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Riassunto di Diritto Internazionale Pubblico - Capitolo 3 - Sinagra - Bargiacchi, Sintesi di Diritto Internazionale Pubblico. Università Kore di Enna (Unikore)

Diritto Internazionale Pubblico

Descrizione:  Riassunto del 3 capitolo del libro di Diritto internazionale pubblico di Sinagra, Bargiacchi
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Universita: Università Kore di Enna (Unikore)
Indirizzo: Giurisprudenza
Data di caricamento: 06/07/2011
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ettorediego25 - Università Kore di Enna (Unikore)

perfetto

16/03/12 20:06
seami - Università Kore di Enna (Unikore)

altri capitoli please!

09/03/12 15:24
alessiop - Università Kore di Enna (Unikore)

ma gli altri cap???:-(((

16/01/12 17:48
aletheladyinred - Università di Cassino

a quando gli altri capitoli???

17/11/11 22:50

Capitolo 3 sinagra bargiacchi

CAPITOLO 3: IL DIRITTO INTERNAZIONALE GENERALE; PRINCIPI E CONSUETUDINI 1) Precisazioni Terminologiche Consuetudini, Trattati e Atti delle Organizzazioni Internazionali (detti anche “Norme di Terzo Grado”) sono le Norme Internazionali la cui esistenza è riconosciuta da tutti. Mentre i principi di diritto internazionale, sono oggetto di discussione, in quanto alcuni le considerano norme primarie dell’ordinamento, altri invece, le ritengono addirittura inesistenti. Le Consuetudini sono anche dette norme generali (comuni, non scritte, spontanee), l mentre i Trattati pongono nome particolari (speciali, convenzionali, scritte, pattizie). Quindi: le Consuetudini e i Principi sono il prodotto di un processo socio – giuridico a carattere dinamico che sono azionate direttamente NON formalizzato dagli Enti – Soggetti dell’ordinamento internazionale. I Trattati invece, sono il prodotto di un processo socio – giuridico oggetto di procedimento, infatti le norme sono quasi sempre scritte. Si può parlare di Diritto Spontaneo (per le Consuetudini e i Principi) e di Diritto Volontario (per i Trattati) a patto di non confondere l’accezione Spontaneo come non voluto o istintivo: la volontà dello Stato è sempre presente, sia per quanto riguarda le Consuetudini, sia per quanto riguarda i Trattati. La differenza tra le due categorie sta nel diverso modo, più o meno diretto, (scritto – non scritto, più o meno formale) di manifestare una volontà comunque identica. E’ perciò il processo di formazione (e non i destinatari) a distinguere le norme generali da quelli particolari. (Tenere sempre a bada il processo di formazione!)

2) Le Asimmetrie Normative nel Diritto Internazionale Non esiste un rapporto di sovra-ordinazione tra norme generali e pattizie, cosi che quando entrambe disciplinano lo stesso oggetto, la prevalenza non dipende dal criterio gerarchico Fatta eccezione per le norme di JUS COGENS, le quali sono assolutamente inderogabili, ma sulla base del criterio di specialità. Le norme pattizie hanno in linea di principio un’efficacia normativa equivalente ed autonoma rispetto alle regole di diritto non scritto – consuetudinario. In caso di antinomia, si guarda al contenuto materiale della norma, facendo prevalere quella che pone la disciplina più specifica (secondo il criterio “lex specialis derogat lex generalis”). Attenzione però: l’usuale prevalenza della norma pattizia su quella generale non significa che quest’ultima non prevalga mai. (Infatti, la rilevanza della norma generale la sia ha indirettamente e direttamente, nella fase di interpretazione della norma pattizia). Direttamente poiché emerge con

chiarezza che tutte le norme generali hanno sempre rilievo al momento di applicare il diritto pattizio; Indirettamente poiché sono quasi tutte generali le norme degli articoli 31-33 della Convenzione di Vienna del 1969 sul Diritto dei Trattati. Un trattato non può essere applicato come se esistesse un vacuum normativo, cioè senza riguardo al diritto internazionale o agli altri sistemi convenzionali di diritto internazionale. L’esistenza dell’ordinamento giuridico internazionale impone l’esigenza della symic integration tra i vari regimi convenzionali ed il diritto internazionale. Le Norme di IUS COGENS, soni Norme che pongono obblighi ERGA OMNES, il Diritto di Intervento Umanitario ,le norme che se violate, danno luogo ai c.d crimini internazionali, la Carta dell’ONU riconoscono perciò l’esistenza di Norme peculiari con effetti maggiori rispetto alle Norme di Diritto Internazionale, siano queste generali o particolari. (In termini teorici ricordiamo, indipendentemente dalla loro fondatezza, la GRUNDNORM di Kelsen e Morelli, i PRINCIPI di Quadri, la Carta dell’ONU intesa da alcuni come una sorta di Costituzione Mondiale). Ecco che viene perciò riconosciuta l’esistenza di asimmetrie normative nell’ordinamento giuridico Internazionale.

