisce fonte anche un fatto che non sia idoneo alla nascita dell’obbligazione. Normalmente fonte e titolo del vincolo coincidono. Tra le fonti troviamo i contratti, ossia tutti gli atti negoziali compresi gli atti unilaterali atipici, e l’illecito, fonte non volontaria consistente in ogni fatto che provoca un danno ingiusto ad altri con il conseguente pagamento di un risarcimento. 51. Pagamento dell’indebito. Il pagamento dell’indebito non è altro che l’esecuzione di una prestazione non dovuta che produce un’obbligazione di restituire. La ripetibilità dell’indebito non ha finalità sanzionatorie, ma tende al riequilibrio dei patrimoni. L’indebito oggettivo si ha quando chi non è debitore adempie nei confronti di chi non è creditore. Esempio classico è quando un contratto sia stato adempiuto da entrambi le parti e in

seguito dichiarato nullo, o annullato, o risolto, o dichiarato inefficace. L’indebito oggettivo, quindi, ha come condizione il venir meno del titolo dell’obbligazione (per nullità, annullamento, inefficacia, rescissione, ecc…). Chi ha pagato il debito ha il diritto alla ripetizione, ossia a riottenere ciò che si è indebitamente dato; l’indebito oggettivo provoca, oltre al diritto alla ripetizione, anche l’obbligazione di restituire ciò che si è indebitamente ricevuto. Colui che ha adempiuto (solvens) può richiedere la ripetizione (riottenere); se chi ha ricevuto era in mala fede, al solvens spettano anche i frutti maturati dal giorno dall’adempimento. L’indebito soggettivo ex latere accipientis (art. 2033 c.c. in coordinazione con l’art. 1189 c.c.) si ha quando chi è debitore adempie ad un soggetto che o non è creditore, oppure non è legittimato a ricevere; colui che ha ricevuto la prestazione (accipiens) non ha titolo per trattenere quanto percepito ed, in questo caso, il solvens può richiedere la ripetizione. L’indebito soggettivo ex latere solventis si ha quando chi non è debitore adempie nei confronti di chi è creditore di un terzo. Esso avviene quando per errore si paga un debito altrui credendolo proprio. La

ripetizione, in questo caso, è disposta dall’art. 2036 c.c. Se il solvens ha adempiuto credendosi per errore scusabile debitore, può richiedere la ripetizione; se il solvens ha adempiuto credendosi per errore non scusabile debitore, non può richiedere la ripetizione, ma subentra nei diritti del creditore (accipiens) verso il vero debitore (surrogazione legale). La ripetizione consiste nella restituzione della cosa data indebitamente: denaro, beni prestazione ecc…. Essa è un’azione a carattere personale ed è esperibile dal solvens (o da soggetto altrimenti legittimato per legge: art. 1189² c.c.) soltanto nei confronti di colui il quale ha ricevuto la prestazione non dovuta (accipiens). Il carattere personale non è escluso dalla possibilità di esperire l’azione nei confronti dei successori mortis causa. Nel caso che il bene da ripetere è una somma di denaro o un bene materiale, la ripetizione provoca una prestazione di dare, ossia nella riconsegna del bene; nel caso in cui il bene è deteriorato o è alienato, l’accipiens deve restituire l’equivalente in denaro (art. 2037 e 2038c.c.). Nel caso in cui il bene è una prestazione di fare (es: il lavoro), il solvens può richiedere la reintegrazione riconducibile ad una somma di denaro. La ripetibilità non è ammessa per le prestazioni finalizzate ad uno scopo contrario al buon costume (art. 2035 c.c.). Il solvens, che abbia efficacemente esercitato l’azione di ripetizione, è tenuto a rimborsare il possessore delle spese e dei miglioramenti (art. 1149 ss. e 2040 c.c.). L’art. 2039 c.c. dispone che: nel caso in cui l’accipiens fosse incapace al momento della consegna della prestazione, indifferentemente in buona o mala fede, egli (l’accipiens) è tenuto solo nei limiti dei vantaggi provocati dall’utilizzo del bene ricevuto. L’azione di ripetizione si prescrive nell’ordinario termine decennale, che decorre, nell’ipotesi d’inesistenza o di nullità del vincolo, dall’esecuzione dalla prestazione; in altre ipotesi, decorre dall’accertamento della mancanza del vincolo stesso. 52. Segue. Ingiustificato arricchimento. L’art. 2041¹ c.c. dispone che chiunque, senza giusta causa,si è arricchito a danno di altri è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, ad indennizzare quest’ultimo della correlativa diminuzione patrimoniale. Quella di ingiustificato arricchimento è un’azione generale ed un rimedio sussidiario e residuale, in quanto non è possibile esercitare altra azione per ottenere l’indennizzo del pregiudizio subito (art. 2042 c.c.). L’ingiustificato arricchimento consiste in uno spostamento patrimoniale senza alcuna giustificazione per cui uno subisca il danno e l’altro si arricchisca. Colui che si è arricchito deve indennizzare colui che ha avuto una diminuzione patrimoniale. I presupposti sono: a) fatto lecito naturale o umano; b) ci deve essere un arricchimento con conseguente diminuzione del patrimonio; c) mancanza di causa, l’assenza, cioè, di un idoneo titolo giuridico, legale o convenzionale, che giustifichi l’arricchimento e la correlativa diminuzione patrimoniale.

L’ingiustificato arricchimento è fonte di obbligazione indennitaria, che tende a reintegrare la diminuzione patrimoniale; l’indennizzo è calcolato nei limiti dell’arricchimento e secondo i valori di mercato.

Un esempio di ingiustificato arricchimento è l’avulsione, ossia staccamento di terreno da un fondo a monte verso un fondo a valle; il proprietario del fondo a valle si è arricchito per uno staccamento naturale e quindi non giustificato. Al proprietario del fondo a monte spetta un indennizzo dal proprietario dell’altro fondo. Qualora l’arricchimento abbia ad oggetto una cosa determinata, colui che l’ha ricevuta è tenuta a restituirla in natura se sussiste al tempo della domanda (art. 2041² c.c.). L’azione di arricchimento non è proponibile quando il danneggiato può esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito (art. 2042 c.c.). 53. Attuazione del rapporto: l’adempimento. L’adempimento è l’esatta esecuzione della prestazione dovuta, indirizzato alla piena soddisfazione di tutti gli interessi sottesi al vincolo. Esso è eseguito esattamente quando rispetta le modalità i tempi e i luoghi. Nell’esecuzione dell’obbligo debitorio è necessario non solo l’adempimento del debitore, ma anche una cooperazione del creditore.

A differenza dell’adempimento, il pagamento è l’adempimento di obbligazioni pecuniarie. Nell’adempimento coesistono la realizzazione del diritto del creditore e l’attuazione dell’obbligo del debitore; fondamentalmente, però, è oggetto di un obbligo del debitore. L’adempimento non si configura con la piena soddisfazione di tutti gli interessi, ma con la mera realizzazione dei soli interessi del creditore (art. 1174, 1175 e 1176 c.c.). Al debitore è lasciato un certo margine di discrezionalità. Altro punto importante riguardante l’adempimento è la diligenza, ossia un criterio di responsabilità ed un’esatta e corretta modalità di esecuzione di un comportamento (diligenza del buon padre di famiglia). La diligenza e la buona fede sono strettamente collegate. L’adempimento è fattispecie estintiva del rapporto: esso produce la realizzazione del diritto di credito e la liberazione dall’obbligo di prestazione. All’adempimento sono tenuti il debitore e i suoi eredi a titolo universale. L’adempimento è atto dovuto e non negoziale; in esso si qualificano la causa solvendi, ossia l’esistenza di un valido vincolo obbligatorio e l’animus solvendi, ossia l’intenzione di adempiere un debito proprio. Ai fini della causa solvendi, l’animus solvendi è irrilevante, perché l’intenzione del solvens non è determinante per l’adempimento del debito. Irrilevante è l’incapacità del solvens (art. 1191 c.c.); l’incapacità (sia di agire, sia naturale) non compromette la validità dell’adempimento e non dà diritto alla ripetizione (art. 2033 ss c.c.). 54. Segue. Adempimento del terzo e soggetti legittimati a ricevere la prestazione. Mentre obbligato è il solo debitore, qualsiasi terzo può adempiere anche contro la volontà del creditore; tuttavia il creditore può opporsi all’adempimento di terzi in due casi: 1) se manifesta un interesse apprezzabile all’esecuzione personale del debitore (prestazione intuitu personae); 2) se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione (art. 1180 c.c.). La sola volontà del debitore, manifestata mediante l’opposizione, non è sufficiente; essa non vincola il creditore, il quale ha la facoltà (può) e non l’obbligo di rifiutare l’adempimento del terzo. Tale rifiuto può essere arbitrario senza il rischio d’incorrere in mora credendi (art. 1206 ss.). Il rifiuto ingiustificato invece, impedisce al creditore di pretendere successivamente la prestazione dal proprio debitore.

L’intervento del terzo è atto libero e non dovuto; infatti il terzo, anche non conoscendo il creditore e il debitore, dimostra intenzione (animus solvendi) ad adempiere il debito. Se manca l’animus, o il debito è inesistente, il terzo può chiedere la ripetizione dell’indebito (art. 2033-2036 c.c.). Il terzo può anche agire nei confronti del debitore solo se il creditore, con atto surrogatorio, surroghi il credito nei suoi diritti verso il debitore (art. 1201 c.c.): questo avviene quando il terzo ha adempiuto al creditore; se non avviene la surrogazione il terzo può chiedere l’ingiustificato arricchimento (art. 2041 c.c.).

L’art 1188 dispone che il creditore può anche legittimare un terzo ad espletare i suoi diritti (rappresentante, indicatario); l’adempimento fatto nei confronti di un soggetto non legittimato, libera il debitore solo se il creditore effettivo l’abbia ratificato o che l’oggetto della prestazione si sia riversato nel patrimonio dell’effettivo creditore. L’adempimento a creditore incapace è inefficace perché, l’unico legittimato a ricevere, è il tutore o il curatore (rappresentante legale). Ci sono dei casi in cui un soggetto per circostanze univoche appare legittimato a ricevere: è il caso del creditore apparente; il debitore è liberato dall’obbligazione se prova la sua buona fede, ossia d’ignorare il difetto di legittimazione. Il reale creditore può richiedere la ripetizione dell’indebito nei confronti di chi ha ricevuto la prestazione. 55. Esattezza nell’adempimento. L’esattezza è lo sforzo richiesto al debitore al fine di soddisfare l’interesse creditorio (art. 1175 e 1176 c.c.). Uno dei caratteri importanti dell’esattezza è la buona fede: ad essa sono assorbiti gli obblighi di custodia e di protezione. L’obbligo di custodia riguarda le obbligazioni di consegna di una cosa certa e determinata; consiste nell’obbligo del debitore di custodire la cosa fino al momento della consegna al creditore (art. 1177 c.c.). La custodia è assorbita nella consegna e soltanto l’impossibilità sopravvenuta dell’oggetto (perimento) non imputabile al debitore produce l’effetto liberatorio.

L’obbligo di protezione consiste nel fatto che il debitore è obbligato, nell’esecuzione della prestazione, alla salvaguardia dei beni e della vita del creditore; difatti, si considera inadempiente il debitore che, pur avendo adempiuto la prestazione, ha leso altri interessi del creditore, estranei e diversi dall’interesse di prestazione in senso stretto. L’obbligazione generica è quando l’obbligazione ha ad oggetto cose determinate solo nel genere e il debitore deve prestare cose qualità non inferiori alla media (art. 1178 c.c.). Il debitore è tenuto all’esecuzione integrale della prestazione; il creditore, quindi, può rifiutare un adempimento parziale anche quando la prestazione è divisibile (salvo disposizioni normative o usi). Il consenso è arbitrario da parte del creditore; egli può anche acconsentire e libera così il debitore dall’obbligo di prestazione per la parte adempiuta. Il creditore non può rifiutare l’adempimento parziale, quando la prestazione è divenuta parzialmente impossibile per causa non imputabile al debitore (art. 1258 e 1464 c.c.). Il debitore può adempiere con cose altrui (art. 1192 c.c.), purché il creditore ne abbia avuto conoscenza. Nel caso in cui il debitore chiede la restituzione della cosa altrui, per offrire una nuova prestazione con cose di cui dispone, il creditore può pretendere, oltre alla nuova prestazione, anche il risarcimento del danno. Il creditore ha l’onere di rifiutare l’adempimento inesatto (art. 1218 c.c.) denunciando l’inesattezza entro un termine di decadenza; se il debitore abbia occultato i vizi in mala fede non è previsto alcun termine di decadenza. 56. Prestazione in luogo dell’adempimento. La prestazione in luogo dell’adempimento, detta anche datio in solutum o dazione in pagamento, è una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore eguale o maggiore (art. 1197¹ c.c.); condizioni necessarie sono l’accordo e l’assenso del creditore e del debitore. Senza l’assenso del creditore, la prestazione non produce né l’effetto liberatorio né l’effetto estintivo; senza l’assenso del debitore, la prestazione non sarebbe ripetibile (art. 2033 ss c.c.) perché senza causa. La datio in solutum è diversa dalla novazione, perché quest’ultima sostituisce l’obbligazione originaria con una nuova con oggetto o titolo diverso (art. 1230 c.c.). Quando la prestazione diversa consiste nel trasferimento di proprietà o altro diritto, il contratto solutorio è consensuale; vigono le discipline sulla vendita, ma in caso di vizi ed evizione (quando, dopo la vendita, un terzo rivendica con successo la proprietà della cosa e il compratore ne perde la proprietà), il creditore può esigere la prestazione originaria oltre al risarcimento del danno (art. 1197² e ³ c.c.). La dazione in adempimento è un contratto oneroso con funzione solutoria direttamente estintivo dell’obbligazione originaria. Tuttavia anche un terzo può concludere con il creditore una dazione

in adempimento, ma il rapporto non si estingue né il debitore si libera; il debito esiste, perché il terzo si surroga nei diritti del creditore (art. 1201 c.c.). Il debitore, in luogo dell’adempimento, può anche cedere un suo credito (art. 1198c.c.): l’obbligazione si estingue con l’effettiva riscossione (cessio pro solvendo); tuttavia si estingue con mero consenso (cessio pro soluto). Pertanto, la datio in solutum non è un contratto necessariamente reale. Valido ed efficace è anche un accordo che semplicemente autorizzi il debitore a compiere una diversa prestazione in luogo di quell’originaria. L’effetto prodotto dalla datio è la modificazione della disciplina del rapporto obbligatorio: la costituzione di una facoltà alternativa in favore del debitore. In ciò mantiene i tratti distintivi dalla novazione. 57. Luogo (art. 1182 c.c.) e tempo (art. 1183-1186 c.c.) dell’adempimento. La prestazione deve essere eseguita nel luogo convenuto dalle parti. Tale luogo è definito secondo gli usi negoziali- individuali, che sono un valido criterio di determinazione del luogo della prestazione. In secondo piano, si può ricorrere agli usi normativi (differenti da quelli negoziali-individuali), alla natura della prestazione (es: operazione nella sala chirurgica) o ad altre circostanze. Convenzione, usi normativi, natura della prestazione o altre circostanze sono criteri di determinazione ordinati secondo un grado gerarchico. Se tuttavia il ricorso ad essi non consente di determinare il luogo dell’adempimento, soccorre una serie di disposizioni suppletive:

a) la consegna di una cosa certa e determinata deve essere eseguita nel luogo dove la cosa si trovava al tempo nel qual è sorta l’obbligazione; b) le obbligazioni pecuniarie devono essere adempiute al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza; se tale domicilio è diverso da quello che il creditore aveva quando è sorta l’obbligazione e ciò rende più gravoso l’adempimento, il debitore, previa dichiarazione al debitore, ha diritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio; c) negli altri casi l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo della scadenza.

Il tempo dell’adempimento è esenziale alla configurazione dell’obbligo giuridico di prestazione: un vincolo senza scadenza cronologica è negazione della stessa doverosità della condotta. Il termine di adempimento configura la scadenza cronologica dell’obbligazione, rinviata ad un momento successivo alla nascita del vincolo. Sotto questo profilo, un termine per l’adempimento è sempre essenziale. I criteri indicati per la determinazione del tempo sono gli stessi di quelli indicati per la determinazione del luogo dell’adempimento. Il decorso del termine indica il momento a partire dal quale (termine iniziale) o entro il quale (termine finale) il debitore deve o può adempiere. Tale è il termine di adempimento, il quale si atteggia a semplice modalità esecutiva di un vincolo obbligatorio, già validamente sorto. Il termine di efficacia, invece, attiene al negozio giuridico e indica il momento nel quale (o fino al quale) si produce l’effetto giuridico. Se non è fissato alcun termine, il creditore può esigere immediatamente la prestazione. La determinazione del tempo dell’esecuzione è nella libera disponibilità delle parti. Importanti sono le nozioni di esigibilità ed eseguibilità. Se il termine è stabilito a favore del debitore, il creditore non può esigere la prestazione prima della scadenza, ma il debitore può eseguirla immediatamente; e se il creditore ne rifiuta la ricezione senza giusto motivo incorre in mora credendi. Se il termine è stabilito a favore del debitore, il debitore non può eseguire prima della scadenza, ma il creditore può rinunciare al benefico ed eseguire quanto gli spetta. Quando il termine è stabilito a favore di entrambi, si ha inesigibilità da parte del creditore ed ineseguibilità da parte del debitore. Credito inesigibile e debito ineseguibile sono pur sempre situazioni giuridiche esistenti ed attuali. Il credito inesigibile è pur sempre un credito esistente, in quanto il creditore è legittimato a trattenere quanto eventualmente ricevuto dal debitore prima della scadenza. Il debitore, che ha adempiuto anticipatamente, non può ripetere quanto prestato, anche se ignorava l’esistenza del termine. Quando il temine manca o è rimesso alla volontà del debitore o del creditore, il termine è fissato dal giudice.

Pur in presenza di termine a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione, qualora il debitore sia divenuto insolvente o abbia diminuito per fatto proprio le garanzie che aveva dato o non abbia offerto le garanzie che aveva promesso (decadenza dal beneficio del termine). Un termine di adempimento è sempre necessario: esso è definito come requisito causale del vincolo o come presupposto per l’inadempimento: come requisito causale, in quanto la mancanza del termine di adempimento produce nullità; come presupposto per l’inadempimento, il ritardo di esecuzione della prestazione equivale ad inadempimento e comporta risoluzione dei contratti a prestazioni corrispettive (art. 1457 c.c.). 58. Imputazione dell’adempimento e diritto alla quietanza. Una facoltà molto importante del debitore consiste nell’imputazione dell’adempimento, cioè, quando il debitore ha più debiti della medesima specie verso uno stesso creditore, egli può scegliere, senza opposizione del creditore, quale debito adempiere per primo (art. 1193 c.c.). L’unico limite è che il debitore, solo con il consenso del creditore, può imputare il pagamento al capitale piuttosto che agli interessi e alle spese (art. 1194 c.c.). Qualora il debitore non esercita la facoltà di imputazione, il creditore può esercitarla all’atto del rilascio della quietanza, purché sia accettata dal debitore (art. 1195 c.c.). L’imputazione per iniziativa del creditore si produce soltanto se la dichiarazione sia contenuta in una quietanza accettata dal

debitore, e non vi sia stato dolo o sorpresa da parte del creditore. Il debitore, comunque, può sempre rifiutare la quietanza e richiederne altra con una diversa imputazione. La quietanza è la dichiarazione con la quale il creditore attesta l’avvenuto pagamento. Per il rilascio della quietanza non è necessaria la richiesta del debitore, perché ne vanta un vero e proprio diritto. Egli può richiederla anche prima del pagamento, subordinando quest’ultimo al rilascio; l’eventuale rifiuto del creditore, senza giusto motivo, fa scattare la mora credendi, che comporta una più efficace tutela dell’interesse del debitore. La richiesta di quietanza è, quindi, un esercizio di un diritto del debitore; è oggetto di un obbligo strumentale alla soddisfazione di un interesse di protezione del debitore. 59. Mora del creditore e liberazione coattiva del debitore. La mora è il ritardo qualificato, e si verifica quando per fatto del creditore o del debitore c’è un impedimento temporaneo all’attuazione del rapporto. La mora presuppone che l’esecuzione della prestazione sia ancora possibile: l’impossibilità sopravvenuta della prestazione esclude la mora nonché le specifiche conseguenze che l’ordinamento vi riconnette. La mora va distinta per il debitore e per il creditore. Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo rifiuta la prestazione offertagli in forma solenne o non compie l’attività necessaria affinché il debitore possa adempiere (art. 1206 c.c.). Per la costituzione in mora è necessario che il debitore faccia offerta formale o solenne della prestazione mediante un pubblico ufficiale a ciò autorizzato; tale offerta formale o solenne deve avere questi requisiti: D B C 0D C 8 3 deve essere congruente con l’offerta dovuta; D B C 0D C 8 3 deve rispettare il tempo, il luogo e la legittimazione attiva e passiva.

Il relativo giudizio è svolto dall’autorità giudiziaria. Il creditore può rifiutare legittimamente l’offerta se manca uno dei requisiti di validità; non si costituisce la mora credendi quando la prestazione è divenuta impossibile e il debitore non può fare una valida offerta della prestazione. Motivo legittimo è sinonimo di non colpevolezza. Il motivo legittimo che esclude la mora è la giustificazione apprezzabile secondo un giudizio di buona fede. Il creditore che rifiuti l’offerta in presenza di un’inesattezza tollerabile compie un atto emulativo non conforme ai principi di buona fede e correttezza (art. 1175 c.c.). È invece legittimo il rifiuto dell’offerta effettuata con modalità di tempo o di luogo tali da rendere particolarmente gravosa, se non addirittura impossibile, la ricezione della prestazione o quando sussista il rischio che il pagamento possa poi essere revocato.

Se la prestazione ha per oggetto denaro, titoli di credito, o cose mobili da consegnare al domicilio del creditore, l’offerta deve essere reale, cioè nella consegna materiale della res debita al pubblico ufficiale che dovrà esibirla al creditore. Quando la prestazione ha per oggetto immobili o cose mobili da consegnare in luogo diverso dal domicilio del creditore, l’offerta consiste nell’intimazione a ricevere, mediante atto notificato. Anche per le prestazioni di fare è richiesta l’offerta per intimazione. L’art. 1207 c.c. dispone degli effetti della mora del creditore: quando il creditore è in mora, a suo è carico l’impossibilità sopravvenuta della prestazione, impossibilità sopravvenuta che si è verificata per cause non imputabili al debitore. Al creditore non sono più dovuti gli interessi e i frutti della cosa non percepiti dal debitore. Il creditore è pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora e a sostenere le spese per la custodia e la conservazione della cosa dovuta. Gli effetti della mora si verificano nel giorno dell’offerta, se questa è successivamente dichiarata valida con sentenza passata in giudicato o se accettata dal creditore. Al continuo rifiuto della prestazione da parte del creditore, il debitore può liberarsi dal debito con il deposito della somma dovuta in un banca o con la consegna dei beni mobili nel luogo indicato dal giudice (liberazione coattiva del debitore). Gli effetti dell’offerta e del deposito sono esecutivi nel momento in cui sarà passata in giudicato la sentenza che avrà accertato che il rifiuto del creditore era effettivamente ingiustificato; non si produrranno, ovviamente, se il giudice avrà accertato che il rifiuto del creditore era stato legittimo, perché la prestazione offerta dal debitore non era un adempimento esatto.

60. Modi di estinzione diversi dall’adempimento. L’adempimento non è l’unico modo di estinzione dell’obbligazione, ma n’esistono degli altri. Queste fattispecie estintive si differenziano in satisfattorie e non satisfattorie; una differenza sta nel fatto che le fattispecie estintive non satisfattorie sono assoggettabili all’azione revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c.), mentre quelle satisfattorie non sono revocabili, perché entrambe le parti ricevono un beneficio consistente nella liberazione dal proprio debito reciproco. Satisfattorie sono: la confusione, la novazione e la compensazione Non satisfattorie sono: la remissione del debito, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione. 61. Segue. Compensazione. La compensazione (art. 1241-1252 c.c.) è fattispecie estintiva che richiede come presupposto necessario, ma non sufficiente, l’esistenza di crediti e debiti reciproci, facenti capo a due autonomi o separati centri di interessi, giuridicamente rilevanti. Due presupposti necessari della compensazione sono la dualità e la reciprocità; la dualità, intesa come dualità dei patrimoni e non dei soggetti; la reciprocità, intesa come esistenza di due situazioni o di credito o di debito. Affinché possano operare la compensazione legale e quella giudiziale, requisito importante è che le obbligazioni da estinguere, e quindi da compensare, non devono avere una relazione sinallagmatici, ossia che non abbiano l’una la propria regione giustificativa nell’altra e viceversa. Non è invece necessario che le fonti costitutive dei rapporti obbligatori da estinguere siano omogenee (cioè che le obbligazioni reciproche scaturiscano entrambe da contratto, o da fatto illecito, o dalla legge), né si richiede l’identità dei titoli giustificativi. La funzione della compensazione non è solo di realizzare l’economia degli atti, evitando che si eseguano due adempimenti, quando mediante la compensazione si raggiunge lo stesso risultato pratico; essa ha anche una funzione di autotutela, neutralizzando gli effetti negativi che deriverebbero dall’eventuale adempimento della controparte. Il codice disciplina tre tipi di compensazione: legale, giudiziale e volontaria. La compensazione legale si verifica soltanto se le obbligazioni reciproche abbiano i requisiti della liquidità e dell’esigibilità, e se i beni oggetto delle corrispondenti prestazioni siano caratterizzati dall’omogeneità e dalla fungibilità. Un credito è liquido, quando è esistente e determinato esattamente nel suo ammontare; è esigibile quando il creditore può pretendere che il debitore esegua la prestazione dovuta. Il credito esigibile è di regola anche azionabile (sia in via preventiva con misure conservative, sia in via repressiva, con la condanna del debitore inadempiente); tuttavia l’azionabilità non presuppone necessariamente l’esigibilità.

L’omogeneità indica l’appartenenza dei beni allo stesso genus (genere); la fungibilità esprime un’equivalenza qualitativa fra due o più beni, oggetto di prestazioni reciproche. Affinché la compensazione possa essere richiesta, non è necessario che i crediti reciproci si equivalgono quantitativamente: là dove tal eguaglianza non vi siano, i debiti o i crediti si estinguono per le quantità corrispondenti. La compensazione legale opera automaticamente, ossia i due debiti o crediti si estinguono dal giorno della loro coesistenza; essa non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, in quanto, è necessario che la parte interessata manifesti la volontà di avvalersene (eccezione di compensazione). Esiste una teoria minoritaria, la quale afferma che la coesistenza non ha un ruolo essenziale, il quale è ricoperto dall’eccezione. La compensazione giudiziale, decisa dal giudice, si attua quando vi è la mancanza di liquidità in uno dei due crediti reciproci; questa mancanza è, però, accompagnata dall’accertamento della sua pronta e facile liquidazione decisa dal giudice. La pronuncia non assume un ruolo meramente dichiarativo come nella compensazione legale e volontaria; in quella giudiziale, essa è elemento essenziale e finale del procedimento e produce l’effetto estintivo. La compensazione giudiziale è fattispecie autonoma, perché può operare o sulla base di un regolamento compensativo legale, o su uno volontario. La compensazione volontaria, stabilita per accordo delle parti, opera alla compensazione dei debiti o crediti reciproci quando mancano i presupposti per una compensazione legale o giudiziale. L’autonomia privata può anche prevedere un regolamento compensativo preventivo, nel quale sia

previsto che l’effetto estintivo si produca automaticamente, cioè senza la necessità dell’eccezione, al verificarsi delle condizioni previste. La compensazione volontaria, a differenza di quella giudiziale, non richiede il requisito dell’esigibilità. 62. Segue. Confusione. L’obbligazione si può estinguere anche per confusione, quando nella stessa persona confluiscono la situazione debitoria e creditoria (art. 1253 c.c.). Presupposto fondamentale ai fini dell’estinzione dell’obbligazione per confusione, è la mancanza non della dualità di soggetti, ma di quella dei patrimoni o dei centri d’interesse. La confusione non ha sempre un effetto estintivo; è il caso del mantenimento della fideiussione anche quando vi sia stata la riunione in una stessa persona della qualità di fideiussore e di debitore principale (art. 1255 c.c.). La confusione opera anche rispetto all’obbligazione naturale, qualora si riconosca possibile la successione nel credito o nel debito naturale. 63. Segue. Novazione (art. 1230 c.c.). La novazione è estinzione della vecchia obbligazione per volontà delle parti mediante la nascita di una nuova: essa può essere oggettiva, quando si modifica l’oggetto o il titolo e produce effetto estintivo della vecchia obbligazione; soggettiva, quando produce una vicenda modificativa della situazione debitoria. Tuttavia la novazione soggettiva è da intendersi non come una mera estinzione del rapporto, ma come modificazione della disciplina. La novazione oggettiva è l’estinzione di un rapporto obbligatorio, per costituirne uno nuovo diverso per oggetto o per titolo. Affinché si realizzi tale funzione è necessario il concorso di due elementi: uno soggettivo e uno oggettivo. L’elemento soggettivo è l’animus novandi, ossia la volontà delle parti di estinguere il rapporto precedente. Il legislatore richiede la presenza di questa volontà; essa, però, non è da intendersi come causa efficiente dell’effetto estintivo, ma come consapevolezza che l’effetto estintivo-costitutivo produce anche effetti negativi come, per esempio, il venir meno delle garanzie presenti nella vecchia obbligazione e non estese alla nuova. Il profilo oggettivo determina come oggetto, ai fini della novazione, la prestazione, il bene o l’interesse dedotti in obbligazione. Una mera modificazione quantitativa della prestazione o dell’oggetto o una modificazione delle modalità accessorie, non producono novazione. Soltanto una modificazione della prestazione o del suo oggetto comporta novazione.

La novazione oggettiva, a differenza della prestazione in luogo dell’adempimento (datio in solutum), non solo crea un nuovo rapporto obbligatorio, ma libera il debitore da quello precedente. Nella datio in solutum, all’inadempimento della prestazione sostitutiva, sopravvive sempre l’obbligo di eseguire quella originariamente pattuita, perché l’obbligo di eseguire l’originaria prestazione viene meno soltanto con l’adempimento della nuova, e cioè con l’estinzione dell’obbligazione; nella novazione, invece, l’inadempimento della nuova obbligazione non determina mai la reviviscenza di quell’originaria. Anche il cambiamento del titolo comporta novazione oggettiva. Tuttavia, ai fini della novazione ciò che deve cambiare è il titolo e non la fonte; esempio è un’obbligazione pecuniaria modificata in risarcimento del danno (titolo) e come fonte il fatto illecito. La nuova obbligazione, sorta in seguito alla novazione, ha la sua ragione giustificativa nell’estinzione in quell’originaria; per ciò la novazione è inefficace (rectius nulla) qualora l’obbligazione originaria si riveli inesistente. Per concetto d’inesistenza, il legislatore intendeva la nullità o annullabilità. Ovviamente nel caso dell’annullabilità, la sentenza costitutiva dell’annullamento deve essere intervenuta prima della conclusione del negozio novativo, in quanto, la novazione è, comunque, valida qualora il debitore abbia assunto la nuova obbligazione, conoscendo il vizio del titolo originario. La novazione non può essere considerata invalida, qualora il titolo originario sia sottoposto ad azione revocatoria che determina soltanto un’inefficacia relativa o un’inopponibilità dell’obbligazione originaria; non determina l’annullamento dell’atto pregiudizievole. 64. Segue. Remissione del debito e rinunzia al credito. La remissione del debito è la dichiarazione di estinzione dell’obbligazione da parte del creditore (art. 1236 c.c.); essa non va, però, confusa con la rinunzia al credito. Vi sono, difatti, delle distinzioni: la remissione estingue direttamente l’intero rapporto obbligatorio, la rinunzia è una dismissione della situazione che può collegarsi anche con l’estinzione; poi, la rinunzia incide direttamente soltanto sulla sfera del

rinunziante ed ha natura di negozio unilaterale che non è assolutamente subordinato, nel suo perfezionamento e nella sua efficacia, ad una manifestazione di volontà, favorevole o contraria, del debitore; la remissione, invece, incide sull’intero rapporto, perché può richiedere anche una partecipazione del debitore che può attenere o al momento perfezionativo della fattispecie (se si accolga la tesi della natura contrattuale della remissione) o a quello dell’efficacia (se si acceda alla ricostruzione della remissione quale negozio unilaterale recettizio). La ratio dell’istituto della remissione ha una duplice finalità: consentire al creditore di disporre liberamente del suo diritto e tutelare l’interesse, patrimoniale o morale, del debitore a non subire una liberazione non desiderata. Per quanto riguarda la struttura, vi sono due dottrine contrastanti: una qualifica la remissione come atto negoziale contrattuale, l’altra come atto unilaterale recettizio rifiutabile. Il problema è definire se fondamentale o non la partecipazione del debitore al perfezionamento del fatto estintivo. La dottrina prevalente è quella che qualifica la remissione come atto unilaterale recettizio, in quanto, è fondato sulla natura favorevole dei suoi effetti (incrementi del patrimonio del debitore) tanto da rendere superflua la partecipazione del debitore ala formazione della fattispecie estintiva. La remissione si realizza mediante la dichiarazione di volontà del solo creditore e produce l’effetto estintivo nel momento della comunicazione al debitore. Quest’ultimo ha, tuttavia, il potere di porre nel nulla tale effetto mediante un distinto negozio che, operando come condizione risolutiva della remissione, ripristina l’originale rapporto. Per quanto riguarda la natura, si fonda sull’esigenza di rispettare l’assetto degli interessi sotteso ai singoli concreti rapporti. In quest’ottica, la remissione assume concezione di rapporto obbligatorio, visto più come cooperazione che come contrapposizione. La remissione è necessariamente negozio a titolo gratuito, che si può realizzare anche mediante comportamenti concludenti; un’ipotesi di remissione per comportamento concludente è la restituzione volontaria del titolo originario del credito. L’estinzione dell’obbligazione per remissione implica il venir meno delle garanzie personali e reali, mentre la rinunzia alle garanzie non fa presumere la remissione del debito.

65. Segue. Impossibilità sopravvenuta. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione può essere imputabile o meno al debitore: se è imputabile al debitore, egli ne risponde personalmente; se non è imputabile, determina l’estinzione del rapporto e la liberazione del debitore (art. 1256 c.c.). Affinché l’impossibilità sopravvenuta sia estintiva deve essere oggettiva, cioè non legata alla situazione del debitore, ed assoluta, cioè tale da non consentire l’esatto adempimento a nessuno. Nelle prestazioni che hanno ad oggetto la consegna di cose generiche e nelle prestazioni pecuniarie non si può verificare una liberazione per impossibilità sopravvenuta perché, essendo le cose appartenenti ad un genus e il denaro sempre reperibile, la prestazione è sempre possibile. L’estinzione del rapporto obbligatorio, quindi, si verifica solo quando sopraggiunge un’impossibilità totale o definitiva. Se l’impossibilità è parziale o temporanea, si applica una diversa disciplina. Per quanto riguarda l’impossibilità parziale, il creditore può rifiutare l’adempimento parziale, ma nel caso di un’impossibilità parziale sopravvenuta e di un bene divisibile, il debitore si libera, anche contro la volontà del creditore, eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile (art. 1258 c.c.). L’impossibilità temporanea non estingue il rapporto obbligatorio, perché il debitore è tenuto a adempiere non appena viene meno l’impossibilità. Il debitore non subisce le conseguenze negative della mora debendi, in quanto il ritardo non gli è imputabile; se l’impossibilità temporanea sopravvenuta si protrae entro un termine molto elevato, l’obbligazione si estingue in quanto il creditore non ha più interessi. 66. Segue. Subingresso legale del creditore. Se la prestazione che ha per oggetto una cosa determinata è divenuta impossibile, del tutto o in parte, il creditore subentra nei diritti spettanti al debitore, in dipendenza del fatto che sia stato il debitore a causare l’impossibilità; il debitore non ha più le garanzie dell’obbligazione estinta e pertanto egli ha l’obbligo di prestare anche ciò che si è conseguito a titolo di risarcimento (art. 1259 c.c.).

Per cosa determinata, la dottrina più moderna non limita la norma alle sole obbligazioni di dare, ma la estende anche alle obbligazioni di fare o di non fare e a quelle aventi ad oggetto il godimento di un bene. Il subingresso del creditore nei diritti del debitore non è da considerarsi come il classico schema surrogatorio. 67. Modificazioni soggettive dal lato creditorio: cessione del credito (art. 1260 – 1267 c.c.). Le modificazioni soggettive interessano il mutamento della titolarità delle situazioni dei rapporti obbligatori. Il credito può essere, quindi, ceduto a titolo oneroso o gratuito. Il creditore originario (cedente) trasferisce ad un altro soggetto (cessionario) il diritto di pretendere la prestazione del debitore (ceduto). Qualora il credito sia assistito da privilegi, garanzie personali o reali o da altri accessori, il cessionario subentra anche in questi; il credito, tuttavia, può essere ceduto con l’esclusione della garanzia. Il debitore non può opporsi (incedibilità legale), ma la legge prevede che alcuni crediti non possono essere ceduti; essi sono quelli legati al titolo o all’oggetto, i crediti che vantano creditori con particolare qualità, o crediti con natura speciale (es: crediti alimentari, stipendi del pubblico impiego). La modificazione o non della titolarità del credito può essere anche decisa da un accordo delle parti (patto di incedibilità convenzionale). Nel conflitto tra l’interesse del debitore a non mutare il creditore, emerso nel patto di incedibilità, e quello del cessionario che ha acquistato il credito, facendo affidamento sul principio generale della libera trasferibilità e reputando il credito non vincolato, la legge tende a tutelare il cessionario. Nel caso in cui è avvenuto il trasferimento del credito e il debitore intende efficacemente tutelarsi rispetto ad un successivo trasferimento, il debitore deve rendere conoscibile il patto di incedibilità ai terzi, annotandolo, per esempio, sui documenti probatori del credito che devono necessariamente consegnati al cessionario. Il trasferimento trova la sua giustificazione nella negoziazione dei diritti e nella funzione da svolgere. Un credito può essere ceduto per estinguere una prestazione che il cedente ha verso il cessionario; infatti, se il cessionario è creditore verso il cedente, quest’ultimo cede il suo credito

che vanta nei confronti del ceduto (debitore) (cessione il luogo dell’adempimento). L’obbligo del cedente nei confronti del cessionario non si estingue con l’attribuzione della titolarità, ma con l’adempimento del debitore nei confronti del cessionario. Il credito può essere ceduto anche a scopo di garanzia appunto per garantire l’adempimento di un’obbligazione del cedente verso il cessionario; quando il cedente adempie, il cessionario deve restituire il credito datogli in garanzia (cessione a scopo di garanzia). La cessione può avere due strutture: una struttura trilaterale, che richiede il consenso del debitore ad autorizzare o ad accettare la cessione; un’altra è la struttura unilaterale, dove basta la volontà o del cedente o del cessionario. Una volta stabilita la funzione del negozio traslativo, si è vincolati alla disciplina del contratto e alla prescrizione sulla forma del negozio a cui si fa riferimento. Il debitore, di regola, non può opporsi alla cessione; tuttavia ha sicuramente un interesse giuridicamente rilevante a conoscere la persona destinataria del suo adempimento. Infatti, l’esecuzione della prestazione è liberatoria solo se è ricevuta dall’effettivo creditore. Il debitore ha l’obbligo di adempiere nei confronti del cessionario solo se è a conoscenza del mutamento della titolarità. Quest’informazione è fornita con la notifica dal cedente o dal cessionario con qualsiasi forma: atto giudiziale, invio postale, ecc…; il cessionario ha l’onere di fornire una prova sufficiente sull’intervenuto atto di trasferimento. Con l’accettazione, il debitore dichiara implicitamente al cessionario di conoscere l’esistenza della cessione. Il debitore ha il diritto di promuovere un’azione di accertamento, con la quale egli verifica la certezza della titolarità del credito; con quest’azione, il debitore si tutela dal rischio di adempiere a un falso creditore e quindi di adempiere nuovamente, affrontando, poi, la difficile fase del recupero nei confronti del non legittimato, che indebitamente ha ricevuto l’adempimento. La cessione del credito è efficace nei confronti del debitore ceduto, solo dal momento in cui è stata notificata a questo, o è stata da questo accettata. Fino a quando il debitore non ha ricevuto la notifica, egli si libera adempiendo nei confronti del cedente, salvo che il cessionario non provi che il debitore era comunque a conoscenza della cessione anche non avendo ricevuto la notifica.

Se, invece, dopo aver ricevuto la notifica, il debitore adempie nei confronti del cedente, egli non si libera dall’obbligo perché può essere costretto dal cessionario a adempiere una seconda volta. Un problema complicato sorge quando il debitore ha la certezza della cessione, ma, dopo l’adempimento, tale cessione risulta invalida. Il debitore ha l’onere di verificare la validità ed efficacia della cessione e quindi, nel caso sia stato poco diligente, egli deve di nuovo adempiere. Nel caso in cui il debitore ha adempiuto in buona fede ad un soggetto che, sulla base di circostanze univoche, gli è apparso come creditore, viene applicata la disciplina dell’adempimento al creditore apparente e il debitore è liberato. Al debitore, tuttavia, è riconosciuta una tutela della situazione preesistente, ossia il cessionario non può peggiorare la situazione debitoria. La cessione trasmette il credito a titolo derivativo; il cessionario, quindi, non può acquistare diritti maggiori di quelli spettanti al cedente. [(Il debitore, affinché avvenga la compensazione con il cedente, può opporsi alla cessione solo per i crediti esistenti prima della notifica; in caso contrario, non può opporre l’eccezione al cessionario.)] Nei conflitti tra più cessionari, ne esce vincitore colui che ha compiuto l’atto anteriormente, ossia abbia utilizzato prima gli strumenti di pubblicità (notifica o accettazione); ad esempio, tra il cessionario che acquista il 1 maggio e notifica il 6 e il cessionario che compra il 2 e notifica il 3, prevarrà il secondo. Il cedente che ha effettuato il duplice trasferimento è tenuto al risarcimento dei danni; vi è tenuto anche il secondo cessionario se, quando ha acquistato il credito, era a conoscenza della precedente cessione e in mala fede ha notificato tempestivamente. Se il credito è ceduto a titolo oneroso, il cedente deve garantire l’esistenza del credito al tempo della cessione e la mancanza assoluta di vizi che possono compromettere il credito; se il credito è ceduto a titolo gratuito, si applica la normativa stabilita per la garanzia per l’evizione del donante e il cedente deve garantire se esistono particolari oneri per il cessionario.

In virtù della garanzia, il cessionario deve ottenere il risarcimento di tutti i danni subiti: rimborso delle spese sostenute, restituzione della prestazione eseguita al cedente, e i danni derivanti dalla perdita e dal mancato guadagno. Di norma, il cedente non garantisce la solvibilità del debitore ceduto, perché il rischio dell’inadempimento del debitore è ad esclusivo carico del cessionario. Tuttavia, il cessionario può ottenere che il cedente assuma la garanzia della solvenza (clausola salvo buon fine). La garanzia non scatta al momento dell’inadempimento, ma quando il cessionario non riesce ad escutere il patrimonio del debitore in modo equivalente al credito vantato. Il cedente deve corrispondere al cessionario non quanto sarebbe stato adempiuto dal debitore ceduto, ma quanto ha ricevuto come corrispettivo, oltre agli interessi, alle spese e ai danni. Ogni clausola diretta alla responsabilità del cedente. Il cedente non risponde se la mancata soddisfazione del cessionario dipende da una sua negligenza nell’iniziare o nel proseguire le istanze contro il debitore ceduto. Quando non c’è la garanzia di solvenza, si parla di cessione del credito pro-soluta; quando, invece, vi è la garanzia di solvenza, si parla di cessione del credito pro-solvendo. 68. Segue. Surrogazione per pagamento. La surrogazione per pagamento non è altro che una cessione dei diritti di credito; essa può essere per volontà del creditore, per volontà del debitore, per legge. È per volontà del creditore (art. 1201 c.c.), quando il creditore è adempiuto da un terzo e surroga il terzo, ossia lo sostituisce, nei suoi diritti di credito verso il debitore; questo tipo di surrogazione deve essere fatto in modo espresso e contemporaneamente all’adempimento. È per volontà del debitore (art. 1202 c.c.), quando il debitore, ad esempio, presa a mutuo una somma di denaro o un bene fungibile per adempiere il creditore, surroga il mutuante nei diritti del creditore soddisfatto. È per legge (art. 1203 c.c.), quando il terzo che adempie subentra nei diritti del creditore indipendentemente dalla volontà di quest’ultimo o del debitore. Questo tipo di surrogazione è utilizzato per far sopravvivere il rapporto obbligatorio anche successivamente ad un fatto estintivo dello stesso. La surrogazione per pagamento si concreta in una successione (a titolo particolare) nel credito: colui che si surroga può utilizzare le azioni spettanti al creditore cui si sostituisce e può godere anche delle

eventuali garanzie delle quali è dotato il credito nel quale subentra, secondo i principi dell’acquisto derivativo. 69. Modificazioni soggettive dal lato debitorio: delegazione. Le modificazioni del soggetto passivo del rapporto prevedono sempre la partecipazione contrattuale del creditore (delegazione ed espromissione); per quanto riguarda l’accollo, invece, non è prevista la partecipazione del creditore. La delegazione di debito si ha quando il debitore è nello stesso momento creditore verso un altro debitore; il debitore (delegante) delega il terzo soggetto (delegato) a adempiere al creditore originario (delegatario). Tra il delegante e il delegato vi è un rapporto di provvista, tra il delegatario e il delegante vi è un rapporto di valuta. La delegazione può essere titolata o pura. È titolata, quando il delegato, obbligandosi verso il delegatario menziona il rapporto di provvista che lo lega al delegante (es: su invito del delegante, il delegato si obbliga a pagare al delegatario la somma che il delegato deve al delegante), oppure menziona il rapporto di valuta fra delegante e delegatario (es: su invito del delegante, il delegato si obbliga a pagare al delegatario la somma che il delegante deve al delegatario), oppure menziona entrambi i rapporti. È pura quando, invece, nessuno dei due rapporti, o di valuta o di provvista, è menzionato. Se la delegazione è titolata, il delegato può rifiutarsi di pagare opponendo al delegatario le eccezioni basate o sul rapporto di provvista o su quello di valuta (es: dichiarazione di nullità del rapporto). Se la delegazione è pura, le eccezioni basate sulla mancanza del rapporto di provvista o di valuta non possono essere opposte dal delegato, il quale deve comunque pagare, salvo il

caso che manchino entrambi i rapporti. Nel caso in cui il delegante non è debitore del delegatario né è creditore del delegato, la delegazione risulta priva di ogni funzione. La delegazione di pagamento, a differenza della delegazione del debito, non costituisce una nuova obbligazione fra il delegato e il delegatario, ma il delegato è semplicemente invitato a pagare il debito del delegante estinguendo il rapporto. Il delegato, comunque, può anche non accettare. La delegazione di debito è, di norma, cumulativa, in quanto il delegato, assumendo il debito del delegante, diventa condebitore solidale del delegatario. La delegazione liberatoria (o privativa) si ha quando il creditore, prima o all’atto della conclusione del contratto delegatorio, decide di liberare il debitore originario e quindi il delegato diventa il nuovo debitore. Con la liberazione del debitore originario si possono realizzare due casi: a) la sostituzione del nuovo debitore nel rapporto obbligatorio originario (effetto privativo) con la possibilità per il delegato di utilizzare le eccezioni che il delegante avrebbe potuto esercitare verso il delegatario;

oppure b) la costituzione di un nuovo rapporto che prende il posto del precedente che si estingue (effetto novativo), cosicché le eccezioni, che il delegante avrebbe potuto esercitare verso il delegatario, non possono essere utilizzate dal nuovo debitore e inizia a decorrere un nuovo termine di prescrizione.

70. Segue. Espromissione. L’espromissione si ha ogni qual volta un terzo (espromittente), estraneo al rapporto obbligatorio, assuma spontaneamente verso il creditore (espromissario) l’obbligazione del debitore (espromesso) (art. 1272 c.c.); è prevista la partecipazione contrattuale del creditore. La causale dell’operazione è la spontaneità, ossia l’irrilevanza esterna della giustificazione causale dell’intervento dell’espromittente. Quindi, a differenza della delega, non c’è il rapporto di provvista tra delegante (espromesso) e il delegato (espromittente), ma vi è quello di valuta tra l’espromesso e l’espromissario. L’espromissione può essere cumulativa, in quanto l’espromittente, assumendo il debito dell’espromesso, diventa condebitore solidale dell’espromissario; o liberatoria, in quanto l’espromissario decide di liberare il debitore originario (espromesso) e quindi l’espromittente diventa il nuovo debitore.

L’espromittente può sempre rifiutarsi di pagare opponendo la mancanza del rapporto di valuta tra espromesso e l’espromissario. 71. Segue. Accollo. L’accollo (art. 1273 c.c.) si produce qualora un terzo (accollante) pattuisca con il debitore originario (accollato), l’assunzione del debito che questi ha nei confronti del creditore (accollatario). L’accollo, a differenza dell’espromissione e della delegazione, non richiede il consenso del creditore, il quale non partecipa alla convenzione di accollo. L’eventuale adesione del creditore, accollo esterno, ha la funzione di rendere irrevocabile la dichiarazione di accollo. Se il creditore non aderisce all’accollo o non ne ha conoscenza, l’accollo produce effetti soltanto tra le parti (accollo interno), facendo sorgere in capo all’accollante l’obbligo verso l’accollato di tenerlo indenne dal peso economico del debito, fornendogli, ad esempio, i mezzi per eseguire il pagamento. Anche l’accollo può essere cumulativo, in quanto l’accollante, assumendo il debito dell’accollato, diventa condebitore solidale dell’accollatario; o liberatorio, quando la liberazione è condizione espressa della stipulazione o se il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore originario (accollato). La legge prevede che il debitore originario (accollato) non è liberato nel caso di inadempimento dell’accollante; la dichiarazione di nullità o l’annullamento del negozio di accollo reintegra il rapporto obbligatorio tra il debitore originario (accollato) e il creditore (accollatario), senza le garanzie dell’accollante.

Quando il creditore libera il debitore originario, il rischio d’insolvenza dell’accollante grava sul creditore. [(Diversamente dal delegato, l’accollante assume il debito originario; la sua obbligazione ha il contenuto di quella accollata ed egli può opporre al creditore le eccezioni fondate sul negozio di assunzione del debito.)] L’accollo può essere fatto non solo per volontà delle parti, ma anche per legge. 72. Mora del debitore. La soddisfazione dell’interesse creditorio, la congruenza tra oggetto della prestazione dovuta e oggetto della condotta esecutiva, e il rispetto delle modalità di tempo e di luogo sono presupposti immancabili per qualificare il comportamento esecutivo come adempimento. La mancanza o il difetto di uno di essi determina l’inadempimento, l’inesatto adempimento, l’adempimento tardivo o adempimento in luogo diverso. Si ha ritardo quando, scaduto il termine di adempimento, la prestazione è ancora possibile e il creditore ha ancora interesse a riceverla. L’inadempimento, al contrario, è il mancato adempimento definitivo, che si verifica quando la prestazione è divenuta impossibile, o è ancora possibile adempierla e il creditore non ha più interesse a riceverla, o quando il debitore non può o non vuole adempiere. Il semplice ritardo si configura alla mera scadenza del termine e non produce, di regola, conseguenze giuridiche. Questa situazione, che può anche protrarsi nel tempo, è necessariamente interlocutoria: essa può avere come conseguenza l’estinzione per decorso del termine di prescrizione o l’estinzione per impossibilità sopravvenuta non imputabile; il ritardo, però, può anche evolversi nella situazione di ritardo qualificato (mora del debitore) o evolversi nella situazione di inadempimento definitivo. Il ritardo diventa mora, ossia fonte costitutiva di responsabilità, quando al mancato adempimento si aggiunge un atto formale di costituzione in mora; quest’atto formale si configura nell’intimazione o richiesta di adempimento fatta al debitore per iscritto (art. 1219¹ c.c.). Tale atto è volontario di formale esercizio della pretesa creditoria, recettizio, interruttivo della prescrizione, e produttivo di effetti legalmente predeterminati (effetti della mora). L’atto formale non è necessario quando: il debito deriva da fatto illecito, il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler adempiere, la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore. Tuttavia, se il termine scade dopo la morte del debitore, per la costituzione in mora degli eredi è necessaria l’intimazione o richiesta per iscritto e gli effetti della mora si producono a partire dal 9° giorno dall’intimazione o dalla richiesta (art. 1219² c.c.). La mora è stata definita ritardo qualificato; essa, tuttavia, indica un ritardo meramente legale, in quanto, non sempre coincide con il ritardo materiale nell’adempimento, nel senso che può seguire il ritardo, ma può anche prescinderne.

La mora produce inoltre effetti autonomi rispetto a quelli che conseguono all’inadempimento definitivo: il debitore deve risarcire i danni derivanti dal ritardo o, più correttamente, dalla mora; inoltre, sostiene il rischio dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Secondo autorevole dottrina, già il ritardo semplice produrrebbe alcune conseguenze giuridiche: potrebbe giustificare la domanda della risoluzione del contratto e legittimerebbe al risarcibilità del danno. Del resto i danni dovrebbero essere liquidati con riferimento al giorno della richiesta informale di adempimento e non dalla scadenza. Il prevalente orientamento giurisprudenziale reputa necessaria la preventiva costituzione in mora anche ai fini della richiesta di risoluzione e per l’eccezione di inadempimento. I criteri di liquidazione del danno da mora sono analoghi a quelli utilizzati per il risarcimento del danno da inadempimento. Se, dopo la mora, la prestazione diviene impossibile anche per causa non imputabile al debitore, egli non è liberato ed è tenuto a risarcire a anche il danno da inadempimento. L’effetto liberatorio si può produrre soltanto per le prestazioni aventi ad oggetto una cosa determinata, qualora il debitore provi che la cosa sarebbe egualmente perita presso il creditore. Tuttavia, se l’obbligazione consiste nel restituire una cosa illecitamente sottratta, il debitore non è mai liberato (art. 1221 c.c.).

Non si ha mora qualora il debitore, tempestivamente, abbia fatto offerta non formale della prestazione, salvo che il creditore l’abbia rifiutata per un motivo legittimo (art. 1220 c.c.), costituendo in mora il debitore. L’offerta deve essere seria, completa ed effettiva: un mero impegno a adempiere non è sufficiente. Un’offerta non formale, che intervenga dopo la costituzione in mora del debitore, ne interrompe gli effetti (interruzione della mora). L’adempimento tardivo li elimina ex nunc, provocando la purgazione della mora. In entrambe le ipotesi, il debitore risponde dei danni provocati dal ritardo, fino al verificarsi dell’evento interruttivo o purgativo. Nelle obbligazioni di non fare (negative), di regola, non è concepibile il ritardo nell’adempimento. Ogni violazione costituisce di per sé inadempimento definitivo (art. 1222 c.c.), rendendo superflua una preventiva costituzione in mora, in quanto, quest’ultima si configura come situazione interlocutoria che deve lasciare aperta la possibilità di adempiere, seppur tardivamente. Tuttavia, è possibile un adempimento tardivo qualora l’inerzia del debitore, per il tempo successivo, sia ancora idonea a soddisfare l’interesse del creditore. 73. Inadempimento. L’inadempimento è l’inattuazione definitiva del rapporto obbligatorio; esso è fonte di responsabilità e si verifica quando la prestazione è divenuta impossibile, cioè il debitore non può o non vuole adempiere oppure quando il creditore non ha più interesse a ricevere un adempimento tardivo. L’inadempimento e il criterio dell’impossibilità sono specificati nell’art. 1218 c.c.: esso afferma che il debitore è sempre responsabile finché permane l’oggettiva possibilità della prestazione; egli, solo dopo l’impossibilità sopravvenuta, è ammesso alla prova liberatoria consistente nella non imputabilità dell’evento che ha causato l’impossibilità sopravvenuta. Affinché il creditore provi la sua non responsabilità all’inadempimento, deve dimostrare l’esistenza di un valido titolo e provare l’inesatta esecuzione della prestazione, in quanto non si può provare un fatto negativo o un comportamento omissivo. Il debitore, invece, deve provare che l’impossibilità sopravvenuta sia causa a lui esterna, inevitabile secondo il metro della diligenza, assoluta, oggettiva e insuperabile, ossia ineseguibile da parte di qualsiasi debitore. Il debitore sopporta il rischio delle cause ignote in quanto non possa comprovarne l’accadimento. L’art. 1218 non funziona da solo, ma con la cooperazione dell’art. 1175, che impone il reciproco dovere di correttezza. La buona fede, come criterio di valutazione della condotta delle parti nell’esecuzione del rapporto, concorre a determinare ciò che il creditore può pretendere e ciò che il debitore deve fare; essa opera anche come criterio di esclusione della doverosità del comportamento oggetto dell’obbligazione e dell’esigibilità della pretesa creditoria. Un esempio di comportamento escluso dalla doverosità dell’obbligazione è il caso in cui il debitore è impedito per lutto in famiglia.

Per quanto riguarda le prestazioni di dare, l’impossibilità segna i limiti della doverosità della condotta, nel senso che quest’ultima non è più dovuta quando la prestazione è divenuta impossibile. Sotto questo profilo l’art. 1218 ha come finalità la disciplina dei criteri di imputabilità del fatto che ha causato l’impossibilità. L’esigibilità della condotta, pretesa dal creditore al debitore, non ha più motivo di esistere una volta che è scomparso definitivamente l’interesse del creditore. Per quanto riguarda le obbligazioni di fare, l’art. 1218 va coordinato con l’art. 1176, ove si parla di diligenza. La diligenza è regola generale e non criterio generale di esonero dalla responsabilità per inadempimento, nel senso che il debitore non è liberato semplicemente provando di aver tenuto una condotta diligente. L’ordinamento non accoglie la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato; tale distinzione è utilizzata per separare l’ambito di operatività del criterio di diligenza, per le obbligazioni di mezzi e del criterio dell’impossibilità, per le obbligazioni di risultato. In conclusione, l’ordinamento non opera tale distinzione, perché in ogni prestazione convivono mezzo (il comportamento del debitore) e

risultato (soddisfazione dell’interesse creditorio); tuttavia, ai fini della responsabilità, è la diversa incidenza quantitativa che distingue le varie obbligazioni. Esistono anche clausole nel contratto che convengono un nuovo criterio di ripartizione del rischio di inadempimento, ma queste clausole (di esonero) non possono escludere o limitare preventivamente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave: il relativo patto è nullo (art. 1229 c.c.). Salva diversa pattuizione, il debitore che nell’esecuzione della prestazione si avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di questi (art. 1228 c.c.). Il debitore risponde per il semplice fatto di aver dato incarico al terzo. Presupposti essenziali per l’applicabilità dell’art. 1128 sono: l’iniziativa del debitore e l’assenza di un rapporto contrattuale tra creditore e terzo. Nell’ipotesi di inadempimento provocato dal fatto del creditore, il debitore è esonerato da responsabilità. Quando il creditore è in mora, il debitore mantiene sempre il diritto al corrispettivo. Se non sussistono i presupposti della mora del creditore, sono applicati i criteri di ripartizione del rischio dell’impossibilità sopravvenuta, e il creditore è obbligato al corrispettivo soltanto se l’impossibilità si è verificata per il fatto a lui imputabile. 74. Risarcimento del danno. L’obbligazione gode di una tutela reale e una risarcitoria; quella reale assicura al creditore il conseguimento dell’oggetto della prestazione, e quella risarcitoria un equivalente pecuniario. Il risarcimento del danno si effettua quando vi è inadempimento o un ritardo e consiste in una nuova obbligazione pecuniaria che comprende sia l’effettiva perdita (danno emergente) che il mancato guadagno (lucro cessante), purché l’una e l’altro siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento o del ritardo (art. 1223 c.c.). Quando l’inadempimento e il ritardo sono dolosi, il risarcimento comprende anche i danni imprevedibili (art. 1225 c.c.). Non è risarcibile il danno che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza (art. 1227 c.c.). I danni da risarcire non comprendono solo quelli che provengono da inadempimento o ritardo (effettiva perdita e mancato guadagno), ma anche quelli mediati e diretti, purché rientrino nelle conseguenze normali e ordinarie del fatto. Il creditore deve provare non solo il nesso di causalità e l’esistenza del danno, ma a ciò deve allegare la componente economica dell’evento lesivo (perdita effettiva e mancato guadagno); la non imputabilità deve essere provata dal debitore. Al creditore spetta l’onere della prova anche per l’ammontare del danno; nel caso in cui è impossibile o notevolmente difficile determinare l’ammontare del danno, esso è liquidato equitativamente dal giudice anche d’ufficio (art. 1226 c.c.). Il risarcimento è un debito di valore, cioè, successivamente alla liquidazione, diventa un debito di valuta come una comune obbligazione pecuniaria. 75. Clausola penale e caparra. Il danno può essere liquidato convenzionalmente evitando l’intervento giudiziale, o mediante un accordo transattivo, o, in via preventiva, con l’istituzione di una clausola penale. Le parti quindi possono convenire che in caso di inadempimento o ritardo ci sia una risarcibilità del danno prevista e predeterminata; il risarcimento preaccordato è limitato alla prestazione promessa e può aumentare in caso di danno ulteriore effettivamente subito. La clausola penale è idonea ad assolvere una duplice funzione: di liquidazione preventiva del danno, e di sanzione per l’inadempimento o il ritardo. Logicamente non esiste un diritto cumulativo, cioè, il

creditore non può pretendere congiuntamente la prestazione principale e la penale, salvo che quest’ultima sia stata stipulata per il semplice ritardo. L’ammontare della penale può essere diminuita dal giudice se la prestazione principale è stata eseguita in parte oppure se la clausola stessa è eccessiva. Il debitore comunque non può scegliere tra l’adempimento dell’obbligazione oppure il pagamento della penale: il creditore conserva il diritto a pretendere l’esecuzione in forma specifica. La penale è utilizzata anche nella liquidazione del recesso (multa penitenziaria). La caparra confirmatoria è l’effettiva dazione di una somma di denaro o di una quantità di cose fungibili riguardanti prestazioni corrispettive, e può essere data solo per l’inadempimento e non

anche per il ritardo; essa ha una funzione di garanzia. Infatti, non è un acconto perché deve essere restituita, oppure può essere imputata all’adempimento della prestazione principale. Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra parte può recedere dal contratto trattenendo la caparra; se inadempiente è la parte che ha ricevuto, l’altra parte che ha dato la caparra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra. La parte non inadempiente può chiedere l’esecuzione in forma specifica o la risoluzione del contratto, e il risarcimento è regolato dalle norme generali: la caparra versata è usata per il pagamento di danni liquidati o per eccedenza alla prestazione principale. A differenza della caparra confirmatoria vi è la caparra penitenziale che è data sempre al momento della conclusione del contratto, come corrispettivo del recesso: il recedente perde la caparra o deve il doppio di quella data. c. Specie tipiche di obbligazioni 76. Obbligazioni pecuniarie. Le obbligazioni pecuniarie costituiscono la più diffusa tipologia di obbligazioni: esse hanno come carattere fondamentale il denaro. Il pagamento in contanti per importi superiori ai 20 milioni può essere effettuato solo mediante intermediari abilitati, i quali, previa consegna della somma, accettano per iscritto l’incarico. Il creditore, una volta venuto a conoscenza dell’operazione, libera il debitore e può esigere il pagamento solo dopo 3 giorni dall’accettazione dell’intermediario. Oggetto fondamentale delle obbligazioni pecuniarie è il denaro; esso è il mezzo legale per pagare, acquistare, scambiare, determinare i valori economici dei beni, risarcire, ecc…. Il termine tecnico-valutario per indicare il denaro è la moneta; essa può essere contante (banconote) e scritturale (contabile, bancaria e elettronica). La differenza sta nel fatto che la moneta scritturale è disponibile presso un ente creditizio. Il principio nominalistico afferma che: il debito pecuniario si estingue con moneta avente corso legale nello stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale (art. 1277 c.c.); con questo principio, ogni svalutazione o rivalutazione della moneta è ininfluente nel pagamento. Quando il debito è in moneta non avente corso legale, il debitore può pagare in moneta legale secondo il cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il pagamento (art. 1278 c.c.). Con la stipulazione della clausola effettivo, il debitore deve pagare solo con la moneta indicata anche se non avente corso legale, salvo che alla scadenza sia impossibile procurarsela (art. 1279 c.c.). Il principio nominalistico presuppone un debito di valuta, ossia quel debito che al momento del suo sorgere ha ad oggetto una somma di denaro predeterminata e senza altri parametri di indicazione numerica (es: 1000 £). I debiti di valore sono obbligazioni pecuniarie che hanno ad oggetto una prestazione nel suo valore economico e che, al momento del pagamento, si traduce in una somma di denaro. In concreto, è difficile stabilire se un debito è o di valuta o di valore; per esempio, il debitore non sarebbe mai in grado di conoscere con esattezza l’ammontare della prestazione dovuta, in quanto tale prestazione è soggetta a costante rivalutazione, causate, ad esempio, da una galoppante inflazione. Tale problema mette in discussione l’inderogabilità del principio nominalistico, perché tale principio è adatto solo in periodi di bassa inflazione. Quindi, le parti possono decidere che una somma di denaro sia suscettibile a una rivalutazione fatta in riferimento a parametri esterni. Tali parametri possono essere: un criterio di aggiornamento automatico (clausola Istat) o una rivalutazione effettuata in riferimento all’indice dei prezzi alla

produzione o all’ingrosso (clausola merci). Con questi parametri, sostanzialmente, un debito di valuta si converte in debito di valore: si parla di obbligazioni indicizzate. Le clausole di rivalutazione, tuttavia, mitigano solo in parte gli effetti della perdita di potere di acquisto della moneta, in quanto la variazione dei prezzi di ciascun bene non è omogenea. Comunque, le clausole monetarie sono particolarmente efficaci giacché consentono di personalizzare gli effetti della svalutazione.

Il denaro è un bene produttivo e i suoi prodotti o frutti civili sono gli interessi. Gli interessi sono dovuti al creditore e sono di pieno diritto, salvo che diversamente risulti dalla legge o dal titolo. Infatti con l’obbligazione pecuniaria che sia liquida (determinata nel suo ammontare) ed esigibile (non sottoposta a termine di scadenza) è sempre accompagnata, salvo che le parti non l’abbiano espressamente esclusa, da un’obbligazione accessoria. Essa è un’obbligazione pecuniaria autonoma rispetto a quella principale e quindi soggetta ad un proprio termine di prescrizione: la sua funzione è quella di corrispondere gli interessi secondo il tasso legale (4%, salvo diversa disposizione del Ministro del Tesoro) o secondo il tasso più levato che le parti abbiano convenuto (art. 1282 e 1284 c.c.). Se, però, sono convenuti interessi usurari, il patto è nullo e non sono dovuti interessi. Tuttavia, gli interessi scaduti producono al loro volta interessi soltanto dal giorno della domanda giudiziale o per accordo successivo alla scadenza, riguardante un periodo superiore a 6 mesi (anatocismo; art. 1283 c.c.). Gli interessi moratori, dovuti nella misura legale, hanno una funzione risarcitoria dovuti per il ritardato pagamento a seguito della costituzione in mora del debitore; se prima della mora erano dovuti interessi ad un tasso maggiore di quello legale, anche quelli moratori saranno dovuti nella stessa misura. Il maggior danno da ritardo, provocato da inflazione o eccessiva svalutazione monetaria, è risarcibile soltanto se provato dal creditore. Tuttavia, se è stata convenuta la misura degli interessi moratori, l’eventuale maggior danno non è risarcibile (art. 1224 c.c.). Il risarcimento del danno costituisce debito di valore; la mera inflazione non è un danno risarcibile, il creditore deve provare che la somma dovuta sarebbe stata reimpiegata, producendo dei frutti civili. 77. Obbligazioni alternative e facoltative. L’obbligazione cumulativa si ha quando un unico rapporto obbligatorio ha per oggetto più prestazioni e il debitore si libera eseguendole tutte cumulativamente. Le obbligazioni alternative (art. 1285 c.c.) si hanno quando un unico rapporto obbligatorio ha per oggetto due o più prestazioni e il debitore deve eseguire obbligatoriamente una delle prestazioni dedotte. La scelta (art. 1286 c.c.) spetta di regola al debitore, salvo nei casi in cui la facoltà di scelta spetta o al creditore o a terzi. Una volta fatta la scelta, essa diviene irrevocabile e si ha la concentrazione dell’obbligazione (art. 1288 c.c.), cioè l’obbligazione da alternativa diventa semplice. L’impossibilità sopravvenuta di una o di entrambe le prestazioni, dovuta a causa imputabile ad una delle parti, produce effetti differenti secondo che la facoltà di scelta spetti al debitore o al creditore (art. 1289 e 1290 c.c.): D B C 0D C 8 3 caso in cui una delle prestazioni è divenuta impossibile per causa imputabile al debitore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, l’obbligazione si concentra sulla prestazione che permane possibile; se la facoltà di scelta spetta al creditore, egli può esigere l’altra prestazione o chiedere il risarcimento dei danni; D B C 0D C 8 3 caso in cui una delle prestazioni è divenuta impossibile per causa imputabile al creditore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, egli è liberato salvo che non preferisca adempiere l’altra obbligazione e chiedere il risarcimento del danno; se la facoltà di scelta spetta al creditore, il debitore è sempre liberato salvo che il creditore preferisca esigere l’altra prestazione e risarcire il danno; D B C 0D C 8 3 caso in cui entrambe le prestazioni sono divenute impossibili, ma soltanto una per causa imputabile al debitore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, egli deve pagare l’equivalente della prestazione divenuta impossibile per ultima; se la facoltà di scelta spetta al creditore, egli può richiedere l’equivalente dell’una o dell’altra; D B C 0D C 8 3 caso in cui entrambe le prestazioni sono divenute impossibili a causa di un unico evento imputabile al debitore: se la facoltà di scelta spetta al debitore, egli può pagare l’equivalente dell’una

o dell’altra; se la facoltà di scelta spetta al creditore, egli può richiedere l’equivalente dell’una o dell’altra.

Le obbligazioni facoltative hanno ad oggetto una sola prestazione, ma al debitore è riconosciuta la facoltà di liberarsi eseguendo una diversa prestazione. Il creditore può esigere soltanto la

prestazione principale, ma non può rifiutare l’esecuzione della prestazione facoltativa: se la prestazione principale diviene impossibile, l’obbligazione si estingue. 78. Obbligazioni solidali. La solidarietà è un vincolo che lega più debitori all’esecuzione di una medesima prestazione: si parla di solidarietà passiva. Ciascuno dei debitori può essere costretto dall’unico creditore all’adempimento della prestazione, ma l’adempimento di uno libera anche gli altri coobbligati (art. 1292 c.c.). Il creditore può pretendere l’adempimento ad uno qualsiasi dei coobbligati, anche se l’obbligazione è stata assunta nell’interesse esclusivo di uno di essi. Diversa dall’obbligazione solidale è quella parziaria, dove la prestazione è frazionata tra i diversi debitori i quali sono obbligati soltanto pro-quota (art. 1299 c.c.). Nell’obbligazione parziaria, l’insolvenza di uno dei debitori è sopportata dal creditore; in quella solidale, l’insolvenza si ripartisce fra i debitori. N.B.: Per la situazione passiva, la solidarietà è la regola, la parziarietà è l’eccezione. I presupposti della solidarietà sono: unicità della fonte e del titolo, e anche l’unicità e l’identità della prestazione; comunque in difetto dei presupposti, il vincolo può nascere anche per legge o per natura dell’obbligazione. La solidarietà è un vincolo obbligatorio anche se vi è una pluralità dei soggetti, perché unico è l’oggetto, la fonte e il titolo. La solidarietà è esclusa dalla previsione, legale o convenzionale, del beneficium excussionis, in base al quale il creditore deve preventivamente escutere il patrimonio di uno dei coobbligati. Però, secondo l’orientamento prevalente, la solidarietà manca anche quando è previsto il beneficium ordinis, in base al quale il creditore deve preventivamente chiedere l’adempimento ad uno dei coobbligati (art. 1268 c.c.). La solidarietà forma dei rapporti interni fra i debitori: l’obbligazione si divide tra i diversi debitori in parti eguali se non risulta diversamente; il debitore che ha adempiuto l’intera prestazione ha azione di regresso verso gli altri, cioè può ripetere da ciascun coobbligato la quota-parte di sua spettanza (art. 1298 e 1299 c.c.). Vi sono anche i rapporti esterni tra i debitori e il creditore, ed è prevista una specifica disciplina (art. 1300 e ss c.c.). La solidarietà non deve essere confusa con la contitolarità, perché la solidarietà presenta un unico vincolo, mentre, la contitolarità presenta più vincoli. La solidarietà (attiva) nel credito si ha quando ciascuno dei creditori può pretendere l’esecuzione dell’intera prestazione e l’adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso gli altri creditori (art. 1292 c.c.). N.B.: Per la situazione attiva, la solidarietà è l’eccezione, la parziarietà è la regola, perché la solidarietà deve essere espressamente prevista. Il debitore può indifferentemente adempiere nei confronti di uno qualsiasi dei creditori, salvo che non sia stato prevenuto da uno di essi con domanda giudiziale (art. 1296 c.c.). Per il resto e a ruoli invertiti vigono regole analoghe a quelle della solidarietà passiva per quanto riguarda i rapporti interni ed esterni. 79. Obbligazioni divisibili e indivisibili. L’obbligazione è indivisibile, quando il fatto o la cosa, oggetto della prestazione, in sé o nella considerazione delle parti è indivisibile (art. 1316 c.c.). L’obbligazione è divisibile, quando la cosa, o fatto, o prestazione è divisibile pro quota e l’adempimento pro quota soddisfa proporzionalmente l’interesse del creditore. Poiché l’interesse del creditore è soddisfatto non dalla prestazione, ma dal suo oggetto, l’indivisibilità dell’obbligazione coincide con l’indivisibilità della cosa o del fatto oggetto della prestazione. Per questa ragione, sia l’indivisibilità oggettiva sia quella soggettiva sono sottoposte ad identica disciplina. La divisibilità dell’obbligazione presuppone una pluralità di creditori o di debitori. Se l’obbligazione è divisibile e non vi è vincolo di solidarietà, pretesa creditoria od obbligo debitorio si

ripartiscono fra i vari soggetti: ciascun creditore può domandare l’adempimento per la parte di sua spettanza e ciascun debitore è tenuto a adempiere soltanto per la sua parte (art. 1314 c.c.). Alle obbligazioni indivisibili si applicano le disposizioni sulle obbligazioni solidali, in quanto compatibili (art. 1317 c.c.).

80. Obbligazioni fungibili e infungibili. L’obbligazione si dice fungibile, quando l’oggetto della prestazione, in relazione all’interesse del creditore, può essere sostituito con un altro oggetto identico o di equivalente valore. La fungibilità esprime equivalenza qualitativa fra due cose ed è il frutto di una valutazione comparativa; è utilizzata come presupposto della compensazione legale, del mutuo e del deposito irregolare. Discorso inverso vale per le obbligazioni infungibili.

E. Situazioni di garanzia. a. Situazioni di garanzia patrimoniali 81. Caratteri e funzioni della responsabilità patrimoniale. L’art. 2740 c.c., disponendo che il debitore risponde all’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, delinea l’istituto della responsabilità patrimoniale, mediante il quale il creditore insoddisfatto, a causa dell’inadempimento, può realizzare il suo interesse aggredendo in via esclusiva i beni del debitore. Quindi, con la responsabilità patrimoniale, il debitore, se non adempie, si vede aggredito nel suo patrimonio dal creditore. La responsabilità patrimoniale risponde esclusivamente dell’inadempimento, anche se l’art. 2740 a volte è stato interpretato in modo da far diventare il punto di riferimento oggettivo del diritto del creditore non la prestazione, ma il patrimonio del debitore. Questa prospettiva non è da condividere. La responsabilità patrimoniale, pur potendosi manifestare anche durante la fase fisiologica di esistenza del rapporto obbligatorio, è destinata ad operare, per altro non sempre e non necessariamente, a seguito dell’inadempimento; attenendo pertanto al momento patologico del rapporto obbligatorio, non costituisce aspetto caratterizzante ed essenziale della sua struttura. Difatti, la responsabilità patrimoniale non è strumento sostitutivo o alternativo dell’adempimento, perché il potere attribuito al creditore sul patrimonio del debitore ha natura prettamente processuale. La responsabilità patrimoniale non può essere considerata satisfattoria dell’interesse del creditore: ad esempio, l’esecuzione generica o per espropriazioni sono soddisfacenti quando l’oggetto della prestazione è una somma di denaro; in caso contrario sono viste come l’equivalente pecuniario del danno, causato al creditore dall’inadempimento. 82. Responsabilità patrimoniale, responsabilità personale ed esecuzione forzata. La responsabilità patrimoniale e personale operano entrambe in caso di inadempimento, ma sono diverse tra di loro: la responsabilità personale determina l’obbligo di risarcire il danno causato al creditore dall’inadempimento; la responsabilità patrimoniale comporta la soggezione, attuale o potenziale, dei beni presenti o futuri del debitore all’azione esecutiva del creditore insoddisfatto. La responsabilità personale ha una funzione preparatoria a quella patrimoniale, perché quella patrimoniale, che si ricava dall’espropriazione forzata dei beni del debitore, esige che l’obbligazione abbia ad oggetto una somma di denaro. Tale presupposto è realizzato dalla responsabilità personale che o sostituisce l’obbligazione inadempiuta con quella risarcitoria, o aggiunge all’obbligazione inadempiuta quella risarcitoria. La responsabilità patrimoniale presuppone oltre all’inadempimento dell’obbligazione originaria, anche quella risarcitoria. Infatti, l’adempimento dell’obbligazione risarcitoria fa venir meno la responsabilità patrimoniale. Tale responsabilità è diversa dall’esecuzione forzata perché ha un’operatività più ristretta. L’esecuzione forzata in forma generica si ha quando la situazione creditoria ha per oggetto la consegna di una somma di denaro; l’esecuzione forzata in forma specifica è invocata in caso di inadempimento di crediti aventi oggetto diverso dal denaro. Con l’esecuzione forzata per consegna o rilascio, il creditore ottiene lo stesso bene che il debitore avrebbe dovuto fargli conseguire. Con l’esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, il

creditore ottiene che un terzo incaricato dal giudice faccia o distrugga a spese del debitore ciò che il debitore si era impegnato a fare (e non ha fatto) e a non fare (e invece ha fatto). L’esecuzione forzata in forma specifica degli obblighi di fare presuppongono, comunque, una fungibilità, ossia una sostituibilità in sede esecutiva del soggetto obbligato con un altro soggetto nominato dal giudice. Suscettibile all’esecuzione forzata in forma specifica è l’obbligo di contrarre: di fronte all’inadempimento il creditore può ottenere una sentenza che produce gli stessi effetti del contratto non concluso. L’esecuzione in forma specifica è sempre satisfattoria ed è strumento di realizzazione coattiva del debito.

83. Par condicio creditorum e divieto del patto commissorio. La regola della par condicio creditorum comporta che se un soggetto ha più creditori questi hanno egual diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (art. 2741 c.c.); una volta promossa l’espropriazione forzata, il ricavato è ripartito in proporzione all’ammontare dei rispettivi crediti. Il principio della parità di trattamento subisce alcune limitazioni derivanti dal divieto di promuovere azioni esecutive individuali. L’ordinamento per tutelare la par condicio creditorum, dichiara nullo il patto commissorio (art. 2744 c.c.), con il quale si accoda che, in mancanza del pagamento nel termine stabilito, la proprietà della cosa dato in pegno passa al creditore. Tale patto poneva in una posizione sfavorevole sia il debitore, perché la cosa ipotecata o data in pegno aveva un valore superiore alla prestazione, sia gli altri creditori, perché si vedono sottrarre un bene del comune creditore sul quale essi avrebbero potuto soddisfarsi. La giurisprudenza ha dichiarato la nullità della vendita con patto di riscatto. Tuttavia l’ordinamento ritiene lecito il patto marciano, con il quale il creditore, nelle ipotesi di inadempimento, diventa proprietario della cosa ricevuta in garanzia previa corresponsione al debitore della differenza tra l’ammontare del credito e l’eventuale maggior valore del bene. 84. Cause di prelazione e privilegi. La legge prevede delle eccezioni alla regola della par condicio; è l’ipotesi del cause di prelazione, che comportano posizioni privilegiate caratterizzate da un ordine di preferenza da seguire in sede di riparto delle somme ricavate dalla vendita forzata. Le cause legittime di prelazione (art. 2741 c.c.) sono: i privilegi, il pegno e l’ipoteca. I presupposti di tali cause sono: una pluralità dei creditori e la presenza di un patrimonio adeguato a soddisfare le esigenze degli stessi. Esistono anche altre norme che rafforzano la tutela di un creditore rispetto a quella riconosciuta agli altri: un esempio è il diritto di ritenzione, che consente ad un determinato creditore di trattenere la cosa data fino a che il debitore-proprietario non abbia estinto il proprio debito. Esso ha natura eccezionale ed è opponibile erga omnes. I privilegi sono una delle cause di prelazione ed hanno alcune caratteristiche comuni fra loro: la fonte è rappresentata da una previsione legale, l’elemento giustificativo è nella causa del credito, l’attribuzione del diritto di prelazione favorisce un determinato creditore. L’art. 2745 prevede che nel rispetto della legalità il privilegio è subordinato ad una convenzione tra le parti o ad una particolare pubblicità. Per la validità dei privilegi è necessaria la forma scritta. I privilegi sono generali e speciali: quelli generali (art. 2751 ss c.c.) gravano su tutti i beni mobili del debitore; quelli speciali (art. 2755 ss c.c.) gravano su determinati beni mobili e immobili che hanno una particolare relazione con il credito del quale si intende rafforzare la tutela. I crediti assistiti da privilegio generale sono accomunati da un’esigenza di assicurare il soddisfacimento prioritario di categorie professionali che dalla realizzazione del credito traggono i mezzi di sostentamento, oppure dall’esigenza di prelievo fiscale dello stato. I crediti assistiti da privilegio speciale hanno una posizione di preferenza rispetto a quelli generali, ma questa relazione non è sempre valida. I privilegi sono inerenti ad un rapporto di credito e lo seguono in tutti i suoi trasferimenti. Per i privilegi speciali, la situazione è particolare, perché essi presuppongono che la cosa si trovi in un determinato luogo o in una particolare relazione con il creditore; se mancano tali presupposti, il privilegio viene meno. Essendoci una specifica connessione tra il credito e la cosa, nel caso si ha un perimento totale del bene, il privilegio si estingue; nel caso di un perimento parziale, il privilegio diminuisce proporzionalmente al perimento. Il privilegio speciale può essere accostato alla categoria delle

garanzie reali dove troviamo il pegno e l’ipoteca. Il privilegio speciale dà al creditore anche il diritto di seguito, consistente nel potere di aggredire il bene anche nei confronti dei terzi acquirenti.

85. Mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali: generalità. La posizione del creditore è tutelata con i mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali: • il creditore può esperire l’azione revocatoria (art. 2901 c.c.), nel caso in cui il debitore aliena i suoi beni a terzi; • il creditore può esercitare l’azione surrogatoria (art. 2900 c.c.), nel caso in cui il debitore, non esercitando il proprio diritto di credito nei confronti di terzi, impedisce l’accrescimento del proprio (del debitore) patrimonio; • il creditore può chiedere il sequestro conservativo (art. 2905 c.c.), nel caso in cui il debitore dà atto al creditore di farlo dubitare sui suoi (del debitore) beni potendoli dissipare.

Il creditore può anche evitare le diminuzioni fittizie del patrimonio del debitore come nel caso della simulazione assoluta di vendita effettuata dal debitore per sottrarre alcuni suoi beni all’azione esecutiva del creditore; l’azione di simulazione non è idonea per la simulazione relativa di vendita (es: donazione). Un altro strumento posto a disposizione del creditore, affinché conservi le garanzie patrimoniali, è la decadenza del beneficio del termine (art. 1186 c.c.), con il quale il creditore può esigere immediatamente la prestazione qualora il debitore abbia diminuito le garanzie prestate o non abbia dato le garanzie in precedenza promesse.

F. Prescrizione e decadenza. 93. Influenza del tempo sull’acquisto o sull’estinzione dei diritti. Il decorso di un dato periodo di tempo, combinato con altri elementi, può dar vita o all’acquisto (prescrizione acquisitiva o usucapione) o all’estinzione (prescrizione estintiva e decadenza) di una situazione soggettiva. Con il codice civile del 1865, le due discipline erano unite, poi con il codice vigente le due discipline sono state separate: la prescrizione acquisitiva (usucapione) si trova nel libro delle proprietà, in quanto modo di acquisto dei diritti reali; la prescrizione e la decadenza si trovano del libro della tutela dei diritti. 94. Prescrizione: nozione e fondamento. La prescrizione produce l’estinzione della situazione soggettiva per l’effetto dell’inerzia del suo titolare, che non la esercita o non ne usa per il tempo determinato dalla legge (art. 2934 c.c.). La prescrizione ha la sua funzione nell’esigenza dei rapporti giuridici, perché quando il titolare non esercita quel diritto, egli lascia presumere che non ne sia più interessato e nella collettività si fonda la convinzione dell’inesistenza. 95. Inderogabilità della disciplina e operatività della prescrizione. Carattere importante della prescrizione è l’inderogabilità, infatti, anche nell’autonomia negoziale, le parti non possono modificare i termini della prescrizione, o escluderla, o rinunziarvi (art. 2936 c.c.). Nel caso di un credito andato in prescrizione, il soggetto avvantaggiato è il debitore e il soggetto svantaggiato è il creditore. Tuttavia il soggetto passivo (debitore) può rinunziare alla prescrizione già compiuta, e questa rinunzia (successiva alla prescrizione) può essere espressa ma anche tacita (art 2937 c.c.). La prescrizione però non opera automaticamente; il soggetto avvantaggiato deve farla valere di fronte al giudice (che non può rilevarla d’ufficio, cioè di sua iniziativa, art. 2938 c.c.), oppure in via d’azione o d’eccezione. Qualora il debitore non faccia valere la prescrizione, il giudice lo condannerà al pagamento di quanto dovuto, prima ancora che la prescrizione sia compiuta. La prescrizione tuttavia può essere opposta anche dai creditori del soggetto avvantaggiato e da ogni altro interessato, qualora il soggetto a favore del quale si è maturata non la faccia valere o vi abbia rinunziato.

Se il soggetto avvantaggiato paga il debito, anziché opporre la prescrizione, estingue una normale obbligazione civile; se, invece, il soggetto avvantaggiato paga il debito dopo aver fatto valere la prescrizione, con conseguente estinzione dell’obbligazione, si realizza l’adempimento di un’obbligazione naturale con conseguente irripetibilità di quanto pagato (art. 2940 c.c.). 96. Efficacia estintiva della prescrizione. Si è sempre attribuita alla prescrizione un’efficacia estintiva del diritto, ma il problema dell’efficacia va attentamente considerato. Se alla prescrizione conseguisse la pura e semplice estinzione del diritto, al debitore spetterebbe l’azione di ripetizione di quanto dovuto, trovandosi in una situazione di un pagamento non dovuto (indebito oggettivo). Quindi la prescrizione è da intendersi non come estinzione del diritto, ma come una modificazione, che estinguerebbe l’azione. La prescrizione sarebbe anche preclusiva perché comporterebbe il rigetto della domanda di prescrizione sia nelle ipotesi che si è accertato la sussistenza del diritto, sia nelle ipotesi di insussistenza.

97. Oggetto della prescrizione. La prescrizione è istituto di valenza generale: ogni diritto si estingue per prescrizione; tuttavia, la regola della prescrittibilità dei diritti conosce alcune eccezioni (art. 2934 c.c.). Non si prescrivono: • i diritti indisponibili; • i diritti della personalità; • i diritti attinenti ai rapporti di famiglia; • le azioni di contestazione e di reclamo della legittimità, di impugnazione e di dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità; • la qualità di erede e l’azione di petizione ereditaria; • le azioni di nullità del contratto; • le facoltà che formano il contenuto della situazioni giuridica, perché si prescrive l’azione e non l’eccezione; • i diritti di proprietà, perché è un diritto assoluto, cioè da far valere erga omnes. Esso non si prescrive perché non esiste un controinteressato che si avvantaggia della prescrizione, in quanto, con l’estinzione del diritto di proprietà per prescrizione, la cosa diverrebbe una res nullius; qualora vi sia un controinteressato, non opera più la prescrizione, ma l’usucapione.

Si prescrivono i diritti di credito e i diritti reali su cosa altrui: per effetto della prescrizione, il debitore è liberato dall’obbligazione e il proprietario si libera dell’altrui diritto reale sulla propria cosa (usufrutto, servitù, ecc…). La prescrizione sarebbe come una moneta a due facce: da un lato vi è l’estinzione del diritto, dall’altro la corrispondente liberazione del soggetto passivo; un soggetto perde il diritto per prescrizione solo se vi è un corrispondente acquisto della liberazione da parte dell’altro. 98. Decorrenza della prescrizione: computo dei termini e termini di prescrizione. Il termine di prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.). Se il diritto è sottoposto a condizione, la prescrizione inizia a decorrere dal giorno nel quale essa si verifica; se il diritto è sottoposto a termine, la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui scade il termine. La prescrizione decorre anche se il titolare della situazione, non per sua colpa, ignori di essere titolare della situazione, oppure che ignori l’identità del soggetto passivo. Se però il soggetto passivo abbia occultato il debito, la prescrizione rimane sospesa fino a che il dolo non sia stato scoperto (art 2941 c.c.). La prescrizione del diritto di annullabilità del contratto decorre dal giorno della sua conclusione e, se l’annullabilità dipende da vizio del consenso (errore o dolo) e dà incapacità legale (interdizione, inabilitazione e minore età (art. 1442 c.c.)), il termine decorre dal giorno nel quale è cessata la violenza. La prescrizione del diritto al risarcimento del prodotto difettoso decorre dal giorno di scoperta del difetto, del danno e dell’identità del responsabile.

La prescrizione inizia con la scadenza dell’ultimo istante dell’ultimo giorno. Se il giorno finale è festivo, essa è prorogata al giorno successivo non festivo; se è a mesi, il termine scade nel giorno corrispondente a quello del mese iniziale (es: 2 febbraio – 2 marzo); se nel mese di scadenza manca il giorno corrispondente, il termine si compie con l’ultimo giorno del mese (art. 2963 c.c.). Il termine ordinario (art. 2946 c.c.) di prescrizione è di 10 anni; per l’usucapione, per i diritti reali di godimento (superficie, enfiteusi, usufrutto, servitù) e per l’ipoteca il termine è di 20 anni. Per il risarcimento da atto illecito, il termine è di 5 anni; invece, è di 2 anni, se l’atto illecito è causato dalla circolazione di veicoli (prescrizione breve). Sempre in 5 anni si prescrivono i diritti che derivano da rapporti sociali. Termini ancora più brevi sono fissati per i diritti derivanti da alcuni contratti (mediazione, spedizione, trasporto e assicurazione).

Peraltro, i diritti per i quali la legge stabilisce una prescrizione più breve di 10 anni, se riguardo ad essi è intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di 10 anni. L’azione diretta all’esecuzione del giudicato si prescrive in 10 anni. Infine, l’azione di annullamento e l’azione revocatoria si prescrivono in 5 anni; l’azione di rescissione si prescrive in 1 anno o, se riguarda il contratto di divisione, in 2 anni. 99. Sospensione ed interruzione. Se l’inerzia è presupposto fondamentale della prescrizione, la cessazione dell’inerzia (fatta dal creditore) è presupposto fondamentale della sospensione e dell’interruzione. La sospensione è dovuta alla condizione del titolare del diritto (art. 2942 c.c.), cioè quando il titolare del diritto non può esercitarlo per condizione propria della titolarità: esempio, il minore non emancipato, l’interdetto per infermità di mente privo di rappresentanza legale, militari in servizio in tempo di guerra. La sospensione ha luogo solo nelle ipotesi tassative previste dalla legge. L’interruzione si ha quando il titolare esercita il diritto (art. 2943 c.c.) mediante notifica dell’atto con il quale si inizia il giudizio: esempio, mediante atto di costituzione in mora del debitore. L’interruzione si realizza anche quando il soggetto passivo riconosce l’esercizio del diritto espressamente o tacitamente (art. 2944 c.c.). Dal momento dell’interruzione, inizia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione (art. 2945 c.c.). 100. Prescrizioni presuntive. Le prescrizioni presuntive sono una categoria particolare; esse postulano che alcuni crediti si presumono estinti salvo prova contraria. Un esempio è il caso dell’albergatore: trascorsi 6 mesi dall’alloggio, il conto si presume pagato. Il debitore è esonerato dalla prova (art. 2697 c.c.) anche perché nella vita quotidiana il debitore no conserva prove dell’effettivo pagamento. Il creditore può dimostrare la prova contraria, ossia che il debitore non abbia pagato, ma la prova è rilevante solo se il debitore giura di non aver pagato. Questa prova è comunque di ardua dimostrazione perché il debitore, anche conoscendo l’esistenza delle sanzioni sul falso giuramento, può giurare il falso. 101. Decadenza: nozione e fondamento. Distinzione tra prescrizione e decadenza. La decadenza comporta l’estinzione di un diritto che non sia stato esercitato entro un dato termine: l’inerzia del titolare e il decorso del tempo fanno sì che il diritto si estingue. Il fondamento della decadenza è l’esigenza di certezza. Tra prescrizione e decadenza vi sono delle differenze sia in relazione al fondamento, sia in relazione alla disciplina. Per quanto riguarda le differenze riguardo al fondamento, la decadenza interessa termini brevi e brevissimi, e non tiene in considerazione le circostanze soggettive che hanno giustificato l’inerzia; soltanto nella decadenza l’esigenza di certezza è assoluta, mentre nella prescrizione tale esigenza si combina con le ragioni dell’inerzia. Per quanto riguarda le differenze riguardo alla disciplina, la decadenza non ammette interruzione e sospensione, salvo che per la sospensione sia disposto diversamente (art. 2964 c.c.); è il caso della sospensione dei termini nei periodi feriali. La decadenza può essere impedita solo dal compimento dell’atto previsto (art. 2966 c.c.); nei casi in cui la decadenza è impedita, il diritto rimane soggetto alle disposizioni che regolano la prescrizione (art. 2967 c.c.).

Compito difficile del legislatore è quello di verificare se un caso si tratti di decadenza o di prescrizione; in generale, egli si rifà alla brevità del termine. Non tutti i diritti sono soggetti a decadenza, ma solo quelli individuati dal legislatore.

102. Decadenza in materia disponibile e no: decadenza legale, giudiziale e convenzionale. La decadenza si differisce in ordine pubblico e ordine privato. La decadenza di ordine privato ha questi caratteri: • è consentita la rinunzia; • non può essere rilevata d’ufficio dal giudice (art. 2969 c.c.); • le parti possono modificare la sua disciplina legale; essi possono stabilire termini di decadenza, ma il patto è nullo quando questi termini rendono difficile ad una delle parti l’esercizio del diritto (art. 2965 c.c.); • il riconoscimento del diritto è causa impeditivi della decadenza.

La decadenza di ordine pubblico (interesse pubblico) ha questi caratteri: • non è consentita la rinunzia; • può essere rilevata d’ufficio dal giudice; • le parti non ne possono modificare la disciplina legale e nemmeno i termini; • il riconoscimento del diritto non è causa impeditiva della decadenza.

La decadenza è: • legale, quando il termine è stabilito dalla legge; • giudiziale, quando su richiesta di una delle parti la fissazione del termine è fatta dal giudice; • convenzionale, quando il termine è stabilito contrattualmente.

103. Immemorabile. Un altro istituto che comporta la perdita del diritto a seguito dell’inerzia del titolare protratta nel tempo è la Verwirkung dell’ordinamento tedesco. Tale istituto, basandosi sulla buona fede, afferma che il titolare di un diritto, non esercitato per un tempo immemorabile, non può più esercitare tale diritto in quanto compie un abuso, un comportamento scorretto e sleale, perché la sua immemorabile inerzia induce il soggetto passivo a ritenere tale diritto non più attivo. Questo istituto non è presente nel nostro ordinamento, ma la giurisprudenza ritiene che gli stessi risultati si raggiungano con la rinunzia tacita del titolare del diritto a seguito dell’inerzia prolungata nel tempo. .

Parte quarta: Autonomia negoziale A. Autonomia negoziale e autonomia contrattuale. a. Premessa. 1. Autonomia privata, eteronomia ed autotutela. L’autonomia privata è quel potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato, di autoregolare i propri interessi. I due caratteri distintivi dell’autonomia privata sono: D B C 0D C 8 3F 0 2 0eteronomia, creazione di regole da parte non del titolare degli interessi, ma di un soggetto estraneo provvisto di un potere pubblico; atti di eteronomia sono la legge, il provvedimento amministrativo, la sentenza. Il fenomeno dell’eteronomia è in espansione, prendendo il posto dell’autodisciplina; D B C 0D C 8 3F 0 2 0autotutela, consistente nel potere di tutelare da soli i propri interessi; esso è istituito eccezionalmente e al soggetto è consentito ricorrervi solo nelle ipotesi previste dalla legge (es.: diritto di ritenzione art. 1152 c.c., legittima difesa art. 2044 c.c.).

2. Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associatività. Facendo riferimento all’interesse autoregolato, si definisce la differenza tra autonomia individuale e collettiva. La differenza va fatta sul tipo d’interesse da regolare:

D B C 0D C 8 3F 0 2 0l’autonomia individuale, riconosciuta al soggetto individuo, tende a regolare gli interessi del singolo; D B C 0D C 8 3F 0 2 0l’autonomia collettiva, riconosciuta non solo al soggetto individuo ma anche agli enti, tende a regolare interessi della categoria professionale o sociale che essa rappresenta. Abbiamo anche: D B C 0D C 8 3F 0 2 0l’autonomia di scambio, dove gli interessi, mossi da posizioni opposte, sono tesi a conseguire scopi non coincidenti; D B C 0D C 8 3F 0 2 0l’autonomia associativa, dove gli interessi procedono parallelamente, mossi da uno scopo comune.

3. Autonomia privata e pubblica amministrazione. Difficile è fare la distinzione fra autonomia provata e pubblica, perché ormai è superata la tradizionale definizione di autonomia privata come potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato. Il problema sorge nel fatto che anche il soggetto pubblico agisce da privato, non solo nei rapporti pubblico-privato, ma anche nei rapporti pubblico-pubblico dove gli interessi sono regolati in autonomia privata. Il diritto privato non è da intendere solo come diritto civile, ma anche come diritto comune. 4. Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto. L’autonomia negoziale è il potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento, al soggetto di diritto privato o pubblico, di regolare con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici, comunque non necessariamente propri. L’autonomia negoziale si manifesta (si estrinseca) con il compimento di un negozio caratterizzato non solo da negozi bi o plurilaterali, ma anche da quelli unilaterali. L’autonomia contrattuale si manifesta con il compimento del contratto caratterizzato dalla pluralità delle parti e dalla patrimonialità del contenuto (art. 1321 c.c.). 5. Sulla rilevanza costituzionale dell’autonomia contrattuale. L’autonomia contrattuale ha una rilevanza costituzionale da ricercare in un duplice profilo: D B C 0D C 8 3F 0 2 0quello positivo della ricerca del fondamento e della tutela costituzionale della stessa; D B C 0D C 8 3F 0 2 0quello negativo, ossia i limiti d’ordine costituzionale da essa imposti.

Facendo un confronto fra l’art. 1322 c.c e l’art. 41 Cost., si nota che l’iniziativa economica individuale s’identifica con l’autonomia contrattuale d’impresa, con la sua particolare categoria di contratti; se si confronta l’art. 1322 c.c. e l’art. 2 Cost., si denota un’autonomia contrattuale

associativa, perché proprio l’art. 2 Cost., tutela le formazioni sociali e il loro svolgimento, però non tutela la personalità di scambio che identifica l’autonomia contrattuale. 6. Fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale. Importante è ricercare non il fondamento costituzionale dell’autonomia contrattuale, ma i fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale: infatti analizzandola si trovano le coordinate per la Costituzione. Esempio sono gli art. 2,13,32 Cost. che riguardano l’autonomia per la cura della propria persona e altrui; gli art. 2,29,30 Cost. riguardano l’autonomia a contenuto patrimoniale e non; l’art. 18 Cost. riguarda l’autonomia negoziale volta a creare organismi associativi a scopi ideali. 7. Limiti costituzionali all’autonomia negoziale. I limiti costituzionali sono delineati dalle stesse norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Così l’art 41 Cost. tutela l’autonomia contrattuale, ma pone limiti per assicurare libertà e utilità sociale; anche l’art 2 e 18 Cost. tutelano il fenomeno associativo, ma denunciano le associazioni segrete a carattere militare; così l’art 29-30 Cost. tutelano l’autonomia negoziale familiare, ma la limitano al rispetto dell’uguaglianza e all’unità familiare; lo stesso discorso vale per i principi economici e di lavoro. 8. Autonomia contrattuale e diritto comunitario. La comunità europea cerca in tutti i modi di non limitare, ma di modulare l’autonomia contrattuale, al fine di conseguire le finalità indicate. Esempi sono la repressione della pubblicità ingannevole e l’imposizione di obblighi d’informazione agli imprenditori oltre agli obblighi, ad esempio per le imprese di investimento, di essere chiare e limpide, e d’informare costantemente il cliente, ecc…. La disciplina comunitaria tende anche a depurare i contratti dalle cosiddette clausole abusive o vessatorie, cioè quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore uno squilibrio di diritti e obblighi derivanti dal contratto.

La CE cerca anche di eliminare del tutto lo stato di abuso derivante da uno stato di dipendenza di un’impresa cliente o fornitrice da parte delle imprese dominanti. Conclusioni: a) il professionista deve informare per iscritto il consumatore-cliente; b) scissione dell’autonomia contrattuale in autonomia del professionista e del consumatore-utente; c) eliminazione dello stato di debolezza conseguente ad un eccessivo squilibrio degli obblighi.

9. Itinerari recenti dell’autonomia contrattuale. L’autonomia contrattuale assistita indica una duplice finalità: assecondare le esigenze di mercato e tutelare i ceti sociali più vulnerabili. Essa postula che le parti dei contratti, aventi ad oggetto determinate categorie di beni, hanno il potere di derogare a norme imperative solo se gli interessi sono assistiti dalle rispettive associazioni di categoria le quali assicurano un’equilibrata protezione degli stessi interessi. Si parla dei cosiddetti patti in deroga i quali sono stati poi sostituiti dai contratti regolamentati o calmierati. Si parla anche di autonomia contrattuale incentivata, quando il legislatore, per alcuni settori trainanti, applica contributi monetari o sgravi fiscali al fine di facilitare la vendita e il commercio a favore di consumatori-utenti. 10. Le classiche libertà contrattuali. Queste sono le libertà dell’autonomia contrattuale: a) di contrarre, con la scelta di concludere o no il contratto (obblighi legali, patto d’opzione); b) di scegliere il contraente, con diverse modalità (negozio di fiducia, prelazione volontaria e legale); c) di determinare il contenuto contrattuale arricchendolo con elementi accidentali ecc… (clausole d’uso); d) apportare schemi contrattuali atipici, creando contratti misti (combinazioni di più contratti tipici), o stabilire una connessione di più contratti; e) di determinare nuove forme di contratti come le forme convenzionali o patrizie, e di scegliere anche la forma: o scritta o elettronica.

11. Altre libertà contrattuali. Altra libertà contrattuale è la scelta della struttura negoziale che si fonda sul principio dell’economia delle dichiarazioni. Questa libertà è intesa come il potere riconosciuto ai soggetti di compiere una duplice opzione: D B C 0D C 8 3 scegliere fra una struttura contrattuale ed una struttura negoziale unilaterale; D B C 0D C 8 3 scegliere fra diverse strutture contrattuali.

Nella prima categoria si ricorre ad esempio nell’ipoteca, nella seconda si ricorre quando l’iter formativo è diverso in quanto è anticipato il momento perfezionativo. Altra libertà è la scelta di realizzare il risultato in via diretta o in via indiretta; in via indiretta quando, mediante apposite clausole, si adattano strutture negoziale tipiche o atipiche, destinate a realizzare altre funzioni, senza però eludere l’applicazione di una norma imperativa. Figura di negozio indiretto, nulli per violazione di questo divieto e quindi in frode alla legge, è la vendita con patto di riscatto. La libertà di incidere sull’efficacia contrattuale è da intendere: a) come possibilità di dissociare il momento perfezionativo della fattispecie contrattuale da quello dell’efficacia stessa apponendo al contratto condizione sospensiva o termine iniziale; b) come libertà di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei contraenti.

La libertà cosiddetta sanzionatoria consiste nel potere di creare, a carico dei contraenti, pene contrattuali dirette a sanzionare violazioni: regole, condotta, fonte negoziale (es.: sanzioni disciplinari). 12. Autonomia negoziale nel diritto delle persone, della famiglia e delle successioni per causa di morte. L’autonomia negoziale in relazione alla persona è molto ingarbugliata, perché al legislatore spetta l’arduo compito di definire i limiti di disposizione del proprio corpo e di definire la meritevolezza dell’autonomia nel campo della bioetica o del biodiritto. Altro problema riguarda il collegamento tra l’autonomia negoziale e i rapporti familiari, dove è posto al centro il principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi.

Di autonomia testamentaria gode l’autore del testamento, il quale può scegliere fra tanti strumenti negoziali idonei a disporre delle proprie sostanze anche dopo la morte. b. Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo strutturale 13. Contratti, accordi e convenzioni. La definizione del contratto è data dall’art. 1321 c.c., mentre gli accordi e le convenzioni non sono definiti dalla legge. L’art 1321 c.c. afferma che: “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Una differenza fra contratto e accordo sta proprio nel fatto che l’accordo può assumere contenuto patrimoniale o non. Riguardo alla normativa applicabile, la disciplina del contratto, in virtù della sua forza espansiva, è applicata alle convenzioni e agli accordi (art. 1323-1324 c.c.). 14. Contratti e negozi unilaterali: tra tipicità e atipicità. Contrapposti ai contratti, agli accordi e alle convenzioni sono i negozi unilaterali, dove vi è la presenza di una sola parte, ossia di un solo centro d’imputazione giuridica del regolamento d’interessi. Tali negozi il codice li definisce atti e per alcuni detta una disciplina particolare, per altri regola solo determinati aspetti; per tutti quelli operanti inter-vivos e a contenuto patrimoniale (art. 1324 c.c.) il codice detta la disciplina dei contratti in generale. È stata rivisitata la tassatività dei negozi unilaterali riconoscendone molti altri, definiti atipici, come quelli inter-vivos a carattere patrimoniale. La validità dei contratti atipici è naturalmente subordinata all’esito positivo del controllo di meritevolezza di tutela dell’interesse dedotto.

c. “Elementi essenziali” del negozio e “requisiti” del contratto 15. La parte. Il negozio giuridico presuppone l’esistenza di un soggetto legittimato a porlo in essere, che assuma la qualità di soggetto del negozio giuridico. In tal senso, non è concepibile un atto giuridico in mancanza di un soggetto esistente e determinato; questi è essenziale al perfezionamento della fattispecie negoziale. La parte è intesa come centro di interessi, assumendo il ruolo di portatore degli interessi negoziali e, di regola, di destinatario degli effetti negoziali. La parte si identifica in un soggetto o in una pluralità di soggetti; tale pluralità, tuttavia, non nuoce alla configurazione di un'unica parte, perché questa è individuabile in base all’unicità dell’interesse perseguito. Le funzioni di parte della fattispecie e di parte del regolamento d’interessi sono normalmente svolte da un medesimo soggetto. Non è escluso però che le diverse componenti della vicenda negoziale siano attribuite o riferite a soggetti distinti; un esempio è la rappresentanza. Sotto altro punto di vista, l’assunzione della qualifica di parte del regolamento d’interessi costituisce il presupposto per l’attribuzione della titolarità degli effetti negoziali. Tuttavia, questi ultimi possono essere attribuiti direttamente anche ad un soggetto diverso, come ad esempio nel contratto a favore di terzi o nel contratto per persona da nominare. La determinazione e l’esistenza del soggetto sono necessarie nella conclusione di negozi a carattere personale (intuitu personae), mentre per altri negozi il soggetto può anche essere indeterminato o determinabile in futuro. I soggetti sono identificati mediante l’uso dei segni rappresentativi della soggettività e della personalità. Il problema sorge nel caso una delle parti usi un nome fittizio: in questo caso il contratto conserva la sua efficacia e la sua validità. Problema diverso è se si usa il nome di un’altra persona, usurpandolo. Esistono delle sanzioni per coloro che utilizzano il nome altrui per scopi economici: il contratto può essere dichiarato nullo o annullabile, se si voleva eludere un divieto normativo oppure si voleva ingannare la controparte. 16. Rappresentanza. Il procedimento di formazione delle fattispecie negoziali, di norma, è dovuto alla diretta e personale partecipazione del titolare degli interessi regolati. Spesso l’interessato non può o non vuole partecipare personalmente alla conclusione degli atti e ciò determina l’intervento di un soggetto in sostituzione nell’atto negoziale. Tra gli schemi usati, un ruolo preminente è svolto dall’istituto della rappresentanza.

Nella rappresentanza (art. 1388 c.c.), un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un interesse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera giuridico-patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato). La rappresentanza si può applicare per i negozi giuridici aventi contenuto patrimoniale, ed anche per gli atti giuridici in senso stretto; non si può applicare per gli atti personalissimi come il matrimonio. La rappresentanza diretta è caratterizzata dalla presenza di un rappresentante che è legittimato ad agire per nome del rappresentato (spendita del nome) e per interesse dello stesso, perché gli effetti dell’atto si producono direttamente sulla sfera giuridica del rappresentato. Nella rappresentanza indiretta, un soggetto mandatario si obbliga a compiere un atto giuridico per conto di un soggetto diverso (mandante), senza, però, manifestare l’altruità dell’affare (mandato senza rappresentanza; art. 1705, 1706, 1707 c.c.); il rappresentante compie un negozio per conto dell’interessato, ma questo negozio è concluso a nome proprio, cioè senza spendere il nome del rappresentato. Nell’acquisto di beni immobili, il mandatario è obbligato a trasferire i beni al mandante; nell’acquisto di beni mobili o nella costituzione di diritti di credito, il mandante può rivendicare i beni ed esercitare i crediti.

Quindi, la differenza principale sta nel fatto che nella rappresentanza diretta, il rappresentato è parte del regolamento contrattuale; nella rappresentanza indiretta, il rappresentante è parte del regolamento contrattuale e il rappresentato è soltanto termine di riferimento degli effetti scaturiti dal mandato. Il potere rappresentativo può essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale). La rappresentanza legale consiste nel conferire, da parte dell’ufficio di diritto civile, ad un soggetto idoneo, la rappresentanza di soggetti incapaci legalmente (minore età e interdizione legale) al fine di curare i loro interessi. La rappresentanza organica è il potere di rappresentanza esercitato dagli enti legittimati a compiere atti in nome del soggetto collettivo. La rappresentanza volontaria esprime la volontà di un soggetto (rappresentato) a legittimare un altro soggetto (rappresentante), mediante procura, ad agire nei suoi (del rappresentato) interessi. La procura è atto unilaterale, in quanto esprime la volontà di un solo soggetto ed è recettizio, in quanto è rivolto ad un destinatario determinato (rappresentante) e non alla generalità dei terzi. La procura è un atto unilaterale astratto, ma il fondamento causale della procura risiede nell’interesse del rappresentato alla cooperazione altrui. A differenza della procura, il mandato ha struttura bilaterale, perché disciplina il rapporto tra rappresentante e interessato, dove il rappresentante-mandatario ha l’obbligo di compiere un atto per conto del rappresentato-mandante. La forma della procura è determinata dal tipo di contratto che il rappresentante deve concludere (art. 1392 c.c.). La procura può essere: • speciale, quando conferisce il potere di compiere un determinato atto • generale, quando riguarda tutti gli atti o determinate categorie di atti relativi al patrimonio del soggetto. La procura generale conferisce il potere di adottare solo atti di ordinaria amministrazione.

La procura può essere revocata con conseguente estinzione del potere rappresentativo; può essere modificata dal rappresentato con atto unilaterale (art. 1396 c.c.). La revocabilità della procura è esclusa soltanto quando il potere rappresentativo soddisfa sia l’interesse del rappresentato che quello del rappresentante. Il potere rappresentativo si estingue oltre che per revoca anche per morte, incapacità sopravvenuta, o fallimento del rappresentato o del rappresentante. Il rappresentante partecipa al negozio mediante una propria dichiarazione che concorre a formare il contenuto del regolamento. La procura è diversa dall’ambasceria, perché in quest’ultima il soggetto (messo o nuncius) si limita a trasmettere le decisioni dell’interessato.

Carattere della procura è la spendita del nome, ossia il rappresentante agisce in nome del rappresentato; può essere tacita, basta che sia chiara e univoca. Tuttavia, nei negozi solenni, la contemplatio domini (spendita del nome) deve essere manifestata esplicitamente nel documento. La spendita del nome può essere anche in bianco, quando il rappresentante dichiari l’altruità dell’affare e la propria estraneità al regolamento negoziale ma senza indicare, nello stesso tempo, l’esatta identità del rappresentato (rappresentanza incertam personam); l’identità dell’interessato sarà manifestata al contraente soltanto in un momento successivo dal rappresentato o mediante la nomina effettuata dal rappresentante (art. 1762 c.c.). Ai fini della validità dell’atto, al rappresentante è richiesta la capacità naturale, di intendere e di volere; al rappresentato è richiesta, invece, la capacità legale di agire. I vizi della volontà sono causa di annullabilità solo se riguarda non il rappresentante. L’abuso di potere consiste in un esercizio della rappresentanza difforme dalla funzione che gli è propria a danno del rappresentato. Posta a tutela del rappresentato vi è l’annullabilità del negozio, la quale, però, non può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

È annullabile il contratto che il rappresentante conclude con sé stesso (art. 1395 c.c.), cioè quando vi è un contraente che ha la duplice qualità di rappresentante e contraente in proprio. L’abuso del rappresentante è escluso qualora vi sia stata preventiva autorizzazione del rappresentato. L’eccesso di potere del rappresentante è causa di inefficacia; esso consiste nell’eseguire un potere di cui non si è legittimati. Può accadere che qualcuno contratti come rappresentante altrui senza averne i poteri: è il caso del falsus procuràtor. Se il falsamente rappresentato giudica conveniente l’affare, egli può ratificarlo, legittimando il falsus procuràtor e consentendo la produzione degli effetti negoziali nella sua sfera. La ratifica è il negozio unilaterale recettizio con il quale il falsamente rappresentato sana il difetto di potere del rappresentante; essa può essere espressa o tacita e, come la procura, è sottoposta ai requisiti di forma imposti per l’atto da ratificare. La ratifica ha effetto retroattivo. Nel caso in cui non vi è ratifica, il falsus procuràtor deve risarcire i danni al terzo contraente, purché egli dimostri di essere all’oscuro della carenza di legittimazione del rappresentante. I danni da risarcire sono: le spese, il pregiudizio sofferto, il venir meno dell’opportunità di concludere altri negozi di analoga natura, ecc…. Fattispecie particolare riguarda la rappresentanza apparente: in base ad elementi obiettivi, i terzi sono indotti senza colpa a credere che il contraente sia titolare di un potere rappresentativo in realtà inesistente a causa del comportamento colposo dell’interessato. Un esempio è quando il rappresentato ha consapevolmente tollerato il comportamento del rappresentante senza potere, astenendosi da ogni azione diretta ad impedirne il compimento. I terzi ricevono tutela in applicazione del principio del legittimo affidamento. Le conseguenze della carenza di legittimazione sono a carico del rappresentato apparente in virtù del principio dell’autoresponsabilità, perché l’atto produce egualmente effetti nei confronti del rappresentato apparente. 17. Contratto per persona da nominare. Il contratto per persona da nominare consiste in un contratto dove uno dei contraenti (stipulante), al momento della conclusione, si riserva la facoltà di nominare in seguito il soggetto (nominato) che diverrà titolare del rapporto contrattuale nei confronti della controparte (promittente). Con questa clausola il 3° nominato (electus) acquista i diritti e assume gli obblighi scaturiti dal contratto con efficacia retroattiva, cioè come se fosse sin dall’inizio l’unico e diretto destinatario degli effetti contrattuali (art. 1404). La mancata adozione di una valida dichiarazione di nomina non pregiudica il buon esito dell’affare, dal momento che in tale ipotesi il contratto produrrà i suoi effetti nei confronti dei contraenti originari (art. 1405). Questo contratto non può essere catalogato fra i tipi di rappresentanza, perché in caso di mancata nomina o accettazione della titolarità dei diritti, lo stipulante non pagherà i danni come il falsus

procuràtor, ma ne diverrà il titolare; altra differenza con la rappresentanza sta nel fatto che con la nomina di un terzo si consuma la titolarità dello stipulante, attribuendola in via definitiva e retroattiva all’electus: non si ha quindi una traslazione. La dichiarazione di nomina (electio amici) è negozio giuridico unilaterale e recettizio mediante il quale si produce la vicenda modificativa del rapporto; essa è soggetta a decadenza e il termine (che deve essere certo e determinato) se non è convenzionale, è legale ed è di 3 giorni. Il termine entro il quale può essere effettuata la dichiarazione di nomina è termine di decadenza e non è rilevabile d’ufficio: se non vi è la nomina, la titolarità passa allo stipulante. Il terzo soggetto acconsente alla nomina tramite l’accettazione che è un negozio giuridico recettizio che può essere o contemporaneo alla dichiarazione di nomina, o atto separato e quindi successivo. La dichiarazione e l’accettazione, come la procura, devono avere la stessa forma del contratto: in materia tributaria la nomina deve avere la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata.

La clausola per persona da nominare è applicabile a tutti i negozi tranne per quelli non patrimoniali, intuitu personae, negozi modificativi o estintivi; la clausola è maggiormente usata nello schema dei patti d’opzione o di un contratto preliminare per sé o per persona da nominare. Articolo 1325 del codice civile: 1. accordo delle parti (art. 1326 ss.); 2. causa (art. 1343 ss.); 3. oggetto (art. 1346 ss.); 4. forma (art. 1350 ss.).

18. Volontà e manifestazione. La volontà è uno degli elementi fondamentali dell’atto negoziale; infatti, il codice civile indica nell’art. 1325 l’accordo tra le parti nei requisiti del contratto. Nella valutazione dell’atto negoziale si sono avuti accesi dibattiti se tenere in considerazione la teoria della volontà, con la quale si valorizza la volontà interna ossia ciò che il disponente realmente voleva, oppure considerare la teoria della dichiarazione, con la quale si valorizza la volontà esterna manifestata dal dichiarante. Anche se l’autonomia non è sempre legata alla volontà, quest’ultima continua ad essere considerata il momento dinamico delle relazione giuridiche e quindi necessariamente essenziale. Infatti, la mancanza della volontà produce la nullità dell’atto, e quando la volontà non è espressa liberamente (cioè è viziata), l’atto è annullabile. La dichiarazione diretta ad uno o più soggetti determinati si dice recettizia quando, per produrre effetti, deve essere conosciuta dal destinatario o conoscibile mediante l’uso dell’ordinaria diligenza (artt. 1374-1375); si dice non recettizia quando non è diretta a determinati destinatari e produce immediatamente i suoi effetti (es. accettazione dell’eredità). La dichiarazione espressa consiste non solo nelle parole, ma anche nei gesti, in segni espressivi che, secondo la valutazione nell’ambiente sociale, sono idonei ad esprimere immediatamente e direttamente la volontà; anche il silenzio può assumere valore di dichiarazione. La dichiarazione tacita comprende quelle dichiarazioni e quei comportamenti che lasciano desumere in modo univoco e immediato la propria volontà (comportamento concludente). 19. Comportamento concludente e attuativo. Con il comportamento concludente, l’agente (inteso come colui che agisce) fa desumere la propria volontà in modo univoco e immediato; un esempio è l’agente che va ad un self-service e si avvicina alla cassa con il vassoio. Con il comportamento attuativo la volontà è intrinseca nell’immediatezza dell’esecuzione e la volontà si realizza senza dichiarazione. Se da un determinato comportamento si può desumere una volontà diversa da quella dell’agente, egli la può escludere manifestando espressamente la sua volontà contraria (protestatio). Il ricorso alla dichiarazione tacita di volontà è naturalmente escluso per quegli atti per i quali la legge richiede la forma scritta o l’atto pubblico. 20. Autoresponsabilità e affidamento. L’autoresponsabilità è una regola generale di comportamento secondo buona fede; essa postula che chi manifesta una concreta determinazione

negoziale resti legato alle conseguenze che da questa discendono, tutte le volte che la sua dichiarazione possa apparire. L’autoresponsabilità è vincolante in quanto “regola”. Ai fini della validità dell’atto d’autonomia, la legge non richiede che la volontà intima del soggetto risponda a quanto dichiarato, perché ciò che pensa e ciò che vuole sono un qualcosa di proprio (riserva mentale), e quindi resta vincolato alla sua dichiarazione. La tutela dell’affidamento si ha quando un soggetto ha confidato nel contegno della controparte e tale fiducia si fonda su circostanze oggettive ragionevoli.

Il principio dell’apparenza giuridica tutela e protegge, a differenza dell’affidamento, lo stato di fiducia dell’altro soggetto in buona fede. 21. Mancanza e vizi della volontà: rinvio. La volontà è un elemento essenziale dell’atto d’autonomia e si traduce in una manifestazione che abbia il carattere di un serio impegno sul piano sociale e che ad un tempo sia riconducibile da parte dei terzi. Essa è un elemento essenziale, in quanto il legislatore dispone che in presenza di alcune circostanze è possibile chiedere l’annullamento dell’atto negoziale. 22. Causa. La causa è uno degli elementi essenziali del contratto ed è tutelato dalla legge, in quanto lecita e meritevole di tutela. Nel caso la causa fosse illecita e immeritevole di tutela, l’ordinamento sanziona ciò con la nullità del contratto. Il vigente ordinamento ha accolto il principio della causalità negoziale che, dettato dalla legge in sede contrattuale, opera anche per i negozi unilaterali. La causa non è solo un elemento essenziale del contratto, ma è intesa anche come quid (qualcosa) che illumina il contratto, un quid che svolge la funzione di regolamento di interessi. Difatti, alla causa è ricondotta una pluralità di funzioni: una funzione economico-sociale, una sintesi degli effetti essenziali, una funzione economica-individuale, giustificazione dello spostamento patrimoniale, ecc…. Con il codice del 1865 si aveva una concezione soggettiva della causa; il contratto era visto come un’obbligazione e la causa si risolveva nel raggiungimento degli interessi, cioè il contratto era valutato dal punto di vista dei contraenti. Con l’entrata in vigore del codice civile del 1942, il contratto non è visto più come una mera obbligazione e la causa si risolveva prima nella ragione economica-giuridica del negozio, in seguito nella ragione economico-sociale riguardante quegli atti negoziali che realizzano una funzione di utilità sociale e la quale causa (tipica) è già disciplinata dall’ordinamento. La causa aveva il ruolo di controllare che i fini perseguiti dai contraenti fossero coerenti con quelli generali fissati dall’ordinamento. Si ha quindi uno spostamento della valutazione del contratto dal punto di vista dei contraenti, a quello dell’ordinamento (concezione oggettiva). Un errore che è stato commesso da molti studiosi è quello di ritenere uguali la causa e il tipo, che è lo schema astratto-regolamentare; per non incorrere in tale errore, nella causa si intravede anche la funzione economico-individuale, cioè la reale partecipazione delle parti all’operazione. L’ordinamento divide i contratti tipici da quelli atipici. I contratti tipici sono quei contratti caratterizzati da una fattispecie disciplinata e da una causa tipica con schemi previsti; bisogna distinguere la causa in astratto e la causa in concreto. Per quanto riguarda la causa in astratto, se si tratta di contratto tipico non si pone un problema di mancanza di causa che invece si pone per quanto riguarda la causa in concreto (es: nullità della fideiussione per inesistenza del debito garantito). Il problema della causa in astratto si pone per i contratti atipici, cioè quei contratti che sono caratterizzati da una fattispecie non disciplinata e da una causa atipica, dove il giudice dovrà accertare se nel contratto ricorre il requisito della causa. La causa è la funzione giuridica fissata dalla sintesi degli effetti giuridici diretti ed essenziali del contratto; essa (la causa) è costituita dall’incontro del concreto interesse con gli effetti del contratto. Per sintesi si intende la relativizzazione degli effetti con riferimento al concreto negozio.

Questa funzione giuridica non si risolve in tutti gli effetti riconducibili alla fattispecie, ma solo alla sintesi di quelli essenziali. Ogni tipologia contrattuale non è possibile ricondurla ad una causa predeterminata, perché, ad esempio, in una pluralità di compravendite è possibile riscontrare non un’identità di tipo contrattuale, ma una pluralità di cause.

Nel caso la causa fosse predeterminata per ogni tipo di contratto ad esempio una compravendita non potrebbe mai presentarsi una causa illecita, che invece potrebbe manifestarsi per i contratti atipici. Il negozio indiretto, inteso come uno schema tipico per raggiungere uno scopo non riconducibile a quel dato tipo negoziale, non rappresenta una situazione anomala, però è sottoposto a controlli di liceità e meritevolezza. Il negozio indiretto è una connessione di più negozi al fine di ottenere un risultato che è diverso da quello che persegue ogni singolo negozio, senza eludere il divieto di una norma imperativa. La causa nella compravendita è il trasferimento della cosa contro il corrispettivo del prezzo, il motivo è tutto ciò che ha spinto i contraenti alla conclusione del contratto. Il motivo quindi costituisce il concreto interesse di una o di entrambe le parti ed esso non è dedotto nel regolamento da esse (le parti) predisposto; il motivo è rilevante solo se illecito e comune ad entrambi le parti del contratto ed è rilevante non solo in chiave patologica. L’atto ha meritevolezza soltanto qualora risponde ad una funzione giuridicamente e socialmente utile, poiché la mancanza o l’illiceità della causa producono la nullità del contratto. I negozi astratti, svincolati dalla causa (nel senso che se la causa manchi o sia illecita, ciò non priverebbe al negozio di produrre gli effetti giuridici), sono meramente teorici, non esistendo alcuna disposizione che discorre di astrattezza. La natura causale di un negozio non viene meno per il semplice fatto che la causa non è espressamente indicata, perché essa la si deduce mediante il processo di interpretazione e qualificazione. Tuttavia bisogna dividere il caso di astrattezza piena o assoluta dal caso di astrattezza semplice o relativa, dove nel caso di astrattezza semplice o relativa ossia di negozi provvisti di causa, essi producono gli effetti anche se non sorretti da una causa lecita e meritevole di tutela. 23. Oggetto. L’oggetto è tra i requisiti essenziali del contratto (art. 1325 c.c.); non è facile definirlo in un modo specifico, in quanto, può essere considerato oggetto sia una cosa materiale che una cosa immateriale, sia una prestazione che un diritto, ecc…. Innanzitutto bisogna distinguere l’oggetto del negozio dall’oggetto dell’obbligazione (o del rapporto): il primo indica un elemento della fattispecie, la cui mancanza o patologia (dell’elemento = oggetto) determina l’invalidità della fattispecie; il secondo, invece, indica un elemento del rapporto che scaturisce dall’atto, la cui mancanza o patologia (dell’elemento = oggetto) non determinano vizi genetici della fattispecie ma anomalie che sorgono al momento della fase attuativa o esecutiva del contratto e possono (queste anomalie) essere causa di risoluzione. L’oggetto del contratto o del negozio individua una categoria logica e non un’entità materiale, perché quest’ultima è estranea alla struttura dell’atto, in quanto, costituisce o l’effetto o il termine di riferimento. L’oggetto del contratto o del negozio è un requisito della fattispecie, la cosa sul quale si manifesta la volontà e si forma il consenso. I negozi su beni futuri hanno ad oggetto la vendita di beni futuri come, ad esempio, i frutti di un raccolto e la proprietà passerà dal venditore al compratore nel momento in cui la cosa sarà venuta ad esistenza; è, invece, vietato donare cose future. Nei negozi l’oggetto può essere determinato in modo generico o da determinarsi per relationem; quando è determinato per relationem, l’oggetto è valutato successivamente su accordo delle parti da una fonte esterna. Un esempio è la valutazione di una cosa su cui i due contraenti non riescono a trovare un valore comune: essa è stimata a valore di mercato o può essere stimata da un terzo incaricato a valutarla a valore di mercato o sulla base del suo insindacabile arbitrio (arbitraggio). I requisiti dell’oggetto, indicati dall’articolo 1346 del codice civile, sono: la liceità, la possibilità e la determinatezza o determinabilità.

• Possibilità: l’oggetto del contratto deve essere possibile. La possibilità può essere materiale e giuridica: per quanto riguarda la possibilità materiale, l’oggetto è impossibile quando si tratta di una cosa che non esiste oppure di una prestazione

materialmente ineseguibile; per quanto riguarda la possibilità giuridica, l’oggetto è impossibile quando esso non è per legge una cosa che può formare oggetto di diritto (corpo umano). Sono giuridicamente impossibili anche i beni che la legge dichiara inalienabili o fuori commercio (beni demaniali). • Determinatezza o Determinabilità: l’oggetto è determinato quando è possibile ed è certa la sua identificazione; l’oggetto è determinabile quando, con stime di mercato o con metodi enunciati nel contratto, è possibile stimarlo e determinarlo. • Liceità: l’oggetto è illecito quando la cosa dedotta in contratto è il prodotto o lo strumento di attività contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume, o quando la prestazione dedotta in contratto è attività vietata.

L’illiceità della causa è differente da quella dell’oggetto, perché quella della causa investe la funzione del contratto: il contratto può avere un oggetto lecito e tuttavia una causa illecita. Il contenuto è lo stesso atto nel suo complesso, l’insieme delle pattuizioni. Nel contenuto bisogna discernere l’oggetto dalla causa: difatti, la medesima prestazione può essere oggetto di contratti che hanno causa diversa, in quanto, la condotta dell’obbligato è la stessa, ma le cause sono diverse. 24. Forma. La forma in senso lato, indica il veicolo mediante il quale le parti esteriorizzano le loro manifestazioni di volontà, in senso stretto è il documento (atto pubblico o scrittura privata) dal quale risulta la manifestazione di volontà. Il nostro ordinamento è governato dal cosiddetto principio della libertà delle forme, dove le parti possono scegliere qualsiasi forma desiderino per manifestare le loro volontà. A tale principio fanno eccezione quei contratti dove la forma è prescritta dall’ordinamento pena la nullità del contratto. Questi contratti sono quelli immobiliari: contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili. Al principio della libertà delle forme non è immediatamente riconducibile la mancanza di una norma che prescrive anticipatamente la forma richiesta, perché è più giusto parlare di una contrapposizione tra i contratti senza forma, ossia contratti che hanno come requisiti l’accordo, l’oggetto e la causa, e i contratti con la forma, ossia quei contratti che a questi tre requisiti aggiungono quello della forma. In realtà, le previsioni di forma hanno natura regolare o eccezionale e disciplinano concreti negozi, dove l’interprete deve individuare gli interessi che giustificano la previsione e verificare la loro meritevolezza di tutela. La forma sul piano giuridico assolve due funzioni: • le forme ad substantiam condizionano la validità del negozio tanto da determinare la nullità dell’atto nell’ipotesi di una sua (della forma) violazione; • le forme ad probationem, dove il mancato rispetto della trascrizione incide sui limiti dell’ammissibilità della prova, escludendo la prova testimoniale e quella per presunzione.

La forma può essere orale o scritta; la forma scritta può consistere in un atto pubblico o in una scrittura privata. L’atto pubblico è redatto dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato. La scrittura privata è redatta e scritta dalle stesse parti ed è perfettamente valida; essa può essere anche autenticata dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato e l’autenticazione è usata come mezzo di prova. Per alcuni contratti è richiesta la forma solenne (art. 1350 c.c.), che può essere scrittura privata o atto pubblico; in alcuni casi (donazione, s.p.a., s.r.l.) è richiesto necessariamente l’atto pubblico. È riconosciuto come forma scritta legale anche il documento informatico. Per i contratti solenni, la forma scritta è il presupposto della loro pubblicità (trascrizione o iscrizione); essi devono, in ogni modo, rappresentare la diretta esternazione della volontà delle parti.

A volte, la forma scritta è voluta dalla legge per la sola pubblicità, come nel contratto di vendita di autoveicoli, che si può perfezionare anche con una stretta di mano. Tuttavia, per la trascrizione nel P.R.A. occorre una dichiarazione autenticata del venditore.

Altra funzione che svolge la forma è l’opponibilità ai terzi degli effetti del contratto (es: la vendita mobiliare con riserva di proprietà non è opponibile ai creditori dell’acquirente se non risulta da atto scritto anteriore al pignoramento, in quanto l’acquirente acquista la proprietà del bene solo con il pagamento dell’ultima rata). In alcune ipotesi la forma risolve un conflitto fra più terzi, come, per esempio, nel conflitto fra più cessionari, dove prevale colui che ha trascritto la cessione del credito per primo. Importante è il rapporto tra forma e contenuto: il contenuto minimo riguarda lo schema predisposto dalla legge, il contenuto effettivo riguarda le determinazione contrattuali comprese le clausole accessorie volute dalle parti. La forma solenne investe solo il contenuto minimo, cioè ad esempio nella vendita di un bene immobile, la forma riguarda l’intento dispositivo, l’oggetto e il prezzo; le altre clausole possono essere redatte in altra forma. Tra le forme si annoverano: • il telegramma, che ha l’efficacia della scrittura privata quando è sottoscritto dal mittente o con firma autenticata dal notaio; • il telex è equiparato allo scritto di cui però non si può verificare la veridicità in quanto non richiede l’intervento di un terzo; • il telefax è una riproduzione meccanica di cui si conosce il responsabile ma non l’autore; non può essere utilizzato per la conclusione di un contratto solenne.

Per quanto riguarda la relatio, il contenuto del negozio è completato da altri elementi, esterni però al contenuto. Nei casi di negozi senza forma, il problema non si pone, purché questi elementi non riguardino la causa e l’oggetto; nei casi di negozi solenni, questi elementi non devono riguardare il contenuto minimo. Per la determinazione del tasso di interesse in misura superiore a quello legale, la legge esige la forma scritta. La forma dei cosiddetti negozi collegati deve essere uguale alla forma di quello principale; esempi sono: la procura, la ratifica e il contratto preliminare. La sottoscrizione ha la funzione di individuare gli autori; essa deve essere autografa e idonea ad individuare il sottoscrittore. La mancanza di una sottoscrizione di una scrittura privata può essere surrogata con la produzione in giudizio della scrittura ad opera del soggetto che non l’ha sottoscritta. La legge attribuisce alle parti il potere di determinare con patto scritto la forma del contratto, qualora la forma sia libera; tuttavia la forma dell’atto negoziale richiede un controllo di meritevolezza finalizzato ad assecondare i valori fondamentali dell’ordinamento. L’art. 1352 del c.c. afferma che se le parti hanno preventivamente deciso per iscritto una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che quella determinata forma sia richiesta per la validità dell’atto. Tuttavia l’art. 1352 c.c. appare parziale e difettoso, in quanto alimenta incertezze e dubbi perché manca la regolamentazione di importanti fattispecie. La forma scritta non è richiesta solo per la validità, ma anche per la produzione di determinati effetti nei casi di interpretazione e di revoca. I patti dubbi sono quegli atti negoziali le cui parti hanno determinato le loro modalità future, ma non la funzione che tali atti assolvono; in questo caso la giurisprudenza, per risolvere il problema, utilizza le norme generali sull’interpretazione dei contratti (art. 1362 ss c.c.). Nella pratica accade che le parti si obbligano a ripetere in atto pubblico un contratto solenne in scrittura privata per permettere la trascrizione dell’atto; di fronte all’inadempimento del contraente, l’altro non può agire con l’azione prevista per gli obblighi a contrarre, perché il contratto concluso è definitivo. Tuttavia può chiedere l’azione di accertamento dell’autenticità della sottoscrizione.

La rinnovazione si può avere per due ipotesi: 1. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc (da allora) perché ad esempio affetto da nullità, sostituendolo con uno successivo identico al primo con efficacia ex nunc (d’adesso) creandosi uno spostamento temporale del negozio;

2. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc, sostituendolo con un nuovo negozio ex nunc che però non ha continuità di effetti con il primo.

d. Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo dinamico 25. Formazione dei contratti (art. 1326 ss.). La tecnica dello scambio dei consensi è un procedimento idoneo a produrre regole contrattuali. Esso postula che due o più persone si accordano sul contenuto del contratto che intendono concludere. Se le parti sono persone presenti non sorgono problemi relativi ai tempi, ai modi, e al luogo; se invece lo scambio avviene tra persone distanti, il contratto è concluso nel momento dell’accettazione dell’altra parte e il luogo della conclusione del contratto è quello dove il proponente ha conoscenza dell’accettazione. La proposta è l’atto prenegoziale con il quale una parte prospetta (propone) all’altra il contenuto del contratto; tale contenuto deve essere completo ed espresso nella forma richiesta per la validità del contratto. Quando la proposta è incompleta, l’altra parte sollecita il proponente a precisare un elemento mancante, diventando così un invito a proporre. La proposta è rilevante quando rappresenta la volontà definitiva del proponente ed è trasmessa all’altra parte. L’accettazione esprime la volontà di vincolarsi al programma contrattuale della proposta: in caso di un’accettazione parziale o modificativa l’accordo si potrebbe considerare perfezionato. L’accettazione non conforme vale come nuova proposta o controproposta e vale come controproposta anche un’accettazione del contenuto del contratto, ma non espressa nella forma richiesta dal proponente. L’efficacia della proposta ha un termine che è stabilito o dalle parti in accordo oppure è determinato secondo natura del contratto; il proponente può ritenere valida l’accettazione tardiva salvo l’obbligo di darne immediatamente comunicazione all’accettante (oblato). La proposta e l’accettazione sono revocabili fino a quando il contratto non sia concluso: la revoca della proposta deve essere inviata all’oblato prima che la sua accettazione arrivi a conoscenza del proponente; la revoca dell’accettazione deve giungere a conoscenza del proponente prima che giunga l’accettazione. L’art. 1328 c.c. dispone che se l’oblato, dopo l’accettazione e prima di venire a conoscenza della revoca, ha iniziato in buona fede l’esecuzione, ha diritto ad essere indennizzato per le spese e perdite subite. L’art 1335 dispone una presunzione quella di conoscenza: la proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta ad una determinata persona, si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario anche se questi per cause a lui non imputabili prova di essere stato nell’impossibilità di averne notizia. La proposta irrevocabile è atto unilaterale, preparatorio, che ha efficacia per un tempo determinato e vincola immediatamente chi la compie; la sua finalità sta nel fatto che il destinatario di tale offerta ha un determinato tempo in cui decidere, sapendo però che il proponente non modificherà i termini della proposta, come ad esempio l’aumento del prezzo oppure di non proporre ad altri l’affare. La proposta e l’accettazione decadono per morte o incapacità sopravvenuta del proponente prima della conclusione del contratto; non decadono però se vengono fatte dall’imprenditore nell’esercizio dell’impresa. Ci sono dei contratti che hanno un’esecuzione anticipata: sono quei contratti che su richiesta del proponente o per la natura dell’affare non necessitano di una preventiva accettazione per iniziare un’esecuzione.

Nel momento in cui l’oblato avvia l’esecuzione, il contratto s’intende concluso nel tempo e nel luogo d’inizio dell’esecuzione e il proponente non può più avvalersi del diritto di revoca. L’oblato può concludere il contratto senza attendere che l’accettazione giunga alla controparte, ma ha l’obbligo di mettere a conoscenza il proponente dell’avviata esecuzione, pena il risarcimento del danno.

L’art 1336 dispone dell’offerta al pubblico; essa è un diverso procedimento di formazione del contratto. La proposta non ha un destinatario prestabilito ma è diretta a chiunque ne abbia conoscenza. Ai fini della conclusione del contratto è sufficiente che chi abbia interesse all’acquisto lo manifesti con l’accettazione. Il proponente può revocare la proposta con gli stessi mezzi in cui ha manifestato l’offerta. L’offerta al pubblico si differenzia dalla promessa al pubblico, perché la promessa è negozio unilaterale immediatamente vincolante per chi lo compie, mentre l’offerta è soltanto una proposta revocabile e priva di effetti negoziali che però si possono verificare con l’accettazione. L’art 1333 disciplina la formazione del contratto con obbligazione a carico del solo proponente; esso è per definizione a titolo gratuito, ma non è mosso necessariamente da spirito di liberalità. L’interesse del proponente può avere contenuto economico oppure un contenuto di aspettativa come nel caso della pubblicità. La proposta è irrevocabile anche in assenza di un termine ed il contratto si reputa concluso se l’oblato non rifiuti nel termine richiesto dalla natura dell’affare o degli usi. Il contratto con obbligazione a carico del solo proponente è detto anche contratto unilaterale. Si tratta pur sempre di un negozio bilaterale, che si perfeziona mediante comportamenti riservati ad entrambe le parti: l’unilateralità si riferisce non al numero delle parti, ma alla circostanza che la prestazione è a carico di una sola di esse (del solo proponente) (tesi di bilateralità e unilateralità). Il contratto con sé stesso o l’autocontratto è sicuramente bilaterale, perché il regolamento di interessi è riferito a due parti, al rappresentante e al rappresentato. Molti problemi recano i contratti informatici; essi sono stipulati tramite macchine e rendono difficile l’imputazione degli effetti del contratto, la valutazione della dichiarazione e la presenza dei vizi della volontà. Quindi il contratto può essere concluso in due ipotesi: 1. mediante l’uso di tessere magnetiche con digitazione di un codice segreto; l’identificazione dell’utente sta nel possesso della tessera e nella conoscenza del codice segreto. 2. L’utente ha l’onere di conservare la tessera e mantenere la segretezza del codice; nei casi in cui l’utente smarrisce o si vede sottratta la scheda, deve tempestivamente comunicare alla controparte il fatto. Per quanto riguarda i vizi di volontà, l’uso del calcolatore richiede che il soggetto sia cosciente e ciò esclude l’ipotesi di incapacità naturale. 3. mediante l’uso di terminali; l’identificazione è fatta presupponendo la personalità del terminale e i vizi possono essere riscontrati nella dichiarazione e nel suo contenuto. La revoca è applicabile alla proposta e non all’accettazione.

In entrambi i casi, la dichiarazione è imputata direttamente al mandante in virtù dell’utilizzo dell’elaboratore e senza la necessità di una sostituzione formale. Altri problemi riguardano i contratti via internet, dove è richiesto un minimo di informazione sull’oggetto o sul servizio offerto affinché il messaggio pubblicitario sia riconosciuto come proposta. Tuttavia se manca tale informazione, il contratto non è concluso anche se l’operatore accetta. I contratti via internet hanno la medesima disciplina dell’offerta al pubblico. Come ben sappiamo, il contratto si perfeziona con l’accordo delle parti; da quel momento esso produce i suoi effetti. Tuttavia ci sono casi in cui tale accordo è necessario ma non sufficiente, in quanto il contratto, per perfezionarsi, necessita della consegna della cosa. Sono chiamati contratti consensuali quei contratti che si perfezionano con il solo accordo delle parti; sono chiamati contratti reali quei contratti che per perfezionarsi necessitano non solo dell’accordo delle parti ma anche della consegna della cosa. Esempi di contratti reali sono il comodato, il deposito, ecc…. La categoria dei contratti reali è eterogenea.

Nei contratti standard, il regolamento contrattuale è integralmente disposto da uno dei contraenti, di solito l’imprenditore.

26. Trattative, buona fede e responsabilità cosiddetta precontrattuale. L’art. 1337 c.c. dispone che le parti hanno il dovere di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella conclusione del contratto. Le trattative, caratterizzate da una sequenza di proposte e contro-proposte, s’identificano in inviti ad offrire, a loro volta preceduti da informazioni che illustrano alla controparte i vantaggi connessi alla conclusione del contratto. Circa il dovere di buona fede, un elemento essenziale è l’informazione o meglio del dovere del contraente d’informare la controparte. Esempio tangibile dell’importanza del dovere d’informazione lo si riscontra in alcuni casi particolari come le prestazione mediche o i contratti finanziari. Il paziente e il risparmiatore non sono normalmente in grado di valutare i propri interessi, perché questi ultimi (gli interessi) sono rimessi a dati tecnici a loro sconosciuti. Spetta al contraente (medico o promotore finanziario) tecnicamente consapevole di selezionare i dati da fornire in modo comprensibile alla controparte. Il dovere autonomo d’informazione non è un semplice momento della formazione del consenso contrattuale, perché riguarda interessi costituzionalmente rilevanti, ed infatti alcuni doveri d’informazione sono sanciti dalla legge, e di altri si auspica l’imposizione. Di rilevante importanza non è soltanto il dovere d’informazione, ma anche la trattativa in sé, in quanto considerata dato essenziale per la validità di clausole, altrimenti qualificate vessatorie. La clausola opera nell’interesse di una sola delle parti, poiché l’altra parte è comunque vincolata. L’obiettivo che si vuole raggiungere è un procedimento di formazione del contratto che riequilibri i rapporti tra gli imprenditori e i consumatori, in quanto questi ultimi sono fisiologicamente sbilanciati per la maggiore forza contrattuale dei primi. Criterio generale per valutare la condotta delle parti è la buona fede intesa in senso oggettivo, perché è indifferente parlare di buona fede o correttezza. La responsabilità cosiddetta contrattuale o per culpa in contraendo è applicata nelle ipotesi di recesso ingiustificato dalle trattative. Oggetto di valutazione è il legittimo affidamento che una parte fa nell’altra tanto da rinunciare ad altri affari o a fare spese in funzione della conclusione del contratto. Eguale responsabilità grava alla parte che non abbia informato la controparte della conoscenza delle cause d’invalidità del contratto oppure alla parte che abbia accettato tale contratto pur riconoscendo un errore nella proposta del contraente. La dottrina si mostra poco sensibile per quanto riguarda i doveri d’informazione delle cause che non riguardano l’invalidità, in presenza di contratti validamente conclusi. Il dovere di buona fede è fonte di responsabilità perché nel caso non venga rispettato esso produce un risarcimento del danno; il problema è stabilire se il risarcimento del danno deriva da una fonte contrattuale o extracontrattuale. La dottrina prevalente afferma che il risarcimento del danno deriva da fonte extracontrattuale, ossia da fatto illecito, che ha preceduto o accompagnato la formazione del contratto e quindi la liquidazione del denaro è regolata dalle norme del fatto illecito; una tesi minoritaria afferma che la responsabilità precontrattuale è da intendersi come responsabilità contrattuale e quindi il risarcimento del danno è liquidato per l’inadempimento dell’obbligazione di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. e. Vincoli nella formazione dei contratti 27. Vincoli alla libertà di contrarre. Nel trattare l’autonomia contrattuale si è fatto cenno ai limiti delle singole libertà contrattuali; tra queste rilievo particolare assumono i vincoli che limitano o regolano l’esercizio delle libertà nella fase delle formazione del contratto. Queste libertà sono: la libertà di contrarre o no, la libertà di scegliere con chi concluderlo, la libertà di determinare il contenuto.

La libertà di contrarre o no è tuttavia limitata nel caso di un obbligo alla conclusione del contratto, che abbia la sua fonte o nella legge (obbligo legale a contrarre), o nella volontà delle parti (obbligo negoziale a contrarre).

28. Segue. Obblighi legali a contrarre. L’obbligo legale a contrarre non è incompatibile con la natura contrattuale; esso non si costituisce per legge, cioè non si verifica una sostituzione della legge alla volontà dei privati, ma è una limitazione della libertà contrattuale derivante dall’esigenza di tutelare determinati interessi. Con l’obbligo legale a contrarre si vuole tutelare il soggetto (es: consumatore) che o non ha la possibilità di scegliere la controparte o è costretto a fare tale scelta tra imprese che non operano in regime di concorrenza. Al fine di evitare discriminazioni e favoritismi, la legge affianca all’obbligo legale a contrarre, la parità di trattamento di tutti i contraenti; a tali obblighi sono tenuti quegli enti che operano per legge in una situazione di monopolio legale (Enel) e quegli enti che esercitano servizi pubblici (trasporti pubblici). Nei casi di rifiuto a contrarre il contraente debole (es: consumatore) ha la possibilità di richiedere oltre al risarcimento del danno anche l’esecuzione in forma specifica 29. Segue. Patto di opzione. L’opzione (art. 1331 c.c.), di natura convenzionale, crea un vincolo unilaterale nella formazione del contratto; il patto d’opzione è il contratto con il quale una parte (concedente) rimane vincolata alla propria dichiarazione e l’altra (opzionario) ha la facoltà di accettare tale dichiarazione entro un certo termine. È un obbligo convenzionale a contrarre. Se le parti non hanno fissato un termine, questo viene stabilito dal giudice secondo la regola generale (art. 1183 c.c.). Vi sono delle differenze tra il patto d’opzione e la proposta irrevocabile: 1. nell’opzione, il vincolo dell’irrevocabilità della proposta risulta non da un impegno assunto unilateralmente, come nella proposta irrevocabile, ma da un accordo delle parti; 2. l’opzione può essere o un patto autonomo o un patto accessorio ad un contratto più vasto (es: leasing) e può essere oneroso quando è previsto un corrispettivo (c.d. premio) a carico dell’opzionario; la proposta irrevocabile, invece, non può avere carattere oneroso, in quanto atto unilaterale del proponente. 3. l’opzione, a differenza della proposta forma o irrevocabile, può costituire oggetto di cessione ad un terzo: tale cessione può avvenire a titolo oneroso e l’opzione viene considerata come un bene sottoponibile a circolazione.

Vi è anche una differenza tra il patto d’opzione e il contratto preliminare: nel patto d’opzione, l’opzionario può accettare oppure o no la dichiarazione del concedente e quindi ha la libertà di stipulare o no il contratto definitivo; il contratto preliminare, invece, vincola le parti oppure una sola di esse all’obbligo di stipulare il contratto definitivo. Nel caso in cui l’esercizio d’opzione è impedito o reso impossibile ad esempio per distruzione del bene, le conseguenze sono disciplinate dalla responsabilità precontrattuale, in quanto il concedente è in una situazione di soggezione e non di obbligo. L’opzione non è suscettibile a trascrizione. 30. Segue. Contratto preliminare. Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti, o anche una sola di esse, si obbligano a concludere un successivo contratto; esso, di natura convenzionale, è un contratto con effetti obbligatori che determina il contenuto essenziale del contratto definitivo. Il contratto preliminare è utilizzato maggiormente per i contratti reali ed un esempio classico è il preliminare di vendita, dove non si trasferisce la proprietà della cosa, ma sorge l’obbligazione per una parte di comprare e per l’altra di vendere. Una volta adempiuto il preliminare, le parti concluderanno il contratto definitivo dove si avrà il trasferimento della proprietà. Il preliminare è considerato incompatibile con la donazione, in quanto, rendendola obbligatoria, viene meno la liberalità propria della stessa.

Le ragioni che inducono le parti a stipulare un contratto preliminare sono varie: ad esempio, il compratore non dispone ancora dell’intera somma necessaria per il pagamento del prezzo, altro esempio è l’esigenza di precisare qualche oggetto accessorio del contratto, ecc….

Qualora una delle parti non adempia il preliminare, l’altra parte può rivolgersi al giudice ed ottenere, se il preliminare non lo esclude, l’esecuzione forzata dell’obbligazione di contrarre: il giudice emetterà una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso. Nel caso di un preliminare di vendita, la sentenza, cha ha natura costitutiva, trasferisce la proprietà del bene dal promittente venditore al promittente compratore e attribuisce al promittente venditore il diritto ad ottenere il pagamento del prezzo. L’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre (art. 2932 c.c.) è una novità del vigente codice, in quanto prima tale soluzione era reputata incompatibile con il principio di libertà di contrarre e si riconosceva solo il risarcimento del danno. Per quanto riguarda la forma, l’articolo 1351 disciplina che il contratto preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo, pena la nullità; il preliminare di vendita di beni immobili deve essere fatto per iscritto, pena la nullità. Al fine di tutelare gli interessi sottesi al contratto preliminare, il legislatore permetteva la trascrizione della domanda giudiziale; questa forma di tutela era utilizzata perché non era possibile trascrivere un contratto con effetti obbligatori (contratto preliminare). In seguito, il legislatore ha introdotto una forma di tutela ulteriormente rafforzata, consentendo la trascrizione dello stesso contratto preliminare, in quanto riconosciuto come segmento di un procedimento che giunge alla nascita di un contratto ad effetti reali. La trascrizione del preliminare viene cos’ a determinare una prenotazione da valere ai fini di pubblicità. In passato vigeva il cosiddetto principio dell’intangibilità del preliminare, il quale asseriva che una sentenza costitutiva del giudice non poteva modificare il contenuto del contratto preliminare; oggi, invece, è ammessa una riduzione del prezzo pattuito nel preliminare nei casi di vizi o di difformità della cosa. La differenza tra contratto preliminare e contratto preliminare improprio o compromesso è che quest’ultimo contiene un accordo definitivo con l’impegno a documentarlo successivamente nella forma prevista. In ipotesi di inadempimento, la sentenza del giudice non procede all’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre, ma mira ad accertare la paternità della sottoscrizione al fine di rendere possibile la trascrizione. Il contratto preliminare è unilaterale quando l’obbligo a concludere il definitivo è a carico di una sola delle parti; il contratto preliminare unilaterale si differenzia dall’opzione, perché quest’ultima non richiede una nuova manifestazione del consenso della parte obbligata. Per accordo delle parti, alcuni effetti possono essere anticipati rispetto alla conclusione del contratto definitivo, come, ad esempio, il pagamento del prezzo. 31. Segue. Negozio fiduciario e trust. Il negozio fiduciario è una combinazione di effetti reali e obbligatori, e si ha quando un soggetto (fiduciante) trasferisce ad un altro (fiduciario) la proprietà di un bene, imponendogli con apposito patto (pactum fiduciae) l’obbligo di ritrasferirgli in futuro il diritto o di trasferirlo ad un terzo o di farne uso secondo le direttive impartite. Con questo negozio il fiduciario acquista la proprietà formale del bene e il fiduciante conserva la proprietà sostanziale del bene in quanto l’effetto reale del trasferimento è limitato con patto obbligatorio. Esempi di negozi fiduciari sono: • fiducia cum amico, quando il fiduciario deve a sua volta investire un terzo per la fiducia • fiducia cum creditore, quando il debitore (fiduciante) per garantire il suo creditore (fiduciario), gli trasferisce la proprietà di un bene, con l’impegno che, al momento dell’adempimento, il fiduciario gli ritrasferisca il bene. Tale patto è lecito se non presenta gli estremi del patto commissorio; • gestione fiduciaria, quando il proprietario di azioni o di altri valori mobiliari li trasferisce fiduciariamente ad una società con l’incarico di provvedere alla loro amministrazione.

Se il fiduciario non rispetta l’obbligo assunto, il fiduciante può agire giudizialmente: ad esempio, nel caso in cui il fiduciario si rifiuti di ritrasferire il bene, il fiduciante può richiedere una

sentenza costitutiva dell’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre, oltre al risarcimento del danno. Nel caso in cui il fiduciario, violando il pactum fiduciae, trasferisce il bene a terzi, il fiduciante non può opporre tale patto ai terzi, in quanto quest’ultimo non ha valore reale, ma obbligatorio, però può ottenere comunque il risarcimento. Al modello finora studiato, chiamato romanistico, si oppone quello germanistico: il primo si configura nel trasferimento della proprietà e tutela la posizione del terzo nei confronti del fiduciante; il secondo comporta non un trasferimento della proprietà, ma una forma di “legittimazione”, conservando la proprietà al fiduciante, e tutela la posizione di quest’ultimo rispetto ai terzi. Una figura molto diffusa nel sistema giuridico anglosassone è la figura del trust (fiducia). Il trust è l’insieme dei rapporti giuridici istituiti da una persona (costituente) posti sotto il controllo di un trustee (fiduciario) nell’interesse di un beneficiario e per perseguire un fine specifico. I beni oggetto del trust sono intestati al trustee ma non fanno parte del suo patrimonio; infatti, il trust è opponibile ai terzi e i creditori del trustee non possono soddisfarsi sui beni oggetto del trust. 32. Segue. Divieti legali e convenzionali di contrarre. In materia di libertà di decidere se concludere o no un contratto esistono limiti positivi, ossia l’obbligo a contrarre, e limiti negativi, ossia il divieto a contrarre. Per quanto riguarda i divieti di contrarre essi sono consentiti in misura limitata perché impediscono l’attuazione del principio della libertà contrattuale e ostacolano la libera circolazione dei beni. Esistono divieti di contrarre sia legali, dettati dalla legge, che divieti convenzionali, la cui fonte è l’accordo fra le parti. Un esempio del divieto legale di contrarre è il divieto di comprare i beni dati in gestione per gli amministratori di beni altrui. Un esempio del divieto convenzionale di contrarre è il patto di non alienare (art. 1379 c.c.). Tale patto ha effetto soltanto fra le parti e crea fra loro un rapporto obbligatorio; se il contraente, violando il divieto aliena a terzi, questi ultimi acquistano validamente, mentre l’alienante inadempiente è tenuto a risarcire il danno alla controparte. 33.Vincoli alla libertà di scelta del contraente. Prelazioni convenzionali e legali. In materia di libertà di scegliere con chi concludere il contratto, esiste il cosiddetto diritto di prelazione; esso può avere fonte convenzionale o fonte legale. Il diritto di prelazione convenzionale o prelazione volontaria si configura o come clausola contrattuale o come autonomo contratto e si ha quando un soggetto (promettente o concedente), in sede di conclusione di un determinato contratto, si obbliga a dare ad un soggetto (prelazionario) la preferenza rispetto ad altri a parità di condizioni. Tale vincolo riguarda solo la scelta del contraente e non la decisione di concludere o no il contratto e per questo motivo non è opportuno eguagliare la prelazione al contratto preliminare. Il vincolo, quindi, consiste in due obblighi del concedente: 1. un obbligo positivo, ossia il concedente deve comunicare al prelazionario la sua decisione di concludere con questi il contratto a determinate condizioni (denuntiatio) consentendo al prelazionario di esercitare il diritto di prelazione; 2. un obbligo negativo, ossia il concedente si obbliga a non stipulare il contratto con terzi prima o durante la fase della denuntiatio.

Il patto di prelazione convenzionale ha efficacia obbligatoria e quindi non è opponibile ai terzi e nelle ipotesi di sua violazione, il prelazionario può richiedere solo il risarcimento del danno da inadempimento. Il diritto di prelazione legale è accordato dalla legge al fine di tutelare interessi particolarmente meritevoli: esempio sono le prelazioni previste a favore dell’affittuario coltivatore diretto. La prelazione legale, a differenza di quella convenzionale, ha efficacia reale ed è opponibile ai terzi, cioè il prelazionario può esercitare il diritto di riscatto del bene acquistato dal terzo.

34. Vincoli alla libertà del contenuto contrattuale: inserzione automatica di clausole, clausole d’uso. La libertà di decidere il contenuto del contratto è un elemento essenziale delle libertà contrattuali; a volte, però, quest’elemento trova delle limitazioni imposte dalla legge. Infatti la legge prevede che determinate clausole, determinati prezzi di beni o servizi, già disposti dalla legge, siano di diritto inseriti nel contratto e che vengano inseriti anche in sostituzione di clausole difformi decise dalle parti. Il legislatore prevede anche che le clausole d’uso si ritengano già automaticamente inserite nel contratto, salvo nei casi in cui le parti abbiano disposto di non includerle. 35. Contrattazione standardizzata: condizioni generali di contratto. Moduli e formulari. L’autonomia contrattuale incontra ulteriori limiti non solo al “se” o “con chi” concludere un contratto, ma anche al “come” concluderlo. Infatti esistono alcuni modelli contrattuali in cui risultano marginali la presenza di 2 parti, la loro trattazione, ecc… Sul mercato si rilevano 2 soggetti: • un soggetto forte (di norma imprenditore) il quale, muovendosi da una posizione di supremazia, è capace d’imporre alla massa indifferenziata un regolamento contrattuale predisposto; • un soggetto debole (di norma massa dei consumatori) il quale non può modificare ed incidere assolutamente sui termini del regolamento contrattuale predisposto.

Tali contratti sono rivolti ad una massa indifferenziata e, quindi, vengono chiamati contratti standards, di massa o in serie; questi contratti sono chiamati standards proprio perché standard è il loro contenuto, non essendo compatibile la trattativa con la loro natura di affari. Il fine di tali modelli contrattuali predisposti è: • dalla parte del soggetto forte di semplificare, razionalizzare e velocizzare l’economicità, di limitare i poteri dei rappresentanti, di prevenire rischi, ecc…; • dalla parte del soggetto debole di garantire l’omogeneità e l’uniformità di trattamento, la trasparenza del mercato, la possibile riduzione del prezzo.

L’art. 1341¹ dispone che il regolamento contrattuale possa essere formulato anticipatamente da una delle parti (predisponente, di regola l’imprenditore), mediante la formulazione di condizione generale del contratto, le quali condizioni vincolano l’altra parte (aderente, di regola il cliente-consumatore) se risulta che quest’ultima le ha conosciute oppure che le avrebbe dovuto conoscere usando l’ordinaria diligenza. Onere imposto dalla legge al proponente è quello di rendere conoscibile le condizioni del contratto, senza, però, richiedere una manifestazione di vero consenso dell’aderente. Ciò, tuttavia, ha configurato una scarsa tutela del soggetto debole (aderente). Il legislatore, per risolvere tale problema ha previsto una specifica disciplina per le clausole cosiddette vessatorie. Esse, appunto, perché prevedono particolari vantaggi per il predisponente e particolari oneri per l’aderente, devono essere accettate con una sottoscrizione specifica e quindi estranea e aggiuntiva alla sottoscrizione del contratto. Le clausole c.d. vessatorie sono disciplinate dall’art. 1341² che presenta un elenco tassativo il quale, però, è logicamente assoggettabile ad interpretazione. La sottoscrizione è uno dei requisiti della forma ad substantiam e, in ipotesi di un suo difetto, si verifica la nullità del contratto. Spesso le condizioni generali del contratto sono contenute da moduli o formulari che l’aderente è invitato a sottoscrivere; la sottoscrizione di tali condizioni generali è specifica come quella delle clausole vessatorie. Se al modulo o al formulario sono inserite successivamente clausole aggiunte, queste clausole aggiunte prevalgono su quelle predisposte nel caso in cui le clausole predisposte siano incompatibili con quelle aggiunte, anche se le clausole aggiunte non sono state cancellate. Lo strumento della specifica sottoscrizione delle clausole vessatorie è purtroppo poco efficace in quanto illusorio, perché il predisponente riesce sempre ad imporre una 2° firma su un documento che l’aderente di solito non legge e che non può modificare.

