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Riassunto di giustizia amministrativa - Libro di riferimento corso: Travi, Sintesi di Giustizia Amministrativa. Università di Milano

Giustizia Amministrativa

Descrizione: Sintesi completa di Lezioni di giustizia amministrativa
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Universita: Università di Milano
Indirizzo: Giurisprudenza
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APOLLONE - Università non definita

Buono

04/08/16 12:45
yosr87 - Università di Firenze

ben fatto...

01/07/16 02:50
lellamazzucchelli - Università Cattolica del Sacro Cuore - Milano

fino al capitolo 8 buono. poi da rivedere

05/07/13 00:26
pescettino - Libera Università Mediterranea Jean Monnet di Casamassima

buono

28/05/13 10:24
maggiore10 - Seconda Università di Napoli

ragazzi ma di quale versione sono? 2010 o 2012?

27/05/13 10:27

LEZIONI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA 1) LEZIONI INTRODUTTIVE • nel diritto amministrativo garanzia del cittadino nei confronti della P.A. ha ruolo primario; infatti ricerca equilibrio fra - P.A., che deve disporre di strumenti adeguati, anche autoritativi per attuare le finalità assegnatele - cittadino, che deve essere garantito da comportamenti arbitrari o da sacrifici indebiti imposti dall’amministrazione F 0 E 0 nello stato di diritto più evoluto questo equilibrio è ricercato nel principio di legalità che subordina il potere della P.A. a regole predeterminate; La garanzia del cittadino nei confronti della P.A. non è riservata agli istituti di giustizia amministrativa; gli istituti di giustizia svolgono ruolo suppletivo e successivo (assicurano rimedio quando il diritto sostanziale non viene osservato) • gli ISTITUTI DELLE GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA Con l’espressione giustizia amministrativa sono designati alcuni istituti, non tutti di carattere giurisdizionale, diretti ad assicurare la tutela del cittadino nei confronti della P.A.; sono in genere strumenti di tutela successiva, che disciplinano la reazione del cittadino nei confronti di un’azione già svolta dall’amministrazione (presupposto: che cittadino abbia subito lesione da attività amministrativa) ≠ strumenti di partecipazione al procedimento amministrativo perché questi sono diretti ad assicurare svolgimento corretto ed equilibrato della funzione Amministrativa e non a rimediare ai vizi della funzione già svolta; es. osservazione del proprietario in una procedura espropriativa, le difese dell’interessato in un procedimento sanzionatorio (non sono istituti di giustizia amministrativa) inoltre istituti della giustizia amministrativa ≠ controlli sull’attività amministrativa - ricorsi amministrativi anche i controlli sugli atti sono previsti per assicurare la - sistema giurisdizione amministrativa regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa già conclusa; si regola verifica legittimità, più raramente verifica opportunità (controllo di merito) MA riforma Costituzione del 2001 ha soppresso Controllo regionale → atti enti territoriali Controllo statale → atti delle regioni Sono rimasti in altri ambiti es. controlli corte dei conti su alcuni atti amministrazione statale; assicurano interesse cittadino ≠ attuano interesse oggettivo in modo specifico cioè interesse alla conformità dell’operato dell’amministrazione al diritto ! da ricordare che la distinzione tra controlli e istituti della giustizia amministrativa non può essere ricercata nei caratteri specifici della funzione giurisdizionale perché fra gli istituti abbiamo i ricorsi amministrativi (con essi contestazione del cittadino è proposta a un organo amministrativo e la decisione è assunta con un atto amministrativo senza alcun esercizio di funzione giurisdizionale) • le RAGIONI DI UN SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA ITALIA: nel nostro ordinamento gli istituti di giustizia amministrativa si caratterizzano per la loro separatezza rispetto agli strumenti ordinari di tutela del cittadino Giustizia amministrativa ≠ giustizia comune Istituti per la tutela dei cittadini nei rapporti con soggetti equiordinati; domina il ruolo dell’autorità giurisdizionale ordinaria, autorità appartenente ad un ordine autonomo qualificata da indipendenza ed imparzialità ma altri modelli

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FRANCIA: è radicato un sistema di contenzioso amministrativo nel quale le controversie fra il cittadino e l’amministrazione in misura molto ampia sono sottratte al giudice ordinario e sono devolute ad un giudice speciale (in origine Consiglio di Stato, poi aggiunti tribunali regionali di primo grado e d’appello); si tratta di giudice inquadrato nel potere esecutivo, che non gode di garanzie previste per magistrato ordinario; non si può ricorrere a giudice ordinario contro decisione giudice speciale, né viceversa; BELGIO: Costituzione del 1831stabilì che anche nei confronti della P.A. il sindacato giurisdizionale fosse riservato al giudice ordinario (regola superata nel secondo dopoguerra con introduzione giudice speciale) GERMANIA: dopo riforma del 1960, la giurisdizione amministrativa è intesa come giurisdizione su diritti e si esercita nelle vertenze concernenti il diritto pubblico EVOLUZIONE ITALIA Da un sistema di contenzioso amministrativo modellato su quello francese a 1865 un sistema di giurisdizione unica a 1889 sistema articolato in una giurisdizione del giudice ordinario e una del giudice amministrativo → negli ultimi anni spinta verso maggiore omogeneità fra giudici ordinari e giudici amministrativi SINTESI Due problemi nodali si pongono per ogni sistema di giustizia amministrativa 1) le ragioni di specificità dell’amministrazione nell’ordinamento giuridico (la specialità della disciplina è costituita talvolta dalla sua riconduzione al diritto pubblico, criterio ad oggi prevalente in Germania) 2) esigenza di una tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell’amministrazione – autorità • ORIGINI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: cenni al SISTEMA FRANCESE La concezione dell’amministrazione come soggetto tipicamente diverso dagli altri si affermò nelle prime fasi dello Stato liberale nel contesto del principio della separazione dei poteri; nella FRANCIA del 1789 con questo principio si intendeva che il potere esecutivo (nel quale si colloca l’amministrazione) dovesse essere un potere distinto dagli altri anche se non superiore agli altri; l’esecutivo non poteva arrogarsi poteri del giudice ordinario ma i suoi atti non dovevano essere soggetti al sindacato dei giudici (immunità atti dell’amministrazione rispetto a sindacato giudice ordinario riflette contrasto secolare fra Governo e Parlamento; i Parlamenti, in origine assemblee rappresentative dei ceti più elevati, erano i giudici d’appello e rivendicavano competenza anche nelle vertenze contro gli atti dell’amministrazione); tutto ciò non comportava esclusione tutela per il cittadino; nella rivoluzione francese si affermò principio della responsabilità dell’amministrazione nei confronti dell’assemblea legislativa; rimedio specifico a favore del cittadino era il ricorso gerarchico, diretto all’organo gerarchicamente sovraordinato a quello che aveva emanato l’atto lesivo e comportava verifica legalità atto impugnato (spesso per tale ricorso prima di decisione parere di organi consultivi tra cui Consiglio di stato) e comunque Ministro poteva essere chiamato a rendere conto dell’attività dell’amministrazione; CONSIGLIO DI STATO: istituito da Costituzione 1799, operava

• come organo consultivo del governo • e nell’epoca napoleonica anche come organo preposto all’intero apparato amministrativo

Riguardo ai ricorso consiglio di stato formalmente esprimeva solo un parere al Capo dello stato al quale spettava emanare decisione (che di regola era sempre conforme) ; Decreto di Napoleone del 1806 istituì in seno al Consiglio di stato una commissione del contenzioso col compito di istruire i ricorsi proposti contro gli atti delle autorità amministrative; il consiglio di stato fu mantenuto con le sue competenze sui ricorsi anche con la Restaurazione (1814 – 1815); nel 1872 gli fu riconosciuta formalmente la competenza a decidere il ricorso; risultava istituito un giudice capace di sindacare la legittimità degli atti dell’amministrazione; ma principio separazione poteri mantenuto perché consiglio di stato era distinto da giudici ordinari • Distinzione per classificare i diversi sistemi di tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dell’amministrazione MODELLI MONISTICI e MODELLI DUALISTICI

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tale tutela viene attribuita in via tale giurisdizione assegnata al giudice ordinario esclusiva o in via prevalente e a quello speciale su un piano di parità, senza (più comune) a un solo giudice, prevalenza; es. sistema italiano odierno, giudice ordinario o giudice distribuzione competenze fra ordinario (civile) e speciale (es. Francia dopo riforma 1872) speciale (TAR e CdS) in funzione delle posizioni soggettive coinvolte (diritti soggettivi o interessi legittimi) ! questa classificazione non ha però valore assoluto, è esemplificativa; infatti FRANCIA: non esclude totalmente competenza giudice ordinario per controversie con amministrazione: sua competenza quando P.A. compare come soggetto di diritto comune o riguardano particolari diritti cittadino; nel 1848 istituito tribunale dei conflitti, per decidere competenza casi controversi (composto da stesso numero giudici cassazione e consiglieri di stato) ITALIA: a fondamento del riparto fra le due giurisdizioni vi è distinzione fra diritti soggettivi (giurisdizione ordinaria) e interessi legittimi (giurisdizione amministrativa), MA in alcuni ambiti competenza del giudice amministrativo (dipende dalla materia, giurisdizione esclusiva; per questi ambiti non vale la logica dualistica); se dubbio spetta a Cassazione decidere conflitto di giurisdizione (≠ Francia, più equilibrio)

2) LE ORIGINI DEL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA • la giustizia amministrativa nel REGNO DI SARDEGNA L’ordinamento unitario seguì svolgimenti determinati dai caratteri dell’ordinamento del Regno di Sardegna; la continuità tra i due ordinamenti è sostanziale anche per quanto concerne la giustizia amministrativa; nel Regno di Sardegna nel 1831 Carlo Alberto costituì un Consiglio di Stato con

• sezione dell’Interno • sezione di Giustizia, Grazia e di affari ecclesiastici • sezione di finanza

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il parere del CdS diveniva obbligatorio per adozione di certi atti es. atti con forza di legge, regolamenti, bilancio generale dello stato inoltre gli vennero assegnate particolari competenze contenziose; 1847 fu istituito con editto un vero e proprio sistema di contenzioso amministrativo; sistema di fondava su distinzione fra - controversie riservate all’amministrazione (esclusa tutela davanti a un giudice, solo ricorso ad autorità amministrativa: l’Intendente) - controversie di amministrazione contenziosa (prevista possibilità di ricorso in primo grado a un Consiglio d’Intendenza in secondo grado alla Camera dei conti) Editto elenco materie per le quali ammesso ricorso in primo grado a un Consiglio d’Intendenza e in secondo grado alla Camera dei conti; alcune controversie riservate comunque a giudice ordinario, fra esse questioni inerenti diritto di proprietà; Consiglio di Intendenza e Camera dei Conti erano organi giurisdizionali (designati Tribunali amministrativi); polemiche dopo che Statuto Albertino enunciò regola di riserva di giurisdizione al giudice ordinario; ciò nonostante una serie di decreti reali del 1859 confermarono sistema del contenzioso amministrativo articolato in - Consigli di Governo (organi di primo grado designati giudici ordinari del contenzioso amministrativo) - Consiglio di Stato (organo principalmente di secondo grado) CARATTERISTICHE 1) non ogni attività amministrativa era soggetta a sindacato giurisdizionale; l’amministrazione economica (attività amministrativa non disciplinata da norme e quindi rimessa a valutazioni discrezionali) non era sindacabile; unica possibilità ricorsi gerarchici perché no norme a cui appellarsi 2) per alcune materie tutela cittadini demandata ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo (sistema articolato in Consigli di Governo e Consiglio di Stato) es. su contratti appalto della P.A., confini tra Comuni, imposte e tasse 3) alcune materie specificatamente individuate da leggi speciali, tutela demandata ai giudici speciali del contenzioso amministrativo (diversi da quelli ordinari che avevano competenza più ampia) es. controversie in materia di contabilità pubblica →Corte dei Conti; controversie in materia di pensioni → Consiglio di Stato (che così era giudice speciale del contenzioso amministrativo in unico grado in materia di pensione e contemporaneamente giudice ordinario del contenzioso amministrativo in appello per vertenze su ad es. contratti d’appalto) 4) negli altri casi, in particolare diritto di proprietà e quelli non di demandati ai giudici ordinari del contenzioso amministrativo, competenza giudice ordinario, cioè giudice civile es. imposte indirette F 0 E 0 possibilità conflitti (positivi e negativi); decisione spettava a Ministro dell’interno anche se formalmente promanava dal re

DECLINO TRIBUNALI DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO Riguardo al sistema del sistema del contenzioso amministrativo, vi erano PRO e CONTRO 1) tutela interesse pubblico, essenziale 1) controversia va assegnata a giudice che attuazione di tale interesse non ordinario fosse ostacolata da intervento giudice 2) esclusione delle garanzie di inamovibilità 2) garanzie sono necessarie, imparzialità e imparzialità previste per i giudici ordinario necessaria per tutte le decisioni, a maggior era considerata fattore positivo perché avrebbe ragione se parte in causa è P.A., pericolo consentito di far valere in modo più efficace collusioni la responsabilità dei giudici nel contenzioso

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amministrativo 3) specialità del diritto dell’amministrazione; tali controversie riguardavano istituti diversi da quelli del diritto comune • la legge del 20 marzo 1865; LEGGE 2248/1865 Dibattito di allora conserva attualità; due posizioni

• da un lato esigenza giudice speciale che abbia esperienza specifica in settore del diritto diverso da quello comune

• dall’altro si ha paura che introduzione giudice speciale sir risolva in privilegio processuale per amministrazione (infatti in Italia tribunali del contenzioso amministrativo formati da giudici che provenivano dai ranghi dell’amministrazione)

Culmine dibattito F 0E 0 emanazione della c.d. legge di abolizione del contenzioso amministrativo legge 2268/1865 costituita da sei testi normativi detti allegati Allegato A legge sull’amministrazione comunale e provinciale Allegato B legge sulla sicurezza pubblica Allegato C legge sulla sanità pubblica Allegato D legge sul Consiglio di Stato Allegato E legge sul contenzioso amministrativo Allegato F legge sui lavori pubblici 1) ALLEGATO D F 0E 0 CONSIGLIO DI STATO Disciplinava l’assetto del Consiglio di Stato, caratteristiche 1) non erano previste particolari garanzie né per nomina componenti, né inamovibilità 2) possibilità per i Ministri di intervenire alle sedute (→ continuità con l’amministrazione) 3) confermata l’articolazione nelle 3 sezioni (interno, grazia – giustizia – culti, finanze) che in alcuni casi operavano collegialmente in adunanza generale (es. obbligataria per pareri su proposte di legge e regolamenti) 4) il Presidente del Consiglio di Stato poteva formare Commissioni speciali per esame questioni particolari 5) al Consiglio di Stato erano assegnate competenze consultive 6) in alcuni casi parere Consiglio di Stato era obbligatorio es. in caso di ricorso straordinario, cioè il ricorso al re esperibile solo previo esaurimento dei rimedi ordinario, cioè dei ricorsi gerarchici; ricorso straordinario non era strumento di tutela giurisdizionale, si collocava nell’ambito dei rimedi amministrativi 7) previste ipotesi tassative in cui Consiglio di Stato esercitava funzioni giurisdizionali come giudice Speciale; competenza per controversie in materia di debito pubblico, sequestri di beni ecclesiastici e altre ipotesi previste da leggi speciali; decisione poteva comportare l’annullamento dell’atto amministrativo; 8) inoltre al Consiglio di Stato fu conferita competenza come giudice speciale in materia di risoluzione dei conflitti fra amministrazione e autorità giurisdizionale (in adunanza generale) così da garantire decisione giurisdizionale ( ≠ in precedenza Ministro dell’Interno) 2) ALLEGATO E F 0E 0 LEGGE DI ABOLIZIONE DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO Disponeva la soppressione dei giudici ordinari del contenzioso amministrativo ma nessuna innovazione rispetto a giurisdizione giudici speciali del contenzioso amministrativo; caratteristiche 1) ART 2 al giudice ordinario furono assegnate - tutte le cause per contravvenzioni - e tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico Tale competenza del giudice ordinario non subiva deroga per il fatto che parte fosse la P.A. 2) ART 3 gli affari non compresi nell’ipotesi precedente furono riservati alle autorità amministrative; pertanto si poteva trattare solo di - vertenze che non avessero natura penale (perché competenza giudice ordinario in materia di contravvenzioni)

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- e che non avessero come oggetto un diritto civile o politico In questo ambito riservato all’Amministrazione furono però introdotte garanzie per i cittadini a) innanzitutto era previsto che le autorità amministrative provvedessero - con decreti motivati - con osservanza del contraddittorio con le parti interessate - previa acquisizione del parere di organi consultivi ! la norma rimase senza attuazione pratica b) in secondo luogo nei confronti dei decreti assunti dall’amministrazione fu consentito il ricorso in via gerarchica a) + b) F 0E 0 quadro dei LIMITI ESTERNI della giurisdizione civile nei confronti dell’amministrazione (≠ limiti interni, che, con riferimento a vertenze in cui sia coinvolta l’amministrazione, identificano o poteri che il giudice può esercitare verso l’amministrazione nella decisione delle controversie di propria competenza) MA l’espressione diritti civili e politici non doveva considerarsi onnicomprensiva; solo successivamente fu equiparata a nazione diritti soggettivi, ma era percepito che vi fossero posizioni soggettive d’altro genere (diritti minori, poi definiti interessi legittimi) che non risultavano protette dalla giurisdizione ordinaria; in SINTESI tutela cittadino era così articolata

• nelle materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico → tutela giurisdizionale, giudice ordinario

• nelle altre materi → ricorso gerarchico all’interno dell’amministrazione

• legittimità di provvedimenti amministrativi contestabile attraverso → ricorso straordinario (cioè al Re)

3) nelle controversie di competenza del giudice ordinario le ragioni della specialità dell’Amministrazione non scomparivano del tutto ma trovavano un riscontro nei LIMITI INTERNI della giurisdizione civile

• sindacato del giudice ordinario era ammesso solo su legittimità atto, non su opportunità (che era valutabile solo dall’amministrazione, quindi per eventuali contestazioni del cittadino al riguardo solo ricorso gerarchico)

• inoltre giudice ordinario non poteva annullare, modificare, revocare atto amministrativo; solo amministrazione poteva; introdotto istituto della disapplicazione dell’atto da parte del giudice ordinario (atto illegittimo, cioè non conforme a legge, non veniva annullato ma disapplicato); inoltre ottemperanza del giudicato amministrazione non era sottratta a effetti sentenza; obbligo di conformarsi al giudicato nei limiti del caso deciso (prevalenza potere giurisdizionale, non come organo ma in quanto prevalenza atto giudice in Stato di Diritto)

• limite soggettivo pronuncia giudice; valutazione giudice circa la legittimità, produceva effetti solo tra le parti (anche se atto aveva portata generale)

BILANCIO ALLEGATO E La riforma intendeva realizzare il passaggio da un sistema di tutela nei confronti della P.A. imperniato sul modello precedente del contenzioso amministrativo a un altro sistema imperniato sul giudice ordinario; ma criticità; sistema delineato da Allegato E poteva essere in astratto efficace tutela MA 1) ART 3 non attuato, la norma sulla partecipazione nel procedimento non venne applicata perché considerata non immediatamente precettiva 2)Istituto ricorso gerarchico risultò screditato perché tendenza amministrazione a farsi condizionare sai suoi particolari interessi 3) Interpretazione ART 2 e 3 era rimessa al Consiglio di Stato, come giudice dei conflitti, che doveva decidere se vertenza era di competenza autorità giurisdizionale o amministrazione; propose lettura restrittiva dei limiti esterni della giurisdizione del giudice ordinario; (causa determinante del fallimento) il Consiglio di stato escludeva la competenza del giudice ordinario

• quando provvedimento emesso a tutela di un interesse pubblico generale

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• In presenza di un’azione civile per il risarcimento dei danni, quando pregiudizio recato da atto amministrativo discrezionale (giudicare su opportunità non spetta a giudice ordinario; più in generale no sindacato giudice ordinario quando provvedimento emanato da autorità competente nell’esercizio di poteri conferiti dalla legge a garanzia di interessi della collettività; se l’autorità amministrativa aveva agito correttamente non vi era spazio per un’azione civile)

In sintesi tendenza a escludere competenza giudice civile; per esserci doveva trattarsi di atti dell’amministrazione emanata a tutela non di interesse pubblico ma a tutela di interesse personale o patrimoniale dell’amministrazione stesso • LA LEGGE SUI CONFLITTI DEL 1877 Legge 3716/1877 in materia d conflitti; la competenza a decidere sui conflitti positivi e negativi

• di attribuzione (insorti fra autorità giudiziaria e amministrazione) • di giurisdizione (fra giudici ordinari e giudici speciali)

venne attribuita alla Corte di Cassazione di Roma; inoltre potere di decidere i ricorsi proposti contro le sentenza dei giudici speciali impugnate per

• incompetenza (difetto di giurisdizione) • eccesso di potere (assunzione di una decisione esorbitante dall’ambito delle attribuzioni del

giudice) F 0 E 0 in tutti questi casi CASSAZIONE di Roma A SEZIONI UNITE; nella medesima legge disciplinato ricorso dell’amministrazione alla cassazione per denunciare difetto di attribuzione del giudice ordinario in vertenze riservate all’autorità amministrativa: - se era parte in causa, poteva proporre ricorso solo in primo grado - altrimenti avrebbe potuto proporlo non oltre formazione giudicato !! la legge del 1877 (il cui contenuto fu poi trasfuso nel c.p.c. del 1942) comportava nuovo assestamento dei rapporti fra P.A. e potere giurisdizionale a favore di quest’ultimo MA non produsse effetto auspicato, perché Cassazione proseguì nell’indirizzo del Consiglio di Stato, confermando interpretazione sui limiti esterni della giurisdizione ordinaria;

3) L’AFFERMAZIONE DI UNA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA ISTITUZIONE della QUARTA SEZIONE I risultato della riforma del 1865 apparvero presto insoddisfacenti; abolizione del sistema del contenzioso amministrativo aveva comportato indebolimento garanzie cittadino; esigenza revisione (Crispi, Mantellini, Silvio Spaventa); riflessione su 2 profili fondamentali 1) attuazione di una tutela più ampia e incisiva del cittadino nei confronti della P.A. 2) individuazione dell’organo cui affidare tale tutela 1) oggi si tende a risolvere questo profilo nella tutela delle posizioni soggettive che risultavano non garantite dal giudice ordinario dopo la riforma del 1865; con riferimento a giurisprudenza CdS prima del 1877 e Cassazione dopo 1877 veniva affermata tendenziale incompatibilità fra

• diritto soggettivo (situazione soggettiva la cui tutela era demandata al giudice ordinario) • e provvedimento amministrativo

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il diritto soggettivo del cittadino era riconosciuto e garantito nei confronti dell’amministrazione solo quando essa agiva “iure privatorum” e in poche altre ipotesi; là dove invece interveniva un provvedimento amministrativo di regola vi erano solo interessi; di conseguenza contrapposizione

• diritti, che in quanto tali erano passibili di tutela giurisdizionale in forza ART 2 allegato E • interessi diversi dai diritti soggettivi, che erano privi di una tutela giurisdizionale anche

quando risultavano di grande importanza per il cittadino e concernevano profili dell’attività amministrativo disciplinati dalla legge

F 0 E 0 esigenza di introdurre strumento di tutela per questi interessi configurabili quando amministrazione

• emana atti di imperio • ed opera in base ad un potere assegnatole dal diritto pubblico

↓↓↓ Legge 5992/ 1889 sostenuta dal governo Crispi e coerente con proposte di Silvio Spaventa fu una sorta di compromesso fra diverse ragioni istituzionali in gioco; gli interessi dei cittadini lesi da atti della P.A. dovevano essere tutelati con strumenti più efficaci dei ricorsi gerarchici; garanzia di tali interessi era perciò demandata ad un’autorità specifica con un prestigio paragonabile a giudice civile MA dotata di potere di annullamento e perciò non inquadrata nell’ordine giurisdizionale tutela interessi → demandata al Consiglio di Stato MA questa funzione contenziosa non era assegnata alle 3 sezioni già esistenti che svolgevano funzione consultiva per il governo → quarta sezione del CdS Sezione per la giustizia amministrativa cui presentare ricorso se lesione interesse da parte di atto della P.A.; competenza definita da ART 3 legge 5992/1889 Spetta alla sezione 4 del CdS decidere i ricorsi per

• incompetenza • eccesso di potere • o per violazione di legge

contro atti o provvedimenti • di un’autorità amministrativa • o di un corpo amministrativo deliberante

che abbiano per oggetto un interesse di individui o di enti morali giuridici quando • i ricorsi medesimi non siano di competenza dell’autorità giudiziaria • né si tratti di materia spettante alla giurisdizione o alle attribuzioni contenziose di corpi o

collegi speciali !! il ricorso non è ammesso se trattasi di atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio di un potere politico (quindi esclusi gli atti politici Problema riguardo agli atti politici; non hanno confini chiari; senso della norma era sottrarre a sindacato di autorità esterne determinati atti riconducibili a funzioni superiori di governo ma non necessariamente solo atti politici di rilevanza costituzionale) tutela nella forma dell’impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo di interessi di individui o enti morali giuridici ( ≠ diritti, la cui tutela è disciplinata nella legge 1865); posizione centrale riconosciuta all’atto amministrativo rifletteva convinzione incompatibilità

• diritto soggettivo • esercizio del potere di imperio di cui era espressione tipica il provvedimento

amministrativo; → nella legge 1889 tutela contro il provvedimento amministrativo Utilità ricorrente era annullamento; tutela era successiva non preventiva perché solo contro atto già produttivo dei suoi effetti; ART 12 disponeva “i ricorsi non hanno effetto sospensivo” MA per gravi ragioni su richiesta ricorrente 4 sezione poteva sospendere esecuzione atto;

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ricorso possibile solo per vizi tassativamente indicati dalla legge (la cui portata è stata precisata da giurisprudenza successiva della Quarta sezione) 1) INCOMPETENZA: inteso come vizio degli elementi soggettivi dell’atto amministrativo che riguardava principalmente insussistenza di una competenza a provvedere in capo all’organo che aveva emanato l’atto impugnato; 2) ECCESSO DI POTERE: non venne inteso lo straripamento di potere (come legge conflitti 1877) Ma intese un uso gravemente scorretto del potere discrezionale da parte della P.A.; illegittimità consisteva nel contrasto con alcuni principi generali ritenuti vincolanti es. dovere di imparzialità, principio di ragionevolezza (unico utilizzabile nei confronti dell’amministrazione economica) 3) VIOLAZIONE DI LEGGE: fu inteso il vizio specifico rappresentato dal contrasto fra elemento del provvedimento o del suo procedimento e una disposizione contenuta nella legge o in altra fonte di diritto MA per quanto riguardava il MERITO dell’atto amministrativo, sindacato sulla discrezionalità rimaneva riservato all’autorità amministrativa ed ai ricorsi gerarchici; nel quadro riforma 1889 tutela cittadino nei confronti della P.A. era ricondotta a sistema imperniato su distinzione fra figure soggettive a) DIRITTI SOGGETTIVI: in questo ambito tutela demandata al giudice ordinario e rispetto a esso non si riscontravano modificazioni di rilievo nella legge istitutiva della quarta sezione b) INTERESSI LEGITTIMI: la cui tutela demandata a Quarta sezione c) infine permaneva ambito dell’attività amministrativa riservata all’amministrazione MA collocazione ricorso gerarchico??? Era poco chiara MA legge 1889 introduceva rapporto preciso fra