3) I Principi di Diritto Internazionale Vi sono posizioni divergenti per quanto riguarda il considerare i PRINCIPI di Diritto Internazionale come Norme generali. La loro stessa esistenza è controversa, in quanto chi ne affermi l’esistenza si divide, poi, sul valore giuridico da attribuirgli. Innanzitutto, esistono due principi formali che rappresentano il fondamento giuridico di obbligatorietà, per le Consuetudini (“Consuetudo est Servanda”) e per i Trattati (“Pacta sunt Servanda”): tali norme primarie esistono perché gli Stati, nella storia, le hanno sempre volute e rispettate e considerano illecita la violazione di queste; la presenza di tali norme primarie è quindi la testimonianza diretta di una prassi storico – politica internazionale, e non di un’astratta teoria costituzionalistica di impronta giusnaturalista o normativista. Esistono inoltre norme primarie a carattere materiale: norme che disciplinano concretamente alcune singole fattispecie, il cui tratto caratterizzante è quello della formazione immediata nel tempo. (Differenza con le norme primarie; il modo di formazione di queste ultime è quello spontaneo, analogo a tutte le norme generali). Due sono gli esempi riconducibili a tali norme primarie a carattere materiale: A) il principio della libera navigazione in alto mare del 17 secolo ( risposta immediata degli Stati alla Gran Bretagna la quale voleva un dominio sull’alto mare in virtù della sua potenza marittima); B) il principio che vieta il genocidio (risposta alla scoperta dei crimini nazisti nei campi di concentramento). Possiamo quindi dire che: i Principi Materiali sono un’espressione immediata, diretta, della volontà del Corpo Sociale, una reazione a ciò che turba una determinata armonia all’interno di una Comunità.

Attenzione però: un fatto altrettanto importante, può non comportare una reazione immediata, e quindi portare ad una produzione giuridica CONSUETUDINARIA o CONVENZIONALE. (Se è vero che tutti i principi tutelano valori importanti, non è vero che tutti i valori importanti sono tutelati da principi). (Vero poi che i principi, pur essendo norma primarie dell’ordinamento, non sono anche norme costituzionali di esso).

Possiamo perciò affermare che il fondamento del Diritto Internazionale non si ritrova in un potere sovrano superiore agli Stati, ma nell’agire e nel volere dell’interno Corpo Sociale: da tenere sempre ben presente, il legame che sussiste tra IUS e SOCIETAS internazionale. E ancora: i Principi sono norme primarie, perché più immediatamente e direttamente rispetto ai Trattati e alle Consuetudini, riflettono in termini giuridici la volontà socio-politica della Comunità Internazionale. Le distinzioni giuridiche tra le norme si traggono da: 1) Modi di Formazione (Spontaneo – Volontario | Generale – Particolare | Principi, Consuetudini – Trattati); 2) Tempi di Formazione (Immediato – Non Immediato | Principi – Consuetudini, Trattati). La SOCIETAS è il fattore che attraverso i valori, produce il Diritto. E’ giusto perciò affermare che esiste una gerarchia “informale” (Si parla quasi di gerarchia “sociale” dei principi rispetto ai Trattati e alle Consuetudini). 4) L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia (Paragrafo un po’ astratto, mi scuso se non è chiarissimo) La maggior parte della Dottrina vede i principi come una particolare categoria di Consuetudini che meritano una posizione a sé stante; se si ignora l’immediatezza nella formazione dei principi, la distinzione con la consuetudine diventa estremamente sottile. I Principi sono negati da Normativisti e Positivisti; i primi infatti ricostruiscono il Diritto Internazionale senza considerare la realtà sociale sottostante (procedendo sulla Grundnorm); i secondi riconducono l’obbligatorietà della norma alla volontà autonoma (e non eteronoma) degli Stati. Due interpretazioni su questo articolo 38 della CIG: A) tale articolo non attribuisce alla Corte il potere di creare il Diritto, ma solo di applicarlo: ciò va a confermare quindi il valore giuridico dei Principi, l art.38, lungi dal innovare il diritto internazionale,ma indichi ai giudici della CIG gli strumenti da usare per risolvere le controversie a loro sottoposte, e tra questi strumenti esisterebbero anche principi di diritto internazionale esistenti in via autonoma e non per trasferimento; B) c’è chi afferma che i Principi del Diritto Interno siano “trasferiti” a livello internazionale.