Per dare una soluzione a questo problema, il legislatore ha orientato la tutela ad un maggiore controllo di liceità e meritevolezza. Anche la comunità europea si è mossa su queste direttrici

emanando direttive comunitarie che vengono recepite dai paesi membri nella forma della novellazione. 36.Contratti normativi. Il contratto normativo è concordato dalle parti per regolare loro futuri rapporti; è un accordo con il quale le parti non dispongono immediatamente dei propri interessi, ma fissano il contenuto di futuri contratti con l’obbligo di inserirvi quel determinato contenuto, nel caso questi contratti vengano stipulati. Nel contratto normativo non sorge l’obbligo di contrarre e quindi non è invocabile l’art. 2932, ma sorge un obbligo di determinazione del contenuto, cioè bisogna inserire nel contratto quel contenuto predeterminato nel contratto normativo. 37. Disciplina dei “contratti del consumatore”. Il consumatore è inteso come la persona fisica e non giuridica che si procura per contratto i beni o i servizi per utilizzarli a fini personali ed estranei alla propria attività imprenditoriale. Il consumatore è sicuramente una delle figure cardini del campo contrattuale tanto da essere un punto di riferimento di una serie di normative, che danno vita ad un “diritto del consumatore”. Il sistema giuridico italiano, in riguardo a tale materia, ha colmato le sue lacune sulla base di sollecitazioni comunitarie. Un esempio è la legge antitrust, che, oltre a porsi come fine un corretto funzionamento del mercato, vuole realizzare una migliore qualità dei beni e dei servizi e di un abbassamento del loro prezzo. Anche l’area del contratto richiede sempre più l’esigenza di proteggere la posizione del consumatore, in quanto contraente debole. Un ruolo centrale in un corretto funzionamento della contrattazione hanno l’informazione e la trasparenza, che sono a carico dell’imprenditore o professionista. Il professionista è la persona fisica o giuridica, privata o pubblica, che conclude contratti aventi per oggetto beni o servizi ai fini della sua attività imprenditoriale o professionale. Delle innovazioni sono state apportate al codice civile dagli art. 1469 bis – 1469 sexies: essi introducono una forma di controllo rivolta a verificare l’equità e l’equilibrio sostanziale del regolamento contrattuale. Questo fatto è un’innovazione perché prima i principi codicistici rimettevano alle parti la determinazione del “giusto” regolamento contrattuale e il legislatore poteva intervenire solo in via eccezionale ed entro determinati limiti. La disciplina introdotta da questi articoli ha un ambito d’applicazione sia soggettiva che oggettiva: • ambito di applicazione soggettiva, nel senso che questa nuova normativa è applicata solo ai contratti tra consumatore e professionista escludendo, dalla figura del consumatore le persone giuridiche e gli intermediari; • ambito di applicazione oggettiva, la nuova disciplina ha introdotto un giudizio di vessatorietà del contenuto contrattuale: questo giudizio di vessatorietà comprende un elenco di clausole “sospette” che si presumono vessatorie salvo prova del professionista; comprende un elenco di clausole assolutamente vessatorie e comprende una clausola generale che definisce clausole vessatorie quelle clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio di diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Quando si parla di squilibrio il legislatore intende non uno squilibrio economico, ma uno squilibrio dei diritti e degli obblighi. Questa nuova normativa affianca alla tutela individuale una tutela collettiva: • la tutela individuale ritiene inefficaci le clausole giudicate vessatorie, ma il contratto conserva la sua efficacia. Essa è rilevabile d’ufficio dal giudice;

• la tutela collettiva: le associazioni di consumatori o di professionisti o le Camere di Commercio, una volta accertata la vessatorietà di una clausola, possono chiedere al giudice di inibire anche con un provvedimento d’urgenza l’uso di quella clausola.

Tuttavia la posizione dell’intermediario è tutelata nei confronti dei produttori o dei fornitori, in quanto l’intermediario ha diritto di regresso nei confronti di questi ultimi nel caso di danni subiti dalla

dichiarazione di vessatorietà delle clausole nei rapporti dell’intermediario col consumatore; tutto ciò ha la funzione di evitare che gli intermediari possano di conseguenza aumentare il prezzo. Le clausole proposte al consumatore devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile e, in caso di dubbi, queste clausole sono interpretate nel modo più favorevole al consumatore. La nuova normativa è applicabile nei contratti tra consumatore e professionista, mentre quella preesistente disciplina i contratti che non siano riconducibili a quelli tra consumatore e professionista. Tuttavia le 2 normative possono coesistere e cooperare come nei casi del contratto standard. 38. Contratti tra imprese. L’ordinamento nel tutelare i soggetti deboli ha disciplinato anche i rapporti fra imprese, vietando l’abuso, da parte di una o più imprese, dello stato di dipendenza economica di un’altra impresa e ritiene nulli i patti con i quali una parte approfitti della propria maggiore forza contrattuale per imporre condizioni ingiustificatamente gravose. Un’ipotesi di dipendenza economica è la subfornitura, ossia l’affidamento, mediante contratto, ad imprese esterne, di una fase del ciclo produttivo dell’impresa. Il subfornitore è di solito un piccolo o medio imprenditore che non ha possibilità di accesso diretto al mercato finale e opera per conto di un ristretto numero di imprese committenti. Il committente, invece, è munito delle necessarie tecnologie produttive e dispone di un largo numero di subfornitore. La subfornitura non presuppone un contratto principale e non è un subcontratto; a volte il committente stipula la subfornitura senza alcun accordo con i terzi. Il contratto di subfornitura deve essere concluso in forma scritta, pena la nullità; la proposta scritta del committente può essere accettata dal subfornitore iniziando un’esecuzione conforme. Il termine per il pagamento dovuto del committente, non può superare i 60 gg. e nel caso esso non avvenga nel termine stabilito, sono previsti interessi superiori oppure viene applicata una penale. f. Patologia nella fase genetica dei contratti 39. Invalidità negoziale. Considerazioni generali. L’invalidità comprende qualunque difetto originario degli atti di autonomia negoziale e tale difetto può comportare a volte l’inidoneità a produrre effetti; altre volte una precarietà degli stessi effetti. Le difformità dell’atto negoziale possono assumere varia intensità: la forma più grave è la nullità, quella meno grave è l’annullabilità. L’ordinamento risponde con lo strumento radicale della nullità quando salvaguarda valori superiori, essendo state violate norme poste a tutela di interessi generali; interviene, invece, con l’annullabilità qualora gli interessi lesi si pongano su un piano subalterno rispetto ai primi, trattandosi di violazione di regole poste a tutela di interessi individuali delle parti. Di conseguenza si giustifica il diverso regime delle figure di invalidità in relazione agli effetti del negozio viziato: • il negozio nullo non produce effetti fin dall’origine; • il negozio annullabile è efficace già dal momento della sua conclusione, ma questa efficacia si rivela precaria, in quanto gli effetti o possono essere eliminati mediante sentenza costitutiva avente efficacia ex tunc (dall’inizio) tra le parti oppure possono essere stabilizzati qualora il legittimato all’impugnazione eserciti il potere di convalida (art. 1444 c.c.) o lasci scadere il termine prescrizionale dell’azione (art. 1442¹).

Nella dottrina tradizionale la nozione di nullità coincide con quella d’inesistenza.

Per quanto riguarda l’inefficacia essa è da intendersi sia in senso lato che in senso stretto: • in senso lato essa è calcolata sullo stesso piano dell’invalidità e riguarda ogni ipotesi nella quale l’atto negoziale non produce effetti; • in senso stretto, il negozio inefficace è negozio valido, ma per un fatto esterno non è idoneo a produrre i suoi effetti (es: contratto con condizione sospensiva).

La dottrina traccia numerose distinzioni di inefficacia e si parla di: • inefficacia pendente, o temporanea, o sospesa, quando l’atto negoziale differisce gli effetti, ad esempio quando le parti hanno convenuto un termine iniziale; • inefficacia definitiva, quando gli effetti sono impediti fra le parti;

• inefficacia assoluta, quando l’atto non produce alcun effetto né fra le parti, né fra i terzi; • inefficacia relativa, quando il negozio produce effetti per alcuni soggetti e non per altri e tali ipotesi confluiscono nell’impossibilità; • inefficacia originaria, quando gli effetti sono impediti dell’inizio (es: condizione sospensiva); • inefficacia sopravvenuta, quando gli effetti sono impediti ad un contratto inizialmente efficace (es: condizione risolutiva).

La nullità, a differenza dell’annullabilità, tutele interessi di portata superiore e quindi la legittimazione a far valere il vizio è assoluta, cioè spetta a chiunque ne abbia interesse. Ciò, però, non esclude l’esistenza di una nullità relativa dove la legittimazione è relativa, ed è eccezionalmente limitata ad alcuni soggetti. Per l’annullabilità, invece, la regola è la legittimazione relativa, in quanto essa può essere fatta valere solo dalla parte prevista dalla legge; tuttavia sono previste ipotesi di legittimazione assoluta (es: interdizione legale). La nullità di un atto negoziale può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma non sono esclusi i casi in cui è il diretto interessato a rilevarla al giudice; l’annullabilità, invece, non è rilevata d’ufficio dal giudice. Il carattere imprescrittibile dell’azione di nullità, si pone come una delle differenze più significative rispetto all’azione di annullamento, sempre prescrittibile. L’imprescrittibilità dell’azione di nullità non travolge gli effetti dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione. Nel negozio ad efficacia reale, seguito dall’immissione nel possesso, la dichiarazione di nullità non preclude il maturarsi dell’usucapione. Così nell’ipotesi di vendita immobiliare nulla per difetto di forma, se l’acquirente ha posseduto lo stabile per 20 anni, può opporre alla sentenza di nullità del contratto l’avvenuto acquisto a titolo originario della proprietà per usucapione. In genere il termine di prescrizione dell’azione di annullamento è di 5 anni, tuttavia la legge spesso stabilisce differentemente. Il termine decorre dalla conclusione del contratto. A volte il termine si allunga per effetto dello scivolamento del termine iniziale di prescrizione: per i vizi di volontà, ad esempio, il tempo decorre dal giorno nel quale è cessata la violenza o è stato scoperto l’errore o il dolo; per l’incapacità legale, dal giorno nel quale è cessato lo stato d’interdizione o d’inabilitazione; per il minore, dal giorno nel quale ha raggiunto la maggiore età. La prescrizione riguarda l’azione e non l’eccezione; l’annullamento non può essere chiesto se sono trascorsi 5 anni, ma può essere opposto anche se sono trascorsi i 5 anni, se solo in quel momento l’altra parte chiede l’esecuzione del contratto. L’azione di nullità non modifica la situazione giuridica preesistente, ma è solo di accertamento e si limita solo a dichiarare la nullità dell’atto; l’azione di annullamento modifica la situazione giuridica preesistente in quanto ha carattere costitutivo. 40. Mancanza della volontà. L’accordo esprime il consenso delle parti e si raggiunge con la volontà interna che è rilevante quando essa è manifestata all’esterno con una dichiarazione; tuttavia, quando manca la volontà di produrre effetti giuridici, anche in presenza di una dichiarazione contrattuale resa all’esterno, il contratto è nullo.

L’accordo è un elemento essenziale non solo per la conclusione del contratto, ma anche per il suo scioglimento (es: il mutuo dissenso). A volte capita che la volontà interna non coincide volutamente con la dichiarazione: è il caso della simulazione dove la parte, agendo in questo modo, crea una situazione di apparenza contrattuale ingannevole per i terzi. 41. Accordo simulatorio. L’accordo simulatorio (art. 1414 c.c.) si ha quando le parti stipulano un contratto, ma in realtà non vogliono che siano prodotti gli effetti oppure vogliono la produzione di effetti diversi. La simulazione è:

• assoluta, quando le parti concludono un contratto e con separato e segreto accordo dichiarano di non volerne gli effetti; lo scopo è quello di creare ai terzi l’apparenza del trasferimento di un diritto, ecc… • relativa, quando le parti fingono di stipulare un contratto (contratto simulato), ma in realtà vogliono che si producono gli effetti di un altro contratto (contratto dissimulato). Un esempio è la simulazione di una vendita per realizzare una donazione.

La simulazione relativa può riguardare, oltre che l’oggetto o il titolo del contratto, anche i soggetti dello stesso: si discorre allora di interposizione fittizia di persona. Così, chi vuole acquistare un determinato bene, ma non vuole che agli occhi dei terzi tale bene appaia suo, fa figurare come compratore un altro soggetto dando luogo ad una vendita simulata (nella quale appare come compratore l’interposto) e ad una sottostante vendita dissimulata (nella quale appare come compratore l’interponente, cioè il compratore effettivo). L’effetto principale della simulazione assoluta è la nullità del contratto; tuttavia si dovrebbe parlare di inefficacia, in quanto non c’è una vera e propria irregolarità del contratto, ma sono le parti a stabilire la non produzione di effetti. Nel caso, invece, della simulazione relativa, il contratto dissimulato è nullo solo se lo scopo perseguito dalle parti è illecito; negli altri casi esso ha efficacia tra le parti se la dichiarazione apparente contiene i requisiti di sostanza e di forma previsti dalla legge. Circa la tutela dei terzi, l’ordinamento distingue 2 categorie di terzi interessati: 1. gli aventi causa o creditori del simulato acquirente, che hanno interesse a far valere la situazione apparente in quanto, per esempio, in buona fede hanno sottoposto a pignoramento il bene oggetto del contratto simulato; 2. gli aventi causa o creditori del simulato alienante, che hanno interesse, invece, a far valere la situazione reale, in quanto la legge consente a questi creditori di dimostrare, con ogni mezzo di prova, che il contratto era simulato e di procedere quindi all’esecuzione forzata di quel bene.

42. Incapacità legale e incapacità naturale. Il contratto concluso da incapace legale di agire è dichiarato annullabile; l’annullamento può essere demandato al giudice, da chi esercita la potestà sul minore, sull’interdetto o sull’inabilitato, o anche dagli eredi o aventi causa del minore. Il contratto del minore non può essere annullato se questi ha occultato con raggiri la sua minore età. L’annullamento non può essere chiesto dal contraente capace, ma solo dall’altra parte (incapace); questa disposizione mira a tutelare il contraente che, per effetto della sua incapacità, potrebbe aver concluso un affare svantaggioso. Il contratto concluso dal maggiorenne capace legalmente, ma affetto da una temporanea alterazione delle proprie facoltà mentali, e quindi non interdetto o inabilitato, è annullabile a condizione che si provi l’esistenza di un pregiudizio per l’incapace e si provi l’esistenza della malafede dell’altro contraente; per malafede s’intende la conoscenza dello stato d’incapacità della controparte o la possibilità di conoscerla con la normale diligenza. Gli atti unilaterali sono annullabili su istanza dell’incapace, dei suoi eredi o dei suoi aventi causa, solo se si prova che l’atto comporta un grave pregiudizio all’incapace.

43. I “vizi” della volontà. La volontà negoziale può essere viziata da errore, dolo o violenza. L’errore è la falsa rappresentazione della realtà che induce un soggetto a negoziare: esempio classico è l’acquisto di un quadro credendolo autentico, ma invece è una copia. L’errore può essere motivo od ostativo: • l’errore motivo incide sulla volontà prima che essa venga dichiarata all’esterno; • l’errore ostativo si verifica quando la volontà di un soggetto ha una erronea formulazione dell’esternazione; esso non è propriamente un vizio della volontà, ma costituisce una divergenza tra dichiarazione e volontà.

L’errore per determinare l’annullabilità del contratto deve essere essenziale e riconoscibile: • è essenziale quando:

1. cade sulla natura del contratto (si crede di concludere una compravendita, ma si conclude una locazione) o sull’oggetto del contratto (si acquista un bene credendolo un altro); 2. cade sulla natura o sulla qualità dell’oggetto (si acquista aceto credendo di acquistare vino); 3. cade sull’identità e sulle qualità personali dell’altro contraente (assunzione di un ingegnere straniero non autorizzato dalla normativa italiana).

L’errore può essere di fatto e di diritto: • è di fatto, quando è determinato dalla falsa conoscenza dei fatti, delle persone o delle cose; • è di diritto, quando è determinato dalla falsa conoscenza delle norme giuridiche.

L’errore causa l’annullabilità del contratto quando, oltre ad essere essenziale, è anche riconoscibile, cioè quando anche l’altra parte si è resa conto dell’errore commesso dall’altro. Il dolo è un altro vizio della volontà e comprende tutti gli artifici, i raggiri o la semplice menzogna che hanno indotto una parte a negoziare. Il dolo può essere commissivo e omissivo. Il dolo commissivo è: • determinante, e quindi causa di annullamento del contratto, se il raggiro usato da uno dei contraenti è così fondamentale che, nel caso non fosse stato utilizzato, l’altra parte non avrebbe stipulato il contratto (es: l’imprenditore che vende un terreno con falsa planimetria catastale dalla quale risulta edificabile, ma in realtà non lo è); • incidente, non è causa di annullamento del contratto; si verifica quando il contraente, vittima del dolo, avrebbe ugualmente concluso il contratto, ma a condizioni diverse (es: il cliente avrebbe lo stesso acquistato il terreno anche se non edificabile ma ad un prezzo minore).

I raggiri possono anche essere commessi da un terzo e, affinché siano causa di annullamento del contratto, tali raggiri devono essere non solo riconoscibili, ma anche noti al contraente che ne ha tratto vantaggio; nel caso contrario, cioè quando il contraente che ha tratto vantaggio dall’affare era all’oscuro del raggiro del terzo, il contratto è ritenuto valido. Il dolo, oltre ad essere commissivo, è anche omissivo (reticenza). Il dolo omissivo si identifica nella mancata comunicazione alla controparte dell’esistenza di circostanze che, se fossero state comunicate, lo avrebbero fatto desistere dalla conclusione del contratto. Il dolo omissivo è causa di annullamento del contratto solo se il contraente aveva l’obbligo d’informare l’altra parte sulle circostanze che potevano essere determinanti per il consenso. Il dolo consiste anche nella menzogna e si parla di dolus bonus e dolus malus. Il dolus malus è quello finora descritto; con il dolus bonus si indica l’esagerata vanteria della qualità di un bene o della propria abilità professionale ed esso non è causa di annullamento del contratto in quanto il legislatore tiene conto del comportamento dell’uomo medio. La violenza si differenzia in fisica e morale: • la violenza fisica è l’azione materiale che esclude totalmente la volontà del contraente, comportando la nullità del contratto per mancanza del requisito della volontà;

• la violenza morale è l’azione psichica che agisce sulla volontà della vittima inducendola a stipulare il contratto per sottrarsi al male minacciato; comporta l’annullamento del contratto.

La violenza, intesa come vizio della volontà, è la violenza morale che consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole che induce il soggetto a stipulare un contratto non voluto; il male minacciato deve essere ingiusto e notevolmente lesivo. La violenza è causa di annullamento del contratto anche quando la minaccia del male è rivolta, non direttamente al contraente, ma al coniuge, ai suoi ascendenti o i suoi discendenti; la minaccia rivolta agli amici o conoscenti del contraente è rimessa al giudizio prudente del giudice. La violenza può provenire anche da un terzo è in questo caso, a differenza del dolo, per ottenere l’annullamento, non è necessario che il soggetto avvantaggiato ne sia a conoscenza.

La minaccia di far valere un diritto non è causa di annullamento del contratto salvo che non venga utilizzata per ricevere vantaggi ingiusti (es: se non pagherai il tuo debito agirò in giudizio); anche il timore riverenziale, ossia stato di psicologica soggezione di un soggetto nei confronti di un altro con maggior potere, non è causa di annullamento del contratto. 44. Illiceità ed immeritevolezza della causa. La causa è sottoposta dall’ordinamento non solo al controllo di liceità, ma anche al controllo di meritevolezza: • il controllo di liceità è uno strumento di controllo normativo diretto a negare tutela giuridica a interessi in contrasto con i valori fondamentali; • il controllo di meritevolezza è uno strumento che verifica l’idoneità della realizzazione del concreto interesse.

Logicamente esistono alcuni atti negoziali dove la meritevolezza è in re ipsa (compresa) nella liceità della causa: sono gli atti di valutazione costituzionale come ad esempio i negozi associativi. La causa del contratto è illecita quando è contraria a norme imperative (es: tangenti per appalto), all’ordine pubblico e al buon costume (es: patto con la prostituta). È illecita la causa dei contratti in frode alla legge; il contratto concluso in frode alla legge è un mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa: le parti mirano a realizzare un risultato che la legge vieta, ma, per non incorrere nell’applicazione della norma imperativa che vieta di realizzarlo, essi utilizzano uno o più contratti in sé leciti, in modo da realizzare in concreto un risultato equivalente a quello vietato. Il codice civile ritiene illecito il contratto quando le parti lo hanno concluso per un motivo illecito comune ad entrambe le parti; il motivo illecito, per rendere nullo il contratto, deve essere esclusivo e comune ad entrambe le parti. I contratti con motivo illecito sono nulli solo se entrambe le parti lo hanno concluso per trarre un comune vantaggio e non basta che il motivo illecito di una parte sia semplicemente noto all’altro. Il contratto è nullo quando è riscontrata la mancanza della causa, perché è sempre possibile riscontrare un interesse, ma non è sempre possibile realizzarlo. 45. Mancanza dell’oggetto e difetto dei suoi requisiti. La mancanza o le patologie dell’oggetto determinano la nullità del contratto; tuttavia bisogna distinguere l’illiceità dell’oggetto dalla impossibilità o indeterminabilità dell’oggetto. L’illiceità dell’oggetto configura l’esistenza di un oggetto che però è giudicato illecito dall’ordinamento, in quanto è in contrasto con norme imperative, ordine pubblico e buon costume. L’impossibilità e l’indeterminabilità configurano difetti strutturali della fattispecie negoziale, in quanto manca un requisito essenziale del contratto, cioè manca l’oggetto. Bisogna distinguere il contratto illecito da quello illegale, perché il contratto illecito è insanabile, mentre quello illegale è sanabile con una conversione, perché anche se è in contrasto con norme imperative, esse (le norme imperative) non sono necessariamente inderogabili, purché non rechino danno alla comunità.

46. Difetto di forma. L’ordinamento al difetto di forma non ricollega le stesse conseguenze; il difetto di forma produce nullità del contratto solo nelle ipotesi previste dalla legge. Quando la forma è requisito essenziale, la sua mancanza produce la nullità; il difetto è rilevabile d’ufficio e da chiunque ne abbia interesse; le parti possono rinnovarlo ex nunc (da adesso), ma non possono sanarlo con convalida. La legislazione comunitaria, come rimedio al difetto di forma, ha proposto il rimedio della nullità relativa con il quale il contraente protetto può decidere se conservare l’operazione negoziale, eseguendo il contratto, oppure può far cadere l’operazione negoziale, esercitando azione di nullità. Tale principio è già noto nella giurisprudenza tedesca (BGB) la quale rimette la validità e l’efficacia dell’operazione negoziale alla buona fede di una delle parti; tale principio, però, non è accettato dalla nostra giurisprudenza, la quale ritiene che il difetto di forma deve essere noto alle parti. Si è posto un grosso problema se ritenere valido o invalido il contratto concluso in forma diversa; una parte della dottrina ritiene che il contratto è valido perché la conclusione aformale ha revocato il precedente accordo di forma; la maggior parte dei dottrinari ritiene che il contratto è invalido in quanto presenta un vizio di forma.

47. Recupero del negozio invalido. L’art. 1423 c.c. afferma che: “Il contratto nullo non può essere convalidato se la legge non dispone diversamente”. Ai contraenti che vogliono recuperare l’effetto regolato mediante contratto nullo devono ristipularlo ex novo con efficacia ex nunc (da adesso). Ci sono comunque delle eccezioni al principio di insanabilità del contratto nullo e sono la conferma di testamento e la conferma di donazione. Sono insanabili il testamento falso o revocato, perché manca l’imputabilità al de cuius (all’autore). La conferma di donazione non è da confondersi con la convalida, in quanto per quest’ultima è necessario che il soggetto convalidante sia lo stesso che ha concluso il contratto invalido. Un’altra ipotesi di recupero del negozio nullo è la trascrizione c.d. sanante, che tutela gli interessi dei terzi. Esempio classico si verifica quando un soggetto A acquista un bene immobile o mobile registrato dal soggetto B, il quale soggetto B ha acquistato lo stesso bene precedentemente da un soggetto C con contratto nullo; il soggetto C non può far valere la nullità del contratto al soggetto A solo se quest’ultimo ha acquistato e trascritto il bene in buona fede e se sono trascorsi 5 o 3 anni (a seconda del bene) tra la data di trascrizione e la domanda di nullità del contratto. La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole comporta la nullità dell’intero contratto solo se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità. In base a questo principio, al fine di conservare il negozio, si hanno due casi: 1. se la clausola colpita da nullità è essenziale per le parti, allora è dichiarato nullo l’intero contratto; la dichiarazione di nullità è fatta solo dopo una rigorosa prova che spetta alla parte che intende far valere la nullità totale dimostrando che vi sono gli estremi per estendere tale nullità all’intero contratto; 2. se la clausola colpita da nullità non è essenziale per le parti, il contratto produrrà gli effetti tenendo conto della loro (degli effetti) riduzione a causa dalla dichiarazione di nullità della clausola.

L’art. 1420 c.c. afferma che nei contratti con più di due parti che operano per il raggiungimento di uno scopo comune, la nullità del vincolo di una sola parte non provoca la nullità del contratto salvo che la sua partecipazione debba considerarsi essenziale. Un’altra applicazione del principio di conservazione del negozio è la conversione, che opera una modifica o una riduzione del contratto. Il contratto nullo può essere convertito se è nullo come un dato tipo di contratto, ma presenta tuttavia i requisiti di forma e di sostanza di un altro tipo e se gli effetti che quest’altro tipo di contratto produce sono lo stesso accettati dalle parti.

I requisiti affinché operi la conversione del contratto nullo sono: che il contratto sia nullo, che le parti erano all’oscuro della causa di nullità, che gli effetti prodotti dall’altro tipo di contratto sono compatibili con gli interessi non di una ma di entrambe le parti, e, infine, che il contratto nullo deve contenere i requisiti di forma e di sostanza del contratto diverso. Alla conversione sostanziale si aggiunge la conversione formale, che opera automaticamente quando il negozio, che può avere più vestimenti giuridici, sia nullo per difetto di forma ma possiede i requisiti di altra forma valida; esempio è il testamento segreto il quale è ritenuto nullo per mancanza di qualche requisito, ma vale comunque come olografo se presenta la firma, la data e la sottoscrizione. La nullità di singole clausole non provoca la nullità del contratto quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norma imperative. La convalida è il mezzo mediante il quale il legittimato all’impugnazione manifesta la volontà di sanare il contratto invalido e quindi annullabile, rendendolo definitivamente efficacie e impedendo l’annullabilità. La convalida può essere: • espressa, atto unilaterale redatto dal legittimato, non recettizio, accessorio al contratto, che contiene il motivo di annullabilità e la dichiarazione di convalida; • tacita, quando il legittimato all’azione, pur conoscendo il vizio di annullabilità, procede volontariamente all’esecuzione del contratto; in questo caso, se il soggetto legittimato vuole chiedere

successivamente all’esecuzione l’annullamento del contratto, l’altra parte può opporgli la sua (del soggetto legittimato) convalida tacita.

Non può essere convalidato il contratto nullo, perché la dichiarazione di convalida o la volontaria esecuzione non impediscono l’azione di nullità. Un istituto che si basa sul principio di buona fede e sul principio di conservazione del contratto è la rettifica; essa opera per il contratto annullabile per errore. La rettifica è un negozio accessorio unilaterale recettizio, redatto dalla parte non in errore la quale offre all’altra parte in errore l’esecuzione della prestazione in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto. La parte non in errore, offrendo all’altra parte in errore l’esecuzione del contratto, perde sia il diritto di chiedere l’annullamento, sia il potere di convalidare il contratto. Il negozio nullo non produce effetti né fra le parti, né rispetto ai terzi; i contratti annullabili producono effetti purchè non siano stati dichiarati annullati. Tuttavia, per quanto riguarda i contratti annullabili, la sentenza di annullabilità non pregiudica i terzi purchè abbiano acquistato i diritti a titolo oneroso e non gratuito, erano all’oscuro della causa di invalidità e quindi in buona fede, e che non fossero incapaci legalmente. 48. Rescindibilità. La rescissione è una forma di scioglimento del contratto ben diversa dall’invalidità e dalla risoluzione: a differenza dell’invalidità, la rescissione non riguarda la struttura e gli elementi del contratto, a differenza della risoluzione, la rescissione riguarda un vizio genetico sorto al momento della conclusione del contratto derivante da uno squilibrio economico originario, mentre la risoluzione deriva da una difetto sopravvenuto dopo la conclusione del contratto. Di regola le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto, ma, in ipotesi ben definite e per motivi di interesse generale o di determinati soggetti, l’ordinamento può imporre le proprie leggi e quindi limitare l’autonomia contrattuale; è l’esempio della rescissione del contratto quando vi sono squilibri delle condizioni che dipendono dallo stato di pericolo e di bisogno di una parte e dell’approfittamento dell’altra. È rescindibile il contratto concluso in stato di pericolo, ossia quando un soggetto ha assunto obbligazioni a condizioni inique al fine di salvare sé stessi o altri (e non cose o beni) dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Il requisito affinché il contratto concluso in stato di pericolo sia rescindibile è che il pericolo deve essere attuale e non semplicemente temuto, deve corrispondere a un danno grave alla persona e può essere causato anche volontariamente o per imprudenza.

Tale requisito è rimesso alla valutazione del giudice, il quale deve anche valutare l’iniquità della condizione; una volta che è stata pronunciata la rescissione, il giudice può anche assegnare un compenso alla parte che ha prestato l’opera. Più frequenti sono i contratti conclusi in stato di bisogno; in questi casi il codice prevede una rescissione per lesione in quanto non è richiesta la presenza di situazioni gravi come per i contratti conclusi in stato di pericolo. I requisiti sono: • l’esistenza di uno squilibrio delle prestazioni; è necessario che la parte lesa abbia eseguito o promesso una prestazione che valga più del doppio di quella ottenuta come corrispettivo; • lo stato di bisogno di una parte; esso non è paragonabile allo stato di necessità, ma comunque induce un soggetto ad accettare offerte svantaggiose; • l’approfittamento dell’altra; affinché esso sussista non è richiesto necessariamente un comportamento attivo, ma basta anche un comportamento passivo, ossia la consapevolezza dell’iniquità delle prestazioni, dello stato di bisogno dell’altra parte e dell’ingiustificato vantaggio che si consegue;

se manca uno di questi requisiti, la rescissione non può operare. Non possono essere rescissi i contratti aleatori, perché il valore di una delle prestazioni non è determinabile e di conseguenza non è determinabile nemmeno la lesione.

L’azione di rescissione spetta esclusivamente al contraente che ha stipulato in stato di bisogno o di pericolo; essa è soggetta a prescrizione con un termine breve di 1 anno ed è soggetta a prescrizione anche l’eccezione di rescissione. Il contratto rescindibile non può essere convalidato, ma può essere modificato con riequilibrio delle prestazioni. La sentenza che pronuncia la rescissione ha natura costitutiva ed elimina il contratto con efficacia retroattiva tra le parti, liberando dall’obbligo di adempimento e imponendo la restituzione di quanto già adempiuto. Una particolare disciplina è prevista per la rescissione del contratto di divisione, dove non sono richiesti lo stato di bisogno e di approfittamento, e la lesione deve eccedere di un quarto. g. Efficacia dei contratti. 49. Principio con sensualistico. Il contratto produce gli effetti grazie al consenso prestato dalle parti e con tale consenso le parti, quindi, possono creare, modificare ed estinguere rapporti giuridici. Tuttavia nei contratti solenni il consenso non basta affinché il contratto produca gli effetti perché è richiesta la forma prevista dalla legge. I contratti reali sono un’eccezione al principio con sensualistico perché gli effetti si producono non dopo il consenso, ma solo dopo la consegna della cosa. I contratti possono avere effetto traslativo immediato o effetto traslativo differito. L’effetto traslativo immediato è postulato dall’art. 1376 c.c. che afferma che la proprietà di una cosa determinata o un diritto reale si trasferiscono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Nei contratti ad effetto traslativo differito, il trasferimento non avviene dopo il consenso delle parti, ma solo dopo un evento successivo; esempio sono i contratti che hanno per oggetto il trasferimento di una cosa determinata solo nel genere. 50. Efficacia negoziale ed efficacia reale. Bisogna fare una distinzione tra gli atti con efficacia finale, cioè quegli atti i cui effetti sono predeterminati dalla legge e che le parti possono solo decidere se compierli o meno, e gli atti con efficacia negoziale, dove le parti possono incidere anche sugli effetti. Tuttavia la libertà negoziale è meritevole di tutela solo se persegue una finalità socialmente e giuridicamente utile e questa valutazione è svolta dal sistema normativo.

Nella creazione di un contratto, l’autoregolamentazione può anche mancare, ciò che è costante è il potere di iniziativa e di impulso che muove le parti a porre in essere gli atti. Con queste limitazioni dell’autonomia negoziale delle parti si è indotto a parlare di “morte del contratto” e tale principio si configura nell’intervento dello stato e del suo potere. Difatti lo stato ha introdotto l’art. 1374 c.c. il quale afferma che il contratto obbliga le parti non solo al suo contenuto, ma anche a tutte le conseguenze che da esso derivano secondo legge o, in mancanza, secondo gli usi e le equità. 51. Il vincolo contrattuale. Il contratto vincola le parti a rispettare le regole che da esso provengono; da questo vincolo le parti possono liberarsi per mutuo dissenso o per le cause previste dalla legge. Il mutuo dissenso è un nuovo atto di autonomia contrattuale che comporta non l’eliminazione del precedente contratto, ma il venir meno dell’effetto del precedente contratto per volontà delle parti. Il mutuo dissenso opera solo per i contratti ad effetti obbligatori e per i contratti ad effetti reali con effetti non ancora prodotti cioè ad esempio sottoposti a condizione sospensiva, perché il mutuo dissenso opera per quei contratti i cui effetti non si sono ancora esauriti. Il mutuo dissenso può avere forma scritta ad substantiam se essa è richiesta. Il contratto, come sappiamo, vincola le parti ma è possibile che una di esse possa liberarsi da tale vincolo esercitando il diritto di recesso (ius poenitendi); questo potere può essere previsto dalla legge o dall’autonomia negoziale e può essere attribuito ad una o a tutte le parti. Il diritto di recesso non agisce sul contratto, ma sui suoi effetti e quindi, come per il mutuo dissenso, è necessario che tali effetti non siano ancora esauriti.

Il diritto di recesso è negozio unilaterale recettizio: se previsto dalla legge, la comunicazione deve avvenire nei tempi predeterminati; se previsto dall’autonomia negoziale, la comunicazione deve avvenire nei tempi concordati dalle parti. La comunicazione può avvenire con ogni mezzo ed è sempre possibile dimostrare che il destinatario ne era a conoscenza. Di regola il recesso ha efficacia ex nunc (da adesso), ma le parti possono anche prevedere la retroattività. Il recesso opera anche per i contratti a esecuzione continuata o periodica (contratto che obbliga una o entrambe le parti ad una prestazione continuativa o periodica nel tempo) anche se è avvenuto un inizio di esecuzione, in quanto il recesso non pregiudicherà la prestazione già eseguita o in corso di esecuzione; per i contratti a esecuzione istantanea (immediata) o a esecuzione differita, il recesso può operare solo se il contratto non ha avuto ancora un inizio di esecuzione. Con il recesso può essere previsto un corrispettivo versato alla conclusione del contratto chiamato caparra penitenziale: se a recedere è chi ha versato la caparra, egli la perde; se a recedere è chi ha ricevuto la caparra, egli deve restituire il doppio di tale caparra. A volte è prevista anche una multa penitenziale, ossia un corrispettivo che è versato dalla parte che volesse esercitare il diritto di recesso. Diverso dal recesso è il recesso determinativo che integra i contratti privi del termine finale: infatti, la parte, comunicando il recesso, decide unilateralmente anche il termine non concordato precedentemente. 52. Rafforzamento del vincolo mediante clausola penale e caparra: rinvio. Gli effetti del contratto possono cessare solo se il contratto è annullato, rescisso o risolto, se le parti hanno inserito clausole che privano il contratto dell’efficacia al verificarsi di determinati eventi o se le parti hanno inserito un termine finale allo scadere del quale gli effetti del contratto cesseranno. In caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il debitore è tenuto al risarcimento del danno, ma le parti, al fine di evitare che il debitore sia inadempiente o tardivo nell’adempimento, possono rafforzare il vincolo con la clausola penale.

La clausola penale è un patto accessorio che determina un risarcimento del danno in caso di inadempimento o di adempimento tardivo. Le parti, comunque, in caso di inadempimento o di adempimento tardivo, possono convenire anche sulla costituzione del diritto di recesso, utilizzando l’istituto della caparra confirmatoria e della caparra penitenziale. 53. C.d. relatività degli effetti contrattuali. A differenza di quanto si pensa, il principio della relatività degli effetti non riguarda gli atti unilaterali che influenzano non solo la sfera giuridica dell’autore, ma anche quella dei terzi. Il principio della relatività degli effetti postula che il contratto vincola le parti e soltanto eccezionalmente i terzi. Tuttavia è stata avanzata una critica circa gli effetti verso i terzi: infatti, a riguardo degli atti unilaterali, anche se gli effetti prodotti verso i terzi sono positivi, l’ordinamento, al fine di tutelare le situazioni soggettive, subordina l’esecuzione degli effetti al consenso del destinatario. Per quanto riguarda i contratti bilaterali, essi possono anche produrre effetti a volte in forma unilaterale e a volte gli effetti prodotti possono interessare anche i terzi. Per quanto riguarda l’opponibilità, essa è utilizzata per risolvere conflitti tra più aventi causa e l’ordinamento dà preferenza a chi per primo ha non solo acquistato, ma ha anche reso l’acquisto conoscibile ai terzi. 54. Stipulazione a favore dei terzi. Nel contratto a favore di terzo, le parti si accordano affinché un altro soggetto (il terzo) acquisti il diritto contenuto nel contratto; quindi il terzo non assume obbligazioni, ma acquista solo diritti. Il contratto a favore di terzo è valido solo se lo stipulante abbia un proprio interesse, anche di natura non patrimoniale, a procurare un beneficio ad un terzo. Le parti di questo contratto sono: • lo stipulante che è colui che contratta a favore di un terzo;

• il promettente che è colui che si obbliga verso lo stipulante ad eseguire la prestazione a favore di un terzo.

Un esempio del contratto a favore di terzo è quando il soggetto A vende un bene al soggetto B, il quale (soggetto B) si obbliga verso il soggetto A ad adempiere al soggetto C che è il terzo e che non è parte del contratto. In questa forma di contratto non è richiesta l’accettazione del terzo, perché, nel caso il terzo non accetti, gli effetti del contratto si produrranno lo stesso a beneficio dello stipulante; nel caso, invece, che il terzo accetti, la sua dichiarazione di accettazione non serve a perfezionare il contratto, ma ad impedire la revoca da parte dello stipulante. Nel caso la prestazione deve essere eseguita dopo la morte dello stipulante, la revoca può avvenire con il testamento anche se il terzo ha dichiarato di voler accettare il beneficio; tale diritto dello stipulante viene meno solo se egli (lo stipulante) vi abbia rinunziato per iscritto a tale potere di revoca. L’oggetto dei contratti a favore di terzo può essere sia un diritto di credito che un diritto reale, perché, anche se i diritto reali comportano degli obblighi al terzo, egli è sempre libero di rifiutare. Con l’accettazione del contratto, il terzo rende irrevocabile, da parte dello stipulante, l’acquisto della titolarità del diritto senza, però, subentrare nel rapporto contrattuale che, a differenza della cessione del contratto, continua ad interessare lo stipulante ed il promettente. Il contratto a favore di terzo è un’eccezione al principio della relatività degli effetti, perché non è richiesta l’accettazione del terzo affinché si producano gli effetti; infatti, se il terzo non accetta la prestazione rimane a beneficio dello stipulante. Il contratto a favore del terzo, rispetto al contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, ha delle differenze e delle affinità: • l’affinità è che in entrambi i contratti è riconosciuto all’oblato (chi riceve l’offerta) il potere di accettare o meno, e l’accettazione nel contratto con obbligazioni a carico del solo proponente si configura nel non rifiuto;

• la differenza è che nel contratto con obbligazioni a carico del solo proponente lo stipulante si obbliga verso il beneficiario, e tale beneficiario può essere revocato o modificato fino a quando il terzo non abbia dichiarato di volerne profittare.

55. Scioglimento del vincolo contrattuale: rinvio. L’art 1372 afferma che il contratto vincola le parti e riconosce alle stesse il potere di scioglierlo per mutuo consenso. Altre ipotesi di scioglimento del contratto sono il recesso, la rescissione e la risoluzione. 56. Differimento ed eliminazione dell’efficacia. Il contratto, di regola, produce gli effetti dal momento nel quale è stato concluso; tuttavia le parti possono disporre clausole che subordinano gli effetti al verificarsi di un determinato evento, oppure stabiliscono un termine di decorrenza, oppure possono stabilire che gli effetti durino solo per un determinato periodo. Da qui la definizione di termine, evento futuro ma certo e di condizione, evento futuro ma incerto. La condizione e il termine non possono essere apposti ai negozi puri (non tollerano condizioni), perché i loro effetti sfuggono alla disponibilità dei terzi; esempio di negozio puro è l’accettazione o la rinunzia dell’eredità e l’atto di matrimonio. 57. Condizione. La condizione è un evento futuro e incerto, e può essere sospensivo o risolutivo: • la condizione sospensiva si ha quando le parti subordinano l’efficacia degli effetti del contratto al verificarsi della condizione; • la condizione risolutiva si ha quando le parti subordinano l’eliminazione degli effetti del contratto al verificarsi della condizione.

La condizione può essere apposta sia ai contratti ad effetti reali, sia a quelli ad effetti obbligatori. Il periodo che va dalla conclusione del contratto al verificarsi dell’evento è chiamato periodo di pendenza della condizione e in questo periodo il contratto non è privo di effetti, in quanto la parte

interessata può disporre di tale contratto, ma resta il fatto che gli effetti si verificheranno solo dopo l’avveramento della condizione. L’art 1359 c.c. (finzione d’avveramento) afferma che la condizione si considera avverata anche quando non si è verificata per causa imputabile alla parte che aveva interesse affinché non si avverasse la condizione. La ratio di tale principio è quella di vietare alle parti di influenzare sia positivamente che negativamente l’avveramento della condizione. Le parti, utilizzando la condizione, danno rilevanza ad interessi soggettivi normalmente irrilevanti, ma che in questo caso decidono la produzione o no degli effetti del contratto. La presupposizione è una causa di risoluzione del contratto e si presenta come un evento non dichiarato dalle parti nel contratto, ma considerato dalle stesse come evento necessario affinché il contratto produca gli effetti; un esempio è quando un soggetto A prende in affitto dal soggetto B una finestra per osservare una manifestazione; nel contratto gli effetti non sono subordinati al verificarsi della manifestazione, ma nel caso essa non si svolge, il soggetto B (locatore) non sarebbe in buona fede se chiedesse al soggetto A il corrispettivo. L’istituto della presupposizione può riguardare sia eventi futuri, sia presenti o passati; essa non è prevista dalla legge, ma è molto usata dalla giurisprudenza. La condizione deve riguardare un interesse meritevole di tutela (giuridicamente e socialmente utile): la condizione se interessa una sola parte, cioè quella che ne trae vantaggio, si chiama condizione unilaterale, se interessa entrambe le parti si chiama condizione bilaterale. La condizione deve avere come oggetto un evento: • possibile, cioè realizzabile; • lecito, cioè non contrario a norme imperative, all’ordine pubblico, e al buon costume;

in caso di condizione illecita, il contratto è nullo, mentre in caso di condizione impossibile, se la condizione era sospensiva il contratto è nullo, se la condizione era risolutiva si considera la condizione come non apposta.

Questo problema di distinzione tra condizione impossibile o illecita non si ha nel testamento perché la condizione viene considerata non apposta. È nullo il contratto con condizione sospensiva meramente potestativa, perché essa dipende dall’arbitrio di una delle parti: esempio “Ti vendo la mia casa si deciderò di venderla”; la ragione della nullità sta nel fatto che non c’è la volontà di vendere un diritto o di assumere un’obbligazione da una parte, mentre l’altra resta in balìa dell’arbitrio del suo contraente. A differenza del contratto con condizione sospensiva meramente potestativa, il contratto con condizione risolutiva meramente potestativa è ammissibile e un esempio calzante è la facoltà di recedere. La condizione può essere: • casuale, se dipende dal caso; • potestativa, se dipende da una delle parti; • mista, se dipende dall’unione di quella casuale e quella potestativa.

La condizione volontaria è retroattiva, salvo la diversa volontà delle parti o per la natura del rapporto. Per quanto riguarda la retroattività della condizione sospensiva, essa consiste nel fatto che gli effetti si considerano prodotti non dal giorno in cui si è verificata la condizione, ma dal giorno della conclusione del contratto. Per quanto riguarda la retroattività della condizione risolutiva, essa consiste nel fatto che gli effetti si presumono eliminati non dal giorno in cui si verifica la condizione, ma dal giorno della conclusione del contratto; tuttavia per i contratti ad esecuzione continuata o periodica con condizione risolutiva, la condizione non ha efficacia retroattiva, cioè non colpisce e pregiudica le prestazioni già eseguite. Oltre alla condizione volontaria abbiamo anche la condizione legale quando è la legge a subordinare l’efficacia del contratto al verificarsi di un evento futuro e incerto; essa non ha effetto retroattivo.

58. Termine di efficacia e termine di adempimento. Il termine di efficacia è il momento a partire dal quale (termine iniziale) o entro il quale (termine finale) il contratto produce gli effetti; il termine non ha efficacia retroattiva, perché gli effetti si verificano o cessano al momento della sua scadenza. Il termine può consistere sia in una data che in un evento certo e futuro; tuttavia è anche possibile che il termine conviva con la condizione. Ci sono delle similitudini e delle differenze con la condizione: • la similitudine è che entrambi hanno la funzione di circoscrivere l’efficacia temporale; • la prima differenza è che il termine, al contrario della condizione, non rende incerta la produzione degli effetti, perché esso (il termine) consiste in un fatto futuro ma certo; altra differenza è che la condizione può essere apposta ai contratti con effetti sia reali che obbligatori, mentre il termine non è opponibile ai contratti ad effetti reali, salvo diversa disposizione legale, perché è impensabile che un contratto traslativo di proprietà sia soggetto a termine iniziale o finale dando vita alla c.d. proprietà temporanea.

Accanto al termine di efficacia vi è il termine di adempimento che è il momento a partire dal quale (termine iniziale) o entro il quale (termine finale) il debitore può o deve adempiere. 59. Requisiti legali di efficacia. Fino adesso abbiamo trattato la condizione volontaria; ora parliamo della condizione legale. La condizione legale si ha quando la legge subordina gli effetti del contratto al verificarsi di effetti futuri e incerti; un esempio è il contratto concluso dal falsus procuràtor che produce gli effetti per il dominus solo se quest’ultimo (dominus) lo ha ratificato. La condizione legale, come quella volontaria, può incidere sull’efficacia del negozio senza però pregiudicare gli effetti preliminari rispetto a quelli finali. Una differenza tra la condizione legale e quella volontaria è che nei casi di condizione volontaria i privati possono incidere nei limiti sull’efficacia negoziale.

114 Tuttavia, per la condizione legale, manca una specifica disciplina e la dottrina è contraria ad applicare, per la condizione legale, la stessa disciplina della condizione volontaria, perché vi sono delle sostanziali differenze: 1. la condizione legale, non è necessariamente retroattiva, ma, appunto perché manca una specifica disciplina, si considera retroattiva. 2. non è estendibile alla condizione legale la norma della finzione di avveramento (art 1359 c.c. , vedi paragrafo 57 “la condizione”), perché il verificarsi dell’evento, di regola, non dipende da chi è parte del negozio.

Alla condizione legale sono invece utilizzate le stesse norme applicate a tutela di chi acquista un diritto sottoposto a condizione volontaria. 60. Interpretazione. Il contratto è soggetto ad interpretazione, che è trattata dagli art. 1362 ss. L’art. 1362 c.c. afferma che nell’interpretare un contratto si deve indagare la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. L’interpretazione, quindi, al pari di una prova, deve verificare la comune intenzione; tale valutazione è fatta tenendo conto non solo della comune intenzione attuale, ma anche di quella anteriore e posteriore alla conclusione del contratto. La dottrina associa l’interpretazione alla qualificazione che è rivolta all’accertamento della veste giuridica adeguata. L’art 1362² c.c. afferma che l’interpretazione deve tener conto non solo del senso letterale delle parole, ma anche di altri dati e di elementi del fatto. Altro criterio d’interpretazione, c.d. criterio della totalità, è postulato dall’art. 1363 c.c. il quale afferma che le clausole del contratto non devono essere valutate isolatamente, ma devono essere valutate nell’insieme del contratto. Alle norme d’interpretazione soggettiva finora analizzate, possiamo affiancare, le norme di interpretazione oggettiva, le quali sono legate alla struttura e alla funzione del contratto, e alle tecniche di contrattazione impiegate; tra queste norme vanno ricordate:

• l’art. 1369 c.c. dove in presenza di espressioni con più sensi, esse devono essere intese nel senso più adeguato e conveniente alla natura e all’oggetto del contratto; • l’art. 1367 c.c. dove nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono essere interpretate nel senso in cui possono avere qualche effetto e non nel senso in cui non avrebbero effetti; • l’art. 1368 c.c. dove le clausole ambigue s’interpretano secondo gli usi che si praticano nel luogo dove è stato concluso il contratto; • l’art. 1370 c.c. dove le clausole delle condizioni generali di contratto nel dubbio s’interpretano contro l’autore della clausola; • l’art. 1371 c.c. dove nel momento in cui il contratto rimane dubbio anche dopo tali criteri d’interpretazione, esso è interpretato secondo sia a titolo oneroso o gratuito: o se è a titolo oneroso, il contratto è interpretato al fine di contemperare gli interessi delle parti; o se è a titolo gratuito, il contratto è interpretato nel senso meno gravoso per il contraente obbligato.

Un altro criterio utilizzato nell’interpretazione del contratto è dettato dall’art. 1366 c.c. il quale afferma che il contratto deve essere interpretato secondo buona fede; questo criterio è utilizzato per risolvere i problemi riguardanti la lealtà e la correttezza delle parti anche se tale lealtà e correttezza dovrebbero essere una prerogativa della conclusione del contratto. La giurisprudenza considera tali criteri d’interpretazione del contratto ordinati secondo una scala gerarchica dove al vertice troviamo i criteri d’interpretazione soggettiva e in seguito i criteri d’interpretazione oggettiva.

61. Integrazione. L’art. 1374 c.c. afferma che le parti sono obbligate non solo al contenuto del contratto, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo usi ed equità; tale articolo è molto simile all’art. 1124 del codice civile del 1865 che però era annoverato tra le regole sulla interpretazione. L’integrazione si basa sul presupposto che le parti non regolano ogni aspetto del contratto, ma solo quelli essenziali; in questi casi entra in funzione la legge che dispone un complesso di regole, frutto di una lunga esperienza, che integrano i punti che le parti non hanno voluto o potuto disciplinare. Tali regole sono chiamate norme suppletive o dispositive, perché colmano le lacune del regolamento contrattuale e disciplinano determinati rapporti; esse, tuttavia, non sono imperative e quindi derogabili dalle parti che possono disporre diversamente. La legge può intervenire con più incisione sul contratto dettando norme interpretative, con le quali dispone l’inserimento automatico di clausole, anche in sostituzione di quelle contrarie apposte dalle parti; la ratio di tali norme è quella di realizzare l’interesse generale o di determinate categorie anche contro la volontà delle parti. Un esempio classico sono i prezzi imposti finalizzati alla realizzazione di interessi generali; nel caso tali prezzi non sono rispettati vi è un’automatica riduzione del prezzo. Dall’intervento della legge sul regolamento contrattuale, mediante le norme interpretative, emerge una nuova nozione di contratto: esso non è più visto come la realizzazione di interessi individuali, ma come realizzazione di interessi generali o di categorie deboli. Tuttavia, per salvaguardare l’autonomia contrattuale, si è affermato che l’intervento integrativo, in questi casi, opera non sul contenuto, ma sugli effetti: quindi si distingue l’integrazione sul contenuto (art. 1339-1340 c.c.) dall’integrazione sugli effetti (art. 1374 c.c.). L’art. 1374 afferma che l’integrazione può avvenire non solo secondo la legge, ma anche mediante gli usi: la dottrina afferma che l’art. 1374 c.c. fa riferimento agli usi normativi e l’art. 1340 c.c. fa riferimento agli usi negoziali o contrattuali. La differenza fra usi normativi e usi negoziali o contrattuali è che: gli usi negoziali o contrattuali fanno riferimento alle pattuizioni in uso in una certa zona e prevalgono sugli usi normativi che, invece, riguardano le consuetudini; altra differenza è che gli usi normativi possono essere provati con qualsiasi mezzo e sono rilevati d’ufficio dal giudice, mentre gli usi contrattuali o negoziali possono essere rilevati solo con i mezzi previsti per la prova dei contratti. L’art. 1374 c.c. , oltre agli usi, richiama anche l’equità che è operata dal giudice: l’equità integrativa, agisce solo in via sussidiaria su aspetti del contratto non regolati dalle parti e che non sono disciplinati dalla legge.

L’art 1375 introduce come altro strumento integrativo del contratto la buona fede che ha, logicamente, carattere inderogabile ed opera nel momento esecutivo del rapporto; essa consiste in una serie di obblighi imposti alle parti come ad esempio l’obbligo di protezione, di sicurezza, di avviso.

h.Cessione dei contratti e subcontrattazione 62. Cessione del contratto. La cessione del contratto è l’effetto giuridico che si ricollega alla successione inter-vivos di un soggetto nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari: l’effetto giuridico si realizza con il subingresso del nuovo soggetto nel rapporto al posto della parte sostituita. La cessione del contratto è ben diversa dalla cessione del credito, perché con la cessione del contratto si ha un trasferimento, non di singole situazioni, ma della totalità delle situazioni soggettive sia di carattere sostanziale (diritti potestativi, facoltà, ecc..) sia di carattere processuale (azioni di nullità, risoluzione). Nella cessione del contratto il consenso del contraente ceduto risulta un elemento costitutivo ed essenziale: tale consenso può manifestarsi sia nello stesso momento dell’accordo, tra cedente e cessionario, sia successivamente all’accordo, sia preventivamente e in quest’ultimo caso l’efficacia della cessione è determinata dalla notificazione al ceduto dell’accordo. Anche se l’interesse del contraente ceduto è essenziale, affinché avvenga la cessione, tale interesse non fa parte di nessuno degli schemi negoziali tra cedente e cessionario. Nella cessione del contratto si configurano due strutture negoziali: 1. una prima struttura che riguarda il rapporto fra cedente e ceduto; 2. una seconda struttura che riguarda il rapporto fra cedente e cessionario.

63. Presupposti, oggetto ed effetti della cessione del contratto. Affinché si realizzi la cessione del contratto è necessario che ciò che è ceduto, ossia la totalità delle situazioni, resti immutato; tuttavia, può accadere che, a cessione avvenuta, il cessionario e il ceduto possano accordarsi per modificare il contenuto del contratto. L’art. 1406 c.c. afferma che sono cedibili solo i contratti con prestazioni corrispettive non ancora eseguite; tuttavia non è del tutto esclusa l’operatività della cessione del contratto per i contratti unilaterali o per i contratti con prestazioni già eseguite ex uno latere. Per quanto riguarda la cessione di contratti ad effetti reali bisogna verificare se questa cessione sia sufficiente per produrre l’effetto traslativo della titolarità del diritto oppure è necessario, dopo la cessione, un successivo negozio traslativo integrativo. La cessione del contratto è ammissibile nei limiti della natura del contratto; per esempio non è esclusa del tutto la possibilità di cedere un contratto caratterizzato dell’intutitu personae. La disciplina della cessione del contratto è completata dagli articoli 1408-1409-1410 c.c. : • l’art. 1408 c.c. afferma che il cedente è liberato dalla sua obbligazione verso il ceduto solo nel momento in cui la cessione è divenuta efficace; tuttavia il ceduto, se non ha liberato il cedente, può agire contro di lui (cedente), nel caso il cessionario sia inadempiente (differenza con l’accollo: il cedente-accollato non è liberato, ma è condebitore); • l’art. 1409 c.c. disciplina il rapporto fra ceduto e cessionario: l’articolo afferma che il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto e non le eccezioni derivanti da altri rapporti col cedente, salvo che il ceduto ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha accettato la cessione; • l’art 1410 c.c. disciplina il rapporto tra cedente e cessionario: l’articolo afferma che il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto e, nel caso egli (cedente) si assume la garanzia dell’adempimento del contratto ceduto al cessionario, il cedente risponde come fideiussore per le obbligazioni (non adempiute) del ceduto.

64. Subcontratto e divieti di subcontrarre. Il subcontratto, a differenza della cessione del contratto, è caratterizzato dalla dipendenza e dalla derivazione dello stesso subcontratto al contratto

principale; infatti nella sublocazione (art. 1594 c.c.) non vi è successione del terzo nella posizione contrattuale di una delle parti originarie: il rapporto di locazione principale e originario perdura tra le parti. Nella sublocazione si definiscono la figura del subconduttore, che è colui che acquista in sublocazione una posizione giuridica derivante dal sublocatore: si configura quindi un contratto di sublocazione che dipende dalla locazione principale. La sublocazione può essere esclusa preventivamente da un patto che le parti appongono al contratto di locazione principale. Tuttavia, è richiesto, nella sublocazione di locazioni urbane, il consenso autorizzativo del locatore all’adempimento della sublocazione e questo consenso deroga i divieti di subcontrattazione. In riguardo alla sublocazione bisogna fare una differenza tra le locazione abitative e quelle non abitative; per quelle abitative bisogna fare un’ulteriore distinzione: • sublocazione totale: il consenso del locatore è funzionale ad una cessione di contratto ed esclude l’utilizzo abitativo del sublocatore; • sublocazione parziale: il consenso del locatore non esclude l’esigenza abitativa del primo conduttore (sublocatore) che ha l’onere di comunicazione.

Secondo una disposizione, il consenso del locatore è necessario solo se la sublocazione non è attuata nello stesso momento della locazione o della cessione dell’azienda.

i.Esecuzione dei contratti 65. Buonafede nell’esecuzione dei contratti. L’art 1375 postula che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede; la buona fede è una regola-principio che disciplina il comportamento esatto ed adeguato delle parti. Essa è utilizzata anche per valutare l’esatto adempimento, è utilizzata per escludere l’inadempimento di una parte, se l’altra parte ha avuto un comportamento non previsto dal contratto, ecc… In conclusione, la buona fede esprime l’esigenza di valutare e misurare gli interessi coinvolti nell’esecuzione del contratto e tale dichiarazione è fatta secondo principi fondamentali identificati, appunto dalla buona fede. 66. Risoluzione. Risoluzione, dal latino solvère, significa scioglimento; la risoluzione quindi scioglie il contratto e fa venir meno gli effetti e il vincolo da esso (contratto) prodotti. A differenza dell’invalidità, che opera in presenza di difetti originari e che elimina il contratto dall’inizio come se non fosse mai esistito, la risoluzione opera in casi di difetti sopravvenuti dopo la conclusione del contratto e tali difetti non toccano l’atto, ma il rapporto contrattuale. Di conseguenza, gli effetti prodotti dal contratto fino al momento della risoluzione non sono privi di causa. Quindi l’efficacia retroattiva della risoluzione vale solo tra le parti (salvo per i contratti a esecuzione continuata o periodica) e non nei confronti dei terzi (art. 1458 c.c.); difatti se un terzo ha acquistato un diritto da una delle parti del contratto che poi è stato risolto, tale risoluzione non pregiudica la sua (del terzo) situazione. La risoluzione non è l’unico modo affinché operi lo scioglimento del contratto: difatti abbiamo il mutuo dissenso, il recesso unilaterale e la condizione risolutiva. La risoluzione opera quando vi è un difetto sopravvenuto che incide sul rapporto contrattuale e che comporta un’alterazione del legame sinallagmatico tra le prestazioni corrispettive (rapporto sinallagmatico = la prestazione di una parte ha la sua giustificazione nella controprestazione dell’altra). Le tre ipotesi di risoluzione disciplinate dalla legge sono: a) per inadempimento; b) per impossibilità sopravvenuta; c) per eccessiva onerosità.

A) Risoluzione per inadempimento (art. 1453 ss c.c.). In caso di inadempimento di una parte, l’altra ha la facoltà di scegliere tra la domanda di adempimento e la risoluzione. Se permane un interesse ad un adempimento anche tardivo, essa può chiedere la condanna della controparte ad eseguire la prestazione non ancora adempiuta (domanda di adempimento); se, invece, non ha un interesse ad un adempimento tardivo, essa può chiedere la risoluzione del contratto: perde il diritto a ricevere la prestazione, ma, comunque, non deve più eseguire la sua e, nel caso l’avesse già eseguita, può richiedere la restituzione. Se la parte non inadempiente sceglie l’adempimento tardivo, può sempre chiedere successivamente la risoluzione del contratto; non è possibile il viceversa perché la parte inadempiente non può essere pregiudicata ulteriormente. La parte inadempiente non può bloccare la risoluzione del contratto con un’esecuzione tardiva, salvo nel caso in cui la parte non inadempiente accetta l’adempimento tardivo e rinuncia alla risoluzione. La parte non inadempiente può chiedere il risarcimento del danno che è misurato in risarcimento aggiuntivo, se ha chiesto l’adempimento tardivo, oppure è misurato in risarcimento sostitutivo della prestazione, se ha chiesto la risoluzione. La risoluzione per inadempimento è meglio qualificata come risoluzione giudiziale, in quanto, su domanda della parte, essa è pronunziata dal giudice con sentenza costituiva; la risoluzione, essendo un rimedio estremo, per essere chiesta è necessario che l’inadempimento non abbia scarsa importanza ma, anzi, notevole importanza.

La valutazione della gravità dell’inadempimento è rimessa al giudice, salvo previsione legale; il giudice può anche accertare se l’inadempimento è imputabile o non alla parte inadempiente. La risoluzione di diritto consiste nel fatto che in alcuni casi la risoluzione opera automaticamente senza la necessità della sentenza del giudice; questi casi sono: 1) diffida ad adempiere; 2) clausola risolutiva espressa; 3) scadenza del termine essenziale.

1) Diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.). Affinché possa operare l’adempimento tardivo dell’inadempiente senza ricorrere all’azione giudiziale, la parte non inadempiente può intimare per iscritto all’altra parte inadempiente ad adempiere entro un adeguato termine che, di regola, è di 15 giorni; se entro tale termine la parte inadempiente non adempie, il contratto si ritiene risolto di diritto senza la necessità dell’intervento del giudice. Tale avvertimento, ossia che alla scadenza del termine il contratto si ritiene risolto, deve essere espressamente dichiarato dalla parte non inadempiente, altrimenti l’intimazione vale solo come costituzione in mora. 2) Clausola risolutiva espressa (art. 1456 c.c.). I contraenti possono concordare espressamente che il contratto si risolve nel caso una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite; in questo caso la risoluzione si verifica di diritto, cioè senza l’intervento del giudice, quando la parte interessata dichiara all’altro di volersi avvalere della clausola risolutiva. Affinché la clausola risolutiva espressa sia efficace non è richiesto che l’inadempimento sia di grande importanza, ma è necessario che le parti abbiano indicato esplicitamente le obbligazioni su cui agisce tale clausola. 3) Scadenza del termine essenziale (art. 1457 c.c.). Il contratto si ritiene risolto senza bisogno di alcuna dichiarazione quando una parte non adempie in un termine essenziale stabilito nell’interesse dell’altra parte; tuttavia, nel caso la parte non inadempiente abbia un interesse a ricevere un adempimento anche tardivo, essa può esigere la prestazione rinunziando alla risoluzione dando notizia di tale decisione all’altra parte entro 3 giorni dalla scadenza del termine. È stato scelto questo termine breve di 3 giorni per non lasciare la parte inadempiente in un lungo stato di incertezza. Il termine è riconosciuto essenziale quando la parte non inadempiente non ha nessun interesse a ricevere un adempimento tardivo; il termine essenziale può derivare o dalla natura della prestazione o dal contratto o dalla volontà dei contraenti.

La risoluzione di diritto non esclude tassativamente l’intervento del giudice, il quale può essere chiamato a risolvere controversie circa la risoluzione: la sua sentenza è dichiarativa e non costitutiva,

in quanto accerta solo la validità della risoluzione. Nel caso il giudice accerti che la contestazione contro la parte che si è avvalsa della risoluzione sia fondata, questa parte (che si è avvalsa della risoluzione) è condannata a risarcire il danno per aver impedito e non accettato la prestazione dell’altra parte. Nel caso di un contratto plurilaterale, l’inadempimento di una delle parti non provoca la risoluzione, salvo nel caso in cui tale prestazione era da considerarsi essenziale (art. 1459 c.c.). L’eccezione di inadempimento e la sospensione dell’esecuzione sono strumenti di autotutela: ● l’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.) riguarda i contratti con prestazioni corrispettive: le parti oltre a tenere un comportamento attivo (agendo per l’adempimento) possono tenere un comportamento passivo e di attesa rifiutandosi di adempiere la prestazione nel caso in cui l’altra parte non adempie o non offre di adempiere la controprestazione contemporaneamente, salvo nei casi in cui sono previsti dalla parti o dalla natura del contratto termini diversi per l’adempimento. Un rifiuto illegittimo è contrario alla buona fede. ● la sospensione dell’esecuzione (art. 1461 c.c.): ciascun contraente può sospendere l’esecuzione della prestazione da lui dovuta se le condizioni patrimoniali dell’altra fanno sorgere pericoli pere il conseguimento della controprestazione; tuttavia, se sono offerte idonee garanzie, la sospensione non ha più giustificazione.

Le parti, affinché non sia impedita o ritardata l’esecuzione delle prestazioni, possono accordarsi per apporre al contratto la c.d. clausola solve et repete (art. 1462 c.c.) (prima paghi e poi chiedi la restituzione), la quale impedisce a una delle parti di opporre le eccezioni; tuttavia tale clausola è inefficacie per l’eccezione di nullità, di annullabilità e di rescissione. Il giudice in presenza di gravi motivi può sospendere la condanna all’adempimento imponendo una cauzione. B) Risoluzione per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 ss c.c.). L’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore provoca l’estinzione del contratto: se il contratto ha per oggetto prestazioni corrispettive legate da un vincolo sinallagmatico, esso (contratto) è ritenuto risolto. La parte liberata dall’adempimento per impossibilità sopravvenuta della propria prestazione non può chiedere la controprestazione e, nel caso avesse già ricevuto la controprestazione, egli deve restituirla. La risoluzione opera di diritto ma può essere richiesta anche una sentenza dichiarativa del giudice che accerta la validità de4lla risoluzione. Se l’impossibilità è imputabile al debitore, agiscono le norme della risoluzione per inadempimento. L’art. 1465 c.c. dispone che nei contratti traslativi o costitutivi di diritti reali, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione se la cosa è perita per causa non imputabile all’alienante, anche se non gli (all’acquirente) è stata consegnata la cosa; se l’oggetto del trasferimento è una cosa determinata solo nel genere, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione se l’alienante gli ha consegnato la cosa o se la cosa è stata individuata. Tuttavia l’acquirente è liberato dall’eseguire la controprestazione se il trasferimento era sottoposto a condizione sospensiva e se l’impossibilità sopravvenuta si è verificata prima che si verifichi la condizione; la ratio di tale articolo basa sul fondamento che i contratti traslativi o costitutivi di diritti reali producono gli effetti già dal momento del consenso. L’ art. 1464 c.c. dispone che nel caso la prestazione di una parte è divenuta parzialmente impossibile, l’altra parte può o eseguire una controprestazione ridotta proporzionalmente oppure può richiedere la risoluzione del contratto non avendo interesse ad un adempimento parziale; anche l’impossibilità temporanea può comportare la risoluzione del contratto. C) Risoluzione per eccessiva onerosità (art. 1467 ss c.c.). Essa opera per i contratti a esecuzione o continuata o periodica o differita: la risoluzione per eccessiva onerosità si ha quando a causa di eventi eccezionali ed imprevedibili verificatasi nel momento che va dalla conclusione all’esecuzione del contratto una prestazione diventa eccessivamente onerosa rispetto all’altra creando uno squilibrio. La parte che deve eseguire la prestazione divenuta eccessivamente onerosa può richiedere la risoluzione del contratto.

La differenza tra rescissione e risoluzione è che lo squilibrio della rescissione è presente già al momento della conclusione del contratto, mentre quello della risoluzione è generato da un evento eccezionale ed imprevedibile. Affinché possa operare la risoluzione è necessario che: ● l’onerosità di una prestazione sia realmente eccessiva e non insignificante: la valutazione logicamente è rimessa al giudice; ● l’eccessiva onerosità non rientri nella casualità-rischio del contratto; ● l’eccessiva onerosità deve verificarsi nel momento che va dalla conclusione all’esecuzione del contratto; ● l’eccessiva onerosità deve essere causata da avvenimento straordinari ed imprevedibili, cioè non realizzabili dalla capacità dell’uomo.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione del contratto può, tuttavia, evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. Nel caso di obbligazioni a carico di una sola parte, questa può richiedere una riduzione della sua prestazione o una modifica delle modalità di esecuzione. L’eccessiva onerosità richiede l’intervento del giudice, il quale valuta i vari parametri e decide quali devono essere le riduzione o le modifiche: quindi per l’eccessiva onerosità non opera una risoluzione di diritto.

121 L’eccessiva onerosità non agisce per i contratti aleatori, perché il rischio di uno squilibrio delle prestazioni è una sua caratteristica genetica. La risoluzione del contratto scioglie il rapporto contrattuale e provoca la cessazione degli effetti; essa è retroattiva tra le parti, ma tale retroattività non vale nei confronti con i terzi. La retroattività trova un limite per i contratti a esecuzione continuata o periodica, perché essa non pregiudica le prestazioni già eseguite. l. Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo sistematico. 67. Principali classificazioni dei negozi e dei contratti. Gli atti di autonomia negoziale sono ordinati in categorie e tale suddivisione è fatta non per una mera finalità teorica ma per una finalità pratica, perché gli atti facenti parte ad una stessa categoria sono assoggettati tutti a specifiche norme e questo fatto rende più facile al giudice la risoluzione delle controversie. Le categorie si dividono: ● per gratuità ed onerosità; la distinzione tra atti a titolo gratuito e quelli a titolo oneroso fonda sulla diversa tutela che è offerta al terzo, fonda sui limiti di responsabilità e di garanzia delle parti, ecc… ● per numero delle parti; la distinzione è fatta tra i negozi unilaterali , bilaterali e plurilaterali; ● per qualità delle parti; la distinzione è fatta in base alle qualità e all’identità delle parti; ● per natura delle parti; la distinzione è fatta tra gli atti tra privati e quelli conclusi con la Pubblica Amministrazione (P.A.); ● per tecniche di formazione; i negozi si distinguono in consensuali, dove si perfezionano con il semplice consenso, e in reali, che richiedono per il perfezionamento oltre al consenso anche la consegna; ● per attribuzioni patrimoniali; la differenza è fatta tra i contratti unilaterali (contratti con prestazione a carico di una sola parte), dove vi è onerosità solo per la parte a cui la prestazione è a carico, e i contratti corrispettivi, caratterizzati dalla corrispettività ossia dall’equivalenza economica delle prestazioni e dal sinallagma, ossia dal nesso funzionale ed essenziale delle prestazioni; ● per i contratti commutativi e aleatori; la distinzione è fatta tra i contratti commutativi, i quali non dipendono da fattori casuali, e i contratti aleatori, dove è il caso a decidere il vantaggio o lo svantaggio delle parti nel contratto (es: assicurazione); ● per forma; la distinzione è fatta tra i contratti a forma liberi e i contratti formali o solenni, dove è la legge o la convenzione a dettare le forme da utilizzare; ● per efficacia; una prima distinzione è fatta tra i negozi unilaterali recettizi, dove l’atto deve essere ricevuto dal destinatario (es: disdetta del contratto di assicurazione), e i negozi unilaterali non recettizi, dove l’atto non deve essere ricevuto dal destinatario; altra distinzione circa l’efficacia è fatta

tra i negozi a effetti reali o traslativi, che producono il trasferimento della proprietà o di un diritto, e i negozi a effetti obbligatori, che comportano la nascita di un rapporto obbligatorio; l’ultima differenza è fatta tra i negozi ad efficacia originaria, che producono immediatamente i loro effetti, e i negozi ad efficacia sospesa o condizionata o a termine, dove gli effetti sono sottoposti a sospensione o a condizione o a termine; ● per esecuzione; la distinzione è fatta tra gli atti negoziali ad esecuzione istantanea, dove l’esecuzione si risolve in tempi brevi, e gli atti negoziali ad esecuzione continuata o periodica, dove l’esecuzione si protrae nel tempo. . Parte quarta: Autonomia negoziale A. Autonomia negoziale e autonomia contrattuale. a. Premessa. 1. Autonomia privata, eteronomia ed autotutela. L’autonomia privata è quel potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato, di autoregolare i propri interessi. I due caratteri distintivi dell’autonomia privata sono: D B C 0D C 8 3F 0 2 0eteronomia, creazione di regole da parte non del titolare degli interessi, ma di un soggetto estraneo provvisto di un potere pubblico; atti di eteronomia sono la legge, il provvedimento amministrativo, la sentenza. Il fenomeno dell’eteronomia è in espansione, prendendo il posto dell’autodisciplina; D B C 0D C 8 3F 0 2 0autotutela, consistente nel potere di tutelare da soli i propri interessi; esso è istituito eccezionalmente e al soggetto è consentito ricorrervi solo nelle ipotesi previste dalla legge (es.: diritto di ritenzione art. 1152 c.c., legittima difesa art. 2044 c.c.).

2. Autonomia individuale e collettiva, di scambio e associatività. Facendo riferimento all’interesse autoregolato, si definisce la differenza tra autonomia individuale e collettiva. La differenza va fatta sul tipo d’interesse da regolare: D B C 0D C 8 3F 0 2 0l’autonomia individuale, riconosciuta al soggetto individuo, tende a regolare gli interessi del singolo; D B C 0D C 8 3F 0 2 0l’autonomia collettiva, riconosciuta non solo al soggetto individuo ma anche agli enti, tende a regolare interessi della categoria professionale o sociale che essa rappresenta. Abbiamo anche: D B C 0D C 8 3F 0 2 0l’autonomia di scambio, dove gli interessi, mossi da posizioni opposte, sono tesi a conseguire scopi non coincidenti; D B C 0D C 8 3F 0 2 0l’autonomia associativa, dove gli interessi procedono parallelamente, mossi da uno scopo comune.

3. Autonomia privata e pubblica amministrazione. Difficile è fare la distinzione fra autonomia provata e pubblica, perché ormai è superata la tradizionale definizione di autonomia privata come potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento giuridico al privato. Il problema sorge nel fatto che anche il soggetto pubblico agisce da privato, non solo nei rapporti pubblico-privato, ma anche nei rapporti pubblico-pubblico dove gli interessi sono regolati in autonomia privata. Il diritto privato non è da intendere solo come diritto civile, ma anche come diritto comune. 4. Concetto di autonomia negoziale: dialettica negozio-contratto. L’autonomia negoziale è il potere riconosciuto o attribuito dall’ordinamento, al soggetto di diritto privato o pubblico, di regolare con proprie manifestazioni di volontà interessi privati o pubblici, comunque non necessariamente propri. L’autonomia negoziale si manifesta (si estrinseca) con il compimento di un negozio caratterizzato non solo da negozi bi o plurilaterali, ma anche da quelli unilaterali. L’autonomia contrattuale si manifesta con il compimento del contratto caratterizzato dalla pluralità delle parti e dalla patrimonialità del contenuto (art. 1321 c.c.). 5. Sulla rilevanza costituzionale dell’autonomia contrattuale. L’autonomia contrattuale ha una rilevanza costituzionale da ricercare in un duplice profilo: D B C 0D C 8 3F 0 2 0quello positivo della ricerca del fondamento e della tutela costituzionale della stessa; D B C 0D C 8 3F 0 2 0quello negativo, ossia i limiti d’ordine costituzionale da essa imposti.

Facendo un confronto fra l’art. 1322 c.c e l’art. 41 Cost., si nota che l’iniziativa economica individuale s’identifica con l’autonomia contrattuale d’impresa, con la sua particolare categoria di contratti; se si confronta l’art. 1322 c.c. e l’art. 2 Cost., si denota un’autonomia contrattuale

associativa, perché proprio l’art. 2 Cost., tutela le formazioni sociali e il loro svolgimento, però non tutela la personalità di scambio che identifica l’autonomia contrattuale. 6. Fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale. Importante è ricercare non il fondamento costituzionale dell’autonomia contrattuale, ma i fondamenti costituzionali dell’autonomia negoziale: infatti analizzandola si trovano le coordinate per la Costituzione. Esempio sono gli art. 2,13,32 Cost. che riguardano l’autonomia per la cura della propria persona e altrui; gli art. 2,29,30 Cost. riguardano l’autonomia a contenuto patrimoniale e non; l’art. 18 Cost. riguarda l’autonomia negoziale volta a creare organismi associativi a scopi ideali. 7. Limiti costituzionali all’autonomia negoziale. I limiti costituzionali sono delineati dalle stesse norme nelle quali se ne individuano i fondamenti. Così l’art 41 Cost. tutela l’autonomia contrattuale, ma pone limiti per assicurare libertà e utilità sociale; anche l’art 2 e 18 Cost. tutelano il fenomeno associativo, ma denunciano le associazioni segrete a carattere militare; così l’art 29-30 Cost. tutelano l’autonomia negoziale familiare, ma la limitano al rispetto dell’uguaglianza e all’unità familiare; lo stesso discorso vale per i principi economici e di lavoro. 8. Autonomia contrattuale e diritto comunitario. La comunità europea cerca in tutti i modi di non limitare, ma di modulare l’autonomia contrattuale, al fine di conseguire le finalità indicate. Esempi sono la repressione della pubblicità ingannevole e l’imposizione di obblighi d’informazione agli imprenditori oltre agli obblighi, ad esempio per le imprese di investimento, di essere chiare e limpide, e d’informare costantemente il cliente, ecc…. La disciplina comunitaria tende anche a depurare i contratti dalle cosiddette clausole abusive o vessatorie, cioè quelle pattuizioni che determinano a carico del consumatore uno squilibrio di diritti e obblighi derivanti dal contratto. La CE cerca anche di eliminare del tutto lo stato di abuso derivante da uno stato di dipendenza di un’impresa cliente o fornitrice da parte delle imprese dominanti. Conclusioni: a) il professionista deve informare per iscritto il consumatore-cliente; b) scissione dell’autonomia contrattuale in autonomia del professionista e del consumatore-utente; c) eliminazione dello stato di debolezza conseguente ad un eccessivo squilibrio degli obblighi.

9. Itinerari recenti dell’autonomia contrattuale. L’autonomia contrattuale assistita indica una duplice finalità: assecondare le esigenze di mercato e tutelare i ceti sociali più vulnerabili. Essa postula che le parti dei contratti, aventi ad oggetto determinate categorie di beni, hanno il potere di derogare a norme imperative solo se gli interessi sono assistiti dalle rispettive associazioni di categoria le quali assicurano un’equilibrata protezione degli stessi interessi. Si parla dei cosiddetti patti in deroga i quali sono stati poi sostituiti dai contratti regolamentati o calmierati. Si parla anche di autonomia contrattuale incentivata, quando il legislatore, per alcuni settori trainanti, applica contributi monetari o sgravi fiscali al fine di facilitare la vendita e il commercio a favore di consumatori-utenti. 10. Le classiche libertà contrattuali. Queste sono le libertà dell’autonomia contrattuale: a) di contrarre, con la scelta di concludere o no il contratto (obblighi legali, patto d’opzione); b) di scegliere il contraente, con diverse modalità (negozio di fiducia, prelazione volontaria e legale); c) di determinare il contenuto contrattuale arricchendolo con elementi accidentali ecc… (clausole d’uso); d) apportare schemi contrattuali atipici, creando contratti misti (combinazioni di più contratti tipici), o stabilire una connessione di più contratti; e) di determinare nuove forme di contratti come le forme convenzionali o patrizie, e di scegliere anche la forma: o scritta o elettronica.

11. Altre libertà contrattuali. Altra libertà contrattuale è la scelta della struttura negoziale che si fonda sul principio dell’economia delle dichiarazioni. Questa libertà è intesa come il potere riconosciuto ai soggetti di compiere una duplice opzione: D B C 0D C 8 3 scegliere fra una struttura contrattuale ed una struttura negoziale unilaterale; D B C 0D C 8 3 scegliere fra diverse strutture contrattuali.

Nella prima categoria si ricorre ad esempio nell’ipoteca, nella seconda si ricorre quando l’iter formativo è diverso in quanto è anticipato il momento perfezionativo. Altra libertà è la scelta di realizzare il risultato in via diretta o in via indiretta; in via indiretta quando, mediante apposite clausole, si adattano strutture negoziale tipiche o atipiche, destinate a realizzare altre funzioni, senza però eludere l’applicazione di una norma imperativa. Figura di negozio indiretto, nulli per violazione di questo divieto e quindi in frode alla legge, è la vendita con patto di riscatto. La libertà di incidere sull’efficacia contrattuale è da intendere: a) come possibilità di dissociare il momento perfezionativo della fattispecie contrattuale da quello dell’efficacia stessa apponendo al contratto condizione sospensiva o termine iniziale; b) come libertà di deviare gli effetti del contratto dalla sfera giuridica dei contraenti.