• ricorso gerarchico ART 7 • e ricorso Quarta sezione (ammesso solo contro provvedimento definitivo, cioè

provvedimento per il quale fossero stati esperiti tutti i gradi della tutela gerarchica; regola della definitività)

e anche tra • ricorso straordinario al Re (ART 7 regola dell’alternatività con ricorso a quarta sezione) • e ricorso Quarta sezione

! in ogni caso sono possibili anche altre interpretazioni della legge istitutiva della Quarta sezione La competenza delle quarta sezione si incentrava su sindacato di legittimità atto amministrativo MA in taluni casi particolari legge 1889 attribuiva sindacato anche in merito; in queste ipoteso non solo annullamento ma possibilità sostituzione decisione; fra le ipotesi di sindacato anche in merito la legge prevedeva → giudizio di ottemperanza, cioè ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dei tribunale che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico; in questo modo veniva reso effettivo e giustiziabile obbligo amministrazione di ottemperare al giudicato dei giudici ordinari; successivamente legge 1890 fu attribuita dalla Giunta provinciale amministrativa (organo statale che esercitava il controllo sugli enti locali) una competenza modellata su quella della Quarta sezione ma limitata alla tutela nei confronti di taluni atti di amministrazioni prevalentemente locali; contro pronunce Giunta ammesso ricorso alla quarta sezione; • la RIFORMA DEL 1907 Legge 1889 non affrontava questione della natura amministrativa o giurisdizionale come giudice speciale della quarta sezione; pronunce designate come decisioni; prevalse tesi del carattere giurisdizionale della quarta sezione

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tesi accolta anche da Cassazione alla quale spettava decidere i ricorsi contro le decisioni dei giudici speciali per motivi di giurisdizione già dalla legge 1877; infatti ammetteva ricorsi del genere proposti contro CdS; legge 62/1907 innovazioni 1) riconobbe formalmente carattere giurisdizionale quarta sezione ART 1 introducendo distinzione fra sezioni consultive e sezioni giurisdizionale 2) contemplò espressamente la possibilità di ricorso alla Cassazione contro decisioni sezioni giurisdizionale 3) inoltre istituita quinta sezione del CdS con funzioni giurisdizionali alla quale demandati ricorsi con sindacato esteso al merito mentre alla quarta sezione riservati i ricorsi nei casi generali in cui sindacato limitato a legittimità; coordinamento sezioni, adunanza plenaria 4) innovazione disciplina istruttoria nel processo amministrativo; disciplina differenziata in relazione alla sezione competente per il giudizio e cioè in relazione a competenza legittimità o estesa a merito 5) fissato termine perentorio per ricorso al re In attuazione legge del 1907 fu emanato r.d. 642/1907 F 0 E 0 regolamento per la procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del CdS tuttora in vigore Secondo Corte costituzionale regolamento non è atto regolamentare ma atto di legislazione delegata; • la RIFORMA DEL 1923 E ISTITUZIONE DELLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA Legge del 1907 ha orientato decisamente la distinzione fra giurisdizione amministrativa e quella ordinaria nei termini di una distinzione fra posizioni soggettive; CdS in sede giurisdizionale era riconosciuta la competenza per tutela posizioni giuridicamente qualificate ma distinte dai dritti soggettivi → interessi legittimi Pertanto necessità di individuare caratteri e contenuti delle diverse posizioni soggettive ma non era sempre agevole; inoltre inconveniente che se le due posizioni erano correlate necessità di esperire due distinti giudizi

• avanti al giudice amministrativo per gli interessi legittimi • avanti al giudice ordinario per i diritti soggettivi

es. come nel settore pubblico impiego legge 2840/1923 cui fece seguito r.d. 1054/1924 t.u. delle leggi sul consiglio di stato cercò di porre rimedio attraverso 2 importanti ordini di innovazioni 1) al giudice amministrativo nei giudizi di sua competenza fu espressamente riconosciuta possibilità di una cognizione incidentale dei diritti fatta eccezione per 2 ipotesi riservate a giudice oridnario - stato e capacità delle persone - querela di falso Tale possibilità consentiva di evitare sospensione giudizio amministrativo per rimessione ai giudici civili delle questioni inerenti a diritti soggettivi; es. richiesta di autorizzazione che per legge può essere presentata solo dal proprietario di un bene e al diniego di autorizzazione motivato con l’argomento che il richiedente in realtà non sarebbe proprietario del bene; nel caso di impugnazione del diniego primi anni dopo istituzione 4 sezione → giudice amministrativo doveva sospendere se rilevanza pregiudiziale di una questione inerente a diritto soggettivo con legge 1023 → giudice amministrativo poteva conoscere in via incidentale se richiedente fosse o meno titolare del diritto in questione per valutare legittimità diniego 2) in alcune materie particolari elencate da legge fra le quali pubblico impiego, al giudice amministrativo fu attribuita possibilità di conoscere e giudicare in via principale anche in tema di diritti soggettivi giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (in queste ipotesi non era necessario distinguere fra diritti soggettivi ed interessi legittimi) Dalla riforma 1923 emergeva che

• nella giurisdizione esclusiva criterio per riparto giurisdizione amministrativa e giurisdizione civile era materia ART 29 comma 1 t.u. CdS (ciò comportava un certo recupero della logica propria del modello del contenzioso amministrativo precedente al

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1865 MA materie individuate in via tassative e non esemplificativa; di conseguenza giurisdizione esclusiva aveva carattere di specialità)

• nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva nelle vertenze per i diritti soggettivi il giudice amministrativo disponeva degli stessi poteri di cognizione e di decisione che gli spettavano nel caso di giurisdizione sugli interesse legittimi; era la tutela dei diritti che veniva assoggettata alle regole del giudizio amministrativo non viceversa; conseguenza sulla tutela dei diritti

• nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva la tutela dei diritti era aggiuntiva rispetto a quella degli interessi legittimi quindi si potevano avere dei casi di giurisdizione esclusiva nei quali il giudice amministrativo esercitava solo giurisdizione di legittimità (ipotesi normale) ma anche casi in cui giudice amministrativo esercitava una giurisdizione anche di merito (giurisdizione di merito); le ipotesi di giurisdizione esclusiva in cui giudice amministrativo si pronuncia anche in merito erano eccezionali

• anche nella giurisdizione esclusiva giudice amministrativo poteva conoscere in via incidentale delle situazioni di diritto soggettivo non inerenti a materie giurisdizione esclusiva MA non stato e capacità persone e questioni di falso;

• al giudice ordinario anche nelle materi di giurisdizione esclusiva erano riservate le questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali a pronuncia legittimità atto; cioè diritto a risarcimento derivante da annullamento atto che incideva su diritto soggettivo Es. danno per effetto di un decreto di esproprio nel caso in cui decreto eseguito ma successivamente annullato da giudice amministrativo; cittadino titolare del diritto a rifusione dei danni subiti per non aver potuto disporre e godere del bene quando era ancora efficace decreto di esproprio; !!! azioni per risarcimento danno da proporre sempre a giudice ordinario; questa riserva di giurisdizione al giudice ordinario superata solo di recente 1998/2000

INOLTRE legge 1923/24 introdusse modifiche anche all’ordinamento del CdS; fra queste superamento distinzione competenze 4 e 5 sezione; da allora distinzione è solo di ordine interno quindi non è più onere delle parti capire quale sezione è competente per giudizio; adunanza plenaria del CdS non era più giudice dei conflitti di competenza fra le due sezioni ma solo sede di risoluzione contrasti di giurisprudenza; !! in base a t.u. 1924 avrebbe dovuto essere emanato dal Governo nuovo regolamento di procedura che recepisse innovazioni legge 1923 MA non fu mai emanato; rimane in vigore quello del 1907;

• l’entrata in vigore della COSTITUZIONE E ISTITUZIONE DEI TAR Dopo 1923/1924 disciplina della giurisdizione amministrativa e del processo amministrativo rimase sostanzialmente immutata per oltre 70 anni; anche entrata in vigore della costituzione 1948 comportò solo mutamenti limitati; enunciava principi nuovi sulla funzione giurisdizionale in generale e sulla tutela nei confronti della P.A. ma alcune disposizioni innovative come per es. istituzione Tar sembravano poco incisive perché no sanzione; però

• d.l. 642/1948 istituita sezione 6 del CdS in sede giurisdizionale omologa a 4 e 5 • stesso anno istituito Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, organo

equiordinato al CdS con funzioni consultive e giurisdizionali POI nel 1971 legge 1034/1971 legge TAR → istituiti i Tribunali amministrativi regionali e in 8 regioni successivamente anche sezioni staccate; Tar sono giudici amministrativi di primo grado dotati di

• competenza generale per controversie per interessi legittimi • competenza generale per controversie su diritti soggettivi devolute a giurisdizione esclusiva • competenza controversie su operazioni elettorali per le elezioni amministrative

APPELLO contro sentenze Tar si fa al CdS, che dopo riforma 1971 pertanto si configura come Giudice amministrativo di secondo grado; tale legge ha esteso la giurisdizione esclusiva alle vertenze in materia di concessioni di beni o di pubblici servizi;

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infine d.p.r. 1199/1971 che dettò per la prima volta disciplina organica dei ricorsi amministrativi • le tendenze espresse dalla LEGGE 205/2000 E INNOVAZIONI RECENTI Innovazioni successive 1977 estensione giurisdizione esclusiva alla controversie - sulle concessioni edilizie - sul contributo di concessione - e sulle sanzioni amministrative per abusi edilizi POI ANNI ’90 DUE DIREZIONI a) introdotte discipline speciali per assicurare celerità processo amministrativo 1) 241/1990 modificata da legge 15/2005 e 80/2005 giudizio speciale per tutela diritto d’accesso di competenza del giudice amministrativo 2) 1997 fu previsto rito speciale per controversie sugli appalti pubblici di lavori; rito speciale esteso poi ad altre controversie b) ampliamento giurisdizione esclusiva (da un punto di vista sostanziale) - 1995 controversie sugli atti dell’autorità indipendente per i servizi di pubblica utilità - 1997 controversie sugli atti dell’autorità garante per le comunicazioni Inoltre in tema della giurisdizione esclusiva assunse rilievo riforma avviata nel 1993 RIFORMA DEL PUBBLICO IMPIEGO che assoggettata a un regime contrattuale quasi tutte le categorie dei dipendenti pubblici trasformando rapporto da pubblicistico (pubblico impiego) in privatistico (contratto di lavoro); Governo esercitò delega F 0E 0 D.Lgs. 80/1998 negli articoli 33 e 34 decreto assegnava alla giurisdizione esclusiva vertenze in materia di

• pubblici servizi • edilizia • urbanistica

e ART 35 stabiliva che nelle materie devolute a giurisdizione esclusiva giudice amministrativo fosse competente a pronunciarsi sul risarcimento del danno ingiusto cagionato da P.A.; ART 35 superava la precedente riserva al giudice ordinario; sentenza 500/1999 Cassazione riconobbe in via generale la possibilità del risarcimento dei danni provocati a interessi legittimi MA estensione giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi ritenuta illegittima da Corte costituzionale nel 2004; ampiezza giurisdizione esclusiva eccedeva previsioni della legge delega ART 33 dichiarato illegittimo Ma contemporaneamente legge parlamento 205/2000 riproduceva con limitate modifiche ART 33, 34 e 35 che erano al riparo da eccesso delega; INNOVAZIONI

• estese ancora di più giurisdizione esclusiva (anche procedure appalti pubblici) • assegnato a giudice amministrativo competenza a pronunciarsi sui diritti patrimoniali

consequenziali anche nelle materie non devolute alla sua giurisdizione esclusiva !!! • ha introdotto istituti specifici per tutela diritti devoluti a giurisdizione esclusiva (es.

procedimento per ingiunzione) • Ha previsto rito speciale per giudizio sul silenzio amministrazione

MA sentenza 6 luglio 2004 204/2004 CORTE COSTITUZIONALE ha riportato al centro del dibattito norme costituzionali per definire il ruolo del giudice amministrativo; secondo Corte costituzionale ART 103 comma 1 cost. avrebbe assegnato al giudice amministrativo il compito fondamentale di tutelare il cittadino nei confronti del potere amministrativo e, pur ammettendo espressamente la giurisdizione esclusiva, non consentirebbe un’assegnazione indiscriminata al giudice amministrativo di ogni vertenza sui diritti, ancorché sia coinvolto un interesse pubblico; questi criteri non sarebbero stati rispettati da ART 33 e 34 d.lgs. 80/1998 come sostituiti da legge 205/2000 e pertanto Corte ha dichiarato tali articoli parzialmente illegittimi; intervenendo direttamente sul testo Corte ha 1) limitato ambito giurisdizione esclusiva in tema di pubblici servizi

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2) ha ridotto giurisdizione amministrativa in materia di urbanistica ed edilizia alle vertenze su atti i provvedimenti amministrativi 3) ha però negato che fosse illegittima estensione giurisdizione amministrazione alle vertenze risarcitorie per lesione di interessi legittimi; in questi casi azione risarcitoria sarebbe modalità tutela cittadino nei confronti del potere amministrativo dopo sentenza dibattito!! Letture diverse riparto giurisdizioni, opinioni diverse CdS – Cassazione; poi Corte costituzionale sentenza 191/2006 ma divergenza non colmate Nel 2006 venne approvato il codice dei contratti pubblici, innovato nel 2010 in applicazione della disciplina comunitaria che riconobbe al giudice amministrativo poteri del tutto inediti. A seguito di questi interventi legislativi è stato emanato il dlgs 104/2010 detto anche codice del processo amministrativo, che disciplina l’ambito della giurisdizione amministrativa e il giudizio stesso. Nonostante l’indubbio riordino che tale disciplina ha portato al processo amministrativo resta pressante la necessità di introdurre nel sistema mezzi alternativi di risoluzione delle controversie per evitare le lungaggini e la conseguente violazione dell’art. 111 Cost sulla ragionevole durata del processo.

4) L’INTERESSE LEGITTIMO • nel nostro diritto amministrativo le posizioni rilevanti del cittadino nei confronti dell’amministrazione vengono distinte in 1) INTERESSI LEGITTIMI : è inteso come una posizione diversa e alternativa rispetto al diritto soggettivo 2) DIRITTI SOGGETTIVI Ipotesi stereotipe 1) cittadino interessato a un potere discrezionale dell’amministrazione; si può identificare solo un interesse legittimo; al cittadino l’ordinamento non garantisce la pretesa ad un risultato utile, perché l’esito del procedimento dipende da scelta discrezionale autorità amministrativa 2) cittadino creditore di un’obbligazione pecuniaria nei confronti dell’amministrazione; l’ordinamento garantisce la pretesa ad un risultato utile predeterminato, l’adempimento della prestazione pecuniaria, e appresta vari strumenti per assicurare realizzazione pretesa; Ipotesi complesse dove distinzione appare più difficile 1) nell’ambito del diritto privato, configurabilità di situazione rispetto alle quali diritti soggettivi caratterizzati in termini analoghi agli interessi legittimi; si pensi a partecipazione a concorso privato; il diritto soggettivo del cittadino non si risolve normalmente nella pretesa, giuridicamente riconosciuta, a un risultato utile (l’assunzione) ma si presenta in termini di stretta correlazione allo svolgimento del potere privato; Secondo Cassazione va assicurata osservanza principi buona fede e ragionevolezza (in sostanza obbligo di motivazione) 2) la situazione non appare molto differente da quella prevista per concorso pubblico; ma in questo caso si ritiene configurabile interesse legittimo; ! in ogni caso veramente irrinunciabile non è questa distinzione ma la garanzia e l’ampiezza della tutela nei confronti dell’amministrazione (perché carattere pubblico l’amministrazione che si pone come autorità; infatti illogico che solo nel 1999 Cassazione abbia ammesso anche per la lesione di

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interessi legittimi il risarcimento del danno; paradossalmente fino a prima tutela più intensa cittadino era offerta dal diritto comune) • L’interesse legittimo e IL POTERE DELL’AMMINISTRAZIONE Il dibattito sulla nozione di interesse legittimo e sulle caratteristiche di questa figura è ancora aperto MA consenso nell’identificare alcuni elementi come propri dell’interesse legittimo o meglio come propri del potere dell’amministrazione, perché va fatta una premessa PREMESSA: l’interesse legittimo ha carattere relativo; non è una posizione soggettiva di tipo assoluto come possono essere i diritti reali (il cui esercizio non richiede il concorso di altri soggetti); è una posizione correlata all’esercizio di un potere da parte dell’amministrazione F 0 E 0 POTERE AMMINISTRATIVO L’esercizio di tale potere incide sulle posizioni giuridiche dei cittadini; l’attenzione si sposta dunque su tale potere; l’amministrazione può realizzare i suoi fini anche operando nell’ambito del diritto privato e rispetto ad atti di diritto privato le posizioni soggettive non possono che essere quelle del diritto privato (ossia diritti soggettivi); il potere amministrativo è considerato una situazione esclusiva del diritto pubblico; di conseguenza non è configurabile un interesse legittimo neppure in presenza di atti unilaterali dell’amministrazione quando essi siano riconducibili al diritto privato (es. licenziamento di un dipendente con rapporto contrattuale) MA non vale la conclusione opposta; l’attività unilaterale dell’amministrazione disciplinata dal diritto pubblico non si configura necessariamente come potere amministrativo; infatti in alcune situazioni l’attività amministrativa è sì disciplinata dal diritto pubblico, ma non ha le caratteristiche del potere in senso proprio e pertanto rispetto ad essa sono configurabili dei diritti soggettivi Es. determinazione indennità espropriazione; iscrizione nei registri anagrafici → il cittadino è titolare di un diritto soggettivo (diritto all’indennità di esproprio, diritto iscrizione) F 0 E 0 nell’ambito dell’attività specifica dell’amministrazione disciplinata dal diritto pubblico sono configurabili diritti soggettivi CARATTERISTICHE POTERE AMMINISTRAZIONE 1) AUTORITATIVITÀ o AUTORITARIETÀ In alcune interpretazione è presentato come profilo caratteristico del potere amministrativo; di fronte ad un potere autoritativo dell’amministrazione cittadino non può opporre diritto soggettivo, perché amministrazione attraverso propri provvedimenti può estinguere legittimamente diritti dei terzi; ma portata limitata potere amministrazione in certi casi può essere sì unilaterale ma non autoritativo; e anche in questi casi viene identificato un interesse legittimo del cittadino Es. richiesta di un’autorizzazione 2) FUNZIONALITÀ ALLA REALIZZAZIONE DELL’INTERESSE PUBBLICO in altre interpretazioni (oggi avvallate dalla giurisprudenza) è considerata come elemento caratteristico del potere amministrativo; di conseguenza non si ha potere quando attività sia diretta istituzionalmente a soddisfare un interesse privato (es. determinazione indennità di esproprio); questa ipotesi non può verificarsi nel caso dell’attività discrezionale perché tale attività comporta necessità di scelta in considerazione dell’interesse pubblico; ma secondo la tesi in esame si può verificare in talune ipotesi di attività vincolata (es. in tema di iscrizione ad albi professionali); ma rimane oscuro sulla base di quali criteri si possa concludere che attività vincolata è diretta a realizzare un interesse pubblico o uno privato;se è vincolata ogni apprezzamento di interessi è precluso e quindi la funzionalità a certi interessi diventa giuridicamente irrilevante; 3) INFUNGIBILITÀ Altre interpretazioni assumono questa come caratteristica del potere amministrativo; mentre adempimento di obbligazione è di regola sempre fungibile (all’inadempimento debitore si può porre rimedio con prestazione equivalente del terzo) il potere dell’amministrazione è riservato ad uno specifico apparato e solo a tale apparato è consentito l’esercizio di esso es. rilascio autorizzazione amministrativa, rilascio di una concessione di beni pubblici la posizione del cittadino titolare di un interesse legittimo si caratterizzerebbe per una dipendenza istituzionale dall’amministrazione perché atto amministrazione non ha come equipollente atto di

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altro soggetto quindi posizione del cittadino è determinata dalla mancanza di alternative; da ciò deriverebbe anche rilevanza tutela interesse legittimo leso MA carattere infungibilità non esclusivo del potere amministrativo Es. prestazione artistica, obbligazione nei cui confronti si configura diritto soggettivo 4) PRODUZIONE DI EFFETTI GIURIDICI, IN TERMINI COSTITUTIVI Individuato come elemento tipico del potere da alcune interpretazioni; potere significa quindi capacità di assumere atti produttivi di effetti giuridici propri; a questi fini viene accolta distinzione fra - procedimenti dichiarativi - - procedimenti costitutivi - che si limitano ad accertare o certificare hanno carattere dispositivo, idonei a produrre situazioni già identificate dalla legge; e effetti giuridici specifici che vengono nei confronti dei quali sono identificabili enunciati nel provvedimento finale F 0 E 0 diritti soggettivi F 0E 0 interessi legittimi MA identificazione del carattere costitutivo di certi provvedimenti amministrativi non è pacifica; in particolare si discute su attività amministrativa che si limita a verificare per la produzione di effetti giuridici condizioni già compiutamente definite dalla legge es. accertamento della mancata ultimazione di un edificio nel termine prescritto ai fini della decadenza, cioè della cessazione degli effetti della concessione edilizia, comminata dalla legge ! inoltre casi per i quali a un’attività che sembrerebbe avere effetti costitutivi corrisponde un diritto soggettivo es. procedimento per iscrizione ad albi professionali 5) COMPETENZA ESCLUSIVA AMMINISTRAZIONE Intesa come capacità di operare effettuano valutazioni che possono essere compiute solo dall’amministrazione e non da altri soggetti (si pensi alla discrezionalità amministrativa o in minor misura discrezionalità tecnica); il potere si caratterizza perché riservato al soggetto; riserva che attiene alle modalità (discrezionalità) attraverso le quali amministrazione opera Secondo questa tesi

• se attività è vincolata, la legge che disciplina attività amministrativa definisce già ciò che spetta a cittadino → diritto soggettivo

• se attività discrezionale, ciò che gli spetta non è determinabile a priori → interesse legittimo Quindi la posizione di interesse legittimo è sempre correlata a un potere discrezionale dell’amministrazione; GIURISPRUDENZA: non accoglie questa tesi; riconosce presenza interessi legittimi di fronte ad un’attività amministrativa discrezionale MA esclude che quando attività sia vincolata siano configurabili necessariamente diritti soggettivi Se attività amministrativa vincolata indirizzata ad interesse pubblico specifico → interesse legittimo Altrimenti → diritto soggettivo INFLUSSO DIRITTO COMUNITARIO Nei settori di sua competenza ordinamento UE sta incidendo anche sul diritto amministrativo; tentativo di omogeneizzare diversi ordinamenti nazionali; diritto comunitario impone tutela efficace del cittadino nei confronti della P.A.; non contempla figura interesse legittimo (quasi solo Italia) e di conseguenza per tutta una serie di effetti es. condizioni per l’azione di risarcimento, prevede una tutela del cittadino non condizionata nei suoi risultati dalla configurazione delle posizioni soggettive F 0 E 0 Problemi Es. in passato prima che giurisprudenza ammettesse in via generale responsabilità amministrazione per lesione di interessi legittimi, legislatore aveva dovuto comunque attuare direttive comunitarie introducendo tutela risarcitoria; quindi distinzione interessi legittimi fondati solo su normativa nazionale (non era prevista tutela risarcitoria) e quelli previsti nelle direttive; anche se modalità tutela rimesse a Stato nazionale, tendenza attraverso diritto comunitario ad uniformare risultati sostanziale tutela cittadino • IL CONTRIBUTO DELLA GIURISPRUDENZA

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Casistica elaborata dalle sezioni unite della Cassazione, quale giudice della giurisdizione è determinante; interpretazione comune sull’identificazione della maggior parte delle situazioni corrispondenti ad interessi legittimi è dato di fatto, MA ancora casi in cui classificazione della posizione soggettiva è discussa; esistenza di questi casi riflette assenza criterio certo e condiviso da tutti per identificare gli interessi legittimi; per distinguerli giurisprudenza ha accolto alcuni criteri, invocati talvolta in via cumulativa 1) tesi della distinzione tra NORME DI AZIONE e NORME DI RELAZIONE Ordinamento comprenderebbe - norme d’azione, che disciplinano un potere ed il suo esercizio F 0E 0 se violazione → illegittimità F 0E 0 posizione soggettiva → interesse legittimi - norme di relazione, che disciplinano un rapporto intersoggettivo ed i suoi effetti F 0E 0 se violazione → illiceità F 0E 0 posizione soggettiva → diritto soggettivo MA critica - norme d’azione → anche norme che disciplinano potere, nel determinarne condizioni per esercizio nei confronti di altri soggetti, individuano relazioni giuridiche intersoggettive - norme di relazione → anche queste finiscono con l’individuare i poteri rispettivi delle parti riguardo ad un certo bene della vita 2) tesi della distinzione fra ATTIVITÀ VINCOLATA NELL’INTERESSE PUBBLICO e ATTIVITÀ VINCOLATA NELL’INTERESSE PRIVATO Per giurisprudenza interesse legittimo si caratterizza per il suo confronto con interesse pubblico; quindi se attività amministrativa discrezionale F 0E 0 interesse legittimo (confronto con interesse pubblico è immanente) vincolata F 0E 0 ulteriore distinzione, dipende se potere attribuito nell’interesse del cittadino (diritto soggettivo) o dell’amministrazione (interesse legittimo) Pertanto secondo Cassazione in certi casi di attività vincolata cittadino sarebbe titolare di un diritto nei confronti dell’amministrazione al rilascio di un provvedimento amministrativo Es. rilascio della carta di circolazione di un autoveicolo MA il punto più controverso di questa tesi risiede nella bipartizione delle posizioni soggettive in presenza del potere vincolato dell’amministrazione, perché è impossibile capire con analisi giuridica in quali casi attribuzione potere vincolato sia funzionale a interesse pubblico o ad un interesse privato, poiché funzionalità non si ricava sa norma giuridica; 3) tesi della distinzione fra CATTIVO ESERCIZIO DEL POTERE e CARENZA DI POTERE Accolta con favore dalla Cassazione; secondo queste tesi non è sufficiente considerazione della titolarità del potere da parte dell’amministrazione per identificare posizione cittadino come di interesse legittimo; valutazione deve coinvolgere anche il vizio prospettato rispetto all’atto amministrativo F 0 E 0 se cattivo esercizio di potere

• vizi d’incompetenza • violazione di legge • eccesso di potere

l’illegittimità del provvedimento non incide sulla sua efficacia (finché provvedimento non sia annullato) ed è configurabile solo F 0E 0 interesse legittimo F 0 E 0 se carenza di potere

• straripamento di potere • incompetenza assoluta • carenza presupposti necessari il vizio si riverbera su efficacia giuridica atto, posizione giuridica cittadino rimane quella originaria; non c’è un potere esercitato in modo efficace pertanto non è identificabile neppure un interesse legittimo