5) La Consuetudine La Consuetudine o Uso è la norma di Diritto Internazionale generale che si produce per interazione di due elementi (ciò è chiamata costruzione dualistica). A) Elemento Oggettivo (DIUTURNITAS, USUS), dato dalla ripetizione costante e conforme di un determinato comportamento da parte dei soggetti di Diritto Internazionale; (Il tempo a cui si riferisce la ripetizione può essere molto breve ma mai immediato, poiché altrimenti, ci ritroveremmo ad avere a che fare con un Principio).

B) Elemento Soggettivo (OPINIO IURIS SIVE NECESSITATIS), dato dal convincimento del soggetto che quel comportamento sia giuridicamente necessario e obbligatorio. (L’Opinio Iuris è la “convinzione che il comportamento, mancando una preesistente regolamentazione giuridica, debba essere tenuto perché doveroso verso gli altri membri della Comunità sociale di riferimento”. L’atteggiamento psicologico del soggetto che quel comportamento da lui tenuto, sia doveroso socialmente, e meriti perciò di imporsi a tutti come giuridicamente obbligatorio. Quando tale comportamento è stato ripetutamente osservato dalla Comunità in generale, può diventare effettivamente Norma Giuridica).

I fatti idonei a formare la consuetudine sono: A) Prassi Diplomatica (espressioni, punti di vista, intenzioni); B) Atti (interni allo Stato) e Comportamenti tenuti dagli Stati (atti materiali); C) Giurisprudenza Internazionale; D) Trattati Internazionali. Il comportamento (succitato), determinerà quindi la formazione della consuetudine, che si creerà, solo se si instaura un rapporto diretto con la volontà del singolo Stato. Il fatto che il comportamento sia osservato dalla maggioranza dei Soggetti della Comunità Internazionale, impone che anche gli Stati che non hanno contribuito alla creazione della CONSUETUDINE, o che si sono opposti alla sua creazione, osservino la norma. (Gli Stati nati a conseguenza della decolonizzazione dopo la Seconda Guerra Mondiale, furono obbligati da tutti gli Stati al rispetto delle consuetudini formatesi prima della loro nascita). Vi sono delle eccezioni, certo, basti pensare alle consuetudini particolari o regionali. (Per la cronaca, le teoria consensualistiche rigettano l’idea che le consuetudini possano vincolare gli Stati indipendentemente dalla loro volontà, non varrebbero perciò per lo Stato Obiettore Persistente, ovvero lo Stato che contesta la nascita della consuetudine).

Per quanto riguarda il CONSENSUALISMO alla Consuetudine, si prende di riferimento una sentenza del 2005 della Corte Suprema Statunitense: il fondamento ultimo delle Consuetudini risiede nel fatto sociale, ovvero nella Volontà collettiva, piuttosto che in quella del singolo Stato Ciò vuol dire che la vigenza o meno della norma consuetudinaria prescinde dall’accettazione espressa o tacita dello Stato. Il grosso problema del Consensualismo è proprio questo: rifiutare l’idea che uno Stato sia vincolato anche da norme che non abbia accettato. Se interpretiamo ciò, vediamo come venga meno la dimensione comunitaria, collettiva della coesistenza internazionale.

6) Lo Stato Obiettore Persistente e la Consuetudine regionale o locale Lo Stato Obiettore Persistente (Persistent Objector) è quello che contesta la doverosità giuridica di un comportamento tenuto da altri Stati nelle relazioni internazionali. La conseguenza a ciò, è che egli non si ritiene obbligato al rispetto di un’eventuale consuetudine. In ogni caso, il problema dell’applicabilità della consuetudine allo Stato Obiettore Persistente si pone solo dopo che la norma si è formata: prima della

formazione di essa, l’obiezione riguarda i comportamenti materiali e l’opinio iuris degli altri Stati. Nella fase di formazione della norma quindi, l’obiezione non è altro che l’atteggiamento psicologico di uno Stato che si pone in contrasto con quello degli altri poiché non considera doveroso – giusto, dover tenere quel certo comportamento. Proprio per evitare la formazione della norma riguardante quel comportamento, ecco che egli manifesta la sua obiezione persistente. Detto ciò possiamo quindi avere tre ipotesi: A) la Consuetudine esiste ed ha carattere generale; B) la Consuetudine esiste ma ha carattere particolare per alcuni Stati (special customs); si parla in questo caso di Consuetudine regionale o locale, applicata all’interno di aree geografiche circoscritte ed omogenee per storia, tradizioni, costumi ecc.. C) la Consuetudine non esiste. La giurisprudenza a tale tema afferma che: A) esiste una Consuetudine generale rispetto alla quale l’obiezione persistente dello Stato è giuridicamente irrilevante; B) esiste una Consuetudine particolare rispetto alla quale lo Stato non è un obiettore, ma in effetti è un vero e proprio estraneo; C) non esiste alcuna Consuetudine, generale o particolare essa sia. (In conclusione, Sinagra afferma che tale tesi, ovvero l’esistenza dello Stato Obiettore Persistente, vada respinta).