La libertà cosiddetta sanzionatoria consiste nel potere di creare, a carico dei contraenti, pene contrattuali dirette a sanzionare violazioni: regole, condotta, fonte negoziale (es.: sanzioni disciplinari). 12. Autonomia negoziale nel diritto delle persone, della famiglia e delle successioni per causa di morte. L’autonomia negoziale in relazione alla persona è molto ingarbugliata, perché al legislatore spetta l’arduo compito di definire i limiti di disposizione del proprio corpo e di definire la meritevolezza dell’autonomia nel campo della bioetica o del biodiritto. Altro problema riguarda il collegamento tra l’autonomia negoziale e i rapporti familiari, dove è posto al centro il principio di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Di autonomia testamentaria gode l’autore del testamento, il quale può scegliere fra tanti strumenti negoziali idonei a disporre delle proprie sostanze anche dopo la morte. b. Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo strutturale 13. Contratti, accordi e convenzioni. La definizione del contratto è data dall’art. 1321 c.c., mentre gli accordi e le convenzioni non sono definiti dalla legge. L’art 1321 c.c. afferma che: “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Una differenza fra contratto e accordo sta proprio nel fatto che l’accordo può assumere contenuto patrimoniale o non. Riguardo alla normativa applicabile, la disciplina del contratto, in virtù della sua forza espansiva, è applicata alle convenzioni e agli accordi (art. 1323-1324 c.c.). 14. Contratti e negozi unilaterali: tra tipicità e atipicità. Contrapposti ai contratti, agli accordi e alle convenzioni sono i negozi unilaterali, dove vi è la presenza di una sola parte, ossia di un solo centro d’imputazione giuridica del regolamento d’interessi. Tali negozi il codice li definisce atti e per alcuni detta una disciplina particolare, per altri regola solo determinati aspetti; per tutti quelli operanti inter-vivos e a contenuto patrimoniale (art. 1324 c.c.) il codice detta la disciplina dei contratti in generale. È stata rivisitata la tassatività dei negozi unilaterali riconoscendone molti altri, definiti atipici, come quelli inter-vivos a carattere patrimoniale. La validità dei contratti atipici è naturalmente subordinata all’esito positivo del controllo di meritevolezza di tutela dell’interesse dedotto.

c. “Elementi essenziali” del negozio e “requisiti” del contratto 15. La parte. Il negozio giuridico presuppone l’esistenza di un soggetto legittimato a porlo in essere, che assuma la qualità di soggetto del negozio giuridico. In tal senso, non è concepibile un atto giuridico in mancanza di un soggetto esistente e determinato; questi è essenziale al perfezionamento della fattispecie negoziale.

La parte è intesa come centro di interessi, assumendo il ruolo di portatore degli interessi negoziali e, di regola, di destinatario degli effetti negoziali. La parte si identifica in un soggetto o in una pluralità di soggetti; tale pluralità, tuttavia, non nuoce alla configurazione di un'unica parte, perché questa è individuabile in base all’unicità dell’interesse perseguito. Le funzioni di parte della fattispecie e di parte del regolamento d’interessi sono normalmente svolte da un medesimo soggetto. Non è escluso però che le diverse componenti della vicenda negoziale siano attribuite o riferite a soggetti distinti; un esempio è la rappresentanza. Sotto altro punto di vista, l’assunzione della qualifica di parte del regolamento d’interessi costituisce il presupposto per l’attribuzione della titolarità degli effetti negoziali. Tuttavia, questi ultimi possono essere attribuiti direttamente anche ad un soggetto diverso, come ad esempio nel contratto a favore di terzi o nel contratto per persona da nominare. La determinazione e l’esistenza del soggetto sono necessarie nella conclusione di negozi a carattere personale (intuitu personae), mentre per altri negozi il soggetto può anche essere indeterminato o determinabile in futuro. I soggetti sono identificati mediante l’uso dei segni rappresentativi della soggettività e della personalità. Il problema sorge nel caso una delle parti usi un nome fittizio: in questo caso il contratto conserva la sua efficacia e la sua validità. Problema diverso è se si usa il nome di un’altra persona, usurpandolo. Esistono delle sanzioni per coloro che utilizzano il nome altrui per scopi economici: il contratto può essere dichiarato nullo o annullabile, se si voleva eludere un divieto normativo oppure si voleva ingannare la controparte. 16. Rappresentanza. Il procedimento di formazione delle fattispecie negoziali, di norma, è dovuto alla diretta e personale partecipazione del titolare degli interessi regolati. Spesso l’interessato non può o non vuole partecipare personalmente alla conclusione degli atti e ciò determina l’intervento di un soggetto in sostituzione nell’atto negoziale. Tra gli schemi usati, un ruolo preminente è svolto dall’istituto della rappresentanza. Nella rappresentanza (art. 1388 c.c.), un soggetto (rappresentante), allo scopo di curare un interesse altrui, compie un atto (rappresentativo) destinato a produrre effetti nella sfera giuridico-patrimoniale di un soggetto diverso (rappresentato). La rappresentanza si può applicare per i negozi giuridici aventi contenuto patrimoniale, ed anche per gli atti giuridici in senso stretto; non si può applicare per gli atti personalissimi come il matrimonio. La rappresentanza diretta è caratterizzata dalla presenza di un rappresentante che è legittimato ad agire per nome del rappresentato (spendita del nome) e per interesse dello stesso, perché gli effetti dell’atto si producono direttamente sulla sfera giuridica del rappresentato. Nella rappresentanza indiretta, un soggetto mandatario si obbliga a compiere un atto giuridico per conto di un soggetto diverso (mandante), senza, però, manifestare l’altruità dell’affare (mandato senza rappresentanza; art. 1705, 1706, 1707 c.c.); il rappresentante compie un negozio per conto dell’interessato, ma questo negozio è concluso a nome proprio, cioè senza spendere il nome del rappresentato. Nell’acquisto di beni immobili, il mandatario è obbligato a trasferire i beni al mandante; nell’acquisto di beni mobili o nella costituzione di diritti di credito, il mandante può rivendicare i beni ed esercitare i crediti.

Quindi, la differenza principale sta nel fatto che nella rappresentanza diretta, il rappresentato è parte del regolamento contrattuale; nella rappresentanza indiretta, il rappresentante è parte del regolamento contrattuale e il rappresentato è soltanto termine di riferimento degli effetti scaturiti dal mandato. Il potere rappresentativo può essere conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale). La rappresentanza legale consiste nel conferire, da parte dell’ufficio di diritto civile, ad un soggetto idoneo, la rappresentanza di soggetti incapaci legalmente (minore età e interdizione legale) al fine di curare i loro interessi.

La rappresentanza organica è il potere di rappresentanza esercitato dagli enti legittimati a compiere atti in nome del soggetto collettivo. La rappresentanza volontaria esprime la volontà di un soggetto (rappresentato) a legittimare un altro soggetto (rappresentante), mediante procura, ad agire nei suoi (del rappresentato) interessi. La procura è atto unilaterale, in quanto esprime la volontà di un solo soggetto ed è recettizio, in quanto è rivolto ad un destinatario determinato (rappresentante) e non alla generalità dei terzi. La procura è un atto unilaterale astratto, ma il fondamento causale della procura risiede nell’interesse del rappresentato alla cooperazione altrui. A differenza della procura, il mandato ha struttura bilaterale, perché disciplina il rapporto tra rappresentante e interessato, dove il rappresentante-mandatario ha l’obbligo di compiere un atto per conto del rappresentato-mandante. La forma della procura è determinata dal tipo di contratto che il rappresentante deve concludere (art. 1392 c.c.). La procura può essere: • speciale, quando conferisce il potere di compiere un determinato atto • generale, quando riguarda tutti gli atti o determinate categorie di atti relativi al patrimonio del soggetto. La procura generale conferisce il potere di adottare solo atti di ordinaria amministrazione.

La procura può essere revocata con conseguente estinzione del potere rappresentativo; può essere modificata dal rappresentato con atto unilaterale (art. 1396 c.c.). La revocabilità della procura è esclusa soltanto quando il potere rappresentativo soddisfa sia l’interesse del rappresentato che quello del rappresentante. Il potere rappresentativo si estingue oltre che per revoca anche per morte, incapacità sopravvenuta, o fallimento del rappresentato o del rappresentante. Il rappresentante partecipa al negozio mediante una propria dichiarazione che concorre a formare il contenuto del regolamento. La procura è diversa dall’ambasceria, perché in quest’ultima il soggetto (messo o nuncius) si limita a trasmettere le decisioni dell’interessato. Carattere della procura è la spendita del nome, ossia il rappresentante agisce in nome del rappresentato; può essere tacita, basta che sia chiara e univoca. Tuttavia, nei negozi solenni, la contemplatio domini (spendita del nome) deve essere manifestata esplicitamente nel documento. La spendita del nome può essere anche in bianco, quando il rappresentante dichiari l’altruità dell’affare e la propria estraneità al regolamento negoziale ma senza indicare, nello stesso tempo, l’esatta identità del rappresentato (rappresentanza incertam personam); l’identità dell’interessato sarà manifestata al contraente soltanto in un momento successivo dal rappresentato o mediante la nomina effettuata dal rappresentante (art. 1762 c.c.). Ai fini della validità dell’atto, al rappresentante è richiesta la capacità naturale, di intendere e di volere; al rappresentato è richiesta, invece, la capacità legale di agire. I vizi della volontà sono causa di annullabilità solo se riguarda non il rappresentante. L’abuso di potere consiste in un esercizio della rappresentanza difforme dalla funzione che gli è propria a danno del rappresentato. Posta a tutela del rappresentato vi è l’annullabilità del negozio, la quale, però, non può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

È annullabile il contratto che il rappresentante conclude con sé stesso (art. 1395 c.c.), cioè quando vi è un contraente che ha la duplice qualità di rappresentante e contraente in proprio. L’abuso del rappresentante è escluso qualora vi sia stata preventiva autorizzazione del rappresentato. L’eccesso di potere del rappresentante è causa di inefficacia; esso consiste nell’eseguire un potere di cui non si è legittimati. Può accadere che qualcuno contratti come rappresentante altrui senza averne i poteri: è il caso del falsus procuràtor. Se il falsamente rappresentato giudica conveniente l’affare, egli può ratificarlo, legittimando il falsus procuràtor e consentendo la produzione degli effetti negoziali nella sua sfera.

La ratifica è il negozio unilaterale recettizio con il quale il falsamente rappresentato sana il difetto di potere del rappresentante; essa può essere espressa o tacita e, come la procura, è sottoposta ai requisiti di forma imposti per l’atto da ratificare. La ratifica ha effetto retroattivo. Nel caso in cui non vi è ratifica, il falsus procuràtor deve risarcire i danni al terzo contraente, purché egli dimostri di essere all’oscuro della carenza di legittimazione del rappresentante. I danni da risarcire sono: le spese, il pregiudizio sofferto, il venir meno dell’opportunità di concludere altri negozi di analoga natura, ecc…. Fattispecie particolare riguarda la rappresentanza apparente: in base ad elementi obiettivi, i terzi sono indotti senza colpa a credere che il contraente sia titolare di un potere rappresentativo in realtà inesistente a causa del comportamento colposo dell’interessato. Un esempio è quando il rappresentato ha consapevolmente tollerato il comportamento del rappresentante senza potere, astenendosi da ogni azione diretta ad impedirne il compimento. I terzi ricevono tutela in applicazione del principio del legittimo affidamento. Le conseguenze della carenza di legittimazione sono a carico del rappresentato apparente in virtù del principio dell’autoresponsabilità, perché l’atto produce egualmente effetti nei confronti del rappresentato apparente. 17. Contratto per persona da nominare. Il contratto per persona da nominare consiste in un contratto dove uno dei contraenti (stipulante), al momento della conclusione, si riserva la facoltà di nominare in seguito il soggetto (nominato) che diverrà titolare del rapporto contrattuale nei confronti della controparte (promittente). Con questa clausola il 3° nominato (electus) acquista i diritti e assume gli obblighi scaturiti dal contratto con efficacia retroattiva, cioè come se fosse sin dall’inizio l’unico e diretto destinatario degli effetti contrattuali (art. 1404). La mancata adozione di una valida dichiarazione di nomina non pregiudica il buon esito dell’affare, dal momento che in tale ipotesi il contratto produrrà i suoi effetti nei confronti dei contraenti originari (art. 1405). Questo contratto non può essere catalogato fra i tipi di rappresentanza, perché in caso di mancata nomina o accettazione della titolarità dei diritti, lo stipulante non pagherà i danni come il falsus procuràtor, ma ne diverrà il titolare; altra differenza con la rappresentanza sta nel fatto che con la nomina di un terzo si consuma la titolarità dello stipulante, attribuendola in via definitiva e retroattiva all’electus: non si ha quindi una traslazione. La dichiarazione di nomina (electio amici) è negozio giuridico unilaterale e recettizio mediante il quale si produce la vicenda modificativa del rapporto; essa è soggetta a decadenza e il termine (che deve essere certo e determinato) se non è convenzionale, è legale ed è di 3 giorni. Il termine entro il quale può essere effettuata la dichiarazione di nomina è termine di decadenza e non è rilevabile d’ufficio: se non vi è la nomina, la titolarità passa allo stipulante. Il terzo soggetto acconsente alla nomina tramite l’accettazione che è un negozio giuridico recettizio che può essere o contemporaneo alla dichiarazione di nomina, o atto separato e quindi successivo. La dichiarazione e l’accettazione, come la procura, devono avere la stessa forma del contratto: in materia tributaria la nomina deve avere la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata.

La clausola per persona da nominare è applicabile a tutti i negozi tranne per quelli non patrimoniali, intuitu personae, negozi modificativi o estintivi; la clausola è maggiormente usata nello schema dei patti d’opzione o di un contratto preliminare per sé o per persona da nominare. Articolo 1325 del codice civile: 1. accordo delle parti (art. 1326 ss.); 2. causa (art. 1343 ss.); 3. oggetto (art. 1346 ss.); 4. forma (art. 1350 ss.).

18. Volontà e manifestazione. La volontà è uno degli elementi fondamentali dell’atto negoziale; infatti, il codice civile indica nell’art. 1325 l’accordo tra le parti nei requisiti del contratto.

Nella valutazione dell’atto negoziale si sono avuti accesi dibattiti se tenere in considerazione la teoria della volontà, con la quale si valorizza la volontà interna ossia ciò che il disponente realmente voleva, oppure considerare la teoria della dichiarazione, con la quale si valorizza la volontà esterna manifestata dal dichiarante. Anche se l’autonomia non è sempre legata alla volontà, quest’ultima continua ad essere considerata il momento dinamico delle relazione giuridiche e quindi necessariamente essenziale. Infatti, la mancanza della volontà produce la nullità dell’atto, e quando la volontà non è espressa liberamente (cioè è viziata), l’atto è annullabile. La dichiarazione diretta ad uno o più soggetti determinati si dice recettizia quando, per produrre effetti, deve essere conosciuta dal destinatario o conoscibile mediante l’uso dell’ordinaria diligenza (artt. 1374-1375); si dice non recettizia quando non è diretta a determinati destinatari e produce immediatamente i suoi effetti (es. accettazione dell’eredità). La dichiarazione espressa consiste non solo nelle parole, ma anche nei gesti, in segni espressivi che, secondo la valutazione nell’ambiente sociale, sono idonei ad esprimere immediatamente e direttamente la volontà; anche il silenzio può assumere valore di dichiarazione. La dichiarazione tacita comprende quelle dichiarazioni e quei comportamenti che lasciano desumere in modo univoco e immediato la propria volontà (comportamento concludente). 19. Comportamento concludente e attuativo. Con il comportamento concludente, l’agente (inteso come colui che agisce) fa desumere la propria volontà in modo univoco e immediato; un esempio è l’agente che va ad un self-service e si avvicina alla cassa con il vassoio. Con il comportamento attuativo la volontà è intrinseca nell’immediatezza dell’esecuzione e la volontà si realizza senza dichiarazione. Se da un determinato comportamento si può desumere una volontà diversa da quella dell’agente, egli la può escludere manifestando espressamente la sua volontà contraria (protestatio). Il ricorso alla dichiarazione tacita di volontà è naturalmente escluso per quegli atti per i quali la legge richiede la forma scritta o l’atto pubblico. 20. Autoresponsabilità e affidamento. L’autoresponsabilità è una regola generale di comportamento secondo buona fede; essa postula che chi manifesta una concreta determinazione negoziale resti legato alle conseguenze che da questa discendono, tutte le volte che la sua dichiarazione possa apparire. L’autoresponsabilità è vincolante in quanto “regola”. Ai fini della validità dell’atto d’autonomia, la legge non richiede che la volontà intima del soggetto risponda a quanto dichiarato, perché ciò che pensa e ciò che vuole sono un qualcosa di proprio (riserva mentale), e quindi resta vincolato alla sua dichiarazione. La tutela dell’affidamento si ha quando un soggetto ha confidato nel contegno della controparte e tale fiducia si fonda su circostanze oggettive ragionevoli.

Il principio dell’apparenza giuridica tutela e protegge, a differenza dell’affidamento, lo stato di fiducia dell’altro soggetto in buona fede. 21. Mancanza e vizi della volontà: rinvio. La volontà è un elemento essenziale dell’atto d’autonomia e si traduce in una manifestazione che abbia il carattere di un serio impegno sul piano sociale e che ad un tempo sia riconducibile da parte dei terzi. Essa è un elemento essenziale, in quanto il legislatore dispone che in presenza di alcune circostanze è possibile chiedere l’annullamento dell’atto negoziale. 22. Causa. La causa è uno degli elementi essenziali del contratto ed è tutelato dalla legge, in quanto lecita e meritevole di tutela. Nel caso la causa fosse illecita e immeritevole di tutela, l’ordinamento sanziona ciò con la nullità del contratto. Il vigente ordinamento ha accolto il principio della causalità negoziale che, dettato dalla legge in sede contrattuale, opera anche per i negozi unilaterali. La causa non è solo un elemento essenziale del contratto, ma è intesa anche come quid (qualcosa) che illumina il contratto, un quid che svolge la funzione di regolamento di interessi.

Difatti, alla causa è ricondotta una pluralità di funzioni: una funzione economico-sociale, una sintesi degli effetti essenziali, una funzione economica-individuale, giustificazione dello spostamento patrimoniale, ecc…. Con il codice del 1865 si aveva una concezione soggettiva della causa; il contratto era visto come un’obbligazione e la causa si risolveva nel raggiungimento degli interessi, cioè il contratto era valutato dal punto di vista dei contraenti. Con l’entrata in vigore del codice civile del 1942, il contratto non è visto più come una mera obbligazione e la causa si risolveva prima nella ragione economica-giuridica del negozio, in seguito nella ragione economico-sociale riguardante quegli atti negoziali che realizzano una funzione di utilità sociale e la quale causa (tipica) è già disciplinata dall’ordinamento. La causa aveva il ruolo di controllare che i fini perseguiti dai contraenti fossero coerenti con quelli generali fissati dall’ordinamento. Si ha quindi uno spostamento della valutazione del contratto dal punto di vista dei contraenti, a quello dell’ordinamento (concezione oggettiva). Un errore che è stato commesso da molti studiosi è quello di ritenere uguali la causa e il tipo, che è lo schema astratto-regolamentare; per non incorrere in tale errore, nella causa si intravede anche la funzione economico-individuale, cioè la reale partecipazione delle parti all’operazione. L’ordinamento divide i contratti tipici da quelli atipici. I contratti tipici sono quei contratti caratterizzati da una fattispecie disciplinata e da una causa tipica con schemi previsti; bisogna distinguere la causa in astratto e la causa in concreto. Per quanto riguarda la causa in astratto, se si tratta di contratto tipico non si pone un problema di mancanza di causa che invece si pone per quanto riguarda la causa in concreto (es: nullità della fideiussione per inesistenza del debito garantito). Il problema della causa in astratto si pone per i contratti atipici, cioè quei contratti che sono caratterizzati da una fattispecie non disciplinata e da una causa atipica, dove il giudice dovrà accertare se nel contratto ricorre il requisito della causa. La causa è la funzione giuridica fissata dalla sintesi degli effetti giuridici diretti ed essenziali del contratto; essa (la causa) è costituita dall’incontro del concreto interesse con gli effetti del contratto. Per sintesi si intende la relativizzazione degli effetti con riferimento al concreto negozio. Questa funzione giuridica non si risolve in tutti gli effetti riconducibili alla fattispecie, ma solo alla sintesi di quelli essenziali. Ogni tipologia contrattuale non è possibile ricondurla ad una causa predeterminata, perché, ad esempio, in una pluralità di compravendite è possibile riscontrare non un’identità di tipo contrattuale, ma una pluralità di cause.

Nel caso la causa fosse predeterminata per ogni tipo di contratto ad esempio una compravendita non potrebbe mai presentarsi una causa illecita, che invece potrebbe manifestarsi per i contratti atipici. Il negozio indiretto, inteso come uno schema tipico per raggiungere uno scopo non riconducibile a quel dato tipo negoziale, non rappresenta una situazione anomala, però è sottoposto a controlli di liceità e meritevolezza. Il negozio indiretto è una connessione di più negozi al fine di ottenere un risultato che è diverso da quello che persegue ogni singolo negozio, senza eludere il divieto di una norma imperativa. La causa nella compravendita è il trasferimento della cosa contro il corrispettivo del prezzo, il motivo è tutto ciò che ha spinto i contraenti alla conclusione del contratto. Il motivo quindi costituisce il concreto interesse di una o di entrambe le parti ed esso non è dedotto nel regolamento da esse (le parti) predisposto; il motivo è rilevante solo se illecito e comune ad entrambi le parti del contratto ed è rilevante non solo in chiave patologica. L’atto ha meritevolezza soltanto qualora risponde ad una funzione giuridicamente e socialmente utile, poiché la mancanza o l’illiceità della causa producono la nullità del contratto. I negozi astratti, svincolati dalla causa (nel senso che se la causa manchi o sia illecita, ciò non priverebbe al negozio di produrre gli effetti giuridici), sono meramente teorici, non esistendo alcuna disposizione che discorre di astrattezza.

La natura causale di un negozio non viene meno per il semplice fatto che la causa non è espressamente indicata, perché essa la si deduce mediante il processo di interpretazione e qualificazione. Tuttavia bisogna dividere il caso di astrattezza piena o assoluta dal caso di astrattezza semplice o relativa, dove nel caso di astrattezza semplice o relativa ossia di negozi provvisti di causa, essi producono gli effetti anche se non sorretti da una causa lecita e meritevole di tutela. 23. Oggetto. L’oggetto è tra i requisiti essenziali del contratto (art. 1325 c.c.); non è facile definirlo in un modo specifico, in quanto, può essere considerato oggetto sia una cosa materiale che una cosa immateriale, sia una prestazione che un diritto, ecc…. Innanzitutto bisogna distinguere l’oggetto del negozio dall’oggetto dell’obbligazione (o del rapporto): il primo indica un elemento della fattispecie, la cui mancanza o patologia (dell’elemento = oggetto) determina l’invalidità della fattispecie; il secondo, invece, indica un elemento del rapporto che scaturisce dall’atto, la cui mancanza o patologia (dell’elemento = oggetto) non determinano vizi genetici della fattispecie ma anomalie che sorgono al momento della fase attuativa o esecutiva del contratto e possono (queste anomalie) essere causa di risoluzione. L’oggetto del contratto o del negozio individua una categoria logica e non un’entità materiale, perché quest’ultima è estranea alla struttura dell’atto, in quanto, costituisce o l’effetto o il termine di riferimento. L’oggetto del contratto o del negozio è un requisito della fattispecie, la cosa sul quale si manifesta la volontà e si forma il consenso. I negozi su beni futuri hanno ad oggetto la vendita di beni futuri come, ad esempio, i frutti di un raccolto e la proprietà passerà dal venditore al compratore nel momento in cui la cosa sarà venuta ad esistenza; è, invece, vietato donare cose future. Nei negozi l’oggetto può essere determinato in modo generico o da determinarsi per relationem; quando è determinato per relationem, l’oggetto è valutato successivamente su accordo delle parti da una fonte esterna. Un esempio è la valutazione di una cosa su cui i due contraenti non riescono a trovare un valore comune: essa è stimata a valore di mercato o può essere stimata da un terzo incaricato a valutarla a valore di mercato o sulla base del suo insindacabile arbitrio (arbitraggio). I requisiti dell’oggetto, indicati dall’articolo 1346 del codice civile, sono: la liceità, la possibilità e la determinatezza o determinabilità. • Possibilità: l’oggetto del contratto deve essere possibile. La possibilità può essere materiale e giuridica: per quanto riguarda la possibilità materiale, l’oggetto è impossibile quando si tratta di una cosa che non esiste oppure di una prestazione

materialmente ineseguibile; per quanto riguarda la possibilità giuridica, l’oggetto è impossibile quando esso non è per legge una cosa che può formare oggetto di diritto (corpo umano). Sono giuridicamente impossibili anche i beni che la legge dichiara inalienabili o fuori commercio (beni demaniali). • Determinatezza o Determinabilità: l’oggetto è determinato quando è possibile ed è certa la sua identificazione; l’oggetto è determinabile quando, con stime di mercato o con metodi enunciati nel contratto, è possibile stimarlo e determinarlo. • Liceità: l’oggetto è illecito quando la cosa dedotta in contratto è il prodotto o lo strumento di attività contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume, o quando la prestazione dedotta in contratto è attività vietata.

L’illiceità della causa è differente da quella dell’oggetto, perché quella della causa investe la funzione del contratto: il contratto può avere un oggetto lecito e tuttavia una causa illecita. Il contenuto è lo stesso atto nel suo complesso, l’insieme delle pattuizioni. Nel contenuto bisogna discernere l’oggetto dalla causa: difatti, la medesima prestazione può essere oggetto di contratti che hanno causa diversa, in quanto, la condotta dell’obbligato è la stessa, ma le cause sono diverse.

24. Forma. La forma in senso lato, indica il veicolo mediante il quale le parti esteriorizzano le loro manifestazioni di volontà, in senso stretto è il documento (atto pubblico o scrittura privata) dal quale risulta la manifestazione di volontà. Il nostro ordinamento è governato dal cosiddetto principio della libertà delle forme, dove le parti possono scegliere qualsiasi forma desiderino per manifestare le loro volontà. A tale principio fanno eccezione quei contratti dove la forma è prescritta dall’ordinamento pena la nullità del contratto. Questi contratti sono quelli immobiliari: contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili. Al principio della libertà delle forme non è immediatamente riconducibile la mancanza di una norma che prescrive anticipatamente la forma richiesta, perché è più giusto parlare di una contrapposizione tra i contratti senza forma, ossia contratti che hanno come requisiti l’accordo, l’oggetto e la causa, e i contratti con la forma, ossia quei contratti che a questi tre requisiti aggiungono quello della forma. In realtà, le previsioni di forma hanno natura regolare o eccezionale e disciplinano concreti negozi, dove l’interprete deve individuare gli interessi che giustificano la previsione e verificare la loro meritevolezza di tutela. La forma sul piano giuridico assolve due funzioni: • le forme ad substantiam condizionano la validità del negozio tanto da determinare la nullità dell’atto nell’ipotesi di una sua (della forma) violazione; • le forme ad probationem, dove il mancato rispetto della trascrizione incide sui limiti dell’ammissibilità della prova, escludendo la prova testimoniale e quella per presunzione.

La forma può essere orale o scritta; la forma scritta può consistere in un atto pubblico o in una scrittura privata. L’atto pubblico è redatto dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato. La scrittura privata è redatta e scritta dalle stesse parti ed è perfettamente valida; essa può essere anche autenticata dal notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato e l’autenticazione è usata come mezzo di prova. Per alcuni contratti è richiesta la forma solenne (art. 1350 c.c.), che può essere scrittura privata o atto pubblico; in alcuni casi (donazione, s.p.a., s.r.l.) è richiesto necessariamente l’atto pubblico. È riconosciuto come forma scritta legale anche il documento informatico. Per i contratti solenni, la forma scritta è il presupposto della loro pubblicità (trascrizione o iscrizione); essi devono, in ogni modo, rappresentare la diretta esternazione della volontà delle parti. A volte, la forma scritta è voluta dalla legge per la sola pubblicità, come nel contratto di vendita di autoveicoli, che si può perfezionare anche con una stretta di mano. Tuttavia, per la trascrizione nel P.R.A. occorre una dichiarazione autenticata del venditore.

Altra funzione che svolge la forma è l’opponibilità ai terzi degli effetti del contratto (es: la vendita mobiliare con riserva di proprietà non è opponibile ai creditori dell’acquirente se non risulta da atto scritto anteriore al pignoramento, in quanto l’acquirente acquista la proprietà del bene solo con il pagamento dell’ultima rata). In alcune ipotesi la forma risolve un conflitto fra più terzi, come, per esempio, nel conflitto fra più cessionari, dove prevale colui che ha trascritto la cessione del credito per primo. Importante è il rapporto tra forma e contenuto: il contenuto minimo riguarda lo schema predisposto dalla legge, il contenuto effettivo riguarda le determinazione contrattuali comprese le clausole accessorie volute dalle parti. La forma solenne investe solo il contenuto minimo, cioè ad esempio nella vendita di un bene immobile, la forma riguarda l’intento dispositivo, l’oggetto e il prezzo; le altre clausole possono essere redatte in altra forma. Tra le forme si annoverano: • il telegramma, che ha l’efficacia della scrittura privata quando è sottoscritto dal mittente o con firma autenticata dal notaio; • il telex è equiparato allo scritto di cui però non si può verificare la veridicità in quanto non richiede l’intervento di un terzo;

• il telefax è una riproduzione meccanica di cui si conosce il responsabile ma non l’autore; non può essere utilizzato per la conclusione di un contratto solenne.

Per quanto riguarda la relatio, il contenuto del negozio è completato da altri elementi, esterni però al contenuto. Nei casi di negozi senza forma, il problema non si pone, purché questi elementi non riguardino la causa e l’oggetto; nei casi di negozi solenni, questi elementi non devono riguardare il contenuto minimo. Per la determinazione del tasso di interesse in misura superiore a quello legale, la legge esige la forma scritta. La forma dei cosiddetti negozi collegati deve essere uguale alla forma di quello principale; esempi sono: la procura, la ratifica e il contratto preliminare. La sottoscrizione ha la funzione di individuare gli autori; essa deve essere autografa e idonea ad individuare il sottoscrittore. La mancanza di una sottoscrizione di una scrittura privata può essere surrogata con la produzione in giudizio della scrittura ad opera del soggetto che non l’ha sottoscritta. La legge attribuisce alle parti il potere di determinare con patto scritto la forma del contratto, qualora la forma sia libera; tuttavia la forma dell’atto negoziale richiede un controllo di meritevolezza finalizzato ad assecondare i valori fondamentali dell’ordinamento. L’art. 1352 del c.c. afferma che se le parti hanno preventivamente deciso per iscritto una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che quella determinata forma sia richiesta per la validità dell’atto. Tuttavia l’art. 1352 c.c. appare parziale e difettoso, in quanto alimenta incertezze e dubbi perché manca la regolamentazione di importanti fattispecie. La forma scritta non è richiesta solo per la validità, ma anche per la produzione di determinati effetti nei casi di interpretazione e di revoca. I patti dubbi sono quegli atti negoziali le cui parti hanno determinato le loro modalità future, ma non la funzione che tali atti assolvono; in questo caso la giurisprudenza, per risolvere il problema, utilizza le norme generali sull’interpretazione dei contratti (art. 1362 ss c.c.). Nella pratica accade che le parti si obbligano a ripetere in atto pubblico un contratto solenne in scrittura privata per permettere la trascrizione dell’atto; di fronte all’inadempimento del contraente, l’altro non può agire con l’azione prevista per gli obblighi a contrarre, perché il contratto concluso è definitivo. Tuttavia può chiedere l’azione di accertamento dell’autenticità della sottoscrizione. La rinnovazione si può avere per due ipotesi: 1. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc (da allora) perché ad esempio affetto da nullità, sostituendolo con uno successivo identico al primo con efficacia ex nunc (d’adesso) creandosi uno spostamento temporale del negozio;

2. le parti eliminano il precedente negozio ex tunc, sostituendolo con un nuovo negozio ex nunc che però non ha continuità di effetti con il primo.

d. Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo dinamico 25. Formazione dei contratti (art. 1326 ss.). La tecnica dello scambio dei consensi è un procedimento idoneo a produrre regole contrattuali. Esso postula che due o più persone si accordano sul contenuto del contratto che intendono concludere. Se le parti sono persone presenti non sorgono problemi relativi ai tempi, ai modi, e al luogo; se invece lo scambio avviene tra persone distanti, il contratto è concluso nel momento dell’accettazione dell’altra parte e il luogo della conclusione del contratto è quello dove il proponente ha conoscenza dell’accettazione. La proposta è l’atto prenegoziale con il quale una parte prospetta (propone) all’altra il contenuto del contratto; tale contenuto deve essere completo ed espresso nella forma richiesta per la validità del contratto.

Quando la proposta è incompleta, l’altra parte sollecita il proponente a precisare un elemento mancante, diventando così un invito a proporre. La proposta è rilevante quando rappresenta la volontà definitiva del proponente ed è trasmessa all’altra parte. L’accettazione esprime la volontà di vincolarsi al programma contrattuale della proposta: in caso di un’accettazione parziale o modificativa l’accordo si potrebbe considerare perfezionato. L’accettazione non conforme vale come nuova proposta o controproposta e vale come controproposta anche un’accettazione del contenuto del contratto, ma non espressa nella forma richiesta dal proponente. L’efficacia della proposta ha un termine che è stabilito o dalle parti in accordo oppure è determinato secondo natura del contratto; il proponente può ritenere valida l’accettazione tardiva salvo l’obbligo di darne immediatamente comunicazione all’accettante (oblato). La proposta e l’accettazione sono revocabili fino a quando il contratto non sia concluso: la revoca della proposta deve essere inviata all’oblato prima che la sua accettazione arrivi a conoscenza del proponente; la revoca dell’accettazione deve giungere a conoscenza del proponente prima che giunga l’accettazione. L’art. 1328 c.c. dispone che se l’oblato, dopo l’accettazione e prima di venire a conoscenza della revoca, ha iniziato in buona fede l’esecuzione, ha diritto ad essere indennizzato per le spese e perdite subite. L’art 1335 dispone una presunzione quella di conoscenza: la proposta, l’accettazione, la loro revoca e ogni altra dichiarazione diretta ad una determinata persona, si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario anche se questi per cause a lui non imputabili prova di essere stato nell’impossibilità di averne notizia. La proposta irrevocabile è atto unilaterale, preparatorio, che ha efficacia per un tempo determinato e vincola immediatamente chi la compie; la sua finalità sta nel fatto che il destinatario di tale offerta ha un determinato tempo in cui decidere, sapendo però che il proponente non modificherà i termini della proposta, come ad esempio l’aumento del prezzo oppure di non proporre ad altri l’affare. La proposta e l’accettazione decadono per morte o incapacità sopravvenuta del proponente prima della conclusione del contratto; non decadono però se vengono fatte dall’imprenditore nell’esercizio dell’impresa. Ci sono dei contratti che hanno un’esecuzione anticipata: sono quei contratti che su richiesta del proponente o per la natura dell’affare non necessitano di una preventiva accettazione per iniziare un’esecuzione. Nel momento in cui l’oblato avvia l’esecuzione, il contratto s’intende concluso nel tempo e nel luogo d’inizio dell’esecuzione e il proponente non può più avvalersi del diritto di revoca. L’oblato può concludere il contratto senza attendere che l’accettazione giunga alla controparte, ma ha l’obbligo di mettere a conoscenza il proponente dell’avviata esecuzione, pena il risarcimento del danno.

L’art 1336 dispone dell’offerta al pubblico; essa è un diverso procedimento di formazione del contratto. La proposta non ha un destinatario prestabilito ma è diretta a chiunque ne abbia conoscenza. Ai fini della conclusione del contratto è sufficiente che chi abbia interesse all’acquisto lo manifesti con l’accettazione. Il proponente può revocare la proposta con gli stessi mezzi in cui ha manifestato l’offerta. L’offerta al pubblico si differenzia dalla promessa al pubblico, perché la promessa è negozio unilaterale immediatamente vincolante per chi lo compie, mentre l’offerta è soltanto una proposta revocabile e priva di effetti negoziali che però si possono verificare con l’accettazione. L’art 1333 disciplina la formazione del contratto con obbligazione a carico del solo proponente; esso è per definizione a titolo gratuito, ma non è mosso necessariamente da spirito di liberalità. L’interesse del proponente può avere contenuto economico oppure un contenuto di aspettativa come nel caso della pubblicità. La proposta è irrevocabile anche in assenza di un termine ed il contratto si reputa concluso se l’oblato non rifiuti nel termine richiesto dalla natura dell’affare o degli usi. Il contratto con obbligazione a carico del solo proponente è detto anche contratto unilaterale. Si tratta pur sempre di un negozio bilaterale, che si perfeziona mediante comportamenti riservati ad entrambe

le parti: l’unilateralità si riferisce non al numero delle parti, ma alla circostanza che la prestazione è a carico di una sola di esse (del solo proponente) (tesi di bilateralità e unilateralità). Il contratto con sé stesso o l’autocontratto è sicuramente bilaterale, perché il regolamento di interessi è riferito a due parti, al rappresentante e al rappresentato. Molti problemi recano i contratti informatici; essi sono stipulati tramite macchine e rendono difficile l’imputazione degli effetti del contratto, la valutazione della dichiarazione e la presenza dei vizi della volontà. Quindi il contratto può essere concluso in due ipotesi: 1. mediante l’uso di tessere magnetiche con digitazione di un codice segreto; l’identificazione dell’utente sta nel possesso della tessera e nella conoscenza del codice segreto. 2. L’utente ha l’onere di conservare la tessera e mantenere la segretezza del codice; nei casi in cui l’utente smarrisce o si vede sottratta la scheda, deve tempestivamente comunicare alla controparte il fatto. Per quanto riguarda i vizi di volontà, l’uso del calcolatore richiede che il soggetto sia cosciente e ciò esclude l’ipotesi di incapacità naturale. 3. mediante l’uso di terminali; l’identificazione è fatta presupponendo la personalità del terminale e i vizi possono essere riscontrati nella dichiarazione e nel suo contenuto. La revoca è applicabile alla proposta e non all’accettazione.

In entrambi i casi, la dichiarazione è imputata direttamente al mandante in virtù dell’utilizzo dell’elaboratore e senza la necessità di una sostituzione formale. Altri problemi riguardano i contratti via internet, dove è richiesto un minimo di informazione sull’oggetto o sul servizio offerto affinché il messaggio pubblicitario sia riconosciuto come proposta. Tuttavia se manca tale informazione, il contratto non è concluso anche se l’operatore accetta. I contratti via internet hanno la medesima disciplina dell’offerta al pubblico. Come ben sappiamo, il contratto si perfeziona con l’accordo delle parti; da quel momento esso produce i suoi effetti. Tuttavia ci sono casi in cui tale accordo è necessario ma non sufficiente, in quanto il contratto, per perfezionarsi, necessita della consegna della cosa. Sono chiamati contratti consensuali quei contratti che si perfezionano con il solo accordo delle parti; sono chiamati contratti reali quei contratti che per perfezionarsi necessitano non solo dell’accordo delle parti ma anche della consegna della cosa. Esempi di contratti reali sono il comodato, il deposito, ecc…. La categoria dei contratti reali è eterogenea. Nei contratti standard, il regolamento contrattuale è integralmente disposto da uno dei contraenti, di solito l’imprenditore.

26. Trattative, buona fede e responsabilità cosiddetta precontrattuale. L’art. 1337 c.c. dispone che le parti hanno il dovere di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella conclusione del contratto. Le trattative, caratterizzate da una sequenza di proposte e contro-proposte, s’identificano in inviti ad offrire, a loro volta preceduti da informazioni che illustrano alla controparte i vantaggi connessi alla conclusione del contratto. Circa il dovere di buona fede, un elemento essenziale è l’informazione o meglio del dovere del contraente d’informare la controparte. Esempio tangibile dell’importanza del dovere d’informazione lo si riscontra in alcuni casi particolari come le prestazione mediche o i contratti finanziari. Il paziente e il risparmiatore non sono normalmente in grado di valutare i propri interessi, perché questi ultimi (gli interessi) sono rimessi a dati tecnici a loro sconosciuti. Spetta al contraente (medico o promotore finanziario) tecnicamente consapevole di selezionare i dati da fornire in modo comprensibile alla controparte. Il dovere autonomo d’informazione non è un semplice momento della formazione del consenso contrattuale, perché riguarda interessi costituzionalmente rilevanti, ed infatti alcuni doveri d’informazione sono sanciti dalla legge, e di altri si auspica l’imposizione. Di rilevante importanza non è soltanto il dovere d’informazione, ma anche la trattativa in sé, in quanto considerata dato essenziale per la validità di clausole, altrimenti qualificate vessatorie.

La clausola opera nell’interesse di una sola delle parti, poiché l’altra parte è comunque vincolata. L’obiettivo che si vuole raggiungere è un procedimento di formazione del contratto che riequilibri i rapporti tra gli imprenditori e i consumatori, in quanto questi ultimi sono fisiologicamente sbilanciati per la maggiore forza contrattuale dei primi. Criterio generale per valutare la condotta delle parti è la buona fede intesa in senso oggettivo, perché è indifferente parlare di buona fede o correttezza. La responsabilità cosiddetta contrattuale o per culpa in contraendo è applicata nelle ipotesi di recesso ingiustificato dalle trattative. Oggetto di valutazione è il legittimo affidamento che una parte fa nell’altra tanto da rinunciare ad altri affari o a fare spese in funzione della conclusione del contratto. Eguale responsabilità grava alla parte che non abbia informato la controparte della conoscenza delle cause d’invalidità del contratto oppure alla parte che abbia accettato tale contratto pur riconoscendo un errore nella proposta del contraente. La dottrina si mostra poco sensibile per quanto riguarda i doveri d’informazione delle cause che non riguardano l’invalidità, in presenza di contratti validamente conclusi. Il dovere di buona fede è fonte di responsabilità perché nel caso non venga rispettato esso produce un risarcimento del danno; il problema è stabilire se il risarcimento del danno deriva da una fonte contrattuale o extracontrattuale. La dottrina prevalente afferma che il risarcimento del danno deriva da fonte extracontrattuale, ossia da fatto illecito, che ha preceduto o accompagnato la formazione del contratto e quindi la liquidazione del denaro è regolata dalle norme del fatto illecito; una tesi minoritaria afferma che la responsabilità precontrattuale è da intendersi come responsabilità contrattuale e quindi il risarcimento del danno è liquidato per l’inadempimento dell’obbligazione di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. e. Vincoli nella formazione dei contratti 27. Vincoli alla libertà di contrarre. Nel trattare l’autonomia contrattuale si è fatto cenno ai limiti delle singole libertà contrattuali; tra queste rilievo particolare assumono i vincoli che limitano o regolano l’esercizio delle libertà nella fase delle formazione del contratto. Queste libertà sono: la libertà di contrarre o no, la libertà di scegliere con chi concluderlo, la libertà di determinare il contenuto. La libertà di contrarre o no è tuttavia limitata nel caso di un obbligo alla conclusione del contratto, che abbia la sua fonte o nella legge (obbligo legale a contrarre), o nella volontà delle parti (obbligo negoziale a contrarre).

28. Segue. Obblighi legali a contrarre. L’obbligo legale a contrarre non è incompatibile con la natura contrattuale; esso non si costituisce per legge, cioè non si verifica una sostituzione della legge alla volontà dei privati, ma è una limitazione della libertà contrattuale derivante dall’esigenza di tutelare determinati interessi. Con l’obbligo legale a contrarre si vuole tutelare il soggetto (es: consumatore) che o non ha la possibilità di scegliere la controparte o è costretto a fare tale scelta tra imprese che non operano in regime di concorrenza. Al fine di evitare discriminazioni e favoritismi, la legge affianca all’obbligo legale a contrarre, la parità di trattamento di tutti i contraenti; a tali obblighi sono tenuti quegli enti che operano per legge in una situazione di monopolio legale (Enel) e quegli enti che esercitano servizi pubblici (trasporti pubblici). Nei casi di rifiuto a contrarre il contraente debole (es: consumatore) ha la possibilità di richiedere oltre al risarcimento del danno anche l’esecuzione in forma specifica 29. Segue. Patto di opzione. L’opzione (art. 1331 c.c.), di natura convenzionale, crea un vincolo unilaterale nella formazione del contratto; il patto d’opzione è il contratto con il quale una parte (concedente) rimane vincolata alla propria dichiarazione e l’altra (opzionario) ha la facoltà di accettare tale dichiarazione entro un certo termine. È un obbligo convenzionale a contrarre. Se le parti non hanno fissato un termine, questo viene stabilito dal giudice secondo la regola generale (art. 1183 c.c.). Vi sono delle differenze tra il patto d’opzione e la proposta irrevocabile:

1. nell’opzione, il vincolo dell’irrevocabilità della proposta risulta non da un impegno assunto unilateralmente, come nella proposta irrevocabile, ma da un accordo delle parti; 2. l’opzione può essere o un patto autonomo o un patto accessorio ad un contratto più vasto (es: leasing) e può essere oneroso quando è previsto un corrispettivo (c.d. premio) a carico dell’opzionario; la proposta irrevocabile, invece, non può avere carattere oneroso, in quanto atto unilaterale del proponente. 3. l’opzione, a differenza della proposta forma o irrevocabile, può costituire oggetto di cessione ad un terzo: tale cessione può avvenire a titolo oneroso e l’opzione viene considerata come un bene sottoponibile a circolazione.

Vi è anche una differenza tra il patto d’opzione e il contratto preliminare: nel patto d’opzione, l’opzionario può accettare oppure o no la dichiarazione del concedente e quindi ha la libertà di stipulare o no il contratto definitivo; il contratto preliminare, invece, vincola le parti oppure una sola di esse all’obbligo di stipulare il contratto definitivo. Nel caso in cui l’esercizio d’opzione è impedito o reso impossibile ad esempio per distruzione del bene, le conseguenze sono disciplinate dalla responsabilità precontrattuale, in quanto il concedente è in una situazione di soggezione e non di obbligo. L’opzione non è suscettibile a trascrizione. 30. Segue. Contratto preliminare. Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti, o anche una sola di esse, si obbligano a concludere un successivo contratto; esso, di natura convenzionale, è un contratto con effetti obbligatori che determina il contenuto essenziale del contratto definitivo. Il contratto preliminare è utilizzato maggiormente per i contratti reali ed un esempio classico è il preliminare di vendita, dove non si trasferisce la proprietà della cosa, ma sorge l’obbligazione per una parte di comprare e per l’altra di vendere. Una volta adempiuto il preliminare, le parti concluderanno il contratto definitivo dove si avrà il trasferimento della proprietà. Il preliminare è considerato incompatibile con la donazione, in quanto, rendendola obbligatoria, viene meno la liberalità propria della stessa. Le ragioni che inducono le parti a stipulare un contratto preliminare sono varie: ad esempio, il compratore non dispone ancora dell’intera somma necessaria per il pagamento del prezzo, altro esempio è l’esigenza di precisare qualche oggetto accessorio del contratto, ecc….

Qualora una delle parti non adempia il preliminare, l’altra parte può rivolgersi al giudice ed ottenere, se il preliminare non lo esclude, l’esecuzione forzata dell’obbligazione di contrarre: il giudice emetterà una sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso. Nel caso di un preliminare di vendita, la sentenza, cha ha natura costitutiva, trasferisce la proprietà del bene dal promittente venditore al promittente compratore e attribuisce al promittente venditore il diritto ad ottenere il pagamento del prezzo. L’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre (art. 2932 c.c.) è una novità del vigente codice, in quanto prima tale soluzione era reputata incompatibile con il principio di libertà di contrarre e si riconosceva solo il risarcimento del danno. Per quanto riguarda la forma, l’articolo 1351 disciplina che il contratto preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo, pena la nullità; il preliminare di vendita di beni immobili deve essere fatto per iscritto, pena la nullità. Al fine di tutelare gli interessi sottesi al contratto preliminare, il legislatore permetteva la trascrizione della domanda giudiziale; questa forma di tutela era utilizzata perché non era possibile trascrivere un contratto con effetti obbligatori (contratto preliminare). In seguito, il legislatore ha introdotto una forma di tutela ulteriormente rafforzata, consentendo la trascrizione dello stesso contratto preliminare, in quanto riconosciuto come segmento di un procedimento che giunge alla nascita di un contratto ad effetti reali. La trascrizione del preliminare viene cos’ a determinare una prenotazione da valere ai fini di pubblicità.

In passato vigeva il cosiddetto principio dell’intangibilità del preliminare, il quale asseriva che una sentenza costitutiva del giudice non poteva modificare il contenuto del contratto preliminare; oggi, invece, è ammessa una riduzione del prezzo pattuito nel preliminare nei casi di vizi o di difformità della cosa. La differenza tra contratto preliminare e contratto preliminare improprio o compromesso è che quest’ultimo contiene un accordo definitivo con l’impegno a documentarlo successivamente nella forma prevista. In ipotesi di inadempimento, la sentenza del giudice non procede all’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre, ma mira ad accertare la paternità della sottoscrizione al fine di rendere possibile la trascrizione. Il contratto preliminare è unilaterale quando l’obbligo a concludere il definitivo è a carico di una sola delle parti; il contratto preliminare unilaterale si differenzia dall’opzione, perché quest’ultima non richiede una nuova manifestazione del consenso della parte obbligata. Per accordo delle parti, alcuni effetti possono essere anticipati rispetto alla conclusione del contratto definitivo, come, ad esempio, il pagamento del prezzo. 31. Segue. Negozio fiduciario e trust. Il negozio fiduciario è una combinazione di effetti reali e obbligatori, e si ha quando un soggetto (fiduciante) trasferisce ad un altro (fiduciario) la proprietà di un bene, imponendogli con apposito patto (pactum fiduciae) l’obbligo di ritrasferirgli in futuro il diritto o di trasferirlo ad un terzo o di farne uso secondo le direttive impartite. Con questo negozio il fiduciario acquista la proprietà formale del bene e il fiduciante conserva la proprietà sostanziale del bene in quanto l’effetto reale del trasferimento è limitato con patto obbligatorio. Esempi di negozi fiduciari sono: • fiducia cum amico, quando il fiduciario deve a sua volta investire un terzo per la fiducia • fiducia cum creditore, quando il debitore (fiduciante) per garantire il suo creditore (fiduciario), gli trasferisce la proprietà di un bene, con l’impegno che, al momento dell’adempimento, il fiduciario gli ritrasferisca il bene. Tale patto è lecito se non presenta gli estremi del patto commissorio; • gestione fiduciaria, quando il proprietario di azioni o di altri valori mobiliari li trasferisce fiduciariamente ad una società con l’incarico di provvedere alla loro amministrazione.

Se il fiduciario non rispetta l’obbligo assunto, il fiduciante può agire giudizialmente: ad esempio, nel caso in cui il fiduciario si rifiuti di ritrasferire il bene, il fiduciante può richiedere una

sentenza costitutiva dell’esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre, oltre al risarcimento del danno. Nel caso in cui il fiduciario, violando il pactum fiduciae, trasferisce il bene a terzi, il fiduciante non può opporre tale patto ai terzi, in quanto quest’ultimo non ha valore reale, ma obbligatorio, però può ottenere comunque il risarcimento. Al modello finora studiato, chiamato romanistico, si oppone quello germanistico: il primo si configura nel trasferimento della proprietà e tutela la posizione del terzo nei confronti del fiduciante; il secondo comporta non un trasferimento della proprietà, ma una forma di “legittimazione”, conservando la proprietà al fiduciante, e tutela la posizione di quest’ultimo rispetto ai terzi. Una figura molto diffusa nel sistema giuridico anglosassone è la figura del trust (fiducia). Il trust è l’insieme dei rapporti giuridici istituiti da una persona (costituente) posti sotto il controllo di un trustee (fiduciario) nell’interesse di un beneficiario e per perseguire un fine specifico. I beni oggetto del trust sono intestati al trustee ma non fanno parte del suo patrimonio; infatti, il trust è opponibile ai terzi e i creditori del trustee non possono soddisfarsi sui beni oggetto del trust. 32. Segue. Divieti legali e convenzionali di contrarre. In materia di libertà di decidere se concludere o no un contratto esistono limiti positivi, ossia l’obbligo a contrarre, e limiti negativi, ossia il divieto a contrarre. Per quanto riguarda i divieti di contrarre essi sono consentiti in misura limitata perché impediscono l’attuazione del principio della libertà contrattuale e ostacolano la libera circolazione dei beni. Esistono divieti di contrarre sia legali, dettati dalla legge, che divieti convenzionali, la cui fonte è l’accordo fra le parti. Un esempio del divieto legale di contrarre è il divieto di comprare i beni dati in gestione per gli amministratori di beni altrui. Un esempio del divieto convenzionale di contrarre è il patto di non alienare (art. 1379 c.c.). Tale patto ha effetto soltanto fra le parti e crea fra loro un rapporto

obbligatorio; se il contraente, violando il divieto aliena a terzi, questi ultimi acquistano validamente, mentre l’alienante inadempiente è tenuto a risarcire il danno alla controparte. 33.Vincoli alla libertà di scelta del contraente. Prelazioni convenzionali e legali. In materia di libertà di scegliere con chi concludere il contratto, esiste il cosiddetto diritto di prelazione; esso può avere fonte convenzionale o fonte legale. Il diritto di prelazione convenzionale o prelazione volontaria si configura o come clausola contrattuale o come autonomo contratto e si ha quando un soggetto (promettente o concedente), in sede di conclusione di un determinato contratto, si obbliga a dare ad un soggetto (prelazionario) la preferenza rispetto ad altri a parità di condizioni. Tale vincolo riguarda solo la scelta del contraente e non la decisione di concludere o no il contratto e per questo motivo non è opportuno eguagliare la prelazione al contratto preliminare. Il vincolo, quindi, consiste in due obblighi del concedente: 1. un obbligo positivo, ossia il concedente deve comunicare al prelazionario la sua decisione di concludere con questi il contratto a determinate condizioni (denuntiatio) consentendo al prelazionario di esercitare il diritto di prelazione; 2. un obbligo negativo, ossia il concedente si obbliga a non stipulare il contratto con terzi prima o durante la fase della denuntiatio.

Il patto di prelazione convenzionale ha efficacia obbligatoria e quindi non è opponibile ai terzi e nelle ipotesi di sua violazione, il prelazionario può richiedere solo il risarcimento del danno da inadempimento. Il diritto di prelazione legale è accordato dalla legge al fine di tutelare interessi particolarmente meritevoli: esempio sono le prelazioni previste a favore dell’affittuario coltivatore diretto. La prelazione legale, a differenza di quella convenzionale, ha efficacia reale ed è opponibile ai terzi, cioè il prelazionario può esercitare il diritto di riscatto del bene acquistato dal terzo.

34. Vincoli alla libertà del contenuto contrattuale: inserzione automatica di clausole, clausole d’uso. La libertà di decidere il contenuto del contratto è un elemento essenziale delle libertà contrattuali; a volte, però, quest’elemento trova delle limitazioni imposte dalla legge. Infatti la legge prevede che determinate clausole, determinati prezzi di beni o servizi, già disposti dalla legge, siano di diritto inseriti nel contratto e che vengano inseriti anche in sostituzione di clausole difformi decise dalle parti. Il legislatore prevede anche che le clausole d’uso si ritengano già automaticamente inserite nel contratto, salvo nei casi in cui le parti abbiano disposto di non includerle. 35. Contrattazione standardizzata: condizioni generali di contratto. Moduli e formulari. L’autonomia contrattuale incontra ulteriori limiti non solo al “se” o “con chi” concludere un contratto, ma anche al “come” concluderlo. Infatti esistono alcuni modelli contrattuali in cui risultano marginali la presenza di 2 parti, la loro trattazione, ecc… Sul mercato si rilevano 2 soggetti: • un soggetto forte (di norma imprenditore) il quale, muovendosi da una posizione di supremazia, è capace d’imporre alla massa indifferenziata un regolamento contrattuale predisposto; • un soggetto debole (di norma massa dei consumatori) il quale non può modificare ed incidere assolutamente sui termini del regolamento contrattuale predisposto.

Tali contratti sono rivolti ad una massa indifferenziata e, quindi, vengono chiamati contratti standards, di massa o in serie; questi contratti sono chiamati standards proprio perché standard è il loro contenuto, non essendo compatibile la trattativa con la loro natura di affari. Il fine di tali modelli contrattuali predisposti è: • dalla parte del soggetto forte di semplificare, razionalizzare e velocizzare l’economicità, di limitare i poteri dei rappresentanti, di prevenire rischi, ecc…; • dalla parte del soggetto debole di garantire l’omogeneità e l’uniformità di trattamento, la trasparenza del mercato, la possibile riduzione del prezzo.

L’art. 1341¹ dispone che il regolamento contrattuale possa essere formulato anticipatamente da una delle parti (predisponente, di regola l’imprenditore), mediante la formulazione di condizione generale del contratto, le quali condizioni vincolano l’altra parte (aderente, di regola il cliente-consumatore) se risulta che quest’ultima le ha conosciute oppure che le avrebbe dovuto conoscere usando l’ordinaria diligenza. Onere imposto dalla legge al proponente è quello di rendere conoscibile le condizioni del contratto, senza, però, richiedere una manifestazione di vero consenso dell’aderente. Ciò, tuttavia, ha configurato una scarsa tutela del soggetto debole (aderente). Il legislatore, per risolvere tale problema ha previsto una specifica disciplina per le clausole cosiddette vessatorie. Esse, appunto, perché prevedono particolari vantaggi per il predisponente e particolari oneri per l’aderente, devono essere accettate con una sottoscrizione specifica e quindi estranea e aggiuntiva alla sottoscrizione del contratto. Le clausole c.d. vessatorie sono disciplinate dall’art. 1341² che presenta un elenco tassativo il quale, però, è logicamente assoggettabile ad interpretazione. La sottoscrizione è uno dei requisiti della forma ad substantiam e, in ipotesi di un suo difetto, si verifica la nullità del contratto. Spesso le condizioni generali del contratto sono contenute da moduli o formulari che l’aderente è invitato a sottoscrivere; la sottoscrizione di tali condizioni generali è specifica come quella delle clausole vessatorie. Se al modulo o al formulario sono inserite successivamente clausole aggiunte, queste clausole aggiunte prevalgono su quelle predisposte nel caso in cui le clausole predisposte siano incompatibili con quelle aggiunte, anche se le clausole aggiunte non sono state cancellate. Lo strumento della specifica sottoscrizione delle clausole vessatorie è purtroppo poco efficace in quanto illusorio, perché il predisponente riesce sempre ad imporre una 2° firma su un documento che l’aderente di solito non legge e che non può modificare.

Per dare una soluzione a questo problema, il legislatore ha orientato la tutela ad un maggiore controllo di liceità e meritevolezza. Anche la comunità europea si è mossa su queste direttrici emanando direttive comunitarie che vengono recepite dai paesi membri nella forma della novellazione. 36.Contratti normativi. Il contratto normativo è concordato dalle parti per regolare loro futuri rapporti; è un accordo con il quale le parti non dispongono immediatamente dei propri interessi, ma fissano il contenuto di futuri contratti con l’obbligo di inserirvi quel determinato contenuto, nel caso questi contratti vengano stipulati. Nel contratto normativo non sorge l’obbligo di contrarre e quindi non è invocabile l’art. 2932, ma sorge un obbligo di determinazione del contenuto, cioè bisogna inserire nel contratto quel contenuto predeterminato nel contratto normativo. 37. Disciplina dei “contratti del consumatore”. Il consumatore è inteso come la persona fisica e non giuridica che si procura per contratto i beni o i servizi per utilizzarli a fini personali ed estranei alla propria attività imprenditoriale. Il consumatore è sicuramente una delle figure cardini del campo contrattuale tanto da essere un punto di riferimento di una serie di normative, che danno vita ad un “diritto del consumatore”. Il sistema giuridico italiano, in riguardo a tale materia, ha colmato le sue lacune sulla base di sollecitazioni comunitarie. Un esempio è la legge antitrust, che, oltre a porsi come fine un corretto funzionamento del mercato, vuole realizzare una migliore qualità dei beni e dei servizi e di un abbassamento del loro prezzo. Anche l’area del contratto richiede sempre più l’esigenza di proteggere la posizione del consumatore, in quanto contraente debole. Un ruolo centrale in un corretto funzionamento della contrattazione hanno l’informazione e la trasparenza, che sono a carico dell’imprenditore o professionista. Il professionista è la persona fisica o giuridica, privata o pubblica, che conclude contratti aventi per oggetto beni o servizi ai fini della sua attività imprenditoriale o professionale. Delle innovazioni sono state apportate al codice civile dagli art. 1469 bis – 1469 sexies: essi introducono una forma di controllo rivolta a verificare l’equità e l’equilibrio sostanziale del regolamento contrattuale.

Questo fatto è un’innovazione perché prima i principi codicistici rimettevano alle parti la determinazione del “giusto” regolamento contrattuale e il legislatore poteva intervenire solo in via eccezionale ed entro determinati limiti. La disciplina introdotta da questi articoli ha un ambito d’applicazione sia soggettiva che oggettiva: • ambito di applicazione soggettiva, nel senso che questa nuova normativa è applicata solo ai contratti tra consumatore e professionista escludendo, dalla figura del consumatore le persone giuridiche e gli intermediari; • ambito di applicazione oggettiva, la nuova disciplina ha introdotto un giudizio di vessatorietà del contenuto contrattuale: questo giudizio di vessatorietà comprende un elenco di clausole “sospette” che si presumono vessatorie salvo prova del professionista; comprende un elenco di clausole assolutamente vessatorie e comprende una clausola generale che definisce clausole vessatorie quelle clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio di diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

Quando si parla di squilibrio il legislatore intende non uno squilibrio economico, ma uno squilibrio dei diritti e degli obblighi. Questa nuova normativa affianca alla tutela individuale una tutela collettiva: • la tutela individuale ritiene inefficaci le clausole giudicate vessatorie, ma il contratto conserva la sua efficacia. Essa è rilevabile d’ufficio dal giudice;

• la tutela collettiva: le associazioni di consumatori o di professionisti o le Camere di Commercio, una volta accertata la vessatorietà di una clausola, possono chiedere al giudice di inibire anche con un provvedimento d’urgenza l’uso di quella clausola.

Tuttavia la posizione dell’intermediario è tutelata nei confronti dei produttori o dei fornitori, in quanto l’intermediario ha diritto di regresso nei confronti di questi ultimi nel caso di danni subiti dalla dichiarazione di vessatorietà delle clausole nei rapporti dell’intermediario col consumatore; tutto ciò ha la funzione di evitare che gli intermediari possano di conseguenza aumentare il prezzo. Le clausole proposte al consumatore devono essere sempre redatte in modo chiaro e comprensibile e, in caso di dubbi, queste clausole sono interpretate nel modo più favorevole al consumatore. La nuova normativa è applicabile nei contratti tra consumatore e professionista, mentre quella preesistente disciplina i contratti che non siano riconducibili a quelli tra consumatore e professionista. Tuttavia le 2 normative possono coesistere e cooperare come nei casi del contratto standard. 38. Contratti tra imprese. L’ordinamento nel tutelare i soggetti deboli ha disciplinato anche i rapporti fra imprese, vietando l’abuso, da parte di una o più imprese, dello stato di dipendenza economica di un’altra impresa e ritiene nulli i patti con i quali una parte approfitti della propria maggiore forza contrattuale per imporre condizioni ingiustificatamente gravose. Un’ipotesi di dipendenza economica è la subfornitura, ossia l’affidamento, mediante contratto, ad imprese esterne, di una fase del ciclo produttivo dell’impresa. Il subfornitore è di solito un piccolo o medio imprenditore che non ha possibilità di accesso diretto al mercato finale e opera per conto di un ristretto numero di imprese committenti. Il committente, invece, è munito delle necessarie tecnologie produttive e dispone di un largo numero di subfornitore. La subfornitura non presuppone un contratto principale e non è un subcontratto; a volte il committente stipula la subfornitura senza alcun accordo con i terzi. Il contratto di subfornitura deve essere concluso in forma scritta, pena la nullità; la proposta scritta del committente può essere accettata dal subfornitore iniziando un’esecuzione conforme. Il termine per il pagamento dovuto del committente, non può superare i 60 gg. e nel caso esso non avvenga nel termine stabilito, sono previsti interessi superiori oppure viene applicata una penale. f. Patologia nella fase genetica dei contratti

39. Invalidità negoziale. Considerazioni generali. L’invalidità comprende qualunque difetto originario degli atti di autonomia negoziale e tale difetto può comportare a volte l’inidoneità a produrre effetti; altre volte una precarietà degli stessi effetti. Le difformità dell’atto negoziale possono assumere varia intensità: la forma più grave è la nullità, quella meno grave è l’annullabilità. L’ordinamento risponde con lo strumento radicale della nullità quando salvaguarda valori superiori, essendo state violate norme poste a tutela di interessi generali; interviene, invece, con l’annullabilità qualora gli interessi lesi si pongano su un piano subalterno rispetto ai primi, trattandosi di violazione di regole poste a tutela di interessi individuali delle parti. Di conseguenza si giustifica il diverso regime delle figure di invalidità in relazione agli effetti del negozio viziato: • il negozio nullo non produce effetti fin dall’origine; • il negozio annullabile è efficace già dal momento della sua conclusione, ma questa efficacia si rivela precaria, in quanto gli effetti o possono essere eliminati mediante sentenza costitutiva avente efficacia ex tunc (dall’inizio) tra le parti oppure possono essere stabilizzati qualora il legittimato all’impugnazione eserciti il potere di convalida (art. 1444 c.c.) o lasci scadere il termine prescrizionale dell’azione (art. 1442¹).

Nella dottrina tradizionale la nozione di nullità coincide con quella d’inesistenza.

Per quanto riguarda l’inefficacia essa è da intendersi sia in senso lato che in senso stretto: • in senso lato essa è calcolata sullo stesso piano dell’invalidità e riguarda ogni ipotesi nella quale l’atto negoziale non produce effetti; • in senso stretto, il negozio inefficace è negozio valido, ma per un fatto esterno non è idoneo a produrre i suoi effetti (es: contratto con condizione sospensiva).

La dottrina traccia numerose distinzioni di inefficacia e si parla di: • inefficacia pendente, o temporanea, o sospesa, quando l’atto negoziale differisce gli effetti, ad esempio quando le parti hanno convenuto un termine iniziale; • inefficacia definitiva, quando gli effetti sono impediti fra le parti; • inefficacia assoluta, quando l’atto non produce alcun effetto né fra le parti, né fra i terzi; • inefficacia relativa, quando il negozio produce effetti per alcuni soggetti e non per altri e tali ipotesi confluiscono nell’impossibilità; • inefficacia originaria, quando gli effetti sono impediti dell’inizio (es: condizione sospensiva); • inefficacia sopravvenuta, quando gli effetti sono impediti ad un contratto inizialmente efficace (es: condizione risolutiva).

La nullità, a differenza dell’annullabilità, tutele interessi di portata superiore e quindi la legittimazione a far valere il vizio è assoluta, cioè spetta a chiunque ne abbia interesse. Ciò, però, non esclude l’esistenza di una nullità relativa dove la legittimazione è relativa, ed è eccezionalmente limitata ad alcuni soggetti. Per l’annullabilità, invece, la regola è la legittimazione relativa, in quanto essa può essere fatta valere solo dalla parte prevista dalla legge; tuttavia sono previste ipotesi di legittimazione assoluta (es: interdizione legale). La nullità di un atto negoziale può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma non sono esclusi i casi in cui è il diretto interessato a rilevarla al giudice; l’annullabilità, invece, non è rilevata d’ufficio dal giudice. Il carattere imprescrittibile dell’azione di nullità, si pone come una delle differenze più significative rispetto all’azione di annullamento, sempre prescrittibile. L’imprescrittibilità dell’azione di nullità non travolge gli effetti dell’usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione. Nel negozio ad efficacia reale, seguito dall’immissione nel possesso, la dichiarazione di nullità non preclude il maturarsi dell’usucapione.

Così nell’ipotesi di vendita immobiliare nulla per difetto di forma, se l’acquirente ha posseduto lo stabile per 20 anni, può opporre alla sentenza di nullità del contratto l’avvenuto acquisto a titolo originario della proprietà per usucapione. In genere il termine di prescrizione dell’azione di annullamento è di 5 anni, tuttavia la legge spesso stabilisce differentemente. Il termine decorre dalla conclusione del contratto. A volte il termine si allunga per effetto dello scivolamento del termine iniziale di prescrizione: per i vizi di volontà, ad esempio, il tempo decorre dal giorno nel quale è cessata la violenza o è stato scoperto l’errore o il dolo; per l’incapacità legale, dal giorno nel quale è cessato lo stato d’interdizione o d’inabilitazione; per il minore, dal giorno nel quale ha raggiunto la maggiore età. La prescrizione riguarda l’azione e non l’eccezione; l’annullamento non può essere chiesto se sono trascorsi 5 anni, ma può essere opposto anche se sono trascorsi i 5 anni, se solo in quel momento l’altra parte chiede l’esecuzione del contratto. L’azione di nullità non modifica la situazione giuridica preesistente, ma è solo di accertamento e si limita solo a dichiarare la nullità dell’atto; l’azione di annullamento modifica la situazione giuridica preesistente in quanto ha carattere costitutivo. 40. Mancanza della volontà. L’accordo esprime il consenso delle parti e si raggiunge con la volontà interna che è rilevante quando essa è manifestata all’esterno con una dichiarazione; tuttavia, quando manca la volontà di produrre effetti giuridici, anche in presenza di una dichiarazione contrattuale resa all’esterno, il contratto è nullo.

L’accordo è un elemento essenziale non solo per la conclusione del contratto, ma anche per il suo scioglimento (es: il mutuo dissenso). A volte capita che la volontà interna non coincide volutamente con la dichiarazione: è il caso della simulazione dove la parte, agendo in questo modo, crea una situazione di apparenza contrattuale ingannevole per i terzi. 41. Accordo simulatorio. L’accordo simulatorio (art. 1414 c.c.) si ha quando le parti stipulano un contratto, ma in realtà non vogliono che siano prodotti gli effetti oppure vogliono la produzione di effetti diversi. La simulazione è: • assoluta, quando le parti concludono un contratto e con separato e segreto accordo dichiarano di non volerne gli effetti; lo scopo è quello di creare ai terzi l’apparenza del trasferimento di un diritto, ecc… • relativa, quando le parti fingono di stipulare un contratto (contratto simulato), ma in realtà vogliono che si producono gli effetti di un altro contratto (contratto dissimulato). Un esempio è la simulazione di una vendita per realizzare una donazione.

La simulazione relativa può riguardare, oltre che l’oggetto o il titolo del contratto, anche i soggetti dello stesso: si discorre allora di interposizione fittizia di persona. Così, chi vuole acquistare un determinato bene, ma non vuole che agli occhi dei terzi tale bene appaia suo, fa figurare come compratore un altro soggetto dando luogo ad una vendita simulata (nella quale appare come compratore l’interposto) e ad una sottostante vendita dissimulata (nella quale appare come compratore l’interponente, cioè il compratore effettivo). L’effetto principale della simulazione assoluta è la nullità del contratto; tuttavia si dovrebbe parlare di inefficacia, in quanto non c’è una vera e propria irregolarità del contratto, ma sono le parti a stabilire la non produzione di effetti. Nel caso, invece, della simulazione relativa, il contratto dissimulato è nullo solo se lo scopo perseguito dalle parti è illecito; negli altri casi esso ha efficacia tra le parti se la dichiarazione apparente contiene i requisiti di sostanza e di forma previsti dalla legge. Circa la tutela dei terzi, l’ordinamento distingue 2 categorie di terzi interessati: 1. gli aventi causa o creditori del simulato acquirente, che hanno interesse a far valere la situazione apparente in quanto, per esempio, in buona fede hanno sottoposto a pignoramento il bene oggetto del contratto simulato;

2. gli aventi causa o creditori del simulato alienante, che hanno interesse, invece, a far valere la situazione reale, in quanto la legge consente a questi creditori di dimostrare, con ogni mezzo di prova, che il contratto era simulato e di procedere quindi all’esecuzione forzata di quel bene.

42. Incapacità legale e incapacità naturale. Il contratto concluso da incapace legale di agire è dichiarato annullabile; l’annullamento può essere demandato al giudice, da chi esercita la potestà sul minore, sull’interdetto o sull’inabilitato, o anche dagli eredi o aventi causa del minore. Il contratto del minore non può essere annullato se questi ha occultato con raggiri la sua minore età. L’annullamento non può essere chiesto dal contraente capace, ma solo dall’altra parte (incapace); questa disposizione mira a tutelare il contraente che, per effetto della sua incapacità, potrebbe aver concluso un affare svantaggioso. Il contratto concluso dal maggiorenne capace legalmente, ma affetto da una temporanea alterazione delle proprie facoltà mentali, e quindi non interdetto o inabilitato, è annullabile a condizione che si provi l’esistenza di un pregiudizio per l’incapace e si provi l’esistenza della malafede dell’altro contraente; per malafede s’intende la conoscenza dello stato d’incapacità della controparte o la possibilità di conoscerla con la normale diligenza. Gli atti unilaterali sono annullabili su istanza dell’incapace, dei suoi eredi o dei suoi aventi causa, solo se si prova che l’atto comporta un grave pregiudizio all’incapace.

43. I “vizi” della volontà. La volontà negoziale può essere viziata da errore, dolo o violenza. L’errore è la falsa rappresentazione della realtà che induce un soggetto a negoziare: esempio classico è l’acquisto di un quadro credendolo autentico, ma invece è una copia. L’errore può essere motivo od ostativo: • l’errore motivo incide sulla volontà prima che essa venga dichiarata all’esterno; • l’errore ostativo si verifica quando la volontà di un soggetto ha una erronea formulazione dell’esternazione; esso non è propriamente un vizio della volontà, ma costituisce una divergenza tra dichiarazione e volontà.

L’errore per determinare l’annullabilità del contratto deve essere essenziale e riconoscibile: • è essenziale quando: 1. cade sulla natura del contratto (si crede di concludere una compravendita, ma si conclude una locazione) o sull’oggetto del contratto (si acquista un bene credendolo un altro); 2. cade sulla natura o sulla qualità dell’oggetto (si acquista aceto credendo di acquistare vino); 3. cade sull’identità e sulle qualità personali dell’altro contraente (assunzione di un ingegnere straniero non autorizzato dalla normativa italiana).

L’errore può essere di fatto e di diritto: • è di fatto, quando è determinato dalla falsa conoscenza dei fatti, delle persone o delle cose; • è di diritto, quando è determinato dalla falsa conoscenza delle norme giuridiche.

L’errore causa l’annullabilità del contratto quando, oltre ad essere essenziale, è anche riconoscibile, cioè quando anche l’altra parte si è resa conto dell’errore commesso dall’altro. Il dolo è un altro vizio della volontà e comprende tutti gli artifici, i raggiri o la semplice menzogna che hanno indotto una parte a negoziare. Il dolo può essere commissivo e omissivo. Il dolo commissivo è: • determinante, e quindi causa di annullamento del contratto, se il raggiro usato da uno dei contraenti è così fondamentale che, nel caso non fosse stato utilizzato, l’altra parte non avrebbe stipulato il contratto (es: l’imprenditore che vende un terreno con falsa planimetria catastale dalla quale risulta edificabile, ma in realtà non lo è); • incidente, non è causa di annullamento del contratto; si verifica quando il contraente, vittima del dolo, avrebbe ugualmente concluso il contratto, ma a condizioni diverse (es: il cliente avrebbe lo stesso acquistato il terreno anche se non edificabile ma ad un prezzo minore).

I raggiri possono anche essere commessi da un terzo e, affinché siano causa di annullamento del contratto, tali raggiri devono essere non solo riconoscibili, ma anche noti al contraente che ne ha tratto vantaggio; nel caso contrario, cioè quando il contraente che ha tratto vantaggio dall’affare era all’oscuro del raggiro del terzo, il contratto è ritenuto valido. Il dolo, oltre ad essere commissivo, è anche omissivo (reticenza). Il dolo omissivo si identifica nella mancata comunicazione alla controparte dell’esistenza di circostanze che, se fossero state comunicate, lo avrebbero fatto desistere dalla conclusione del contratto. Il dolo omissivo è causa di annullamento del contratto solo se il contraente aveva l’obbligo d’informare l’altra parte sulle circostanze che potevano essere determinanti per il consenso. Il dolo consiste anche nella menzogna e si parla di dolus bonus e dolus malus. Il dolus malus è quello finora descritto; con il dolus bonus si indica l’esagerata vanteria della qualità di un bene o della propria abilità professionale ed esso non è causa di annullamento del contratto in quanto il legislatore tiene conto del comportamento dell’uomo medio. La violenza si differenzia in fisica e morale: • la violenza fisica è l’azione materiale che esclude totalmente la volontà del contraente, comportando la nullità del contratto per mancanza del requisito della volontà;

• la violenza morale è l’azione psichica che agisce sulla volontà della vittima inducendola a stipulare il contratto per sottrarsi al male minacciato; comporta l’annullamento del contratto.

La violenza, intesa come vizio della volontà, è la violenza morale che consiste nella minaccia di un male ingiusto e notevole che induce il soggetto a stipulare un contratto non voluto; il male minacciato deve essere ingiusto e notevolmente lesivo. La violenza è causa di annullamento del contratto anche quando la minaccia del male è rivolta, non direttamente al contraente, ma al coniuge, ai suoi ascendenti o i suoi discendenti; la minaccia rivolta agli amici o conoscenti del contraente è rimessa al giudizio prudente del giudice. La violenza può provenire anche da un terzo è in questo caso, a differenza del dolo, per ottenere l’annullamento, non è necessario che il soggetto avvantaggiato ne sia a conoscenza. La minaccia di far valere un diritto non è causa di annullamento del contratto salvo che non venga utilizzata per ricevere vantaggi ingiusti (es: se non pagherai il tuo debito agirò in giudizio); anche il timore riverenziale, ossia stato di psicologica soggezione di un soggetto nei confronti di un altro con maggior potere, non è causa di annullamento del contratto. 44. Illiceità ed immeritevolezza della causa. La causa è sottoposta dall’ordinamento non solo al controllo di liceità, ma anche al controllo di meritevolezza: • il controllo di liceità è uno strumento di controllo normativo diretto a negare tutela giuridica a interessi in contrasto con i valori fondamentali; • il controllo di meritevolezza è uno strumento che verifica l’idoneità della realizzazione del concreto interesse.

Logicamente esistono alcuni atti negoziali dove la meritevolezza è in re ipsa (compresa) nella liceità della causa: sono gli atti di valutazione costituzionale come ad esempio i negozi associativi. La causa del contratto è illecita quando è contraria a norme imperative (es: tangenti per appalto), all’ordine pubblico e al buon costume (es: patto con la prostituta). È illecita la causa dei contratti in frode alla legge; il contratto concluso in frode alla legge è un mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa: le parti mirano a realizzare un risultato che la legge vieta, ma, per non incorrere nell’applicazione della norma imperativa che vieta di realizzarlo, essi utilizzano uno o più contratti in sé leciti, in modo da realizzare in concreto un risultato equivalente a quello vietato. Il codice civile ritiene illecito il contratto quando le parti lo hanno concluso per un motivo illecito comune ad entrambe le parti; il motivo illecito, per rendere nullo il contratto, deve essere esclusivo e comune ad entrambe le parti.

I contratti con motivo illecito sono nulli solo se entrambe le parti lo hanno concluso per trarre un comune vantaggio e non basta che il motivo illecito di una parte sia semplicemente noto all’altro. Il contratto è nullo quando è riscontrata la mancanza della causa, perché è sempre possibile riscontrare un interesse, ma non è sempre possibile realizzarlo. 45. Mancanza dell’oggetto e difetto dei suoi requisiti. La mancanza o le patologie dell’oggetto determinano la nullità del contratto; tuttavia bisogna distinguere l’illiceità dell’oggetto dalla impossibilità o indeterminabilità dell’oggetto. L’illiceità dell’oggetto configura l’esistenza di un oggetto che però è giudicato illecito dall’ordinamento, in quanto è in contrasto con norme imperative, ordine pubblico e buon costume. L’impossibilità e l’indeterminabilità configurano difetti strutturali della fattispecie negoziale, in quanto manca un requisito essenziale del contratto, cioè manca l’oggetto. Bisogna distinguere il contratto illecito da quello illegale, perché il contratto illecito è insanabile, mentre quello illegale è sanabile con una conversione, perché anche se è in contrasto con norme imperative, esse (le norme imperative) non sono necessariamente inderogabili, purché non rechino danno alla comunità.

46. Difetto di forma. L’ordinamento al difetto di forma non ricollega le stesse conseguenze; il difetto di forma produce nullità del contratto solo nelle ipotesi previste dalla legge. Quando la forma è requisito essenziale, la sua mancanza produce la nullità; il difetto è rilevabile d’ufficio e da chiunque ne abbia interesse; le parti possono rinnovarlo ex nunc (da adesso), ma non possono sanarlo con convalida. La legislazione comunitaria, come rimedio al difetto di forma, ha proposto il rimedio della nullità relativa con il quale il contraente protetto può decidere se conservare l’operazione negoziale, eseguendo il contratto, oppure può far cadere l’operazione negoziale, esercitando azione di nullità. Tale principio è già noto nella giurisprudenza tedesca (BGB) la quale rimette la validità e l’efficacia dell’operazione negoziale alla buona fede di una delle parti; tale principio, però, non è accettato dalla nostra giurisprudenza, la quale ritiene che il difetto di forma deve essere noto alle parti. Si è posto un grosso problema se ritenere valido o invalido il contratto concluso in forma diversa; una parte della dottrina ritiene che il contratto è valido perché la conclusione aformale ha revocato il precedente accordo di forma; la maggior parte dei dottrinari ritiene che il contratto è invalido in quanto presenta un vizio di forma. 47. Recupero del negozio invalido. L’art. 1423 c.c. afferma che: “Il contratto nullo non può essere convalidato se la legge non dispone diversamente”. Ai contraenti che vogliono recuperare l’effetto regolato mediante contratto nullo devono ristipularlo ex novo con efficacia ex nunc (da adesso). Ci sono comunque delle eccezioni al principio di insanabilità del contratto nullo e sono la conferma di testamento e la conferma di donazione. Sono insanabili il testamento falso o revocato, perché manca l’imputabilità al de cuius (all’autore). La conferma di donazione non è da confondersi con la convalida, in quanto per quest’ultima è necessario che il soggetto convalidante sia lo stesso che ha concluso il contratto invalido. Un’altra ipotesi di recupero del negozio nullo è la trascrizione c.d. sanante, che tutela gli interessi dei terzi. Esempio classico si verifica quando un soggetto A acquista un bene immobile o mobile registrato dal soggetto B, il quale soggetto B ha acquistato lo stesso bene precedentemente da un soggetto C con contratto nullo; il soggetto C non può far valere la nullità del contratto al soggetto A solo se quest’ultimo ha acquistato e trascritto il bene in buona fede e se sono trascorsi 5 o 3 anni (a seconda del bene) tra la data di trascrizione e la domanda di nullità del contratto. La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole comporta la nullità dell’intero contratto solo se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto colpita da nullità. In base a questo principio, al fine di conservare il negozio, si hanno due casi: 1. se la clausola colpita da nullità è essenziale per le parti, allora è dichiarato nullo l’intero contratto; la dichiarazione di nullità è fatta solo dopo una rigorosa prova che spetta alla parte che intende far valere la nullità totale dimostrando che vi sono gli estremi per estendere tale nullità all’intero contratto;

2. se la clausola colpita da nullità non è essenziale per le parti, il contratto produrrà gli effetti tenendo conto della loro (degli effetti) riduzione a causa dalla dichiarazione di nullità della clausola.