Cassazione ha cercato di elaborare casistica dei casi di carenza di potere; Esempi - quando provvedimento è previsto dall’ordinamento ma non come esercizio di una funzione 16

amministrativa es. emanazione da parte di organo amministrativo di atto di competenza organo giurisdizionale (classico caso di straripamento potere, esempio di carenza in astratto) - quando potere attribuito ad amministrazione di ordine diverso rispetto a quella cui fa parte organo che ha emesso il provvedimento (es. in passato atti espropriativi assunti da autorità regionali anziché statali) - quando provvedimento assunto dall’amministrazione che in astratto è titolare del potere ma in mancanza di presupposto prescritto da legge (carenza di potere in concreto) come un decreto di esproprio senza dichiarazione di pubblica utilità LEGGE 15/2005 modificando legge 241/1990 ha distinto con maggiore chiarezza fra ipotesi di F 0 E 0 Annullabilità (Art 21-octies) F 0 E 0 Nullità (Art 21-septies), che si configura fra l’altro nei casi di - provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali - provvedimento che è viziato da difetto assoluto di attribuzione L’atto amministrativo nullo dovrebbe essere inefficace e nella logica accolta dalla Cassazione per la carenza di potere l’atto amministrativo nullo non potrebbe costituire esercizio di un potere e pertanto neppure modificare posizione soggettiva cittadino 4) tesi dei DIRITTI PERFETTI Giurisprudenza più parte dottrina hanno proposto una selezione delle posizioni giuridiche, individuandone alcune come dotate di una protezione giuridica qualitativamente maggiore e perciò non modificabili per effetto dell’esercizio di un potere amministrativo; si tratterebbe di - diritti personalissimi (diritto integrità personale, al nome) sui quali P.A. no titolare di potere - diritti definiti come tali anche in relazioni giuridiche di diritto pubblico (diritto a indennità di esproprio, diritto cittadino a trattamenti sanitari obbligatori) dove attività P.A. è vincolata - diritti ritenuti più importanti da Costituzione (diritto salute), sono incomprimibili, diritti soggettivi MA critiche

• anche per diritti costituzionalmente rilevanti legge attribuisce poter all’amministrazione, ammettendo valutazioni discrezionali

• tra quelli costituzionalmente rilevanti quale criterio per discriminarli es. diritto proprietà, in presenza di potere amministrazione assume carattere di interesse legittimo

• interesse legittimo come POSIZIONE SOGGETTIVA DIFFERENZIATA e QUALIFICATA Non è sufficiente la configurabilità di un potere dell’amministrazione perché si possa identificare anche un interesse legittimo; l’interesse legittimo è una posizione che identifica un interesse proprio del cittadino; non può essere considerato come una posizione meramente riflessa rispetto al potere amministrativo; è una posizione soggettiva (≠ diffusa) di cui sono titolari solo soggetti determinati Es. esproprio disposto da Comune, rispetto all’esercizio di questo potere titolare di un interesse legittimo è il proprietario che viene espropriato non invece qualsiasi cittadino di qual comune, anche se ogni cittadino ha interesse che l’ente operi legittimamente e utilizzi nel modo migliore le proprie risorse La giurisprudenza ha rivendicato a sé capacità di individuare quali situazioni configurino titolarità interesse legittimo (elemento di elasticità del nostro sistema) MA in uno Stato di diritto posizione soggettiva deve essere definita da legge altrimenti incertezza (potere giurisdizionale deve applicare legge); CRITERI ancorati alla LEGGE, comunemente considerati 1) DIFFERENZIAZIONE: proprio perché interesse legittimo è una posizione soggettiva, presuppone in capo al titolare sussistenza di un posizione diversa e più intensa rispetto a quella della generalità dei cittadini es. posizione del commerciante riguardo a provvedimento con cui venga autorizzato esercizio analogo nella medesima zona è diversa rispetto a posizione generalità dei cittadini residenti in zona; il commerciante è ritenuto dalla giurisprudenza titolare di un interesse legittimo; interesse legittimo deve perciò essere differenziato; (proprio mancanza differenziazione fu esclusa in passato possibilità di considerare come interesse legittimo interesse dei cittadini di una certa zona alla salvaguardia dei valori ambientali, interesse diffuso; poi legge specifica 349/1986);

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criterio differenziazione non è sufficiente secondo buona parte della dottrina; altro criterio proposto ad integrazione 2) QUALIFICAZIONE: per interesse legittimo è necessario che il potere dell’amministrazione coinvolga soggetto rispetto a tale potere sia titolare di un interesse, non solo differenziato, ma anche sancito e riconosciuto dall’ordinamento, cioè qualificato; identificazione soggetti interessati deve essere effettuata secondo criteri giuridici e quindi sulla base della norma che disciplina il potere; es. decisione amministrazione di costruire nuova strada; coinvolge negativamente sia proprietario il cui suolo deve essere espropriato per costruzione sia imprenditori (gestori di alberghi etc.) che svolgono attività economiche che saranno svantaggiate , perché traffico sarà indirizzato su nuovo tracciato; giurisprudenza ritiene che solo in capo ad espropriato vi sia interesse qualificato perché solo la posizione del proprietario assume rilevanza specifica nella disciplina dell’attività amministrativa di progettazione ed esecuzione; problema è che molto spesso norma non identifica soggetti direttamente interessati, quindi frequentemente qualificazione viene ricavata dalla giurisprudenza in base a

• rilevanza attribuita a quell’interesse dall’ordinamento nel suo complesso • e incidenza concreta dell’azione amministrativa su tale interesse

tutto ciò introduce incertezza • interesse legittimo come POSIZIONE DI DIRITTO SOSTANZIALE In passato attenzione su figura di interesse legittimo concentrata su aspetto MODALITÀ TUTELA 1) nel caso di lesione; rilevava che la tutela offerta all’interesse legittimo fosse tipicamente impugnatoria (in via amministrativa o sede giurisdizionale); sembrava logico che tale tutela dovesse avere carattere altrettanto costitutivo, perché doveva eliminare effetto giuridico prodotto dal potere; parallelismo carattere costitutivo potere e tutela; 2) assunta come elemento distintivo rispetto a interesse legittimo

• mentre tutela diritto soggettivo soddisfa direttamente pretesa al bene della vita in cui si sostanzia il diritto es. tutela diritto di proprietà si attua attraverso pronuncia giurisdizionale che impone cessazione turbative

• tutela interesse legittimo attua solo un soddisfacimento indiretto, che si realizza attraverso eliminazione degli atti amministrativi lesivi es. diniego concessione edilizia, tutela offerta assicura solo eliminazione provvedimento illegittimo di diniego e non soddisfa di per sé l’interesse materiale del ricorrente perché sentenza di accoglimento non assegna al ricorrente concessione edilizia richiesta

F 0 E 0 TUTELA DIRITTI: assicura la realizzazione di una pretesa che si identifica con l’interesse materiale (assicura adempimento dell’obbligo) F 0 E 0 TUTELA INTERESSI LEGITTIMI: assicura solo indirettamente interesse materiale, nel senso che determina solo eliminazione dell’atto lesivo In passato in questa prospettiva sembrava che l’interesse legittimo potesse emergere solo in seguito a sua lesione e in questo modo era facile finire col sostenere che interesse legittimo fosse FIGURA DI ORDINE PROCESSUALE nel senso che assumeva rilievo solo sul piano dell’azione, cioè ai fini

• legittimazione ricorso • individuazione soggetto abilitato a contestare legittimità operato amministrazione

veniva così non solo distinto dal diritto soggettivo ma del tutto staccato perché diritto soggettivo è istituto del diritto sostanziale; concezione ormai recessiva ma non abbandonata del tutto; Importante è chiarire che le modalità della tutela non costituiscono di per sé l’elemento caratterizzante della figura dell’interesse legittimo; il ragionamento va invece capovolto, sono i caratteri dell’interesse legittimo che condizionano le modalità della tutela; Nel nostro ordinamento la tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo si configura in genere come tutela successiva; presuppone che sia già intervenuta una lesione; nel caso in cui lesione determinata da un provvedimento amministrativo la tutela si incentra necessariamente nella verifica della legittimità dell’operato dell’amministrazione e ciò comporta sul piano della tutela giurisdizionale una pretesa all’annullamento dell’atto amministrativo lesivo; Però la lesione dell’interesse legittimo può essere determinata anche da altri fattori, come la mancanza

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dell’esercizio di un potere, silenzio – rifiuto; in questo caso il giudizio non tende all’eliminazione del provvedimento ma tende a garantire l’adempimento del dovere di provvedere dell’amministrazione; comunque la tipicità della tutela è subordinata alla garanzia dell’interesse, pertanto la modalità impugnatoria della tutela non è elemento costitutivo dell’interesse legittimo; ! questione NATURA SOLO PROCESSUALE o anche e PRINCIPALMENTE SOSTANZIALE dell’interesse legittimo F 0E 0 si affronta sulla base del diritto positivo; capire se

• all’interesse legittimo nel nostro ordinamento sono assegnate utilità ulteriori rispetto a quella rilevante sul piano processuale della pretesa all’annullamento dell’atto lesivo

• se interesso legittimo rileva autonomamente, indipendentemente da una sua lesione A favore della soluzione affermativa legge 241/1990, introducendo una serie di strumenti di garanzia per gli interessi legittimi a partire dall’inizio del procedimento amministrativo ha assegnato rilevanza all’interesse legittimo prescindendo del tutto sia dall’impugnazione di un provvedimento sia dalla configurabilità di una lesione; la partecipazione al procedimento si attua su piano sostanziale, attraverso presentazione di osservazioni e altri contributi; non è tutela anticipata rispetto al’impugnazione;interesse legittimo si presenta come figura attiva, caratterizzata da serie di prerogative dirette ad influire sull’azione amministrativa; • Quale interesse nell’interesse legittimo? IDENTIFICAZIONE DEL BENE DELLA VITA Conclusione INTERESSE LEGITTIMO È FIGURA DI DIRITTO SOSTANZIALE; non sorge per la sua lesione; è configurabile già nel momento in cui ha inizio il procedimento amministrativo e forse prima ancora, quando si realizzano presupposti procedimento; ma perché nasca un interesse legittimo bisogna che sussistano le condizioni di presenza delle quali l’esercizio del potere sia doveroso; non assume importanza a questo proposito che al cittadino rispetto al potere dell’amministrazione possa derivare posizione di vantaggio o svantaggio perché in molti casi posizione di vantaggio di un cittadino corrisponde a posizione di svantaggio di un altro cittadino, ed entrambi sono titolari di un interesse legittimo es. procedimento per rilascio autorizzazione commerciale, c’è chi la richiede e chi magari esercita medesima attività nella stessa zona; nel caso di impugnazione del rilascio autorizzazione entrambi partecipano al giudizio come portatori di interesse legittimi; interesse legittimo è figura di diritto sostanziale ma va chiarito in cosa consiste rispetto ad esso il BENE DELLA VITA che costituisce componente di tutte le posizioni di diritto sostanziale; in che consiste l’utilità al cui conseguimento è preordinato l’interesse legittimo? 1) bene della vita ≠ interesse alla legittimità dell’azione amministrativa Non è un bene della vita proprio di un soggetto determinato; può essere oggetto di un interesse generico ma non oggetto di una posizione giuridica qualificata, serve interesse specifico del titolare di essa Bisogna evitare di confondere modalità della tutela di un interesse con il contenuto dell’interesse; 2) Tesi dissociazione spesso per individuare bene della vita dell’interesse legittimo, viene operata dissociazione tra - interesse materiale, che è proprio del titolare dell’interesse legittimo, ma che va oltre alla rilevanza riconosciuta dall’ordinamento all’interesse legittimo - interesse diverso (interesse legittimo vero e proprio), di cui il primo costituirebbe solo un presupposto di fatto (substrato economico); solo il secondo meritevole di tutela Es. concorso pubblico, concorrente che partecipa è titolare di interesse legittimo, ma Interesse materiale F 0E 0 interesse del concorrente all’esito positivo e assunzione, non coincide con interesse legittimo, perché tutela interesse legittimo non realizza soddisfacimento diretto di tale pretesa Interesse legittimo F 0E 0 si attua nella contestazione degli atti illegittimi che abbiano pregiudicato il Concorrente; se non vince concorso ma no irregolarità amministrazione, interesse legittimo risulta soddisfatto anche se quello materiale magari no Interesse legittimo è strumentale per raggiungimento interesse materiale, che non è tutelato;

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3) tesi spesso respinta da giurisprudenza e dottrina Interesse materiale identifica bene della vita cui interesse legittimo è funzionale; non è estraneo all’interesse legittimo; interesse legittimo sarebbe chance per far valere interesse materiale, ma mentre bene della vita di un diritto soggettivo garantito, interesse legittimo conferisce tutela peculiare per il suo bene della vita • INTERESSI LEGITTIMI E DIRITTI SOGGETTIVI Loro rapporto, sotto prospettiva dinamica, cioè quando concreto esercizio potere amministrativo; in passato TEORIA DEGRADAZIONE

• diritti in attesa di espansione, consistenti nella trasformazione di un interesse legittimo in diritto soggettivo per effetto di un determinato provvedimento amministrativo con effetti costitutivi es. iscrizione ad albi o registri, diritto d’impresa dopo rilascio autorizzazione commerciale;

• interesse legittimi, che vengono degradati; degradazione ricollegata ad autoritatività provvedimento amministrativo, che determina estinzione diritto soggettivo e quindi trasformazione in interesse legittimo; così se annullamento provvedimento, ripristino diritto soggettivo

Teoria non accettabile Es. in procedura espropriativa, proprietario del bene rimane titolare di un diritto reale fino al decreto di esproprio; decreto estingue diritto proprietà però nei confronti del potere espropriativo proprietario è titolare di interesse legittimo e senza immaginare alcuna degradazione, perché interesse legittimo sorge con esercizio potere cioè prima del decreto di esproprio; rispetto a dichiarazione pubblica utilità, provvedimento preliminare rispetto al decreto, proprietario ha interesse legittimo; può impugnarla davanti a giudice amministrativo ma non può opporsi con azione previste da codice civile a tutela diritto proprietà; inoltre è così dimostrato che coesistono diritto soggettivo (rispetto ad altri effetti) ed interesse legittimo (rispetto al potere); proprietario rimane tale fino a decreto ma già prima ha interesse legittimo; • INTERESSI LEGITTIMI E RISARCIMENTO DEL DANNO Danni cagionati ad interessi legittimi sono provocati da - provvedimenti amministrativi - o silenzio dell’amministrazione Nelle interpretazioni che affermavano carattere processuale interesse legittimo era difficile ipotizzare tutela risarcitoria, perché diritto al risarcimento presuppone lesione di un interesse sostanziale; ma anche dopo riconoscimento carattere sostanziale interesse legittimo giurisprudenza era orientata a negare risarcimento; 1) FINO ALLA FINE DEGLI ANNI ‘90 Giudici civili, cui spettava decidere vertenze risarcitorie, ammettevano responsabilità civile amministrazione solo nel caso di lesione di diritto soggettivo sulla base di una lettura ART 2043 c.c. Risarcimento per fatto illecito. “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno” Tale lettura identificava il danno ingiusto passibile di risarcimento con il danno arrecato a diritti soggettivi (es. no risarcimento per diniego illegittimo di concessione edilizia); solo se provvedimento illegittimo aveva inciso su tali diritti preesistenti estinguendoli allora conclusione poteva essere risarcimento; infatti annullamento del provvedimento illegittimo avrebbe ripristinato in via retroattiva il diritto soggettivo; quindi per risarcimento condizioni

• configurabilità di un pregiudizio a diritto soggettivo (preesistente) • annullamento provvedimento lesivo (doveva precedere azione civile per danni; quindi

prima azione annullamento davanti a giudice amministrativo) a questo punto risarcimento a prescindere da elemento soggettivo (colpa o dolo) della condotta; veniva ignorato elemento essenziale per la responsabilità perché Cassazione riteneva che nel provvedimento illegittimo la colpa era “in re ipsa” quindi no ulteriori accertamenti; 2) risarcimento danni per interessi legittimi tendenzialmente escluso, ma poi SENTENZA 500/1999 Sezioni Unite CASSAZIONE mutamento di indirizzo; argomenti

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• affermò che ART 2043 aveva propria autonomia, non riguardava solo diritti soggettivi, garantiva in generale riparazione danno ingiustamente subito; si estendeva a tutti gli interessi giuridicamente qualificati (esclusi solo interessi di mero fatto)

• riconosciuta espressamente natura sostanziale interesse legittimo e correlativa possibilità di risarcimento; ma riconosciuta anche specificità interesse legittimo rispetto a diritto soggettivo; per risarcimento interesse legittimo non basta sua lesione ma necessaria lesione del bene della vita correlato a interesse, cioè lesione utilità finale; ciò comporta che la lesione all’interesse legittimo determinata dal diniego illegittimo del provvedimento richiesto dal cittadino non dà titolo a risarcimento danno se la pretesa del cittadino ad ottenere provvedimento favorevole (bene della vita) non è fondata es. diniego permesso di costruire senza aver sentito parere obbligatorio, ma permesso sarebbe stato comunque negato

(Interessi oppositivi: interessi legittimi che ineriscono a conservazione di un bene o di altra posizione di vantaggio attuale Interessi pretensivi: ineriscono a pretesa cittadino di ottenere provvedimento favorevole che gli attribuisca un bene o altra posizione di vantaggio)

• viene meno necessità di subordinare azione per danno al previo annullamento, serviva per ripristinare posizione di diritto soggettivo, ma ora tutelati anche interessi legittimi; per risarcimento basta accertamento illegittimità provvedimento, non annullamento

• elemento soggettivo; Cassazione precisò che si doveva applicare modello ART 2043, responsabilità extracontrattuale, e pertanto verificare anche elemento soggettivo del dolo o della colpa; la colpa doveva essere identificata nella violazione di regole di 1) imparzialità 2) correttezza 3) buona amministrazione

3) DISCUSSIONI su sentenza, hanno riguardato - rilevanza elemento soggettivo - necessità di identificare bene della vita distinto da interesse legittimo (es. alcuni giudici hanno ammesso risarcimento in caso di ritardo emanazione provvedimento favorevole; anche se bene della vita viene conseguito anche si in ritardo; posizioni variegate; comunque per Consiglio di Stato ci vuole lesione certa del bene della vita, e non probabile come nel caso di esclusione da gara di appalto ingiusta, ma dubbio se l’avrebbe vinta) - non pregiudizialità amministrativa (cioè la non necessità del previo annullamento) !! da tener conto che anno dopo legge 205/2000 che ha esteso a giurisdizione amministrativa vertenze risarcitorie • INTERESSI LEGITTIMI E INTERESSI SEMPLICI Dal novero delle posizioni soggettive garantite restano estranei gli interessi semplici; in genere individuati in via negativa; corrispondono agli interessi che

• non assurgono al livello di diritti soggettivi • né a quello di interessi legittimi

es. interessi cittadini che non risultano differenziati; giurisprudenza include interessi dei cittadini rispetto alle modalità di un servizio pubblico reso alla collettività Non hanno tutela giurisdizionale; loro tutela prevista solo in casi eccezionali da disposizioni che hanno portata tassativa es. a proposito delle azioni popolari; tuttavia si possono estrapolare alcune tipologie dall’ambito degli interessi semplici, perché il problema è che spesso interessi semplici corrispondo a interessi di grande rilevanza sociale, ma rimangono senza tutela adeguato solo perché non risultano differenziati o qualificati 1) INTERESSI COLLETTIVI o DI CATEGORIA Discussione sul fatto che essi possano configurarsi come interessi legittimi delle associazioni o degli altri enti che rappresentano la collettività o la categoria es. ordini professionali, rispetto agli interessi comune degli appartenenti a quel ceto professionale Considerare l’interesse di categoria come interesse legittimo che l’associazione di categoria faceva valere sembrava incompatibile con il carattere soggettivo/personale dell’interesse legittimo;

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MA giurisprudenza ha cercato di valorizzare rilievo anche costituzionale del momento associativo e ha riconosciuto in capo a queste associazioni la titolarità dell’interesse di categoria consentendo ad esse di farlo valere come un proprio interesse legittimo; 2) INTERESSI DIFFUSI Oggetto di discussione più accesa; sono gli interessi che corrispondono all’interesse generale dei cittadini a certi beni comune es. ambiente; in passato F 0E 0 giurisprudenza ha escluso ogni tutela, argomentando proprio su distinzione da interessi legittimi; oggi F 0E 0 alcune disposizioni speciali ammettono tutela di determinati interessi diffusi, ma non il singolo cittadino bensì tutela demandata a particolari associazioni; es. ciò vale in particolare per tutela interessi ambientali in base a legge del 1986 MA in questi casi intervento legislativo non ha reso l’associazione titolare di interesse legittimo rispetto alle vicende del bene di rilevanza ambientale; ha operato solo sul piano processuale, attribuendo all’associazione una particolare legittimazione che le consente di far valere anche interessi ulteriori rispetto ai propri interessi legittimi; TESI: secondo alcuni soluzione analoga andrebbe estesa oggi ad ogni ordine di associazione costituita a tutela di un interesse diffuso, alla luce di legge 241/1990 che garantisce la partecipazione nel procedimento amministrativo alle associazioni e ai comitati costituiti a tutela di interessi diffusi; l’associazione che abbia partecipato dovrebbe anche essere legittimata a promuovere il successivo giudizio amministrativo nel caso in cui procedimento si sia risolto sfavorevolmente; CRITICA: legge 241/1990 non ha inciso su principio generale in base al quale il ricorso al giudice amministrativo è ammesso solo per far valere un interesse legittimo del ricorrente; !!! LEGITTIMAZIONE sia nel caso1) che nel caso 2) particolare rilevanza riconosciuta a determinate associazioni ai fini della legittimazione a ricorrere 1) interesse collettivo F 0E 0 legittimazione aggiuntiva è riconosciuta all’associazione che rappresenta collettività/categoria dei cittadini interessati e si cumula con quella del singolo cittadino 2) interesse diffuso F 0E 0 legittimazione associazione non è fungibile con quella del cittadino, perché interesse diffuso non può essere fatto valere in quanto tale in sede giurisdizionale dal singolo (a meno che leso anche interesse legittimo suo) PROBLEMA DISTINZIONE INTERESSE DIFFUSI – COLLETTIVI Es. Consumatori, disciplina per loro tutela Codice del consumo del 2005 A garanzia consumatori e utenti anche nei confronti di certe attività della P.A. e pubblici servizi codice attribuisce a determinate associazioni inserite in un elenco presente nella legge legittimazione per agire in giudizio per ottenere pronuncia; gli interessi fatti valere sono designati dalla legge come collettivi (all’associazione richiesta adesione di un numero di cittadini); tutela associazioni non esclude quella dei singoli direttamente coinvolti ma alle associazioni sono riservate alcune azioni particolari specialmente di tipo inibitorio (dirette a far cessare comportamenti lesivi); !!! da ricordar che nel nostro ordinamento tutela interessi legittimi è assicurata anche da disposizioni costituzionali con riferimento a

• vizi di legittimità solo raramente anche per vizi di merito;

5) I PRINICIPI COSTITUZIONALI SULLA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL CITTADINO NEI CONFRONTI DELLA P.A. • nella Costituzione italiana i principi sulla tutela nei confronti dell’amministrazione hanno inciso in profondità sulla giustizia amministrativa perché hanno imposto trasformazioni significative; in ogni caso incidenza di pari livello dovrebbe essere riconosciuta a 1) trattati CE e le altre norme comunitarie; prevalgono rispetto agli ordinamenti nazionale e hanno avuto riflessi anche sulla tutela giurisdizionale es. direttive sul diritto al risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici (hanno aperto breccia nel nostro ordinamento); 22

2) CEDU ratificata in Italia nel 1955; Corte Costituzionale in sentenza 2007 ha riconosciuto che violazione CEDE p motivo di illegittimità Costituzionale perché violazione ART 117 Cost. (rispettare vincoli derivanti da obblighi internazionali); interessa in particolare ART 6 CEDU F 0E 0 diritto di ogni persona a processo equo Convenzione in questo articolo afferma principi che sono stati recepiti in ART 111 Cost. come

• diritto a giudizio entro termine ragionevole • davanti a giudice terzo e imparziale costituito in base alla legge

interpretazione Corte europea dei diritti dell’uomo molto importante; ART 6 riguarda • processi penali • controversie relative a diritti e dovei di carattere civile ↓ Corte ha riconosciuto questo carattere anche in molte controversie con P.A. es. esproprio

F 0 E 0 Le principali disposizioni costituzionali che attengono alla tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione possono essere distinte in

• disposizioni SUL GIUDICE (in particolare su quelli speciali) ART 102, ART 108, ART 111 comma 2

• disposizioni SULL’AZIONE ART 24, ART 113

• disposizioni SULL’ASSETTO DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA ART 125, ART 100 comma 1 e 3, ART 103 comma 1, ART 111 comma 8

queste disposizioni non esauriscono ambito norme costituzionali rilevanti per giustizia amministrativa es. ART 111 comma 2 giusto processo con ragionevole durata; ART 3 principio di eguaglianza e ragionevolezza • 1) PRINCIPI SUL GIUDICE La costituzione considera come valori essenziali 1) IMPARZIALITÀ ART 111 comma 2 Deve decidere senza essere condizionato dalle parti 2) TERZIETÀ ART 111 comma 2 Deve trovarsi in situazione di indifferenza ed equidistanza rispetto agli interessi di cui esse si fanno portatrici; 1) + 2) sono nuclei del giusto processo, vanno assicurate rispetto all’organo giurisdizionale nella sua interezza e rispetto al singolo componente dell’organo giurisdizionale, che deve essere del tutto indifferente sul piano personale rispetto a vertenza 3) INDIPENDENZA Inerisce alla relazione dell’organo giurisdizionale con soggetti estranei al rapporto processuale che potrebbero influire su decisioni; si tratta del Governo e del potere politico in generale; indipendenza da questi poteri rappresenta una sorta di condizione preliminare; nella Costituzione riceve particolare considerazione indipendenza del giudice ordinario, come è caratterizzato da ART 104 Cost.