7) Lo Jus Cogens Jus Cogens significa prima di tutto, un insieme di norme imperative (inderogabili) di Diritto Internazionale generale. La caratteristica fondamentale di tali norme sta nell’impossibilità per tutte le altre norme (consuetudinarie o convenzionali che siano), di derogarle a pena di nullità. Le norme di Jus Cogens godono di superiorità gerarchica rispetto alle altre norme di Diritto Internazionale. Se sorge un contrasto tra norme di Jus Cogens, si applicano i normali strumenti di interpretazione e risoluzione. Sempre la Convenzione di Vienna del 1969 (negli art. 53, 64, 71 per chi voglia andarseli a vedere) definisce per l’appunto lo Jus Cogens come la norma imperativa accettata e riconosciuta dalla Comunità Internazionale degli Stati, e nei confronti della quale, vi è la completa nullità di Trattati in contrasto. Rispetto ad altre norme, lo Jus Cogens si ritrova perciò in una posizione di superiorità. Le conseguenze dell’invalidità del Trattato in contrasto con lo Jus Cogens consistono 1) nel venir meno dell’obbligo per gli Stati, di continuare ad eseguire il Trattato; 2) nell’obbligo, ove possibile, di eliminare qualsiasi atto compiuto basato su Trattato; 3) rendere quindi i rapporti conformi allo Jus Cogens. Importante sottolineare come le norme appartenenti allo Jus Cogens si affermino e mutino in funzione delle esigenze e delle aspettative socio- politiche della Comunità. (Flessibilità! – Ciò in risposta a chi critica la poca definibilità di tali norme). Poi: una norma di Jus Cogens può essere derogata solamente da parte di un’altra norma di Jus Cogens. Quindi: la cogenza della norma, non è dovuta ad un valore trascendente e immutabile di impronta giusnaturalista (viene in mente come prima cosa, la natura dell’essere umano), bensì è dovuta alla coscienza giuridica collettiva

degli Stati (come questa si manifesta in un determinato periodo storico – facendo perciò riferimento alla prassi degli Stati). Come per i Principi, le norme di Jus Cogens vengono collocate dalla Dottrina, all’interno delle Consuetudini da cui si distinguono però, per l’INDEROGABILITA’. La Corte Internazionale di Giustizia ha individuato come norme di Jus Cogens: A) il Diritto all’Autodeterminazione dei Popoli; B) le norme fondamentali del diritto internazionale umanitario; C) divieto di aggressione, schiavitù, genocidio, discriminazione razziale, apartheid e tortura. (Principi definiti dalla stessa CIG come intrasgressibili). Qualora vi sia una grave violazione di una norma di Jus Cogens, A) vi è l’obbligo per tutti gli Stati di cooperare per porre fine alla violazione; B) obbligo per tutti gli Stati a non riconoscere come legittima la situazione creatasi con l’illecito.

8) Le dichiarazioni di principio dell’Assemblea Generale dell’ONU e gli atti unilaterali L’AG dell’ONU esplica la sua funzione deliberativa quasi esclusivamente attraverso le RISOLUZIONI (definiti come ATTI TIPICI privi di valore vincolante dal punto di vista giuridico). Alcune di queste, sono delle vere e proprie dichiarazioni di principi il cui contenuto richiama valori, concetti di particolare rilievo per la Comunità di Stati. Ai sensi della Carta delle Nazioni Unite, gli atti dell’AG non sono giuridicamente vincolanti per gli Stati membri. Infatti, nonostante l’AG sia un foro politico di negoziazione e dibattito sui grandi temi politici, giuridici ed economici delle relazioni internazionali, ciò non fa di essa un PARLAMENTO di legislazione mondiale. Le dichiarazioni di principi perciò, sono rilevanti solamente per la formazione delle norme internazionali in via unicamente indiretta. Esse possono contribuire alla formazione di una norma consuetudinaria, se ripetute nel tempo e supportate da un OPINIO IURIS. Gli ATTI UNILATERALI invece, sono manifestazioni di volontà che producono effetti giuridici nell’ordinamento internazionale: A) Denuncia (o Recesso) da un Trattato: sinonimi che indicano la volontà dello Stato di sciogliersi dal vincolo pattizio assunto precedentemente. B) Richiesta: è la domanda giudiziale, un atto introduttivo di un ricorso di fronte ad un’istanza decisoria internazionale (arbitrato, conciliazione … ) C) Rinuncia: atto di disposizione di un diritto che produce effetti estintivi per lo stesso. D) Promessa: dichiarazione unilaterale di tenere un certo comportamento. (tale dichiarazione di Promessa, deve manifestare chiaramente l’intenzione di volersi vincolare da un punto di vista giuridico).

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