L’art. 1420 c.c. afferma che nei contratti con più di due parti che operano per il raggiungimento di uno scopo comune, la nullità del vincolo di una sola parte non provoca la nullità del contratto salvo che la sua partecipazione debba considerarsi essenziale. Un’altra applicazione del principio di conservazione del negozio è la conversione, che opera una modifica o una riduzione del contratto. Il contratto nullo può essere convertito se è nullo come un dato tipo di contratto, ma presenta tuttavia i requisiti di forma e di sostanza di un altro tipo e se gli effetti che quest’altro tipo di contratto produce sono lo stesso accettati dalle parti

I requisiti affinché operi la conversione del contratto nullo sono: che il contratto sia nullo, che le parti erano all’oscuro della causa di nullità, che gli effetti prodotti dall’altro tipo di contratto sono compatibili con gli interessi non di una ma di entrambe le parti, e, infine, che il contratto nullo deve contenere i requisiti di forma e di sostanza del contratto diverso. Alla conversione sostanziale si aggiunge la conversione formale, che opera automaticamente quando il negozio, che può avere più vestimenti giuridici, sia nullo per difetto di forma ma possiede i requisiti di altra forma valida; esempio è il testamento segreto il quale è ritenuto nullo per mancanza di qualche requisito, ma vale comunque come olografo se presenta la firma, la data e la sottoscrizione. La nullità di singole clausole non provoca la nullità del contratto quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norma imperative. La convalida è il mezzo mediante il quale il legittimato all’impugnazione manifesta la volontà di sanare il contratto invalido e quindi annullabile, rendendolo definitivamente efficacie e impedendo l’annullabilità. La convalida può essere: • espressa, atto unilaterale redatto dal legittimato, non recettizio, accessorio al contratto, che contiene il motivo di annullabilità e la dichiarazione di convalida; • tacita, quando il legittimato all’azione, pur conoscendo il vizio di annullabilità, procede volontariamente all’esecuzione del contratto; in questo caso, se il soggetto legittimato vuole chiedere successivamente all’esecuzione l’annullamento del contratto, l’altra parte può opporgli la sua (del soggetto legittimato) convalida tacita.

Non può essere convalidato il contratto nullo, perché la dichiarazione di convalida o la volontaria esecuzione non impediscono l’azione di nullità. Un istituto che si basa sul principio di buona fede e sul principio di conservazione del contratto è la rettifica; essa opera per il contratto annullabile per errore. La rettifica è un negozio accessorio unilaterale recettizio, redatto dalla parte non in errore la quale offre all’altra parte in errore l’esecuzione della prestazione in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto. La parte non in errore, offrendo all’altra parte in errore l’esecuzione del contratto, perde sia il diritto di chiedere l’annullamento, sia il potere di convalidare il contratto. Il negozio nullo non produce effetti né fra le parti, né rispetto ai terzi; i contratti annullabili producono effetti purchè non siano stati dichiarati annullati. Tuttavia, per quanto riguarda i contratti annullabili, la sentenza di annullabilità non pregiudica i terzi purchè abbiano acquistato i diritti a titolo oneroso e non gratuito, erano all’oscuro della causa di invalidità e quindi in buona fede, e che non fossero incapaci legalmente. 48. Rescindibilità. La rescissione è una forma di scioglimento del contratto ben diversa dall’invalidità e dalla risoluzione: a differenza dell’invalidità, la rescissione non riguarda la struttura e gli elementi del contratto, a differenza della risoluzione, la rescissione riguarda un vizio genetico sorto al momento della conclusione del contratto derivante da uno squilibrio economico originario, mentre la risoluzione deriva da una difetto sopravvenuto dopo la conclusione del contratto.

Di regola le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto, ma, in ipotesi ben definite e per motivi di interesse generale o di determinati soggetti, l’ordinamento può imporre le proprie leggi e quindi limitare l’autonomia contrattuale; è l’esempio della rescissione del contratto quando vi sono squilibri delle condizioni che dipendono dallo stato di pericolo e di bisogno di una parte e dell’approfittamento dell’altra. È rescindibile il contratto concluso in stato di pericolo, ossia quando un soggetto ha assunto obbligazioni a condizioni inique al fine di salvare sé stessi o altri (e non cose o beni) dal pericolo attuale di un danno grave alla persona. Il requisito affinché il contratto concluso in stato di pericolo sia rescindibile è che il pericolo deve essere attuale e non semplicemente temuto, deve corrispondere a un danno grave alla persona e può essere causato anche volontariamente o per imprudenza.

Tale requisito è rimesso alla valutazione del giudice, il quale deve anche valutare l’iniquità della condizione; una volta che è stata pronunciata la rescissione, il giudice può anche assegnare un compenso alla parte che ha prestato l’opera. Più frequenti sono i contratti conclusi in stato di bisogno; in questi casi il codice prevede una rescissione per lesione in quanto non è richiesta la presenza di situazioni gravi come per i contratti conclusi in stato di pericolo. I requisiti sono: • l’esistenza di uno squilibrio delle prestazioni; è necessario che la parte lesa abbia eseguito o promesso una prestazione che valga più del doppio di quella ottenuta come corrispettivo; • lo stato di bisogno di una parte; esso non è paragonabile allo stato di necessità, ma comunque induce un soggetto ad accettare offerte svantaggiose; • l’approfittamento dell’altra; affinché esso sussista non è richiesto necessariamente un comportamento attivo, ma basta anche un comportamento passivo, ossia la consapevolezza dell’iniquità delle prestazioni, dello stato di bisogno dell’altra parte e dell’ingiustificato vantaggio che si consegue;

se manca uno di questi requisiti, la rescissione non può operare. Non possono essere rescissi i contratti aleatori, perché il valore di una delle prestazioni non è determinabile e di conseguenza non è determinabile nemmeno la lesione. L’azione di rescissione spetta esclusivamente al contraente che ha stipulato in stato di bisogno o di pericolo; essa è soggetta a prescrizione con un termine breve di 1 anno ed è soggetta a prescrizione anche l’eccezione di rescissione. Il contratto rescindibile non può essere convalidato, ma può essere modificato con riequilibrio delle prestazioni. La sentenza che pronuncia la rescissione ha natura costitutiva ed elimina il contratto con efficacia retroattiva tra le parti, liberando dall’obbligo di adempimento e imponendo la restituzione di quanto già adempiuto. Una particolare disciplina è prevista per la rescissione del contratto di divisione, dove non sono richiesti lo stato di bisogno e di approfittamento, e la lesione deve eccedere di un quarto. g. Efficacia dei contratti. 49. Principio con sensualistico. Il contratto produce gli effetti grazie al consenso prestato dalle parti e con tale consenso le parti, quindi, possono creare, modificare ed estinguere rapporti giuridici. Tuttavia nei contratti solenni il consenso non basta affinché il contratto produca gli effetti perché è richiesta la forma prevista dalla legge. I contratti reali sono un’eccezione al principio con sensualistico perché gli effetti si producono non dopo il consenso, ma solo dopo la consegna della cosa. I contratti possono avere effetto traslativo immediato o effetto traslativo differito. L’effetto traslativo immediato è postulato dall’art. 1376 c.c. che afferma che la proprietà di una cosa determinata o un diritto reale si trasferiscono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

Nei contratti ad effetto traslativo differito, il trasferimento non avviene dopo il consenso delle parti, ma solo dopo un evento successivo; esempio sono i contratti che hanno per oggetto il trasferimento di una cosa determinata solo nel genere. 50. Efficacia negoziale ed efficacia reale. Bisogna fare una distinzione tra gli atti con efficacia finale, cioè quegli atti i cui effetti sono predeterminati dalla legge e che le parti possono solo decidere se compierli o meno, e gli atti con efficacia negoziale, dove le parti possono incidere anche sugli effetti. Tuttavia la libertà negoziale è meritevole di tutela solo se persegue una finalità socialmente e giuridicamente utile e questa valutazione è svolta dal sistema normativo.

Nella creazione di un contratto, l’autoregolamentazione può anche mancare, ciò che è costante è il potere di iniziativa e di impulso che muove le parti a porre in essere gli atti. Con queste limitazioni dell’autonomia negoziale delle parti si è indotto a parlare di “morte del contratto” e tale principio si configura nell’intervento dello stato e del suo potere. Difatti lo stato ha introdotto l’art. 1374 c.c. il quale afferma che il contratto obbliga le parti non solo al suo contenuto, ma anche a tutte le conseguenze che da esso derivano secondo legge o, in mancanza, secondo gli usi e le equità. 51. Il vincolo contrattuale. Il contratto vincola le parti a rispettare le regole che da esso provengono; da questo vincolo le parti possono liberarsi per mutuo dissenso o per le cause previste dalla legge. Il mutuo dissenso è un nuovo atto di autonomia contrattuale che comporta non l’eliminazione del precedente contratto, ma il venir meno dell’effetto del precedente contratto per volontà delle parti. Il mutuo dissenso opera solo per i contratti ad effetti obbligatori e per i contratti ad effetti reali con effetti non ancora prodotti cioè ad esempio sottoposti a condizione sospensiva, perché il mutuo dissenso opera per quei contratti i cui effetti non si sono ancora esauriti. Il mutuo dissenso può avere forma scritta ad substantiam se essa è richiesta. Il contratto, come sappiamo, vincola le parti ma è possibile che una di esse possa liberarsi da tale vincolo esercitando il diritto di recesso (ius poenitendi); questo potere può essere previsto dalla legge o dall’autonomia negoziale e può essere attribuito ad una o a tutte le parti. Il diritto di recesso non agisce sul contratto, ma sui suoi effetti e quindi, come per il mutuo dissenso, è necessario che tali effetti non siano ancora esauriti. Il diritto di recesso è negozio unilaterale recettizio: se previsto dalla legge, la comunicazione deve avvenire nei tempi predeterminati; se previsto dall’autonomia negoziale, la comunicazione deve avvenire nei tempi concordati dalle parti. La comunicazione può avvenire con ogni mezzo ed è sempre possibile dimostrare che il destinatario ne era a conoscenza. Di regola il recesso ha efficacia ex nunc (da adesso), ma le parti possono anche prevedere la retroattività. Il recesso opera anche per i contratti a esecuzione continuata o periodica (contratto che obbliga una o entrambe le parti ad una prestazione continuativa o periodica nel tempo) anche se è avvenuto un inizio di esecuzione, in quanto il recesso non pregiudicherà la prestazione già eseguita o in corso di esecuzione; per i contratti a esecuzione istantanea (immediata) o a esecuzione differita, il recesso può operare solo se il contratto non ha avuto ancora un inizio di esecuzione. Con il recesso può essere previsto un corrispettivo versato alla conclusione del contratto chiamato caparra penitenziale: se a recedere è chi ha versato la caparra, egli la perde; se a recedere è chi ha ricevuto la caparra, egli deve restituire il doppio di tale caparra. A volte è prevista anche una multa penitenziale, ossia un corrispettivo che è versato dalla parte che volesse esercitare il diritto di recesso. Diverso dal recesso è il recesso determinativo che integra i contratti privi del termine finale: infatti, la parte, comunicando il recesso, decide unilateralmente anche il termine non concordato precedentemente. 52. Rafforzamento del vincolo mediante clausola penale e caparra: rinvio. Gli effetti del contratto possono cessare solo se il contratto è annullato, rescisso o risolto, se le parti hanno inserito

clausole che privano il contratto dell’efficacia al verificarsi di determinati eventi o se le parti hanno inserito un termine finale allo scadere del quale gli effetti del contratto cesseranno. In caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il debitore è tenuto al risarcimento del danno, ma le parti, al fine di evitare che il debitore sia inadempiente o tardivo nell’adempimento, possono rafforzare il vincolo con la clausola penale.

La clausola penale è un patto accessorio che determina un risarcimento del danno in caso di inadempimento o di adempimento tardivo. Le parti, comunque, in caso di inadempimento o di adempimento tardivo, possono convenire anche sulla costituzione del diritto di recesso, utilizzando l’istituto della caparra confirmatoria e della caparra penitenziale. 53. C.d. relatività degli effetti contrattuali. A differenza di quanto si pensa, il principio della relatività degli effetti non riguarda gli atti unilaterali che influenzano non solo la sfera giuridica dell’autore, ma anche quella dei terzi. Il principio della relatività degli effetti postula che il contratto vincola le parti e soltanto eccezionalmente i terzi. Tuttavia è stata avanzata una critica circa gli effetti verso i terzi: infatti, a riguardo degli atti unilaterali, anche se gli effetti prodotti verso i terzi sono positivi, l’ordinamento, al fine di tutelare le situazioni soggettive, subordina l’esecuzione degli effetti al consenso del destinatario. Per quanto riguarda i contratti bilaterali, essi possono anche produrre effetti a volte in forma unilaterale e a volte gli effetti prodotti possono interessare anche i terzi. Per quanto riguarda l’opponibilità, essa è utilizzata per risolvere conflitti tra più aventi causa e l’ordinamento dà preferenza a chi per primo ha non solo acquistato, ma ha anche reso l’acquisto conoscibile ai terzi. 54. Stipulazione a favore dei terzi. Nel contratto a favore di terzo, le parti si accordano affinché un altro soggetto (il terzo) acquisti il diritto contenuto nel contratto; quindi il terzo non assume obbligazioni, ma acquista solo diritti. Il contratto a favore di terzo è valido solo se lo stipulante abbia un proprio interesse, anche di natura non patrimoniale, a procurare un beneficio ad un terzo. Le parti di questo contratto sono: • lo stipulante che è colui che contratta a favore di un terzo; • il promettente che è colui che si obbliga verso lo stipulante ad eseguire la prestazione a favore di un terzo.

Un esempio del contratto a favore di terzo è quando il soggetto A vende un bene al soggetto B, il quale (soggetto B) si obbliga verso il soggetto A ad adempiere al soggetto C che è il terzo e che non è parte del contratto. In questa forma di contratto non è richiesta l’accettazione del terzo, perché, nel caso il terzo non accetti, gli effetti del contratto si produrranno lo stesso a beneficio dello stipulante; nel caso, invece, che il terzo accetti, la sua dichiarazione di accettazione non serve a perfezionare il contratto, ma ad impedire la revoca da parte dello stipulante. Nel caso la prestazione deve essere eseguita dopo la morte dello stipulante, la revoca può avvenire con il testamento anche se il terzo ha dichiarato di voler accettare il beneficio; tale diritto dello stipulante viene meno solo se egli (lo stipulante) vi abbia rinunziato per iscritto a tale potere di revoca. L’oggetto dei contratti a favore di terzo può essere sia un diritto di credito che un diritto reale, perché, anche se i diritto reali comportano degli obblighi al terzo, egli è sempre libero di rifiutare. Con l’accettazione del contratto, il terzo rende irrevocabile, da parte dello stipulante, l’acquisto della titolarità del diritto senza, però, subentrare nel rapporto contrattuale che, a differenza della cessione del contratto, continua ad interessare lo stipulante ed il promettente. Il contratto a favore di terzo è un’eccezione al principio della relatività degli effetti, perché non è richiesta l’accettazione del terzo affinché si producano gli effetti; infatti, se il terzo non accetta la prestazione rimane a beneficio dello stipulante.

Il contratto a favore del terzo, rispetto al contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, ha delle differenze e delle affinità: • l’affinità è che in entrambi i contratti è riconosciuto all’oblato (chi riceve l’offerta) il potere di accettare o meno, e l’accettazione nel contratto con obbligazioni a carico del solo proponente si configura nel non rifiuto;

• la differenza è che nel contratto con obbligazioni a carico del solo proponente lo stipulante si obbliga verso il beneficiario, e tale beneficiario può essere revocato o modificato fino a quando il terzo non abbia dichiarato di volerne profittare.

55. Scioglimento del vincolo contrattuale: rinvio. L’art 1372 afferma che il contratto vincola le parti e riconosce alle stesse il potere di scioglierlo per mutuo consenso. Altre ipotesi di scioglimento del contratto sono il recesso, la rescissione e la risoluzione. 56. Differimento ed eliminazione dell’efficacia. Il contratto, di regola, produce gli effetti dal momento nel quale è stato concluso; tuttavia le parti possono disporre clausole che subordinano gli effetti al verificarsi di un determinato evento, oppure stabiliscono un termine di decorrenza, oppure possono stabilire che gli effetti durino solo per un determinato periodo. Da qui la definizione di termine, evento futuro ma certo e di condizione, evento futuro ma incerto. La condizione e il termine non possono essere apposti ai negozi puri (non tollerano condizioni), perché i loro effetti sfuggono alla disponibilità dei terzi; esempio di negozio puro è l’accettazione o la rinunzia dell’eredità e l’atto di matrimonio. 57. Condizione. La condizione è un evento futuro e incerto, e può essere sospensivo o risolutivo: • la condizione sospensiva si ha quando le parti subordinano l’efficacia degli effetti del contratto al verificarsi della condizione; • la condizione risolutiva si ha quando le parti subordinano l’eliminazione degli effetti del contratto al verificarsi della condizione.

La condizione può essere apposta sia ai contratti ad effetti reali, sia a quelli ad effetti obbligatori. Il periodo che va dalla conclusione del contratto al verificarsi dell’evento è chiamato periodo di pendenza della condizione e in questo periodo il contratto non è privo di effetti, in quanto la parte interessata può disporre di tale contratto, ma resta il fatto che gli effetti si verificheranno solo dopo l’avveramento della condizione. L’art 1359 c.c. (finzione d’avveramento) afferma che la condizione si considera avverata anche quando non si è verificata per causa imputabile alla parte che aveva interesse affinché non si avverasse la condizione. La ratio di tale principio è quella di vietare alle parti di influenzare sia positivamente che negativamente l’avveramento della condizione. Le parti, utilizzando la condizione, danno rilevanza ad interessi soggettivi normalmente irrilevanti, ma che in questo caso decidono la produzione o no degli effetti del contratto. La presupposizione è una causa di risoluzione del contratto e si presenta come un evento non dichiarato dalle parti nel contratto, ma considerato dalle stesse come evento necessario affinché il contratto produca gli effetti; un esempio è quando un soggetto A prende in affitto dal soggetto B una finestra per osservare una manifestazione; nel contratto gli effetti non sono subordinati al verificarsi della manifestazione, ma nel caso essa non si svolge, il soggetto B (locatore) non sarebbe in buona fede se chiedesse al soggetto A il corrispettivo. L’istituto della presupposizione può riguardare sia eventi futuri, sia presenti o passati; essa non è prevista dalla legge, ma è molto usata dalla giurisprudenza. La condizione deve riguardare un interesse meritevole di tutela (giuridicamente e socialmente utile): la condizione se interessa una sola parte, cioè quella che ne trae vantaggio, si chiama condizione unilaterale, se interessa entrambe le parti si chiama condizione bilaterale. La condizione deve avere come oggetto un evento: • possibile, cioè realizzabile;

• lecito, cioè non contrario a norme imperative, all’ordine pubblico, e al buon costume;

in caso di condizione illecita, il contratto è nullo, mentre in caso di condizione impossibile, se la condizione era sospensiva il contratto è nullo, se la condizione era risolutiva si considera la condizione come non apposta.

Questo problema di distinzione tra condizione impossibile o illecita non si ha nel testamento perché la condizione viene considerata non apposta. È nullo il contratto con condizione sospensiva meramente potestativa, perché essa dipende dall’arbitrio di una delle parti: esempio “Ti vendo la mia casa si deciderò di venderla”; la ragione della nullità sta nel fatto che non c’è la volontà di vendere un diritto o di assumere un’obbligazione da una parte, mentre l’altra resta in balìa dell’arbitrio del suo contraente. A differenza del contratto con condizione sospensiva meramente potestativa, il contratto con condizione risolutiva meramente potestativa è ammissibile e un esempio calzante è la facoltà di recedere. La condizione può essere: • casuale, se dipende dal caso; • potestativa, se dipende da una delle parti; • mista, se dipende dall’unione di quella casuale e quella potestativa.

La condizione volontaria è retroattiva, salvo la diversa volontà delle parti o per la natura del rapporto. Per quanto riguarda la retroattività della condizione sospensiva, essa consiste nel fatto che gli effetti si considerano prodotti non dal giorno in cui si è verificata la condizione, ma dal giorno della conclusione del contratto. Per quanto riguarda la retroattività della condizione risolutiva, essa consiste nel fatto che gli effetti si presumono eliminati non dal giorno in cui si verifica la condizione, ma dal giorno della conclusione del contratto; tuttavia per i contratti ad esecuzione continuata o periodica con condizione risolutiva, la condizione non ha efficacia retroattiva, cioè non colpisce e pregiudica le prestazioni già eseguite. Oltre alla condizione volontaria abbiamo anche la condizione legale quando è la legge a subordinare l’efficacia del contratto al verificarsi di un evento futuro e incerto; essa non ha effetto retroattivo. 58. Termine di efficacia e termine di adempimento. Il termine di efficacia è il momento a partire dal quale (termine iniziale) o entro il quale (termine finale) il contratto produce gli effetti; il termine non ha efficacia retroattiva, perché gli effetti si verificano o cessano al momento della sua scadenza. Il termine può consistere sia in una data che in un evento certo e futuro; tuttavia è anche possibile che il termine conviva con la condizione. Ci sono delle similitudini e delle differenze con la condizione: • la similitudine è che entrambi hanno la funzione di circoscrivere l’efficacia temporale; • la prima differenza è che il termine, al contrario della condizione, non rende incerta la produzione degli effetti, perché esso (il termine) consiste in un fatto futuro ma certo; altra differenza è che la condizione può essere apposta ai contratti con effetti sia reali che obbligatori, mentre il termine non è opponibile ai contratti ad effetti reali, salvo diversa disposizione legale, perché è impensabile che un contratto traslativo di proprietà sia soggetto a termine iniziale o finale dando vita alla c.d. proprietà temporanea.

Accanto al termine di efficacia vi è il termine di adempimento che è il momento a partire dal quale (termine iniziale) o entro il quale (termine finale) il debitore può o deve adempiere. 59. Requisiti legali di efficacia. Fino adesso abbiamo trattato la condizione volontaria; ora parliamo della condizione legale. La condizione legale si ha quando la legge subordina gli effetti del contratto al verificarsi di effetti futuri e incerti; un esempio è il contratto concluso dal falsus procuràtor che produce gli effetti per il dominus solo se quest’ultimo (dominus) lo ha ratificato. La condizione legale, come quella volontaria, può incidere sull’efficacia del negozio senza però pregiudicare gli effetti preliminari rispetto a quelli finali.

Una differenza tra la condizione legale e quella volontaria è che nei casi di condizione volontaria i privati possono incidere nei limiti sull’efficacia negoziale.

Tuttavia, per la condizione legale, manca una specifica disciplina e la dottrina è contraria ad applicare, per la condizione legale, la stessa disciplina della condizione volontaria, perché vi sono delle sostanziali differenze: 1. la condizione legale, non è necessariamente retroattiva, ma, appunto perché manca una specifica disciplina, si considera retroattiva. 2. non è estendibile alla condizione legale la norma della finzione di avveramento (art 1359 c.c. , vedi paragrafo 57 “la condizione”), perché il verificarsi dell’evento, di regola, non dipende da chi è parte del negozio.

Alla condizione legale sono invece utilizzate le stesse norme applicate a tutela di chi acquista un diritto sottoposto a condizione volontaria. 60. Interpretazione. Il contratto è soggetto ad interpretazione, che è trattata dagli art. 1362 ss. L’art. 1362 c.c. afferma che nell’interpretare un contratto si deve indagare la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole. L’interpretazione, quindi, al pari di una prova, deve verificare la comune intenzione; tale valutazione è fatta tenendo conto non solo della comune intenzione attuale, ma anche di quella anteriore e posteriore alla conclusione del contratto. La dottrina associa l’interpretazione alla qualificazione che è rivolta all’accertamento della veste giuridica adeguata. L’art 1362² c.c. afferma che l’interpretazione deve tener conto non solo del senso letterale delle parole, ma anche di altri dati e di elementi del fatto. Altro criterio d’interpretazione, c.d. criterio della totalità, è postulato dall’art. 1363 c.c. il quale afferma che le clausole del contratto non devono essere valutate isolatamente, ma devono essere valutate nell’insieme del contratto. Alle norme d’interpretazione soggettiva finora analizzate, possiamo affiancare, le norme di interpretazione oggettiva, le quali sono legate alla struttura e alla funzione del contratto, e alle tecniche di contrattazione impiegate; tra queste norme vanno ricordate: • l’art. 1369 c.c. dove in presenza di espressioni con più sensi, esse devono essere intese nel senso più adeguato e conveniente alla natura e all’oggetto del contratto; • l’art. 1367 c.c. dove nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono essere interpretate nel senso in cui possono avere qualche effetto e non nel senso in cui non avrebbero effetti; • l’art. 1368 c.c. dove le clausole ambigue s’interpretano secondo gli usi che si praticano nel luogo dove è stato concluso il contratto; • l’art. 1370 c.c. dove le clausole delle condizioni generali di contratto nel dubbio s’interpretano contro l’autore della clausola; • l’art. 1371 c.c. dove nel momento in cui il contratto rimane dubbio anche dopo tali criteri d’interpretazione, esso è interpretato secondo sia a titolo oneroso o gratuito: o se è a titolo oneroso, il contratto è interpretato al fine di contemperare gli interessi delle parti; o se è a titolo gratuito, il contratto è interpretato nel senso meno gravoso per il contraente obbligato.

Un altro criterio utilizzato nell’interpretazione del contratto è dettato dall’art. 1366 c.c. il quale afferma che il contratto deve essere interpretato secondo buona fede; questo criterio è utilizzato per risolvere i problemi riguardanti la lealtà e la correttezza delle parti anche se tale lealtà e correttezza dovrebbero essere una prerogativa della conclusione del contratto. La giurisprudenza considera tali criteri d’interpretazione del contratto ordinati secondo una scala gerarchica dove al vertice troviamo i criteri d’interpretazione soggettiva e in seguito i criteri d’interpretazione oggettiva.

61. Integrazione. L’art. 1374 c.c. afferma che le parti sono obbligate non solo al contenuto del contratto, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo usi ed equità; tale articolo è molto simile all’art. 1124 del codice civile del 1865 che però era annoverato tra le regole sulla interpretazione. L’integrazione si basa sul presupposto che le parti non regolano ogni aspetto del contratto, ma solo quelli essenziali; in questi casi entra in funzione la legge che dispone un complesso di regole, frutto di una lunga esperienza, che integrano i punti che le parti non hanno voluto o potuto disciplinare. Tali regole sono chiamate norme suppletive o dispositive, perché colmano le lacune del regolamento contrattuale e disciplinano determinati rapporti; esse, tuttavia, non sono imperative e quindi derogabili dalle parti che possono disporre diversamente. La legge può intervenire con più incisione sul contratto dettando norme interpretative, con le quali dispone l’inserimento automatico di clausole, anche in sostituzione di quelle contrarie apposte dalle parti; la ratio di tali norme è quella di realizzare l’interesse generale o di determinate categorie anche contro la volontà delle parti. Un esempio classico sono i prezzi imposti finalizzati alla realizzazione di interessi generali; nel caso tali prezzi non sono rispettati vi è un’automatica riduzione del prezzo. Dall’intervento della legge sul regolamento contrattuale, mediante le norme interpretative, emerge una nuova nozione di contratto: esso non è più visto come la realizzazione di interessi individuali, ma come realizzazione di interessi generali o di categorie deboli. Tuttavia, per salvaguardare l’autonomia contrattuale, si è affermato che l’intervento integrativo, in questi casi, opera non sul contenuto, ma sugli effetti: quindi si distingue l’integrazione sul contenuto (art. 1339-1340 c.c.) dall’integrazione sugli effetti (art. 1374 c.c.). L’art. 1374 afferma che l’integrazione può avvenire non solo secondo la legge, ma anche mediante gli usi: la dottrina afferma che l’art. 1374 c.c. fa riferimento agli usi normativi e l’art. 1340 c.c. fa riferimento agli usi negoziali o contrattuali. La differenza fra usi normativi e usi negoziali o contrattuali è che: gli usi negoziali o contrattuali fanno riferimento alle pattuizioni in uso in una certa zona e prevalgono sugli usi normativi che, invece, riguardano le consuetudini; altra differenza è che gli usi normativi possono essere provati con qualsiasi mezzo e sono rilevati d’ufficio dal giudice, mentre gli usi contrattuali o negoziali possono essere rilevati solo con i mezzi previsti per la prova dei contratti. L’art. 1374 c.c. , oltre agli usi, richiama anche l’equità che è operata dal giudice: l’equità integrativa, agisce solo in via sussidiaria su aspetti del contratto non regolati dalle parti e che non sono disciplinati dalla legge. L’art 1375 introduce come altro strumento integrativo del contratto la buona fede che ha, logicamente, carattere inderogabile ed opera nel momento esecutivo del rapporto; essa consiste in una serie di obblighi imposti alle parti come ad esempio l’obbligo di protezione, di sicurezza, di avviso.

h. Cessione dei contratti e subcontrattazione 62. Cessione del contratto. La cessione del contratto è l’effetto giuridico che si ricollega alla successione inter-vivos di un soggetto nella posizione contrattuale di uno dei contraenti originari: l’effetto giuridico si realizza con il subingresso del nuovo soggetto nel rapporto al posto della parte sostituita. La cessione del contratto è ben diversa dalla cessione del credito, perché con la cessione del contratto si ha un trasferimento, non di singole situazioni, ma della totalità delle situazioni soggettive sia di carattere sostanziale (diritti potestativi, facoltà, ecc..) sia di carattere processuale (azioni di nullità, risoluzione). Nella cessione del contratto il consenso del contraente ceduto risulta un elemento costitutivo ed essenziale: tale consenso può manifestarsi sia nello stesso momento dell’accordo, tra cedente e cessionario, sia successivamente all’accordo, sia preventivamente e in quest’ultimo caso l’efficacia della cessione è determinata dalla notificazione al ceduto dell’accordo. Anche se l’interesse del contraente ceduto è essenziale, affinché avvenga la cessione, tale interesse non fa parte di nessuno degli schemi negoziali tra cedente e cessionario. Nella cessione del contratto si configurano due strutture negoziali: 1. una prima struttura che riguarda il rapporto fra cedente e ceduto;

2. una seconda struttura che riguarda il rapporto fra cedente e cessionario.

63. Presupposti, oggetto ed effetti della cessione del contratto. Affinché si realizzi la cessione del contratto è necessario che ciò che è ceduto, ossia la totalità delle situazioni, resti immutato; tuttavia, può accadere che, a cessione avvenuta, il cessionario e il ceduto possano accordarsi per modificare il contenuto del contratto. L’art. 1406 c.c. afferma che sono cedibili solo i contratti con prestazioni corrispettive non ancora eseguite; tuttavia non è del tutto esclusa l’operatività della cessione del contratto per i contratti unilaterali o per i contratti con prestazioni già eseguite ex uno latere. Per quanto riguarda la cessione di contratti ad effetti reali bisogna verificare se questa cessione sia sufficiente per produrre l’effetto traslativo della titolarità del diritto oppure è necessario, dopo la cessione, un successivo negozio traslativo integrativo. La cessione del contratto è ammissibile nei limiti della natura del contratto; per esempio non è esclusa del tutto la possibilità di cedere un contratto caratterizzato dell’intutitu personae. La disciplina della cessione del contratto è completata dagli articoli 1408-1409-1410 c.c. : • l’art. 1408 c.c. afferma che il cedente è liberato dalla sua obbligazione verso il ceduto solo nel momento in cui la cessione è divenuta efficace; tuttavia il ceduto, se non ha liberato il cedente, può agire contro di lui (cedente), nel caso il cessionario sia inadempiente (differenza con l’accollo: il cedente-accollato non è liberato, ma è condebitore); • l’art. 1409 c.c. disciplina il rapporto fra ceduto e cessionario: l’articolo afferma che il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto e non le eccezioni derivanti da altri rapporti col cedente, salvo che il ceduto ne abbia fatto espressa riserva al momento in cui ha accettato la cessione; • l’art 1410 c.c. disciplina il rapporto tra cedente e cessionario: l’articolo afferma che il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto e, nel caso egli (cedente) si assume la garanzia dell’adempimento del contratto ceduto al cessionario, il cedente risponde come fideiussore per le obbligazioni (non adempiute) del ceduto.

64. Subcontratto e divieti di subcontrarre. Il subcontratto, a differenza della cessione del contratto, è caratterizzato dalla dipendenza e dalla derivazione dello stesso subcontratto al contratto principale; infatti nella sublocazione (art. 1594 c.c.) non vi è successione del terzo nella posizione contrattuale di una delle parti originarie: il rapporto di locazione principale e originario perdura tra le parti. Nella sublocazione si definiscono la figura del subconduttore, che è colui che acquista in sublocazione una posizione giuridica derivante dal sublocatore: si configura quindi un contratto di sublocazione che dipende dalla locazione principale. La sublocazione può essere esclusa preventivamente da un patto che le parti appongono al contratto di locazione principale. Tuttavia, è richiesto, nella sublocazione di locazioni urbane, il consenso autorizzativo del locatore all’adempimento della sublocazione e questo consenso deroga i divieti di subcontrattazione. In riguardo alla sublocazione bisogna fare una differenza tra le locazione abitative e quelle non abitative; per quelle abitative bisogna fare un’ulteriore distinzione: • sublocazione totale: il consenso del locatore è funzionale ad una cessione di contratto ed esclude l’utilizzo abitativo del sublocatore; • sublocazione parziale: il consenso del locatore non esclude l’esigenza abitativa del primo conduttore (sublocatore) che ha l’onere di comunicazione.

Secondo una disposizione, il consenso del locatore è necessario solo se la sublocazione non è attuata nello stesso momento della locazione o della cessione dell’azienda.

i. Esecuzione dei contratti

65. Buonafede nell’esecuzione dei contratti. L’art 1375 postula che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede; la buona fede è una regola-principio che disciplina il comportamento esatto ed adeguato delle parti. Essa è utilizzata anche per valutare l’esatto adempimento, è utilizzata per escludere l’inadempimento di una parte, se l’altra parte ha avuto un comportamento non previsto dal contratto, ecc… In conclusione, la buona fede esprime l’esigenza di valutare e misurare gli interessi coinvolti nell’esecuzione del contratto e tale dichiarazione è fatta secondo principi fondamentali identificati, appunto dalla buona fede. 66. Risoluzione. Risoluzione, dal latino solvère, significa scioglimento; la risoluzione quindi scioglie il contratto e fa venir meno gli effetti e il vincolo da esso (contratto) prodotti. A differenza dell’invalidità, che opera in presenza di difetti originari e che elimina il contratto dall’inizio come se non fosse mai esistito, la risoluzione opera in casi di difetti sopravvenuti dopo la conclusione del contratto e tali difetti non toccano l’atto, ma il rapporto contrattuale. Di conseguenza, gli effetti prodotti dal contratto fino al momento della risoluzione non sono privi di causa. Quindi l’efficacia retroattiva della risoluzione vale solo tra le parti (salvo per i contratti a esecuzione continuata o periodica) e non nei confronti dei terzi (art. 1458 c.c.); difatti se un terzo ha acquistato un diritto da una delle parti del contratto che poi è stato risolto, tale risoluzione non pregiudica la sua (del terzo) situazione. La risoluzione non è l’unico modo affinché operi lo scioglimento del contratto: difatti abbiamo il mutuo dissenso, il recesso unilaterale e la condizione risolutiva. La risoluzione opera quando vi è un difetto sopravvenuto che incide sul rapporto contrattuale e che comporta un’alterazione del legame sinallagmatico tra le prestazioni corrispettive (rapporto sinallagmatico = la prestazione di una parte ha la sua giustificazione nella controprestazione dell’altra). Le tre ipotesi di risoluzione disciplinate dalla legge sono: a) per inadempimento; b) per impossibilità sopravvenuta; c) per eccessiva onerosità.

A) Risoluzione per inadempimento (art. 1453 ss c.c.). In caso di inadempimento di una parte, l’altra ha la facoltà di scegliere tra la domanda di adempimento e la risoluzione. Se permane un interesse ad un adempimento anche tardivo, essa può chiedere la condanna della controparte ad eseguire la prestazione non ancora adempiuta (domanda di adempimento); se, invece, non ha un interesse ad un adempimento tardivo, essa può chiedere la risoluzione del contratto: perde il diritto a ricevere la prestazione, ma, comunque, non deve più eseguire la sua e, nel caso l’avesse già eseguita, può richiedere la restituzione. Se la parte non inadempiente sceglie l’adempimento tardivo, può sempre chiedere successivamente la risoluzione del contratto; non è possibile il viceversa perché la parte inadempiente non può essere pregiudicata ulteriormente. La parte inadempiente non può bloccare la risoluzione del contratto con un’esecuzione tardiva, salvo nel caso in cui la parte non inadempiente accetta l’adempimento tardivo e rinuncia alla risoluzione. La parte non inadempiente può chiedere il risarcimento del danno che è misurato in risarcimento aggiuntivo, se ha chiesto l’adempimento tardivo, oppure è misurato in risarcimento sostitutivo della prestazione, se ha chiesto la risoluzione. La risoluzione per inadempimento è meglio qualificata come risoluzione giudiziale, in quanto, su domanda della parte, essa è pronunziata dal giudice con sentenza costituiva; la risoluzione, essendo un rimedio estremo, per essere chiesta è necessario che l’inadempimento non abbia scarsa importanza ma, anzi, notevole importanza.

La valutazione della gravità dell’inadempimento è rimessa al giudice, salvo previsione legale; il giudice può anche accertare se l’inadempimento è imputabile o non alla parte inadempiente. La risoluzione di diritto consiste nel fatto che in alcuni casi la risoluzione opera automaticamente senza la necessità della sentenza del giudice; questi casi sono: 1) diffida ad adempiere; 2) clausola risolutiva espressa; 3) scadenza del termine essenziale.

1) Diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.). Affinché possa operare l’adempimento tardivo dell’inadempiente senza ricorrere all’azione giudiziale, la parte non inadempiente può intimare per iscritto all’altra parte inadempiente ad adempiere entro un adeguato termine che, di regola, è di 15 giorni; se entro tale termine la parte inadempiente non adempie, il contratto si ritiene risolto di diritto senza la necessità dell’intervento del giudice. Tale avvertimento, ossia che alla scadenza del termine il contratto si ritiene risolto, deve essere espressamente dichiarato dalla parte non inadempiente, altrimenti l’intimazione vale solo come costituzione in mora. 2) Clausola risolutiva espressa (art. 1456 c.c.). I contraenti possono concordare espressamente che il contratto si risolve nel caso una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite; in questo caso la risoluzione si verifica di diritto, cioè senza l’intervento del giudice, quando la parte interessata dichiara all’altro di volersi avvalere della clausola risolutiva. Affinché la clausola risolutiva espressa sia efficace non è richiesto che l’inadempimento sia di grande importanza, ma è necessario che le parti abbiano indicato esplicitamente le obbligazioni su cui agisce tale clausola. 3) Scadenza del termine essenziale (art. 1457 c.c.). Il contratto si ritiene risolto senza bisogno di alcuna dichiarazione quando una parte non adempie in un termine essenziale stabilito nell’interesse dell’altra parte; tuttavia, nel caso la parte non inadempiente abbia un interesse a ricevere un adempimento anche tardivo, essa può esigere la prestazione rinunziando alla risoluzione dando notizia di tale decisione all’altra parte entro 3 giorni dalla scadenza del termine. È stato scelto questo termine breve di 3 giorni per non lasciare la parte inadempiente in un lungo stato di incertezza. Il termine è riconosciuto essenziale quando la parte non inadempiente non ha nessun interesse a ricevere un adempimento tardivo; il termine essenziale può derivare o dalla natura della prestazione o dal contratto o dalla volontà dei contraenti.

La risoluzione di diritto non esclude tassativamente l’intervento del giudice, il quale può essere chiamato a risolvere controversie circa la risoluzione: la sua sentenza è dichiarativa e non costitutiva, in quanto accerta solo la validità della risoluzione. Nel caso il giudice accerti che la contestazione contro la parte che si è avvalsa della risoluzione sia fondata, questa parte (che si è avvalsa della risoluzione) è condannata a risarcire il danno per aver impedito e non accettato la prestazione dell’altra parte. Nel caso di un contratto plurilaterale, l’inadempimento di una delle parti non provoca la risoluzione, salvo nel caso in cui tale prestazione era da considerarsi essenziale (art. 1459 c.c.). L’eccezione di inadempimento e la sospensione dell’esecuzione sono strumenti di autotutela: ● l’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.) riguarda i contratti con prestazioni corrispettive: le parti oltre a tenere un comportamento attivo (agendo per l’adempimento) possono tenere un comportamento passivo e di attesa rifiutandosi di adempiere la prestazione nel caso in cui l’altra parte non adempie o non offre di adempiere la controprestazione contemporaneamente, salvo nei casi in cui sono previsti dalla parti o dalla natura del contratto termini diversi per l’adempimento. Un rifiuto illegittimo è contrario alla buona fede. ● la sospensione dell’esecuzione (art. 1461 c.c.): ciascun contraente può sospendere l’esecuzione della prestazione da lui dovuta se le condizioni patrimoniali dell’altra fanno sorgere pericoli pere il conseguimento della controprestazione; tuttavia, se sono offerte idonee garanzie, la sospensione non ha più giustificazione.

Le parti, affinché non sia impedita o ritardata l’esecuzione delle prestazioni, possono accordarsi per apporre al contratto la c.d. clausola solve et repete (art. 1462 c.c.) (prima paghi e poi chiedi la restituzione), la quale impedisce a una delle parti di opporre le eccezioni; tuttavia tale clausola è inefficacie per l’eccezione di nullità, di annullabilità e di rescissione. Il giudice in presenza di gravi motivi può sospendere la condanna all’adempimento imponendo una cauzione. B) Risoluzione per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 ss c.c.). L’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore provoca l’estinzione del contratto: se il contratto ha per oggetto prestazioni corrispettive legate da un vincolo sinallagmatico, esso (contratto) è ritenuto risolto. La parte liberata dall’adempimento per impossibilità sopravvenuta della propria prestazione non può chiedere la controprestazione e, nel caso avesse già ricevuto la controprestazione, egli deve restituirla. La risoluzione opera di diritto ma può essere richiesta anche una sentenza dichiarativa del giudice che accerta la validità de4lla risoluzione. Se l’impossibilità è imputabile al debitore, agiscono le norme della risoluzione per inadempimento. L’art. 1465 c.c. dispone che nei contratti traslativi o costitutivi di diritti reali, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione se la cosa è perita per causa non imputabile all’alienante, anche se non gli (all’acquirente) è stata consegnata la cosa; se l’oggetto del trasferimento è una cosa determinata solo nel genere, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione se l’alienante gli ha consegnato la cosa o se la cosa è stata individuata. Tuttavia l’acquirente è liberato dall’eseguire la controprestazione se il trasferimento era sottoposto a condizione sospensiva e se l’impossibilità sopravvenuta si è verificata prima che si verifichi la condizione; la ratio di tale articolo basa sul fondamento che i contratti traslativi o costitutivi di diritti reali producono gli effetti già dal momento del consenso. L’ art. 1464 c.c. dispone che nel caso la prestazione di una parte è divenuta parzialmente impossibile, l’altra parte può o eseguire una controprestazione ridotta proporzionalmente oppure può richiedere la risoluzione del contratto non avendo interesse ad un adempimento parziale; anche l’impossibilità temporanea può comportare la risoluzione del contratto. C) Risoluzione per eccessiva onerosità (art. 1467 ss c.c.). Essa opera per i contratti a esecuzione o continuata o periodica o differita: la risoluzione per eccessiva onerosità si ha quando a causa di eventi eccezionali ed imprevedibili verificatasi nel momento che va dalla conclusione all’esecuzione del contratto una prestazione diventa eccessivamente onerosa rispetto all’altra creando uno squilibrio. La parte che deve eseguire la prestazione divenuta eccessivamente onerosa può richiedere la risoluzione del contratto. La differenza tra rescissione e risoluzione è che lo squilibrio della rescissione è presente già al momento della conclusione del contratto, mentre quello della risoluzione è generato da un evento eccezionale ed imprevedibile. Affinché possa operare la risoluzione è necessario che: ● l’onerosità di una prestazione sia realmente eccessiva e non insignificante: la valutazione logicamente è rimessa al giudice; ● l’eccessiva onerosità non rientri nella casualità-rischio del contratto; ● l’eccessiva onerosità deve verificarsi nel momento che va dalla conclusione all’esecuzione del contratto; ● l’eccessiva onerosità deve essere causata da avvenimento straordinari ed imprevedibili, cioè non realizzabili dalla capacità dell’uomo.

La parte contro la quale è domandata la risoluzione del contratto può, tuttavia, evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. Nel caso di obbligazioni a carico di una sola parte, questa può richiedere una riduzione della sua prestazione o una modifica delle modalità di esecuzione. L’eccessiva onerosità richiede l’intervento del giudice, il quale valuta i vari parametri e decide quali devono essere le riduzione o le modifiche: quindi per l’eccessiva onerosità non opera una risoluzione di diritto.

L’eccessiva onerosità non agisce per i contratti aleatori, perché il rischio di uno squilibrio delle prestazioni è una sua caratteristica genetica. La risoluzione del contratto scioglie il rapporto contrattuale e provoca la cessazione degli effetti; essa è retroattiva tra le parti, ma tale retroattività non vale nei confronti con i terzi. La retroattività trova un limite per i contratti a esecuzione continuata o periodica, perché essa non pregiudica le prestazioni già eseguite. l. Strumenti dell’autonomia negoziale: profilo sistematico. 67. Principali classificazioni dei negozi e dei contratti. Gli atti di autonomia negoziale sono ordinati in categorie e tale suddivisione è fatta non per una mera finalità teorica ma per una finalità pratica, perché gli atti facenti parte ad una stessa categoria sono assoggettati tutti a specifiche norme e questo fatto rende più facile al giudice la risoluzione delle controversie. Le categorie si dividono: ● per gratuità ed onerosità; la distinzione tra atti a titolo gratuito e quelli a titolo oneroso fonda sulla diversa tutela che è offerta al terzo, fonda sui limiti di responsabilità e di garanzia delle parti, ecc… ● per numero delle parti; la distinzione è fatta tra i negozi unilaterali , bilaterali e plurilaterali; ● per qualità delle parti; la distinzione è fatta in base alle qualità e all’identità delle parti; ● per natura delle parti; la distinzione è fatta tra gli atti tra privati e quelli conclusi con la Pubblica Amministrazione (P.A.); ● per tecniche di formazione; i negozi si distinguono in consensuali, dove si perfezionano con il semplice consenso, e in reali, che richiedono per il perfezionamento oltre al consenso anche la consegna; ● per attribuzioni patrimoniali; la differenza è fatta tra i contratti unilaterali (contratti con prestazione a carico di una sola parte), dove vi è onerosità solo per la parte a cui la prestazione è a carico, e i contratti corrispettivi, caratterizzati dalla corrispettività ossia dall’equivalenza economica delle prestazioni e dal sinallagma, ossia dal nesso funzionale ed essenziale delle prestazioni; ● per i contratti commutativi e aleatori; la distinzione è fatta tra i contratti commutativi, i quali non dipendono da fattori casuali, e i contratti aleatori, dove è il caso a decidere il vantaggio o lo svantaggio delle parti nel contratto (es: assicurazione); ● per forma; la distinzione è fatta tra i contratti a forma liberi e i contratti formali o solenni, dove è la legge o la convenzione a dettare le forme da utilizzare; ● per efficacia; una prima distinzione è fatta tra i negozi unilaterali recettizi, dove l’atto deve essere ricevuto dal destinatario (es: disdetta del contratto di assicurazione), e i negozi unilaterali non recettizi, dove l’atto non deve essere ricevuto dal destinatario; altra distinzione circa l’efficacia è fatta tra i negozi a effetti reali o traslativi, che producono il trasferimento della proprietà o di un diritto, e i negozi a effetti obbligatori, che comportano la nascita di un rapporto obbligatorio; l’ultima differenza è fatta tra i negozi ad efficacia originaria, che producono immediatamente i loro effetti, e i negozi ad efficacia sospesa o condizionata o a termine, dove gli effetti sono sottoposti a sospensione o a condizione o a termine; ● per esecuzione; la distinzione è fatta tra gli atti negoziali ad esecuzione istantanea, dove l’esecuzione si risolve in tempi brevi, e gli atti negoziali ad esecuzione continuata o periodica, dove l’esecuzione si protrae nel tempo.

C. Singoli Contratti. 77. Premessa. Esistono moltissimi tipi di contratti, ciascuno dotato di un peculiare regolamento; bisogna fare la differenza tra contratti tipici e contratti atipici: • per i contratti tipici è prevista dall’ordinamento una determinata e specifica disciplina; • i contratti atipici, invece, sono rimessi all’espressione creativa dell’autoregolamentazione.

a. Contratti relativi al trasferimento di situazioni. 78. Compravendita. L’art. 1470 c.c. definisce la compravendita come “il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo”.

La compravendita realizza quindi un trasferimento di proprietà o di un altro diritto; essa, di regola, è ad effetti reali, cioè la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per “effetto del consenso legittimamente manifestato dalle parti”. È un contratto consensuale ad effetti reali. Tuttavia, esistono situazioni che non permettono immediatamente il trasferimento della proprietà o del diritto: si parla di vendita con effetti obbligatori quando il contratto di compravendita genera a carico del venditore l’obbligo di fare acquistare la proprietà della cosa al compratore. La vendita ad effetto obbligatorio si distingue dalla vendita con riserva di gradimento e dalla vendita con riserva di proprietà, perché in questi ultimi 2 casi non sorge l’obbligo per il venditore di fare acquistare la proprietà della cosa al compratore: • nella vendita con riserva di gradimento, la vendita e il conseguente effetto traslativo si perfezionano con il gradimento del compratore; • nella vendita con riserva di proprietà, la vendita e il conseguente effetto traslativo si perfezionano solo con il pagamento dell’ultima rata di prezzo del compratore.

Nella vendita alternativa (art. 1275 c.c.) il trasferimento dell’oggetto avviene solo quando tale oggetto sia stato scelto tra due o più oggetti alternativi. Nella vendita di cose generiche (art. 1378 c.c.) il trasferimento avviene solo dopo la specificazione della quantità negoziata indipendentemente dalla consegna. Nella vendita di cose future (art. 1472 c.c.) il trasferimento si realizza solo dopo che la cosa futura è venuta in esistenza; tale vendita è un contratto ad effetti tipici parzialmente sospesi e può produrre anche effetti preliminari oltre a quelli finali. La vendita di cosa futura può avere sia una funzione commutativa che una funzione aleatoria: • se assume una funzione commutativa, il compratore si assume il rischio, non della mancata realizzazione della speranza, ma solo delle normali variazioni che possono avvenire, cosicché, se la cosa non viene ad esistenza, il contratto è nullo; • se assume una funzione aleatoria, il compratore si assume il rischio della speranza, cioè, anche se la cosa non è venuta ad esistenza, parzialmente o totalmente, egli ha l’obbligo di pagare il prezzo.

La vendita di cosa altrui produce l’obbligo per il venditore di acquistare la cosa dal proprietario per trasmetterla al compratore: la trasmissione della proprietà opera automaticamente nel momento in cui il venditore acquista il bene dal terzo La vendita di cosa altrui si differenzia dal contratto preliminare, perché nel contratto preliminare la proprietà sosta prima nel patrimonio del venditore ed è necessaria una nuova dichiarazione di volontà del compratore. Nella vendita di cosa altrui l’inadempimento del venditore comporta il risarcimento del danno; se il venditore inadempiente ha dichiarato propria l’altrui cosa, il compratore può richiedere oltre alla risoluzione del contratto anche il risarcimento del danno. Nel caso di vendita di cosa parzialmente altrui il compratore può richiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno solo se non ha conseguito l’intera proprietà della cosa, altrimenti può ottenere solo una riduzione del prezzo.

L’art. 1465 c.c. dispone che con la titolarità del diritto si trasferiscono anche i rischi derivanti da perimento o deterioramento fortuito della cosa; tuttavia, tale regola è derogata qualora la vendita è sottoposta a condizione sospensiva e l’impossibilità sopravvenuta si verifichi prima della condizione. Regole particolari sono dettate per la vendita di cose viaggianti o da consegnare all’arrivo. Un elemento essenziale della compravendita è il prezzo, inteso come corrispettivo in denaro: esso deve essere determinato o almeno determinabile. Esso può essere accordato dalle parti oppure da un terzo arbitratore: se manca tale arbitratore, il tribunale può nominare un nuovo arbitratore. Il prezzo è dichiarato indeterminato quando la determinazione del terzo è soggetta ad approvazione delle parti oppure quando tale determinazione è rimessa ad una delle parti. Appunto perché il prezzo è un elemento essenziale della compravendita, il codice detta una serie di criteri legali utilizzati dal giudice:

● criterio del prezzo imposto, nel caso si parli di compravendita di cose il cui prezzo è fissato dalle autorità; ● criterio del prezzo normalmente praticato dal venditore; ● criterio del prezzo di mercato o della quotazione di borsa.

Per quanto riguarda la forma e la pubblicità del contratto di compravendita, è richiesta la forma scritta a pena di nullità solo per la vendita di immobili e beni mobili registrati. Oggi è possibile trascrivere anche il contratto preliminare di compravendita e tale trascrizione ha solo un effetto prenotativo limitato nel tempo. 79. Segue. Gli obblighi del venditore. Il venditore ha una serie di obblighi da rispettare: obbligo inerente alla traslazione è quello di far acquistare al compratore la proprietà della cosa o del diritto; obbligo inerente all’acquisto del possesso è quello di consegnare il bene venduto al compratore. Per quanto riguarda la consegna, la legge disciplina che la cosa deve essere consegnata nello stato nel quale era al momento della vendita con gli accessori, i frutti e i documenti; obbligo del venditore è quello di custodire la cosa fino al momento della consegna. La consegna deve avvenire nel luogo in cui la cosa si trovava al tempo della vendita oppure nel luogo dove il venditore ha domicilio oppure dove quest’ultimo (il venditore) ha impresa oppure, ancora, dallo spedizioniere o vettore. Il venditore ha l’obbligo di garantire al compratore che la cosa non è viziata da evizione, ossia quando dopo la vendita un terzo rivendica con successo la proprietà della cosa e il compratore ne perde la proprietà. L’evizione può essere totale, minore o parziale. In caso di evizione totale, se il terzo ancora non ha iniziato il giudizio, il compratore può sospendere il pagamento del prezzo; se il terzo ha rivendicato con successo la proprietà della cosa sottraendola al compratore, quest’ultimo (il compratore), salvo nel caso in cui la vendita è fatta a rischio e pericolo del compratore, può richiedere oltre alla risoluzione anche la restituzione del prezzo e il risarcimento del danno indipendentemente da dolo o colpa del venditore. L’evizione è minore quando un terzo ha nei confronti della cosa diritti di godimento non apparenti e non dichiarati che diminuiscono il libero godimento del compratore: in questi casi, il compratore può richiedere o la risoluzione del contratto oppure una riduzione del prezzo con la possibilità di chiedere il risarcimento del danno. L’evizione parziale si ha quando un terzo rivendica con successo la proprietà di una porzione del bene: anche in questo caso, il compratore può o risolvere il contratto o una chiedere una diminuzione del prezzo con risarcimento del danno. Il compratore, convenuto in giudizio da un terzo che pretende di avere diritti sulla cosa venduta, ha l’obbligo di chiamare in causa il venditore; se non lo fa ed è condannato con sentenza passata in giudicato, egli (il compratore) perde il diritto alla garanzia se il venditore dimostra che esistono ragioni sufficienti per impedire l’evizione; il compratore perde lo stesso la garanzia se riconosce il diritto del terzo e non prova che non esistono ragioni sufficienti per impedire l’evizione.

Il venditore ha l’obbligo di garantire al compratore che la cosa non ha vizi occulti, cioè vizi materiali, e che non ha vizi redibitori, ossia che la cosa è viziata al punto tale da non essere idonea all’uso a cui è destinata. La garanzia non è dovuta quando i vizi occulti o erano a conoscenza del compratore o il compratore poteva riconoscerli con la normale diligenza, oppure quando il compratore ha alienato o trasformato la cosa. Il compratore può fare denuncia di vizi entro 8 giorni pena la decadenza: il termine di decadenza decorre dal giorno della consegna se si tratta di vizi apparenti, decorre dal giorno della scoperta se si tratta di vizi occulti. Tale denuncia non è necessaria quando il venditore abbia riconosciuto il vizio o l’abbia occultato. L’azione di denuncia si prescrive entro 1 anno dalla consegna. Il compratore, in sede di giudizio, può scegliere o l’azione redibitoria, con la quale chiede la risoluzione del contratto e il rimborso del prezzo, o l’azione estimatoria, con la quale chiede la riduzione del prezzo e, se lo ha già pagato, il suo parziale rimborso.

Il compratore può chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento nel caso in cui al momento della consegna il venditore abbia scambiato la cosa (es: aceto invece di vino); tale azione è soggetta a termini ordinari di decadenza e prescrizione. Se, invece, vi è errore del compratore sulla qualità della cosa, egli (il compratore) può chiedere l’azione di annullamento per errore e tale azione si prescrive in 5 anni. 80. Segue. Gli obblighi del compratore. L’obbligo del compratore è quello di pagare il prezzo nel tempo e nel luogo fissato: il pagamento, in mancanza di accordi, va fatto al momento della consegna nel luogo nel quale questa (la consegna) o per legge o per patto deve avvenire, altrimenti al domicilio del venditore. In caso il compratore non si presenti per ricevere la cosa o non paghi il prezzo nel termine stabilito, il venditore può o esperire la vendita all’incanto in danno al compratore, incassando il ricavato e domandando un risarcimento, oppure può richiedere la risoluzione del diritto di vendita. Il venditore per avvalersi della risoluzione deve comunicare la scelta al compratore entro 8 giorni dalla scadenza del termine per il pagamento; in difetto vale la risoluzione per inadempimento. A carico del compratore sono poste o per legge o per patto le spese della compravendita e le altre spese accessorie. 81. Segue. Discipline particolari e patti particolari. Norme specifiche sono dettate per alcuni tipi di compravendite con riferimento all’oggetto: • vendita con riserva di gradimento: la vendita si perfeziona con la comunicazione del gradimento del compratore al venditore; • vendita a prova: la vendita è sottoposta a condizione sospensiva che consiste nell’idoneità o meno della cosa; • vendita su campione: la vendita è sottoposta a risoluzione se la cosa venduta è anche lievemente difforme dal campione; • vendita su tipo di campione: in questo caso la risoluzione è possibile solo se la difformità della cosa venduta dal campione è notevole; • vendita su documenti: tale vendita ha per oggetto cose mobili rappresentate da documenti, i quali attribuiscono a chi li possiede il diritto di ottenere la consegna delle cose dal detentore e il potere di disporne; • vendita di cose viaggianti: tale vendita ha per oggetto cose viaggianti e tra i relativi documenti trasmessi al compratore vi può essere anche la polizza di assicurazione contro i rischi del trasporto che è in generale a carico dello stesso compratore; • vendita fronte pagamento a mezzo banca: in questo caso il pagamento del prezzo del compratore è fatto tramite banca incaricata dal venditore; se il compratore si rifiuta di pagare il venditore si può rivolgere direttamente al compratore;

• vendita cif: in questa vendita la somma da pagare dal compratore comprende il prezzo della cosa venduta (cost), delle spese di assicurazione (insurance) e del trasporto (freight); • vendita fob: la somma da pagare dal compratore comprende oltre alle spese della clausola cif anche le spese di caricamento nel trasporto.

La compravendita con patto di riscatto è il patto dove il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e dei rimborsi stabiliti dalla legge (art. 1500 c.c.). Tale istituto è utilizzato da chi ha bisogno di liquidità e pensa di recuperare in seguito il bene venduto; il diritto di riscatto non può essere ceduto dal venditore ad un terzo. Il trasferimento avviene immediatamente e il riscatto opera con retroattività reale, cioè il venditore ha diritto a ricevere la cosa esente da pesi o ipoteche, ma ha tuttavia il dovere di rispettare le locazioni fatte senza frode, la cui durata non supera i 3 anni. Il diritto di riscatto deve essere esercitato entro 2 anni dalla vendita per i beni mobili e entro 5 anni per i beni immobili; il codice dispone che il prezzo per il riscatto deve essere uguale al prezzo della compravendita maggiorato dei rimborsi.

Il legislatore dichiara nullo la vendita con patto di riscatto a scopo di garanzia, perché è un modo per eludere il divieto del patto commissorio, con il quale viene aggravata non solo la situazione del venditore-debitore, ma anche quella degli altri creditori del venditore. Con il patto commissorio il debitore-venditore si accorda con il creditore-compratore affinché, in mancanza del pagamento, cioè del riscatto, la proprietà della cosa passa al creditore-compratore. Il patto di riscatto è differente dal patto di retrovendita, perché il patto di retrovendita è ad effetti obbligatori e quindi il compratore ha l’obbligo di rivendere il bene al venditore; il trasferimento del bene dal compratore al venditore non è automatico, ma avviene con un successivo atto e non valgono i limiti di tempo e di prezzo stabiliti dal patti di riscatto. Nella vendita a rate il trasferimento della proprietà si ha con la conclusione del contratto e il prezzo è dilazionato in rate; diversa, invece, è la vendita con riserva di proprietà. La vendita con riserva di proprietà, a differenza della vendita a rate, è caratterizzata dal fatto che il prezzo è dilazionato in rate, ma la proprietà della cosa passa al compratore solo con il pagamento dell’ultima rata; infatti, fino a quel momento, egli (compratore) non può disporre della cosa liberamente, e se aliena la cosa a terzi dovrà comunque pagare le rate ed il contratto stipulato con i terzi è ritenuto valido se questi erano in buona fede. Il compratore si assume tutti i rischi di perimento o altro pericolo derivante anche da terzi. Se il compratore non paga le rate si verifica risoluzione del contratto; tuttavia il non pagamento di una rata che non supera l’ottava parte del prezzo non provoca la risoluzione. In caso di risoluzione, al compratore spetta il rimborso delle rate, e al venditore spetta un equo compenso per l’uso della cosa e il risarcimento del danno. Nella vendita fuori dai locali commerciali, se il compratore ha concluso un affare con il venditore fuori dai locali commerciali, egli (compratore) entro 7 gg. può recedere dal contratto; tale disposizione è estesa anche alle vendite aggressive come le vendite per corrispondenza, mezzo TV, ecc….. La ratio del diritto del compratore di recedere dal contratto si basa sul principio che il compratore ha diritto ad essere informato sui termini e sui dettagli del contratto. Il recesso opera quando il venditore non adempie l’obbligo d’informazione e provoca lo scioglimento del contratto con i rispettivi obblighi di restituzione della merce e della caparra o del prezzo. Le vendite internazionali sono disciplinate da convenzioni internazionali. 82. Cash and carry. Il cash and carry, che letteralmente vuol dire ”prendi e porta via”, è una forma di vendita self-service fra un grossista e dei soggetti autorizzati all’acquisto; tale fenomeno noto negli USA ora è molto diffuso anche in Europa. Le caratteristiche del cash and carry sono: l’esistenza di un grossista e di un compratore autorizzato, la vendita self-service, prelevamento e trasporto della merce del compratore, pagamento in contanti.

Per la legge tale tipologia di vendita è autorizzata solo ai grossisti e ai soggetti autorizzati, e non è possibile svolgere nello stesso punto vendita l’esercizio congiunto di vendita all’ingrosso e al dettaglio. Il cash and carry ha dei vantaggi sia per il compratore che per il venditore perché velocizza l’economia e riduce i costi. 83. Permuta. La permuta si differenzia dalla vendita perché è lo scambio non di cosa con prezzo, ma di cosa con cosa; se ad una cosa scambiata è aggiunta una somma di denaro, ci troviamo di fronte ad un contratto misto. La cosa può essere scambiata per ottenere o un diritto di proprietà, o un diritto minore, o un credito; la permuta può essere costituita anche tra una cosa presente e una cosa futura e si realizzerà solo quando la cosa futura sarà venuta in esistenza. La permuta è un contratto a titolo oneroso e consensuale; è regolata da una specifica disciplina. 84. Contratto estimatorio. Il contratto estimatorio è quel contratto con il quale una parte (tradens) consegna una o più cose mobili ad un'altra parte (accipiens) il quale si obbliga a pagare il prezzo prefissato salvo la scelta di restituire le cose ricevute entro un termine stabilito (art. 1556 c.c.). La finalità di tale contratto è quella di prevenire il rischio di insuccesso di vendita; nel momento della consegna l’accipiens acquisisce il potere di disporre liberamente, mentre il pagamento del prezzo è condizionato alla scelta di tenere o restituire la merce.

Il contratto estimatorio è contratto reale e con la consegna l’accipiens si carica il rischio del perimento delle cose; tuttavia le cose non entrano a far parte del suo patrimonio e quindi i suoi creditori non potranno soddisfarsi su queste cose. 85. Somministrazione. La somministrazione (art. 1559 c.c.) è il contratto con il quale una parte (somministrante), periodicamente o continuatamene si obbliga a fornire delle cose, accordate con l’altra parte (somministrato), previo pagamento del prezzo stabilito. La somministrazione può essere: • periodica, quando il prezzo è pagato a ogni singola fornitura, • continuata, quando il pagamento avviene secondo determinate scadenze.

Le date di fornitura sono fissate dal somministrato e devono essere comunicate al somministrante entro un adeguato termine. Le parti posso anche decidere di inserire nella somministrazione la clausola d’esclusiva: • se è a favore del somministrante, l’esclusiva impedisce al somministrato di ricevere la fornitura da altri; • se è a favore del somministrato, l’esclusiva impedisce al somministrante di fornire terzi nella zona determinata.

La somministrazione si differenzia: • dall’appalto, perché la somministrazione ha per oggetto un dare, l’appalto un fare; • dalla vendita, perché la vendita è ad effetti reali, la somministrazione è ad effetti obbligatori; • dalla vendita obbligatoria, perché la vendita obbligatoria è un'unica prestazione, la somministrazione è una pluralità di prestazioni; • dalla vendita a consegne ripartite, perché in quest’ultima la ripartizione nel tempo della cose vendute non configura una pluralità delle prestazioni.

La durata e il termine sono elementi essenziali della somministrazione: affinché si realizzi un inadempimento, il ritardo deve essere importante e notevole; se il somministrato è lievemente inadempiente, il somministrante non può sospendere l’esecuzione senza un adeguato preavviso. Le parti possono recedere dal contratto solo dopo aver comunicato la scelta entro un adeguato termine e le prestazioni già eseguite sono irripetibili. 86. Concessione di vendita. La concessione di vendita è il contratto con il quale una parte (concessionario) s’impegna ad acquistare e poi rivendere i prodotti finiti da una determinata impresa; è un contratto atipico molto utilizzato, ma è socialmente tipico.

Con la concessione di vendita si configura per il concessionario il potere-dovere di utilizzare determinati prodotti, e il potere-dovere di utilizzare, nella propria impresa, il marchio e l’insegna del produttore-fornitore; tale fatto è finalizzato a reciproci vantaggi pubblicitari. Il concessionario è anche obbligato a praticare i prezzi e le condizioni imposte dal produttore. 87. Mutuo. (art. 1813 c.c.) Il mutuo è il contratto con il quale una parte (mutuante) consegna ad un’altra parte (mutuatario) una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili con l’obbligo del mutuatario di restituire cose delle stessa specie o della stessa qualità delle cose ricevute. Il mutuo si configura come prestito, ma a differenza del comodato che è un prestito d’uso, il mutuo è un prestito di consumo. Una tipologia di mutuo molto frequente è il mutuo con funzione creditizia che ha per oggetto una somma di denaro; in questo caso la maggior parte delle volte mutuante è la banca, però questo fatto non configura il mutuo come un contratto bancario. Il mutuo è un contratto reale che si perfeziona con la consegna della cosa; il mutuatario acquista immediatamente la proprietà della cosa mutuata. Le parti prima di accordare il mutuo possono concludere una promessa di mutuo; nel caso tale promessa non è rispettata da una parte, l’altra parte non può chiedere l’esecuzione in forma specifica, ma può chiedere solo un risarcimento. Tuttavia, il mutuante può legittimamente rifiutarsi ad

adempiere alla promessa di mutuo, nel caso le condizioni patrimoniali dell’altra parte facciano presumere che la restituzione sia difficile. Le parti possono concludere anche un mutuo consensuale e tale contratto è atipico. Il mutuo generalmente è un contratto oneroso, in quanto il mutuatario è tenuto non solo alla restituzione di cose della stessa qualità o specie della cosa ricevuta (tantundem), ma deve corrispondere anche gli interessi che sono calcolati o con un tasso legale o con un tasso scelto dalle parti; il tasso scelto dalle parti però non deve essere eccessivamente oneroso e quindi non deve essere un tasso usurario. Il mutuo può essere anche a titolo gratuito. Con il mutuo si configura un’obbligazione di restituire per il mutuatario: la restituzione deve essere eseguita nei termini stabiliti nel contratto e tali termini possono essere scelti o dalle parti o dal giudice; le parti possono anche scegliere la restituzione rateale della cosa mutuata e nel caso il mutuatario non paga anche una sola rata, il mutuante può chiedere l’immediata restituzione dell’intera cosa mutuata. Questo potere del mutuante è però sottoposto ad interpretazione del giudice che valuta la gravità dell’inadempimento e delle circostanze. La legge o le parti possono stabilire che le somme mutuate siano impiegate per una specifica destinazione; è l’esempio dei mutui a tasso agevolato (mutuo di scopo). 88. Factoring. Il factoring è un contratto con il quale un’impresa cede, al fine di ottenere un corrispettivo, i propri crediti presenti e futuri ad una società di factoring che può essere una società di credito o altra società iscritta all’albo. Il factor può svolgere diversi compiti rispetto ai crediti dell’imprenditore: può curarne la riscossione come mandatario, può acquistare alcuni crediti, può garantire in prima persona tali crediti oppure lascia il rischio all’imprenditore, ecc….. Quando il factor diventa proprietario dei crediti cedutigli deve pagare un corrispettivo che di solito è dilazionato nel tempo; tuttavia il factor può scegliere quali crediti acquistare e quali no, oppure può anche solo occuparsi della gestione e riscossione. Proprio perché il factor svolge molte funzioni è difficile configurare una precisa giustificazione causale e una precisa natura del contratto: secondo alcuni il contratto è atipico, perché la cessione dei crediti ha un ruolo marginale, secondo altri il contratto è preliminare unilaterale, perché obbligato è il solo cedente che deve concludere i successivi contratti. Il factor può acquistare non solo crediti presenti, ma anche crediti futuri. Per quanto riguarda la solvenza dei crediti ceduti, essa (solvenza) può essere garantita dall’imprenditore (pro-solvendo), oppure può essere a rischio del factor (pro-soluto). Per quanto riguarda i conflitti fra più cessionari, se l’imprenditore cede tutti i crediti alla società di factoring e cede un solo credito ad un terzo, tra la società di factoring e il terzo prevarrà chi

per primo: notifica la cessione al debitore, riceve l’accettazione, o effettua il pagamento al cedente. Per agevolare l’opponibilità ai terzi, il factor può comunicare la cessione di tutti i crediti presenti e futuri ai debitori, senza ripetere tale comunicazione ogni volta che si presenta un credito. b. Contratti relativi al godimento e alla utilizzazione di beni 89. Locazione. La locazione è il contratto con il quale una parte (locatore) cede ad un'altra parte (conduttore) il godimento di una cosa mobile o immobile, per un tempo determinato, contro il corrispettivo di un prezzo denominato canone. Il locatore gode indirettamente della cosa, perché riceve un corrispettivo, conservando la titolarità sulla cosa locata; il conduttore consegue direttamente il godimento della cosa anche se non è il proprietario. La locazione è un contratto a titolo oneroso, perché se fosse gratuita sarebbe un comodato; è un contratto consensuale, in quanto è necessario il consenso fra le parti e ad efficacia obbligatoria, in quanto non c’è un effetto traslativo, ma solo un obbligo a lasciar godere. Per quanto riguarda la forma, essa è libera, salvo per i contratti di locazione di cosa immobile con durata ultranovennale dove la forma è scritta. Il contratto di locazione può essere a tempo determinato o indeterminato: • se è a tempo determinato, la locazione non può eccedere i 30 anni e alla scadenza cessa automaticamente, senza la necessità di disdetta; nel caso sia scaduto il termine, e il conduttore gode

ancora della cosa locata con il consenso del locatore, la locazione si ritiene rinnovata tacitamente e si ha una nuova locazione a tempo indeterminato; • se è a tempo indeterminato, il tempo di durata della locazione è stabilito dalla legge secondo il bene oggetto della locazione, e cessa solo se alla scadenza del termine legale, il locatore ha comunicato la disdetta al conduttore, altrimenti la locazione si ritiene rinnovata tacitamente e si ha una nuova locazione a tempo indeterminato.

I vari tipi di locazione si differenziano per l’oggetto dato in locazione: • locazione di beni mobili registrati (automobili) e non registrati (libri): non va confusa con il noleggio, perché in quest’ultimo caso il conduttore è obbligato ad utilizzare il bene secondo le indicazioni fornite dal noleggiatore; • locazione urbana, che ha per oggetto immobili urbani; • affitto, locazione che ha per oggetto beni produttivi.

Gli obblighi del locatore sono: 1. far godere la cosa liberamente al conduttore; 2. consegnare la cosa in buono stato: il locatore deve anche occuparsi del suo mantenimento, salvo per i beni mobili, dove la conservazione spetta al conduttore. Nel caso il locatore non consegni la cosa in buono stato, e quindi la cosa è affetta da vizi occulti che la rendono non idonea all’uso, il conduttore può chiedere oltre al risarcimento del danno, o la risoluzione del contratto, o la riduzione del canone; 3. garantire il pacifico godimento: il locatore non deve disturbare il godimento del conduttore e deve impedire che le molestie possano provenire da terzi. Se le molestie sono di fatto (rumori), il conduttore può esercitare l’azione di manutenzione; se le molestie sono di diritto (es.: pretesa del diritto di usufrutto da parte di un terzo), la garanzia è offerta dal locatore che è chiamato in causa. Se l’azione del terzo ha successo, il conduttore può chiedere o la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo.

Gli obblighi del conduttore sono: 1. prendere in consegna la cosa; 2. pagare il corrispettivo; 3. utilizzare la cosa secondo l’uso stabilito nel contratto: il conduttore deve usare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia ed è responsabile dei danneggiamenti e della

distruzione della cosa, salvo la prova della sua estraneità; egli è responsabile anche del danno provocato dal terzo al godimento della stessa cosa; 4. restituire la cosa al termine della locazione: se il conduttore non restituisce la cosa è considerato in mora e deve pagare il canone fino alla consegna, oppure offre il risarcimento; 5. obbligo strumentale di custodia; 6. oneri accessori a carico del conduttore: se si tratta di locazione abitativa, il conduttore oltre al canone, deve pagare anche le spese di ordinaria gestione condominiale.

Se il conduttore apporta dei miglioramenti o delle addizioni alla cosa presa in locazione, egli non ha diritto ad un indennizzo da parte del locatore, salvo patto diverso; il conduttore non può staccare le addizioni apportate alla cosa presa in locazione se tale staccamento provoca danni irreversibili alla cosa. Per quanto riguarda la sublocazione, essa si differenzia in sublocazione parziale o totale; • in caso di sublocazione parziale, il conduttore può sublocare la cosa, solo se non è vietato nel contratto, con l’obbligo di avvisare il locatore; • in caso di sublocazione totale, il conduttore non può sublocare senza il consenso del locatore, perché la sublocazione si configura come una cessione di contratto.

Con la sublocazione s’instaurano rapporti tra il locatore e il subconduttore, in quanto il locatore può chiedere il pagamento del canone al subconduttore. La legge prevede che altre persone possano succedere al conduttore nel rapporto con il locatore e queste persone sono: il coniuge, gli eredi, i parenti, e gli affini. Le locazioni urbane hanno per oggetto edifici o appartamenti; tale disciplina è stata modificata dall’inserimento di una nuova disciplina che, oltre ad imporre la forma scritta, ha dettato due modelli di conclusione del contratto di locazione: 1. modello della conclusione del contratto caratterizzato dalla libera contrattazione: tale modello prevede che il contratto non deve essere inferiore ai 4 anni, prevede la rinnovazione automatica per il contratto alla prima scadenza, prevede che se il locatore volesse vendere l’immobile, al conduttore spetta il diritto di prelazione. 2. modello della conclusione del contratto caratterizzato dall’operazione di contratti-tipo: tale modello prevede che le parti possano determinare il contratto in base ad accordi stabiliti a livello nazionale tra organizzazioni di locatori ed organizzazioni di conduttori; prevede anche che il contratto, alla prima scadenza, è prorogato di 2 anni, salvo disdetta del locatore.

Per quanto riguarda le locazioni non abitative, la disciplina prevede che le parti possano concordare liberamente la misura del canone, aggiornandolo, di volta in volta, in base al costo della vita: tale contratto ha durata di 6 anni ed è di 5 anni per le attività alberghiere, dove è prevista una rinnovazione tacita se nessuna delle parti comunica all’altra la disdetta. Per quanto riguarda la disdetta nelle locazioni non abitative, il conduttore può comunicare disdetta, e quindi recedere dal contratto prima del termine, solo per gravi motivi, mentre il locatore può comunicare disdetta, e recedere dal contratto prima della scadenza, solo per determinate ragioni. Nella locazione non abitativa, al conduttore è riconosciuto il diritto di sublocare l’immobile, o di cedere il contratto a terzi, anche senza il consenso del locatore. Al conduttore è riconosciuto anche il diritto di prelazione nel caso il locatore volesse vendere l’immobile; il locatore ha l’obbligo di notifica al conduttore che può esercitare la prelazione entro 60 gg. e se il locatore non ha notificato la sua scelta al conduttore, quest’ultimo (conduttore) può riscattare l’immobile dall’acquirente (prelazione reale). Nel caso di locazione ad uso commerciale, al conduttore, alla fine della locazione, spetta un’indennità per la perdita di avviamento, cioè della clientela. 90. Affitto. (art. 1615 c.c.) L’affitto è la locazione di cose mobili o immobili produttive; all’affittuario, cioè colui che riceve in consegna il bene produttivo, spettano di diritto i frutti e le utilità della cosa. L’affitto fa nascere degli obblighi e dei diritti per il locatore.

Gli obblighi sono: di consegnare la cosa con gli accessori che servono per l’uso e per la produzione a cui è destinata, di pagare le spese di riparazione straordinaria; i diritti sono: di controllare che il conduttore rispetti i suoi obblighi e di risolvere il contratto se tali obblighi non sono rispettati. L’affitto fa nascere anche degli obblighi e dei diritti per l’affittuario. Gli obblighi sono: di pagare l’affitto, di non modificare la destinazione economica della cosa, di osservare le regole della buona tecnica; i diritti sono: migliorare la produttività della cosa, di subaffittare la cosa senza il consenso del locatore. Le parti possono recedere dal contratto dando il preavviso entro un adeguato termine; tuttavia il contratto d’affitto si può sciogliere per interdizione, inabilitazione, o insolvenza dell’affittuario. Nel caso l’affittuario muoia, i suoi eredi entro 6 mesi possono decidere di recedere dal contratto. 91. Affitto di fondo rustico. L’affitto di fondo rustico è il contratto con il quale il locatore si obbliga a far godere all’affittuario di un fondo rustico, contro un corrispettivo in denaro. L’affittuario, se è un coltivatore diretto, gode di una serie di agevolazioni come il pagamento di un canone inferiore, il diritto di prelazione, ecc….. Per fondo s’intende un terreno colto e produttivo senza tener conto delle dimensioni. Gli obblighi del locatore sono: 1. consegnare il fondo rustico e tutti gli accessori in condizioni tali da essere utilizzati per l’uso a cui è destinato;

2. garantire il fondo da vizi, da molestie, e garantire l’idoneità del fondo.

La durata minima dell’affitto di fondo rustico è di 15 anni e durata diversa è decisa per i territori montani; la durata può anche essere decisa da patti stipulati a livello nazionale. Le parti possono recedere dal contratto solo dopo un preavviso, comunicato almeno 1 anno prima della scadenza. Il locatore in presenza di inadempimento dell’affittuario può esercitare il suo diritto di ripresa, e quindi estinguere il rapporto con la risoluzione per inadempimento; il conduttore può fermare tale azione offrendo di sanare il suo inadempimento. Gli obblighi dell’affittuario sono: curare e gestire con buona tecnica il fondo, pagare il canone, restituire il fondo alla scadenza. Il canone deve essere tassativamente un importo in denaro che può essere ridotto in caso di calamità o avversità atmosferiche. Per quanto riguarda i miglioramenti: • se sono apportati dal locatore, comportano un aumento del canone; • se sono apportati dall’affittuario, quest’ultimo, alla consegna del bene, avrà diritto ad un’indennità a seguito dell’incremento di valore di mercato del fondo.