• magistratura ordinaria come “ordine autonomo” • istituzione CSM • principio dell’accesso per concorso • garanzia inamovibilità

MA l’indipendenza non è caratteristica del giudice ordinario, è essenziale per esercizio di ogni funzione giurisdizionale e vale pertanto per il giudice amministrativo e per gli altri giudici speciali; il criterio per distinzione giudice ordinario – giudice speciale non è costituito da indipendenza o meno rispetto al potere politico è solo l’appartenenza o meno del giudici all’ordine giudiziario nell’assetto delineato da ART 104 -107 Cost.; importanza di questo modello non è stata colta da legislatore in pieno, infatti reclutamento componenti Consiglio di Stato, una parte dei Consiglieri di Stato è nominata direttamente dal Governo (Corte Cost. ha ritenuto che no violazione principio indipendenza perché nomina implica comunque valutazione su idoneità soggetto); Principio costituzionale INDIPENDENZA giudice ha determinato soppressione di quasi tutte le giurisdizioni amministrative speciali diverse da

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- Consiglio di Stato - e Corte dei conti Era prevista revisione di queste giurisdizioni speciali entro 5 anni, però termine ritenuto non perentorio, quindi accadde verso fine anni ’60 (eliminati i Consigli di Prefettura, Giunta provinciale amministrativa in sede giurisdizionale, Sezioni per il contenzioso elettorale etc., attraverso pronunce Corte Costituzionale su illegittimità disposizioni su composizione perché no indipendenza); i giudici amministrativi non sono soggetti al CSM, che è organo di autogoverno dei soli magistrati ordinari; presso Consiglio di Stato istituito apposito organo di autogoverno dei giudici amministrativi F 0E 0 Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa (analogia con CSM) ne fanno parte

• Presdente consiglio di stato • Giudici amministrativi designati da consiglio di stato e dai TAR • Alcuni cittadini scelti dalle Camere

Introduzione nel 1999 del principio del GIUSTO PROCESSO ha dato nuovo vigore a dibattito su attuazione dei principi di indipendenza, imparzialità e terzietà; discussione su 3 punti fondamentali - contiguità CdS di funzioni giurisdizionali e funzioni consultive - prassi dei Governi di assegnare a consiglieri di Stato incarichi di stretta collaborazione con autorità politiche - norme su reclutamento • 2) PRINCIPI SULL’AZIONE A) ART 24 comma 1 e 2 + ART 111 comma 2 ART 24 comma 1 F 0E 0 garantisce il diritto d’azione, configurando tutela in relazione - ai diritti soggettivi - e agli interessi legittimi Questa garanzia è estesa e precisata nel comma 2 rispetto al diritto di difesa; Osservazioni - è di rango costituzionale principio secondo cui la tutela giurisdizionale nei confronti dell’amministrazione è articolata in tutela dei diritti soggettivi e in tutela degli interessi legittimi - collocazione sullo stessa piano dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi ha fatto sorgere la convinzione che l’interesse legittimo vado inteso come posizione qualificata di carattere sostanziale, perché diritto soggettivo è tipicamente posizione di carattere sostanziale MA in realtà un po’ azzardato;L la norma afferma principio completezza della tutela e non la natura dell’interesse legittimo; interpretazione interesse legittimo come posizione di carattere sostanziale va condivisa ma non è imposta da questo articolo ART 24 comma 1 e 2 è considerato come valore – guida per qualsiasi interpretazione della giustizia amministrativa e dei suoi istituti; inoltre è stato la ragione per alcuni interventi CORTE COSTITUZIONALE riguardo a varie tematiche 1) rilevanza principio effettività tutela giurisdizionale rispetto a tutela cautelare Garanzia diritto d’azione comprende non solo possibilità tutela nei confronti P.A. attraverso impugnazione di provvedimenti in vista di loro annullamento Ma anche possibilità di chiedere a giudice amministrativo misure cautelari per evitare che durata giudizio produca danno irreparabile; Ricorso al giudice amministrativo di regola non sospende esecuzione provvedimento; è possibile ottenere sospensione ma solo con - istanza parte - e per gravi motivi Quindi la possibilità di una tutela cautelare c’è; Corte Cost. ha sempre valutato con rigore interventi legislatore che limitavano possibilità tutela cautelare; infatti 1974 ha dichiarato illegittimità di un articolo che la ammetteva nei confronti di - dichiarazioni di pubblica utilità - decreti di occupazione/espropriazione Emanati per realizzazione opere pubbliche SOLO se errore in identificazione immobili/persone dei proprietari; per circoscrivere tutela cautelare serve ragionevole giustificazione

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1996 nel valutare legittimità disposizione che introducendo modalità rapide per la decisione dei ricorsi in materia di opere pubbliche sembrava escludere possibilità misure cautelari ha affermato che ragioni tutela cautelare non possono ritenersi assorbite dalla previsione di riti accelerati; 2) rilevanza principio effettività tutela giurisdizionale nel giudizio in materia di pubblico impiego Prima dell’assimilazione progressiva anni ’80 fra i due ordini di rapporti Rapporto pubblico impiego – rapporto di lavoro subordinato di diritto privato Diversità di trattamento, diversità contenuti tutela processuale; poi 1987 Corte Cost. dichiara ad es. illegittimo il fatto di non consentire al giudice amministrativo di disporre dei mezzi istruttori contemplati da ART 700 c.p.c. 3) rilevanza principio effettività tutela giurisdizionale e limiti alla giurisdizione condizionata GIURISDIZIONE CONDIZIONATA: accesso alla tutela giurisdizionale che risulti subordinata la previo esperimento di un ricorso in via amministrativa; in questi casi azione giurisdizionale ammesso solo dopo presentazione ricorso amministrativo, impossibile adire direttamente giudice; Risvolti - subordinazione azione giurisdizionale ad adempimento estraneo al processo - esclusione immediatezza della tutela giurisdizionale Evoluzione giurisprudenza costituzionale Prima: ART 24 non contempla diritto all’immediatezza, solo indefettibilità azione giurisdizionale Quindi secondo Corte illegittimità solo quando assoggettamento del ricorso amministrativo a termini brevi di decadenza risultava incompatibile con natura del diritto vantato da cittadino Fine anni ’80: diverso indirizzo, sembra che consideri giurisdizione condizionata incompatibili con ART 24 Cost.; però non ha ritenuto illegittimo se pena è solo improcedibilità e non inammissibilità azione giurisdizionale, perché in termini sostanziali non viene condizionato il diritto d’azione (mancato esperimento non ne determina la perdita) 4) rilevanza principio effettività tutela giurisdizionale e subordinazione delle tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi al previo espletamento di un procedimento amministrativo nella legislazione sulle espropriazione per pubblica utilità era previsto che la pretesa del cittadino all’indennità potesse essere azionata in sede giudiziale dopo la determinazione dell’indennità in via amministrativa; fino al momento in cui amministrazione non avesse emanato provvedimento di determinazione dell’indennità, proprietario espropriato pur essendo titolare di un diritto soggettivo all’indennità non avrebbe potuto farlo valere in giudizio; Corte Cost. affermò che queste disposizioni erano incompatibili con ART 24 Cost. perche esperibilità tutela giurisdizionale rimessa ad arbitrio P.A. 5) illegittimità dell’arbitrato obbligatorio In tema di diritti soggettivi ammesso rimettere vertenza ad arbitri anziché giudice; no limitazioni nel c.p.c. rispetto a controversie con P.A.; Prima: Corte Cost. escludeva che potessero essere rimesse ad arbitro vertenze devolute alla giurisdizione esclusiva giudice amministrativo (arbitrato considerato come alternativo a giudizio civile); Legge 205/2000: nell’estendere giurisdizione esclusiva ha previsto che anche controversie su diritti soggettivi devolute a giurisdizione esclusiva possono essere risolte mediante arbitrato ma solo quello rituale di diritto; c.p.c. richiede per devoluzione ad arbitri accordo parti (clausola compromissoria), alcune leggi speciali tuttavia han previsto forme di arbitrato obbligatorio (no giudice, solo arbitro, anche senza accordo); Corte Cost. ha ritenuto illegittime queste disposizioni, esclusione competenza giudice trova fondamento solo in accordo altrimenti contrasto ART 24; ha dichiarato illegittimo arbitrato obbligatorio in vertenze con P.A. come per es. appalti pubblici, liquidazione indennità; almeno la parte deve poter declinar unilateralmente 6) necessità di ammettere nel processo amministrativo istituto dell’opposizione di terzo Nel processo civile contemplato tale istituto per salvaguardare terzo dal pregiudizio a un suo diritto in conseguenza di sentenze intervenute senza che lui fosse stato posto in condizioni di partecipare

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al processo; istituto analogo non era previsto nel processo amministrativo MA nel 1995 Corte Cost. ha ho contemplato illegittima legge Tar nella pare in cui non contempla opposizione di terzo fra i mezzi di impugnazione delle decisioni del Consiglio di Stato; per effetto di questa pronuncia è ora ammessa; INOLTRE MODIFICA COSTITUZIONE 1999 Veniva modificato ART 111 con affermazione del principio del giusto processo; inoltre garanzia principio contraddittorio che garantisce regolare citazione e “ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità”; principio parità inteso come diritto di disporre dei medesimi strumenti di tutela; infatti integra diritto alla difesa; di recente Corte Cost. ne ha fatto applicazione a proposito del giudizio di ottemperanza (giudizio introdotto prima per assicurare esecuzione sentenze civili nei confronti dell’amministrazione, poi esteso da giurisprudenza anche all’esecuzione delle sentenze amministrative) F 0E 0 non sembrava necessario perché garantito già nel merito; ma in base a sentenza 2005 ricorso per ottemperanza deve essere notificato regolarmente a parte resistente, e deve avere pari possibilità di interloquire; portata più generale principio contraddittorio è stato considerato fa giurisprudenza amministrativa anche come elemento diritto di azione per sostenere per es. che cittadino deve essere posto nelle condizioni di conoscere con pienezza attività amministrativa che intende contestare in giudizio; così in questo principio trovano garanzia anche istituti che precedono instaurazione giudizio; RITI SPECIALI: sono stati recentemente introdotti, dovrebbero consentire decisione su ricorsi in tempi stretti, anche prima che siano scaduti termini ordinari per svolgimento attività di difesa; in particolare se proposta istanza cautelare decisione potrebbe intervenire prima che parti possano presentare ad es. ricorso incidentale; Corte Cost. ha detto che va bene tempi brevi, ma se parti richiedono di svolgere ulteriori attività processuali che risultano rilevanti giudice deve acconsentire; B) ART 113 Regole contenute in questo articolo sono espressione del principio secondo cui la circostanza che P.A. sia parte in causa non può giustificare limitazione a tutela giurisdizionale cittadino, anzi escluso qualsiasi privilegio processuale; ART 113 comma 1 F 0E 0 assicura pienezza tutela contro atti P.A., sempre ammessa sia se diritti soggettivi sia se interessi legittimi; ART 113 comma 2 F 0E 0 impedisce di circoscrivere i margini della tutela giurisdizionale in relazione a

• tipologia atti amministrativi impugnati • tipologia dei vizi fatti valere in giudizio (ma garanzia si estende solo ai vizi di legittimità,

non di merito) ART 113 comma 3 F 0E 0 rinvia alla legge per individuazione giudici competenti ad annullare gli atti amministrativi e relativi casi ed effetti; no riserva costituzionale a favore del giudice amministrativo del potere di annullamento degli atti amministrativi (non è stato costituzionalizzato principio ART 4 legge abolizione contenzioso amministrativo su preclusione giudice ordinario di pronunciare annullamento), no illegittimità norme di legge che conferiscono tale potere a giudice ordinario; il coordinamento con comma 1 va ricercato nel fatto che garantito sempre potere di sindacare ma non sempre potere annullamento (vedi disapplicazione); • 3) PRINCIPI SU ASSETTO GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA Costituzione oltre a recepire distinzione fra diritti soggettivi e interessi legittimi ha sanzionato regola del riparto di giurisdizione fra ordinario e amministrativo; infatti ART 103 comma 1 fa riferimento al Consiglio di Stato e agli altri organi della giustizia amministrativa come giudici per la tutela nei confronti della P.A.

• degli interessi legittimi (giurisdizione a carattere generale) F 0E 0 Consiglio di Stato e TAR sono giudici naturali degli interessi legittimi

• e in particolari materie indicate dalla legge anche dei diritti soggettivi (costituzionalmente prevista la giurisdizione esclusiva, è tassativa); secondo la Corte Cost. per fondamento non basta mera partecipazione P.A. ma collegamento fra materia cui inerisce la vertenza e una posizione di potere della P.A.; per questo ha dichiarato illegittimità degli articoli che delineavano in termini molto ampi la giurisdizione esclusiva in tema di pubblici servizi, urbanistica ed edilizia e non davano rilievo a materia controversia e potere amministrativo

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(PROBLEMA: errore se proposta domanda a giudice ordinario anziché amministrativo perché termine decadenza 60 giorni per impugnare davanti a giudice amministrativo e sentenza declinatoria giudice ordinario interveniva dopo; Corte Cost. ha dichiarato illegittimità legge Tar nella parte in cui non prevedeva transaltio iudicii, cioè effetti sostanziali e processuali della domanda a giudice privo di giurisdizione devono essere conservati, prosecuzione giudizio se tempestivamente riassunto davanti a giudice competente)

DOPPIO GRADO DI GIURISDIZIONE Prima si considerava costituzionalizzato in ART 125 cost. (riferimento a organi di giustizia amministrativa di primo grado); poi interpretazione riduttiva; imporrebbe solo appellabilità delle sentenze dei TAR quindi non preclusa competenza in unico grado CdS; RACCORDO GIURISDIZIONI È assicurato da previsione che contro decisioni Corte dei Conti e CdS ammesso ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione (ma non anche per violazione di legge, invece per altri giudici speciali sì)

6) LA GIURISDIZIONE ORDINARIA NEI CONFRONTI DELLA P.A. CRITERI ACCOLTI per il RIPARTO fra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa PRIMA: Fino all’istituzione della Quarta Sezione con legge Crispi 1889 problema di stabilire quale ambito dell’attività amministrativa fosse immune dal sindacato giurisdizionale (questione dei limiti della giurisdizione civile); TESI: distinzione fra atti di gestione (posti in essere dalla P.A. nell’ambito dell’attività di diritto comune es. contratti) e atti d’imperio (posti in essere nella sua specifica qualità di soggetto pubblico, distinto e superiore rispetto ai soggetti privati); CRITICA: da parte di Mortara; tesi abbandonata perché fu fatto notare che i limiti al potere giurisdizionale dovevano essere identificati in base alla norma che regola attività amministrativa e quindi in base alla disciplina dettata ma anche nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico (costituiti da atti specifici P.A.) si potevano configurare diritti soggettivi la cui tutela era affidata perciò al giudice ordinario; es. diritto proprietario a ricevere indennità se esproprio per pubblica utilità; DOPO: la legge del 1889, ricerca di regole certe per il riparto; DISCUSSIONE necessario capire quali elementi concernenti il testo e il contenuto della domanda giudiziale dovevano essere considerati per stabilire se un soggetto faceva valere in giudizio

• interesse legittimo • o diritto soggettivo

TESI 1: sentenza Cassazione 1891 + dottrina dalle quali fu prospettato il CRITERIO DEL PETITUM; il dato caratterizzante della giurisdizione amministrativa era rappresentato dal potere di annullamento degli atti impugnati; nel caso di un provvedimento lesivo di un diritto soggettivo si doveva ammettere possibilità cittadino di ricorrere avanti al giudice amministrativo per ottenere annullamento atto (giurisdizione amministrativa integrava quella ordinaria così da superare limite ART 4 legge abolizione contenzioso amministrativo); in sintesi cittadino poteva far valere come interessi i diritti soggettivi, perché sorta di continenza dei secondi rispetto ai primi (essendo i diritti soggettivi più tutelati); tesi abbandonata da giurisprudenza intorno anni ’30; critiche

• perché diritti soggettivi ed interessi legittimi sono posizioni distinte qualitativamente e non in termini di maggiore o minore tutela

• poi tesi petitum finiva con aprire la strada a doppia tutela; la medesima posizione poteva essere fatta valere alternativamente o cumulativamente a scelta del ricorrete avanti a ciascuno dei due giudici; incompatibilità con chiara distinzione basata su criteri oggettivi (oggi espressione doppia tutela usati quando in ipotesi particolari cittadino può agire davanti a giudice amministrativo per far valere interesse legittimo o davanti a giudice ordinario per diritto soggettivo; es. vertenza in materia edilizia, proprietario pregiudicato da nuova costruzione del vicino può agire contro questi in sede civile ai sensi ART 872 c.c. violazione norme edilizia e contemporaneamente davanti al giudice amministrativo impugnando

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concessione rilasciata dal Comune; ma in questo caso no doppia tutela, fa valere posizioni diverse, è titolare di entrambe)

TESI 2: CRITERIO DELLA CAUSA PETENDI, controversi di competenza del giudice amministrativo se è fatto valere un interesse legittimo; competenza giudice ordinario se è fatto valere diritto soggettivo; ma come si fa a capire? Teoria della prospettazione → rilievo alla prospettazione della posizione giuridica soggettiva come risulta dagli atti introduttivi del giudizio; se attore allega di essere titolare interesse legittimo, competenza giudice amministrativo; non rileva realtà effettiva ma situazione soggettiva così come prospettata dal cittadino nelle difese; Cassazione ha respinto teoria dal 1897) TESI 3: tesi accolta dalla Cassazione! Tesi del PETITUM SOSTANZIALE; ciò che rileva è l’effettiva natura della posizione e la sua oggettiva qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo; giudice deve verificare qualificazione; però ulteriori problemi

• valutazione sussistenza giurisdizione avviene prima di decisione merito, quindi astrattezza • insussistenza posizione di diritto soggettivo comporta per giudice ordinario adito

F 0 E 0 rigetto domanda per infondatezza mentre giudice amministrativo che rileva insussistenza interesse legittimo F 0 E 0 dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione ! no orientamento unitario nelle due giurisdizioni

LIMITI INTERNI GIURISDIZIONE ORDINARIA nel processo di cognizione Il tema dei limiti interni della giurisdizione ordinaria coinvolge l’interpretazione dell’ART 4 della legge di abolizione del contenzioso amministrativo; tale articolo vieta al giudice ordinario di revocare o modificare l’atto amministrativo, ma problema è interpretazione estensiva del divieto di revoca e modifica F 0E 0 considerato oggetto di protezione qualsiasi espressione di attività amministrativa che non fosse riconducibile al mero diritto privato; impossibilità per il giudice di assumere qualsiasi decisione che potesse avere un’incidenza effettiva sull’attività amministrativa; RIFLESSIONI CRITICHE 1) SULLA NOZIONE DI ATTO AMMINISTRATIVO Una prima interpretazione identificava l’atto amministrativo con qualsiasi atto dell’amministrazione posto in essere nell’interesse pubblico; quindi protetti non erano solo i provvedimenti amministrativi ma anche i comportamenti materiali non regolari perché non giustificati dai necessari provvedimenti ma comunque indirizzati a soddisfare un interesse pubblico; fu sostenuto che tali comportamento erano provvedimenti amministrativi taciti; interpretazione accolta a lungo da Cassazione POI entrata in vigore Costituzione; Nigro (dottrina) ha rilevato che tale interpretazione non aveva più ragione d’essere; oggetto di protezione non può essere qualsiasi modalità con cui P.A. persegue interesse pubblico, ma solo ciò che in base a legge è soggetto a regime differenziato; garanzia può riguardare solo atto amministrativo come espressione del potere dell’amministrazione; là dove non esercita potere non si può ammettere alcuna limitazione ai poteri del giudice; la garanzia dell’atto amministrativo trova la sua ragione nell’ambito del principio di legalità; Inoltre l’atto che per un grave vizio risulti inefficace non può essere considerato espressione di un potere dell’amministrazione; pertanto rispetto al provvedimento che sia nullo perché - manca degli elementi essenziali - o è viziato da difetto assoluto di attribuzione Non è identificabile alcun limite a carico del giudice ordinario; F 0 E 0 il limite interno della giurisdizione va circoscritto a tutto ciò che non costituisce in base alla legge espressione di un potere pubblico 2) CON RIFERIMENTO ALLE TIPOLOGIE DI SENTENZE La questione dei limiti interni della giurisdizione civile è stata affrontata soprattutto con riferimento alle tipologie che il giudice ordinario può emettere nei confronti dell’amministrazione; anche qua interpretazione estensiva limiti ART 4 legge abolitiva contenzioso amministrativo; si sostiene che tale articolo vieterebbe a giudice (anche nelle vertenze su rapporti di diritto privato)

• non solo di incidere direttamente su atti amministrativi

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• o di condannare amministrazione a revocare o modificare propri atti • ma anche di emettere sentenze per la cui esecuzione P.A. sarebbe tenuta a svolgere attività

amministrativa le uniche sentenze compatibili sarebbero

• sentenze di mero accertamento • sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro (perché fungibilità e altrimenti zero

tutela) MA invece non c’era possibilità di emanare - le altre sentenze di condanna (condanna a un dare o a un facere) - sentenze di tipo costitutivo F 0 E 0 confronto con principi costituzionali (tutela deve essere piena e completa) ha imposto di ricercare altri limiti; si deve permettere a giudice di emettere qual tipo di sentenza che sia più adeguato per la garanzia del diritto fatto valere in giudizio; conclusione che risulta chiara rispetto all’attività di diritto privato della P.A.; se P.A. opera nel diritto comune è necessariamente assoggettata a disciplina privatistica; Cassazione 1985: là dove P.A. non esercita potere in senso stretto giudice può assumere la sentenza di condanna o la sentenza costitutiva più idonea alla tutela del diritto fatto valere in giudizio; ↓ Conclusione accolta oggi in termini esemplari con riferimento a controversie di lavoro fra i dipendenti della P.A. con rapporto privatizzato e l’ente pubblico datore di lavoro F 0 E 0 adeguatezza tutela rispetto alla natura dei diritti dedotto in giudizio Non abbiamo più una preclusione in generale per il giudice a pronunciare sentenze

• costitutive • o di condanna

residua solo la possibilità di una garanzia dell’atto amministrativo intesa come garanzia • non rispetto a potere di cognizione giurisdizionale circa legittimità atto • ma rispetto a potere di annullamento o sovrapposizione della sentenza al potere esercitata

dalla P.A. col provvedimento F 0 E 0 anche se cittadino ha diritto soggettivo a emanazione provvedimento giudice non potrebbe condannare P.A. a emettere provvedimento richiesto, ma potrebbe emettere sentenza di condanna al risarcimento; Ma esclusa possibilità che sentenza possa avere come contenuto intervento su un provvedimento, per il resto giudice può

• pronunciare qualsiasi tipo di sentenza • assumere ogni altra decisione prevista dalla legge (provvedimenti d’urgenza, misure

possessorie) purché coerenti con diritto fatto valere; poi non importa se esecuzione sentenza può comportare per P.A. esercizio attività amministrativa non provvedimentale imposta dalla sentenza stesso es. atti amministrativi necessari per demolizione costruzione realizzata senza titolo dalla P.A.; l’esercizio di questa attività rileva solo sul piano interno come attività strumentale all’adempimento e pertanto no limitazione a tutela cittadino; GIURISPRUDENZA ha avuto riserve es. per sentenze costitutive ai sensi ART 2932 c.c. giudice ordinario non poteva emetterle nei confronti di P.A. che non dava esecuzione a contratto preliminare; perché stipulazione contratto definitivo necessitava attività amministrativa; poi Cassazione 1983 ha mutato indirizzo perché ogni profilo di discrezionalità amministrativa (potere riservato) va considerato esaurito con contratto preliminare, attività successiva aveva carattere esecutivo; concludendo contratto preliminare, assoggettamento al diritto comune; ! tale norma non si può invocare però se obbligo a contrarre deriva da legge, solo risarcimento (fatto salvo giudizio di ottemperanza) AZIONI CAUTELARI O POSSESSORIE evoluzione giurisprudenza civile PRIMA: si riteneva che nei confronti della P.A. non fossero esperibili; OGGI: intervento giudice precluso solo se richiesta provvedimento d’urgenza che

• incide direttamente su provvedimento es. ordine alla P.A. di emettere provvedimento

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• incide sulla sua esecuzione es. ordine alla P.A. di astenersi dall’occupare un terreno per il quale sia efficace un decreto di occupazione

ovviamente rimane ferma necessità che azione proposta non esorbiti limiti esterni (es. se domanda concerne una vertenza devoluta al giudice amministrativo) • la DISAPPLICAZIONE DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI La legge di abolizione del contenzioso amministrativo 1865 assegnò quasi a compensare esclusione potere annullamento, la capacità di procedere a disapplicazione ART 4 Giudici civili non possono revocare o modificare atti amministrativo e devono limitarsi a conoscere degli effetti dell’atto stesso in relazione all’oggetto dedotto in giudizio ART 5 In questo, come in ogni altro caso le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi VARIE INTERPRETAZIONI, MA PUNTI FERMI SONO 1) disapplicazione presuppone esistenza di una controversia inerente ad un diritto soggettivo (perché inerisce ai limiti interni della giurisdizione ordinaria) 2) valutazione degli atti amministrativi e dei regolamenti ai fini della loro disapplicazione concerne solo legittimità, non opportunità 3) attraverso disapplicazione giudice può sindacare legittimità anche d’ufficio per il solo fatto che atto è rilevante per decisione (perciò disapplicazione possibile anche se passato termine decadenziale di 60 giorni) 4) la disapplicazione si configura come elemento di un modello di tutela alternativo rispetto a impugnazione provvedimento (e non come compensazione del divieto di annullamento) problema è relazione fra le 2 disposizioni, comunque varie teorie passate tra cui - ART 4 riguardava provvedimenti in fase di esecuzione, ART 5 per provvedimenti che per attuazione necessitavano intervento autorità giurisdizionale, che poteva disapplicare - ART 5 riguardava ipotesi in cui P.A. attrice, ART 4 P.A. convenuta (criticata perché rilievo determinante a circostanza contingente) in ogni caso DISAPPLICAZIONE usata senza obiezioni in 2 ipotesi 1) pretesa di un privato verso P.a. che si fonda su atto amministrativo 2) controversia tra privati che facciano valere entrambi qualità di concessionari del medesimo bene demaniale; preferenza chi ha concessione legittima ! inutile invocare invece tale istituto con riferimento a contestazioni fra privati concernenti provvedimenti permissivi P.A. Es. cittadino che ottiene concessione edilizia per costruire edificio in contrasto con disciplina su distanze; vicino che agisce davanti a giudice civile a tutela diritto di proprietà non deve chiedere disapplicazione; è sufficiente verificare inosservanza norme (disapplicazione presuppone che atto amministrativo sia rilevante per decisione e che sia produttivo di effetti da disapplicare) !! INOLTRE non è corretto invocare disapplicazione nel caso di atto amministrativo nullo, perché improduttivo di effetti giuridici es. reato di costruzione senza concessione edilizia • il giudice ordinario e i PROCEDIMENTI SPECIALI NEI CONFORNTI DELLA P.A. Le regole desumibili da ART 4 e 5 legge abolitiva contenzioso amministrativo hanno portata generale, ma possono subire deroghe; la giurisprudenza sembra affermare che i limiti ART 4 non possono venir invocati per circoscrivere tutela rispetto ai DIRITTI PERFETTI, come se rilevanza costituzionale di questi fosse incompatibili con tali limiti, posti da norma di grado inferiore; perciò è stato escluso che ART 4 potesse precludere al giudice ordinario di condannare la P.A. ad un facere o un pati anche con incidenza diretta sui provvedimenti amministrativi, quando ciò fosse richiesto dalla tutela del diritto perfetto; in particolare giurisprudenza sul diritto alla salute (ma oggi molte vertenze in materia sono devolute a giudice amministrativo); IN ALCUNI GIUDIZI LIMITI INTERNI giurisdizione ordinaria han disciplina DIVERSA 1) GIUDIZI DI OPPOSIZIONE A SANZIONI AMMINISTRATIVE