92. Leasing. Il leasing è il contratto con il quale una parte (concedente) si obbliga ad acquistare su indicazione di un'altra parte (utilizzatore) un determinato bene per poi darlo in godimento all’utilizzatore il quale, alla scadenza del termine, ha la possibilità di: acquistare il bene, di rinnovare la sua utilizzazione o di restituirlo. L’utilizzatore deve pagare un canone a rate al concedente e si assume tutti i rischi inerenti al bene; alla scadenza del termine egli può acquistare la titolarità del bene pagando un corrispettivo che di solito è simbolico. Secondo che il bene sia suscettibile ad obsolescenza e a deterioramento, il leasing si differisce in: • leasing di godimento che ha per oggetto un bene suscettibile ad obsolescenza e deterioramento; in questo caso il leasing svolge una funzione di finanziamento ed è un rapporto di durata, in quanto la possibilità dell’utilizzatore di acquistare il bene dipende da una contrattazione marginale e accessoria;

• leasing traslativo che ha per oggetto un bene non soggetto ad alterazione, obsolescenza o deterioramento; la sua finalità è quella di far acquistare all’utilizzatore la proprietà della cosa alla scadenza, in quanto si reputa che il pagamento del canone è già un pagamento anticipato del prezzo.

Il leasing non ha per tutti la stessa giustificazione causale: infatti, secondo alcuni è un contratto di affitto o locazione con il godimento del bene; secondo altri è una vendita con riserva di proprietà, in quanto la titolarità del bene potrebbe essere acquistata con il pagamento dell’ultima rata; secondo altri ancora è un contratto con mera funzione di finanziamento. Per quanto riguarda la risoluzione: • se il leasing è considerato come un contratto di durata, la risoluzione non pregiudica le prestazione già eseguite e quindi sono irripetibili; • se il leasing è considerato come una vendita, all’utilizzatore spetta una restituzione parziale delle rate, mentre al concedente spetta un equo indennizzo per l’utilizzazione del bene.

In caso di fallimento dell’utilizzatore, il problema del leasing è risolto secondo alcuni con la disciplina fallimentare, secondo altri sono gli organi fallimentari a decidere se sciogliere o meno il contratto di leasing. Il leasing operativo si verifica quando il concedente è anche produttore del bene consegnato all’utilizzatore. Per quanto riguarda il leasing di beni immobili: • si parla di locazione quando il prezzo finale è elevato e corrisponde al valore reale del bene, e il canone versato è considerato come pagamento del solo godimento:

• si parla di vendita quando il prezzo finale è basso e non corrisponde al valore reale del bene, ed il canone versato è considerato come pagamento rateizzato del valore del bene.

Altro problema riguarda la tutela del diritto dell’utilizzatore dell’acquisto finale, in quanto il concedente, durante il contratto, potrebbe alienare il bene a terzi. Una variazione del leasing è il sale and lease back: esso è il contratto con il quale un imprenditore vende un suo bene al concedente che poi glielo concede in leasing; la funzione di questo contratto è quella di fornire un’immediata liquidità all’imprenditore, senza perdere l’utilizzazione del bene. Esso ha anche una funzione di garanzia e non elude il divieto del patto commissorio, perché l’ammontare dei canoni è proporzionale al valore del bene, e non vi è quindi quella sproporzione tra il bene offerto e il credito. 93. Comodato. (art. 1803 c.c.) Il comodato (quasi commodo datum) è il contratto con il quale una parte (comodante) dà ad un’altra parte (comodatario) una cosa inconsumabile, mobile o immobile, affinché possa servirsene per un determinato tempo, con l’obbligo per il comodatario di restituire il bene alla scadenza. Il comodato è un contratto reale, perché si perfeziona con la consegna della cosa ed è essenzialmente gratuito, a differenza della locazione che è onerosa. Il comodato è detto modale, quando a carico del comodatario ci sono gli oneri di manutenzione e condominiali, pur conservando la gratuità del contratto. Il comodato è un prestito d’uso, perché il comodatario è detentore della cosa e non può disporne; invece il mutuo è un prestito di consumo, perché il mutuatario, alla consegna, diventa proprietario del bene, con l’obbligo di restituire alla scadenza non la stessa cosa, ma una cosa di eguale qualità e quantità. Il comodato può avere ad oggetto solo beni inconsumabili, tuttavia può avere ad oggetto anche una somma di denaro e si parla di comodato ad pompam. Il comodatario può e deve utilizzare la cosa, a differenza del depositario cui è vietato l’uso. Il comodato è visto anche come un contratto bilaterale imperfetto, perché sorgono obbligazioni solo a carico del comodatario; esse sono: obbligo di custodire la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia, obbligo di utilizzare la cosa entro le funzioni e gli usi determinati dal contratto, obbligo di non concedere l’utilizzo della cosa comodata a terzi.

La violazione di tali obblighi determina la possibilità per il comodante di chiedere la restituzione immediata della cosa, oltre il risarcimento del danno. La restituzione può essere chiesta quando c’è bisogno urgente e imprevisto del comodante, o quando il comodato è stipulato a tempo indeterminato (comodato precario). Se il comodatario muore, il comodante può richiedere la risoluzione del contratto con la restituzione del bene. Gli obblighi del comodante sono quelli di consegnare la cosa senza vizi, in quanto, se tali vizi recano danno al comodatario ignaro, il comodante è tenuto al risarcimento del danno subito. c. Contratti relativi ad esecuzione di opera e servizi. 94. Appalto. L’appalto è il contratto con il quale un soggetto (appaltatore), mediante la sua organizzazione di mezzi necessari e a proprio rischio, assume l’obbligazione di compiere per un altro soggetto (committente) un’opera o un servizio contro un corrispettivo di denaro. L’appaltatore dispone di un’organizzazione di mezzi e assume a proprio rischio la gestione e l’eventuale inefficienza di tale organizzazione. L’appalto si differenzia dalla vendita perché ha per oggetto un’obbligazione di fare, mentre la vendita ha per oggetto un’obbligazione di dare. Gli appalti possono essere privati, se il committente è un privato, e pubblico, se il committente è lo Stato o un ente pubblico. L’appalto è un contratto a intuitu personae, in quanto si fonda sulla fiducia che il committente ripone nell’appaltatore per la sua professionalità: ne consegue che il subappalto può essere fatto dall’appaltatore solo previa autorizzazione del committente. Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore cede ad un terzo il suo appalto. L’appaltatore deve eseguire l’opera o il servizio secondo le modalità pattuite.

L’appalto ha forma libera, ma nella pratica esso è fatto per iscritto. L’appalto essendo un rapporto di durata è sottoponibile a modifiche; il codice disciplina tre ipotesi di modifica: 1) variazioni concordate tra le parti; 2) variazioni necessarie per l’esecuzione dell’opera a regola d’arte; 3) variazioni ordinate dal committente. Il committente, al fine di tutelare il suo interesse a ricevere un ottimo risultato, può verificare l’operato dell’appaltatore sia durante i lavori, mediante un tecnico che controlla lo svolgimento dei lavori, sia alla fine dei lavori con il collaudo che verifica se il risultato è conforme al progetto. Il collaudo deve essere fatto prima di ricevere la consegna dell’opera, perché, nel momento in cui il committente riceve la consegna, si ritiene che l’opera sia stata accettata. Durante l’esecuzione si possono verificare degli eventi che pregiudicano l’esecuzione: se tali eventi non sono imputabili a nessuno, il rischio è distribuito equamente tra le parti. Le parti possono sciogliere anticipatamente il contratto: se a recedere è il committente, all’appaltatore spetta un indennizzo per le spese e i lavori eseguiti. Nel caso l’appaltatore muore, il committente può decidere di recedere dal contratto se egli non nutre fiducia per gli eredi. Il corrispettivo per l’appalto è calcolato o rispetto all’opera o rispetto alla misura; il prezzo è suscettibile a modifiche se si verificano circostanze imprevedibili o in base alla sorpresa geologica. Tuttavia le parti possono convenire o che il prezzo resti fisso e invariato per l’intera esecuzione oppure possono decidere che il prezzo sia adeguato automaticamente secondo la clausola Istat. Il corrispettivo deve essere versato, di regola, solo dopo l’accettazione dell’opera; tuttavia, non è escluso che può essere pagato man mano secondo gli stati di avanzamento dei lavori. L’appaltatore deve garantire che l’opera non sia viziata e nel caso lo fosse, è onere del committente denunciare il vizio entro 60 gg dalla scoperta; il termine di prescrizione dell’azione di denuncia è di 2 anni. Garanzia più ampia è offerta per gli edifici a lunga durata: i vizi possono essere denunciati entro 10 anni dall’esecuzione e al committente spetta un risarcimento del danno.

95. Contratto di opera. Il contratto di opera è il contratto con il quale un soggetto, contro un corrispettivo, si obbliga a compiere un’opera o un servizio per un altro soggetto con mezzi propri, caricandosi del rischio e senza vincolo di subordinazione. Il contratto di opera ha delle affinità e delle differenze con l’appalto: le differenze sono che nel contratto di opera, il soggetto, la maggior parte delle volte artigiano, esegue la prestazione in prima persona senza usufruire di lavoro subordinato, invece, nell’appalto, l’appaltatore per seguire l’opera utilizza il lavoro subordinato di altre persone; le affinità sono che in entrambi i contratti vi è un’indipendenza tra commissionario e committente e viene applicata la stessa disciplina per l’esecuzione del rischio. 96. Contratto di prestazione di opera intellettuale. Il contratto di prestazione di opera intellettuale è un contratto di opera che ha per oggetto l’esercizio di una professione intellettuale, che richiede l’iscrizione in appositi albi o elenchi (avvocato, medico, ecc…). É un contratto ad intuitu personae, cioè deve essere svolto personalmente dal professionista il quale non può avvalersi di collaboratori, salvo se è consentito dal contratto o dagli usi: se si avvale dei collaboratori, il professionista è responsabile dell’operato di questi. Un requisito fondamentale è che il professionista deve essere iscritto nell’albo o nell’elenco relativo alla sua professione. Al professionista spetta un compenso (c.d. onorario) che comprende non solo il pagamento della prestazione offerta, ma anche le spese sostenute; tale compenso è determinato o dall’accordo delle parti o, in mancanza dei tariffari, dal giudice. Il professionista può ricevere anche un palmario, che è un ulteriore confuso per l’opera svolta; egli può anche esercitare il diritto di ritenzione delle cose e dei documenti ricevuti dal cliente, purché tale diritto sia esercitato solo nel periodo dell’esecuzione della prestazione. Il cliente può sempre recedere dal contratto, ma al professionista spetta comunque il pagamento del compenso e il rimborso delle spese; il professionista può recedere dal contratto solo se esiste una giusta causa e solo se tale recesso non pregiudichi la situazione del cliente. Il professionista è responsabile solo per dolo o colpa grave; tale responsabilità per il medico e il chirurgo riguarda il dolo o colpa grave causati dalla loro impreparazione professionale.

97. Mandato. Il mandato (art. 1703 c.c.) è il contratto con il quale un soggetto (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto di un altro soggetto (mandante). Nel mandato si ravvisa, in generale, solo un interesse del mandante. Tuttavia nell’esecuzione del mandato si può intravedere anche un interesse del mandatario; è l’esempio di un mandato per una riscossione di un credito: se il mandatario è un creditore del mandante, è anche suo (del mandatario) interesse che l’esecuzione vada a buon fine (mandato in rem propriam). Il mandato può essere: ● speciale; quando riguarda il compimento di uno o più atti specifici; ● generale; quando riguarda il compimento di tutti gli atti del mandante, non comprendendo però quelli di straordinaria amministrazione; ● con rappresentanza; il mandatario agisce non solo per conto ma anche per nome del mandante e l’atto produrrà gli effetti direttamente nella sfera giuridica del mandante; ● senza rappresentanza; il mandatario agisce solo per conto del mandante e l’atto produrrà gli effetti nella sfera giuridica del mandatario: quest’ultimo poi ha l’obbligo di trasmettere gli effetti al mandante con un successivo e distinto atto. In questo caso non si creano rapporti diretti tra mandante e terzo perché l’atto produrrà gli effetti prima per il mandatario e solo dopo per il mandante.

Il mandato è un contratto consensuale ad effetti obbligatori; esso è un contratto non formale. Tuttavia, per i mandati con rappresentanza, la procura deve avere la stessa forma richiesta per l’atto da compiere; è, comunque, richiesta la forma scritta anche per il mandato senza rappresentanza, perché il mandato svolge la stessa funzione del contratto preliminare, in quanto consiste in un obbligo a ritrasferire. Il mandato è un contratto per lo più oneroso: il compenso del mandatario è stabilito o dalle parti o dalle tariffe prestabilite o dal giudice; non si esclude, comunque, un mandato gratuito.

Il mandato produce obbligazione per entrambi le parti; esso si differenzia dalla procura perché nel mandato vi è l’obbligo per il mandatario di compiere atti per conto del mandante, mentre, nella procura, che è atto unilaterale, non ci sono obblighi per il procuratore di agire per conto del rappresentato. Gli obblighi del mandatario sono di: eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia, di attenersi alle istruzioni ricevute, di non eccedere dai limiti del mandato, di informare il mandante, di custodire le cose ricevute dal mandante, di consegnare al mandante le cose ricevute da terzi. Gli obblighi del mandante sono di fornire al mandatario i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato, di rimborsare al mandatario le spese e le anticipazioni, di risarcirgli i danni subiti, di pagargli il compenso. Il mandatario ha il diritto di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso con precedenza sul mandante e sui suoi creditori. Il mandato pluripersonale si ha quando il mandato è conferito a più persone: esse possono agire disgiuntamente oppure congiuntamente, ma per il mandato congiunto è richiesto il consenso di tutti i mandatari. Il mandato collettivo è il mandato conferito da più mandanti ad un solo mandatario, ad esempio quando più comproprietari di un immobile conferiscono il mandato a vendere il bene ad un soggetto: la revoca del mandato ha efficacia solo se fatta da tutti i mandati o se ricorre una giusta causa. Il mandato si estingue per: scadenza del termine, compimento dell’affare, rinunzia del mandatario, revoca del mandante per giusta causa salvo che le parti abbiano stipulato una clausola di irrevocabilità. Il mandato per volontà delle parti può anche non estinguersi nel caso il mandante muoia; è il c.d. mandato post mortem. 98. Commissione. La commissione è un sottotipo di mandato e più precisamente di mandato senza rappresentanza; essa è il contratto con il quale il commissionario si obbliga, con nome proprio, a stipulare contratti di acquisto o di vendita per conto del committente. Tale contratto è molto utilizzato nella pratica degli affari: esso ha lo stesso schema del mandato senza rappresentanza.

La commissione è un contratto generalmente oneroso; difatti, al commissionario spetta un compenso (provvigione) che è determinato o dalle parti o secondo gli usi del luogo dove è concluso l’affare o dal giudice. Tale compenso può aumentare ulteriormente quando il commissionario si sia obbligato allo “star del credere”, ossia quando garantisce personalmente l’esecuzione del terzo contraente. Nel caso il commissionario entri nel contratto, ossia quando acquisti i beni che doveva vendere oppure fornisce i beni che doveva acquistare, il suo (del commissionario) diritto alla provvigione è conservato. Il committente può revocare la commissione prima che il commissionario concluda l’affare che gli è stato conferito; tuttavia, al commissionario spetta una parte della provvigione, calcolata in base alle spese sostenute e all’opera prestata. 99. Agenzia. L’agenzia è il contratto con il quale un soggetto (agente), contro un corrispettivo, si assume lo stabile incarico di promuovere la conclusione di contratti in una determinata zona per conto di un altro soggetto (preponente). Tale materia è stata più volte rivista e una radicale modifica è stata quella di ritenere necessaria l’iscrizione in appositi registri per coloro che volessero praticare tale professione. L’agenzia è un contratto con attività materiale e non giuridica come il mandato: l’agente deve solo promuovere i contratti per il preponente e non concluderli. Tuttavia all’agente può essere conferita sia la rappresentanza che il mandato e in questi casi viene applicata la specifica disciplina della rappresentanza o del mandato. Un diritto del preponente è quello di avere l’esclusiva verso un agente, cioè quest’ultimo (l’agente) si obbliga a promuovere in una determinata zona solo quel preponente (diritto di

esclusiva); tuttavia, anche l’agente può avvalersi del diritto di esclusiva, dove il preponente si obbliga a farsi promuovere in quella determinata zona solo da quell’agente. A differenza del mediatore, l’agente è legato al preponente da un rapporto di collaborazione e, quindi, l’agente, nel compiere la promozione, deve attenersi alle istruzioni del preponente. L’agente non è un lavoratore subordinato anche se è sindacalmente organizzato: difatti, il contratto di agenzia si uniforma a quelli stipulati dai rappresentanti di categoria. L’agenzia è un contratto oneroso; all’agente spetta una provvigione che è calcolata in percentuale sugli affari da lui promossi o conclusi dal preponente. Affinché l’agente possa ricevere la provvigione, egli deve essere iscritto in appositi registri; l’agente ha diritto alla provvigione anche quando l’affare è concluso direttamente dal preponente nella sua zona (salvo patto contrario); quando l’affare non è stato concluso per causa imputabile al preponente; quando, dopo lo scioglimento dell’agenzia, l’affare è stato concluso dal preponente solo in conseguenza all’attività svolta dall’agente. Gli obblighi dell’agente, oltre quelli di rispettare l’esclusiva e le istruzioni ricevute, sono di informare il preponente sulle condizioni del mercato della zona assegnatagli; di valutare la convenienza dei singoli affari; di comunicare al preponente la sua non possibilità a eseguire l’incarico. Gli obblighi del preponente sono quelli di agire con lealtà e buona fede; di rispettare l’esclusiva; di pagare il corrispettivo. La forma scritta è necessaria affinché entrambe le parti abbiano una copia del contratto. Il contratto è di durata e può essere a tempo determinato o indeterminato; il recesso è consentito solo dopo un adeguato preavviso. Quando il contratto si è estinto per causa non imputabile all’agente, il preponente è obbligato a pagare all’agente un’indennità. 100. Mediazione. La mediazione è il contratto con il quale un soggetto (mediatore) mette in relazione due o più soggetti per la conclusione di un affare, senza essere legato ai soggetti da vincoli o rapporti di collaborazione; se il contratto è concluso, al mediatore spetta una provvigio0ne da ciascuna delle parti. Affinché il mediatore possa percepire la provvigione, è necessario che egli sia iscritto in un apposito registro pena la restituzione di tutto ciò che ha ricevuto come pagamento della mediazione. A differenza dell’agenzia, la mediazione è caratterizzata dall’imparzialità e dall’autonomia che configurano la totale assenza di dipendenza, di rappresentanza o di collaborazione del mediatore con una delle parti; la mediazione, appunto perché è imparziale, è inconciliabile con la rappresentanza. Il contratto di mediazione è consensuale e può essere concluso anche con il conferimento dell’incarico da parte di una sola delle parti; quest’ultima (cioè quella parte che ha incaricato il mediatore) è

obbligata a rimborsare le spese al mediatore anche se il contratto non si è concluso, salvo patto contrario. Se anche l’altra parte conferisce l’incarico al mediatore, non sorge un altro vincolo contrattuale, in quanto quest’ultima diviene parte del contratto di mediazione già stipulato dall’altra parte con il mediatore. Molti discussioni sono state avanzate circa il ruolo della mediazione nella conclusione del contratto: una parte della dottrina ritiene che la conclusione del contratto dipende dalla mediazione in base anche da alcuni effetti che la mediazione produce indipendentemente dalla conclusione o meno del contratto; altri, invece, ritengono che la mediazione è un elemento costitutivo di una fattispecie più complessa. Affinché il mediatore abbia diritto alla provvigione, è necessario che ci sia un rapporto di casualità tra l’attività del mediatore e la conclusione dell’affare. Per affare si intende qualsiasi operazione economica giuridicamente vincolante; non è da ritenersi affare, per esempio, il matrimonio. La provvigione, che deve essere versata da entrambe le parti al mediatore, è calcolata o in base a degli accordi o dalla Camera di Commercio; se vi sono più mediatori, essi hanno diritto ad una quota della provvigione.

L’obbligo del mediatore è quello di informare costantemente le parti circa la validità e la sicurezza dell’affare, pena il pagamento di un’ammenda. Nel caso il mediatore nella conclusione del contratto non comunichi ad una parte il nome dell’altra, egli (il mediatore) ne risponde dell’esecuzione, subentrando nei diritti della parte non nominata. 101. Brokeraggio. Nel campo della distribuzione dei prodotti di assicurazione si è affermata da un po’ di tempo la figura del broker o mediatore finanziario. Il broker è quel soggetto che mette in relazione quei soggetti che intendono assicurarsi contro rischi con le imprese di assicurazione o di riassicurazione con le quali il broker non alcun rapporto di collaborazione e di dipendenza. Il broker non è da paragonarsi al mediatore, in quanto egli (il broker) agisce per conto del cliente ricercandogli la migliore copertura assicurativa al minor costo: viene a mancare cos’ il presupposto dell’imparzialità tipico della mediazione. L’atipicità del contratto di brokeraggio è confermata dal fatto che il broker ha diritto ad un compenso, calcolato in percentuale sul premio assicurativo, versato non dal cliente ma dall’assicuratore. 102. Deposito. Il deposito è un contratto con il quale un soggetto (depositario) riceve da un latro soggetto (depositante) una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura (cioè nello stesso stato in cui la cosa si è ricevuta). È un contratto reale. Il deposito è un contratto che si perfeziona con la consegna; tuttavia, può essere anche consensuale. Esso può essere sia a titolo oneroso che a titolo gratuito: se è a titolo gratuito, il deposito è visto come un contratto unilaterale in quanto obbliga solo il depositario; se è a titolo oneroso, esso è considerato come un contratto a prestazioni corrispettive in quanto esiste un nesso sinallagmatico tra l’obbligazione del depositario di restituire e l’obbligo del depositante un compenso e viene applicata la specifica disciplina. Il deposito può avere come oggetto beni mobili o l’universalità di mobili. Il deposito è detto irregolare quando ha per oggetto denaro o cose fungibili e il depositario può disporre del bene anche con il consenso implicito del depositante: un esempio è il deposito bancario. Gli obblighi del depositario sono di custodire la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia, di non usarla o darla in deposito senza il consenso del depositante, di restituire la cosa insieme ai frutti che ha prodotto; gli obblighi del depositante sono di rimborsare le spese di custodia, di pagare il compenso al depositario se il deposito è a titolo oneroso. Se il depositario perde la detenzione della cosa per fatto a lui non imputabile è liberato ma deve denunciare immediatamente il fatto al depositante, pena risarcimento del danno. Una particolare disciplina è applicata al deposito nei magazzini generali: una prima caratteristica è che questi magazzini sono delle imprese che svolgono un servizio pubblico e quindi devono applicare tariffe predeterminate dal Ministero dell’Industria e da leggi speciali; altra caratteristica è la facoltà del depositante di richiedere il rilascio della fede di deposito e della nota di pegno: essi sono documenti che danno a chi li possiede il potere di disporre delle merci.

Il legislatore ha disciplinato anche il deposito alberghiero, disponendo che gli alberghi devono fornire un’adeguata protezione da furti e danneggiamenti alle cose del cliente; tuttavia, il risarcimento del danno è ripartito fra le parti nel caso l’esercente (l’albergatore) non è da considerarsi in colpa. L’albergatore, nel momento in cui è stato concluso il contratto di deposito, risponde illimitatamente per le cose consegnate; nel caso in cui non è stato concluso alcun contratto di deposito con il cliente, l’albergatore ne rispende limitatamente per il deterioramento, furto e distruzione. Per quanto riguarda l’attività del ristorante, l’esercente (il ristoratore) garantisce solo per le cose che sono di intralcio al cliente; la responsabilità è illimitata se il danno è reputabile all’esercente o ad uno dei suoi ausiliari. L’esercente non risponde se il cliente denunci il danno con ingiustificato ritardo o quando il danno è imputabile al cliente, imputabile a forza maggiore o alla natura della cosa.

Ulteriore atipicità è presente nel contratto di deposito di parcheggio, dove gli obblighi di consegna e di restituzione si estendono anche alle cose di pertinenza del mezzo (es: autoradio), salvo patto contrario. 103. Trasporto. Il trasporto (art. 1678 c.c.) è il contratto con il quale un soggetto (vettore) si obbliga, contro un corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro. Il trasporto è un contratto consensuale, perché si perfeziona con l’accordo delle parti, è non formale, in quanto non prescritta alcuna forma, è a prestazioni corrispettive ed è inquadrato tra i contratti di risultato, dove il soggetto obbligato garantisce non solo l’adempimento della prestazione ma anche la buona riuscita dell’opera. Al trasporto sono applicate le norme del codice civile, salvo deroghe dettate dal codice della navigazione e da leggi speciali. Tuttavia, le norme si distinguono in base all’oggetto, alle modalità e ai mezzi di trasporto: quanto all’oggetto, il trasporto può essere di cose, dove il vettore prende in custodia le cose da trasportare, e di persone, dove il vettore deve garantire l’incolumità del passeggero durante il trasporto; quanto alle modalità, il trasporto può essere terrestre, marittimo ed aereo; quanto ai mezzi, il trasporto può avvenire su gomma, su ferrovia o per fune. Il contratto di trasporto di cose per ferrovia è un contratto reale che si perfeziona con la restituzione della ricevuta di spedizione dell’agente. Nel trasporto di persone, il vettore è obbligato a trasferire da un luogo all’altro il viaggiatore, garantendogli l’incolumità durante il viaggio e garantendogli l’esatta esecuzione del trasporto. Nel caso si verificano sinistri durante il viaggio, il viaggiatore, per ottenere il risarcimento, deve dimostrare l’esistenza di un contratto di trasporto, l’esistenza del danno e l’esistenza di un nesso di casualità tra il danno e il trasporto; il vettore, per superare tale presunzione e quindi per scagionarsi dal risarcire il danno, deve dimostrare che ha adottato tutte le misure idonee per evitare il danno e deve dimostrare che il danno non è imputabile a lui, ma a forza maggiore o a caso fortuito o a terzi. Il contratto di trasporto, oltre che oneroso, può essere gratuito, ed è applicata la stessa disciplina del contratto oneroso, e può essere amichevole, quando è dettato da un dovere sociale; il contratto amichevole è sottoposto alla disciplina della responsabilità extracontrattuale. Nel trasporto di cose, il vettore si obbliga a trasferire da un luogo all’altro delle cose, garantendo di custodirle: infatti, il vettore è responsabile nel caso di perdita o avaria, salvo il caso in cui perdita o avaria sono collegate al caso fortuito. La giurisprudenza per caso fortuito intende il furto commesso con violenza o minaccia, l’evento naturale e l’incendio. Tuttavia, il mittente, per ottenere il risarcimento, deve provare di avere un contratto di trasporto e che esiste un nesso di casualità tra il danno e il trasporto. Nel contratto di subtrasporto, un vettore si assume l’obbligazione dell’intero trasporto ma ne esegue sono una parte del percorso, mentre la restante parte è eseguita da altri vettori. A differenza del contratto di subtrasporto, nel trasporto con rispedizione di merce, il vettore si qualifica tale solo per la parte di percorso da lui eseguita, mentre per la restante parte si qualifica come spedizioniere mandatario. Con il trasporto cumulativo, più vettori si obbligano al trasporto solo per la parte di percorso da loro eseguita; circa la responsabilità: se il trasporto cumulativo ha ad oggetto trasporto di persone, ciascun vettore è responsabile solo per i danni verificatisi nel suo percorso; se il trasporto cumulativo ha per oggetto trasporto di cose, è prevista una responsabilità solidale per tutti i vettori.

Per quanto riguarda i trasporti internazionali, essi sono disciplinati dalla Convenzione di Ginevra e da altri trattati che sono stati stipulati dall’UE. 104. Noleggio; rimorchio. Con il noleggio, un soggetto (noleggiante) si assume l’obbligo di compiere con una determinata nave uno o più viaggi prestabiliti, entro un determinato periodo di tempo e contro un corrispettivo (nolo).

La differenza tra noleggio e trasporto sta nel fatto che nel trasporto, il vettore si obbliga a trasportare cose o persone; nel noleggio, il noleggiante si obbliga solo di fare viaggi. Il rimorchio-trasporto è un trasporto per acqua finalizzato a spostare elementi rimorchiati da consegnare al rimorchiatore. Se l’elemento da rimorchiare è privo di equipaggio, tale elemento deve essere necessariamente consegnato al rimorchiatore; se sull’elemento vi è l’equipaggio, il rimorchiatore deve garantire non solo il trasporto, ma anche la custodia delle cose trasportate e degli elementi rimorchiati. Nel rimorchio-manovra, il rimorchiatore fornisce solo l’energia per effettuare la manovra e non vi è la consegna della cosa da rimorchiare al rimorchiatore. Al fine di disciplinare questa materia, è stato introdotto il contratto di logistica che regolamenta tutte le attività di movimento e di trasporto dei prodotti. 105. Spedizione. (art. 1737 c.c.) Il contratto di spedizione è un mandato senza rappresentanza che consiste nella conclusione, per conto del mandante, di un contratto di trasporto con le operazioni accessorie. L’ordine di spedizione evita al mittente la ricerca di vettori disposti a fare il trasporto e le operazioni accessorie; tale ordine è revocabile fino a quando lo spedizioniere non ha concluso il contratto di trasporto. Lo spedizioniere, quindi, conclude contratti di trasporto per conto del mittente ma in nome proprio; allo spedizioniere spetta una retribuzione calcolata in accordo fra le parti, o in base a tariffari, o in base agli usi del luogo. Allo spedizioniere è applicata la stessa disciplina del mandato; egli è responsabile solo per colpa commessa nella scelta del vettore e nella trasmissione dei dati a questi, ma non è responsabile dell’operato dell’impresa di trasporto. La figura dello spedizioniere-vettore si ha quando lo spedizioniere, dopo la conclusione del contratto di trasporto, se ne assume l’esecuzione sia direttamente, sia utilizzando altri soggetti. Questo tipo di contratto per alcuni è da considerarsi un contratto di trasporto, per altri si tratta di un ingresso dello spedizioniere nel contratto di trasporto. La figura dello spedizioniere, con l’avvento di nuove tecniche di trasporto (containers, pallets), ha subito moltissime modifiche, soprattutto in campo internazionale; infatti, è scomparsa la figura del semplice spedizioniere, lasciando il posto ad un operatore che è dotato di grandi poteri decisionali e di controllo. Altra innovazione è che la conclusione del solo contratto di trasporto, senza le operazioni accessorie da parte dello spedizioniere, è un’eccezione, perché le operazioni accessorie non sono più considerate tali, ma anzi, sono operazioni strettamente legate, e quindi necessarie all’esecuzione del trasporto. 106. Contratti di crociera turistica e di viaggio. Il contratto di crociera turistica è il contratto con il quale l’organizzatore si assume l’obbligo di trasportare i croceristi per un viaggio con ritorno al punto di partenza, fornendo altre prestazioni accessorie a bordo come il vitto e l’alloggio; tale contratto si colloca nel trasporto, a differenza del contratto di viaggio turistico, dove l’organizzatore si assume l’obbligo di fornire prestazioni diverse dal trasporto: la differenza sta nel fatto che nel contratto di crociera sono inglobate anche le prestazioni accessorie, mentre nel contratto di viaggio le prestazioni accessorie non sono inglobate nel contratto. La convenzione di Bruxelles, sul contratto di viaggio, distingue 2 diverse fattispecie: ● contratto ad organizzazione di viaggio; è il contratto con il quale l’organizzatore si assume, contro un corrispettivo, l’obbligo di procurare al cliente un insieme di prestazioni comprendenti il trasporto, il soggiorno e tutte le altre prestazioni accessorie; ● contratto di intermediazione di viaggio; è il mandato con il quale l’organizzatore si assume, contro un corrispettivo, l’obbligo di procurare al mandante un contratto di organizzazione di viaggio (il contratto sopra-analizzato).

107. Altri contratti turistici. Esistono molteplici contratti turistici: 1. contratto d’albergo: è un contratto consensuale ad effetti obbligatori; con esso l’albergatore si obbliga, dietro un corrispettivo, a fornire al cliente molteplici prestazioni come il vitto, l’alloggio, la pulizia, ecc…, al fine di rendere confortevole il soggiorno. È un contratto oneroso e nel caso il cliente non paghi, l’albergatore ha il privilegio di soddisfarsi sulle cose portate dal cliente in albergo; egli, però, risponde illimitatamente per le cose che gli sono state consegnate. 2. pacchetto turistico: è la combinazione di prestazioni eterogenee (non collegate fra di loro), come l’alloggio, il trasporto e i servizi. Il consumatore-turista paga un prezzo forfetario corrispondente alla combinazione di tutte le prestazioni. Il turista ha diritto ad un’ampia tutela: infatti, egli deve essere informato, mediante documentazione scritta (opuscolo, il quale vincola l’organizzatore ed il venditore), del costo del viaggio, dei costi accessori, orari, itinerari, pasti forniti, caratteristiche dell’alloggio, ecc… Il contratto deve essere in forma scritta in termini chiari e precisi, e al cliente deve essere rilasciata una copia sottoscritta e timbrata dall’organizzatore e dal venditore. Nell’ipotesi di mancato o inesatto adempimento dell’organizzatore e del venditore, questi due sono tenuti al risarcimento del danno, salvo che riescano a provare la loro non imputabilità dell’inadempimento. 3. contratto di ormeggio: è il contratto con il quale un soggetto, concessionario di un’area demaniale e dello specchio d’acqua antistante, concede ad un altro soggetto, contro un corrispettivo, il diritto ad occupare con un’imbarcazione una determinata porzione dello specchio d’acqua, fornendogli anche i servizi accessori necessari all’imbarcazione, come l’uso di catene, boe, ecc… Questo è un contratto misto e il concessionario ha anche l’obbligo di custodia dell’imbarcazione e di quanto in essa contenuto, come nel deposito.

108. Merchandising. Il merchandising è il contratto con il quale il titolare di un marchio, contro un corrispettivo, concede ad altri, in esclusiva oppure no, l’uso del suo marchio, affinché questi ultimi (concessionari) possono utilizzarlo, per contraddistinguere i propri prodotti che sono diversi da quelli del concedente, per un determinato periodo e per una determinata zona. Il concedente ha il diritto di controllare la commercializzazione dei prodotti che hanno il suo marchio, affinché il marchio non venga sminuito da prodotti scadenti e non conformi. Il licenziatario (colui che usa il marchio), deve corrispondere un canone e rispettare lo standard qualitativo; Nel caso egli abusi del marchio il concedente può espletare l’azione inibitoria o di rimozione. 109. Contratto di utilizzazione del computer. Per quanto riguarda i contratti di utilizzazione del computer, essi sono riconducibili ai tipi noti di contratti, e la particolarità sta nel fatto che oggetto di tali contratti è un bene informatico come l’hardware (elaboratore) o il software (programma), o entrambi; tali contratti possono avere come prestazioni un servizio di assistenza, lo sviluppo di un software, l’addestramento personale. 110. Franchising. Il franchising è il contratto con il quale un’impresa affiliante (franchisor) concede ad un’altra impresa affiliata (franchisee) il diritto di commercializzare determinati beni o servizi contro un corrispettivo finanziario diretto o indiretto. Gli obblighi del franchisor sono: • di trasmettere le sue conoscenze scientifiche e tecniche al franchisee; • di fornire attività di assistenza e di consulenza di gestione, sia durante la fase dell’apertura che durante la fase di amministrazione; • di rifornire l’affiliato dei prodotti destinati alla rivendita.

Gli obblighi del franchisee sono: • di comprare determinati quantitativi di merce; • di accettare l’imposizione del prezzo di vendita; • di accettare ispezioni e controlli sull’attività anche amministrativa;

• a volte può succedere che il franchisee deve pagare, oltre ad un prezzo iniziale forfetario (front fee), anche un pagamento periodico (royalties) calcolato in percentuale sul fatturato.

Il contratto ha una durata determinata che può essere rinnovata, salvo rifiuto del franchisor; dopo la scadenza, il contratto di franchising può anche prevedere una clausola che vieta al franchisee di svolgere un’attività di concorrenza al franchisor. Per quanto riguarda lo scioglimento del franchising, in molti contratti è previsto l’obbligo per il franchisor di riacquistare le scorte del franchisee; questo avviene nel caso in cui lo scioglimento è imputabile al franchisor. La natura del contratto di franchising è ampiamente discussa: per alcuni è una concessione di vendita, per la maggior parte dei dottrinari è un contratto atipico. 111. Sponsorizzazione. La sponsorizzazione è il contratto con il quale una parte (sponsee, personaggio famoso e conosciuto, oppure i responsabili di un evento pubblico) si obbliga dietro un corrispettivo a pubblicizzare il prodotto e il marchio dell’imprenditore (sponsor). Talvolta lo sponsee può anche obbligarsi a pubblicizzare il prodotto con una comunicazione pubblicitaria, utilizzando ora le sue competenze professionali, ora la sua notorietà. La sponsorizzazione è un contratto atipico, a titolo oneroso; esso deve contenere la possibile clausola d’esclusiva, il pagamento e le sue modalità, la durata del vincolo, gli adeguamenti in base agli accrescimenti di vendita e di prestigio apportati dallo sponsee. 112. Catering. Il catering è il contratto con il quale un’organizzazione si obbliga a fornire un insieme necessario di servizi al fine di soddisfare esigenze alimentari di una comunità: esempio classico è il servizio di ristorazione nei treni, aerei e navi da crociera. Il contratto di catering è visto come: • un contratto di appalto di servizi, se viene fornita una complessità di servizi; • un contratto di somministrazione, se si limita a fornire solo i pasti e non si occupa anche della loro distribuzione.

113. Know-How. Per know-how s’intendono tutte le particolari conoscenze tecniche acquisite sulla base di studi e ricerca che sono di norma segreti. Tuttavia, tali know-how possono essere ceduti da un licenziante (concedente) ad un licenziatario (concessionario) anche se tali conoscenze non sono brevettate; possono essere comunque applicate le norme penali sulla concorrenza sleale e sulla rivelazione di segreti industriali. Gli obblighi del licenziante sono: • di far conoscere al licenziatario il bagaglio tecnico-scientifico da lui elaborato per agevolare i processi produttivi; • di fornire assistenza tecnica nella formazione del licenziatario.

Gli obblighi del licenziatario sono: • di non divulgare le conoscenze ricevute; • di pagare o un corrispettivo globale, o un pagamento di royalties calcolato in percentuale sui prodotti.

Il contratto può essere a tempo determinato e alla sua scadenza il licenziatario deve restituire le macchine al licenziante. 114. Contratto di ricerca. Il contratto di ricerca è quel contratto con il quale un finanziatore commissiona a ricercatori l’acquisizione di nuove conoscenze scientifiche. Il rapporto tra ricercatore e committente può avere diversa natura: • se tale rapporto deriva da un contratto di lavoro subordinato del ricercatore, i risultati della ricerca spettano al committente-datore di lavoro, mentre al ricercatore spetta il diritto morale alla paternità dell’opera; • se tale rapporto non deriva da un contratto di lavoro subordinato, al ricercatore spetta un corrispettivo.

L’obbligo del ricercatore è quello di comunicare, in via esclusiva al committente, le sue conoscenze acquisite; tuttavia il ricercatore ha diritto, oltre al corrispettivo, anche ad una licenza gratuita. 115. Engineering. L’engineering è quel contratto con il quale l’engineer si obbliga verso il committente o ad elaborare progetti, o ad assistere il committente nell’elaborazione del progetto, o ad eseguire direttamente il progetto elaborato. Con tale contratto viene offerto al committente non solo il sapere e le conoscenze di tecnici specializzati, ma anche l’elaborazione del prodotto per cui sono state utilizzate tali conoscenze. L’engineer garantisce al committente l’eseguibilità dei progetti elaborati e, nel caso egli abbia assunto anche l’obbligo di eseguire il progetto, garantisce anche la funzionalità del prodotto. d. Contratti a titolo gratuito e di liberalità. 116. Premessa. Gli atti di liberalità, sono quegli atti che producono un determinato effetto economico consistente nell’arricchimento del patrimonio altrui, senza corrispettivo e per spirito di liberalità. Questi atti di liberalità realizzati in via tipica sono contratti di donazione; se sono realizzati in via atipica sono contratti di donazione indiretta (piantagioni, costruzioni, opere fatte su suolo altrui da un terzo a spese proprie). La liberalità non va confusa con la gratuità, perché la liberalità incide sulla funzione del rapporto, la gratuità incide, invece, sulla disciplina del rapporto. Con spirito di liberalità s’intende una spontaneità dell’attribuzione e un perseguimento di un interesse non patrimoniale del disponente. 117. Donazioni. (art. 769 c.c.) La donazione è il contratto con il quale una parte (donante) arricchisce un’altra parte (donatario) di un diritto, o assume verso il donatario un’obbligazione con uno spirito di liberalità. La donazione, pur essendo un contratto fatto tra vivi, è disciplinato dalle norme che riguardano le successioni per causa di morte, perché ci sono molte analogie come il comune carattere di liberalità, e la possibilità di interferenze tra la donazione e la successione mortis causa. Per spirito di liberalità la giurisprudenza intende la volontà di donare (animus donandi), ossia di conferire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi costretto, e la volontà di soddisfare un proprio interesse non patrimoniale. Lo spirito di liberalità non s’identifica con il motivo, ma è spinto, animato dallo stesso; il motivo è eccezionalmente rilevante nei casi di motivo illecito e di errore di motivo. Un particolare motivo ricorre nelle donazioni fatte per riconoscenza, per speciale rimunerazione, o considerando i meriti del donatario; tali donazioni non possono essere revocate né per causa d’ingratitudine, né per sopravvenienza di figli. La donazione non va confusa con la liberalità d’uso (mance), perché nelle liberalità d’uso, non vi è spirito di liberalità, ma una volontà di conformarsi agli usi. La donazione obnuziale (favor matrimonii) è fatta dal donante in caso di matrimonio, sia a favore del donatario, che a favore di entrambi gli sposi. Tale donazione si perfeziona senza l’accettazione del donatario e i suoi effetti sono subordinati alla celebrazione del matrimonio, perché nel caso il matrimonio fosse annullato, la donazione si ritiene nulla; anche questa donazione non può essere revocata. Requisito necessario e fondamentale per la validità della donazione è la capacità del donante di disporre dei propri beni: infatti i minori, gli inabilitati e gli interdetti non hanno la capacità di donare; tuttavia sono valide le donazioni fatte dal minore o dall’inabilitato nel contratto di matrimonio.

Il legislatore prevede una maggiore tutela per il donante incapace naturalmente, in quanto, ai fini dell’annullamento dell’atto, è richiesta solo la prova dell’incapacità di intendere e di volere. È logicamente vietato al rappresentante legale dell’incapace di fare donazioni in nome della persona rappresentata, perché la donazione è atto personale e, proprio per questo, è nullo il mandato a donare, con il quale un soggetto attribuisce ad un altro la facoltà di determinare il donatario o

l’oggetto della donazione; tale mandato è valido solo se il donante ha preventivamente determinato questi caratteri fondamentali. La donazione a favore dei nascituri è quel contratto di donazione fatto dal donante al figlio concepito o non di una determinata persona vivente al tempo della donazione; al genitore del donatario spetta il potere di accettazione, ma l’amministrazione dei beni oggetto della donazione spetta al donante, fino alla nascita del donatario. La donazione con efficacia reale consiste nell’arricchimento del donatario mediante il trasferimento a questi di un diritto di proprietà, di un altro diritto reale, di un diritto di credito, della costituzione di un diritto reale di godimento, oppure di una nuda proprietà con riserva dell’usufrutto a favore del donante. Non possono essere oggetto di donazione i beni futuri e quindi questa donazione è nulla. La donazione può avere anche efficacia obbligatoria: è l’esempio dell’assunzione del donante di un’obbligazione verso il donatario che può essere anche a carattere periodico. Nel caso di una semplice obbligazione, il diritto di credito del donatario sorge immediatamente con la stipulazione; nel caso di una donazione con oggetto un’obbligazione periodica, l’obbligo delle prestazioni periodiche del donante si estingue con la morte dello stesso (rendita vitalizia). La donazione ad efficacia obbligatoria può avere come oggetto un obbligo di dare, ma anche di fare. La forma richiesta per la donazione è quella dell’atto pubblico, in presenza di 2 testimoni; altro requisito per i beni mobili, è che devono essere specificati e stimati nello stesso atto o in una nota separata. Il requisito formale dell’atto pubblico riguarda anche l’accettazione del donatario che può essere fatta con atto pubblico posteriore alla donazione: gli effetti si produrranno solo dopo la notifica del donante e le parti, fino a quel momento, possono revocare la loro dichiarazione. L’atto pubblico non è richiesto per le donazioni di beni mobili di modico valore, in quanto basta la semplice consegna della cosa (donazione manuale). La donazione si dice modale quando è gravata da un onere per il donatario; egli è tenuto ad adempiere l’onere nei limiti del valore della donazione e, nel caso è inadempiente, il donante o i suoi eredi, possono chiedere la risoluzione per inadempimento se è prevista nel contratto di donazione. L’onere si ritiene non apposto se è illecito o impossibile. Il modo (onere) obbliga ma non sospende, la condizione sospensiva sospende ma non obbliga, la condizione risolutiva agisce automaticamente, a differenza della risoluzione per inadempimento dell’onere che deve essere prevista nel contratto. Il donante può riservarsi la facoltà di disporre di qualche oggetto o di una determinata somma che sono compresi nella donazione. La donazione si praemoriar è sottoposta alla condizione della morte del donante: nel momento in cui si verifica tale evento, la donazione produce i suoi effetti. Il donante, in caso d’inadempimento o di ritardo nell’eseguire la donazione, è responsabile solo per dolo o colpa grave: egli deve garantire che l’oggetto della donazione sia privo di vizi, rispondendo dell’evizione solo quando ha promesso la garanzia espressamente e il dolo o colpa grave sono a lui imputabili; nelle donazioni modali e rimuneratorie egli è responsabile in proporzione all’onere. La donazione può essere revocata per ingratitudine o per sopravvenienza di figli; sono irrevocabili la donazione rimuneratoria e quell’obnuziale. La revocazione per ingratitudine è chiesta se il donatario ha commesso: omicidio (tentato o concluso) del donante, del coniuge o di un suo erede; calunnia, falsa testimonianza e ingiuria grave nei confronti del donante. Tale revocazione può essere chiesta dal donante, o dai suoi eredi, contro il donatario e suoi eredi, entro un termine di decadenza di 1 anno dal fatto commesso o della sua conoscenza.

Affinché la donazione sia revocata per sopravvenienza di figli, sono necessari 2 presupposti: 1. la mancanza di figli o discendenti legittimi, o l’ignoranza di averne al tempo della donazione; 2. la sopravvenienza o l’apprendere l’esistenza di un figlio o di un discendente legittimo.

Un altro caso possibile per la revoca della donazione è il riconoscimento del figlio naturale effettuato entro 2 anni dalla donazione.

L’azione di revoca della donazione per sopravvenienza di figli decade dopo 5 anni, dal giorno della nascita dell’ultimo figlio o discendente legittimo. Questa azione non può essere esperita dal donante dopo la morte del figlio o del discendente legittimo. La sentenza costitutiva di revoca fa sorgere l’obbligo al donatario di restituire i beni in natura e i frutti maturati dal giorno della domanda al donante; nel caso i beni sono stati alienati, il donatario deve restituire il valore che la cosa aveva al tempo della domanda. 118. Divisione. La divisione è il contratto con il quale si scioglie la comunione attribuendo ad ognuno dei condividenti una parte di beni, di valore corrispondente o quello delle relative quote. La divisione può avere luogo in natura e, al fine di compensare le ineguaglianze tra le quote ereditarie, sono previsti dei conguagli in denaro. Alla divisione prendono parte tutti i comunisti, pena la nullità dell’atto, e quindi esso si configura come un contratto bilaterale o plurilaterale. La divisione è un contratto a titolo oneroso e non comporta alcun trasferimento di diritti, in quanto ha efficacia retroattiva: infatti, ciascun condividente si considera come se fosse stato proprietario esclusivo dei beni corrispondenti alla propria quota, sin dalla conclusione della comunione. La divisione è un negozio dichiarativo in quanto non modifica la realtà preesistente; tuttavia, la giurisprudenza la considera: • o un contratto modificativo, perché provoca l’estinzione della comunione; • o un contratto costitutivo, perché produce la nascita di molteplici diritti di proprietà.

Per quanto riguarda la forma, se ha ad oggetto beni immobili è richiesta la forma scritta, pena la nullità dell’atto, e la trascrizione del contratto. La divisione può essere rescissa quando uno dei condividenti prova di essere stato leso oltre ¼; tale azione si prescrive in 2 anni dalla divisione. L’azione di rescissione della divisione può essere troncata, se il condividente contro il quale è stata promossa l’azione, versa un supplemento della sua porzione all’attore ed agli altri condividenti. La divisione può essere annullata solo per violenza o dolo, e non per errore; questo perché: • nel caso di errore di omissione di bene, opera il rimedio del supplemento; • nel caso di errore sulla stima di beni, opera la rescissione per lesione; • nel caso di errore sui presupposti della divisione (numero dei condividenti), la divisione si ritiene nulla e non annullabile; • nel caso di errore derivante da evizione, operano le norme di quest’ultima.

Per la divisione ereditaria e per la divisione di cose comuni sono applicate le stesse norme fornite dal codice in modo dettagliato. e. Contratti aleatori 119. Gioco e scommessa. Il gioco e la scommessa, nei casi non previsti dalla legge, non sono considerati come un rapporto obbligatorio, ma come un’obbligazione naturale; infatti, il venditore non può agire contro il debitore inadempiente, e il debitore non può ripetere quanto versato, salvo nei casi di frode. La ratio di tale principio è la futilità della causa del guadagno.

In ipotesi tassativamente indicate (giochi e scommesse riguardanti competizioni sportive e lotterie), il vincitore è legittimato ad agire in giudizio per ottenere l’adempimento della prestazione dal debitore: si parla dei contratti aleatori, dove l’alea (caso) consiste nell’incertezza della vincita. Questi tipi di gioco e scommessa, previsti dalla legge, sono tutelati perché incentivano indirettamente le attività sportive oppure gli obiettivi di utilità sociale. I giochi d’azzardo (fondati sulla fortuna, più che sulla bravura del giocatore) e le scommesse illecite sono proibiti e sanzionati penalmente dalla legge; tuttavia, quando questi tipi di gioco sono esercitati nelle forme autorizzate (casinò), non è prevista la sanzione penale, ma permane l’impossibilità del vincitore di agire contro il debitore inadempiente, e permane l’impossibilità di ripetere ciò che si è versato.

120. Assicurazione. (art. 1882 c.c.) L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore, contro il pagamento di un premio, si obbliga a rivalere (coprire monetariamente) l’assicurato, del danno procuratogli da un sinistro, e si obbliga anche a pagare un capitale o una rendita, nel caso si verifichi un evento attinente alla vita umana dell’assicurato. Il contratto di assicurazione si è diffuso particolarmente nel settore delle responsabilità civili e soprattutto nel settore delle responsabilità sociali (malattia, infortuni, ecc…) che sono regolate da leggi speciali. Il settore delle assicurazioni è stato disciplinato anche a livello comunitario, e, infatti, le compagnie assicurative aventi sede nei paesi dell’U.E. possono liberamente operare in tutti i parsi dell’Unione, previa autorizzazione del paese membro in cui vanno ad agire. L’elemento costitutivo del contratto di assicurazione è il rischio. Infatti, la funzione del contratto di assicurazione è quella di trasferire il rischio dall’assicurato all’assicuratore, il quale entro i limiti consentiti, deve pagare l’assicurato del danno provocatogli da un sinistro (assicurazione contro i danni = funzione indennitaria), oppure deve pagare un capitale o una rendita nel momento in cui si verifica un evento attinente alla vita umana dell’assicurato (assicurazione sulla vita = funzione previdenziale). Il contratto di assicurazione è: • un contratto a prestazioni corrispettive, perché esistono 2 prestazioni: o una che è certa e determinata, ossia il pagamento del premio assicurativo; o l’altra, invece, che è subordinata al verificarsi del sinistro o dell’evento attinente alla vita umana; • un contratto commutativo, perché le 2 prestazioni sono scambiate in base ad un nesso di reciprocità; • un contratto aleatorio, perché l’assicurato rischia di pagare il premio a fondo perduto qualora il sinistro o l’evento attinente alla vita umana non si verifichi, e l’assicuratore, rischia di pagare ingenti somme nel caso il sinistro o l’evento si verifichi: l’alea è appunto il verificarsi del rischio.

L’attività assicurativa presuppone un’organizzazione in forma d’impresa che deve essere esercitata da un istituto di diritto pubblico o da una s.p.a. e con l’osservanza delle norme stabilite dalle leggi speciali; l’attività può essere esercitata anche da cooperative a responsabilità limitata. L’attività assicurativa è controllata, su autorizzazione del Ministero dell’Industria, da un ente dotato di personalità giuridica come l’ISVAP e la CONSOB. Le imprese di assicurazione si avvalgono di soggetti che concludono i contratti di assicurazione per nome e per conto delle compagnie in virtù di un rapporto di agenzia: tali soggetti gli agenti di assicurazione, autorizzati a svolgere l’attività. Nel contratto di assicurazione sono definiti 3 soggetti: • il contraente, colui che stipula il contratto di assicurazione; • l’assicurato, colui su cui grava il rischio che si verifichi il sinistro e l’evento attinente alla vita umana; • il beneficiario, colui che beneficia del pagamento dell’assicuratore.

Non sempre queste 3 figure sono riunite nella stessa persona:

• nel contratto di assicurazione per conto altrui o per conto di chi spetta, la figura del contraente è diversa da quella dell’assicuratore-beneficiario; • nel contratto di assicurazione sulla propria vita a beneficio di un terzo, la figura del contraente coincide con quella dell’assicurato, ma il beneficiario è in terzo soggetto.

Quando l’assicurazione in nome altrui è stipulata da un rappresentante senza poteri, questi è tenuto al pagamento del premio fino a quando l’assicuratore non ricevi la notizia della notifica o del rifiuto della rappresentanza da parte dell’interessato-rappresentante. Il contratto di assicurazione è consensuale, in quanto si perfeziona con il consenso delle parti e cioè, quando il proponente ha notizia dell’accettazione da parte dell’oblato. La proposta del proponente è irrevocabile fino allo scadere del 15° giorno per le assicurazioni contro i danni; è revocabile per le assicurazioni sulla vita e all’assicurato spetta il rimborso dei premi versati dedotte le spese.

La nota di copertura è il contratto con il quale le parti, nelle more, coprono il rischio fino all’eventuale conclusione delle trattative. Il contratto di assicurazione è efficace solo dal momento del pagamento del premio da parte dell’assicurato; nel caso l’assicurato non paghi alla scadenza, l’assicurazione è sospesa per 24 ore e, se tale situazione perdura, l’assicuratore può agire per il recupero dei premi non pagati e il contratto si risolve automaticamente. La forma richiesta per il contratto di assicurazione è quella scritta e prende il nome di polizza; essa (polizza) è importante soprattutto per la funzione probatoria. Nei casi di assicurazioni sulla vita, le imprese hanno l’obbligo di comunicare al contraente, prima e durante il rapporto, una serie di informazioni relative all’operazione contrattuale; nei casi di assicurazione contro i danni, le imprese hanno solo l’obbligo d’indicare al contraente la legislazione applicabile al contratto. Il rischio si può atteggiare in modo diverso: • se è inesistente dall’origine, il contratto di assicurazione è nullo; • se cessa di esistere dopo la conclusione del contratto, il contratto si risolve, ma l’assicuratore ha diritto al premio fin quando la cessazione del rischio non gli viene comunicata o non è da lui conosciuta.

Il premio può essere ridotto nel caso si abbia una proporzionale riduzione del rischio e può aumentare nel caso contrario. Il contratto di assicurazione è annullabile se l’assicuratore valuta le dichiarazioni dell’assicurato reticenti o inesatte, tanto che se l’assicuratore la avesse conosciute non avrebbe stipulato il contratto. 121. Segue. Assicurazione contro i danni. L’assicurazione contro i danni trasferisce all’assicuratore il rischio connesso al danno che potrebbero subire cose o diritti patrimoniali dell’assicurato. La ratio di questo contratto è l’interesse dell’assicurato di essere indennizzato nel caso si verifichi il danno che rientra nel rischio dell’assicurato; se tale interesse manca al momento della conclusione del contratto, esso (contratto) è nullo, se tale interesse viene meno durante il rapporto, il contratto viene sciolto. Si delinea così il principio indennitario, secondo il quale l’assicuratore è obbligato ad indennizzare il danno sofferto dall’assicurato in conseguenza al sinistro, e tale indennizzo non può mai essere superiore al danno subito dall’assicurato. Le parti possono anche introdurre clausole con le quali delimitano l’oggetto e la misura del rischio assicurato; esempi sono: • la franchigia semplice, con la quale si escludono i danni inferiori ad una certa cifra; • la franchigia assoluta, con la quale si prevede un abbattimento alla base sull’indennizzo (riduzione); • massimale o tetto massimo, con il quale le parti determinano il valore massimo che l’assicuratore deve coprire, fermo restando che l’indennizzo non deve superare il valore che la cosa aveva al tempo del sinistro.

L’assicuratore non risponde dei danni dovuti ad un vizio intrinseco delle cose e non risponde dei danni legati a fatti eccezionali come il terremoto, le insurrezioni, ecc… La sovrassicurazione si verifica quando l’indennizzo supera il valore che la cosa aveva al tempo del sinistro; essa comporta nullità del contratto se dipende da dolo dell’assicurato. La sottoassicurazione si verifica quando l’indennizzo dovuto all’assicurato è inferiore al valore che la cosa aveva al tempo del sinistro: essa può essere determinata dalle parti o da una svalutazione monetaria; tuttavia le parti possono accordare la clausola assicurazione a primo rischio, con la quale si obbliga l’assicuratore ad indennizzare l’integrale copertura del danno. L’assicurazione plurima è il contratto con il quale un soggetto, per il medesimo rischio, contrae più assicurazioni presso diversi assicuratori, previo avviso a ciascuno di essi; al beneficiario, nell’ipotesi di sinistro, spetta l’indennizzo secondo i rispettivi contratti, purché, la loro somma, non superi l’importo massimo dell’ammontare del danno. Il beneficiario, comunque, può rivolgersi indifferentemente ad

uno qualsiasi degli assicuratori per riscuotere l’indennizzo, e l’assicuratore che ha pagato l’intero importo ha diritto di regresso verso gli altri. La coassicurazione è un unico contratto con il quale più assicuratori, in accordo fra di loro, si obbligano a rispondere all’indennità del rischio in proporzione alla propria quota; il contratto è unico e su questo sono riportate le quote di rischio e, mediante la clausola delega, un assicuratore può gestire il rapporto in qualità di mandatario. L’assicuratore, dopo aver pagato l’indennità, può surrogarsi nei diritti dell’assicurato verso gli eventuali terzi responsabili per l’ammontare dell’indennità versata. L’assicurato, per ottenere il pagamento dell’indennità, è obbligato ad informare l’assicuratore del sinistro entro 3 gg.; inoltre, egli è tenuto all’obbligo di salvataggio facendo tutto il possibile per evitare o diminuire il danno. Se viola tali obblighi: • nell’ipotesi di dolo, l’assicurato perde il diritto all’indennità; • nell’ipotesi di colpa, vi è la risoluzione del contratto.

Se l’assicurato vende la cosa assicurata, il contratto di assicurazione non è risolto, se si tratti di una polizza al portatore; l’assicurato è tenuto ad informare l’assicuratore e l’acquirente, altrimenti egli (assicurato) resta obbligato a pagare il premio. Una volta ricevuta la comunicazione, l’acquirente è libero anche di rifiutare l’assicurazione e l’assicuratore può recedere dal contratto. L’assicurazione della responsabilità civile, mediante il trasferimento del rischio all’assicuratore, tiene indenne l’assicurato dalla somma che questi dovrebbe pagare ad un terzo per responsabilità derivante da illeciti contrattuali o extracontrattuali, salvo i casi di fatto doloso dell’assicurato. Tale assicurazione prevede un rimborso dell’assicuratore verso l’assicurato per la somma che quest’ultimo ha dovuto versare al terzo danneggiato. L’assicuratore ha la facoltà di pagare direttamente il danneggiato, previa comunicazione all’assicurato; tuttavia, se l’assicurato richiede che l’assicuratore paghi direttamente il danneggiato, egli (assicuratore) non può rifiutarsi. L’assicurazione per la responsabilità civile è diventata obbligatoria per determinati settori come la caccia, la gestione di impianti nucleari, e soprattutto per i proprietari di veicoli a motore e natanti. In quest’ultimo caso, quello dei veicoli e dei natanti, si parla di R.C.A. (responsabilità civile automobilistica). La finalità di questa assicurazione non è tanto tutelare il danneggiante, ma di tutelare il terzo danneggiato. Il terzo danneggiato può agire in modo diretto nei confronti dell’assicuratore del danneggiante per ottenere l’indennizzo; l’assicuratore non può opporre al terzo danneggiato le eccezioni che può opporre al danneggiante-assicurato. Il terzo danneggiato è tenuto ad effettuare una richiesta di indennizzo in forma scritta ed attendere 60 gg. Per terzo danneggiato non s’intende il guidatore danneggiante, il coniuge e tutti i soggetti legati da parentela fino ad un certo grado. La legge, per tutelare ulteriormente il terzo danneggiato, ha istituito: • un fondo di garanzia per le vittime della strada in ipotesi di infortunio causato da veicolo non identificato, sprovvisto di assicurazione, ecc…;

• obbligo legale a contrarre, per le compagnie assicurative, pena la revoca dell’autorizzazione all’esercizio per il ramo R.C.A. ; • estensione della copertura nell’ipotesi di circolazione di veicolo avvenuta prohibente domino (senza il consenso del proprietario).

Nell’ipotesi di trasferimento dell’autoveicolo si verifica anche la cessione del diritto del contratto ad esse inerente; tuttavia l’assicurato, previa tempestiva comunicazione all’assicuratore, può richiedere il trasferimento del contratto relativo all’autoveicolo alienato ad altro di sua proprietà che ne sia sprovvisto. 122. Segue. Assicurazione sulla vita. Mentre l’assicurazione contro i danni svolge una funzione tipicamente indennitaria, l’assicurazione sulla vita svolge una funzione di natura previdenziale o altruistica; l’assicurazione sulla vita è il contratto con il quale l’assicuratore, contro un versamento di

un premio, si obbliga a pagare un capitale o una rendita all’assicurato nel momento in cui si verifica l’evento preso in considerazione della vita umana dell’assicurato. Tale tipologia di assicurazione si è sviluppata in un modo così enorme tanto da richiedere una maggiore tutela per il contraente: difatti, il contraente ha diritto a ricevere tutte le informazioni che riguardano l’operazione contrattuale e ha diritto a recedere dal contratto entro 30 giorni mediante una comunicazione che obbliga l’assicuratore a restituire i premi trattenendo le spese, salvo che il contratto non abbia durata pari o inferiore a 6 mesi. L’assicurazione sulla vita si differenzia in: ● assicurazione per la morte, se l’evento preso in considerazione è il raggiungimento di una determinata età (morte) da parte dell’assicurato; ● assicurazione per la vita, se l’evento preso in considerazione è il superamento di una determinata età (sopravvivenza) da parte dell’assicurato.

L’assicurazione per la morte propria è un contratto a favore di un terzo beneficiario che acquista i vantaggi derivanti dall’assicurazione; l’assicuratore può revocare il beneficiario solo se egli (l’assicurato) non abbia rinunciato al diritto di revoca. Si ha decadenza del beneficio quando il beneficiario attenti alla vita dell’assicurato e, inoltre, se l’assicurazione è fatta a titolo di liberalità, essa (assicurazione) può essere revocata per ingratitudine o per sopravvenienza di figli. L’indennizzo che l’assicuratore deve versare al beneficiario è sottratto alle azioni esecutive e cautelari dei creditori in base al principio della funzione previdenziale che svolge. L’assicurato può esercitare il diritto di riscatto che risolve anticipatamente il contratto, purchè abbia una durata minima e che siano stati versati un certo numero di premi; l’assicurato può esercitare il diritto di risoluzione della somma assicurata cessando il pagamento dei premi. L’assicurato ha l’obbligo di pagare i premi all’assicuratore; se il contraente non paga i premi successivi ai 20 giorni di tolleranza dalla scadenza, il contratto si risolve di diritto e i premi sono acquisiti dall’assicuratore. L’assicurato, tuttavia, può con la clausola di riattivazione sospendere la risoluzione di diritto pagando i premi scaduti maggiorati degli interessi e dalle spese, sempre che nel frattempo non si sia verificato il sinistro. Il cambiamento di professione o di attività dell’assicurato può essere la causa della risoluzione del contratto o della riduzione del pagamento della somma assicurata, se la nuova professione o attività può aggravare il rischio di sua morte. Nel momento in cui l’assicurato da notizia all’assicuratore di tali cambiamenti, quest’ultimo (l’assicuratore) deve entro 15 giorni dichiarare se intende risolvere il contratto o ridurre la somma assicurata o aumentare il premio; nel caso in cui l’assicuratore dichiari di voler o ridurre la somma assicurata o di aumentare il premio, l’assicurato deve dichiarare se accetta ( basta anche il silenzio) oppure no e, nel caso non accetti, il contratto si risolve. Nel caso in cui si verifichi il suicidio dell’assicurato, l’assicuratore non è tenuto al pagamento dall’indennizzo se non sono passati 2 anni dalla conclusione del contratto o dalla cessazione della sospensione del contratto; nel caso contrario, l’assicuratore è obbligato a versare l’indennizzo indipendentemente da un suicidio volontario o meno, perché il suicidio viene equiparato al caso fortuito.

123. Riassicurazione. La riassicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si garantisce dal rischio assunto verso l’originario assicurato assumendo a sua volte la veste di assicurato presso un secondo assicuratore (riassicuratore). Questo contratto viene stipulato dall’assicuratore quando valuta che i premi raccolti sono insufficienti a pagare le indennità dovute. Il riassicuratore può anche lui assicurarsi stipulando un altro contratto di chiamato retrocessione. Assicurazione, riassicurazione e retrocessione sono tre contratti autonomi ma collegati. I contratti di riassicurazione possono essere generali o per singoli rischi ed è richiesta la forma scritta a fini probatori. I contratti di riassicurazione generali sono chiamati anche trattati e si differenziano in: ● trattati di quota pura, quando i rischi di un determinato settore sono riassicurati per una quota prestabilita; ● trattati di eccedenza, quando sono riassicurati i rischi che eccedono una certa quota;

● trattati per eccesso di danno o di perdita, quando sono riassicurati i rischi che eccedono una certa quota o che eccedono i premi incassati in 1 anno.

Nei casi di riassicurazione, il rapporto di assicurazione originario sussiste sempre tra assicuratore e assicurato originario e non sussiste tra assicurato originario e riassicuratore, perché non è il caso della coassicurazione. Tuttavia, l’assicurato originario può surrogarsi all’assicuratore inadempiente nei confronti del riassicuratore; quest’ultimo (il riassicuratore) può opporre all’assicurato originario l’eccezione che avrebbe potuto opporre all’assicuratore-assicurato. 124. Rendita vitalizia perpetua. La rendita perpetua e la rendita vitalizia sono due contratti consensuali ed è richiesta per entrambi la forma scritta, pena la nullità; tuttavia, solo la rendita vitalizia è da considerarsi un contratto aleatorio, mentre la rendita perpetua è un contratto commutativo. Con la rendita perpetua, un soggetto si obbliga verso un altro soggetto a pagargli in perpetua una periodica somma di denaro o una determinata quantità di cose fungibili come corrispettivo per l’acquisto di un bene immobile (rendita fondiaria) o per la cessione di un capitale (rendita semplice); in entrambe le ipotesi di rendita, fondiaria e semplice, il debitore garantisce la sua obbligazione mediante ipoteca. La rendita perpetua può essere costituita come onere a carico di colui verso il quale è stata effettuata l’alienazione di un immobile a titolo gratuito o la cessione gratuita di un capitale (donazione modale). Visto che la giurisprudenza non tollera un debito perpetuo, il debitore ha il diritto al riscatto che comporta l’estinzione del rapporto mediante il pagamento di una somma di denaro pari alla capitalizzazione della rendita annua. Tuttavia, il debitore può anche essere costretto al riscatto (riscatto forzoso) in tre ipotesi: 1. nel caso non ha pagato due annualità di rendita; 2. quando non ha fornito al creditore le garanzie promesse; 3. nel caso il debitore abbia venduto o diviso il fondo tra più di tre persone.

Il debitore, nel caso il creditore ne faccia richiesta e nel caso che la rendita deve durare per oltre i 10 anni, è obbligato a rilasciare la ricognizione, un nuovo documento che assolve a finalità probatorie. Con la rendita vitalizia, un soggetto (vitaliziante) si obbliga verso un altro (vitaliziato) a pagargli fino alla sua (del vitaliziato) morte una periodica somma di denaro o una determinata quantità di cose fungibili, come corrispettivo per l’acquisto di un bene mobile o immobile o per la cessione di un capitale; la rendita vitalizia termina alla morte del vitaliziato, a differenza della rendita perpetua che è dovuta anche a suoi eredi. La rendita vitalizia è un contratto aleatorio e l’alea sta proprio nel fatto che non è possibile determinare la data precisa della morte del vitaliziato e quindi è incerta la determinazione dei vantaggi e degli svantaggi. Essa può essere costituita o a titolo gratuito, per donazione o testamento, o a titolo oneroso; la sua durata può essere rapportata alla durata della vita del beneficiario, di una terza persona o di più persone.

Il debitore non può esercitare il diritto al riscatto e non è ammessa neanche la risoluzione per inadempimento nel pagamento delle rate, perché il creditore-vitaliziato può soltanto far sequestrare e vendere i beni del debitore al fine di assicurarsi il pagamento della rendita. La risoluzione è ammessa solo se il debitore non fornisce o diminuisce le garanzie pattuite. Il vitalizio alimentare o contratto di mantenimento è il contratto con il quale un soggetto si obbliga, come corrispettivo all’acquisto di un immobile o di altri beni e utilità, a fornire al soggetto alienante vitto, alloggio, assistenza; è un contratto aleatorio a intuitu personae che ha per oggetto una prestazione di fare e non di dare come la rendita. f. Contratti di garanzia e di finanziamento. 125. Fideiussione, mandato di credito, anticresi. La fideiussione è una situazione personale di garanzia; è il contratto con il quale una persona (fideiussore) garantisce, obbligandosi personalmente verso il creditore, l’adempimento dell’obbligazione altrui.

Il negozio fideiussorio è preso in considerazione solo quando la volontà del fideiussore di obbligarsi è direttamente espressa; tale volontà deve essere precisa ed univoca perché non basta una semplice dichiarazione come “per i miei clienti rispondo io” per fare sorgere il vincolo fideiussorio. Ancora, per le fideiussioni a favore di un istituto di credito è richiesta, oltre la forma scritta, anche la consegna di un “esemplare” del documento contrattuale del cliente. Alla fideiussione a volte può essere apposta la c.d. clausola limitativa, che afferma che “ogni eccezione di qualsiasi natura potrà essere fatta valere soltanto dopo l’integrale soddisfacimento della richiesta del creditore”. La funzione di questa clausola è quella di assicurare al creditore una rapida realizzazione del suo interesse: il fideiussore, infatti, per opporre le proprie eccezioni deve prima adempiere al creditore. Le parti possono anche decidere di apporre alla fideiussione la clausola solve et repete al fine di non evitare e di non ritardare la prestazione dovuta. Il mandato di credito è il contratto con il quale un soggetto si obbliga verso un soggetto a far credito ad un terzo soggetto; il soggetto che si obbliga assume responsabilità come fideiussore di un debito futuro. L’anticresi è il contratto con il quale il debitore si obbliga a consegnare un immobile al creditore a scopo di garanzia e il creditore può percepire i frutti imputandoli prima agli interessi e poi al capitale; è, però, vietato che la proprietà dell’immobile passi al creditore nell’ipotesi di debitore inadempiente, secondo il divieto del patto commissorio. 126. Contratti autonomi di garanzia. L’interesse del creditore non è tutelato nella sua immediata realizzazione soltanto con la fideiussione con clausola solve et repete: difatti, esiste anche il contratto di garanzia autonomo a prima richiesta. Il contratto di garanzia autonomo a prima richiesta è il contratto con il quale un soggetto A garantisce ad un soggetto B il pagamento di una somma di denaro al creditore del soggetto B; di solito il soggetto A, cioè quello che si obbliga, è un operatore professionale (banca, compagnia di assicurazione, ecc…) che si assume il rischio dell’insolvenza del debitore. La differenza di tale contratto con la fideiussione è che il contratto di garanzia a prima richiesta non ha il carattere dell’accessorietà tipica della fideiussione e il garante non può far valere le eccezioni fondate sul rapporto garantito. 127. Ipoteca e pegno: rinvio. Il pegno è una forma di garanzia reale: esso è concesso dal debitore o da un terzo al creditore insoddisfatto il quale può procedere o alla vendita del bene o alla richiesta di espropriazione. Il titolo costitutivo del pegno è non solo il contratto, ma l’atto unilaterale e il testamento. Il modo di costituzione, anche se è un contratto consensuale, si identifica nella consegna del bene gravato dal pegno: la consegna produce lo spossessamento del bene dal debitore al creditore, realizzando l’indisponibilità dello stesso bene al debitore.

Tuttavia, non sempre avviene lo spossessamento, anche se la funzione di garanzia produce lo stesso i suoi effetti: si parla di pegno anomalo quando il bene resta in possesso del debitore; si parla di pegno su merci in lavorazione quando la garanzia grava su beni che vengono contrassegnati. Per i pegni di credito o di altri diritti, il modo di costituzione è rappresentato dalla notifica o dall’annotazione su appositi registri. Per quanto riguarda l’oggetto, il pegno non può gravare su beni futuri salvo che questi siano determinabili sulla base del rapporto obbligatorio già esistente; è ammesso, comunque, il pegno omnibus che attribuisce alla banca la garanzia pignoratizia su tutti i beni del correntista, non solo su quelli che sono detenuti dalla banca, ma anche quelli che successivamente vengono da essa detenuti. La forma del pegno è libera e la forma scritta è richiesta solo per l’esercizio della prelazione e non per la validità. L’ipoteca è una forma di garanzia reale; essa è concessa dal debitore o da un terzo al creditore insoddisfatto che può procedere all’espropriazione. Il titolo costitutivo si differenzia in base al fatto che l’ipoteca sia volontaria, legale o giudiziale: ● nell’ipotesi di ipoteca volontaria, titolo costitutivo è non solo il contratto ma anche l’atto unilaterale; ● nell’ipotesi di ipoteca legale, titolo costitutivo è la pretesa del legislatore all’iscrizione ipotecaria, che avviene anche d’ufficio;

● nell’ipotesi di ipoteca giudiziale, il titolo costitutivo è un provvedimento giudiziale, come la sentenza di una condanna di pagamento; l’iscrizione spetta alla parte.

Il modo di costituzione è l’iscrizione dell’ipoteca bei pubblici registri immobiliari: l’iscrizione rappresenta una pubblicità costitutiva (perché fa nascere l’ipoteca) a differenza della trascrizione che è una pubblicità dichiarativa. La forma richiesta per l’ipoteca è l’atto pubblico o una scrittura privata; l’ipoteca può essere concessa anche da un terzo soggetto diverso dal debitore. Per quanto riguarda l’oggetto, l’ipoteca può gravare anche su beni altrui e su beni futuri: ● l’ipoteca su beni altrui è concessa da chi non è proprietario della cosa e l’iscrizione è valida solo quando la cosa è stata acquistata dal concedente; ● l’ipoteca su beni futuri può essere validamente iscritta solo quando la cosa è venuta in esistenza.

128. Contratti bancari. L’attività creditizia consiste nell’esercizio di due operazioni tra loro collegate: un’operazione passiva, che è la raccolta del risparmio e un’operazione attiva, che è l’erogazione del credito. L’attività creditizia è un’attività di impresa in quanto professionalmente organizzata per la produzione e lo scambio di beni e di servizi. Tale impresa deve avere uno statuto caratterizzato: da un’autorizzazione per l’esercizio dell’attività; dall’esercizio di vigilanza da parte dell’autorità creditorie come la Banca d’Italia; da una particolare disciplina; dalla garanzia di uno stato sano e di una gestione prudente. Per quanto riguarda i contratti, è stata introdotta nella disciplina la riproduzione nei contratti delle clausole contenute nelle Norme Bancarie Uniformi (Nbu); è stata introdotta anche un tasso concordemente indicato dalle banche. La normativa prevede innanzitutto che le banche assolvano un obbligo di informazione, pubblicizzando i tassi di interessi, i prezzi, le spese, le clausole, ecc…. La forma richiesta per i contratti bancari è quella scritta. Circa il contenuto, nel contratto devono essere specificare le spese, il tasso di interesse e ogni altro prezzo. Per quanto riguarda il tasso di interesse, esso può subire una variazione sfavorevole per il cliente solo se tale possibilità è stata prevista nel contratto; la variazione deve essere comunicata al cliente, pena la nullità, e quest’ultimo ha, entro 15 giorni, il diritto di recedere a di ricevere una liquidazione. Le imprese creditizie hanno l’obbligo a contrarre, con il conseguente obbligo di specificare in modo esatto il motivo del rifiuto di contrarre con un cliente.

129. Segue. Operazioni passive. Il deposito bancario è un’operazione passiva consistente nella raccolta di risparmi per creare la necessaria provvista per l’erogazione di crediti. Al cliente è applicato un tasso che è basso, se la banca è tenuta a restituire la somma su semplice richiesta (rispettando comunque un adeguato preavviso), oppure è alto, quando le parti hanno accordato un termine per la restituzione. Il deposito bancario è visto sia come un deposito irregolare che come un mutuo (dove il mutuante è il cliente e il mutuato è la banca); tale deposito svolge una duplice funzione: una funzione di custodia per il cliente e una funzione di prestito per la banca. Alla scadenza, la banca è tenuta a restituire la somma “ricevuta in prestito” maggiorata dagli interessi. Il deposito bancario è un contratto oneroso e reale: può essere regolato con conto corrente, con un certificato di deposito o con un libretto di risparmio. Sul libretto di risparmio vanno annotati tutti i prelievi e i versamenti e tali annotazioni prevalgono anche sui documenti contabili interni della banca. Il libretto può essere nominativo o al portatore; se è nominativo, esso è un documento di legittimazione in quanto colui a cui è intestato è l’unico avente diritto alla prestazione; se è al portatore, esso è considerato un titolo di credito perché chiunque la possegga può esercitare il diritto.

130. Segue. Operazioni attive. Tra le operazioni attive, il codice disciplina il credito al consumo, il mutuo (di cui abbiamo già parlato nel paragrafo 87), i crediti speciali, l’aperture di credito, l’anticipazione bancaria, lo sconto. Per quanto riguarda il credito al consumo, esso è il contratto con il quale un soggetto professionalmente qualificato ed espressamente individuato dalla legge concede un credito sotto forma di finanziamento, dilazione di pagamento, o altra facilitazione finanziaria a favore di un consumatore che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale e professionale. La ratio di tale contratto è quella di tutelare il consumatore da operazioni finanziarie gravose. È prescritta la pubblicità del contenuto del contratto e le informazioni sul Taeg (tasso annuo effettivo globale), il quale indica il costo totale del credito compresi gli interessi e gli oneri da sostenere. La forma prevista è quella scritta, pena la nullità; il contratto deve contenere, oltre al Taeg, anche tutti gli altri termini della contrattazione. Il consumatore ha il diritto di adempiere anticipatamente ma anche di recedere; egli può opporre le accezioni relative all’inadempimento del venditore. Per quanto riguarda i crediti speciali, essi sono caratterizzati da una peculiare disciplina in base alla particolare destinazione del finanziamento o in base alla qualità del soggetto finanziato; esempi sono: un finanziamento a medio e lungo termine garantiti da ipoteca su immobili, credito alle opere pubbliche, ecc…. Per quanto riguarda l’apertura di credito, è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un dato periodo di tempo o tempo indeterminato; la funzione di tale contratto è quella di permettere al cliente di disporre della somma anche con molteplici prelievi fino all’ammontare di un determinato importo. La somma messa a disposizione è di proprietà della banca fino a quando non è utilizzata dal cliente e da quel momento vengono calcolati gli interessi da rendere poi alla banca. La forma prevista è quella scritta: tuttavia, tale contratto può essere già previsto al momento dell’apertura di un semplice conto corrente bancario. L’apertura di credito può essere sia assistita da garanzia, sia non assistita e in quest’ultimo caso l’apertura di credito è detta allo scoperto. Quando l’apertura di credito è assistita da garanzia, essa non si estingue quando il cliente non è più debitore della banca prima della scadenza del termine, perché egli può sempre disporre di tale somma fino alla scadenza. Al termine del rapporto il cliente deve restituire la somma alla banca e tale operazione è chiamata rientro di fido.

La banca può recedere dal contratto di apertura di credito se sono diminuite le condizioni economiche dell’accreditato o se le sue garanzie sono insufficienti; il recesso provoca la sospensione immediata dell’utilizzo del credito, ma la banca deve concedere almeno 15 giorni al cliente per la restituzione. Se il contratto è a tempo indeterminato, le parti possono recedere solo dopo un adeguato preavviso stabilito o dal contratto o dagli usi e, in mancanza, in quello di 15 giorni. Per quanto riguarda l’anticipazione bancaria, è il contratto con il quale il produttore dà in pegno alla banca merci o titoli al fine di farsi anticipare la somma di denaro che deve riscuotere dai compratori; esso è un finanziamento su merci. L’elemento essenziale dell’anticipazione bancaria è la costituzione della garanzia: se tale garanzia diminuisce, la banca può richiedere un supplemento di garanzia oppure può procedere alla vendita delle merci o dei titoli soddisfacendosi sul ricavato. La garanzia si configura nel pegno, il quale può essere: ● pegno regolare; la banca rilascia al cliente un documento nel quale sono individuati le merci o i titoli; la banca non può disporre delle cose ricevute in pegno, deve custodirle a spese del cliente e può anche restituirle parzialmente, trattenendo proporzionalmente un rimborso e le spese;

● pegno irregolare; quando le merci o i titoli non sono stati individuati oppure quando la banca può disporre di tali cose; la banca acquista la proprietà di tali cose, però è obbligata a restituire l’eccedenza; ● pegno su crediti; quando l’oggetto della garanzia sono crediti che devono essere riscossi; in questo caso la banca riscuote alla scadenza i crediti e, una volta trattenuti il rimborso e le spese, deve restituire l’eccedenza.

Per quanto riguarda lo sconto, è il contratto con il quale il cliente cede alla banca un suo credito non ancora scaduto, al fine di farsi anticipare l’importo: in questo caso, la banca acquista il credito e percepisce come prezzo della cessione la differenza tra il valore nominale del credito e la somma anticipata. La banca può disporre liberamente del credito e può anche darlo in risconto ad altre banche. Lo sconto è eseguito con la clausola “salvo buon fine”, cioè è una cessione pro solvendo dove il debitore-cliente deve garantire alla banca l’esistenza del credito e deve rispondere dell’insolvenza del debitore ceduto. Lo sconto può avvenire anche tramite girata di cambiali o di assegni; ancora, è molto frequente lo sconto delle ricevute bancarie, cioè lo sconto che avviene sulle quietanze emesse anticipatamente alla riscossione dal creditore e affidate alla banca per l’incasso. 131. Conto corrente di corrispondenza e crediti documentari. Il conto corrente bancario è il contratto con il quale la banca e il cliente regolano futuri rapporti; esso può contenere molte operazioni come il deposito, l’apertura di credito, ecc…. Il correntista può disporre normalmente delle somme a suo credito rispettando, comunque, un termine di preavviso. Il conto corrente ordinario è il contratto con il quale le parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse (prestazioni) considerate inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto e, solo in quel momento e una volta eseguita la compensazione, il saldo diviene esigibile. La differenza tra il conto corrente bancario e il conto corrente ordinario è che il primo è caratterizzato dall’immediata esigibilità del credito da parte del cliente. Il conto corrente di corrispondenza è il contratto con il quale la banca, dietro un corrispettivo (commissione), si obbliga a eseguire incarichi ricevuti dal correntista come ad esempio incassi, acquisti di titoli, pagamenti, conversione di assegni emessi dal cliente su apposito libretto rilasciato dalla banca, ecc…. Nel caso in cui tra cliente e banca esistono più conti o più rapporti, i saldi attivi e passivi si compensano reciprocamente, salvo patto contrario; nell’ipotesi di conto intestato a più persone, ciascuna di esse è considerata creditore o debitore in via solidale del saldo del conto, salvo patto

contrario, e ciascuna di esse può recedere da contratto dandone preavviso nel termine stabilito o dal contratto o dagli usi o entro 15 giorni. Nel caso di un credito vantato verso un terzo soggetto, tale credito è incluso nel conto con la clausola “salvo incasso”: difatti, se il terzo è inadempiente, il credito è eliminato dal conto. Un obbligo molto importante della banca è quello di inviare annualmente o, su richiesta, periodicamente l’estratto conto, un documento che fornisce una descrizione completa e chiara dello svolgimento del rapporto; nel caso il cliente non mandi una contestazione scritta, tale documento si ritiene accettato. Il credito documentario è un contratto con il quale il correntista-compratore incarica la banca ad effettuare il pagamento delle merci acquistate dietro consegna di documenti; in questo caso la banca anticipa al compratore l’importo necessario al pagamento e può trattenere i titoli fino a quando il cliente non effettui il rimborso. Il credito documentario è anche il contratto con il quale la banca anticipa al venditore l’importo del prezzo su richiesta di quest’ultimo e l’anticipo può avvenire anche su sconto delle cambiali del venditore sul compratore. In questi casi la banca, oltre che agire come mandataria del proprio cliente, agisce come finanziatrice. 132. Cassette di sicurezza e deposito di titoli in amministrazione. Il contratto relativo al servizio delle cassette di sicurezza è il contratto con il quale la banca, contro il pagamento di un

canone, si obbliga a mettere a disposizione del cliente locali dove è possibile usufruire delle cassette di sicurezza e si obbliga a provvedere alla custodia dei locali e delle cassette. Esso è un contratto a prestazioni corrispettive, tipico, dove si combinano elementi della locazione e del deposito; la banca risponde verso il cliente per la sicurezza e la custodia della cassetta, salvo caso fortuito. Se la cassetta è intestata a più persone, l’apertura è consentita a ciascuna di esse disgiuntamente, salvo caso contrario;: nel caso uno dei cointestatari muore, l’apertura può essere fatta o con accordo dei restanti cointestatari o su modalità dell’autorità giudiziaria. L’apertura forzata della casetta è prevista: nell’ipotesi di fallimento; nell’ipotesi di morte del cliente; in casi di espropriazione mobiliare o sequestro; nei casi di inadempimento del canone; per ordine del magistrato. Normalmente la cassetta è aperta alla scadenza del contratto. Il deposito di titoli in amministrazione è il contratto con il quale la banca si obbliga, oltre che a custodire i titoli, a provvedere alla tutela dei diritti legati ai titoli, ad esigerne gli interessi, a curare le riscossioni, ecc…; alla banca spetta un compenso, oltre al rimborso delle spese. La banca è obbligata ad agire con diligenza professionale e può anche procedere al sub deposito presso la Monte Titoli s.p.a. . 133. Swap. Il contratto di swap (scambio, baratto) ha la funzione di controllare l’incidenza dei rischi derivanti dalla variazione di cambio delle valute; nella pratica sono ci sono tre tipi di contratti swap: 1. currency swap; con questo contratto le parti si obbligano a versare l’una all’altra il vantaggio ottenuto per effetto di un cambio favorevole; 2. interest rate swap; la sua funzione è quella di controllare il rischio derivante dalla variazione del tasso di interessi; 3. cross currency swap; è un contratto di assunzione di crediti o debiti in relazione ai cambi favorevoli o sfavorevoli delle valute.

Questi tre contratti hanno delle caratteristiche comuni: si protraggono nel tempo; sono caratterizzati dall’aleatorietà; sono stipulati dal creditore o debitore con un terzo; non modificano il rapporto originario; determinano la costituzione di un nuovo rapporto obbligatorio di una delle parti con un terzo; in tutti e tre agisce una compensazione volontaria tra i reciproci rapporti. g. Contratti di investimento in borsa.

134. Premessa. I contratti in borsa sono contratti di compravendita che hanno per oggetto valori mobiliari (titoli e divise) e che sono sottoposti ad una particolare disciplina. Per “borsa” si intende un mercato istituito, disciplinato ed organizzato secondo delle apposite norme e nel quale sono trattati determinati beni da soggetti con determinati requisiti; essa si differenzia in borsa merci e borsa valori. Per quanto riguarda la borsa valori, essa è un mercato dove sono negoziati azioni, titoli di capitali, obbligazioni, titoli di stato, titoli di credito, contratti futures, ecc…. Per concludere contratti di borsa non sono richiesti particolari requisiti; tuttavia, è prevista una tassa da pagare mediante appositi foglietti bollati sui quali risultano i dati essenziali del contratto come la data, le parti, il quantitativo, ecc…. 135. Contratti a pronti e a termine. I contratti di borsa si differenziano in contratti a pronti e contratti a termine; tutti e due sono contratti a mercato fermo. I contratti a pronti si dividono in: ● contratti per contante; contratto dove la consegna e il pagamento dei titoli devono avvenire il terzo giorno di borsa aperta successivo al giorno della contrattazione; ● contratti per contante a giorni; contratto dove la compravendita deve avvenire entro il termine massimo di 10 giorni di borsa aperta successivi al giorno della contrattazione.

Il contratto a termine è la compravendita di titoli caratterizzata per la sua periodicità mensile e per il fatto che tale scadenza è fissata in modo uniforme per tutte le compravendite concluse in un certo periodo al fine di permettere la compensazione. Il contratto differenziale è diverso dal contratto a termine per il fatto che le parti alla scadenza del termine consegnano la differenza tra il prezzo pattuito e il prezzo corrente dei titoli; il saldo sarà a

favore del venditore o del compratore a seconda del fatto che il prezzo del titolo è aumentato o diminuito. 136. Contratti a mercato libero o a premio. Ai contratti a mercato fermo, come i contratti a pronti e a termine, si oppongono i contratti a mercato libero o a premi, caratterizzati dal fatto che il contraente mediante il pagamento di un premio può o non dare esecuzione del contratto o modificarne il contenuto. I contratti a mercato libero sono di natura speculativa; l’elemento che li caratterizza è il pagamento di un premio e tale premio è il corrispettivo della parte che resta vincolata alla scelta dell’altra. Il termine entro il quale la parte può utilizzare tale facoltà, quindi pagando il premio, è detto risposta premi. I contratti a mercato libero o a premi si dividono in: ● contratti a premio con facoltà semplice: dont e put; ● contratti a premio con facoltà multiple: stellaggio, strip e strap.

137. Riporto. Il riporto è il contratto con il quale un soggetto (riportato) trasferisce la proprietà di titoli di una determinata specie ad un altro soggetto (riportatore) dietro il pagamento di un prezzo e con la conseguenza che il riportatore si assume l’obbligo di trasferire al riportato, allo scadere di un termine, la proprietà di titoli della stessa specie di quelli precedenti contro un corrispettivo aumentato o diminuito. Esso è un contratto reale, non consensuale, in quanto si perfeziona con la consegna dei titoli; è caratterizzato da un doppio sinallagma (legame) dei due trasferimenti. La funzione è quella di un prestito garantito; si parla di: ● riporto, ossia di un incremento del prezzo, quando questo contratto è fatto nell’interesse del riportato che ha bisogno di liquidi e quindi per riacquistarli deve versare un prezzo maggiorato del riporto; ● deporto, ossia di una diminuzione del prezzo, quando questo contratto è fatto nell’interesse del riportatore che ha bisogno di disporre di quei titoli e che quindi li rivenderà al riportato per un prezzo minore su cui è stato detratto il deporto.

Nel caso le parti sono inadempienti, si applicano le norme per l’inadempimento; nel caso non adempiano entrambe nel termine stabilito, ognuno conserva ciò che ha ricevuto. Con il riporto proroga, le parti prorogano il termine di un contratto di borsa, pagando una somma corrispondente alla differenza del titolo al tempo della contrattazione con il prezzo dello stesso titolo nel giorno della scadenza. h. Contratti associativi. 138. Società e associazioni in partecipazione: cenni e rinvio. I contratti associativi presentano elementi comuni quali il perseguimento di uno scopo comune e il fatto che le prestazioni delle parti possono risultare di entità diverse fra loro. 139. Joint venture. Le joint venture sono forme contrattuali derivanti dai sistemi giuridici anglo- americani. Per joint venture si indica un rapporto contrattuale che ha per oggetto lo svolgimento da parte di più imprese di un unico affare, senza che tra le stesse imprese si formi un vincolo societario; nel nostro ordinamento, a tale figura, si avvicina molto l’associazione temporanea d’impresa. Ci sono 2 tipi di joint venture: ● contractual joint venture, forma contrattuale caratterizzata da una flessibilità organizzativa e dalla carenza di una propria soggettività; queste caratteristiche differenziano tale forma contrattuale dal corporate joint venture. La contractual joint venture trova difficoltà nel nostro ordinamento a causa dell’esistenza del principio di tipicità contrapposto alla flessibilità della forma contrattuale prima analizzata; ● corporated joint venture, forma contrattuale delle società di capitali costituita fra più imprenditori (covertures); i covertures stipulano tra di loro accordi separati chiamati patti parasociali.

Il joint venture è molto utilizzato nella cooperazione internazionale.

140. Consorzi: cenni e rinvio. Il consorzio è un’associazione con la quale gli imprenditori perseguono uno scopo comune mediante una comune organizzazione; questa forma associativa ha 2 finalità: 1. di regolamentare le fasi delle imprese; 2. di organizzare le fasi delle imprese.

141. Contratti agrari associativi. Il contratto agrario può assumere 2 distinte strutture e funzioni; assume la struttura e la funzione di: 1. contratto di scambio, se il fondo è dato in godimento dietro corrispettivo determinato; 2. contratto associativo, se il fondo è gestito in comune dal concedente e dal concessionario; esempi sono la mezzadrìa, la colonia parziaria e la soccida.

Per quanto riguarda i contratti agrari associativi, la loro disciplina è stata modificata radicalmente; infatti, il legislatore ha disposto che tutti i contratti agrari, stipulati dopo la pubblicazione della legge n. 203 del 3/5/82, sono convertiti in contratti d’affitto con durata massima di 10 anni. La mezzadrìa è il contratto associativo con il quale il concedente e il mezzadro (in proprio, o come capo di una famiglia colonica) si associano per la coltivazione di un podere e per l’esercizio delle attività connesse al fine di divederne il prodotto e gli utili. Per quanto riguarda la divisione del prodotto e degli utili la legge stabilisce che al mezzadro spetta una parte non inferiore al 58%, salvo patto contrario. Il mezzadro, anche se coopera con il concedente, non perde la qualità di lavoratore subordinato. La colonia parziaria è il contratto associativo con il quale il concedente o, uno o più coloni, si associano per la coltivazione di un fondo e l’esercizio delle attività connesse, al fine di dividerne il prodotto e gli utili. La colonia parziaria si differenzia dalla mezzadrìa:

● da un punto di vista soggettivo, perché la colonia parziaria può essere concessa a uno o più coloni e non alla famiglia colonica come nella mezzadrìa; ● da un punto di vista oggettivo, perché nella colonia parziaria non è necessario che il fondo sia fornito di casa colonica.

La soccida è il contratto associativo con il quale il soccidante (concedente) e il soccidario (concessionario) si associano per l’allevamento e lo sfruttamento del bestiame, e per l’esercizio delle attività connesse al fine di ripartire l’accrescimento del bestiame e gli altri prodotti e utili che ne derivano; ci sono 2 tipi di soccida: ● nella soccida semplice, l’obbligo del soccidante è quello di mettere a disposizione il bestiame pur conservando la sua proprietà, mentre l’obbligo del soccidario è quello di adempiere a prestazione di opera. ● Nella soccida parziaria, il bestiame è messo a disposizione da entrambi i contraenti.

i. Contratti di lavoro subordinato 142. Modello tradizionale e modelli emergenti. Il modello tradizionale dei contratti di lavoro subordinato ha subito moltissime modifiche negli ultimi anni grazie all’evento di nuove forme e modelli di contratti di lavoro subordinato. Accanto al modello tradizionale a tempo pieno e a tempo indeterminato sono stati introdotti nuovi schemi contrattuali come il contratto di formazione. Questi nuovi contratti sono definiti atipici, non per la mancanza dei corrispondenti schemi contrattuali nel codice, ma per la presenza di una o più deviazioni della disciplina; un esempio tangibile è il lavoro ad interim che è finalizzato sia alla creazione di nuova occupazione, sia all’incentivazione part-time, sia al miglioramento dell’apprendistato, ecc… 143. Contratto di lavoro cosiddetto tipico. Il contratto di lavoro tipico si configura nello scambio tra messa a disposizione delle energie lavorative e retribuzione; è un contratto oneroso di durata, dove il recesso da parte del datore di lavoro (licenziamento) trova notevoli limitazioni. La forma è vincolata solo per le clausole di speciale rilevanza o per patti aggiunti, o per atti modificativi o estintivi del rapporto; tuttavia, il legislatore ha previsto che il datore di lavoro deve rilasciare al

prestatore una dichiarazione sottoscritta contenente i dati registrati nel libro matricola, pena pagamento di una sanzione. Il contenuto è quasi completamente determinato dalla legge e dal contratto collettivo applicabile. La subordinazione è la sottoposizione alle direttive del datore di lavoro: la mancanza di questa prerogativa configura il lavoro autonomo; non è facile comunque identificare la subordinazione nei rapporti societari, perché il socio può essere anche un lavoratore. Il lavoro a domicilio è anch’esso un lavoro subordinato, dove il datore di lavoro non è un imprenditore; tale lavoro è corredato di speciali garanzie e da speciale normativa. Un aspetto specifico di questo rapporto è la determinazione della retribuzione che è erogata secondo tariffe di cottimo pieno, risultanti dai contratti collettivi di categoria. Lavoro subordinato è qualificato anche la prestazione a titolo oneroso dell’atleta a vantaggio di società sportive; è prescritta una forma vincolata, pena la nullità del contratto. Una forma di lavoro che si è sviluppata ulteriormente è il lavoro interinale o in affitto; è un lavoro subordinato caratterizzato dal particolare rapporto di subordinazione che lega il dipendente con l’impresa fornitrice di lavoro. 144. Contratto a tempo determinato. Una forma di contratto molto frequente è il contratto a tempo determinato; questa forma contrattuale è caratterizzata da una deviazione della figura contrattuale tipica: infatti, questo contratto è usato per i lavoratori iscritti nelle liste di mobilità e non deve avere durata superiore a 12 mesi. Il contratto a tempo determinato ha queste caratteristiche: ● è previsto l’obbligo della forma scritta per la clausola sul termine;

● la proroga di tale termine è ammessa in via eccezionale; ● sono vietate pratiche elusive e il rapporto non può proseguire di fatto dopo la scadenza del termine.

Un esempio del contratto a tempo determinato è il contratto di formazione e lavoro con il quale si vuole dare impulso all’occupazione giovanile; affini a tale contratto sono: ● il tirocinio o apprendistato, dove il datore di lavoro cura l’istruzione professionale dell’apprendista; ● il praticantato, che è un’attività finalizzata all’apprendimento, per poi conseguire un esame per accedere all’abilitazione.

La differenza fra apprendistato e praticantato è che l’apprendistato è oneroso, il praticantato è gratuito. Il contratto di formazione, l’apprendistato e il praticantato sono contratti con causa mista, in quanto c’è uno scambio fra prestazione lavorativa e retribuzione-formazione. 145. Lavoro volontario e socialmente utile. L’attività di volontariato è quell’attività prestata in modo personale, spontaneo e gratuito tramite associazioni di volontariato che perseguono scopi di solidarietà e non di lucro; tale attività può essere svolta anche in forma sociale ed è caratterizzata dalla gratuità. A differenza dell’attività di volontariato, il lavoro socialmente utile è quel lavoro rivolto a settori innovativi come i beni culturali, la conservazione dell’ambiente, ecc…; il lavoro socialmente utile è caratterizzato dal fatto che coloro che lo prestano hanno diritto ad un sussidio al loro reddito. l. Contratti diretti a comporre e prevenire liti. 146. Transazione. Le parti hanno la possibilità di superare le possibili liti o di salvaguardarsi da possibili liti con atti di autonomia, senza ricorrere all’autorità giudiziaria: infatti le parti possono utilizzare la transazione, il compromesso, la cessione dei beni ai creditori e il sequestro convenzionale. La transazione (art. 1965 c.c.) è il contratto con il quale le parti, con reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già sorta o che sta per sorgere; l’elemento fondamentale e caratterizzante della transazione è la reciprocità delle prestazioni, ossia che entrambe le parti sopportano un sacrificio per mettere fine alla lite sorta o che stava per sorgere. La transazione può riguardare anche la costituzione, modificazione o estinzione di rapporti diversi da quello oggetto della lite. L’oggetto della transazione sono diritti che devono avere necessariamente natura patrimoniale, pena la nullità, e tali diritti devono essere nella disponibilità delle parti; può avere ad oggetto anche

controversie relative alla falsità di documenti esibiti in giudizio, salvo che siano stati omologati dal tribunale. La transazione è un contratto a prestazioni corrispettive e si differenzia dal negozio di accertamento, perché nella transazione, la funzione di accertamento è esclusa alle parti, le quali possono solo disporre dei propri diritti. Nel caso alle parti viene un dubbio, lo possono eliminare con efficacia retroattiva. La forma scritta è richiesta solo a fini probatori; tuttavia se la transazione riguarda controversie su beni immobili o diritti reali immobiliari, è richiesta la forma scritta, pena la nullità. I presupposti della transazione sono: l’esistenza attuale o potenziale di una lite processuale, l’incertezza nell’esito del giudizio. La transazione mista si ha quando le parti creano, modificano o estinguono rapporti diversi da quello litigioso; la transazione novativa è utilizzata per modificare il rapporto preesistente. L’effetto della transazione è quello di far cessare una lite ed impedire ad esse di ricorrere all’autorità giudiziaria per mettere di nuovo in discussione il rapporto.

Le parti non possono rescindere la transazione per lesione, ma la transazione è annullabile quando una parte è stata indotta con falsità sui documenti, oppure agisce su una lite già decisa con sentenza passata in giudicato, o si prova che una delle parti non aveva alcun diritto. La transazione può essere risolta per eccessiva onerosità sopravvenuta o per mutuo dissenso. 147. Compromesso arbitrale. Le parti, oltre che utilizzare la transazione, possono risolvere (compromettere) la controversia affidando la decisione agli arbitri, cioè a giudici privati in numero dispari scelti o nel modo prestabilito o secondo la disciplina: questo è chiamato compromesso arbitrale. L’arbitrato si distingue dalla transazione perché in quest’ultima il potere decisionale resta nelle mani dei privati, mentre nell’arbitrato la decisione è rimessa ad un collegio privato. L’arbitrato si differenzia anche dalla clausola compromissoria per il fatto che quest’ultima può essere prevista già anticipatamente nel contratto dalle parti e la nullità del contratto non comporta la nullità della clausola in quanto essa è autonoma rispetto al contratto. Tuttavia, sia per il compromesso arbitrale che per la clausola compromissoria è necessario che l’oggetto sia precisamente individuato, pena la nullità. 148. Cessione dei beni ai creditori. La cessione dei beni ai creditori è il contratto con il quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi a liquidare tutte o alcune sue attività affinché possano ripartirsi il ricavato; esso dà vita ad un mandato irrevocabile ed è prevista la forma scritta. Per effetto della cessione, il debitore perde la disponibilità dei beni ceduti, ma conserva il diritto di controllare la gestione, di avere il rendiconto della liquidazione e di ottenere l’eventuale residuo. I creditori devono soddisfarsi proporzionalmente alle proprie quote di credito e possono chiedere l’annullamento della cessione se ilo debitore ha simulato passività inesistenti. Il debitore è libero solo quando i creditori hanno ricevuto la loro quota di liquidazione; tuttavia, egli ha diritto a recedere dal contratto offrendo ai cessionari il capitale, gli interessi e le spese. 149. Sequestro convenzionale. Il sequestro convenzionale è il contratto con il quale due o più parti (sequestranti) affidando ad un terzo (sequestratario) una o più cose oggetto di controversia affinché le custodisca e le restituisca al soggetto cui spettano nel momento in cui la controversia è finita; esso è un contratto oneroso e reale in quanto si perfeziona con la consegna della cosa. Il sequestro convenzionale si differenzia dalla transazione e dalla cessione dei beni ai creditori, perché con il sequestro convenzionale non si vuole porre fine a una controversia, ma si vuole solo custodire la cosa oggetto della controversia per poi restituirla al legittimo proprietario alla fine della controversia. Il sequestratario è obbligato a custodire la cosa e, qualora la natura della cosa lo richieda, è obbligato anche ad amministrarla; egli può essere liberato dalla custodia della cosa anche prima della risoluzione della controversia solo per giusti motivi o per volontà delle parti. Il sequestro convenzionale si estingue per perimento della cosa e per morte del sequestratario. Il sequestro convenzionale si differenzia dal sequestro conservativo e dal sequestro giudiziario, perché quest’ultimi due discendono da un provvedimento dell’autorità giudiziaria sulla richiesta della parte interessata.

Il sequestro conservativo è un mezzo di conservazione delle garanzie patrimoniali in quanto rende inefficaci gli atti di disposizione sui beni sequestrati; il sequestro giudiziario presuppone una controversia su determinati beni e la loro consequenziale custodia.

D. Promesse unilaterali e titoli di credito. a. Promesse unilaterali. 150. Tipicità o atipicità delle promesse unilaterali. La disciplina degli atti e dei fatti diversi dal contratto comprende: le promesse unilaterali, titoli di credito, la gestione di affari altrui, i pagamento dell’indebito, l’arricchimento senza causa e i fatti illeciti. La promessa unilaterale è un atto negoziale nel quale la manifestazione di volontà di colui che promette è idonea a far nascere un’obbligazione a suo carico; esempi di promesse unilaterali sono: la promessa al pubblico, i titoli di credito, la donazione obnuziale, ecc…. La promessa unilaterale si differenzia dall’obbligazione a carico del solo proponente perché in quest’ultimo il sorgere dell’obbligazione è condizionato dalla volontà del destinatario. La promessa unilaterale è tipica in quando produce effetti obbligatori solo nei casi previsti dalla legge; alle promesse unilaterali è applicata la disciplina dei contratti in quanto compatibile. 151. Promessa al pubblico. La promessa al pubblico si ha quando un promittente, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o a chi compie una determinata azione: esempi sono la promessa di una somma di denaro alle famiglie delle vittime del terremoto. La promessa al pubblico è a titolo gratuito, quando si promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione, in quanto il destinatario della promessa ne beneficia senza svolgere alcuna attività e senza l’obbligo di prestazione; la promessa al pubblico è a titolo oneroso quando si promette una prestazione a favore di chi compie una determinata azione, in quanto il destinatario della promessa per beneficiarne deve attivarsi e la promessa si configura come un corrispettivo per l’attività svolta. Nel caso di promessa al pubblico a titolo gratuito, la legge non richiede la forma dell’atto pubblico, richiesta, invece, per la donazione. La promessa al pubblico è vincolante quando è resa pubblica, ossia quando è resa conoscibile a tutti mediante mezzi idonei come la tv, il giornale. La caratteristica della promessa al pubblico è che il soggetto creditore della promessa resta indeterminato fino al verificarsi della condizione prevista nella promessa; nel caso più persone abbiano svolto l’attività richiesta oppure si trovino nella stessa situazione richiesta nella promessa, tra loro prevale chi per primo ne ha dato comunicazione al promittente. Se il termine non è stato fissato oppure non è possibile determinarlo, la promessa conserva l’efficacia vincolante per 1 anno. La promessa può anche essere revocata dal promittente, ma solo per giusta causa e deve essere resa pubblica nello stesso modo in cui è stata comunicata la promessa. La promessa al pubblico si differenzia dall’offerta al pubblico, perché nella promessa, negozio unilaterale perfetto, l’obbligazione a carico del promittente sorge nel momento in cui è resa pubblica, mentre nell’offerta, proposta contrattuale, l’obbligazione sorge solo dopo l’accettazione del destinatario indeterminato. 152. Ricognizione di debito e promessa di pagamento. La ricognizione (o riconoscimento) del debito è la dichiarazione del debitore al creditore con la quale egli (il debitore) riconosce un proprio debito: “riconosco di doverti pagare 1000 €”; la ricognizione non fa nascere un nuovo rapporto obbligatorio, ma riconosce l’esistenza di un rapporto obbligatorio preesistente. La promessa di pagamento è la dichiarazione con la quale un soggetto promette ad altri di effettuare una prestazione: “prometto di pagarti 1000 €”; essa ha valore negoziale. Sia la ricognizione del debito che la promessa di pagamento possono essere: pura (o astratta), se manca l’indicazione del titolo; titolata (o causale), quando è indicato il titolo.

Una caratteristica fondamentale è che in entrambe vi è l’inversione dell’onere della prova: il debitore che ha riconosciuto o promesso deve sopportare l’onere della prova, mentre il creditore ne è dispensato. Quindi, il debito si presume fino a prova contraria (astrazione processuale).

153. Gestione di affari altrui. Ogni soggetto ha il potere di curare i propri interessi e i propri affari personalmente, salvo casi di incapacità; deroga a tale principio è la gestione di affari altrui. La gestione di affari altrui si ha quando un soggetto (gestore) interviene spontaneamente per gestire un affare altrui nell’interesse del titolare (interessato o dominus). In questo caso il gestore interviene per evitare un danno o per procurare un vantaggio all’interessato il quale non è tenuto a dare alcun compenso od onorario al gestore. I presupposti della gestione di affari altrui sono: ● l’utilità iniziale; l’atto o l’attività del gestore deve essere utile per l’interessato; ● l’assenza di un vincolo che leghi il gestore ad intervenire; ● la consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui; ● l’alienità dell’affare stesso; ● l’impedimento oggettivo o soggettivo dell’interessato.

Nel caso manchi un di questi presupposti, la gestione è detta irregolare o impropria e rimane tale finché l’interessato non ratifichi l’operato della gestione. L’oggetto della gestione è sia un’attività, sia singoli atti negoziali che singoli atti giuridici. Nel momento in cui il gestore inizi la gestione, egli è tenuto a continuare l’affare intrapreso fino a quando l’interessato non sia in condizione di provvedere personalmente; il gestore è obbligato ad adempiere con l’ordinaria diligenza. La gestione rappresentativa si ha quando il gestore compie atti che producono i loro effetti nei confronti di terzi; essa può essere: 1. gestione rappresentativa diretta: in questo caso il gestore agisce in nome dell’interessato e quest’ultimo è obbligato ad adempiere le obbligazioni assunte in suo (dell’interessato) nome dal gestore e a risarcirgli le spese; 2. gestione rappresentativa indiretta: in questo caso il gestore agisce in nome proprio ma nell’interesse del dominus; l’interessato è obbligato a tenere indenne il gestore dalle obbligazioni assunte a suo (del gestore) nome ma per conto dell’interessato.

La gestione termina quando interviene l’interessato o un suo erede, quando l’affare è concluso oppure per la morte del gestore. Nel caso in cui la gestione sia svolta in presenza di un esplicito divieto dell’interessato, gli atti prodotti sono ritenuti inefficaci. b. Titoli di credito in generale. 154. Premessa. Fra le promesse unilaterali troviamo: i titoli di credito. Il titolo di credito contiene la promessa di adempimento di una determinata prestazione a favore del soggetto che alla scadenza risulti creditore della somma indicata sul titolo. Il titolo di credito è un documento contenente una dichiarazione con la quale un soggetto si obbliga verso un altro che è possessore del documento. 155. Funzione e struttura. I titoli di credito sono strumenti di circolazione della ricchezza e il loro trasferimento è molto più veloce e sicuro rispetto alla cessione dei crediti. L’elemento che caratterizza i titoli di credito è l’incorporazione, ossia il collegamento tra diritto e documento; l’effetto dell’incorporazione è che la titolarità del diritto di credito dipende dalla proprietà del documento: infatti, chi acquista il documento, acquista il diritto. Tuttavia, per esercitare tale diritto non è necessario questo collegamento, in quanto il diritto cartolare (incorporazione) si trasferisce anche con la registrazione contabile, mediante il sistema dell’addebito e dell’accredito dal conto dell’alienante a quello dell’acquirente. I titoli di credito sono trasferiti secondo le norme del trasferimento di cose mobili e non secondo le norme della cessione del credito.

L’acquirente acquista il diritto a titolo originario e, nel caso acquisti da un soggetto che non è proprietario, tale acquisto è valido se l’acquirente era in buona fede ed abbia rispettato le leggi sulla circolazione di quel preciso titolo; l’acquirente può esigere la prestazione dal debitore presentandogli il titolo senza provare di essere titolare del diritto. La legittimazione attiva è l’idoneità del soggetto legittimato possessore, e quindi proprietario e titolare del diritto, ad esercitare il diritto cartolare. La legittimazione passiva è il potere del debitore di liberarsi pagando a che appare legittimato a ricevere; tuttavia il debitore non è liberato, se adempie conoscendo il difetto di titolarità e se il difetto era conoscibile con l’ordinaria diligenza. 156. Caratteristiche del diritto cartolare. Le caratteristiche del diritto cartolare sono la letteralità e l’autonomia: • per quanto riguarda la letteralità, essa indica la qualità del diritto esercitatile, impedendo al creditore di esigere prestazioni non indicate nel titolo: il principio della letteralità tutela il debitore in quanto gli consente di rifiutare l’adempimento di prestazioni estranee; • per quanto riguarda l’autonomia, ogni possessore del titolo ha una posizione diversa dal possessore precedente: il principio di autonomia impedisce al debitore di opporre, al possessore del titolo, le eccezioni fondate su rapporti con i precedenti possessori.

157. Regime delle eccezioni. Le eccezioni che il debitore può opporre al creditore nel rapporto cartolare possono essere sia reali (assolute) che personali. Le eccezioni reali sono quelle che il debitore può opporre a chiunque entri nel rapporto cartolare; esse sono: 1. l’eccezione della falsità della firma; 2. l’eccezione del difetto di forma; 3. l’eccezione del difetto di capacità o del potere di rappresentanza nel momento dell’emissione del titolo; 4. le eccezioni fondate sulla letteralità del titolo; 5. le eccezioni concernenti la mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione; 6. l’eccezione della prescrizione decennale; essa è proponibile solo se sul titolo appare una scadenza o un’omissione.

Le eccezioni personali sono quelle opponibili al possessore attuale e che derivano da rapporti personali del debitore con precedenti possessori; esempio: l’eccezione della mancanza di titolarità. Le eccezioni personali possono essere opposte solo se il possessore, nell’acquistare il titolo, ha agito intenzionalmente a danno del debitore; un esempio è quando il possessore acquista il titolo per sottrarre al debitore la possibilità di esperire l’eccezione di compensazione. 158. Vicende del rapporto cartolare. Ci sono 2 teorie circa il perfezionamento dell’obbligazione cartolare: 1. la teoria della creazione afferma che il titolo esiste nel momento stesso della sua redazione e sottoscrizione, e la circolazione produce gli effetti cartolari; 2. la teoria dell’emissione afferma che il titolo fino alla consegna è solo una promessa di pagamento e la circolazione non produce effetti.

La teoria più accolta è sicuramente la teoria della creazione, in quanto è sufficiente la sottoscrizione per l’esistenza del titolo. La fonte dell’obbligazione cartolare sta nella dichiarazione stessa e non nel rapporto che ne costituisce la giustificazione economica. La circolazione può essere: • regolare, se il titolo circola secondo la sua disciplina; esempi: o i titoli al portatore si trasferiscono con la consegna del documento; o i titoli all’ordine richiedono oltre alla consegna, anche l’annotazione; o i titoli nominativi richiedono per il trasferimento la consegna, l’annotazione e un’ulteriore annotazione del nome dell’acquirente sul registro del soggetto che ha emesso il titolo;

• impropria, se il titolo circola secondo le regole del diritto comune; • irregolare, (o involontaria, o autonoma), se il titolo circola contro o senza la volontà dell’emittente.

Colui che ha perso involontariamente il possesso del documento è reintegrato nell’esercizio del diritto cartolare; per i titoli di credito deteriorati o distrutti, è possibile ottenere il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente. La legittimazione cartolare per il possessore di un titolo nominativo è ricostruita con la procedura di ammortamento; è autorizzato all’azione di rivendicazione, per ricostruire la legittimazione cartolare, il possessore di un titolo al portatore, purché conosca il detentore. 159. Classificazione dei titoli di credito. I titoli possono essere classificati in: 1. titoli astratti, dove non è menzionato il rapporto fondamentale, e titoli causali, dove, invece, il rapporto fondamentale è menzionato; 2. titoli semplici, che attribuiscono il diritto ad ottenere una determinata prestazione, e titoli complessi, che conferiscono un insieme di poteri; 3. titoli di credito in senso stretto, che hanno per oggetto il diritto ad ottenere una somma di denaro, e titoli di credito rappresentativi di merci, che hanno per oggetto il diritto alla riconsegna delle merci menzionate; 4. titoli individuali, che sono connessi ad uno o più soggetti determinati, e titoli di massa, che sono connessi al pubblico dei risparmiatori; 5. titoli privati, emessi da un privato e il potere di emissione è limitato solo per i titoli al portatore, e titoli pubblici, emessi dallo Stato,

Le cambiali finanziarie e le accettazioni bancarie sono strumenti di finanziamento per le imprese. 160. Altri documenti. I documenti di legittimazione (es: biglietto di un concerto) si differenziano dai titoli di credito, perché non posseggono le caratteristiche dell’autonomia e della letteralità. I titoli impropri circolano come i titoli di credito, ma la circolazione produce gli effetti della cessione. Con la carta di credito s’instaurano 2 rapporti: 1. di provvista tra l’istituto di credito emittente e il cliente titolare della carta; 2. di valuta tra l’istituto di credito e i fornitori di beni e servizi.

c. Titoli cambiari. 161. Struttura della cambiale tratta. La cambiale tratta è l’ordine incondizionato di un soggetto di pagare una determinata somma, ad un determinato prenditore, ad una determinata scadenza. Essa è strutturata come una delegazione di pagamento: l’emittente ordina al trattario, che è un suo debitore, di pagare una data somma ad un terzo portatore del titolo cambiario che è creditore dell’emittente; il pagamento del trattario estingue sia il rapporto di valuta fra traente e prenditore, sia il rapporto di provvista fra traente e trattario. Il portatore, o beneficiario della cambiale, deve richiedere l’adempimento della stessa prima agli obbligati principali (come il trattario), e poi agli altri obbligati in via di regresso come traenti, giranti e avallanti. Ogni obbligato assume un proprio grado e quindi è impossibile che si realizzi la solidarietà passiva. La cambiale è titolo astratto, in quanto non è menzionato il rapporto fondamentale; tuttavia non è possibile definire titolo astratto la cambiale agraria, in quanto in essa è presente il rapporto di provvista tra il traente ed il trattario. La cambiale può consistere anche in una convenzione di favore che ha lo scopo di procurare credito ad un soggetto mediante la spendita del nome di un altro soggetto: si parla di cambiale di favore.

La cambiale può costituire un titolo esecutivo, cioè il portatore può soddisfarsi immediatamente sui beni del debitore, se sono rispettate le norme sull’imposta di bollo. 162. Requisiti formali. La cambiale deve essere redatta per iscritto e deve contenere tali requisiti: 1. la denominazione stabilita della legge; 2. un ordine di pagamento inequivocabile e incondizionato e deve avere come oggetto una somma determinata nell’ammontare; non è possibile inserire clausola di interessi salvo per le cambiali a certo tempo vista;

3. il nome del trattario; 4. il nome del portatore; 5. la data dell’emissione; 6. la sottoscrizione autografata del traente; 7. il luogo di pagamento; 8. il luogo di emissione; 9. la data di scadenza.

Nel caso manchi uno di questi requisiti nel momento del pagamento, la cambiale è inesistente; tuttavia, essa vale come promessa di pagamento tra emittente e primo portatore. Nel caso manchi uno di questi requisiti nel momento dell’emissione, la cambiale è detta in bianco; essa deve comunque avere un contenuto minimo e le parti devono aver stabilito un patto di riempimento, ossia le modalità per riempire la cambiale. Il termine di riempimento è di 3 anni dalla data di emissione. Nel caso siano violate le modalità del patto di riempimento o nel caso di riempimento tardivo o abusivo, il prestatore è obbligato a risarcire i danni all’emittente. 163. Requisiti sostanziali. La cambiale per essere valida deve essere fatta da persona capace legalmente: in mancanza, l’obbligazione cambiaria è invalida. I soggetti legalmente incapaci (il minore emancipato non autorizzato all’esercizio dell’impresa e l’inabilitato) possono sottoscrivere una cambiale purché la loro firma sia affiancata da quello del curatore, previa autorizzazione del giudice tutelare; il curatore deve inserire sulla cambiale la clausola “per assicurare” o altra equivalente per dimostrare la sua qualifica, altrimenti resta obbligato direttamente. Gli incapaci assoluti (il minore non emancipato e l’interdetto) non possono assumere alcuna obbligazione cambiaria: per il minore non emancipato possono obbligarsi i rappresentanti legali, genitori o tutori, autorizzati dal giudice tutelare; per l’interdetto possono obbligarsi i rappresentanti legali, genitori o tutori, autorizzati dal tribunale. Anche qui il rappresentante legale deve specificare la sua veste giuridica sulla cambiale, altrimenti resta obbligato direttamente. La cambiale può essere assunta volontariamente da un rappresentante, se il rappresentato è un commerciante. 164. Circolazione. Il trattario diventa obbligato principale al pagamento mediante una dichiarazione di accettazione: l’accettazione deve essere indicata sul titolo con la parola “accetto” o altra parola simile e può essere omessa se la sottoscrizione compare sulla faccia anteriore del titolo. L’accettazione deve essere incondizionata, pena l’invalidità; essa può essere anche parziale e in tale ipotesi il portatore può richiedere la somma restante agli obbligati di regresso. La cambiale non accettata può egualmente circolare ma solo se con essa circoli anche il credito di provvista, ossia il credito che il traente ha con il trattario. Una tipica garanzia cambiaria è l’avallo, dichiarazione unilaterale recettezia con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della cambiale di uno degli obbligati cartolari (avallato). La firma dell’avallante va apposta sulla cambiale o sul foglio di allungamento e deve essere accompagnata dalla formula “per avallo” o altra simile.

L’avallo può essere anche parziale, quando l’avallante si obbliga solo per una parte del credito cambiario. L’avallo può essere dato da più persone congiuntamente e si parla di coavallo; in questa ipotesi il solvens (coavallante) cha ha adempiuto può esercitare regresso non verso gli altri coavallanti, ma verso gli avallati. L’avallo è diverso dalla fideiussione perché il primo è autonomo dal contratto principale, mentre la seconda è accessoria al contratto principale. Altre forme di garanzia sono la cambiale ipotecaria, dove l’ipoteca circola con la cambiale ed è annotata sul titolo, e la tratta documentale, dove la cambiale è garantita con il pegno e i documenti devono essere restituiti al momento del pagamento.

La cambiale circola anche mediante girata che è la dichiarazione con la quale il girante ordina al debitore di effettuare la prestazione ad un altro soggetto, il giratario. La girata può avere funzione di garanzia; va scritta dietro la cambiale o sul foglio di allungamento ed è nulla se è parziale. La girata di ritorno è una sospensione della cambiale in quanto il giratario corrisponde proprio con la figura del trattario; non si parla di confusione. La girata in bianco si ha quando manca il nome del giratario; è equiparata alla girata al portatore. La girata impropria si ha quando la legittimazione è attribuita ad un altro soggetto affinché assolva scopi particolari, come la riscossione in nome e per conto del girante. Il portatore della cambiale, che può presentare molteplici girate, può pretendere il pagamento presentando il titolo al debitore nel luogo di pagamento prestabilito. Quando il creditore omette di presentare la cambiale, il debitore ha diritto a liberarsi depositando alla Banca di Italia la somma dovuta. Il debitore ha l’onere di verificare la legittimazione del solvens; egli (il debitore) è, comunque, liberato se paga al giratario legittimato, salvo se il debitore conosceva il difetto di titolarità del portatore. Il portatore non può rifiutare il pagamento parziale, pena la perdita del regresso verso gli altri obbligati; il trattario ha diritto all’indicazione sulla cambiale del suo pagamento parziale. Il debitore non è obbligato a pagare prima della scadenza e se lo fa è “a suo rischio e pericolo”, in quanto rischia di non essere liberato per difetto di titolarità del solvens. 165. Processo cambiario. Quando il trattario non accetta l’obbligazione cambiaria, oppure si rifiuta di pagare, il portatore può esperire l’azione diretta nei confronti degli obbligati principali, o l’azione di regresso nei confronti degli altri obbligati. L’azione di regresso a differenza di quella diretta presenta una disciplina più complessa, in quanto essa è esperibile solo alla scadenza, salvo si verifichino determinati casi come il fallimento del trattario, il suo rifiuto. Affinché l’azione di regresso possa essere espletata, il portatore deve promuovere il protesto: esso è un atto solenne con il quale si accerta la mancata accettazione o il mancato pagamento. Il protesto è levato dal notaio, dall’ufficiale giudiziario e dal segretario comunale, e nel caso non sia levato nel termine stabilito, l’azione di regresso decade. Il protesto non è necessario quando il traente, il girante o i loro avallanti abbiano apposto la clausola senza spese o senza protesto. Oltre le azioni cambiarie, il portatore può espletare anche rimedi extracartolari, al fine di soddisfarsi; queste azioni sono: o l’azione causale; affinché il portatore possa esperire questa azione, egli deve non solo levare il protesto, ma deve anche depositare la cambiale nella cancelleria del tribunale in modo da evitare che tale cambiale non ritorni in circolazione; o l’azione di arricchimento; questa azione può essere esperita quando non esiste più alcun rimedio per il portatore di essere compensato per un omesso pagamento; esso (pagamento) è basato non sulla cambiale, ma sul rapporto fondamentale.

d. Titoli bancari. 166. Assegno bancario. L’assegno bancario è un titolo di credito che contiene l’ordine del traente (emittente) alla banca trattaria di pagare a vista, al portatore legittimato, l’importo menzionato sul titolo. Esso si configura come una delegazione di pagamento; infatti, il traente (debitore del portatore) delega la banca a pagare il suo (del traente) debito. La differenza fra l’assegno e la cambiale tratta è che nell’assegno la banca non può rifiutarsi di pagare, perché l’assegno non può essere accettato; infatti, il visto bancario è solo uno strumento che accerta l’esistenza di fondi e impedisce al traente di ritirarli prima del pagamento. Più frequente è il benefondi che la dottrina configura come una semplice richiesta d’informazione sull’esistenza della provvista da parte del traente. Per quanto riguarda la revoca, l’emittente non può emettere un contrordine, se non dopo lo spirare del termine di presentazione per il pagamento. L’assegno bancario è pagabile a vista e non è tollerata l’applicazione di scadenze per il pagamento, in quanto termini brevi sono previsti dalla legge.

I requisiti necessari affinché possa esservi l’emissione di assegni sono: • l’esistenza di fondi disponibili presso la banca (c.d. provvista); • l’esistenza di una convenzione fra banca e traente (es.: c.c. bancario);

nel caso manchi uno di questi presupposti, sono previste sanzioni penali e civili per i trasgressori. I requisiti formali sono gli stessi della cambiale tratta, salvo per il fatto che nell’assegno bancario non è necessario il nome del portatore. L’assegno bancario, essendo un titolo all’ordine, circola mediante girata; tuttavia, tale circolazione può essere esclusa con l’apposizione della clausola non trasferibile, la quale clausola comporta che il pagamento deve essere effettuato solo al prenditore (primo e unico portatore); questa clausola è obbligatoria per importi pari o superiori ai 20 milioni. Un’altra limitazione alla circolazione è lo sbarramento; esistono 2 tipi di sbarramento: • sbarramento generale, quando sono presenti solo 2 sbarre, oppure quando è presente la figura del banchiere; • sbarramento speciale, quando è presente il nome preciso del banchiere.

Tale sbarramento ha la funzione di circoscrivere i soggetti abilitati all’incasso che sono o un banchiere, o un suo cliente. Per quanto riguarda l’assegno da accreditare, il traente vieta che l’assegno sia pagato in contanti e ordina l’accreditamento sul conto corrente del portatore-correntista. Disciplina particolare riguardano gli assegni turistici, dove è richiesta una doppia firma del prenditore. 167. Assegno circolare. L’assegno circolare è titolo di credito all’ordine, pagabile a vista, emesso da un istituto di credito autorizzato dalla Banca d’Italia; presupposto fondamentale è che il richiedente deve versare in contanti la somma per la quale l’assegno è emesso. Sono applicate le stesse norme del vaglia cambiario. e. Valori mobiliari. 168. Nozione e rinvio. I valori mobiliari sono titoli di credito emessi in quantità notevoli e caratterizzati dalla omogeneità e dalla fungibilità; essi sono strumenti d’investimento, di raccolta di risparmio, di mobilizzazione della ricchezza.

E. Pubblicità e trascrizione. 169. Pubblicità dei fatti giuridici in generale. La pubblicità è il procedimento predisposto dalla legge per rendere conoscibili ai terzi alcuni fatti, atti, negozi giuridici o provvedimenti dell’autorità giudiziaria; la finalità è quella di informare i terzi su fatti o atti giuridici particolarmente rilevanti. L’ordinamento predispone di molteplici strumenti per attuare il sistema pubblicitario; tra questi ricordiamo: ● Registri dello stato civile, dove si registrano le situazioni personali; ● Registro delle persone giuridiche, dove si pubblicizzano gli atti relativi a associazioni e fondazioni riconosciute; ● Registro delle imprese; dove si pubblicizzano gli atti relativi alle imprese; ● Registro immobiliare; dove si pubblicizzano i fatti costitutivi, estintivi e traslativi della proprietà e di altri diritti su beni immobili; ● Registri dei beni mobili registrati; come il Pra (Pubblico registro automobilistico); ● Registro delle tutele e delle curatele, delle adozioni, delle successioni, dei falliti.

Sicuramente uno dei mezzi per la pubblicità più utilizzato e noto è la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Per la cessione dei crediti, la pubblicità si attua con la notificazione; per i beni mobili, la pubblicità si attua mediante il possesso, difatti, la situazione possessoria fa presumere anche la situazione di diritto.

170. Diverse funzioni della pubblicità. La pubblicità può avere diverse funzioni e secondo la funzione che svolge si può qualificare in: ● pubblicità notizia; ha solo la funzione di rendere conoscibile ai terzi situazioni o vicende rilevanti; essa è un obbligo, ma la sua omissione pur potendo dar luogo a sanzioni pecuniarie o penali, non incide sulla validità e sull’opponibilità ai terzi del fatto che ne costituisce oggetto; ● pubblicità dichiarativa; ha la funzione di rendere opponibile ai terzi un fatto giuridico, indipendentemente dalla circostanza che ne siano a conoscenza; esso è un onere (e non un obbligo) a carico della parte che ha interesse a rendere l’atto opponibile ai terzi. A volte tale pubblicità può essere sufficiente ma non necessaria: nel caso di pubblicità nel registro delle persone giuridiche, se il fatto è iscritto, ciò basta a renderlo opponibile, se invece non è trascritto, è cmq opponibile verso i terzi che ne erano a conoscenza; ● pubblicità costitutiva; si ha quando la pubblicità è requisito necessario per la costituzione di un rapporto giuridico; l’iscrizione è fondamentale, perché se il fatto giuridico non fosse iscritto non produrrebbe alcun effetto (es: ipoteca); ● pubblicità di fatto; è basata sul semplice fatto della conoscenza che il terzo abbia avuto del negozio o dell’atto giuridico; ● pubblicità sanante; aggiunge la funzione di eliminare i vizi dell’atto dopo un determinato periodo di tempo.

171. Transazione immobiliare: sua funzione dichiarativa. La trascrizione riguarda gli atti che indicano la titolarità di beni immobili e beni mobili registrati e consiste nella riproduzione del contenuto di determinati atti in appositi registri di pubblica consultazione. La sua funzione si ricollega direttamente ad una precisa esigenza di mercato, che è quella della circolazione di beni nell’ambito di una società organizzata, e della conoscibilità di tale circolazione, per cui si possa sapere in qualsiasi momento a chi appartiene un determinato bene. Il documento, che mediante la trascrizione è reso conoscibile ai terzi, può essere un contratto, una dichiarazione unilaterale, un provvedimento dell’autorità giudiziaria o amministrativa.

La trascrizione ha natura dichiarativa ed è a base personale: difatti, gli atti sono trascritti sotto il cognome e il nome delle persone interessate. La funzione tipica della trascrizione è quella di risolvere i conflitti tra più acquirenti dello stesso bene dallo stesso alienante: difatti, la norma (art. 2644) prevede due effetti: 1. effetto negativo; tale effetto postula che la trascrizione degli atti relativi a beni immobili non ha effetto sui terzi che hanno acquistato un diritto sullo stesso immobile e che anticipatamente hanno trascritto l’atto; 2. effetto positivo; tale effetto postula che tra due acquirenti dello stesso bene dallo stesso alienante prevale colui che ha trascritto l’atto per primo.

Tale norma si basa sul principio consensualistico: esso pone in una situazione favorevole colui che, anche se non poteva acquistare, ha trascritto per primo la vendita. Esempio - A e B acquistano lo stesso bene dal soggetto C: A lo acquista il 1 gennaio e lo trascrive il 7, mentre B lo acquista il 3 gennaio ma lo trascrive il 5 Tra i due prevale B, perché ha trascritto l’atto per primo. Il secondo acquirente (cioè B che ha prevalso) ha acquistato il diritto a titolo derivativo dal soggetto C, mentre l’acquisto di A è ritenuto come se non fosse mai esistito. CONSEGUENZE: 1. ad A spetta un risarcimento del danno per inadempimento contrattuale; 2. B, invece, è scagionato da un risarcimento a titolo di Resp. extracontrattuale solo se dimostra di aver acquistato il bene in buona fede, cioè ignorando un precedente acquisto di A.

In conclusione, la giurisprudenza, in caso di conflitto fra più aventi causa dallo stesso alienante, dà la priorità alla pubblicità anziché all’anteriorità del titolo.

172. Eccezionalità della trascrizione con efficacia costitutiva. La trascrizione è una pubblicità con natura dichiarativa; tuttavia, in alcuni casi può avere natura costitutiva, ossia diviene elemento necessario affinché l’atto giuridico produca i suoi effetti. Esempio è l’usucapione abbreviata: l’usucapione è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario e in alcuni casi la legge prevede tempi abbreviati (es: per usucapire i beni mobili registrati devono decorrere 3 anni). Affinché possa operare l’usucapione abbreviata sono necessari: la buona fede al momento dell’acquisto, un titolo idoneo in astratto a trasferire la proprietà e la trascrizione del titolo. Il termine di usucapione inizia a decorrere dal giorno in cui avviene la trascrizione (ex nunc). 173. Principio di continuità delle trascrizioni. Il sistema della trascrizione immobiliare si fonda sul principio della continuità delle trascrizioni; infatti, la trascrizione di un acquisto produce i suoi effetti solo se è stato trascritto l’anteriore atto d’acquisto. Questo principio implica che ad ogni trascrizione contro un soggetto, corrisponda una trascrizione a favore dello stesso soggetto; esempio: • “Tizio ha venduto a Caio un immobile”, è la trascrizione contro Tizio; • “Tizio ha acquistato l’immobile da Sempronio”, è la trascrizione a favore di Tizio.

Nel caso manchi la continuità delle trascrizioni, la trascrizione attuale non è annullata, ma è sospesa fin quando la catena dei trasferimenti non venga completata; quando avviene la trascrizione dell’atto precedente, le successive trascrizioni hanno efficacia ex tunc. Esempio della continuità delle trascrizioni: se Caio acquista un immobile da Tizio, il quale lo ha acquistato da Sempronio, affinché Caio possa rendere opponibile ai terzi il suo acquisto, deve non solo trascriverlo contro Tizio (suo alienante), ma deve accertarsi che sia stata curata la trascrizione a favore di Tizio contro Sempronio (alienante di Tizio); Caio può anche personalmente provvedere alla trascrizione a favore di Tizio contro Sempronio. Una deroga al principio della continuità delle trascrizioni è rappresentata dall’ipoteca legale a favore dell’alienante e del condividente.

In conclusione, si può acquistare un immobile con tutta sicurezza solo se dai registri immobiliari risulta una serie continua di trascrizioni, che parte dal dante causa e va a ritroso fino al primo proprietario. 174. Atti soggetti a trascrizione e relativa efficacia. L’elenco degli atti che devono essere trascritti è presente nel codice; la caratteristica è che per grandi linee devono essere trascritti tutti quegli atti che richiedono la forma scritta ad substantiam, pena la nullità. Tra questi atti figurano: • atti o provvedimenti che costituiscono, modificano, o trasformano la proprietà, oppure altri diritti reali immobiliari; • il contratto preliminare: la sua trascrizione ha solo un effetto prenotativo; • i contratti condizionati o a termine; • gli atti, aventi ad oggetto beni immobili, di permuta, di locazione, di donazione, di transazione; • l’accettazione dell’eredità; • le convenzioni matrimoniali: tale trascrizione ha solo una mera funzione di pubblicità notizia; • la cessione dei beni ai creditori.

175. Trascrizione delle domande giudiziali. La trascrizione delle domande giudiziali ha lo scopo di rendere opponibile la sentenza ai terzi che abbiano acquistato il diritto durante lo svolgimento del processo. La trascrizione ha una funzione preliminare di prenotazione, in quanto, dopo che la domanda è stata accettata, le trascrizioni successive a quelle della domanda giudiziale non avranno effetti contro colui che ha trascritto la domanda giudiziale. 176. Modalità della trascrizione. La trascrizione si può chiedere esclusivamente in forza di un titolo prescritto dalla legge, come una sentenza, un atto pubblico, una scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. La trascrizione è un onere per la parte e un obbligo per il pubblico ufficiale che redige l’atto.

I registri immobiliari sono affidati al conservatore; la parte per ottenere la trascrizione deve presentare una copia autentica del titolo e una nota in doppio originale nella quale sono contenute le indicazioni prescritte dalla legge. Se l’immobile si estende su due circoscrizioni, la domanda deve essere presentata presso entrambe e l’atto trascritto presso entrambi gli uffici. Il conservatore può rifiutare di ricevere le note e i titoli solo se tali documenti non presentano i requisiti previsti dalla legge; egli non può rifiutarsi pena la sua responsabilità. Nel caso ci sono dubbi gravi e fondati sulla trascrivibilità di un atto, il conservatore può operare una trascrizione con riserva e la parte controinteressata può proporre reclamo entro 30 giorni. La domanda di trascrizione può essere presentata solo negli orari d’ufficio (allo scopo di evitare abusi) e il pubblico ufficiale è obbligato a curare la richiesta nel più breve termine possibile, pena la sua responsabilità. La domanda di trascrizione è annotata dal conservatore sul Registro generale d’ordine; in questo registro non esiste un’elencazione dei beni perché la trascrizione è fatta sotto il cognome e il nome dell’interessato, in base ad un criterio personale e non reale.

177. Altre forme di pubblicità: intavolazione mobiliare e iscrizione costitutiva. Nel sistema giuridico tedesco e in alcune regioni come il Trentino e il Friuli, un istituto giuridico molto simile alla trascrizione è l’intavolazione. Differenze: 1. mentre la trascrizione ha effetto dichiarativo, l’intavolazione ha effetto costitutivo, in quanto solo con essa il soggetto interessato acquista la titolarità del diritto; 2. mentre la trascrizione si basa su un criterio personale, l’intavolazione si basa su un criterio reale, in quanto è attuata con riferimento ai beni e non alle persone. Anche i beni mobili registrati seguono il criterio reale e non il criterio personale utilizzato dal sistema italiano della trascrizione. Altra forma di pubblicità è l’iscrizione, che ha efficacia costitutiva: le società di capitali si costituiscono solo con l’iscrizione del relativo atto costitutivo nel Registro delle imprese. Parte quinta: Responsabilità civile e illecito

a. Responsabilità da fatto illecito.

1. Nozione. Nell’ordinamento ci sono situazioni giuridiche come l’integrità della persona, il suo onore, la proprietà sulle cose, che sono tutelate; l’interesse a queste situazioni è tutelato non mediante una prestazione da parte di altri, ma è tutelato dal semplice fatto che la persona possa continuare a godere della situazione. Queste situazioni hanno una tutela erga omnes, nel senso che tutti i consociati devono astenersi dal lederle. Se una di queste situazioni è violata, si parla di fatto illecito: il codice lo disciplina come “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che l’ha commesso (danneggiante) a risarcire il danno a colui che l’ha ricevuto (danneggiato) (2043)”. Il fatto illecito, quindi, si ha quando vengono lesi l’altrui integrità, reputazione, diritto di proprietà o altra situazione soggettiva tutelata. La responsabilità che consegue dalla violazione di tali precetti è chiamata responsabilità aquiliana (dal codice romanistico), o extracontrattuale (a differenza della responsabilità contrattuale gravante sul debitore), o responsabilità da atto o fatto illecito o, più recentemente, responsabilità civile. Con il termine responsabilità civile, il legislatore vuole far prevalere la funzione riparatoria dell’istituto, su quella sanzionatoria. Per illecito civile s’intende quel fatto che lede un diritto altrui; l’illecito civile riunisce in un unico concetto il fatto illecito e l’inadempimento dell’obbligazione. Si parla di concorso di responsabilità quando un medesimo comportamento consiste a un tempo nell’inadempimento di un’obbligazione e nella lesione di un diritto assoluto della persona. Ad es. Tizio resta ferito in un incidente mentre viene trasportato in vettura da Caio, col quale aveva stipulato un contratto di trasporto.

2. Imputazione del fatto. Affinché il fatto illecito sia causa di responsabilità per chi lo ha commesso, sono necessari alcuni presupposti chiamati elementi del fatto illecito; essi sono: 1. il profilo materiale o oggettivo riguarda il nesso di causalità fra la condotta della persona e l’evento lesivo. Il nesso causale sussiste allorché il danno si verifica. In dipendenza del fatto umano, secondo l’ordine naturale delle cose e non rappresenta il prodotto di circostanze eccezionali (principio di causalità adeguata). Esempio: se Caio, ferito da Tizio, viene trasportato al pronto soccorso e quivi muore per un incendio, tizio non risponde delle conseguenze di tale ulteriore incidente, benché Caio non ne sarebbe stato vittima se non fosse stato ferito. Il comportamento dannoso può consistere sia in un atto positivo (commissivo), dal quale il soggetto avrebbe dovuto astenersi, sia in un comportamento omissivo: questo è rilevante solo quando chi ne è l’autore aveva il dovere giuridico di agire e no l’ha fatto. 2. il profilo morale o soggettivo riguarda la colpa, che consiste nel comportamento della persona difforme da quello legale previsto, cioè sconsiderato, improvvido e imprevidente. La colpa si qualifica dolo quando il soggetto che lo ha commesso ha agito con la coscienza e la volontà di cagionare l’evento dannoso. La colpa con previsione si ha quando un soggetto è consapevole che il suo comportamento può produrre l’evento lesivo, ma manca comunque la volontà di produrre tale danno. La colpa lieve si ha nei casi di violazione delle regole dell’ordinaria diligenza; la colpa lievissima si ha nei casi di violazione per una negligenza minima. La colpa in senso stretto comprende la negligenza, l’imprudenza, l’imperizia, l’inosservanza delle leggi o dei regolamenti o di ordini o di discipline; la colpa in senso lato comprende sia il dolo che la colpa in senso stretto. Perché il fatto dannoso possa essere imputato all’agente, l’art. 2046 richiede che questi sia capace di intendere e di volere al momento in cui lo ha commesso; nel caso in cui tali capacità manchino, il soggetto non risponde delle conseguenze del fatto dannoso, salvo che lo stato di incapacità sia dovuto per propria colpa (ad es. per essersi ubriacato) o sia stato dolosamente determinato. L’imputazione del fatto illecito è regolato dalla disciplina della responsabilità civile, la quale ha l’intento di svolgere due funzioni: una funzione sanzionatoria , con l’intento di far rispondere del fatto dannoso colui che lo ha commesso; una funzione preventiva, mediante la minaccia del risarcimento e la maturità delle persone.

3. Imputazione del fatto e fattispecie c.d. speciali di responsabilità. Di regola l’obbligo di risarcire il danno incombe su colui che ha commesso il fatto. Non mancano però ipotesi in cui, soprattutto allo scopo di rafforzare la tutela dei danneggiati, è prevista la responsabilità di un soggetto diverso dall’autore del fatto dannoso, accanto, eventualmente alla responsabilità di quest’ultimo. Perciò ai criteri di imputazione del fatto sono stati affiancati altri criteri come la responsabilità indiretta o per fatto altrui. Il disegno del legislatore era quello di ricondurre ogni ipotesi di responsabilità ad un comportamento. Quindi si individua nel fatto proprio dell’agente la fonte della responsabilità: per fatto proprio si intende sia quello immediatamente riferibile alla persona, sia quello che è reputato tale in virtù di fattispecie espressamente disciplinate dalla legge (esempio: è considerato fatto proprio del committente il fatto illecito del dipendente commesso nell’esercizio delle sue mansioni). Queste norme erano già presenti nel codice del 1865, che ha preso spunto dalla traduzione del Codice Napoleonico; con l’avvento del nuovo codice sono stati introdotti nuovi criteri come le presunzioni di colpa e le presunzioni di causalità, al fine di configurare al meglio l’imputabilità del soggetto. Non sono reputati come criteri di imputazione il rischio-profitto, il rischio di impresa e l’esposizione al pericolo.

4. Lesione dell’altrui situazione. Affinché il danno sia fonte di responsabilità per chi lo ha causato, è necessario che sia ingiusto, ossia che si configuri una lesione della situazione giuridica soggettiva tutelata erga omnes dalla legge. Se non vi è lesione, il danno è “giusto”, cioè va sopportato da chi lo subisce, come ad esempio nell’ipotesi di un atto di concorrenza leale e non può essere trasferito su altri, cioè sul danneggiante o su altra persona indicata quale responsabile.

Secondo la dottrina tradizionale, il danno è ingiusto (e quindi risarcibile) solo quando consiste nella lesione di un diritto soggettivo assoluto: infatti, solo tali diritti si fanno valere erga omnes, per cui chiunque è in condizione di violarli; i diritti relativi (diritti di credito), invece, possono essere violati solo dal debitore che non esegue la prestazione. In questi ultimi tempi, tuttavia, si è assistito ad un progressivo allargamento delle situazioni considerate meritevoli di tutela, che ha indotto ad elaborare nuovi modelli di risarcimento ispirati ai principi costituzionali di solidarietà, di eguaglianza e sicurezza sociale nei rapporti tra i privati. Così l’interprete ha disciplinato alcune fattispecie in cui la lesione può provocare risarcimento: a) il danno per l’uccisione di un soggetto, attribuisce il diritto al risarcimento ai congiunti che ricevevano un sostentamento di tipo economico dal soggetto ucciso; b) la lesione di un diritto di credito ad opera di un soggetto diverso dal debitore, dà luogo ad una responsabilità aquiliana, quando abbia impedito l’adempimento (es.: uccisione del debitore in un incidente d’auto). Il problema tuttavia sta nell’identificare quale situazione è giuridicamente rilevante. Tale qualificazione può avvenire solo con l’interpretazione, che può dare una risposta equilibrata che sappia anche limitare l’area tutelata, in modo da non paralizzare le attività del soggetto che ha diritto di sapere di quali lesioni di diritti altrui può essere chiamato a rispondere. Il nostro codice discorre di danno ingiusto anziché di fatto ingiusto per differenziarsi dal codice tedesco e dal codice inglese che discorrono di atti illeciti tipici, cioè di fattispecie specifiche di illecito strutturate nello stesso modo dei reati. Del resto, non è rilevante rendere tipico o atipico il comportamento delle persone, in quanto tale comportamento è ritenuto illecito solo se produce lesione all’altrui situazione giuridicamente tutelata dalla legge.

5. Cause di giustificazione. La responsabilità dell’autore del fatto può essere limitata o esclusa quando ricorrano circostanze indicate come cause di giustificazione (o cause di esclusione di antigiuridicità): esse sono lo stato di necessità e la legittima difesa. 1. Lo stato di necessità (2045) si ha quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non è stato da lui volontariamente causato (es. Tizio vede che Caio sta per far fuoco contro di lui e per salvarsi si nasconde dietro un passante); al danneggiato spetta però un’indennità calcolata dal giudice. Presupposti: • Il comportamento dell’autore deve essere cosciente, volontario e contrario a norme di legge, alla comune prudenza, alla diligenza e a norme tecniche; • il pericolo deve esistere e non deve essere putativo, cioè non deve provenire da una convinzione, ma deve essere reale; • ci deve essere una proporzione fra il fatto dannoso e il pericolo che si vuole evitare; • il danno incombente deve essere inevitabile, cioè non deve sussistere altra via per sfuggire al danno; L’indennità che spetta al danneggiato è misurata dal giudice su criteri rigidi e predeterminati: egli può tener conto del pericolo, delle condizioni economiche delle parti, della gravità del danno; la funzione dell’indennità è quella di ripristinare la situazione del soggetto leso. Lo stato di pericolo può anche essere causato dal fatto colposo di un terzo: in questo caso si verifica un concorso alternativo tra la responsabilità del terzo e quella del danneggiante. Se il danneggiato non sia integralmente risarcito dal terzo, potrà rivalersi su colui che ha agito in stato di necessità (danneggiante): quest’ultimo, qualora abbia risarcito l’equa indennità, potrà rivalersi su che abbia creato la situazione di pericolo.

2. La legittima difesa (2044), in cui non è responsabile che ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionale all’offesa. I presupposti sono: • il verificarsi di un’aggressione di un diritto proprio o altrui: per diritto s’intende non solo quello di natura personale, ma anche di natura patrimoniale; • la proporzionalità fra difesa ed offesa: se la difesa è superiore all’offesa ricevuta, l’offesa originaria dell’aggressore-danneggiato conserva la sua rilevanza ai fini di una riduzione del risarcimento. Se un soggetto, per difendere sé stesso o altri da un danno incombente proveniente da un aggressore, provoca un danno a terzo, è applicata la disciplina dello stato di necessità. Alla categoria delle cause di giustificazione appartiene anche l’esercizio di un diritto: quando il soggetto è autorizzato dalla legge a tenere un comportamento lesivo per altri, in capo a lui non sorge nessuna responsabilità. Tuttavia in alcuni casi la legge prevede un’indennità per i danni cagionati dall’agente al fine di contemperare i confliggenti interessi dei soggetti coinvolti. Tale esercizio va comunque distinto dall’abuso di diritto. Alcuni esercizi di diritto sono: • tutela della salute e dell’ambiente, che esonera da responsabilità colui che agisce per tutelare la salute dell’uomo e dell’ambiente; • diritto di cronaca, che esonera da responsabilità colui che divulga notizie che possono incidere sul prestigio e sulla reputazione di singole persone, purché tali notizie siano vere e provenienti da fonti attendibili. Altra causa di esclusione della responsabilità è il consenso dell’avente diritto, il quale consenso autorizza un altro soggetto a provocare un fatto lesivo al proprio diritto; tale causa trova però non poche limitazioni, soprattutto nel campo dei diritti indisponibili della persona. La giurisprudenza ha qualificato illecito il comportamento di chi ha usato l’immagine altrui, senza il consenso della persona ritratta ed ha considerato illecita la copiatura di software per PC, senza il consenso del titolare del diritto di autore.

6. Distribuzione dell’onere della prova. La legge prevede che chi volesse agire per la riparazione del danno subito deve provare il fatto illecito altrui in tutti i suoi elementi (art. 2697). Tale legge, comunque, trova delle eccezioni dettate dalla giurisprudenza, come ad esempio per la capacità di intendere e di volere; essa non deve essere provata dal danneggiato in quanto è presunta in chi abbia raggiunto la maggiore età o sia in prossimità di raggiungerla. L’onere di provare che al momento del fatto ci fosse incapacità di intendere e di volere spetta al diretto interessato, ossia al danneggiante. La legge ha previsto delle presunzioni sia di capacità, sia di colpa: le presunzioni di causalità postulano che in determinate circostanze la lesione dell’altrui situazione è imputabile a determinate persone più che ad altre o alla causalità; le presunzioni di colpa postulano che il comportamento delle persone che hanno commesso il fatto è strettamente legato alla colpa, cioè tali soggetti non hanno tenuto un comportamento idoneo ad evitare il fatto lesivo. • Presunzioni di causalità: l’onere della prova spetta al danneggiato che deve provare un collegamento tra l’evento lesivo e il comportamento del soggetto su cui grava la responsabilità di un determinato soggetto. • Presunzioni di colpa: l’onere spetta al danneggiante e si parla di prova liberatoria perché il questi deve provare di aver tenuto un comportamento idoneo ad evitare l’evento. Il danneggiante può provare la sua innocenza con varie prove liberatorie, come ad esempio la “prova di non aver potuto impedire il fatto” o la “prova di aver fatto tutto il possibile per impedire il danno” o la “prova di caso fortuito”. In conclusione, la legge crea modelli di comportamento a cui le persone devono attenersi per non vedersi imputare gli eventi dannosi verificatesi in connessione con la loro attività o posizione. Le presunzioni di causalità e di colpa sono determinate su criteri probabilistici – statistici, su criteri tecnici.

7. Il principio della colpa. Il principio personale della responsabilità è stato di recente duramente criticato: difatti, la dottrina prevalente presuppone la responsabilità anche in mancanza di colpa, perché il danneggiante, anche se dimostra di aver preso tutte le possibili misure idonee ad evitare il danno, sicuramente non ha adottato una misura ulteriore oltre a quelle in concreto adottate. Altri esempi di responsabilità in assenza di colpa sono i danni anonimi, dove è difficile trovare chi è l’autore dell’evento lesivo. Quindi, al principio generale della responsabilità del fatto illecito (art. 2043) si oppone il principio della responsabilità oggettiva, dove il soggetto risponde di un fatto lesivo anche se lo ha commesso senza dolo o colpa. La responsabilità oggettiva si configura in molte eccezioni previste e disciplinate dal codice; essa si basa sulla sola esistenza di un rapporto di causalità tra il fatto e l’evento lesivo. Il soggetto, a cui è imputato il fatto dannoso e sui cui grava la responsabilità oggettiva, può liberarsi da tale responsabilità provando l’imprevedibilità o l’inevitabilità dell’evento dannoso, cioè deve provare la mancanza del nesso di causalità tra il suo comportamento e l’evento lesivo. Con questa nuova ottica di responsabilità, anche il risarcimento ha subìto delle modifiche: difatti il risarcimento, sotto questa nuova prospettiva, ha una funzione non sanzionatoria, ma riparatoria, ossia restitutoria della situazione lesa. b. Responsabilità c.d. speciali. 8. Responsabilità per danno cagionato dall’incapace. In caso di danno cagionato da persona incapace di intendere e di volere, il risarcimento è dovuto da chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto. Il dovere di sorveglianza dell’incapace si fonda non solo su un vincolo giuridico, come l’obbligo che grava sui genitori e sui tutori, ma si fonda anche su una relazione di fatto come la coabitazione, la convivenza o da una libera scelta, come ad esempio la responsabilità del minore che grava sui nonni con i quali egli convive. Ai fini dell’applicazione dell’art. 2047 è indifferente che l’incapace sia di maggiore o minore età, in quanto ne rispondono i genitori che con lui convivono e coabitano. Nel caso di un fatto lesivo commesso da infermo di mente, ne risponde l’azienda sanitaria che aveva l’obbligo di sorvegliarlo. L’accertamento dello stato di incapacità di intendere e di volere non è fatto tramite precisi indici normativi, ma tramite criteri di comune esperienza e nozioni della scienza. Affinché il soggetto tenuto alla sorveglianza possa dimostrare la sua non responsabilità, egli può esperire la prova liberatoria con la quale dimostra che l’evento dannoso si è verificato improvvisamente mentre egli stava tenendo un normale e diligente esercizio della sorveglianza. Nel caso in cui il danneggiato non consegue il risarcimento da parte del sorvegliante, egli può ottenere un’equa indennità dallo stesso incapace, autore materiale del fatto lesivo; l’indennità è misurata dal giudice tenendo conto delle condizioni economiche delle parti.

9. Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori, dei maestri d’arte. L’art. 2048 dispone che per il fatto illecito commesso da minori d’età non emancipati, capaci d’intendere e di volere, ne rispondono i genitori e i tutori che non abbiano fatto quanto necessario per impedire il fatto illecito del minore; responsabili, quindi, non sono solo i genitori e i tutori, ma anche gli adottanti, i precettori, i maestri d’arte che sono responsabili per il fatto illecito dell’allievo o dell’apprendista. La responsabilità di questi concorre con quella del minore, ma è autonoma da questa. Il danneggiato può proporre azione contro i genitori, tutori, precettori, e anche contro il minore; in seguito il genitore, che ha risarcito il danno provocato dal minore, può agire in via di regresso nei confronti del figlio. Per precettore la giurisprudenza intende sia insegnanti di scuole pubbliche e private, sia istruttori, escludendo però i direttori didattici. I genitori, se volessero dimostrare la loro non responsabilità, possono esperire la prova liberatoria che richiede sia una prova negativa, ossia la non possibilità di impedire il fatto, che una prova positiva, ossia occorre provare di aver svolto con adeguatezza una giusta vigilanza sul minore e di avergli impartito un’idonea educazione.

Ai fini della prova liberatoria ha molta rilevanza l’educazione impartita e non vengono tenuti in considerazione i giudizi scolastici, in quanto il minore può avere comportamenti diversi fuori e dentro la scuola. Per quanto riguarda, invece, la prova liberatoria dei precettori, ci sono 2 orientamenti: • il primo ritiene necessario che il fatto illecito dell’allievo sia stato repentino ed imprevedibile; • il secondo postula che la vigilanza del precettore non deve essere assoluta, ma relativa, cioè deve essere proporzionata alla maturazione e all’età dell’allievo. Non sono responsabili del fatto illecito, commesso dall’allievo durante l’intervallo, gli insegnanti che stavano operando il cambio; se il fatto illecito dell’allievo, avviene durante l’ora di lezione, l’insegnate è responsabile se era assente per motivi non giustificati. Per quanto riguarda i maestri d’arte, ossia coloro che insegnano un mestiere o un’arte, sono ritenuti responsabili dei danni causati dal minore durante l’apprendimento di una professione. 10. Responsabilità dei padroni e dei committenti. L’art. 2049 dispone che per il fatto illecito di commesso o domestico, nell’esercizio delle loro incombenze, ne rispondono i padroni e i committenti. I presupposti di tale responsabilità sono: • il fatto illecito deve essere causato dal commesso o domestico; • un rapporto di preposizione tra il padrone o i committenti e i suoi commessi o domestici; tale rapporto si può configurare in un lavoro subordinato, o in un mandato. È sufficiente che ci sia una relazione tra il commesso che agisce in una posizione di subordinazione, e il committente che ha un potere di direzione, di controllo e di sorveglianza sulla condotta e sull’operato del commesso; è escluso tra i rapporti di preposizione, che rendono applicabile l’art 2049, quello d’agenzia e quello d’appalto, perché l’agente e l’appaltatore agiscono in propria autonomia assumendosi il rischio dell’opera; • un nesso di dipendenza tra il danno e le incombenze da svolgere; è sufficiente un nesso di occasionalità necessaria, cioè se le mansioni svolte dal commesso sono state tali da agevolare o favorire la produzione dell’evento dannoso. Affinché il nesso di dipendenza sia valido, è richiesto che le mansioni che si stavano svolgendo al momento del fatto, rientrino nell’attività che è stata affidata: se all’operaio, recatosi in una casa per montare delle tende, viene chiesto il piacere di aggiustare un televisore, se nell’operazione questo viene danneggiato, del fatto non ne risponde il titolare della ditta. • Per quanto riguarda l’onere della prova, se il committente o padrone vuole dimostrare la sua non responsabilità del fatto, deve provare che non vi sia un nesso fra le mansioni affidate e l’illecito commesso dal dipendente. Il committente, che ha risarcito il danno provocato dal commesso, può esperire azione di rivalsa contro il dipendente stesso per l’intera somma. Ratio: trattasi di resp. oggettiva per fatto altrui (o indiretta) fondato sulla sussistenza di un rapporto di preposizione e di un nesso di occasionalità. La Resp. oggettiva si basa su un principio di equità che impone di trasferire l’obbligo di risarcimento del danno dai dipendenti ai datori di lavoro, che è il soggetto economicamente più forte, così da assicurare al danneggiato una completa riparazione del danno subìto.

11. Responsabilità per l’esercizio di attività pericolosa. L’art. 2050 dispone che chiunque cagioni danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa per sua natura o per natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento, se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Affinché un’attività sia ritenuta pericolosa per sua natura o per natura dei mezzi adoperati, è richiesta l’esistenza di una rilevante probabilità di danno derivante da tale attività, oppure che tale attività abbia una spiccata pericolosità offensiva; un’attività è valutata pericolosa prima che accada l’evento e l’accertamento è fatto su criteri di esperienza e su nozioni di scienza. L’attività pericolosa si distingue dalla condotta pericolosa in quanto la condotta pericolosa è caratterizzata da un’attività innocua, ma divenuta pericolosa a seguito della condotta negligente di chi la esercita. Per le attività pericolose non è necessario dimostrare il nesso di causalità, in quanto è sufficiente l’esistenza di un nesso intrinseco (eziologico) tra l’attività e il danno.

Nel caso il soggetto che esercita l’attività pericolosa voglia liberarsi dalla responsabilità, deve dimostrare di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno, comprendendo anche quelle ancora non obbligatorie al momento del sinistro. Il soggetto che esercita l’attività pericolosa è liberato dalla responsabilità, se la partecipazione del terzo è rilevante al punto tale da escludere il nesso causale tra l’attività pericolosa e l’evento. Dalla disciplina ex art. 2050 restano escluse quelle attività che, pur se pericolose in sé o per definizione legislativa, siano tuttavia regolate, quanto alla responsabilità, da norme particolari contenute nello stesso codice civile. 12. Responsabilità per danno cagionato da cose in custodia. L’art. 2051 dispone che ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito. L’articolo riguarda i danni cagionati dalla cosa autonomamente, cioè senza che questa sia azionata o manovrata dall’uomo: se il danno è prodotto a causa di un uso errato o maldestro della cosa, si rientra nell’ipotesi generale dell’art. 2043. Esempio: il gestore di un bar è responsabile dei danni cagionati ai clienti dalla improvvisa esplosione di alcune bottiglie contenenti una bevanda gassata. Per custode la giurisprudenza intende, il proprietario, l’usufruttuario, l’enfiteuta, il conduttore, il possessore, ossia colui che esercita un effettivo e non occasionale potere materiale sulla cosa. L’onere della prova spetta al danneggiato che deve provare non solo l’esistenza di un effettivo potere fisico sulla cosa, ma anche un nesso di causalità tra il danno e la custodia inadeguata del custode. Il custode può liberarsi dalla responsabilità, provando il caso fortuito; per caso fortuito non s’intende solo il fatto imprevedibile ed inevitabile, ma anche il fatto del danneggiato e il fatto del terzo: il custode è liberato quando il terzo o il danneggiato abbia fatto un utilizzo della cosa difforme dagli usi previsti. La natura della responsabilità si fonda sul dovere di custodia degli oggetti che incombe sul custode.