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La tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei provvedimenti amministrativi con cui siano state applicate sanzioni amministrative pecuniarie (ordinanze – ingiunzioni) spetta per legge al giudice ordinario; Corte Cost. e Cassazione hanno affermato che in questi casi il cittadino sarebbe titolare di un diritto soggettivo alla propria integrità patrimoniale e che quindi competenze giudice ordinario riflette principi generali; tutela Prima dell’emanazione dell’ordinanza – ingiunzione → solo tutela in via amministrativa, con presentazione di difese e documenti nel procedimento sanzionatorio Dopo emanazione → può ricorrere proponendo opposizione contro ordinanza – ingiunzione OPPOSIZIONE può riguardare - regolarità formale provvedimento - sussistenza presupposti per emanazione - fondatezza valutazione effettuate da autorità amministrativa Giudice dell’opposizione può sospendere cautelarmente ordinanza e se accoglie opposizione - - -- - annulla in tutto o in parte - o modifica anche limitatamente all’entità della sanzione dovuta Giudizio non segue logica ART 4, al giudice ordinario è conferito espressamente F 0 E 0 potere di sospensione e di annullamento e potere di modifica (fungibilità poteri decisori giudici rispetto a poterei amministrazione) peculiarità di questo modello si giustifica con circostanza che le sanzioni in questione riflettono logica della depenalizzazione e esigenza di tutela piena nei confronti di sanzioni depenalizzate 2) IN MATERIA DI TRATTAMENTI SANITARI Per gli accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori in condizioni di degenza ospedaliera legge del 1978 prevede che - sindaco dispone effettuazione trattamento - provvedimento sindaco è immediatamente efficace ma deve essere convalidato da giudice tutelare entro termine perentorio molto breve - nei confronti del provvedimento convalidato il destinatario/chiunque vi abbia interesse può ricorrere al Tribunale civile - sindaco può ricorrere se diniego di convalida TUTELA spetta a GIUDICE ORDINARIO perché sono diritti primari di libertà del cittadino; legge in questa ipotesi riconosce espressamente a Tribunale potere di adottare misure cautelari che comportano sospensione trattamento obbligatorio; legge non dice però se accogliendo ricorso Tribunale annulli provvedimento; logica induce a pensare di sì 3) PROVVEDIMENTI DEL PREFETTO DI ESPULSIONE STRANIERO D.lgs. 286/1998 modificato nel 2002 prevede ch tutela vada esperita in genere davanti a giudice ordinario; ricorso entro 60 giorni; è da ritenere che possa annullare provvedimento; Ma quadro complessivo non è omogeneo perché nell’ipotesi di espulsione dello straniero per motivi - di rodine pubblico - o di sicurezza dello Stato Ricorso va proposto al TAR; inoltre legge ammette che in taluni casi, straniero indebitamente in Italia possa essere accompagnato forzatamente a frontiera da forza pubblica, ma Corte Cost. nel2004 ha dichiarato illegittimità perché no diritto difesa e no convalida prima di esecuzione; quindi nuova disciplina → esecuzione provvedimento sospesa fino a esito giudizio di convalida in genere di competenza del giudice di pace e in tale giudizio assicurata difesa straniero; se provvedimento non è convalidato, perde ogni effetto; idem per provvedimento per trattenimento dello straniero presso centro di permanenze temporanea; 4) DECISIONI GARANTE PRIVACY Possono essere impugnate dagli interessati

• entro 30 giorni da comunicazione • davanti al Tribunale civile

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• si svolge con rito previsto per procedimenti in Camera di Consiglio • Tribunale provvedo con decreto, ricorribile solo per cassazione • E dispone ogni misura necessaria per tutela cittadino (discusso se potere annullamento e se

può autorizzare con decreto attività che Garante ha negato; pare di sì, perché può espressamente provvedere in deroga ART 4; non valgono quindi i limiti interni che vincolano normalmente la giurisdizione ordinario nei confronti dell’amministrazione)

DISPOSIZIONI PROCESSUALI PARTICOLARI nel caso parte sia una P.A. STATALE Circostanza che parte in giudizio sia una P.A. non comporta variazione delle regole del processo comune; MA variazione di rilievo se parte è amministrazione statale 1) difesa in giudizio P.A. statale spetta all’Avvocatura dello Stato; rappresenta e assiste la P.A. statale in forza di legge, non serve specifico mandato; può compiere atti processuali senza procura; 2) foro erariale; per i giudizi civile in cui parte amministrazione statale ART 25 c.p.c. assegna competenza territoriale a giudice del luogo dove ha sede Avvocatura dello Stato (ma vale solo per cause di competenza dei Tribunali e delle Corti di appello, non vale in materia di lavoro) 3) nelle cause contro amministrazioni statali atti introduttivi del giudizio devono essere notificati all’amministrazione statale (intesa come ministero) competente, nella persona del Ministro, presso l’ufficio dell’avvocatura dello stato nel cui distretto ha sede il giudice adito; eventuale errore nell’identificazione dell’amministrazione statale competente va eccepito dall’avvocatura non oltre la prima udienza con indicazione amministrazione competente; se eccepito termine per rinnovazione preclude qualsiasi decadenza. • Giudice ordinario e CONTROVERSIE DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE P.A. PRIMA DELLA RIFORMA DEL 1993 dipendenti due regimi Dipendenti enti pubblici economici → soggetti a rapporto di lavoro privato, secondo regole c.c.; tutela giudice civile (giudice del lavoro) Dipendenti degli altri enti pubblici → rapporto pubblicistico, rapporto di pubblico impiego Tutela giudice amministrativo, giurisdizione esclusiva A partire da anni ’70 profonda revisione, a conclusione di evoluzione, 1993 riforma ispirata alla privatizzazione/contrattualizzazione, da ultimo nuova disciplina raccolta in D.lgs. 165/2001; dipendenti prima assoggettati a disciplina pubblico impiego ora regolati dalle disposizione del c.c. sul rapporto di lavoro dipendente e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa; MA disciplina non corrisponde in tutto a quella privatistica Es. giurisdizione ordinaria non si estende a tutte le vertenze inerenti a personale con rapporto contrattuale, giurisdizione amministrativa conservata per vertenze concernenti procedure di concorso per l’assunzione del personale; anche per concorsi interni per salire di qualifica; MA nel caso di enti pubblici economici invece sì! Anche controversie su procedure concorsuale sono del giudice ordinario E inoltre DISPOSIZIONI SPECIALI che non identificano disciplina alternativa a quella del settore privato ma comportano solo deroghe ad essa; infatti principio generale è che rapporti individuali sono regolati contrattualmente; solo alcune categorie restano regolate dai principi del rapporto di pubblico impiego ad esempio magistrati ordinario e amministrativi, avvocati di Stato, personale militare e forse di polizia, diplomatici F 0 E 0 in questi casi, vertenze di competenza giudice amministrativo, giurisdizione esclusiva TUTELA GIURISDIZIONALE PERSONALE CON RAPPORTO CONTRATTUALE Presenta profili peculiari

• non si applica disciplina foro erariale • giudice può adottare qualsiasi ordine di pronuncia richiesta dalla natura dei diritti tutelati • se illegittimità atti amministrativi presupposti (sono in fase logicamente precedente rispetto

agli atti di gestione del rapporto di lavoro), disapplicazione da ricordare che dir regola atti amministrazione sono in questo caso di diritto privato, perché atti datoriali; F 0 E 0 distinzione atti amministrativi e atti di diritto comune si riflette ↓ ↓ Può solo disapplicarli può pronunciare qualsiasi sentenza

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ESECUZIONE FORZATA NEI CONFRONTI DELL’AMMINISTRAZIONE Principi considerati a proposito del giudizio di cognizione hanno una portata generale e valgono perciò anche per l’esecuzione forzata; si devono considerare esperibili nei confronti dell’amministrazione tutte le forme di esecuzione forzata previste dal c.p.c. anche in forma specifica Es. sfratto MA con riferimento a ESPROPRIAZIONE FORZATA emergono alcune questioni peculiari che attengono principalmente all’individuazione dei beni e dei diritti pignorabili 1) ESPROPRIAZIONE BENI Non tutti i beni possono essere soggetti a esecuzione forzata; NON possono - i beni demaniali (né quelli del demanio necessario, né accidentali), inespropriabili - i beni del patrimonio indisponibile, si desume dal c.p.c. che dichiara inesprorpiabili beni necessari per adempimento di un pubblico servizio F 0 E 0 solo i beni del patrimonio disponibile 2) ESPROPRIAZIONE CREDITI Oggetto di vivaci discussioni; - era esclusa possibilità di espropriare crediti di cui P.A. titolare in forza di rapporti pubblicistici; tuttora è questo l’indirizzo della giurisprudenza in tema di entrare tributarie; - rispetto a somme che P.A. già detiene il tesoriere (P.A. vanta credito verso questo) si tendeva a limitare possibilità espropriazione perché si riconosceva una sorta di discrezionalità della P.A. nella graduazione del pagamento dei debitori; in pratica se ente pubblico non aveva stanziato nel bilancio somma ad hoc, esecuzione esclusa; introno al 1980 Cassazione ha mutato indirizzo, no discrezionalità là dove c’è obbligo di adempiere a condanna al pagamento e che d’altra parte sia le procedure di pagamento previste dalle leggi di contabilità, sia le previsioni dei bilanci degli Enti non possono limitare le possibilità di esecuzione forzata. 3) LEGISLAZIONE SPECIALE Tale legislazione riflette tensione sulla finanza pubblica; legislatore ha introdotto nuovi limiti all’espropriabilità dei beni della P.A. - precludendo del tutto espropriazione beni - e limitano espropriazione crediti alle somme non impegnate dall’ente per servizi pubblici essenziali - in alcune ipotesi introdotto termine dilatorio per esecuzione forzata ! ma questo indirizzo è controproducente per gli enti pubblici, perché determina applicazione di condizioni più esose da parte dei fornitori, e poi dubbio su legittimità costituzionale, perché privilegio processuale (ma secondo Corte Cost. va bene perché attua interesse pubblico ad un regolare svolgimento dell’attività amministrativa) 4) GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA Sentenza giudice civile può essere eseguita

• oltre che belle forme previste del c.p.c. • anche nelle forme del giudizio di ottemperanza, davanti al giudice amministrativo

creditore della P.A. ha facoltà di scegliere secondo dottrina se promuovere esecuzione forzata o giudizio di ottemperanza; ma parte della giurisprudenza ha sostenuto alternatività necessaria, nei casi in cui sentenza giudice civile comporta adempimento vincolato (es. pagamento somma ), escluso giudizio di ottemperanza; critica perché no fondamento in legge; da tener presente che in giudizio di ottemperanza giudice amministrativo giudica anche merito e può provvedere ad assumere tutte le iniziative necessarie per eseguire la sentenza.

7) I RICORSO AMMINISTRATIVI PRINCIPI GENERALI STORIA ART 3 allegato E legge 1865 F 0E 0 contemplava ricorso in via gerarchica come rimedio generale per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi ART 4 allegato D legge 1865 F 0E 0 contemplava ricorso straordinario come rimedio generale per l’impugnazione dei provvedimenti dei provvedimenti amministrativi definitivi per motivi di legittimità 33

fino all’istituzione della IV sezione del CdS i ricorsi in via amministrativa rappresentavano strumento fondamentale per

• tutela posizioni soggettive non tutelabili davanti al giudice ordinario • ottenere annullamento dei provvedimenti amministrativi

RICORSI AMMINISTRATIVI esempi più importanti sono 1) RICORSO GERARCHICO 2) RICORSO STRAORDINARIO Sono rimedi giuridici diretti ad un’autorità amministrativa per ottenere

• annullamento di un provvedimento amministrativo • o la sua riforma nel caso di ricorso gerarchico e ricorso in opposizione

Non sono strumenti di tutela giurisdizionale; l’atto con cui organo competente provvede è un provvedimento amministrativo, atto che va ricompreso nella categoria delle decisioni amministrative; caratteri, forma, efficacia decisione di un ricorso amministrativo sono quelli propri dell’atto amministrativo; sono strumenti di tutela di interessi qualificati cioè

• interessi legittimi • diritti soggettivi

Legittimazione a presentare ricorso, solo chi fa valere uno di questi interessi qualificati; PRINCIPIO DISPOSITIVO: autorità competente, essendo la tutela funzionale al cittadino, deve attenersi al ricorso stesso e non può introdurre d’ufficio motivi diversi da quelli dedotti nel ricorso, principio della domanda; in particolare annullamento atto illegittimo non può essere subordinato a valutazioni discrezionali di opportunità che non trovino riscontro nei motivi del ricorso; ! funzione giustiziale amministrazione ≠ funzione giurisdizionale Decisione amministrativa sentenza Non si attua secondo procedimenti giurisdizionali Atto inidoneo a costituire cosa giudicata Inoltre nei RICORSI ORDINARI

• ricorso gerarchico (proprio e improprio) • ricorso in opposizione

decisione amministrativa inoltre soggetta alla possibilità di interventi successivi della P.A. come l’annullamento d’ufficio Nel nostro ordinamento sono previste varie tipologie di ricorso amministrativi DISCIPLINA D.LGS. 1199/1971 1) ricorso gerarchico 2) ricorso gerarchico improprio 3) ricorso di opposizione 4) ricorso straordinario F 0 E 0 RIMEDI GENERALI esperibilità non richiede una disposizione specifica che li ammetta

• ricorso gerarchico (sempre ammesso in presenza di una relazione gerarchica fra organi) • ricorso straordinario (sempre ammesso nei confronti di provvedimenti definitivi)

F 0 E 0 RIMEDI TASSATIVI solo quando siano espressamente previsti da specifica disposizione

• ricorso gerarchico improprio • ricorso di opposizione

DISTINZIONI 1) RICORSI ORDINARI ≠ RICORSI STRAORDINARI Ammessi solo nei confronti di un provvedimento solo nei confronti di provvedimenti non definitivo; in origine per definitivo si intendeva definitivi; definitività significa ora che atto emesso da organo di grado più elevato; e ricorso atto non è assoggettato a ricorsi ordinari; giurisdizionale era ammesso solo a provvedimento va desunto da normativa atto non da definitivo (lunghissimo..di regola decisione ministro); circostanze es. cittadino omette di fare dal 1971 regola per cui ricorso ordinario ammesso in ricorso ordinario entro termine, non unico grado, definitività si consegue dopo aver diventa definitivo; esperito un grado di ricorso amministrativo;

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• ricorso gerarchico • ricorso gerarchico improprio • ricorso in opposizione

CONSIDERAZIONI ATTINENTI A ENTRAMBI I RICORSI a) nei confronti di provvedimenti NON definitivi lesivi di interessi legittimi oggi (dopo istituzione TAR) sono ammessi - sia ricorso al giudice amministrativo - ricorso amministrativo ordinario b) nei confronti dei provvedimenti definitivi lesivi di interesse legittimi sono ammessi - sia il ricorso al giudice amministrativo - sia il ricorso straordinario (in alternativa al primo) c) il ricorso al giudice amministrativo può essere esperito - sia nei confronti di un provvedimento definitivo - sia nei confronti di un provvedimento non definitivo d) nei confronti dei provvedimenti lesivi di diritti soggettivi il ricorso amministrativo ordinario di regola è facoltativo (quindi azione davanti al giudice civile è ammessa anche in relazione a provvedimenti non definitivi); fanno eccezione i casi di giurisdizione condizionata; 2) RIMEDI RINNOVATORI ≠ RIMEDI ELIMINATORI Comportano devoluzione dell’intera pratica all’organo possono comportare solo eliminazione, competente a decidere il ricorso; se richiesto nel ricorso annullamento provvedimento; tale organo può non solo eliminare atto impugnato ma eliminazione fa salva possibilità di anche modificarlo o sostituirlo con un altro; non solo ulteriori provvedimenti amministrativi effettuate valutazioni circa legittimità o opportunità ma sulla medesima pratica, che attengono anche è assunta la determinazione concreta sulla pratica; a funzioni di amministrazione attiva la decisione assorbe in sé anche il riesame della pratica; non alla decisione del ricorso; si tratta di riforma; sono di regola rinnovatori i ricorsi diretti a organo titolare sia di funzione giustiziale, sia di amministrazione attiva inerente all’atto impugnato;

• ricorso gerarchico proprio - ricorso straordinario • ricorso in opposizione - ricorso gerarchico improprio

!!! di regola, ma non sempre 3) RICORSI AMMESSI ANCHE PER VIZI DI MERITO ≠ SOLO PER VIZI DI LEGITTIMITÀ - ricorso gerarchico, è rimedio attraverso il quale - sindacato straordinario, perché sistema viene richiesto nuovo esercizio del potere amministrativo fondato su autonomia e amministrativo all’organo gerarchicamente decentramento sarebbe incompatibile sovraordinato (però si assiste a maggiore con sindacato generale di merito valorizzazione delle competenze esclusive esercitato da amministrazione statale di ciascuno organo) - ricorso in opposizione - ricorso gerarchico improprio, ma non rappresenta regola assoluta ! non è discriminante situazione soggettiva qualificata che vuol far valere il ricorrente; può corrispondere indifferentemente a diritto soggettivo o interesse legittimo; !! tutti i ricorsi amministrativi hanno carattere di RIMEDI FORMALI cioè sono assoggettati a modalità particolari di presentazione e a termini tassativi di proposizione; ma nello stesso tempo, poiché non sono rimedi processuali, i ricorsi amministrativi non sono soggetti a forme o istituti specifici dei mezzi di tutela giurisdizionale; di conseguenza es. non serve rappresentanza o assistenza avvocato • IL RICORSO GERARCHICO: PROCEDIMENTO E DECISIONE d.p.r. 1199/1971 detta disciplina del ricorso gerarchico; ricorso deve

• essere diretto a organo gerarchicamente sovraordinato a quello che ha emanato l’atto impugnato

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• entro 30 giorni da notificazione/comunicazione/pubblicazione/piena conoscenza dell’atto da impugnare

• entro 30 giorni deve essere trasmesso all’organo cui è diretto (organo sovraordinato) o quello che ha emesso atto impugnato

REGOLE • in seguito a riforma 1971 è ammesso in unico grado • se rivolto a organo diverso da quello competente ma appartenente a stessa amministrazione,

non è irricevibile, organo lo trasmette d’ufficio a organo competente • non è sospesa efficacia atto impugnato, a meno che per gravi motivi organo competente per

decisioni ne sospenda, anche d’ufficio, l’esecuzione • per decidere, acquisisce eventuali deduzioni dei contro interessati e effettua adempimenti

istruttori che ritiene opportuni • in caso di accoglimento può esercitare poteri rinnovatori

PUNTI DA SPECIFICARE a) individuazione organo sovraordinato: la norma va interpretata nel senso che va diretto a organo immediatamente sovraordinato (se legge speciale non prevede diversamente competenza a decidere il ricorso gerarchico non spetta più all’organo situato al vertice dell’amministrazione); la relazione di gerarchia che rileva ai fini dell’ammissibilità del ricorso gerarchico è solo quella di ordine esterno, cioè gerarchia fra organi e non attiene a rapporti di grado e di qualifica fra i funzionari (gerarchia interna); in seguito a distinzione fra compiti di indirizzo politico – amministrativo e compiti di gestione, non è configurabile relazione di gerarchi esterna tra ministri e dirigenti statali b) tutela contraddittorio, ricorrente non è tenuto a dare notizia del ricorso - né a organo che ha emesso l’atto (non è prevista alcuna forma di contraddittorio) - né al contro interessato (ART 4 impone a organo adito di comunicarlo per consentire presentazione di memorie scritte e documenti) nel ricorso gerarchico no garanzia piena contraddittorio (come invece in procedimento giurisdizionale); previsione di termine tassativo per decisione esclude che tale decisione possa essere rinviata fino a esaurimento scambi di memorie fra le parti, anzi non è neppure garantita replica ricorrente a deduzione contro interessati; le difese non hanno come destinatari le altre parti ma solo organo che decide; non è prevista alcuna forma di tutela del diritto di difesa nel caso di espletamento di adempimenti istruttori c) istruttoria ART 4 comma 3 poteri istruttori amministrazione, può disporre tutti gli accertamenti utili ai fini della decisione MA fermi i limiti generali posti alla P.A. per esercizio tali poteri, cioè - non sono ammessi mezzi istruttori che incidono su diritti costituzionalmente garantiti (es. perquisizioni domiciliari, ispezioni personali) - non sono ammessi mezzi istruttori che producono effetti incompatibili con i principi sul procedimento amministrativo (interrogatorio formale, giuramento) !!! su ricorrente non grava onere prova, verifica fatti segnalati è a carico solo P.A; dubbio se introduzione d’ufficio nel procedimento di fatti diversi da quelli allegati, preferibile di no; d) decisione ART 5 dpr 1199/1971 i contenuti della decisione elencati all’art. 5 riflettono la distinzione fra decisioni di rito e decisioni di merito, il carattere rinnovatorio del ricorso gerarchico, la pregnanza del principio della domanda. Per quanto riguarda il rapporto tra poteri decisori dell’organo competente e poteri di amministrazione attiva dello stesso organo, in passato si riteneva che il ricorso gerachico fosse una sorta di strumento preordinato a ottenere un nuovo esercizio del potere di amministrazione attiva. Oggi si ritiene invece che l’organo adito con il ricorso non sia privato dei suoi poteri di amministrazione attiva ma è essenziale che qualora questi intenda esercitarli ne dia atto e dia conto dell’esistenza di tutti i presupposti per l’esercizio degli stessi. e) rapporti con il ricorso giurisdizionale se nei confronti dello stesso atto viene proposto dal medesimo cittadino, sia ricorso gerarchico sia ricorso giurisdizionale, prevale sempre ricorso giurisdizionale; ma distinzione se ricorso gerarchico proposto PRIMA → diventa improcedibile se ricorso gerarchico proposto DOPO → diventa inammissibile

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incompatibilità dei due rimedi emerge da legge TAR con riferimento al caso di un atto che leda gli interessi legittimi di più cittadini; se alcuni promuovono ricorso giurisdizionale, ricorso gerarchico proposto da altri ricorrenti diventa improcedibile e hanno onere di riproporre loro ricorso in sede giurisdizionale, amministrazione obbligata ad informarli. Questa disposizione è stata però abrogata con l’entrata in vigore del c.p.a. senza essere sostituita da altre previsioni. f) rimedi ammessi contro la decisione del ricorso gerarchico decisione ricorso gerarchico costituisce provvedimenti definitivo; pertanto impugnabile

• con ricorso straordinario • o se lede interessi legittimi anche con ricorso al giudice amministrativo • fatta salva tutela diritti davanti a giudice civile

questa disposizione è stata abrogata dal cpa senza che sia stata prevista una disciplina sostitutiva. Pertanto oggi la possibilità di impugnare in sede giurisdizionale la decisione del ricorso gerarchico si fonda sui principi generali in tema di tutela giurisdizionale contro gli atti amministrativi. Giurisprudenza sostiene che - ricorso straordinario - o ricorso giurisdizionale Proposto contro la decisione del rigetto di un ricorso gerarchico non può contemplare motivi di impugnazione per vizi dell’atto di primo grado non dedotti in sede gerarchica; questa giurisprudenza considera procedimento introdotto col ricorso gerarchico come una sorta di giudizio di primo grado rispetto all’impugnazione successiva in sede giurisdizionale o straordinaria; dottrina prevalente è contraria a questa impostazione; • RICORSO GERARCHICO : IL PROBLEMA DEL SILENZIO Carattere essenziale dei ricorsi amministrativi è la costituzione di un DOVERE DI PROVVEDERE, ma cosa succede se amministrazione non decide ricorso? FONTI ART 6 d.p.r. 1199/1971 “decorso il termine di 90 giorni dalla data di presentazione del ricorso senza che l’organo adito abbia comunicato la decisione, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti e contro il provvedimento impugnato è esperibile - il ricorso ordinario all’autorità giurisdizionale competente - o quello straordinario al Presidente della Repubblica” ART 20 legge TAR “nei casi in cui contro gli atti o provvedimenti emessi da organi periferici - dello Stato - o di enti pubblici a carattere ultraregionale sia presentato ricorso in via gerarchica, il ricorso al TAR è proponibile

• contro la decisione sul ricorso gerarchico • ed in mancanza, contro il provvedimento impugnato se nel termine di 90 giorni la P.A. non

abbia comunicato e notificato la decisione agli interessati” Termine di 90 giorni perché Amministrazione decida il ricorso; EVOLUZIONE GIURISPRUDENZA 1) questione del silenzio si pose con istituzione quarta sezione; perché se ricorso alla quarta sezione era ammesso solo contro provvedimenti definitivo, il silenzio poteva costituire per la P.A. comodo espediente per evitare il sindacato giurisdizionale sui propri atti; non decidendo poteva evitare emanazione provvedimento definitivo; F 0 E 0 prima giurisprudenza, sentenza 1902 Quarta sezione Affermò che il ricorso giurisdizionale doveva ritenersi ammissibile, nel caso n cui amministrazione competente, benché diffidata dal privato cittadino, non avesse preso in esame il ricorso gerarchico del cittadino; la dottrina e la giurisprudenza giustificarono sul piano sostanziale dicendo che silenzio mantenuto da amministrazione doveva interpretarsi come reiezione del ricorso, quindi si affermò il termine silenzio – rigetto 2) a partire da anni ’60 e soprattutto dopo riforma del 1971

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F 0 E 0 posizioni eterogenee - alcuni consideravano decorrenza termine come decadenza da potere di provvedere - altri riconducevano disciplina del silenzio su un ricorso in quella del silenzio – rifiuto su una richiesta del provvedimento 3) 1978 Adunanza Plenaria CdS riprendeva in esame la questione alla luce delle due disposizioni (legge TAR ART 20 e ART 6 d.p.r. 1199/1971) F 0 E 0 e prospettava conclusioni - nel silenzio mantenuto su un ricorso gerarchico non è identificabile provvedimento di rigetto, la legge si limita ad attribuire valore di rigetto alla decorrenza del termine - una volta formatosi il silenzio – rigetto, ricorso giurisdizionale si può proporre solo contro l’atto di primo grado già impugnato in via gerarchica - proprio perché decorrenza termine ha valore equipollente a decisione di rigetto (anche se non implica assunzione atto), ogni eventuale decisione successiva di accoglimento del ricorso deve ritenersi illegittima (perché ne bis in idem) - decisione successiva di rigetto esplicito del ricorso è improduttiva di effetti nuovi, atto meramente confermativo di per sé non impugnabile (però non è inammissibile perché carente di interesse) Problemi non risolti: - non si capiva perché se accoglimenti ma in ritardo a causa dell’ amministrazione, comunque danno subito dal cittadino - esclusa garanzia di decisione nel caso di ricorsi di merito, perché ricorso giurisdizionale di regola solo vizi di legittimità 4) due decisioni Adunanza plenaria del 1989 F 0 E 0 ha sostenuto che formazione silenzio rigetto non priva amministrazione del potere di decidere il ricorso gerarchico, quindi decisioni tardive non sono illegittime; MA consente a ricorrente di scegliere fra 2 possibilità

• ricorso giurisdizionale o ricorso straordinario contro atto impugnato in via gerarchica • attendere decisione del ricorso gerarchico; in questo caso cittadino può notificare diffida

dopo scadenza termine di 90 giorni e poi tutelarsi come nei confronti di un silenzio – rifiuto; in questo modo si assicura decisione sul ricorso gerarchico, cosa interessane se si pensa ai vizi di merito

Resta controverso decisione tardiva di rigetto comporta onere di impugnazione F 0 E 0 nel silenzio dell’amministrazione non si può identificare alcun atto • RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO e RICORSO IN OPPOSIZIONE Fra i ricorsi ordinari il ricorso gerarchico proprio è l’unico di ordine generale; ricorso gerarchico improprio e ricorso in eccezione sono rimedi eccezionali → loro esperibilità presuppone specifica previsione normativa ma d.p.r. 1199/1971 ART 1 esclude che tale disposizione debba essere necessariamente una disposizione di legge infatti contempla espressamente gli “ordinamenti dei singoli enti”; le previsioni di ricorsi amministrativi non sono oggetto di riserva di legge (pur essendo nella giustizia amministrativa, questo ambito differisce); RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO ≠ RICORSO IN OPPOSIZIONE Si caratterizza per essere diretto a un organo è diretto allo stesso organo che ha emanato non gerarchicamente sovraordinato rispetto l’atto impugnato a quello che ha emanato atto impugnato F 0 E 0 disciplina di entrambi i rimedi è la stessa prevista per il ricorso gerarchico, salvo quanto diversamente previsto da singole normative speciali 1) RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO È un rimedio previsto in alcune materie particolari (impiego scolastico, commercio, ordinamenti professionali etc.) in ipotesi in cui atto da impugnare sarebbe di per sé definitivo; es. atto emesso da organo collocato al vertice della scala gerarchica atto emesso da organo collegiale (tradizionalmente tali organi sono estranei a vincoli gerarchici) in queste ipotesi talvolta è ammesso ricorso ad un organo diverso (anche se no rapporto gerarchico); ma sindacato deve essere ammesso solo - nell’ambito di un’identica amministrazione