13. Responsabilità per danno cagionato da animale. L’art. 2052 dispone che del danno cagionato da animale ne risponde il proprietario o chi ne fa uso, sia che l’animale fosse sotto la sua custodia, sia che fosse fuggito o smarrito, salvo che si provi il caso fortuito. Sono danni cagionati da animali quelli prodotti da un fatto autonomo dell’animale a prescindere, quindi, dalla guida o da un comando dell’uomo; sono esclusi dalla responsabilità per esempio il contagio di malattie infettive o il caso in cui un soggetto inciampa su un animale accovacciato. L’art. 2052 è applicabile per ogni specie di animale: domestico, randagio, feroce, addomesticato; anche la selvaggina rientra nel campo di applicazione del 2052 e del danno cagionato ne risponde lo Stato, in quanto la selvaggina rientra nella categoria dei beni patrimoniali indisponibili dello Stato. I soggetti responsabili sono sia il proprietario che si serve dell’animale per un determinato tempo e rispondono non solo per la custodia dell’animale, ma anche se esso fugga o venga smarrito; tali soggetti possono esperire la prova liberatoria dimostrando il caso fortuito. Per quanto riguarda la responsabilità, parte della dottrina la configura come una responsabilità soggettiva, in quanto derivata dalla non adeguata custodia dell’animale; altra parte la configura, invece, come una responsabilità oggettiva, perché anche un’adeguata custodia non può impedire all’animale di avere un comportamento istintivo e convulso proprio della sua natura.

14. Responsabilità per rovina di edificio. L’art. 2053 dispone che per il danno cagionato dalla rovina di un edificio o di un’altra costruzione ne risponde il proprietario, salvo che provi che tale rovina non è dovuta a difetto di manutenzione o a vizio di costruzione. Il soggetto responsabile è il proprietario, salvo nel caso in cui l’edificio era in custodia di un altro soggetto perché in questo caso il proprietario che ha risarcito il danneggiato può esperire azione di regresso nei confronti del custode (responsabilità solidale). Soggetto responsabile è anche il proprietario di un immobile dato in locazione perché egli ha il dovere di vigilare sull’efficienza del fabbricato; tuttavia, il conduttore non solo ha l’obbligo di avvertire il locatore sulla necessità di riparazioni, ma risponde anche dei danni causati dalle piante poste nel giardino dell’immobile. Nel caso di un diritto reale di godimento sull’immobile, ne rispondono solidalmente il proprietario e il titolare del diritto.

La giurisprudenza intende per edificio qualsiasi immobile o altra costruzione fabbricata con materiale edilizio ed incorporata al suolo; con il termine rovina la giurisprudenza indica la disgregazione e il distacco non solo di parti dell’edificio, ma anche di accessori e manufatti incorporati allo stesso (tegole e cornicioni). Il proprietario responsabile può esperire la prova liberatoria dimostrando che la rovina è stata causata non da un difetto di manutenzione o da un vizio di costruzione, ma dal caso fortuito (es: infiltrazione per piogge abbondanti). Seconda la dottrina si tratta di responsabilità oggettiva, mentre la giurisprudenza ricorre alla nozione di presunzione di responsabilità.

15. Responsabilità per danni da circolazione di veicoli. L’art. 2054 dispone che il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il danno prodotto a persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno; Nel caso di scontro fra più veicoli, vige la presunzione della pari colpevolezza dei conducenti, se non sia possibile accertare che il fatto è imputabile ad uno dei due conducenti (art. 20542). Solidalmente col conducente rispondono del danno anche il proprietario o l’usufruttuario o l’acquirente con patto di riservato dominio, e il conduttore può liberarsi solo se dimostri di aver adottato tulle le specifiche misure per impedire la circolazione del veicolo e non basta che egli provi che il veicolo ha circolato anche senza la sua autorizzazione (art. 20543). Se il conducente volesse liberarsi dalla responsabilità deve dimostrare di aver tenuto la massima diligenza nella circolazione; tuttavia, è responsabile, nonostante la massima diligenza tenuta, anche se il vizio di costruzione o il difetto di manutenzione non erano a lui imputabili o da lui conosciuti, in quanto vige la responsabilità oggettiva (art. 20544). La giurisprudenza intende per veicolo qualsiasi mezzo di trasporto di persone o di cose guidato dall’uomo e che può circolare liberamente, escludendo quindi i veicoli a rotaie che non possono circolare liberamente; per circolazione la giurisprudenza intende il movimento del veicolo su via pubblica o aperta al pubblico, comprendendo nel movimento anche la sosta e la fermata. In conclusione, tale norma sulla circolazione è, comunque, coadiuvata dal codice della strada.

16. Responsabilità per danni da prodotti difettosi. Il legislatore dispone che per il danno cagionato da prodotto difettoso ne risponde il produttore, ossia il fabbricante del prodotto finito. Per produttore si intende colui che ha fabbricato il prodotto finito, colui che ha apposto il proprio nome, marchio o qualsiasi segno distintivo; se il produttore non è individuabile, il responsabile del danno è il fornitore del prodotto. Tale disciplina è applicabile solo se il fornitore non abbia fornito al danneggiato, entro tre mesi dalla sua richiesta, l’identità e il domicilio del produttore. Per prodotto si intende ogni bene mobile inclusa l’elettricità ed esclusi i prodotti agricoli. I difetti si differenziano in: • difetti di fabbricazione, se riguardano i singoli esemplari e ricorrono quando il prodotto non offre la stessa sicurezza normalmente offerta dagli altri esemplari della stessa serie; • difetti di progettazione e di informazione, se riguardano l’intera serie dei prodotti e ricorrono quando il prodotto non offre la stessa sicurezza che si può legittimamente attendere tenuto conto di alcune circostanze, come la pubblicità del prodotto e il tempo impiegato per la sua produzione. L’onere della prova spetta al danneggiato, che deve provare l’esistenza del nesso di causalità fra il danno e il difetto; il danneggiante-produttore può, tuttavia, liberarsi dalla responsabilità dimostrando l’inesistenza di tale nesso eziologico (di causalità) e può avvalersi delle cause di esclusione della responsabilità dettate dalla legge (es: il produttore non è responsabile se non ha messo in circolazione il prodotto). Per danno risarcibile la legge intende quello cagionato dalla morte o da lesioni personali e deve superare la misura di £ 750.000 ( F 0 7 E387€). 17. Responsabilità dei magistrati. Il legislatore ha disciplinato il risarcimento dei danni cagionati al cittadino dal giudice nell’esercizio delle funzioni giudiziarie.

Tali norme sono applicate ai magistrati ordinari, amministrativi, militari, contabili, speciali, onorari e a coloro che partecipano all’esercizio della funzione giuridica in qualità di esperti; questi soggetti rispondono dei danni cagionati al cittadino sia che esercitino la funzione giuridica come giudice unico, sia in modo collegiale. Fonte di responsabilità è un qualsiasi comportamento, atto o provvedimento deciso dal giudice con dolo o colpa grave; esempio di comportamento gravemente colposo è la violazione della legge, l’affermazione o negazione di un fatto, la cui esistenza o inesistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del giudizio. L’azione di risarcimento decade entro 2 anni, che decorrono dal momento in cui è possibile esperirla. L’azione di risarcimento, e quindi di responsabilità, è sottoposta ad un giudizio preliminare di ammissibilità: se la domanda appare infondata, è rigettata dal tribunale. Il cittadino che vuole essere risarcito, deve esperire l’azione contro lo Stato (nella persona del Presidente del Consiglio dei Ministri), il quale, dopo aver risarcito il danno, può effettuare rivalsa di 1/3 della somma risarcita sullo stipendio percepito in un anno dal magistrato. Il magistrato è responsabile solidalmente con lo Stato nel caso in cui l’illecito, integri gli estremi del reato: solo in questo caso il danneggiato può agire direttamente nei confronti del magistrato. Se a risarcire il danno ha provveduto lo Stato, questi ha azione di rivalsa nei confronti del magistrato per l’intera somma.

18. Responsabilità per il c.d. danno ambientale. Il legislatore ha disciplinato il risarcimento per danno ambientale. Con il termine ambiente, la giurisprudenza non intende solo un insieme comprendente beni e valori, ma anche una realtà priva di consistenza materiale che è espressione di un autonomo valore giuridicamente rilevante; esempi classici di ambiente sono il paesaggio urbano e rurale. I soggetti legittimati ad esperire l’azione di risarcimento sono lo Stato, gli Enti territoriali, ma anche il singolo che dimostri di aver subìto un danno in seguito all’evento lesivo. Per danno ambientale la giurisprudenza intende effetti lesivi istantanei e permanenti, immediati e mediati sull’ambiente; comprende inoltre la compromissione dell’ambiente o la rottura degli equilibri fra le varie componenti dell’ambiente stesso. La misura del risarcimento è determinata da criteri come la gravità della colpa, il costo necessario per il ripristino, il profitto conseguito dal trasgressore. c. Illecito e danno.

19. Prevenzione dell’illecito riparazione del danno. Nei confronti del fatto illecito, la legge persegue 2 obiettivi: • il primo è quello di evitare il danno; • il secondo è quello di riparare effetti negativi prodotti dal danno. Per quanto riguarda all’obiettivo di evitare il danno, il nostro ordinamento è da sempre poco efficace: infatti, a difesa delle situazioni soggettive, la legge civile non prevede una generale azione inibitoria, cioè un potere del soggetto di agire in giudizio per impedire il compimento di atti che possono lederlo. La legittima difesa non ha una funzione inibitoria, ma ha l’effetto di scoraggiare la commissione dell’illecito e di assicurare al danneggiato un risarcimento. Il legislatore ha disciplinato solo poche fattispecie specificate di prevenzione come la tutela del diritto di autore, la denuncia di nuova opera e di danno temuto: 1. la denuncia di nuova opera mira ad impedire i pericoli che possono derivare dalla costruzione di nuova opera o di nuova attività; 2. la denuncia di danno temuto mira a prevenire il pericolo di un danno grave ed imminente causato da una qualsiasi cosa già esistente. Per quanto riguarda l’obiettivo di riparazione degli effetti negativi prodotti dal danno, si configurano 2 tipi di risarcimento:

1. risarcimento generale o risarcimento per equivalente, che mira a riparare l’effetto negativo prodotto dall’illecito, o a compensare le perdite; inoltre, mira ad eliminare gli altri effetti negativi riconducibili ad una valutazione economica. 2. risarcimento in forma specifica, che mira ad eliminare l’effetto materiale della lesione, ad eliminare il danno e a ristabilire la situazione precedente. Può incidere sia su una situazione materiale (la cosa danneggiata viene riparata), sia su un interesse morale (una notizia falsa viene rettificata) Anche se il danneggiato può scegliere fra i 2 risarcimenti, il giudice respingerà la scelta di risarcimento in forma specifica se non è del tutto in parte possibile, o se è troppo onerosa per il danneggiante (per questo è un metodo poco usato). In conclusione queste 2 forme di risarcimento possono anche concorrere.

20. Concetto e tipi di danno. Il danno è l’alterazione di una situazione giuridica di un soggetto provocata dall’illecito di un altro soggetto. Esso presuppone la riparazione e viene accertato con questo procedimento: viene paragonata la situazione esistente (es: la cosa è rotta), con la situazione precedente (es: la cosa è integra), e viene determinato il peggioramento. Il danno si distingue in: 1. patrimoniale che consiste nelle conseguenze economiche sfavorevoli provocate da una determinata lesione. È indifferente se il bene o l’interesse leso sia patrimoniale o meno, poiché conseguenze economiche (patrimoniali) sfavorevoli possono derivare sia dalla lesione di un bene di natura patrimoniale, sia dalla lesione di un bene di natura non patrimoniale; 2. non patrimoniale che consiste nel dolore, nella sofferenza, fisica o spirituale, che un soggetto subisce per effetto dell’evento lesivo. Vengono annoverati in questa categoria anche la lesione della persona e dei diritti della personalità. Entrambe le specie di danno sono riparabili con risarcimento sia generale, che in forma specifica. Negli ultimi tempi è stato definito anche un nuovo genus di danno, il c.d. danno biologico: esso consiste nella lesione provocata al benessere psico – fisico dell’individuo a prescindere da una perdita patrimoniale o meno. Esempi di danno biologico sono il danno estetico, il danno da stress, il danno alla sfera sessuale. 21. Risarcibilità del danno e regole del risarcimento. La legge dispone che il danno non patrimoniale è risarcibile solo nei casi previsti dalla legge (art. 2059); da questo fatto ne consegue che il risarcimento del danno non patrimoniale avviene solo quando l’illecito è allo stesso tempo reato (es: danno morale). Il risarcimento del danno comprende sia l’effettiva perdita (danno emergente), sia il mancato guadagno (lucro cessante); logicamente, per il risarcimento del danno non patrimoniale è escluso il lucro cessante. I danni possono essere imprevedibili e prevedibili, ma in entrambi i casi vengono risarciti. Il legislatore dispone che il danno va risarcito per intero; nel caso in cui non sia possibile misurare il risarcimento con parametri tecnici, la misurazione dell’ammontare è rimessa al giudice che liquida secondo equità. L’erogazione del risarcimento può avvenire anche tramite rendita vitalizia, quando il danno ha carattere permanente.

22. Responsabilità civile, tutela assicurativa, sicurezza sociale. La responsabilità civile spesso non è idonea a risarcire il danno ricevuto, in quanto, a volte, il danneggiante non è in condizione di riparare il danno cagionato. Un mezzo per debellare tale rischio è l’assicurazione: essa è uno strumento che indennizza il danneggiato dalla lesione da ricevuta a prescindere dal fatto che la lesione sia imputabile ad altri o al caso. L’assicurazione può essere anche imposta dalla legge per l’esercizio di determinate attività: esempi sono la circolazione, la navigazione aerea. Con l’assicurazione obbligatoria vi è una distribuzione del rischio su tutti gli assicurati, che contribuiscono alla riparazione del danno cagionato da alcuni pagando un premio.

La limitazione di questa misura ad alcune attività è dovuta sia al fatto che l’assicurazione ha un costa elevato, sia perché un’eccessiva estensione di questo esercizio farebbe calare il livello di diligenza del singolo nello svolgimento della propria attività. Per determinati danni è prevista una sicurezza sociale, fondata sull’obbligo di tutti i consociati di contribuire al risarcimento per i soggetti che sono colpiti da tali danni.

IMPRESA Parte sesta

Famiglia e rapporti parentali Parentela e affinità. La parentela, invece, costituisce un vincolo di discendenza da uno stesso capostipite; può essere in linea retta, quando le persone discendono una dall’altra (es: padre-figlio), o in linea collaterale, quando non discendono l’una dall’altra pur avendo un capostipite comune (es: fratelli, zio-nipote). La parentela si misura in gradi e non è rilevante oltre il 6° grado: il grado si calcola contando le persone fino allo stipite comune, senza contare il capostipite (es: fratello, padre, fratello). I fratelli sono bilaterali (o germani) se discendono dagli stessi genitori, unilaterali se hanno lo stesso padre (consanguinei) o la stessa madre (uterini); i fratelli germani hanno un trattamento differente in materia di successione e alimenti rispetto ai fratelli unilaterali.

L’affinità, effetto legale del matrimonio, designa il rapporto tra un coniuge e i parenti dell’altro (suocero-nuora); l’affinità non si estende però al rapporto tra affini (es: le mogli di due fratelli non sono cognate fra loro, ma solo l’una del marito dell’altra). L’affinità si estingue per annullamento del matrimonio e non per il suo scioglimento dovuto alla morte del coniuge dal quale derivi l’affinità, salvo diversa previsione.

Solidarietà familiare: mantenimento e alimenti. Il mantenimento è un obbligo di assistenza economica in favore del coniuge separato a cui non sia addebitata la separazione e che sia sprovvisto di adeguati redditi propri; al mantenimento ha diritto anche il figlio non riconoscibile. Il mantenimento prescinde dallo stato di bisogno e comprende ciò che è necessario ad assicurare a chi ne è titolare il medesimo tenore di vita della famiglia della quale è parte.

I presupposti sono che il coniuge mantenuto sia incapace di provvedere alle più elementari necessità per una vita dignitosa e la misura è proporzionale alle condizioni economiche dell’alimentante: infatti egli deve adempiere o mantenendo l’alimentando nella propria abitazione, o con un assegno periodico anticipato, salvo diversa disposizione del giudice.

L’assegno, una volta corrisposto, non può essere nuovamente richiesto e nulla è dovuto per il periodo anteriore alla richiesta formale di mantenimento, in quanto è dovuto dal giorno della domanda giudiziale; la misura del mantenimento è comunque soggetta a modifiche da parte del giudice. L’obbligo cessa con la morte dell’obbligato. L’obbligazione degli alimenti sopra affrontata è legale, ma può essere costituita anche per contratto (rendita vitalizia), o per disposizione testamentaria (legato di alimenti).

Famiglia di fatto. La famiglia di fatto o convivenza more uxorio è un’unione stabile tra uomo e donna, anche in assenza di matrimonio. L’ordinamento ha dei problemi nel definire la famiglia di fatto, perché la Costituzione riconosce come famiglia naturale solo quella fondata sul matrimonio e che abbia un rapporto di filiazione naturale. Quindi la famiglia di fatto non deve essere equiparata al rapporto coniugale che è vincolato dai valori dell’ordinamento, perché la famiglia di fatto è vincolata dall’arbitrio delle persone non escludendo, però, l’applicazione dei principi inderogabili dell’ordinamento.

Per l’ordinamento la convivenza more uxorio è idonea a svolgere le stesse funzioni di cura e allevamento della prole prestate dalla famiglia legittima.

Nozione di matrimonio e sistema matrimoniale italiano. Con il matrimonio s’indica non solo l’atto posto a fondamento della famiglia, ma anche il rapporto ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi.

Il matrimonio come atto giuridico può essere regolato dal diritto civile ovvero dal diritto canonico: infatti nel nostro ordinamento il sistema introdotto dal Concordato del 1929 tra Stato e Chiesa consente ai cittadini di scegliere tra:

• il matrimonio civile, celebrato davanti all’Ufficiale di stato civile; • il matrimonio concordatario (o canonico), celebrato davanti al Ministro del culto cattolico, secondo la

disciplina del diritto canonico e regolarmente trascritto nel registro dello stato civile. Il matrimonio come rapporto, invece, è regolato unicamente dal diritto civile: una volta scelta liberamente la forma di celebrazione, la società coniugale (il m. come rapporto) rimane disciplinata esclusivamente dalle leggi civili. La disciplina del rapporto matrimoniale è, cioè, unica.

Il matrimonio come atto di autonomia e la libertà matrimoniale. Il matrimonio è atto personalissimo, infatti, non è consentito ai nubendi la libertà di farsi sostituire. Il matrimonio è un atto tipico e legittimo, in quanto non si possono apporre termini o condizioni; le parti non possono modificare lo schema legale in virtù dell’inderogabilità degli effetti espressamente sancita.

Promessa di matrimonio. La libertà matrimoniale si manifesta espressamente nella non vincolatività della promessa di matrimonio, che non obbliga a contrarre matrimonio, anche in caso di non adempimento. La rottura della promessa si può fare entro un anno dal giorno del rifiuto di celebrare il matrimonio, o dal giorno della morte di uno dei promettenti: in tutti e due i casi si ha l’obbligo di restituire i doni, escluse le donazioni obnuziali e per affetto e amicizia. Se la rottura è ingiustificata, l’autore è tenuto a risarcire i danni per le spese fatte e le obbligazioni contratte a causa della promessa, tenendo conto delle condizioni economiche delle parti.

Matrimonio civile: requisiti e impedimenti alla celebrazione. Il matrimonio è impedito nei casi di:

minore età: la regola non è assoluta, perché il tribunale, sentiti il p.m., i genitori ed il tutore, può autorizzare il matrimonio in presenza di chiari motivi;

infermità di mente, per cui l’interdetto giudiziale non può contrarre matrimonio; • mancanza della libertà di stato: la libertà di stato può anche derivare da morte del coniuge, da

nullità e scioglimento del matrimonio. Questi impedimenti, se non osservati, producono o invalidità del matrimonio (impedimenti – dirimenti), o una sanzione pecuniaria (impedimenti – impedienti). In presenza dei dirimenti il matrimonio è invalido. I casi sono: esistenza di vincoli di parentela, affinità, adozione e affiliazione, salvo dispense del tribunale; altra causa d’impedimento che non prevede dispensa è l’impedimentum criminis, per cui è vietato il matrimonio tra chi è stato condannato per omicidio, tentato o consumato ed il coniuge della persona offesa dal delitto.

Nel gruppo degli impedienti rientra il divieto temporaneo di nuove nozze e la sua violazione dà luogo soltanto ad una sanzione pecuniaria.

Formalità preliminari: pubblicazioni e opposizioni. Il matrimonio celebrato senza che sia stato preceduto dalle prescritte pubblicazioni è comunque valido. L’omissione comporta sanzioni pecuniarie, salvo nei casi di esonero concesso dal Tribunale per motivi gravissimi o di matrimonio celebrato in imminente pericolo di vita.

La pubblicazione su richiesta delle parti è curata dall’ufficiale di stato civile e contiene le generalità degli sposi, la data e il luogo della celebrazione; essa rimane affissa sulla porta della casa comunale per 8 gg. comprendenti 2 domeniche successive.

La pubblicazione è un onere non solo per il matrimonio concordatario, ma anche per quello degli acattolici: la sua funzione è di portare a conoscenza di tutti (pubblicità notizia) l’intenzione dei nubendi di contrarre matrimonio, affinché chiunque vi abbia interesse possa fare opposizione ove sussistano impedimenti. L’ufficiale giudiziario può rifiutarsi di procedere alla pubblicazione nel caso venga a conoscenza di un impedimento e tale opposizione sospende la celebrazione del matrimonio fino alla sentenza del giudice.

Celebrazione e formazione dell’atto di stato civile. La celebrazione del matrimonio è ordinata in una sequenza cronologica di atti; nel giorno fissato dalle parti, l’ufficiale di stato civile, in presenza di 2 testimoni, compie le seguenti azioni:

1. legge agli sposi gli articoli 143-144-147 del codice civile; 2. riceve da ciascuna delle parti personalmente il consenso; 3. dichiara che le parti sono unite in matrimonio.

Il matrimonio è valido anche quando uno dei nubendi, nella dichiarazione del matrimonio, abbia assunto falso nome, in quanto non si considera rilevante l’eventuale inganno nei riguardi dell’ufficiale di stato civile; è valido anche se il matrimonio è celebrato davanti ad un pubblico ufficiale apparente, purché vi sia un effettivo esercizio pubblico delle funzioni e almeno uno degli sposi sia in buona fede.

Subito dopo la celebrazione deve seguire l’atto dello stato civile che costituisce la prova documentale dell’avvenuto matrimonio e su cui è annotata anche un’eventuale separazione dei beni; esso è iscritto nei registri dello stato civile ed ha valore probatorio, in quanto nessuno potrebbe reclamare di essere coniuge se non presenta tale atto. È ammessa la celebrazione per procura se uno degli sposi risiede all’estero, in tempo di guerra, per i militari; il procurator non è rappresentante del nubendo, ma è solo un nuncius, cioè semplice portavoce di questi.

Matrimonio concordatario canonico ad efficacia civile. Il matrimonio concordatario ha gli stessi effetti del matrimonio civile; affinché al matrimonio concordatario siano riconosciuti gli effetti civili è prevista una serie di adempimenti:

le pubblicazioni sulla porta della casa comunale, dove l’ufficiale di stato civile, in mancanza di impedimenti, rilascia un certificato che garantisce alle parti la certezza sulla trascrizione del matrimonio; è prevista la lettura degli articoli del codice;

la redazione dell’atto di matrimonio in doppio originale da parte del parroco; nell’atto è compresa anche la scelta del regime patrimoniale di separazione;

richiesta scritta di trascrizione, da inoltrare entro 5 gg. dalla celebrazione del matrimonio, da parte del parroco all’ufficiale di stato civile che effettuerà la trascrizione dell’atto di matrimonio nei registri dello stato civile entro 24 ore. È prevista anche la trascrizione tardiva che è richiesta non dal parroco, ma dai coniugi o da uno solo, se l’altro ne è a conoscenza e non si oppone. È necessario però che i coniugi abbiano mantenuto la loro libertà di stato ininterrottamente fino al momento della richiesta di trascrizione. Le cause d’impedimento della trascrizione sono:

• quando le parti non rispondono ai requisiti di età; • uno dei contraenti è interdetto per infermità di mente; • tra gli sposi sussiste un altro matrimonio valido agli effetti civili; • impedimenti derivanti ad delitto o da affinità in linea retta.

La trascrizione è ammessa quando, secondo la legge civile, l’azione di nullità o di annullabilità non potrebbe essere più proposta.

Matrimonio degli acattolici. Anche ai cittadini non cattolici è ammesso celebrare, dinanzi ai ministri dei culti ammessi nello Stato, il matrimonio che rispetti le tradizioni e produca gli effetti civili. Affinché il matrimonio sia valido occorre che il ministro del culto sia nominato e approvato dall’autorità governativa: ciò non basta, perché anche questo ministro del culto è tenuto a leggere gli articoli del codice, redigere l’atto di matrimonio, trasmetterlo entro 5 gg. all’ufficiale di stato civile che lo trascriverà entro 24 ore; nel caso non ci sia l’approvazione dell’autorità governativa, il matrimonio celebrato è nullo.

Ci sono anche rappresentanti di alcune professioni religiose che hanno stipulato intese con lo Stato italiano, tradotte in leggi speciali.

Invalidità del matrimonio. La nullità non impedisce la validità del matrimonio, salvo la possibilità di una pronunzia giudiziale; inoltre non c’è la rilevabilità d’ufficio. La dottrina classifica nullo:

• il matrimonio contratto senza lo stato libero ed il matrimonio contratto dal coniuge del presunto morto, qualora si accerti che esso sia vivo;

• il matrimonio contratto in presenza d’impedimenti per i quali non è concessa dispensa (parentela, affinità, adozione e affiliazione);

• il matrimonio contratto in violazione dell’impedimento da omicidio tentato o consumato. La dottrina differenzia l’invalidità dall’inesistenza. Le cause dell’inesistenza sono:

• quando vi è l’identità di sesso, la mancanza di celebrazione, la mancanza assoluta del consenso. Ipotesi di annullabilità sono:

• violazione dei limiti di età minima prevista dalla legge; • interdizione; • incapacità di intendere e di volere.

Disciplina dell’impugnazione. La legittimazione attiva all’impugnazione del matrimonio è dei coniugi, degli ascendenti prossimi, del p.m. e di ogni altro soggetto che abbia un interesse legittimo per impugnarlo. L’impugnazione è:

imprescrittibile nei casi di violazione dei principi fondamentali,che rende inidoneo il matrimonio a realizzare la sua funzione;

prescrittibile dopo 10 anni per vizi del consenso. L’azione di impugnazione è sottoposta a decadenza con termine di 1 anno dalla celebrazione del matrimonio contratto senza autorizzazione o dal raggiungimento della maggiore età. La decadenza dipende dal concorso di due circostanze:

1. il venir meno della causa di invalidità (es: recupero delle facoltà mentali per l’incapace); 2. la coabitazione per almeno 1 anno quale forma di convalida tacita.

Effetti della sentenza d’invalidità: il matrimonio putativo. Il matrimonio putativo è il matrimonio che i coniugi reputano valido anche se non è tale. Quando si verificano o sussistono alcune circostanze come la buona fede di entrambi i coniugi, la presenza di figli, o la buona fede unilaterale, il legislatore può qualificare giuridicamente valido il matrimonio, che però sarebbe invalido, perché l’atto su cui si basa è invalido. Tale matrimonio è il c.d. matrimonio putativo.

Gli effetti della sentenza di nullità sono irretroattivi. Il matrimonio putativo, fino alla sentenza che produce nullità, produce gli stessi effetti del matrimonio valido.

Principio di eguaglianza dei coniugi e diritti e doveri reciproci. L’uguaglianza dei coniugi si identifica anche nell’attuazione di una serie di obblighi inderogabili reciproci:

fedeltà: impone ai coniugi di astenersi da relazioni sentimentali e rapporti sessuali con persone diverse dal coniuge; l’infrazione di questo obbligo non produce più rilevanza penale, ma può rilevare solo come elemento di imputazione della responsabilità per la separazione ad uno dei coniugi;

assistenza reciproca: è l’aiuto morale e materiale che ciascun coniuge deve prestare per il soddisfacimento dei bisogni affettivi ed economici dell’altro. L’assistenza comunque è sospesa nei confronti del coniuge che si allontana senza giusta causa dalla residenza familiare rifiutando di ritornarvi;

coabitazione: non è solo il dovere di vivere sotto lo stesso tetto, ma è anche il dovere di attuare la convivenza tra moglie e marito. Quest’obbligo viene meno per giusta causa, cioè per separazione, annullamento o divorzio;

collaborazione: entrambi i coniugi devono soddisfare le esigenze reciproche e quelle dei figli ed hanno il dovere-potere di mantenere, educare e istruire i figli. La collaborazione è anche economica dove i coniugi in relazione alle proprie sostanze e capacità di lavoro professionale o casalingo devono collaborare. Alla collaborazione partecipano tutti i membri della famiglia. Cognome e cittadinanza dei coniugi. Con il matrimonio la moglie aggiunge al proprio, il cognome del marito: quest’ultimo conserva il suo cognome e lo trasmette ai figli. Il cittadino italiano, uomo o donna, che sposa uno straniero mantiene la sua cittadinanza italiana; il matrimonio per il coniuge straniero costituisce il presupposto per l’acquisto della cittadinanza italiana. È necessario però che abbia la residenza per almeno 6 mesi o che siano trascorsi 3 anni dalla

celebrazione del matrimonio; l’acquisto non è automatico, avvenendo su istanza con decreto al Ministero dell’Interno.

Regola dell’accordo nelle decisioni familiari e intervento del giudice. La scelta sull’indirizzo della vita familiare è rimessa all’autonomia dei coniugi ed è fatta con la fissazione della residenza. Per l’attuazione degli accordi c’è bisogno della cooperazione di entrambi i coniugi. Il disaccordo paralizza la famiglia e la rende vulnerabile; qualora il disaccordo non si supera, si può chiedere anche disgiuntamente l’intervento del giudice il quale, ascoltate le parti e, a volte, anche i figli sedicenni, cerca di conciliare per raggiungere ad una soluzione (intervento conciliativo).

L’intervento del giudice è autoritativo, cioè vincolante e non è impugnabile, nel caso in cui non sia stata fissata la residenza della famiglia: egli può proporre la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dell’unità e della vita familiare.

Tipologie dei regimi patrimoniali. Il regime patrimoniale legale è quello della comunione dei beni: in opposizione alla comunione vi sono la separazione dei beni e la comunione convenzionale. La separazione dei beni esclude l’operatività della comunione dei beni e può essere adottata sia prima del matrimonio, sia al momento della sua celebrazione e sia dopo tale celebrazione.

Convenzioni matrimoniali. Le convenzioni matrimoniali sono regimi atipici di patrimonialità e sono regolate dalle norme in materia di contratto. Esse modificano il regime di comunione dei beni, cioè possono restringere il regime a determinati beni o allargarlo ad altri.

Le convenzioni sono stipulate sotto forma di atto pubblico sotto pena di nullità e, in caso di interdizione del coniuge, mediante il rappresentante legale; sono sempre modificabili in qualsiasi momento, perché vi sia il consenso di tutte le parti o dei loro eredi. È prevista una forma di pubblicità dichiarativa per la stipula e la modifica delle convenzioni, attraverso la loro annotazione a margine dell’atto di matrimonio a cura del notaio rogante, pena la inopponibilità ai terzi.

Qualora le convenzioni abbiano ad oggetto beni immobili o mobili registrati è richiesta anche la trascrizione nei rispettivi registri.

Regime legale della comunione dei beni. La comunione legale è diversa da quella ordinaria o ereditaria. Il singolo coniuge non può scioglierla unilateralmente, né può disporre della propria quota di beni; questa comunione si estende a tutti i beni acquisiti anche separatamente dai coniugi dopo il matrimonio, ad esclusione dei beni personali: vi sono anche beni che non entrano in comunione immediatamente, ma si considerano oggetto della comunione se sussistono al momento del suo scioglimento. Dunque, la comunione legale è distinta in comunione attuale o immediata e comunione differita o de residuo. Entrano a far parte della comunione le aziende gestite da entrambi i coniugi e i frutti dei beni propri e i proventi dell’attività separata di ciascun coniuge, dove per attività separata si intende qualunque attività lavorativa, subordinata o autonoma, anche se svolta saltuariamente o per mero diletto. Beni esclusi dalla comunione legale (art. 179). I beni esclusi dalla comunione legale sono:

a) i beni del quale il coniuge era titolare prima del matrimonio o prima della comunione legale; b) i beni acquistati per effetto di donazione o successione; c) i beni di uso strettamente personale e i relativi accessori; d) i beni strumentali all’esercizio della professione, tranne quelli destinati all’azienda facente parte della

comunione; I beni immobili o mobili registrati sono esclusi dalla comunione legale, se tale esclusione è espressamente dichiarata nell’atto di acquisto e l’altro coniuge abbia partecipato alla redazione dell’atto; questi beni devono essere trascritti nei rispettivi registri. Essi sono considerati come beni personali: per i mobili non registrati, tale dichiarazione non è sufficiente.

Separazione: nozione e funzione. La separazione non scioglie il vincolo, ma pone i diritti e i doveri del matrimonio in uno stato di quiescenza (di riposo). La separazione personale è comunque un metodo per recuperare il rapporto entrato in crisi, infatti per avere il divorzio ci vogliono 3 anni di separazione; cessa qualora i coniugi si riappacifichino. Oltre alla separazione giudiziale e consensuale, abbiamo:

• la separazione temporanea ordinata dal giudice nel caso di giudizio di invalidità dal matrimonio, di separazione, o di divorzio;

• la separazione di fatto che produce effetti molto limitati.

Separazione giudiziale. Si ha quando si verificano fatti che rendono intollerabile la continuazione della convivenza, in modo da recare grave pregiudizio all’educazione della prole. Importante è la rilevanza dell’addebito della separazione deciso dal giudice per il coniuge che ha avuto un comportamento contrario ai doveri del matrimonio; l’addebito influisce unicamente sulle conseguenze patrimoniali della separazione e può anche essere pronunciato a carico di entrambi i coniugi. La separazione giudiziale può essere richiesta da entrambi o da uno dei coniugi al giudice del tribunale del luogo di residenza o domicilio del coniuge convenuto: il giudice come prima fase cerca di conciliarli e nel caso sia fallito tale tentativo, il presidente del tribunale dispone i provvedimenti temporanei ed urgenti nell’interesse dei figli e dei coniugi.

Separazione consensuale. Quando entrambi i coniugi di comune accordo pervengono alla separazione si ha la separazione consensuale. Il consenso non è sufficiente alla produzione degli effetti, ma occorre il decreto di omologazione emesso dal tribunale su richiesta di uno o entrambi i coniugi; il presidente del tribunale prima cerca di conciliare le parti, poi, in caso di fallimento, concede l’omologazione non valutando le motivazioni della separazione.

L’omologazione può essere anche rifiutata qualora negli accordi presi preventivamente tra i coniugi ci siano contenuti pregiudizievoli all’interesse della prole. Carattere importante della separazione consensuale è l’accordo preso preventivamente dai coniugi sul mantenimento (e non solo sugli alimenti) del coniuge e della prole.

Separazione temporanea. Nei casi di giudizio di invalidità del matrimonio o di divorzio, il tribunale può disporre la separazione temporanea. Effetto della separazione temporanea è la sospensione dell’obbligo di coabitazione e l’emanazione di conseguenti provvedimenti necessari a regolare i rapporti tra i coniugi con i figli.

La separazione temporanea, comunque, ha effetti molto ridotti: essa, difatti, non determina lo scioglimento della comunione legale né la sospensione dei doveri coniugali.

Separazione di fatto. La separazione di fatto, invece, è una stabile interruzione della convivenza attuata al di fuori delle ipotesi previste dalla legge. A differenza dell’allontanamento, con la separazione di fatto il coniuge manifesta all’altro la volontà di interrompere la convivenza e l’altro coniuge tollera tale decisione: questa separazione non sospende i doveri coniugali che possono essere sospesi solo con la separazione legale.

Comunque, al coniuge “tollerante” spetta di diritto la richiesta di separazione giudiziale con addebito.

Effetti della separazione per i coniugi. Mutamento del titolo della separazione. La separazione legale sancisce l’interruzione della convivenza coniugale senza, però, comportare lo scioglimento del matrimonio. Effetti personali: la separazione non esonera i coniugi dal dovere di fedeltà, dal dovere di assistenza morale e non priva la moglie del diritto di continuare ad usare il cognome del marito salvo diversa disposizione del giudice, cioè quando comporti un grave pregiudizio per il marito o per la stessa moglie. La separazione produce però, la sospensione del dovere di convivenza e di coabitazione dei coniugi.

Effetti patrimoniali: la separazione modifica il dovere reciproco di assistenza materiale; il coniuge al quale non sia stata addebitata la separazione ha diritto di ricevere dall’altro un assegno di mantenimento non solo per se stesso, ma anche per la prole.

L’assegno di mantenimento è calcolato in base non solo al reddito, ma anche alle sostanze patrimoniali non produttive di reddito. Se il coniuge a cui spetta il mantenimento teme che vi sia un inadempimento da parte dell’altro coniuge, il giudice può imporre la garanzia: difatti, la sentenza di condanna di pagamento dell’assegno di mantenimento è titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale. In caso di inadempimento, il coniuge beneficiario dell’assegno può procedere al sequestro dei beni oppure ottenere l’attribuzione diretta di una parte delle somme che il coniuge obbligato riceve da terzi (datori di lavoro, pensione).

La determinazione dell’assegno di mantenimento è suscettibile a revoca o modificazione. Per quanto riguarda l’abitazione, essa si preferisce lasciarla al coniuge a cui vengono affidati i figli, affinché questi non subiscano ulteriori traumi; questo provvedimento di assegnazione della casa deve essere trascritto ai fini dell’opponibilità ai terzi. Con la separazione legale, comunque, permane l’obbligo da parte dei coniugi di agire e provvedere all’interesse della famiglia, anche se viene sciolta la comunione legale.

La separazione giudiziale o consensuale senza addebito può essere mutata in separazione giudiziale o consensuale con addebito per comportamenti contrari ai doveri coniugali.

Affidamento dei figli. La separazione lascia inalterati i diritti e i doveri dei coniugi nei confronti dei figli, ma rende necessario decidere a chi dei genitori essi devono essere affidati. Nella separazione consensuale la decisione spetta ai coniugi ma il giudice, in sede di omologazione, valuta se l’accordo preso rispetti l’interesse dei figli.

Nella separazione giudiziale è il giudice che decide a chi affidare la prole, logicamente nell’interesse dei minori. L’affidamento può essere congiunto, cioè ad entrambi in coniugi, o alternativo, cioè un periodo a un coniuge e un altro periodo all’altro coniuge.

Il giudice nello stabilire l’affidamento può anche sentire l’opinione dei minori, nel caso essi siano in grado di esprimere un giudizio; il giudice, comunque, può decidere per gravi motivi l’affidamento ad altre persone o ad un istituto di educazione. Dopo aver deciso l’affidamento, il giudice stabilisce i modi di svolgimento dei rapporti patrimoniali (mantenimento) e personali del genitore non affidatario con i figli: dispone un versamento periodico di una somma di denaro per l’educazione, per il mantenimento e l’istruzione; tale versamento gode delle stesse garanzie di cui gode l’assegno di mantenimento del coniuge. Per i rapporti personali, il giudice regola il diritto di visita ai figli e i periodi nei quali costoro possono essere tenuti presso l’altro genitore, salvo che il contatto con quel genitore sia considerato dannoso per costoro.

La potestà dei genitori non cessa con la separazione, ma spetta in via esclusiva al coniuge affidatario; l’altro coniuge ha il compito di controllare che le decisioni prese dal coniuge affidatario non siano pregiudizievoli per la prole. Le decisioni più importanti spettano ad entrambi i coniugi e, in caso di disaccordo, la decisione è presa dal giudice. Tutti i provvedimenti riguardanti la prole sono soggetti a revoca o modifica da parte del tribunale ordinario. Nel caso di separazione o di divorzio dei coniugi di diversa nazionalità, vengono applicate le convenzioni internazionali, tenendo conto sempre di scegliere la soluzione migliore per la prole e per i loro interessi.

Riconciliazione. La riconciliazione si può avere mediante dichiarazione espressa oppure tacita. La riconciliazione espressa ha natura negoziale ed è revocabile nel caso in cui il proponente

non abbia avuto notizie dell’accettazione del destinatario. Con la riconciliazione, vengono meno gli effetti della separazione: una nuova separazione può essere proponibile, ma deve basarsi su situazioni successive alla precedente separazione.

La riconciliazione può avvenire anche mediante l’abbandono della domanda di separazione.

La riconciliazione non determina automaticamente il ripristino della comunione legale, in quanto è richiesta la stipula di un’apposita convenzione.

Annullamento e scioglimento del matrimonio. Il divorzio è stato introdotto, dopo tanti contrasti, il 1° dicembre 1970 e produce lo scioglimento del rapporto.

Il matrimonio si definisce nullo quando si accerta l’originaria inidoneità alla produzione degli effetti giuridici. L’invalidità, come il divorzio, non estingue gli effetti già prodotti, né cancella l’esigenza di tutelare il coniuge in difficoltà economica. La differenza è che il divorzio offre una tutela più ampia al coniuge economicamente svantaggiato.

Divorzio: presupposti e procedimento. Lo scioglimento del matrimonio può avvenire o con la morte di uno dei coniugi, o con il divorzio. Il divorzio può avvenire solo giudizialmente: è un rimedio all’irreparabile rottura di matrimonio (c.d. divorzio-rimedio) e non una sanzione alla violazione di gravi doveri coniugali (c.d. divorzio- sanzione). Ciò è confermato dal fatto che il divorzio può derivare anche da fatti incolpevoli, ma soprattutto che l’azione di divorzio può essere presentata anche dal coniuge responsabile del fallimento del matrimonio. Cause di divorzio sono:

• la condanna subita da un coniuge dopo il matrimonio anche per reati commessi prima; • la condanna per alcuni delitti contro la libertà sessuale, la moralità e il buon costume; • la condanna per omicidio volontario di un figlio o del coniuge, tentato o consumato; • la condanna per lesioni personali aggravate, violazione degli obblighi di assistenza, circonvenzione

d’incapace (trarre in inganno) in danno del coniuge o di un figlio; • la sentenza di assoluzione o proscioglimento del reato d’incesto per mancanza di pubblico scandalo.

La causa più importante di divorzio è la separazione legale dei coniugi; per la separazione giudiziale, la sentenza deve passare in giudicato. Mentre per la separazione consensuale essa deve essere stata omologata. La separazione deve necessariamente protrarsi ininterrottamente per 3 anni e per la separazione legale il tempo comincia a decorrere con la presentazione dei coniugi dinanzi al presidente del tribunale. Legittimati a fare la domanda di divorzio sono entrambi i coniugi.

Il divorzio può anche avvenire quando l’altro coniuge straniero abbia ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento, oppure abbia contratto nuovo matrimonio all’estero; in quest’ultimo caso legittimato è il coniuge cittadino italiano.

Altra causa può essere la mancata consumazione del matrimonio causata dall’impotenza; altra causa può essere la rettifica di attribuzione del sesso, dove il divorzio appare necessario.

La domanda di divorzio si propone con ricorso al tribunale del luogo di residenza o domicilio del coniuge convenuto o, in mancanza, al tribunale di residenza o domicilio, o di residenza all’estero del coniuge ricorrente.

L’azione di divorzio è limitata ai coniugi, cioè non possono farsi sostituire da rappresentanti essendo azione personale.

Il procedimento si apre con la fase preliminare, dove il presidente del tribunale tenta la riconciliazione; fallito il tentativo, oppure il coniuge convenuto non compare, e sentiti i figli minori, il presidente del tribunale emette anche d’ufficio con ordinanza:

• i provvedimenti temporanei e urgenti nell’interesse dei figli e dei coniugi; • nomina il giudice istruttore; • fissa l’udienza di comparizione delle parti (fase istruttoria).

La sentenza è emessa dal collegio (fase collegiale). La sentenza per divenire definitiva e opponibile ai terzi deve essere annotata, cioè trasmessa

all’ufficio di stato civile del luogo dove fu trascritto il matrimonio. L’annotazione è importante per l’opponibilità del divorzio a terzi, ma gli effetti per le parti si producono con il passaggio in giudicato della sentenza.

Effetti del divorzio. Con il divorzio, il matrimonio si scioglie e i coniugi riacquistano lo stato libero e possono risposarsi. Per il coniuge economicamente svantaggiato vi è l’assegno di divorzio che ha funzione assistenziale ed è dovuto solo quando il beneficiario non è in grado di provvedere a se stesso. La quantificazione è fatta in base a:

• le condizioni dei coniugi; • il reddito dei coniugi; • il criterio risarcitorio, ossia le ragioni della decisione; • il criterio compensativo, ossia il contributo personale ed economico dato da ciascun coniuge o alla

condizione familiare, o al fondo comune, o all’altro coniuge. La corresponsione dell’assegno può avvenire in un’unica soluzione su accordo delle parti. Il diritto di assegno si estingue con il passaggio del beneficiario a nuove nozze o con la morte dell’obbligato; al coniuge divorziato, come per quello separato, può spettare l’abitazione. Il divorzio lascia inalterati i doveri dei genitori nei confronti dei figli e quindi gli obblighi di mantenimento, istruzione e educazione permangono anche nelle ipotesi di passaggio a nuove nozze.

Diritti e doveri da rapporto di procreazione e stato di figlio. I figli legittimi sono i figli nati da genitori uniti in matrimonio, i figli naturali sono i figli nati da genitori non uniti in matrimonio, i figli adottivi sono i figli adottati con provvedimento giudiziario, i figli incestuosi sono coloro nati da persone che tra loro sono parenti o affini. Tuttavia l’interprete cerca di uniformare la condizione giuridica della filiazione, infatti anche al figlio naturale devono essere assicurati il mantenimento, l’istruzione e l’educazione: si ha quindi il principio d’eguaglianza.

Il riconoscimento fino al 1975 non era possibile per i figli adulterini; dopo il 1975, con una riforma, sono dichiarati irriconoscibili i figli incestuosi, salvo che il genitore era in buona fede o che il matrimonio sia stato annullato. Atto di nascita: caratteri e funzioni. L’atto di nascita, redatto dall’ufficiale di stato civile negli appositi registri, è l’atto che accerta la filiazione ed ha funzione probatoria.

La dichiarazione può essere effettuata entro i 10 gg. successivi alla nascita, altrimenti il tribunale dovrà pronunciare l’efficacia dell’atto dopo la rettificazione; in sua mancanza, la formazione del relativo atto dovrà essere decisa dal Tribunale. La dichiarazione è resa indistintamente da uno dei genitori, o da un loro procuratore speciale; in loro mancanza può essere fatta dal medico, dall’ostetrica o da chi abbia assistito al parto.

Il nome è scelto di comune accordo e i figli legittimi prendono solo il cognome del padre, mentre quelli naturali assumono il cognome del genitore che per primo li ha riconosciuti. In caso di genitori sconosciuti il nome e il cognome sono imposti dall’ufficiale di stato civile. Se l’atto di nascita dichiara cosa diversa dalla realtà, esso può essere modificato mediante azioni giuridiche di stato, oppure, in caso di discrasìa (alterazione) dipendente da errore materiale dell’ufficiale di stato civile, esso può essere modificato mediante l’azione di rettificazione.

Il rapporto di filiazione ha fonte nel fatto della procreazione e l’atto di nascita ha una funzione di pubblicità dichiarativa e non soltanto di mera pubblicità notizia.

Accertamento della filiazione legittima: presunzioni, atto di nascita e possesso di stato. L’accertamento della filiazione legittima avviene mediante 2 presunzioni:

1. il marito è padre del figlio concepito in costanza di matrimonio (p. di paternità); 2. si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato dopo 180 gg. dalla celebrazione del

matrimonio, o quando non siano trascorsi 300 gg. dalla data di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio (p. di legittimità). Se il figlio è nato dopo 300 gg. dalla data di annullamento, scioglimento o cessazione del matrimonio, non si presume legittimo, ma la sua legittimità può essere dimostrata con ogni mezzo.

Diritto della madre è quello di non essere nominata all’atto di nascita; pertanto l’accertamento è automatico solo per il padre, mentre la madre deve sempre acconsentire ad essere indicata nell’atto di nascita.

Il figlio nato dopo 300 gg. dallo scioglimento, annullamento o cessazione degli effetti civili del matrimonio è riconosciuto come figlio naturale e non come figlio legittimo, poiché non opera la presunzione di paternità.

La filiazione legittima può essere provata anche con il possesso di stato che deve risultare da una serie di fatti utili a dimostrare la relazione di filiazione; ad esempio:

• l’interessato ha sempre portato il cognome del padre; • è stato sempre trattato e ritenuto da costui come figlio; • è stato sempre considerato come parte della famiglia dai suoi componenti.

Azioni di stato di figlio legittimo e rettificazione degli atti di stato civile. L’ordinamento prevede per la filiazione legittima delle azioni di stato: l’azione di disconoscimento della paternità, l’azione di contestazione della legittimità, l’azione di reclamo della legittimità. Per la filiazione naturale l’ordinamento prevede l’azione di dichiarazione giudiziale di paternità o maternità e l’impugnativa di riconoscimento.

Disconoscimento della paternità. Con l’azione di disconoscimento della paternità si mira a far cadere la presunzione di paternità. La presunzione di paternità per il figlio nato prima dei 180 giorni dal matrimonio è meno forte di quella del figlio concepito in costanza di matrimonio; in questo caso il disconoscimento è consentito quando:

• i coniugi non abbiano coabitato nel periodo compreso tra il 300° e il 180° giorno prima della nascita; • sia dimostrato che nello stesso periodo il marito fosse affetto di impotenza, anche solo di fecondare; • quando la moglie ammette che nello stesso periodo abbia commesso adulterio o abbia nascosto la

gravidanza e la nascita del figlio. Dopo la riforma del 1975, l’azione spetta anche alla madre, al figlio maggiorenne e al figlio

sedicenne tramite il curatore speciale nominato dal giudice. Legittimati ad agire sono: • il padre, entro 1 anno dalla nascita; • la madre, entro 6 mesi dalla nascita; • il figlio, entro 1 anno dal compimento della maggiore età o dal momento della conoscenza dei fatti

che rendono ammissibile il disconoscimento, se è avvenuta dopo la maggiore età. In caso di accoglimento dell’azione, il figlio risulta figlio naturale riconosciuto dalla madre.

La legittimazione passiva spetta al padre, alla madre e al figlio: se uno dei legittimati è minore o interdetto, si procede alla nomina di un curatore speciale.

Contestazione della legittimità. L’azione di contestazione della legittimità è diretta a rimuovere lo stato di legittimità risultante dall’atto di nascita mediante impugnazione di un elemento diverso dalla presunzione di paternità.

Nel caso manchi la prova del matrimonio, l’azione non è consentita se i genitori sono entrambi morti e hanno pubblicamente convissuto come coniugi e il figlio abbia goduto di un possesso di stato conforme all’atto di nascita.

La legittimazione attiva spetta ai genitori e a chiunque vi abbia interesse; legittimati passivi sono entrambi i genitori e, nel caso non sia promossa da lui stesso, il figlio. Se l’azione di contestazione è promossa nei confronti di persone premorte, minori o incapaci si procede alla nomina di un curatore speciale, come per il disconoscimento. L’azione di contestazione della legittimità è imprescrittibile.

Reclamo della legittimità. Qualora manchi l’atto di nascita o il possesso di stato si può esperire l’azione di reclamo della legittimità: spetta al figlio che mira ad ottenere l’accertamento dello stato di figlio legittimo. Lo stato di figlio legittimo può risultare alterato nell’atto di nascita in diversi modi: 1) quando il figlio è dichiarato figlio di genitori ignoti, 2) oppure figlio naturale riconosciuto da uno o entrambi i genitori, 3) oppure figlio legittimo di genitori diversi da quelli reali.

Legittimato attivo è il figlio; legittimati passivi sono i genitori o i rispettivi eredi; l’azione è imprescrittibile.

Accertamento della filiazione naturale mediante riconoscimento. Il riconoscimento del figlio naturale fatto nell’atto di nascita è integrato o dalla dichiarazione di nascita resa dal genitore personalmente, o dall’atto pubblico dal quale risulta il consenso dei genitori ad essere nominati. Se il figlio non è riconosciuto da nessun genitore, è indicato come figlio di genitori ignoti ed è segnalato entro 10 giorni dall’ufficiale di stato civile al giudice tutelare che provvederà all’apertura della tutela del minore. Il riconoscimento è un atto giuridico:

• formale, in quanto può essere fatto solo nelle forme previste dalla legge, pena la nullità; • irrevocabile, anche se contenuto in un testamento poi revocato; • puro, in quanto non ammette né condizione né termine; • impugnabile solo per difetto di veridicità, violenza o interdizione giudiziale; • personale, in quanto può essere fatto solo dal genitore e non dai suoi eredi, né dal suo

rappresentante. Il riconoscimento può essere realizzato da uno o da entrambi i genitori: il riconoscimento congiunto ha conseguenze sull’assunzione del cognome da parte del figlio.

Il riconoscimento è vietato per il genitore che non ha compiuto 16 anni: qualora l’atto fosse posto in essere, non è nullo ma annullabile.

Il riconoscimento tardivo (di figlio ultrasedicenne) è sottoposto a controlli rigidi perché potrebbe avere ripercussioni sociali sul figlio: difatti, l’assenso del figlio sedicenne è indispensabile per l’efficacia del riconoscimento.

Se il figlio è < di 16 anni, il riconoscimento non può avvenire senza il consenso del genitore che lo ha riconosciuto per primo; un rifiuto ingiustificato del genitore può essere superato da una sentenza del tribunale per i minori.

È consentito il riconoscimento del figlio premorto: tuttavia, per tutelare la sua eredità da un presunto interesse egoistico dei genitori, questi sono esclusi dall’eredità che va interamente a favore dei discendenti legittimi del figlio premorto.

La funzione del riconoscimento è quella di rendere certa nei confronti del suo autore un rapporto di filiazione con una determinata persona. Il riconoscimento retroagisce fino alla nascita del figlio, salvo nei casi di conseguenze irretroattive (acquisto del cognome).

Con il riconoscimento, i diritti e i doveri inerenti alla filiazione naturale sono gli stessi previsti per la filiazione legittima. Comunque, il figlio ha il diritto di ottenere l’accertamento giudiziale del rapporto di filiazione anche contro il volere del genitore.

Impugnazioni del riconoscimento. La violazione dei requisiti formali del riconoscimento lo rende nullo. Il riconoscimento può essere impugnato per:

difetto di veridicità; esso è proponibile quando il riconoscimento non risponde alla verità o anche quando l’autore del riconoscimento fosse consapevole della falsità della sua dichiarazione. Esso è imprescrittibile e può essere promosso dall’autore del riconoscimento, da colui che è riconosciuto e da chiunque vi abbia interesse. La non veridicità è provata con ogni mezzo.

violenza; essa è proposta dall’autore del riconoscimento entro 1 anno dalla cessazione della violenza e, se il riconoscimento è fatto da un minore, entro 1 anno dal compimento della maggiore età;

interdizione giudiziale; il riconoscimento può essere impugnato dal rappresentante dell’interdetto e, dopo la revoca dell’interdizione, dall’autore del riconoscimento entro 1 anno dalla revoca. Tale disciplina si applica in via estensiva anche all’impugnazione per difetto di età dell’autore. I termini sopra elencati sono considerati di decadenza.

Accertamento giudiziale della paternità e della maternità del figlio naturale riconoscibile. Il figlio può ottenere il riconoscimento di figlio naturale anche contro la volontà dei genitori, mediante l’azione giudiziale di paternità o di maternità che, se accolta, produce gli stessi effetti del riconoscimento. L’accertamento giudiziale è escluso quando è vietato il riconoscimento dei figli incestuosi.

L’atto di nascita impedisce che si possa fare accertare giudizialmente un rapporto di filiazione diverso, legittimo o naturale, formalmente attribuito; occorre prima rimuovere le risultanze dell’atto di nascita che sono incompatibili con l’accertamento giudiziale richiesto.

Legittimato ad agire è il figlio e nei suoi riguardi l’azione è imprescrittibile; se egli morisse prima di averla esercitata, i legittimati all’azione sono i suoi discendenti, che però possono promuoverla entro 2 anni dalla morte. Se il figlio è minore d’età, l’azione può essere promossa dal genitore che esercita la potestà o dal tutore; essa, comunque, non può essere espletata senza il consenso del figlio 16enne.

Nell’ipotesi di interdizione del figlio, può agire il tutore previa autorizzazione del giudice. Legittimato passivo è il presunto genitore o, se deceduto, i suoi eredi. Quando il figlio è maggiorenne, la competenza è del tribunale ordinario del luogo di residenza del genitore convenuto in giudizio; qualora il figlio fosse minorenne, è competente il tribunale per i minorenni.

Una volta che l’azione è giudicata ammissibile, si apre la fase di merito dinanzi al tribunale: con essa la paternità e la maternità possono essere provate con ogni mezzo.

La maternità è dimostrata provando l’identità di chi si pretende essere figlio; qualora la funzione procreativa si sia avvalsa di donne diverse, la madre in senso giuridico è la donna che ha partorito e non quella che ha donato l’ovulo.

Più problematico è provare la paternità, perché nella maggior parte dei casi è in via presuntiva; tuttavia maggiore sicurezza è offerta dalla prova ematologica e da quella genetica: il genitore convenuto può rifiutarsi, ma il giudice può trarre argomenti di prova dall’ingiustificato rifiuto.

Accertamento incidentale della filiazione irriconoscibile. Il figlio irriconoscibile non può agire per far accertare giudizialmente la maternità o la paternità. Tuttavia, in questa ipotesi, al rapporto di procreazione sono collegati una serie di diritti e doveri:

• il figlio naturale minorenne può agire per ottenere il mantenimento, l’educazione e l’istruzione: l’azione è proposta nell’interesse del figlio da un curatore speciale nominato dal giudice, su richiesta del p.m. o del genitore che esercita la potestà;

• se il figlio è maggiorenne e in stato di bisogno, può chiedere gli alimenti. In entrambe le ipotesi occorre il previo giudizio di ammissibilità dell’azione; tale azione è di riconoscimento e non di stato (e quindi non di accertamento), perché vengono riconosciuti dei diritti limitati al figlio non riconoscibile.

L’accoglimento del giudizio di ammissibilità dell’azione implica che sia fornita incidentalmente la prova del vincolo di derivazione biologica. I figli non riconoscibili, tuttavia, hanno diritto, in sede successoria, ad un assegno vitalizio.

La legittimazione della filiazione naturale. La legittimazione consente al figlio naturale riconosciuto la possibilità di conseguire la qualità di figlio legittimo; essa può conseguirsi automaticamente al matrimonio dei genitori che lo hanno entrambi riconosciuto.

Gli effetti decorrono dal giorno del matrimonio se il rapporto di filiazione è accertato anteriormente o al momento del matrimonio, altrimenti dal giorno in cui è avvenuto l’accertamento formale della filiazione, ad es. per riconoscimento (legittimazione di diritto).

In presenza di cause che ostacolano la legittimazione del figlio per susseguente matrimonio (perché ad esempio i genitori naturali rifiutano di sposarsi), la legittimazione può avvenire giudizialmente per provvedimento del giudice, purché corrisponda all’interesse del figlio (legittimazione giudiziale).

Per effettuare la legittimazione i genitori devono avere almeno 16 anni e la domanda di legittimazione può essere fatta sia da uno che da entrambi i genitori; può essere fatta anche dal figlio naturale dopo la morte del genitore, qualora questi abbia espresso tale volontà nel testamento o in un atto pubblico. La legittimazione produce effetti solo per il genitore al quale è stata concessa e tali effetti decorrono dalla data del provvedimento; se la legittimazione è successiva alla morte del genitore, gli effetti retroagiscono alla data della morte, solo se la domanda è stata presentata entro un anno da tale data.

Gli effetti del provvedimento di legittimazione possono essere caducati (eliminati) dall’azione ordinaria di contestazione dello stato di figlio legittimo. Inoltre, sia la legittimazione di diritto che quella giudiziale, possono essere impugnate per difetto di veridicità.

Potestà dei genitori. La potestà, quando i genitori sono conviventi, spetta di regola ad entrambi. Essi possono decidere disgiuntamente per gli atti di ordinaria amministrazione; per gli atti di straordinaria amministrazione è richiesta non solo una decisione comune, ma anche la preventiva autorizzazione del giudice tutelare.

Su determinati disaccordi il genitore può rivolgersi al giudice il quale, sentiti i genitori e il figlio 14enne, indica le soluzioni più utili nell’interesse del figlio, oppure può scegliere tra i coniugi quello che è più idoneo a curare l’interesse del figlio. L’esercizio della potestà è attribuito a uno dei genitori quando:

• l’altro genitore è impedito; • nei casi di affidamento a seguito di separazione, scioglimento o annullamento del matrimonio; • nei casi di convivenza con il genitore naturale che lo ha riconosciuto.

L’altro genitore ha il diritto e il dovere di vigilare sull’istruzione e l’educazione del figlio e deve concorrere nelle decisioni di maggiore interesse: nei casi che egli reputa pregiudizievoli per il figlio, può rivolgersi al giudice.

Il genitore ha anche un potere di rappresentanza conferito dalla legge per gli atti patrimoniali, salvo quelli personalissimi o quelli a cui il minore è autorizzato a compiere direttamente. I genitori non si possono rendere acquirenti dei beni o dei diritti del figlio minore; gli atti compiuti in violazione di tali disposizioni sono annullabili.

I genitori hanno l’usufrutto legale sui beni del figlio, ma questi beni sono caratterizzati da un vincolo di destinazione, cioè sono destinati al mantenimento della famiglia e all’istruzione dei figli. L’usufrutto legale non cessa con il passaggio a nuove nozze del genitore; inoltre non può formare oggetto di alienazione, pegno o ipoteca. In caso di cattiva amministrazione, il giudice può privare i genitori del tutto o in parte dell’usufrutto legale. La potestà si estingue:

• per compimento della maggiore età del figlio o per sua emancipazione; • morte del figlio o del genitore; • per effetto della pronunzia giudiziale di decadenza; • condanna penale del genitore.

La potestà decade quando il genitore trascuri o abusi dei diritti e dei doveri, causando grave pregiudizio al figlio; il giudice può allontanare il figlio dalla residenza familiare. Cessate le cause di decadenza, il genitore può essere reintegrato nella potestà.

Nel caso la condotta dei genitori non sia dannosa al punto da determinare la decadenza, il giudice adotta la sospensione, al fine di realizzare interventi a favore del minore: tali provvedimenti sono sempre revocabili.

Doveri dei figli. Il dovere dei figli è quello di rispettare i genitori, affinché possano esercitare al meglio la loro potestà; il figlio minore deve convivere con il genitore che esercita la potestà.

Altro dovere del figlio è quello di contribuire al mantenimento della famiglia in relazione alle proprie possibilità e al proprio reddito, finché convive con essa.

Affidamento familiare. Può aversi affidamento quando il minore, nonostante gli interventi di sostegno e di aiuto alla famiglie previsti dalla legge, sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo ad assicurargli un’esistenza serena. L’affidamento familiare costituisce, quindi, un intervento temporaneo di assistenza, che ha fondamento nel principio di solidarietà e tende al reinserimento del minore nel nucleo originario.

L’affidamento è disposto dai servizi sociali locali, previo consenso dei genitori o del genitore che esercita la potestà o del tutore; deve essere sentito anche il minore di dodici anni ed anche il minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento. Il provvedimento è reso esecutivo dal giudice tutelare con decreto. In mancanza del consenso dei genitori o del tutore, l’affidamento è disposto dal Tribunale per i minorenni: tale provvedimento è disposto in situazioni di abuso e trascuratezza pregiudizievoli per il figlio.

Nel provvedimento devono essere indicati i motivi per cui è stato disposto, la durata, nonché i tempi e i modi di esercizio dei poteri riconosciuti agli affidatari; inoltre deve essere indicato il servizio sociale locale al quale è affidata la responsabilità del programma di assistenza e il dovere di vigilanza.

Gli affidatari devono provvedere al mantenimento, all’educazione e all’istruzione del minore nel rispetto delle prescrizioni sia dei genitori che dell’autorità affidante; durante l’affidamento devono essere agevolati, anche grazie al servizio sociale, i rapporti con la famiglia di provenienza del minore e il suo rientro nella stessa. L’affidamento termina con un provvedimento della autorità che lo ha disposto, previo accertamento che la situazione di difficoltà del minore e che i problemi familiari siano stati del tutto superati.

Tuttavia la potestà affidataria è servente rispetto a quella genitoria perché riguarda solo le decisioni inerenti la convivenza i problemi della vita quotidiana.

Adozione legittimante. Quando il minore è privato in via definitiva ed irreversibile di un’adeguata assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, si procede alla sua adozione: egli diventa figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e trasmette il cognome e cessano tutti i suoi rapporti con la famiglia di origine, salvo i divieti matrimoniali. La funzione dell’adozione è quella di essere un rimedio a situazioni di abbandono particolarmente gravi che possono avere ricadute significative sull’esistenza e sul futuro del minore.

Lo stato di abbandono del minore costituisce il presupposto, il fondamento e la ragione della dichiarazione di adottabilità; esso è valutato non in riferimento alla posizione soggettiva dei genitori, ma in relazione alla situazione oggettiva del fanciullo e al pregiudizio che egli riceve nello sviluppo della sua personalità.

La situazione di abbandono non si configura solo con un comportamento omissivo, ma anche con un comportamento commissivo consistente nell’inadempimento o nel non esatto adempimento degli obblighi ricollegabili alla potestà genitoriale. Il procedimento che decide sull’adottabilità è instaurato di ufficio dal giudice sulla base di una denunzia della situazione di abbandono. Il tribunale, sentiti i coniugi, i parenti entro il 4° grado e, in loro mancanza, il minore, decide se sussistono i presupposti per l’adottabilità. Qualora non sussistono tali presupposti, dichiara che non vi è luogo a provvedere; se sussistono, dichiara lo stato di adottabilità, con sentenza impugnabile e revocabile.

Tale sentenza deve essere trascritta nell’apposito registro del tribunale competente. I genitori del minore possono anche sospendere il procedimento di dichiarazione dello stato di adottabilità, provvedendo al riconoscimento; se non si avvalgono di tale facoltà o se decorre il termine di decadenza, il tribunale dichiara lo stato di adottabilità.

Lo stato di adottabilità è disposto mediante decreto motivato e può essere impugnato dai soggetti destinatari della notificazione che sono i genitori, i parenti entro il 4° grado e il tutore. Lo stato di adottabilità è una posizione giuridica provvisoria e cessa con l’adozione, con il raggiungimento della maggiore età dell’adottato e con la revoca per gravi motivi e inadempimenti dei genitori adottanti.

Possono essere adottanti i coniugi uniti in matrimonio o che abbiano vissuto in modo stabile e continuativo per 3 anni dal matrimonio. Presupposti richiesti sono:

1. capacità di fornire assistenza materiale, spirituale e morale al minore assicurandogli educazione, istruzione e mantenimento;

2. gli adottanti devono avere nei confronti dell’adottato un’età superiore di 18 fino ai 45 anni, salvo diverse disposizioni. Ai medesimi coniugi sono consentite più adozioni e sono facilitate le adozioni di fratelli e di portatori di handicap.

La domanda di adozione è presentata al Tribunale per i minorenni, che dopo una ricerca oculata in base ai presupposti sopra elencati, sceglie la coppia più idonea e dispone, con ordinanza, l’affidamento preadottivo; se in seguito sorgono difficoltà di convivenza non superabili, il tribunale dispone la revoca dell’affidamento.

L’affidamento preadottivo è la seconda fase del procedimento di adozione: è disposto mediante un decreto motivato e trascritto nell’apposito registro del tribunale competente. Durante questa fase viene eseguito un rigido e attento controllo sull’operato dei genitori adottanti.

Dopo 1 anno, se l’affidamento preadottivo ha dato buon esito, il tribunale dispone l’adozione con sentenza impugnabile. Il tribunale, per emanare il decreto di adozione, sente preventivamente i coniugi, l’adottato che ha compiuto 14 anni (il quale deve manifestare espresso consenso), il tutore e i servizi sociali locali incaricati della vigilanza. Tale decreto può essere impugnato entro 30 giorni dalla comunicazione dagli adottanti e dal tutore. Il provvedimento definitivo di adozione deve essere trascritto entro 10 giorni dalla comunicazione nell’apposito registro del tribunale competente e deve essere trasmesso all’ufficiale di stato civile che provvederà alla sua annotazione a margine dell’atto di nascita dell’adottato. L’adottato acquista il cognome degli adottanti e diviene il figlio legittimo. All’età di 25 anni egli può chiedere informazioni circa le proprie origini per conoscere il vecchio cognome e i genitori biologici; il termine di 25 anni è spostato a 18 nei casi previsti dalla legge.

Adozione in fattispecie particolari. In circostanze particolari, l’adozione legittimante non è esplicabile anche in presenza dello stato di adottabilità: esempio è il minore, orfano di padre e madre, che può essere adottato da un parente entro il 6° grado. L’adozione particolare è preferita a quella legittimante in quanto consente al fanciullo di rimanere nella famiglia parentale; è consentita sia ad una coppia di coniugi uniti in matrimonio, sia alla persona singola coniugata o separata. L’adottato acquista il cognome dell’adottante e i suoi (del minore) diritti e doveri sussistono solo nei confronti dei genitori adottanti.

La potestà adottiva, tuttavia, è differente dalla potestà genitoria, in quanto gli adottanti hanno il potere di rappresentanza legale e di amministrazione del patrimonio del minore, ma non l’usufrutto legale. Obbligo degli adottanti in sede di amministrazione del patrimonio del minore è quello di redigere l’inventario dei beni dell’adottato e trasmetterlo entro 1 mese dall’adozione al giudice tutelare, pena la perdita del potere di amministrazione.

Ai fini dell’adozione è richiesto il consenso degli adottanti, dell’adottato quattordicenne o, in caso di età inferiore ai 14 anni, del tutore e dei genitori dell’adottato. Gli obblighi degli adottanti sono quelli di mantenimento, educazione ed istruzione del fanciullo.

Adozione di persone maggiori di età. L’adozione di persone maggiori di età ha la funzione di dare discendenti legittimi all’adottante qualora questi non ne abbia. L’adottato prende il cognome dell’adottante, ma non estingue il rapporto con la sua famiglia d’origine; tale adozione è permessa anche a persone che abbiano discendenti legittimi o legittimati, previo loro consenso. Presupposti importanti sono:

• il consenso dell’adottante e dell’adottando; • l’assenso dei genitori dell’adottando e del coniugi dell’adottante e dell’adottando; • l’assenso dei discendenti legittimi e legittimati dell’adottante; • età dell’adottante maggiore di 35 anni e superiore a quella dell’adottato di 18.

La domanda di adozione dell’adottante è presentata al tribunale competente che, assunte le opportune informazioni e sentito il p.m., emana un decreto motivato. Il decreto di adozione deve essere poi trascritto dal cancelliere del tribunale competente su un apposito registro; successivamente viene comunicato all’ufficiale di stato civile che provvederà alla annotazione di tale provvedimento al margine dell’atto di nascita dell’adottato. Gli effetti dell’adozione si producono dalla data del decreto che può essere impugnato entro 30 gg. dalla comunicazione; l’adottante e l’adottato possono revocare il loro consenso prima dell’emanazione del decreto. L’adozione è disposta con sentenza impugnabile del tribunale competente; l’adottato aggiunge il cognome dell’adottante al suo anteponendolo; se gli adottanti sono dei coniugi, l’adottato prende il cognome del marito. L’adottato conserva i diritti e i doveri verso la sua famiglia d’origine. L’adottato succede mortis causa all’adottante nei suoi diritti, al pari dei figli legittimi e dei legittimati dell’adottante; viceversa l’adozione non attribuisce all’adottante la possibilità di succedere all’adottato. L’adozione di persona maggiori d’età può essere revocata per indegnità sia dell’adottato che dell’adottante. È vietato ai genitori adottare i loro figli nati fuori dal matrimonio.

SUCCESSIONI 1. Nozione, fondamento e oggetto del diritto ereditario. La successione determina il subingresso di un soggetto (successore o avente causa) ad un altro soggetto (autore o dante causa) nella titolarità di una o più situazioni giuridiche attive o passive, o di fatto. La successione mortis causa è necessariamente a titolo universale, dove sono trasferite la totalità delle situazioni attive o passive. La successione inter vivos, è a titolo particolare, dove sono trasmesse singole situazioni (es: cessione del contratto). Il fondamento della successione è quello di impedire che un patrimonio resti privo di titolare: infatti, il subingresso del successore retroagisce fino alla morte de cuius, perché se così non fosse, i beni diventerebbero una res nullius e quindi proprietà dello Stato. La legge tutela la famiglia in materia di successione: • se l'autore non ha stilato il testamento, l'eredità si presume destinata alla famiglia in senso lato (parenti entro il 6° grado); • se ha fatto il testamento, la famiglia in senso stretto (coniuge, discendenti e ascendenti) ha, comunque, diritto ad una parte del patrimonio, anche contro la volontà dell'autore. Se mancano i soggetti legittimati alla successione, lo Stato può succedere all'autore; comunque, di regola, lo Stato effettua prelievi fiscali sull'eredità. Oggetto delle successioni mortis causa sono le situazioni a contenuto patrimoniale: • sono trasmissibili gli atti precontrattuali irrevocabili (es: proposta irrevocabile) e gli atti posti in essere dall'imprenditore nell'esercizio dell'impresa. • Sono non trasmissibili i diritti legati all'identità della persona del titolare, tra cui: i diritti della personalità; il diritto morale d'autore; i diritti reali di godimento connessi alla vita del titolare (usufrutto, uso e abitazione); l'assegno di mantenimento; la rendita vitalizia; i rapporti intuitu personae (appalto, mandato, procura).

2. Successione per testamento e per legge, a titolo universale e a titolo particolare. La fonte della successione mortis causa è necessariamente la legge o il testamento. Le situazioni trasmissibili non disciplinate da nessun testamento sono regolate da norme aventi funzione suppletiva, che determinano la successione a titolo universale del coniuge e dei parenti, o dello Stato. Il testamento è l'unico atto con cui si dispone dei propri beni dopo la morte: può comprendere disposizioni di successione universale o particolare o a contenuto non patrimoniale. Le disposizioni a titolo particolare determinano la successione di una o più determinate situazioni patrimoniali e colui che succede è qualificato legatario: questi diviene titolare mortis causa di una situazione già facente capo al de cuius, o a lui riconducibile, ma senza succedergli nell'asse ereditario. Le disposizioni a titolo universale determinano la successione della totalità delle situazioni che hanno ad oggetto l'asse ereditario o una quota di esso (erede ex certis rebus) e colui che succede è qualificato erede. Tale disposizione si estende a rapporti facenti capo al defunto ancor prima che questi non ne fosse a conoscenza; l'erede inoltre risponde illimitatamente per i debiti e i pesi ereditari.

4. Divieto dei patti successori. Il legislatore ha disciplinato il divieto dei patti successori; infatti, è vietato il patto successorio istitutivo, ossia l'accordo tra l'ereditando (colui che è titolare dei beni) e il futuro chiamato all'eredità con cui il primo si obbliga a chiamare l'altro, perché tale patto contrasta con l'assoluta libertà testamentaria. Sono NULLI: 1. il patto dispositivo, con cui il disponente (de cuius) trasferisce ad un terzo l'eredità che non ha ancora conseguito, essendo ancora in vita il de cuius; 2. il negozio rinunziativo, che ha ad oggetto la rinunzia dei diritti derivanti da successione non ancora aperta;

3. la donatio mortis causa, perché rappresenta un patto successorio istitutivo; sono valide, invece, le donazioni dove la morte del donante è termine iniziale (donatio cum moriar) o condizione sospensiva (donatio si premoriar); 4. il mandato mortis causa, con cui il mandante, a mezzo del mandatario, effettua un'attribuzione d'eredità allo stesso mandatario o a terzi; 5. il mandato post mortem, con cui il mandante conferisce al mandatario l'incarico di trasmettere ad altri, dopo la morte del mandante, i beni di quest'ultimo. È valido solo il mandato post mortem exequendum, con cui il mandatario si obbliga nei confronti del de cuius a ritrasferire, dopo la morte del mandante, il bene che gli è stato trasferito prima della morte dell'autore-mandante. Valida è la vendita dei beni dell'ereditando effettuata dal designato all'eredità, considerata una vendita di cosa altrui, anche se l’efficacia traslativa è sospesa fino alla morte del de cuius.

5. Apertura della successione ed eredità giacente. La morte è la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo; è l'evento giuridico che determina l'apertura della successione nel momento stesso in cui si verifica e nel luogo dell'ultimo domicilio del defunto.

Il procedimento successorio inizia con la morte del de cuius e determina l'acquisto o dell'eredità o del legato: è composto da 3 fasi: vocazione, delazione e acquisto. Nella s. a titolo particolare le 3 fasi coincidono; in quella a titolo universale non coincidono temporalmente e quindi sono più facilmente identificabili: all’apertura della successione si ha necessariamente la vacanza o la giacenza dell'eredità. La vacanza dell’eredità si caratterizza per l'incertezza sull'acquisto a favore del chiamato , o perché questi non ha ancora accettato, o perché la vocazione è condizionata, indiretta o differita.

Nella prima ipotesi l’incertezza può cessare con l'actio interrogatoria, con la quale chiunque abbia interesse può chiedere al giudice la fissazione di un termine entro il quale il chiamato deve dichiarare se accetta l'eredità. Se il chiamato ha il possesso anche di un solo bene ereditario è considerato erede puro e semplice, ma dovrà redigere l'inventario entro tre mesi dall'apertura della successione e nei 40 giorni successivi al suo compimento dovrà dichiarare di accettare con beneficio d'inventario. Se non possiede nessun bene ereditario, viene nominato un curatore dell'eredità giacente, il quale prima provvede alla redazione dell'inventario e poi cura il patrimonio con scopo conservativo: • se l'eredità viene accettata, il curatore interrompe l'attività e rende il conto dell'amministrazione; • se i soggetti successibili mancano o non accettano l'eredità, subentra lo Stato quale erede residuale e necessario e l'acquisto si opera di diritto senza bisogno di accettazione.

6. Vocazione, delazione e acquisto. La vocazione (il titolo in base a cui si succede) è la chiamata all'eredità del/i successore/i effettuata con il testamento o, in mancanza, con la legge: se l'autore ha redatto il testamento, il successore è già designato anche prima dell'apertura della successione; se non è stato stilato il testamento, la designazione dei successori avviene per legge. 1) La vocazione si verifica nel momento dell'apertura della successione: con essa nasce in capo al designato il diritto alla successione. Controversa è l'ammissibilità della clausola di diseredazione, con cui il testatore esclude dalla successione un erede legittimo: è ammissibile però la clausola di diseredazione implicita (es: istituisco mio nipote Tizio come mio erede solo se conseguirà la laurea – c. sospensiva potestativa). I vocati si distinguono in chiamato di grado poziore, ossia chiamato di 1° grado che ha diritto concreto ed immediato all'acquisto del diritto successorio e chiamato di grado ulteriore. 2) La delazione è l'attribuzione al primo vocato del diritto alla successione e ha ad oggetto l'eredità (titolo universale) o il legato (titolo particolare). Nella maggior parte dei casi delazione e vocazione coincidono nel momento dell'apertura della successione nella persona del primo chiamato; in alcuni casi però non coincidono e si può avere: • delazione condizionale, quando l’istituzione del chiamato all'eredità è sottoposta a condizione sospensiva (es: istituzione del nascituro);

delazione successiva, quando è consequenziale ad una delazione immediata (è il fenomeno che si ha nella sostituzione fedecommissaria); • delazione indiretta, quando si succede ex lege per rappresentazione del delato che non vuole o non può accettare. 3) L’ultima fase è l'acquisto dell'eredità da parte del successore: l'efficacia retroattiva o istantanea dell'acquisto fa subentrare il successore al defunto senza che la morte di questi determini la mancanza del titolare dei beni.

7. Capacità di succedere e indegnità. La capacità di succedere (che prescinde dalla capacità d’agire) può essere attribuita a chi all'apertura della successione sia già nato vivo, a chi sia soltanto concepito o ritenuto tale e anche al nascituro non concepito purché figlio di persona viva al momento dell'apertura della successione. La commorienza e la scomparsa del chiamato all'eredità determina incapacità a succedere in quanto è impossibile fornire la prova della sopravvivenza del successore al de cuius. Le persone fisiche possono succedere sia per testamento che per legge; le persone giuridiche invece possono essere chiamate soltanto per testamento e la loro accettazione deve avvenire necessariamente con beneficio di inventario. Per gli enti non riconosciuti, l'accettazione è subordinata al riconoscimento della personalità giuridica, che deve avvenire entro 1 anno dall'apertura della successione, pena la decadenza del diritto. L'indegnità determina l'esclusione dalla successione e può essere decisa con sentenza costitutiva contro chi abbia tenuto volontariamente comportamenti contro la persona del de cuius, contro il suo patrimonio, contro i suoi congiunti, contro il testamento o contro la libertà testamentaria. L'indegnità è: • personale, perché il rapporto non si estende ai discendenti dell'indegno; • relativa, perché opera solo tra il de cuius e quel determinato successore; • retroattiva, perché l'esclusione dell'indegno determina la delazione del chiamato ulteriore, ossia del successivo vocato.

Se l'indegno ha in possesso un bene oggetto della successione ha l'obbligo di restituirlo insieme con i frutti maturati dopo l'apertura della successione.

8. Rappresentazione. Qualora il primo chiamato-delato non possa o non voglia conseguire l'eredità o il legato, gli subentrano i c.d. rappresentanti, cioè i suoi discendenti legittimi o le