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- o nell’ambito di amministrazioni riconducibili ad Enti diversi, legati però da rapporti funzionali es. organo parastatale rispetto a ministero che ne esercita la vigilanza NON nell’ambito di amministrazioni diverse caratterizzate da posizioni da autonomia costituzionalmente garantite es. rapporti fra enti locali, Regioni, Stato, principio autonomia esige che sindacato atto si eserciti solo nelle forme ammesse dalla Cost. ≠ INTERPRETAZIONE CONSIGLIO DI STATO F 0E 0 secondo cui decisione ricorso atterrebbe (non a funzione amministrativa coinvolta dall’atto ma) a funzione neutra di garanzia del cittadino, cioè funzione giustiziale; quindi darebbe possibili ricorso gerarchico improprio ad autorità statale anche nei confronti di atto regionale ad es. in materia dir revisione prezzi per appalti pubblici 2) RICORSO IN OPPOSIZIONE Strumento di limitata utilizzazione; previsto in ipotesi molto particolari che ricorrono soprattutto nel pubblico impiego; scarso sviluppo di questo modello perché diffidenza verso imparzialità nel valutare proprio atto;in ogni caso anche qua inizia procedimento contenzioso di secondo grado e non amministrazione attiva (quindi distinzione elementi rilevanti per decisioni, cioè quelli desumibili da ricorso, ed elementi estranei al ricorso) • RICORSO STRAORDINARIO al Presidente della Rpeubblica (in Sicilia vi corrisponde ricorso straordinario al Presidente della Regione nei confronti degli atti regionali perché Statuto speciale); si caratterizza per

• attuazione più puntuale della garanzia del contraddittorio • per introduzione strumento specifico di garanzia, cioè il parere del Consiglio di Stato

in realtà ha ruolo marginale a causa ritardi dei Ministeri nell’istruzione dei ricorsi; COME FUNZIONA 1) proposto contro provvedimenti definitivi 2) in relazione solo a censure di legittimità 3) per annullamento atto impugnato 4) termine 120 giorni da - comunicazione/notificazione/pubblicazione/piena conoscenza del provvedimento definitivo - formazione del silenzio rigetto Entro tale termine, pena inammissibilità, ricorso deve essere

• notificato ad almeno uno dei contro interessati • presentato all’autorità amministrativa che emanato atto impugnato o al Ministero

competente per materia 5) Ministero competente dispone integrazione contraddittorio, indicando modalità attraverso le quali ricorrente deve portare a conoscenza degli altri contro interessati il ricorso stesso 6) su richiesta ricorrente Ministro adito può sospendere in via cautelare atto impugnato , previo parere conforme del Consiglio di Stato

7) contro interessati entro 60 giorni da notificazione possono - presentare deduzioni (memorie scritte) e documenti - ed eventualmente presentare un ricorso incidentale (col quale possono a loro volta contestare la legittimità del provvedimento impugnato) 8) Ministro competente deve procedere a istruzione del ricorso, raccogliendo tutti gli elementi utili per valutazione; istruttoria va completata entro i 120 giorni successivi al termine per deduzioni contro interessati; 9 a) conclusa istruttoria ricorso è trasmesso 9 b) se scade inutilmente tale termine ricorrente con tutti gli atti relativi dal Ministro al può procedere all’interpello del Ministero e Consiglio di Stato per il suo parere successivamente depositare direttamente ↓ ricorso presso il CdS per il parere prescritto 10) sulla base del parere del CdS Ministro formula la sua proposta di Decreto al Presidente della Repubblica; in passato se il ministro intendeva discostarsi dal parere del CdS doveva sottoporre la questione al Consiglio dei Ministri, questa possibilità è stata soppressa

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dalla l.69/2009 che ha stabilito che la proposta del Ministro deve essere conforme al parere del CdS – parere CdS è vincolante e il Ministro non ha più reale potere decisorio 11) decisione è assunta con decreto del Presidente della Repubblica, di cui Ministro proponente assume ogni responsabilità (perché è lui che propone decreto) 12) la decisione del ricorso

• è impugnabile per revocazione, con ricorso da proporre nelle stesse forme del ricorso straordinario

• è impugnabile in sede giurisdizionale (MA limiti) F 0 E 0 rispetto al RICORSO STRAORDINARIO vanno considerati due aspetti 1) profilo della GARANZIA DEL CONTRADDITTORIO La legge assicura che a quanti ricevano beneficio qualificato dal provvedimento in questione debba essere notificato il ricorso (o all’introduzione o dopo con ordine di integrazione del contraddittorio); carattere giustiziale ricorsi amministrativi esige che contro interessati possano difendersi MA legge non ha previsto questo per l’amministrazione che abbia emanato l’atto impugnato (probabilmente su presupposto che attribuzione a un’autorità amministrativa del potere di decidere il ricorso assicurasse già di per sé la garanzia degli interessi complessivi dell’amministrazione) MA CORTE COSTITUZIONALE sentenza 148/1982 ha respinto questa logica affermando che le stesse garanzie previste per i contro interessati devono valere per l’amministrazione non statale che abbia assunto il provvedimento impugnato con il ricorso straordinario, quindi contraddottorio (solo quella non statale, perché il fatto che decida organo statale, Ministro o Consiglio dei Ministri, esclude necessità di tali garanzie) F 0 E 0 superamento concezione monolitica dell’amministrazione pubblica e riconoscimento di un sistema di pluralismo amministrativo (Ministro e Governo non rappresentano amministrazione nel suo complesso, ma solo livello statale; da qui poi si apre problematica quando impugnazione provvedimento emanato da organo regionale, perché dubbio su lesione autonomia; ma Corte Cost. ha detto di no) 2) profilo dell’ALTERNATIVITÀ RISPETTO AL RICORSO AL GIUDICE AMMINISTRATIVO non solo i due rimedi non possono essere proposti contro il medesimo atto, ma non vale neppure criterio di preferenza per ricorso giurisdizionale; anzi presentazione del ricorso straordinario preclude proposizione ricorso giurisdizionale Giustificazione: esigenza di evitare concorrenza fra CdS in sede consultiva e CdS in sede giurisdizionale (che in passato si pronunciava in unico grado e oggi si esprime in appello sui ricorso giurisdizionali); PRECLUSIONE: alternatività comporta inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro medesimo atto impugnato in via straordinaria; tale preclusione non lede diritti costituzionali perché è una scelta; potrebbe ledere contro interessati assoggettati a scelta ricorrente MA possibilità OPPOSIZIONE che comporta onere di proporre ricorso avanti a giudice amministrativo (facoltà vale anche per amministrazioni non statali) RIFLESSI ALTERNATIVITÀ su impugnazione giurisdizionale decisione del ricorso straordinario F 0 E 0 impugnazione avanti a giudice amministrativo (TAR) è ammessa solo per

• vizi di forma • vizi di procedimento

tali vizi possono riguardare solo fasi del procedimento successive al parere del CdS; limitazione del diritto d’azione giustificata perché scelta di proporre rimedio straordinario (nel caso contro interessati anche, perché non hanno fatto opposizione; MA particolare situazione, se omessa notifica e non erano in condizioni di proporre opposizione; in questo caso regola alter natività recede rispetto a garanzia costituzionale diritto d’azione → impugnazione possibile per qualsiasi ordine di vizi di legittimità) RICORSO STRAORDINARIO CONTRO PRO decisione non è decisione giurisdizionale; CdS ha sollecitato tempi, ora a volte

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CdS ha sostenuto che anche queste decisioni più veloce di decisioni giurisdizionali Potrebbero essere eseguite con giudizio ottemperanza; MA Cassazione ha respinto indirizzo, perché garanzie previste in ricorso straordinario non tolgono il fatto che decisione sia atto amministrativo (2001); inoltre Corte Cost. ha escluso che CdS potesse sollevare nel procedimento per decisione ricorso straordinario questioni di legittimità costituzionale

8) QUADRO GENERALE DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA • il ricorso al giudice amministrativo fu configurato innanzitutto come mezzo di impugnazione dell’atto amministrativa; MA agli organi della giurisdizione amministrativa (TAR e CdS) Costituzione assegna tutela interessi legittimi nei confronti della P.A. ART 103 comma 1, cioè potere di decidere con effetto di giudicato le vertenze concernenti interessi legittimi è riservato a giurisdizione amministrativa; di conseguenza è devoluta a giudice amministrativo tutela interessi legittimi anche quando non sia possibile impugnazione di un provvedimento amministrativo; es. tutela rispetto al silenzio dell’amministrazione; l’esigenza costituzionale di tutela interessi legittimi è prevalente rispetto a disciplina legislativa del processo amministrativo che fino a tempo recenti riconnetteva giurisdizione amministrativa ad impugnazione atto Necessità di adeguamento del quadro normativo a ruolo primario degli interessi legittimi; in mancanza di intervento legislativo, CdS ha ritenuto di poterlo avviare Es. in tema di silenzio – rifiuto su richieste di provvedimenti ha ammesso giudizio a partire da anni ’60 che prescindeva da impugnazione fittizia di un atto; fu costruita un’azione dichiarativa non prevista da alcuna disposizione di legge (solo più di recente legislatore ha ammesso espressamente tutela non impugnatoria nei confronti del silenzio) quindi a GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA si possono ricollegare

• mezzo di impugnazione atto amministrativo • tutela interessi legittimi (a prescindere da impugnazione atto) • giudizio di ottemperanza (che viene promosso avanti a giudice amministrativo per ottenere

l’esecuzione di un precedente giudicato) • giurisdizione esclusiva (di cui impugnazione provvedimento non rappresenta condizione

necessaria) Si è dubitato di poter ricondurre ad un modello unitario il processo amministrativo e ciò proprio per la mancanza di un denominatore comune, di conseguenza serie di modelli distinti 1) giudizio sugli atti (come per i ricorsi di impugnazione di provvedimenti) 2) giudizio sui rapporti (avente ad oggetto pretese sostanziali del cittadino che possono essere

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accertate autonomamente dal giudice senza rinvio necessario ad un nuovo provvedimento) 3) giudizio su interessi legittimi 4) giudizio diverso su diritti soggettivi A ciascuno di questi svariati modelli corrisponderebbe una disciplina propria (essendo diverso l’oggetto del giudizio) F 0 E 0 emerge frammentazione processo amministrativo nel c.p.a. sono previste azioni diverse, talvolta articolate nella distinzione fra tutela degli interessi legittimi e tutela dei diritti soggettivi e a tali azioni corrispondono contenuti diversi delle sentenze di merito nel chiaro intento di assicurare l’omogeneità e l’adeguamento della disciplina del processo amministrativo. • le classificazioni generali :GIURISDIZIONE DI LEGITTIMITà L’art. 7 cpa nel primo comma definisce l’ambito della giurisdizione amministrativa con espressioni generali che vanno lette alla luce dell’art.103 Cost. lo stesso articolo al III c. conferma l’articolazione della giurisdizione in generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito. Nel comma successivo è considerata la giurisdizione di legittimità attraverso il riferimento alle vertenze concernenti atti o provvedimenti delle p.a. a quelle concernenti omissioni e a quelle concernenti il risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi. Nonostante l’ampia previsione del dettato legislativo è oggi pacifico che la giurisdizione di legittimità ha come oggetto essenziale la tutela degli interessi legittimi, criterio fondamentale per interpretazione delle disposizioni del codice. Nei casi di giurisdizione di legittimità la decisione sugli interessi può comportare anche la necessità di un esame e di una pronuncia su diritti soggettivi, il giudice amministrativo pronuncia su questi solo in via incidentale qualora rappresentino un antecedente necessario della decisione su interessi legittimi, ma non si forma giudicato. Per le questioni concernenti lo stato e le capacità delle persone e per l’incidente di falso ogni decisione è riservata al giudice ordinario, in quanto si ritiene si tratti di questioni che possono essere decise solo con efficacia di giudicato. Nei casi di giurisdizione di legittimità il giudice amministrativo può annullare l’atto per -incompetenza, -violazione di legge, - eccesso di potere non può sostituirlo con un proprio atto, nei giudizi sul silenzio può tutt’al più ordinare all’amministrazione di provvedere entro un determinato termine. GIURISDIZIONE ESCLUSIVA Accanto alla giurisdizione generale sugli interessi legittimi, in alcune ipotesi è assegnata al giudice amministrativo una giurisdizione anche sui diritti soggettivi (giurisdizione esclusiva); il giudizio può anche vertere solo su diritti soggettivi; IPOTESI DI GIURISDIZIONE ESCLUSIVA 1) le controversi nelle materia indicate da ART 29 t.u. CdS fra le quali ha particolare rilevanza il PUBBLICO IMPIEGO (tenendo conto della privatizzazione, quindi solo dipendenti enti pubblici per i quali il rapporto non è contrattuale) 2) varie controversie in materia di PUBBLICI SERVIZI (art.134 cpa) ART 33 d.lgs. 80/1998 come sostituito da ART 7 legge 205/2000 come modificato da sentenza Corte Cost. 204/2004; il d.lgs. e la legge del 2005 avevano assegnato alla giurisdizione esclusiva tendenzialmente tutte le controversie in materie di pubblici servizi, accogliendo nozione molto ampia di tale materia; MA Corte Cost. ha ritenuto estensione troppo ampia quindi in violazione con ART 103 Cost. Quindi ha circoscritto giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi alle vertenze - sulle concessioni dei servizi (ma quelle per indennità, canoni ed altri corrispettivi spettano a giudice ordinario) - sui provvedimenti dell’amministrazione o del gestore di un pubblico servizio - per l’affidamento di n pubblico servizio (+ quelle concernenti la vigilanza e il controllo dell’amministrazione nei confronti del gestore) (Corte cost. non è intervenuta su seconda parte ART 33 che aggiunge) - in tema di vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare

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- sul servizio farmaceutico - sui trasporti - sulle telecomunicazioni - su energia elettrica e gas 3) controversie in materia di EDILIZIA (es. concessioni edilizie) ed URBANISTICA (es. piani regolatori); la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti del territorio (ma escluse vertenze in tema di indennità di esproprio, competenza giudice ordinario per esplicita esclusione; esplicita esclusione che ha fatto ritenere che il resto sia giurisdizione esclusiva es. vertenze concernenti espropriazioni per pubblica utilità) 4) le controversi relative all’AFFIDAMENTI DI LAVORI, SERVIZI o FORNITURE - o da parte di P.A. - o da parte di soggetti privati però tenuti in base a legge ad applicare normativa comunitaria o i procedimenti di evidenza pubblica nella scelta del contraente o del socio legislatore ha affidato tali vertenze a giudice amministrativo anche quando riguardano rapporti fra privati; giurisdizione esclusiva attiene solo alle procedure di affidamento, non si estende all’esecuzione della prestazione 5) le controversie concernenti la CONCESSIONE DI BENI PUBBLICI 6) controversi concernenti gli ACCORDI PUBBLICI, cioè formazione, conclusione ed esecuzione fra privati e P.A. o fra P.A. soltanto, in tema di SEGNALAZIONE CERTIFICATA DI INIZIO ATTIVITà (già DIA), in tema di ricorsi contro i provvedimenti in materia di DIRITTO D’ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI 7) le controversie concernenti la determinazione dell’INDENNIZZO dovuto ai soggetti direttamente interessati da un provvedimento amministrativo NEL CASO DI REVOCA DEL PROVVEDIMENTO (se comporta pregiudizio) 8) controversie in materia di occupazioni d’urgenza o ESPROPRIAZIONI PER PUBBLICA UTILITà, escluse le vertenze in tema di indennità d’occupazione o di esproprio sempre riservate al giudice ordinario; sono devolute anche le vertenze in tema di comportamenti delle p.a. che siano ricnducibili in via mediata all’esercizio del potere amministrativo, 9) controversie concernenti provvedimenti adottati dalla BANCA D’ITALIA, da alcune autorità indipendenti o da autorià affini; 10) controversie concernenti provvedimenti commissariali nelle situazioni di emergenza, in tema di protezione civile e in tema di ciclo dei rifiuti; 11) controversi concernenti provvedimenti del SINDACO in materia di ordine e sicurezza pubblica, incolumità pubblica, sicurezza urbana, edilità, polizia locale, igiene pubblica e abitato; 12) provvedimenti in tema di INDUSTRIE INSALUBRI; 13) in tema di ordinanze ministeriali di RIPRISTINO AMBIENTALI e risarcimento del DANNO AMBIENTALE; 14) in materia di DEBITO PUBBLICO; 15) ricorsi contro gli atti del CONI o di Federazioni sportive che non abbiano una rilevanza cicoscritta solo all’ordinamento sportivo. F 0 E 0 nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva giudice amministrativo può pronunciarsi con efficacia di giudicato

• sia su interessi legittimi • sia su diritti soggettivi

(fermo restando competenza giudice ordinario per le questioni concernenti • stato e capacità persone • incidente di falso)

Competenza giudice amministrativo nella materie devolute alla giurisdizione esclusiva si estende alle domande risarcitorie - sia per lesione interessi legittimi - sia per lesione diritti soggettivi GIUDIZIO PROMOSSO DA P.A.

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L’ampiezza assegnata di recente alla giurisdizione esclusiva comporta con maggiore frequenza che giudizio amministrativo sia promosso

• da un’amministrazione contro un privato • o da un soggetto privato contro altro privato

casi che meritano attenzione perché ART 103 assegna al giudice amministrativo tutela nei confronti dell’amministrazione pubblica; Assegnazione a giudice amministrativo di vertenze contro privati può essere giustificata da 1) ragionevolezza ed organicità → es. se controversie in merito a certe obbligazioni nei confronti della P.A. sono devolute alla giurisdizione esclusiva da legge, è logico che giudice amministrativo sia competente indipendentemente dal chi abbia promosso controversia

2) dal fatto che privato svolge compiti di specifica rilevanza pubblicistica o che sua attività sia soggetta a disciplina pubblicistica → in questa logica esempi a) diritto d’accesso F 0E 0legge 241/1990 assegna a giudice amministrativo le controversie sul diritto d’accesso promosse nei confronti dei privati - limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario - o gestori di pubblici servizi Nei confronti di tali soggetti privati valgono le stesse esigenza che hanno indotto legislatore ha riconoscere diritto d’accesso nei confronti degli atti amministrativi (ai fini del diritto d’accesso assimilati alla P.A.) b) pubblici servizi F 0E 0 ART 33 d.lgs. 80/1998 come riscritto da sentenza Corte Cost. 204/2004 contemplate espressamente nell’ambito della giurisdizione esclusiva anche vertenze proposte nei confronti di privati in relazione però al fatto che tali privati debbano operare seguendo le regole proprie dell’amministrazione; si tratta in particolare delle controversie afferenti provvedimenti adottati dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato da legge 241/1990; se attività del privato è soggetta a disciplina amministrativa è ragionevole che anche sia assoggettata anche alla tutela giurisdizionale prevista nei confronti degli atti amministrativi; disciplina attività dovrebbe sempre indirizzare la tutela giurisdizionale; c) affidamento di appalti da parte di soggetti che sono tenuti per legge ad osservare le procedure previste per gli appalti pubblici F 0E 0 idem • LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA NEL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO: PROBLEMI APERTI E NUOVE PROSPETTIVE L’assegnazione di una vertenza alla giurisdizione esclusiva doveva rappresentare elemento di semplificazione; al criterio fondato su distinzione fra posizioni soggettive, si sostituisce nei casi di giurisdizione esclusiva il criterio fondato sulla riconduzione della vertenza alla materia devoluta al giudice amministrativo in via esclusiva; F 0 E 0 il riparto fra giudice amministrativo e giudice ordinario nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva segue pertanto il criterio della materia ART 28 e 20 t.u. CdS; le vertenze riconducibili a quella certa materia vanno proposte avanti al giudice amministrativo anche se il cittadino fa valere diritto soggettivo MA PROBLEMA stabilire se vertenza inerisce a materia devoluta a giurisdizione esclusiva non è facile difficoltà che nascono da vari fattori 1) NOZIONE DI MATERIA NON UNIFORME NELLE DISPOSIZIONE LEGISLATIVE Infatti la devoluzione al giudice amministrativo è stata disposta dal legislatore - in alcuni casi rispetto ad istituti generali Es. pubblico impiego o anche pubblici servizi prima della sentenza 204/2004Corte Cost. - in altri casi rispetto ad istituti particolari Es. tutela del diritto d’accesso - in altri ancora rispetto a singoli procedimenti o provvedimenti Es. secondo Cassazione 2004 giudice amministrativo può decidere anche su vizi che determinano nullità atto amministrativo ma non su vertenze che prescindono da atto amministrazione 2) CASI IN CUI SONO INCERTI I LIMITI CONCRETI DELLE MATERIE Esempi di incertezze

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- servizi pubblici, sia prima della sentenza sia dopo perché ha sostituito una giurisdizione esclusiva di portata generale con una articolata su istituti particolari - urbanistica; nel 2000 ha sì dato definizione materia (materia urbanistica concerne tutti gli aspetti del territorio) ma così generale che sorgono dubbi es. vertenze con P.A. in tema di beni ambientali F 0 E 0 a queste difficoltà GIURISPRUDENZA cerca di rispondere individuano CRITERIO generale di lettura delle previsioni di giurisdizione esclusiva; Corte Cost. ha sottolineato esigenza di interpretazione della giurisdizione esclusiva più rispettosa dell’ART 103 Cost.; secondo la Corte assegnazione da parte del legislatore di materia alla giurisdizione esclusiva deve presupporre una relazione fra l’ambito devoluto alla giurisdizione esclusiva ed un potere amministrativo; criterio confermato in sentenza 2006; CHIARIMENTI 1) Corte non ha considerato come potere amministrativo solo quello che si esprime in via unilaterale attraverso provvedimenti; Corte ha riconosciuto espressamente che anche gli accordi pubblici sono riconducibili al potere amministrativo (infatti legge li considera nel contesto del procedimento e li prevede in alternativa a provvedimento) e in questo caso giurisdizione rispetta senz’altro parametri costituzionali; 2) Corte non ha inteso limitare la giurisdizione esclusiva alle sole vertenze che investono direttamente un potere amministrativo; della giurisdizione esclusiva è ormai una componente naturale la tutela rispetto agli atti paritetici, che non sono esercizio di un potere; Corte ha inteso colpire invece l’eccessiva estensione assegnata alla giurisdizione esclusiva del legislatore ordinario; problema è che riferimento al potere non è sempre di agevole lettura Es. per le concessioni di servizi pubblici Corte Cost. ha ritenuto illegittima devoluzione in tema di canoni, contributi e altri corrispettivi perché rispetto a tali vertenze normalmente è irrilevante potere amministrativo (in questione sono obbligazioni pecuniarie) Se il cittadino è leso da un provvedimento esso va impugnato per vizi di legittimità secondo le regole generali ART 29 t.u. legge CdS; MA in alcune ipotesi tassative conferito al giudice amministrativo potere di pronunciarsi anche in merito (in queste ipotesi si configura una giurisdizione insieme esclusiva e di merito); il giudice amministrativo anche se siano in gioco diritti non è soggetto a limitazioni ART 4 e 5 legge abolitiva del contenzioso amministrativo perché valgono solo per il giudice ordinario; pertanto se accoglie ricorso contro un provvedimento può procedere

• all’annullamento • o alla sua riforma nei casi di giurisdizione anche di merito

! si ritiene invece che anche nei casi di giurisdizione esclusiva giudice amministrativo non possa procedere alla disapplicazione di un atti amministrativo (dato che è rimedio alternativo all’impugnazione ed all’annullamento) Maggiori problemi quando cittadino leso non da provvedimento ma da comportamenti non riconducibili alla titolarità di un potere es. inadempimento obbligazione da parte dell’amministrazione; CdS ha elaborato alla fine degli anni ’30 distinzione fra Provvedimenti e atti paritetici Quando in discussione è un quando in discussione diritto soggettivo del cittadino Provvedimento anche nelle e atto P.A. non costituisce esercizio di un potere materie devolute a giurisdizione ma è meramente ripetitivo di un assetto già stabilito da amministrativa impugnazione norma, non ha senso impugnare atto, perché posizione è necessaria entro termine di soggettiva non dipende da esso; atto amministrazione non decadenza è provvedimento che esprime posizione di potere di autorità pubblica ma è atto paritetico, cioè atto o comportamento posto in essere dalla P.A. come da qualsiasi soggetto di diritto comune; F 0E 0 nessuna necessità di impugnare e no decadenza Es. diritto alla retribuzione nel pubblico impiego, contestazioni relative si possono far valere in giudizio senza impugnare alcun atto e senza decadenza (salvo

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prescrizione diritto) !! regola (distinzione) estesa poi da giurisprudenza ad altri contesti; atto paritetico ha finito col ricomprendere anche atti P.A. che sono espressione di attività vincolata La vicenda degli atti paritetici riflette la difficoltà di tutela adeguata dei diritti soggettivi nel processo amministrativo; CdS con nozione atto paritetico configurò processo svincolato da rigido modello impugnatorio e superò, per le vertenze concernenti diritti soggettivi non pregiudicati da provvedimenti la necessità di proporre il ricorso entro termini di decadenza; PROCESSO AMMINISTRATIVO E PROCESSO CIVILE Critiche perché devoluzione a giudice amministrativo; esigenza di assicurare tutela più efficace dei diritti anche nella giurisdizione esclusiva; allora legge 205/2000 ha introdotto nel processo amministrativo

• procedimenti di ingiunzione • modificato disciplina tutela cautelare (ammessi in sede cautelare ordini di pagamento di

somme di denaro) • ha assegnato a giudice amministrativo nelle vertenze di giurisdizione esclusiva la possibilità

di disporre di tutti i mezzi di prova previsti dal c.p.c. (esclusi interrogatorio formale e giuramento)

• inoltre oggi si devono ammettere anche sentenze con contenuti ulteriori rispetto ad annullamento

ARBITRATO: primo non ammesso se giurisdizione esclusiva, oggi consentita devoluzione ad arbitrato (rituale di diritto) F 0 E 0 in generale tutela diritti soggettivi assegnati a giurisdizione esclusiva non devono avere tutela qualitativamente inferiore rispetto a tutela giudice civile; è anche vero che alcuni istituti specifici ad oggi dei diritti rimangono circoscritti al processo civile es. istituti di istruzione preventiva !! sentenza Cassazione 2007 ha detto che nei casi di giurisdizione esclusiva giurisdizione giudice amministrativo non incontra ostacolo nella configurabilità di diritti perfetti CONSEGUENZE ASSEGNAZIONE TUTELA DIRITTO A GIUDICE AMMINISTRATIVO Comporta che ultima parola su interpretazione norme applicabili alla vertenza spetti al CdS e non alla Cassazione; infatti ricorso contro decisioni CdS a Cassazione ammesso solo per motivi di giurisdizione e non per violazione di legge; attenzione perche ruolo nomofilattico Cassazione trova riconoscimento nella Costituzione CLASSIFICAZIONI GENERALI: GIURISDIZIONE ESTESA AL MERITO PRIMA: legge Crispi 1889 e riforma del 1907 consideravano accanto all’ipotesi generale costituita dalla giurisdizione di legittimità anche ipotesi particolari; particolari controversie individuate tassativamente dalla legge in cui giurisdizione di merito; hanno carattere di eccezionalità e non sono passibili di interpretazione analogica ↓ fra le più importanti

• ricorsi per esecuzione del giudicato del giudice civile o amministrativo (ricorsi per il giudizio di ottemperanza)

• ricorsi contro i provvedimenti per la censura cinematografica DISICPLINA POSITIVA DELLA GIURISDIZIONE DI MERITO Prevede attribuzione al giudice amministrativo oltre ai normali poteri che gli sono attribuiti nella giurisdizione di legittimità, anche alcuni poteri aggiuntivi per la cognizione e la decisione della controversia; DECISIONE Giurisdizione di legittimità F 0E 0 giudice può solo annullare atto viziato Giurisdizione di merito F 0E 0 giudice può anche riformare l’atto o sostituirlo e quindi introdurre direttamente le modifiche necessaire per rendere contenuto atto immune dai vizi riscontrati (ART 26 legge TAR) tuttavia le caratteristiche della giurisdizione di merito non sono ancora del tutto chiare e sono state oggetto di varie interpretazioni tra cui 1) INTERPRETAZIONE TRADIZIONALE

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Giurisdizione di merito si caratterizzerebbe per il fatto che l’impugnazione del provvedimento amministrativo sarebbe ammessa oltre che per i vizi di legittimità - incompetenza - violazione di legge - eccesso di potere Anche per vizi di merito; quindi possibilità censure riguardanti ad es. - inadeguatezza criterio accolto nell’esercizio di un potere discrezionale - incongruità criterio tecnico seguito nell’effettuazione di una valutazione tecnica opinabile (discrezionalità tecnica) Ove richiesto dal ricorrente nei casi di giurisdizione di merito giudice potrebbe valutare non solo se attività amministrativa realizzata in modo legittimo, ma anche in modo opportuno, efficace, economico, adeguato etc.; F 0 E 0 giurisdizione di merito attuerebbe una piena sovrapposizione tra - attività amministrazione - attività giudice amministrativo Perché non sarebbero più configurabili margini di valutazione riservati alla sola amministrazione e non verificabili dal giudice; sindacato pieno del giudice anche della discrezionalità amministrativa; 2) INTERPRETAZIONE DIVERSA Esclude che giudice amministrativo nelle ipotesi di giurisdizione di merito possa conoscere e decidere su vizi diversi da quelli di legittimità; solo attribuzione - di un potere di cognizione più ampio sui fatti - di un potere di decisione più esteso Ma riconducibili a sindacato sui vizi di legittimità; poteri strumentali a mero accertamento vizi legittimità; nella logica di questa interpretazione anche - potere di riformare o sostituire atto Non implica sindacato esteso al merito ma significa che giudice oltre a - potere di annullare atto - anche potere di introdurre nell’atto modifiche conseguenti all’accertamento dei vizi di legittimità Es. provvedimento che abbia contenuto diverso da quello tipico prescritto da legge; giudice amministrativo può nel giudizio di merito (anziché annullarlo) modificarlo in modo da rendere il contenuto corrispondente alla legge; ma ciò si svolgerebbe nella logica del sindacato di legittimità; giudice non può conoscere anche dei vizi di merito 3) GIURISPRUDENZA : del GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA Rispetto a lettura 1) e 2) giurisprudenza non ha avuto molte occasioni di prendere posizione, tranne che nel giudizio di ottemperanza (cioè giudizio proposto avanti al giudice amministrativo per ottenere adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato); CdS : ha sostenuto che giudice amministrativo in questo giudizio può sostituirsi direttamente e pienamente all’amministrazione senza trovare ostacolo nell’esistenza dei poteri discrezionali o di valutazione tecnica; Cassazione: ha escluso ammissibilità ricorsi alle Sezioni Unite per motivi di giurisdizione contro decisione CdS emessa nel giudizio di ottemperanza ove sia dedotta lesione di attribuzioni dell’amministrazione F 0 E 0 logica della piena fungibilità fra giurisdizione di merito e attività amministrativa MA difficile capire se questa interpretazione possa essere estesa automaticamente alla generalità delle ipotesi di giurisdizione di merito perché giudizio di ottemperanza ha caratteristiche tipiche che lo collocano in contesto diverso; non è normale giudizio di cognizione, è strumento per esecuzione giudicato al quale P.A. rimasta inadempiente; esigenza di garantire completezza tutela posizioni soggettive in presenza di giudicato rimasto ineseguito, esigenza specifica del giudizio di ottemperanza non di tutti i giudizi 4) CONSIDERAZIONI

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In base a interpretazione 1) in particolare ma in certa misura anche 2) cittadino che agisca in giudizio facendo valere interesse legittimo potrebbe pretendere non solo annullamento atto che ha leso suo interesse legittimo ma anche la tutela diretta da parte del giudice del bene cui egli tende Es. conseguimento autorizzazione necessaria per svolgere determinata attività; Giudice non si limita ad annullare provvedimento illegittimo, può emettere sentenza di riforma che - assegna al cittadino il risultato che gli spetta secondo diritto, interpretazione 2) - assegna risultato più conforme a valutazione corretta degli interessi in gioco interpretazione 1) PROBLEMA: dubbi su identificazione interesse legittimo, perché se interesse legittimo fatto valere in giudizio può avere come oggetto anche la pretesa del conseguimento diretto del bene, esso può caratterizzarsi solo come diritto soggettivo MA giurisprudenza e dottrina non condividono; posizione interesse legittimo non va costruita considerando solo contenuto tutela giudiziale offerta, altrimenti ogni variazione modalità tutela comporterebbe trasformazione

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9) L’AZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO • le CONDIZIONI GENERALI PER L’AZIONE nel processo amministrativo Per il processo amministrativo la dottrina e la giurisprudenza richiamano come condizioni generali per l’azione 1) l’interesse a ricorrere 2) la legittimazione a ricorrere in capo al ricorrente 1) INTERESSE A RICORRERE Richiamandosi all’ART 100 c.p.c. la giurisprudenza amministrativa lo identifica specificatamente nell’interesse proprio del ricorrente al conseguimento di un’utilità o un vantaggio (materiale o in certi casi morale) attraverso il processo amministrativo (quindi non è inteso genericamente come idoneità dell’azione a realizzare il risultato perseguito); CARENZA DELL’INTERESSE A RICORRERE Secondo la giurisdizione amministrativa (l’interesse ad agire avrebbe una particolare rilevanza anche nelle azioni costitutive con la conseguenza che )in alcune ipotesi nonostante lesione ad interesse legittimo non sarebbe assicurata tutela giurisdizionale per mancanza dell’interesse a ricorrere Es. graduatoria concorsuale per l’assunzione di pubblici dipendenti, la cui legittimità sia contestata per l’attribuzione a un candidato di un punteggio inferiore al dovuto; il ricorso è ammissibile solo nel caso che il candidato dimostri che attribuzione punteggio corretto la avrebbe collocato in posizione utile per assunzione; altrimenti inammissibile per carenza d’interesse a ricorrere Secondo la giurisprudenza il risultato utile che il ricorrente deve dimostrare di poter conseguire ai fini dell’interesse a ricorrere non si identifica con la semplice garanzia dell’interesse legittimo Es. nella graduatoria concorsuale, interesse legittimo è leso ma lesione non è sufficiente per ammissibilità ricorso; risultato utile/posizione materiale di vantaggio sarebbe costituita da prospettiva dell’assunzione in esito al concorso (ma in altri casi potrebbe essere anche solo rifacimento di procedura concorsuale se fosse compatibile con esito positivo del ricorrente, interesse strumentale) ATTRIBUTI DELL’INTERESSE A RICORRERE - personalità il risultato di vantaggio deve riguardare specificatamente e direttamente il ricorrente - attualità interesse deve poter sussistere al momento del ricorso, non è sufficiente configurare l’ipotesi o l’eventualità di una lesione - concretezza interesse a ricorrere va valutato con riferimento a un pregiudizio concretamente verificatosi ai danni del ricorrente sulla base di questi argomenti viene ricondotta alla CARENZA DI INTERESSE A RICORRERE l’esclusione della possibilità di impugnare in via autonoma o immediata alcuni atti amministrativi come - gli atti preparatori es. i pareri - gli atti interni (le circolari) - gli atti non ancora esecutivi es. gli atti ancora soggetti a controllo preventivo - gli atti normativi (i regolamenti) - gli atti confermativi di atti precedenti In questi casi l’interesse a ricorrere sarebbe insussistente perché la lesione (la cui eliminazione deve comportare un vantaggio materiale come spiegato sopra) può essere prodotta solo - da provvedimento conclusivo del procedimento - da un atto produttivo di effetti esterni - da un atto che sia divenuto esecutivo (altrimenti non produce effetti) - da un atto applicativo (perché atto normativo ha carattere di astrattezza) - da un atto non confermativo (perché impugnazione di atto confermativo non travolge atto precedente e gli effetti dell’atto confermato restano fermi)

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RILEVANZA INTERESSE A RICORRERE AI FINI PRESENTAZIONE RICORSO Es. in tema di bandi di gara la giurisprudenza sostiene che se il bando prevede criteri per la valutazione delle offerte sfavorevoli ad un concorrente, egli potrà impugnare bando solo dopo aggiudicazione che conclude gara perché solo in quel momento è possibile verificare se criteri lo hanno concretamente pregiudicato (infatti se alla gara partecipasse solo lui, vincerebbe lo stesso); invece interesse a ricorrere ha carattere di attualità subito se bando preclude direttamente la partecipazione (es. richiedendo requisiti che non possiede), in questo caso bando va impugnato subito ! inoltre INTERESSE ALLA DECISIONE Interesse a risultato utile deve permanere fino al momento della decisione del ricorso; se nel corso del giudizio si verifica mutamento situazione di fatto o di diritto tale da escludere che l’accoglimento del ricorso possa comportare risultato utile per il cittadino, ricorso viene dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse PRIMA: giurisprudenza faceva ampio uso di questa formula, concezione restrittiva del risultato utile es. improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse se nel corso del giudizio per un silenzio – rifiuto interveniva provvedimento di rigetto dell’istanza del cittadino OGGI: tuttavia da quando ammesso risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, interesse alla decisione può essere costituito anche solo dall’accertamento della illegittimità del provvedimento ai fini di un risarcimento del danno; pertanto se atto impugnato ha esaurito i suoi effetti ma ha comunque prodotto un pregiudizio ricorrente in molti casi conserva interesse a decisione sul merito del ricorso; RAPPORTO INTERESSE A RICORRERE – INTERESSE AD AGIRE Problematica A) alcuni autori hanno proposto - o l’assimilazione delle due figure Chi prospetta una rilevanza solo processuale dell’interesse legittimo Chi ritiene che l’interesse legittimo non sia qualificato da una norma di diritto sostanziale ma debba essere solo differenziato - o una nozione di interesse legittimo tale da assorbire quella di interesse a ricorrere B) giurisprudenza e dottrina prevalente invece sono ferme nel distinguere i due ordini di interesse; anche se di fatto giurisprudenza dà importanza all’interesse a ricorrere in senso negativo, è fattore la cui mancanza preclude la pronuncia sul merito del ricorso (in ogni caso superflua verifica interesse a ricorrere nel caso di impugnazione di provvedimenti che abbiano comportato estinzione diritti) 2) LEGITTIMAZIONE A RICORRERE Interpretata dalla giurisprudenza amministrativa non come affermazione della titolarità della posizione qualificata necessaria ai fini del ricorso, cioè interesse legittimo o diritto soggettivo se giurisdizione esclusiva) ma come effettiva titolarità di tale posizione; pertanto inammissibilità del ricorso se ricorrente non è titolare di tale posizione qualificata; in questo modo pronuncia di difetto di legittimazione a ricorrere non è solo pronuncia di rito ma per alcuni aspetti (es. idoneità giudicato a produrre effetti esterni) è assimilata a pronuncia di merito; F 0 E 0 quindi legittimazione è ricondotta in genere a titolarità di posizione di interesse qualificato MA ipotesi eccezionali in cui legittimazione è costituita da condizione formale ricorrente 1) azioni popolari Per le quali la legittimazione a ricorrere si identifica con la qualità generica di cittadino o iscrizione nelle liste elettorali di un determinato comune 2) legittimazione ex lege ci sono disposizioni particolari che attribuiscono a certi organi amministrativi la possibilità di impugnare un atto di un’amministrazione avanti al TAR indipendentemente dal coinvolgimento di un loro interesse es. università, se ministro ritiene atto illegittimo deve impugnarlo e richiedere annullamento in sede giurisdizionale, non procedere controllo amministrativo

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3) titolarità interessi diffusi Ipotesi in cui la legittimazione a ricorrere al giudice amministrativo è attribuita per legge ad associazioni previamente identificate sulla base di criteri oggettivi e senza la necessità di alcuna verifica della titolarità di posizioni di interesse qualificato es. ricorsi in materia ambientale, ricorsi contro autorizzazioni paesistiche MA la legge non ha trasformato gli interessi diffusi in legittimi, ha solo assegnato alle associazioni particolare legittimazione per interessi che altrimenti sarebbero privi di garanzia giurisdizionale La rilevanza riconosciuta a certe associazioni ai fini della legittimazione a ricorrere a tutela degli interessi diffcusi, richiama la disciplina a proposito degli interessi collettivi: anche in questo caso spesso ad agire è l’associazione che rappresenta gli interessi della categoria in questione, si tratta però di una legittimazione aggiuntiva dato che ciascun appartenente alla categoria può far valere i propri diritti autonomamente. • la TIPOLOGIA DELLE AZIONI nel processo amministrativo nel processo civile si usa distinguere tra AZIONI DI MERO ACCERTAMENTO, AZIONI COSTITUTIVE e AZIONI DI CONDANNA. Nel corse della redazione del cpa fu proposto di accogliere abbastanza fedelmente questa classificazione, ma nel testo finale è scomparso il riferimento all’azione di accertamento in generale, l’azione costitutiva è risolta nell’azione di annullamento e infine è disciplinata autonomamente l’azione nei confronti del silenzio. Il quadro del codice è completato da azioni per taluni riti speciali. Anche nel processo amministrativo i contenuti concreti della tutela sono condizionati alla configurazione delle pretese sul piano del diritto sostanziale. Alcuni autori hannno sostenuto che anche nel nostro processo amministrativo varrebbe un canone di atipicità, anche nelle vertenze per interessi legittimi si dovrebbero ammettere tutte le azioni più appropriate per la tutela delle pretese giuridiche del ricorrente. Questa tesi è stata sviluppata sostanzialmente con l’obiettivo di sostenere l’esperibilità anche nel processo amministrativo di un’azione di adempimento con contenuti innominati a tutela degli interessi legittimi. La tutela giurisdizionale nei confronti di un potere amministrativo è comunque sempre successiva. Nel processo amministrativo assumono inoltre rilievo anche fattori ulteriori attinenti alla presenza per l’esecuzione del giudizio di ottemperanza. Per quanto riguarda la tutela di INTERESSI LEGITTIMI l’azione costitutiva si risolve nell’impugnazione del provvedimento lesivo, in questo modo col ricorso viene richiesto l’annullamento del provvedimento; la contestazione della legittimità di un provvedimento amministrativo può essere svolta solo attraverso un’azione costitutiva. Nei giudizi a tutela di DIRITTI SOGGETTIVI è ammessa anche un’azione di condanna. • 1) AZIONE DI ANNULLAMENTO Il ricorso al giudice amministrativo è inteso innanzitutto come lo strumento per una tutela costitutiva che si attua impugnando l’atto amministrativo lesivo per ottenere l’annullamento o nel caso di giurisdizione di merito anche la riforma; nel processo amministrativo la tutela costitutiva ha carattere generale, cioè è sempre ammessa ogni qual colta il giudizio investa un provvedimento lesivo dell’amministrazione (fatte salve deroghe leggi speciali); OSSERVAZIONI 1) fungibilità e infungibilità dell’esito Il risultato offerto dalla tutela costitutiva nel processo amministrativo è di regola annullamento provvedimento impugnato, solo se giurisdizione di merito è ammessa riforma; → pertanto annullamento del provvedimento illegittimo è risultato fungibile, che non necessariamente è raggiunto attraverso il processo (≠ azioni costitutive necessarie, es. scioglimento effetti civili matrimonio). Oggi il carattere di necessità dell’azione di annullamento è confermato dall’art.34 cpa che ne ha individuato anche i limiti rappresentati dalla tutela risarcitoria degli interessi legittimi. MA annullamento in via amministrativa ha presupposti tipici; in particola annullamento d’ufficio ha presupposti diversi e ulteriori; è richiesto un interesse pubblico specifico

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→ anche se in entrambi i casi vi è annullamento, non vi è piena fungibilità fra possibilità eliminazione stragiudiziale dell’atto e possibilità in sede giurisdizionale 2) silenzio – assenso Azione costitutiva si presenta anche quando sia contestato effetto prodotto da silenzio – assenso; esso non è un atto amministrativo ma produce gli stessi atti costitutivi di un provvedimento pertanto se effetti illegittimi può essere richiesto annullamento. Le disposizioni del cpa sullo svolgimento del giudizio sono sostanzialmente modellate sul giudizio di annullamento e tali disposizioni hanno portata generale (art. 38 cpa) • 2) AZIONE DI MERO ACCERTAMENTO Se ne parla con riguardo a vertenze per diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva; giurisprudenza tende invece ad escludere proponibilità di azione dichiarativa - a tutela di interessi legittimi - e più in generale in tutti i casi in cui sia possibile impugnazione di un provvedimento - quindi anche quando vertenza ha ad oggetto provvedimento nullo (in questo caso non vi è spazio per azione costitutiva perché atto nullo non produce effetti giuridici) OGGETTO di accertamento può essere

• sia un diritto patrimoniale • sia un diritto non patrimoniale

azione di accertamento non è soggetta a termine di decadenza di 60 giorni previsto invece per impugnazione provvedimenti, fatti però salvi gli effetti della prescrizione di un diritto; nelle vertenze su diritti devolute alla giurisdizione esclusiva l’azione di accertamento può essere anche il rimedio a una lesione concreta di un diritto soggettivo provocata dalla pa e può essere esperita in vista di un’esecuzione da attuarsi attraverso il giudizio di ottemperanza. Un’azione di accertamento deve ammettersi anche quando la vertenza abbia ad oggetto un provvedimento nullo. In questo caso non vi è spazio per un’azione costitutiva: l’atto nullo non produce effetti giuridici mentre l’azione costitutiva presuppone sempre la suscettibilità dell’atto a produrre effetti giuridici. Il codice ha introdotto una disciplina specifica dell’azione per l’accertamento della nullità di un provvedimento o di un atto amministrativo per tutti i casi in cui la relativa controversia sia di competenza del giudice amministrativo: il ricorso va proposto entro 180 giorni, termine perentorio che si spiega con la necessità di assicurare una maggiore certezza nelle situazioni giuridiche. Infine il codice non ha preso in considerazione la tutela del cittadino in relazione a una segnalazione certificata di inizio attività e si tratta di una delle sue lacune più gravi. • 3) AZIONE DI CONDANNA A) STORIA Nel processo amministrativo azione di condanna fu introdotta dalla legge TAR ART 26 comma 3 per le controversie inerenti alla giurisdizione “esclusiva e di merito”; la condanna poteva - riguardare solo l’amministrazione - consistere esclusivamente nel pagamento di una somma di denaro, cioè condanna all’adempimento di un’obbligazione pecuniaria → era considerata come mezzo preordinato alla costituzione di un titolo esecutivo, idoneo a consentire l’esecuzione forzata nelle forme previste dal libro terzo del codice di procedura civile; MA da questo punto di vista poco ragionevoli di due limiti posti - azione esperibile solo nei confronti della P.A. Irragionevolezza perché invece nelle materie di giurisdizione esclusiva per controversie inerenti a diritti il giudizio avrebbe potuto essere promosso anche dalla P.A. nei confronti del cittadino es. ripetizione di somme versate indebitamente; in questi casi preclusione P.A. di proporre azioni di condanna poteva rendere impossibile possibilità di una tutela nelle forme del processo esecutivo dato che P.A. poteva ottenere solo accertamento e giudizio di ottemperanza non è esperibile nei confronti di soggetti privati - azione poteva riguardare solo obbligazioni pecuniarie Però nei confronti della P.A. nelle materie demandate alla giurisdizione esclusiva il cittadino poteva essere titolare anche di diritti soggettivi che non avevano contenuto pecuniario es. diritto

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alla salute sul posto di lavoro, diritto alle ferie; in questi casi pur essendo in gioco diritti soggettivi no esecuzione forzata F 0 E 0 Giurisprudenza amministrativa interpretava espressione giurisdizione “esclusiva e di merito” come se indicasse ipotesi alternative e non come se si riferisse alle sole ipotesi in cui giurisdizione esclusiva estesa anche al merito; inoltre diritti patrimoniale consequenziali non potevano essere chiesti al giudice amministrativo; B) DISCIPLINA ODIERNA Un’attenzione particolare nel codice è riconosciuta all’azione di condanna nelle vertenze RISARCITORIE (art.30). sono affrontati in particolare due profili:

1) RISULTATI CONSEGUIBILI: la domanda di risarcimento del danno può avere ad oggetto oltre al risarcimento per equivalente anche il risarcimento in forma specifica, risulta quindi chiarito che il giudice amministrativo può pronunciare sentenze di reintegrazione in forma specifica negli stessi casi in cui avrebbe potuto farlo il giudice civile.

2) RAPPORTI TRA TUTELA IMPUGNATORIA E TUTELA RISARCITORIA: prima del codice Cass e CdS sostenevano soluzioni opposte sulla possibilità che la domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi potesse essere proposta in assenza di una domanda di annullamento del provvedimento lesivo. La discussione sembra superata dal codice che ammette l’autonomia della domanda risarcitoria, l’accoglimento della quale non ha come presupposto l’impugnazione e l’annullamento del provvedimento lesivo. Questa soluzione è temperata dall’introduzione di un termine di decadenza di 120 gg dal momento in cui si è verificato il fatto o si è avuta conoscenza del provvedimento. Se invece il provvedimento è stato impugnato la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o successivamente. Con questa disciplina viene respinta la teoria della cd. pregiudizialità amministrativa.

Il codice ha dettato la disciplina in merito anche ai criteri di liquidazione del danno, precisando che va escluso il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza. • TUTELA nei confronti del SILENZIO – RIFIUTO e la tutela del DIRITTO D’ACCESSO Anche nel processo amministrativo distinzione azioni mero accertamento e condanna non è pacifica; Tesi preferibile - condanna è preordinata a formazione titolo esecutivo che consente esecuzione forzata come prevista da c.p.c., solo quelle che conducono a titolo esecutivo sono azioni di condanna Tesi opposta - sono pronunce di condanna anche quelle che non si limitano ad accertamento e impongono espressamente anche uno specifico obbligo di condotta a prescindere da idoneità a formare un titolo esecutivo; pronunce ordinatorie del giudice amministrativo sono previste

• Nel giudizio sul silenzio- rifiuto • Nel giudizio per l’accesso a documenti amministrativi

Il contenuto ordinatorio della sentenza è all’origine dell’accostamento alle pronunce di condanna ma tali sentenze non valgono come titolo per esecuzione forzata ai sensi ART 474 c.p.p.; loro esecuzione si può svolgere solo attraverso giudizio di ottemperanza 1) GIUDIZIO SUL SILENZIO – RIFIUTO Il silenzio è la situazione che si verifica quando l’amministrazione non abbia assunto alcun provvedimento pur in presenza di un dovere di provvedere; FINO A RIFORMA 2005 la giurisprudenza sosteneva che il silenzio di regola si formasse dopo che fossero decorsi 60 giorni dalla presentazione di una richiesta di provvedimento e che, successivamente fosse stata notificata all’amministrazione una diffida a provvedere entro 30 giorni; diffida poteva essere notificata immediatamente nel caso di procedimenti a iniziativa d’ufficio LEGGE 15/2005 nel modificare legge 241/1990 ha stabilito che silenzio si forma alla scadenza del termine per la conclusione di un procedimento senza necessità di alcune diffida; DISICPLINA IN PASSATO Interpretazione che assimilava silenzio a provvedimento negativo, assimilazione quasi del tutto superata che però comportava garanzia di una tutela giurisdizionale

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DISICPLINA ODIERNA Se silenzio si ha comunque lesione di interesse legittimo; azione è disciplinata da - ART 21-bis legge TAR introdotto da legge 205/2000 che disciplina fra l’altro apposito rito speciale - ART 2 legge 241/1990 come modificato nel 2005 e mantenuto nel codice Il ricorso non è soggetto a termine ordinario di decadenza di 60 giorni, ma può essere proposto finché amministrazione ometta di provvedere purché entro 1 anno dalla scadenza del termine per ultimazione procedimento; ↓ giudice se accoglie ricorso ordina all’amministrazione di provvedere entro termine (di regola max 30 giorni) ↓ Decorso invano tale termine, su richiesta parte, nomina commissario che si sostituisce a P.A. F 0 E 0 CONTENUTO ORDINE secondo giurisprudenza In passato: ordine di provvedere deve avere contenuto generico Oggi: è stabilito che giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza; pertanto se il ricorso per il silenzio su una richiesta di provvedimento giudice può verificare sussistenza delle condizioni prescritte per il rilascio e in caso positivo, ordine di provvedere comporta obbligo P.A. di rilasciarlo; naturalmente giudice non può sostituire proprie valutazioni a quelle che legge demanda a discrezionalità amministrativa, quindi ordine di provvedere in maniera specifica può intervenire solo rispetto a profili vincolati dell’azione amministrativa; (nuova disciplina sul giudizio sul silenzio amministrativo introduce tutela modellata su azione di adempimento) 2) GIUDIZIO PER L’ACCESSO A DOCUMENTI AMMINISTRATIVI ART 25 legge 241/1990 come modificata nel 2005; se amministrazione

• nega accesso a documento • o non risponde a richiesta di accesso (silenzio si forma dopo 30 giorni da presentazione

richiesta) cittadino interessato può ricorrere al TAR: se giudice amministrativo accoglie ricorso ordina all’amministrazione di esibire il documento; quindi non tutela costitutiva; si conclude con sentenza che contiene ordine specifico; F 0 E 0 specialità di questo modello perché giudizio concerne direttamente fondatezza pretesa cittadino ad accedere al documento e sussistenza condizioni di legge per tale accesso; una volta accertato che cittadino ha titolo per accesso giudice ordine di dar corso all’attività materiale conseguente ingiungendo esibizione documento; TERMINE per RICORSO: 30 giorni a pena di decadenza; ! Giudizio sull’accesso è assoggettato a principi processo amministrativo (non processo civile anche se verte su diritto) quindi il terzo titolare di interesse specifico a riservatezza documento amministrativo (es. richiesta di accesso nei confronti che riguardano sue situazioni personali) è considerato contro interessato nel giudizio e anche a lui deve essere notificato ricorso a pena di inammissibilità entro termine per promuovere giudizio, cioè 30 giorni (in passato era considerato interesse legittimo, ma critica perché sembrava sovrapporre sul diritto d’accesso un apprezzamento discrezionale amministrazione in merito ai casi in cui ammettere accesso; nelle modifiche del 2005 legislatore parla di diritto d’accesso; controversi relative al diritto d’accesso sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) L’AZIONE PER L’EFFICIENZA DELL’AMMINISTRAZIONE Il dlgs 198/2009 ha introdotto un’azione particolare per porre rimedio all’inefficienza dell’amministrazione e dei concessionari di pubblici servizi introducendo un nuovo rito speciale. Il giudizio verte sulla pretesa dei cittadini al corretto svolgimento di una funzione amministrativa o alla corretta erogazione del servizio. L’azione è promossa davanti al giudice amministrativo da chi vantando un interesse legittimo o un diritto soggettivo lamenti una lesione diretta, concreta e attuale

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dei propri interessi. Tali inadempimenti possono riguardare la mancata emanazione degli atti generali, la violazione di obblighi stabiliti nelle carte dei servizi, la violazione degli standards qualitativi ed economici. È però sempre necessario che il ricorrente vanti un interesse omogeneo a quello di una pluralità di utenti, per questa ragione il giudizio è stato assimilato a una class action: il ricorso può essere proposto oltre che dal singolo anche da associazioni, comitati di utenti o consumatori che agiscono come rappresentanti dei propri associati, la loro legittimazione concorre con quella dei singoli cittadini. Il ricorso dev’essere preceduto da un’apposita fase amministrativa in cui viene notificata un’apposita diffida all’amministrazione inadempiente perche rimedi all’inefficienza, il ricorso può essere proposto dopo 90 giorni decorsi invano ed entro un anno. La presentazione è sottoposta a particolari forme di pubblicità per permettere l’intervento di altri che vantino interessi omogenei. Il carattere correttivo dell’azione è sottolineato dall’impossibilità da parte del giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno. Dubbia è invece la stessa operatività dell’istituto sottoposto dal codice alla futura emanazione di decreti del P. Cons che non sono ancora intervenuti.

10) ELEMENTI PRELIMINARI PER LO STUDIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO • il GIUDICE AMMINISTRATIVO e la SUA COMPETENZA La giurisdizione amministrativa è esercitata 1 grado F 0E 0 TRIBUNALE AMMINISTRATIVI REGIONALI 1) 2 grado F 0E 0 CONSIGLIO DI STATO 2) e CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA 3) 1) TAR sono istituiti in ogni regione e hanno sede nei rispettivi capoluoghi; in 8 regioni sono istituite anche sezioni staccate che hanno sede in un capoluogo di provincia; nella regione Trentino –Alto Adige (Statuto speciale) sono istituiti - un Tar con sede a Trento - una sua sezione autonoma a Bolzano (che oltre a competenze comuni ai Tar, le spetta decidere 55

• dell’impugnazione di provvedimenti ritenuti lesivi del principio di parità fra gruppi linguistici nella Provincia autonoma

• della procedura di approvazione dei bilanci regionali e provinciale in un’ipotesi speciale • delle impugnazioni dei provvedimenti concernenti la maggiore rappresentatività di

associazioni sindacali tra lavoratori appartenenti a gruppi linguistici tedesco e ladino in questi casi competenza funzionale, di conseguenza eventuali difetti di competenza rilevabili d’ufficio, ed è giudice in unico grado, la sua pronuncia è definita lodo arbitrale non soggetto ad impugnativa; le altre pronunce sono impugnabili avanti al CdS, nel cui collegio giudicante deve esserci almeno un consigliere appartenente al gruppo di lingua tedesca della provincia di Bolzano RIPARTO DELLA COMPETENZA I criteri generali di riparto della competenza sono disciplinati da art.13 c.p.a. 1) innanzitutto CRITERIO SEDE ORGANO CHE HA EMANATO ATTO IMPUGNATO Il Tar è competente per l’impugnazione di atti emessi da organi che hanno la loro sede nella sua circoscrizione 2) ma criterio 1 temperato da CRITERIO DELLA EFFICACIA DELL’ATTO è dato rilievo alla sede dell’organo che ha emanato l’atto impugnato, Tar competente se sede nella sua circoscrizione (criterio della sede dell’organo). Il criterio della sede è però temperato dal criterio di efficacia per evitare troppo cumulo Tar Lazio: atti impugnati – effetti diretti limitati al territorio di una regione o di una parte di essa competente è Tar della circoscrizione in cui si producono gli effetti. 3) FORO DEL PUBBLICO IMPIEGO Per i ricorsi proposti in materia di pubblico impiego da pubblici dipendenti in servizio è competente Tar nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio del pubblico dipendente F 0 E 0 RAPPORTI FRA I 3 CRITERI sono ancora in parte controversi ma alcuni punti fermi sono a) per quanto riguarda criterio 2) efficacia atto si deve fare riferimento solo agli effetti propri e diretti dell’atto impugnato non agli effetti riflessi o indiretti b) il criterio 2) efficacia atto non è ritenuto applicabile nel caso di impugnazione di atti di enti locali o di organi periferici di amministrazioni nazionali; in questa ipotesi vale criterio 1) sede organo che ha emanato atto senza necessità di verifiche su efficacia atto stesso c) criterio 3) foro pubblico impiego è ritenuto speciale e perciò prevalente rispetto agli altri MA tuttavia si ritiene non applicabile quando siano impugnati atti di un ente ultraregionale che abbiano un contenuto inscindibile diretto a

• generalità dei dipendenti es. atti normativi, atti di recepimento di accordi nazionali di lavoro

• pluralità di dipendenti che prestino servizio in sedi comprese nelle circoscrizioni di più Tar d) nel caso di cumulo soggettivo, cioè ricorso proposto da più ricorrenti, la competenza del Tar periferico (cioè non Tar Lazio) in base a criterio

• 2) efficacia atto • o 3) foro pubblico impiego

presuppone che • per tutti i ricorrenti l’atto impugnato esaurisca la sua efficacia nell’ambito della

circoscrizione del Tar • o che tutti i ricorrenti prestino servizio presso uffici con sedi comprese nella circoscrizione

del Tar e) nel caso di cumulo oggettivo, cioè ricorso proposto - contro atti connessi - di cui uno presupposto e l’altro applicativo del primo - e la cui impugnazione in astratto rientrerebbe nella competenza di Tar diversi (es. impugnazione di atto normativo con efficacia estesa a territorio nazionale e provvedimento attuativo con efficacia territorialmente limitata) competente è Tar del Lazio, ogniqualvolta siano formulate nei confronti dell’atto presupposto censure idonee a investire anche l’atto applicativo

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GIURISDIZIONE ESCLUSIVA La legge ai fini della disciplina della competenza territoriale considera giudizi in materie devolute alla giurisdizione esclusiva solo limitatamente ai giudizi nel pubblico impiego; non chiarisce sulla base di quali criteri debba essere identificato Tar competente per i ricorsi negli altri casi di giurisdizione esclusiva quando non siano in questioni provvedimenti amministrativi Dottrina → ha proposto che si faccia riferimento a sede amministrazione nei cui confronti viene fatta valere pretesa Giurisprudenza amministrativa → in coerenza con tesi pregiudizialità annullamento rispetto a risarcimento ha riconosciuto che competente ha pronunciarsi su domanda risarcimento danni è lo stesso Tar cui spetta decidere su ricorso per annullamento provvedimento lesivo F 0 E 0 i 3 criteri generali 1) 2) e 3) si risolvono in un riparto di COMPETENZA TERRITORIALE la cui violazione pertanto può essere rilevata solo in esito a provvedimento particolare, cioè il regolamento di competenza e può costituire motivo d’appello (big innovazione codice, prima disciplina opposta) REGOLAMENTO DI COMPETENZA Le parti costituite in giudizio entro un termine perentorio possono eccepire incompetenza del Tar adito dal ricorrente indicando Tar competente; eccezione va proposta con istanza di regolamento di competenza notificata alle altre parti e depositata nei successivi 15 gg. Il CdS decide con ordinanza vincolante per i Tar: se il giudizio viene riassunto tempestivamente avanti al Tar così dichiarato non si verifica alcuna decadenza. Le misure cautelari adottate da Tar incompetente conservano ultrattività per 30 giorni. L’incompetenza può essere rilevata anche d’ufficio, il regolamento di competenza in questo caso diventa un mezzo di gravame MA La disciplina del regolamento di competenza non si applica alle questioni competenza che investono rapporti fra Tar e sezione staccata; per esse procedimento speciale, deciso con ordinanza non impugnabile del Presidente del Tar; a questi effetti Sezione autonoma Bolzano si considera come Tar e non come sezione staccata. !! invece COMPETENZA FUNZIONALE, alcune ipotesi rimaste caratterizzate da competenza fondata su norme speciali. Rispecchiano tendenza di assegnare a Tar Lazio varie controversie su interessi generali non frazionabili o di particolare delicatezza per gli interessi locali coinvolti. Questi casi sono elencati all’art.135 c.p.a.. la stessa corte cost. le ha ricondotte a scelte di merito demandate alla discrezionalità del legislatore e per questo non sindacabili. Altri casi sono Lombardia per energia elettrica e gas e tutte le ipotesi in cui viene assegnata competenza in deroga ai principi generali.

2) CONSIGLIO DI STATO Il riparto di competenze fra le sue sezioni giurisprudenziali (4,5 e 6) in seguito a riforma del 1923 ha assunto solo un rilievo interno; se questione sottoposta a CdS - può dar luogo a contrasti di giurisprudenza - o risulta di particolare importanza Rispettivamente - la sezione - o il Presidente del CdS Possono rimettere ricorso all’Adunanza plenaria, che può enunciare principi di diritto nell’interesse della legge da cui le singole sezioni non possono distaccarsi; il CdS oggi è quasi esclusivamente giudice d’appello nei confronti dei Tar; 3) CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA Per Tar Sicilia, appello presso Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana;

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da sentenza Corte Cost. 61/1975 CdS e Consiglio di giustizia amministrativa sono a tutti gli effetti equiordinati ma possibilità per il Consiglio di giustizia amministrativa di deferire all’adunanza plenaria del CdS decisioni che possono dare luogo a contrasti giurisprudenziali; • le PARTI NECESSARIE Si distingue fra

• parti necessarie, rispetto alle quali garanzia del contraddittorio costituisce condizione per validità sentenza

• parti non necessarie, possono partecipare ma non vi obbligo di portarle a conoscenza del ricorso né di integrare il contraddittorio

GIUDIZIO DI PRIMO GRADO A) PARTI NECESSARIE 1) ricorrente 2) amministrazione resistente 3) i controinteressati, soggetti titolari di un interesse qualificato che può essere pregiudicato dal ricorso e su cui può avere incidenza diretta il giudicato B) PARTI NON NECESSARIE 4) le altre parti, titolari di interesse diverso e minore che le legittima solo ad intervenire 1) RICORRENTE Il ricorrente fa valere in giudizio

• un proprio interesse legittimo • o nei casi di giurisdizione esclusiva, un proprio diritto soggettivo

interesse del ricorrente identifica posizione soggettiva su cui verte il giudizio; introduzione del giudizio dipende da un atto di sua iniziativa (il ricorso) e tale atto individua oggetto su cui verterà il giudizio; il ricorrente ha piena disponibilità dell’azione proposta, quindi può rinunciare senza neppure la necessità di un’accettazione ad opera delle parti; rilievo di (vedi sopra)

• legittimazione a ricorrere • interesse a ricorrere;

Ricorso collettivo → il ricorso può essere proposto anche da più soggetti insieme fra loro purché loro posizioni siano omogenee 2) AMMINISTRAZIONE RESISTENTE È l’amministrazione - che ha emanato l’atto - o nei cui confronti viene fatto valere il diritto soggettivo in caso di giurisdizione esclusiva PRIMA: notificazione al’organo che ha emanato l’atto, organo aveva legittimazione processuale passiva OGGI: Innovazioni legislative introdotte in tema di legittimazione processuale passiva + Interpretazione, comportano che oggi identificazione parte resistente in - per amministrazione → l’ente pubblico - per amministrazione statale → il Ministero e NON un organo di essa; l’amministrazione resistente nel processo è Parte e non autorità (sul piano sostanziale è autorità ma non incide sul piano processuale; parità parti, soggezione a regole processo); amministrazione che ha emanato atto impugnato a interesse al mantenimento del suo atto; (in seguito a recenti innovazioni legislative ricorso al giudice amministrativo può essere proposto anche nei confronti di un soggetto privato; sua posizione modellata su quelle di amministrazione resistente) 3) CONTROINTERESSATI Per essere controinteressati bisogna possedere 2 requisiti 1) requisito SOSTANZIALE: essere soggetti ai quali l’atto impugnato conferisce un’utilità specifica, cioè essere titolari di un interesse qualificato alla conservazione dell’atto impugnato 2) requisito FORMALE (giurisprudenza): che il contro interessato sia identificato o facilmente identificabile alla stregua dell’atto amministrativo stesso ART 36 comma 2 t.u. CdS

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DISCIPLINA a) 1) requisito sostanziale, es. vincitore di un concorso rispetto all’impugnazione della relativa graduatoria; titolare di una concessione edilizia rispetto all’impugnazione della stessa concessione; b) Ai controinteressati deve essere notificato il ricorso; nel caso in cui i controinteressati siano più di uno, ricorso è ammissibile anche se notificato a uno solo di essi, ma nei confronti degli altri deve essere effettuata l’integrazione del contraddittorio nei tempi e con le modalità disposte dal Tar art.49c.p.a.; c) i controinteressati sono in una posizione speculare rispetto a ricorrente; se ricorrente lamenta lesione a un suo interesse legittimo, determinata da provvedimento amministrativo, i controinteresssati invece traggono dall’atto impugnato la realizzazione del loro interesse legittimo; questa specularità, implica pari dignità nel processo; Corte Cost. intervenuta più volte per sottolineare come ART 24 Cost. imponga garanzia di tutela giurisdizionale per i contro interessati non inferiore a quella prevista per il ricorrente ↓ Per questo motivo istituti volti a garantirla es. ricorso incidentale d) 2) requisito formale; questo requisito che rende meno gravoso onere di notifica dell’impugnazione da parte del ricorrente introduce elemento di incertezza perché non assicura partecipazione al giudizio a soggetti nei cui confronti però il giudicato può incidere direttamente; i contro interessati non identificati nell’atto amministrativo sono detti → contro interessati non intimati Possono intervenire nel processo amministrativo e proporre ogni difesa ammessa per i controinteressati (quindi deve essere loro consentito di proporre ricorso incidentale) MA proprio perché sono considerati parti non necessarie

• nei loro confronti non sussiste obbligo notifica o integrazione contraddittorio • e sentenza che sia stata pronunciata senza la loro partecipazione al giudizio non dovrebbe

ritenersi di per sé viziata • le PARTI NON NECESSARIE Le parti diverse da quelle necessarie sono prese in considerazione dalle leggi sul processo amministrativo solo in modo generico con riferimento all’istituto dell’intervento in giudizio Art.50 c.p.a. Queste parti sono identificate dal codice in modo generico “ chiunque vi abbia interesse può intervenire” ma molti elementi di novità ex codice: 1) prima del codice la giurisprudenza tendeva ad escludere che potessero partecipare al giudizio i controinteressati e cioè i soggetti titolari di un interesse legittimo analogo a quello del ricorrente quindi a loro volta avrebbero potuto impugnare l’atto amministrativo. Possibilità intervento veniva negata con l’argomento che avrebbero potuto eludere il termine di decadenza stabilito per l’impugnazione del provvedimento. Un approccio differente è accolto nel codice, infatti ai fini dell’intervento assegna rilievo alla circostanza che il soggetto non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni. I controinteressati quindi possono intervenire purchè non siano scaduti i termini per un loro ricorso principale e il loro intervento può essere a carattere litisconsortile. Decisiva è quindi l’osservanza del termine per il ricorso. 2) si ammette la partecipazione al giudizio per chi subisca gli effetti del provvedimento impugnato solo in via indiretta in virtù di una relazione giuridca con la parte necessaria, provvedimento produce effetto riflesso sul terzo interventore. In questo caso l’intervento è ammesso a tutela di un interesse dipendente. Si discute se in questo caso sia sufficiente un interesse semplice o di fatto: una parte della giuris sembra orientata favorevolmente ma è stato sostenuto in dottrina che in realtà nei casi ammessi dalla giuris l’interesse di fatto avrebbe carattere di interesse giuridico. Nei casi invece di interesse precedente la giuris ammette l’intervento adesivo dipendente: il soggetto che intervenga a favore del ricorrente (ad adiuvandum) può solo introdurre argomenti a sostegno dei motivi di impugnazione proposti dal ricorrente stesso. Se l’intervento è di chi è interessato a difendere la legittimità del provvedimento impugnato e quindi le ragioni dell’amministrazione resistente, l’intervento è definito F 0 E 0 ad opponendum;

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La giurisprudenza ha ammesso anche l’intervento ad opponendum del soggetto che, pur non essendo controinteressato in senso tecnico, sia titolare di un interesse giuridico autonomo e non dipendente da quello delle parti principali (amministrazione o controinteressato). In tale caso, l’interventore ad opponendum può proporre ogni ordine di difesa (anche le eccezioni in senso proprio) e anche proporre appello (anche se non è intervenuto nel relativo giudizio; status particolare). Es. il vicino, rispetto all’impugnazione da parte del titolare di una concessione edilizia del provvedimento di annullamento della concessione stessa • la CAPACITÀ PROCESSUALE e il PATROCINIO LEGALE 1) CAPACITÀ PROCESSUALE Vigono nel processo amministrativo i principi vigenti per il processo civile, ART 75 c.p.c. - PERSONE FISICHE Sono capaci di stare in giudizio le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere. Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti (incapaci) non possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate secondo le norme che regolano la loro capacità;

- PERSONE GIURIDICHE Sia pubbliche che private stanno in giudizio a mezzo dei loro legali rappresentanti (a norma di legge o statuto); frequentemente però il rappresentane legale dell’ente può stare in giudizio solo se è autorizzato da un altro organo dell’ente cui spetta decidere se ente debba agire o resistere in giudizio Es. dal 2005 sent Cassazione (perché legge rinvia allo statuto comunale) quindi non più, però prima nel caso del Comune doveva stare in giudizio sindaco previa autorizzazione giunta Secondo giurisprudenza delibera che autorizza a stare in giudizio può intervenire anche in momento successivo a costituzione (rileva come condizione di efficacia non come condizione di validità della costituzione), però al più tardi va prodotta nell’udienza di discussione del ricorso; 2) PATROCINIO LEGALE a) Nel processo amministrativo è obbligatoria l’assistenza di un avvocato Ma eccezioni (parte può stare in giudizio personalmente)

• giudizio in materia elettorale • giudizio in materia di accesso ai documenti

Nel giudizio avanti al CdS , parte deve essere assistita da avvocato abilitato a patrocinio avanti giurisdizioni superiori; b) ! INVECE ≠ processo civile Non è obbligatorio avvalersi di rappresentanza dell’avvocato, che attribuisce ala legale il potere di compiere atti processuali a nome della parte, quindi

• se assistenza + rappresentanza → atti processuali sottoscritti anche solo da avvocato MA serve procura speciale, esclusa procura generale alle liti ai sensi ART 83 c.p.c.; se non è disposto diversamente, procura speciale non abilita a compimenti di atti di disposizione del ricorso e dell’interesse dedotto in giudizio

se solo assistenza → sottoscritti congiuntamente Superando alcune letture restrittive precedenti il codice precisa che la procura conferita all’avvocato lo abilita anche a proporre per la parte il ricorso incidentale e i motivi aggiunti, di conseguenza consente al difensore di proporre anche domande nuove. Non abilita il difensore al compimento di atti di disposizione del ricorso e dell’interesse dedotto in giudizio come per es. la rinuncia al ricorso. c) amministrazione statale è rappresentata e assistita dall’Avvocatura dello Stato • i PRINCIPI GENERALI del PROCESSO 1) principio della domanda 2) principio del contraddittorio 3) principio della necessità dell’impulso di parte

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4) principio di trattazione e principio del libero convincimento del giudice 1) PRINCIPIO DELLA DOMANDA Il giudice amministrativo non può esercitare sue funzioni giurisdizionali d’ufficio (non vi è P.M.); esercizio delle sue funzione presuppone un’iniziativa di parte e la parte una volta proposto il ricorso può sempre rinunciarvi senza neppure necessità di accettazione delle controparti; → la parte mantiene disponibilità dell’azione anche dopo introduzione del giudizio F 0 E 0 il giudice non può pronunciare

• oltre i limiti della domanda • né su eccezioni che siano riservate dalla legge alle parti

OGGETTO DOMANDA ha 2 elementi (ART 17 comma 1 reg. proc. CdS) La domanda è identificata 1) dal provvedimento impugnato (giudice amministrativo non può sindacare la legittimità di provvedimenti diversi da quello impugnato, né tanto meno può procedere d’ufficio al loro annullamento) 2) e dai vizi allegati dal ricorrente (il giudice non può annullare il provvedimento impugnato per vizi diversi da quello enunciati e fatti valere come motivi della richiesta di annullamento) MA problema, se regola venisse applicata in modo drastico potrebbe compromettere diritto d’azione; per rimediare ↓↓↓ GIURISPRDUENZA ha ammesso che il ricorrente che abbia già impugnato un provvedimento e che venga a conoscenza solo successivamente di un vizio possa integrare il ricorso con i MOTIVI AGGIUNTI A) prima → erano proprio l’atto processuale col quale ricorrente modificava domanda facendo valere vizi dei quali era venuto a conoscenza solo dopo la notifica del ricorso es. in seguito a deposito di documenti da parte dell’amministrazione o in sede extraprocessuale; poteva chiedere che annullamento fosse pronunciato anche per tali vizi; B) oggi → una parte della giurisprudenza ha ritenuto che il ricorrente con i motivi aggiunti potesse introdurre nel giudizio non solo i vizi ulteriori dell’atto già impugnato ma anche i vizi di atti diversi purché connessi con quello impugnato; ratio è esigenza di economia processuale che evita ricorso separato; ora previsto da ART 21 comma 1 legge Tar come modificato da ART 1 legge 205/2000 i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso fra le stesse parti, connessi all’oggetto del giudizio vanno impugnati con i motivi aggiunti Es. se cittadino ha già impugnato dichiarazione di pubblica utilità di una certa amministrazione e in case a tale dichiarazione la stessa amministrazione emana il decreto di esproprio, quel cittadino deve impugnare il decreto di esproprio con i motivi aggiunti e non con ricorso autonomo; Condizioni - stesse parti ( cioè no estensione ad altri soggetti, ma giurisprudenza la applica con elasticità) - atti oggettivamente connessi - nuova impugnativa deve concernere atti sopravvenuti nel corso del giudizio ↓ (motivi aggiunti vanno notificati a pena inammissibilità all’amministrazione e ai contro interessati ↓ di regola entro 60 giorni da conoscenza vizio, e depositati poi presso segreteria giudice adito) Quindi per quanto concerne oggetto domanda, esso può essere ampliato - sia attraverso motivi aggiunti - sia attraverso il ricorso incidentale proposto dal contro interessato DOMANDA RICONVENZIONALE nella GIURISDIZIONE ESCLSIVA (per tale si intende quella proposta dal convenuto nei confronti dell'attore nell'ambito del medesimo processo, al fine di ottenere un provvedimento a sé favorevole, diverso e indipendente dal rigetto totale o parziale della domanda dell'attore) Passato → si tendeva ad escludere che nelle vertenze su diritti demandati a giurisdizione esclusiva fossero ammesse domande riconvenzionali Oggi → dopo ampliamento giurisdizione esclusiva invece sì a condizione che vertenza sul diritto fatto valere con la domanda riconvenzionale sia assegnata anch’essa alla giurisdizione esclusiva; però nella legge manca disposizione in proposito, però serve notifica, come per

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tutti gli atti che ampliano oggetto del giudizio LE ECCEZIONI DI RITO Quelle con cui si contesta validità di un atto processuale; Di regola → rilevabili d’ufficio MA Eccezioni → alcune sono riservate alle parti (eccezioni in senso stretto)

• eccezione di tardività del ricorso, con riferimento però solo all’ipotesi che sia eccepita una piena conoscenza dell’atto impugnato in epoca precedente a quella compatibile con la tempestività del ricorso; MA giurisprudenza prevalente ritiene che tardività possa essere rilevata anche d’ufficio dal giudice, quando emerga dagli atti del giudizio, mentre a carico parte che ne abbia interesse graverebbe onere di provare tardività ricorso (per es. provando che in una certa occasione più di 60 giorni prima della notifica del ricorrente la parte aveva già avuto piena conoscenza dell’atto impugnato); di conseguenza non si configura eccezione in senso stretto ma solo questione di onere della prova;

• eccezione di incompetenza, salvo ovviamente il caso di incompetenza funzionale; nel processo amministrativo va proposta nella forma dell’istanza di regolamento di competenza e decide CdS

2) PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO Previsto da ART 1010 c.p.c.; il giudice non si può pronunciare sulla domanda se prima non sia stato integrato il contraddittorio rispetto a tutte le parti necessarie del giudizio; il ricorso al giudice amministrativo deve essere previamente notificato a pena di inammissibilità - all’autorità amministrativa che ha emanato atto impugnato (se imputabile a più autorità, a tutte) - ad almeno uno dei contro interessati Se ci sono altri contro interessati è il giudice amministrativo che ordina al ricorrente di integrare il contraddittorio e ricorso può essere deciso solo dopo che sia stata data loro possibilità di costituirsi in giudizio ( ≠ per giudizio di ottemperanza disciplina particolare) Elementi di rilievo ex codice: - bilanciamento garazie contraddittorio e obiettivo di assicurare celere definizione giudizio: art. 49 stabilisce che nel giudizio di I grado l’integrazione del contraddittorio non sia necessaria nei casi in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato; - il contraddittorio dev’essere assicurato in modo pieno sia ai fini della decisione che ai fini della pronuncia sull’istanza cautelare; - se giudice ritiene di decidere in base a questione rilevata d’ufficio deve sottoporla previamente alle parti. 3) PRINCIPIO DELLA NECESSITÀ DELL’IMPULSO DI PARTE Una volta depositato il ricorso, il giudizio cade in perenzione; giudizio va dichiarato estinto se entro 1 anno nessuna delle parti costituite presenta istanza di discussione; MA necessità istanza di discussione è esclusa per i ricorsi che vengono decisi in camera di consiglio come quelli

• in materia elettorale • per l’ottemperanza del giudicato

l’istanza di fissazione dev’essere altresì reiterata dal ricorrente una volta decorsi 5 anni dal deposito del ricorso se non sia ancora intervenuta una decisione. La segreteria comunica al ricorrente che ha 180 gg per richiedere una nuova istanza altrimenti il ricorso viene dichiarato perento 4) PRINCIPIO di TRATTAZIONE e principio del LIBERO CONVINCIMENTO GIUDICE Vedi dopo • il RAPPORTO CON LA DISICPLINA DEL PROCESSO CIVILE In alcuni casi le leggi sul processo amministrativo rinviano espressamente a disposizioni c.p.c. Es. disciplina interruzione processo Disciplina regolamento preventivo di giurisdizione Decorrenza termine breve per appello MA ciò NON vuol dire che disciplina processo civile è disciplina processuale generale e Disposizioni sul processo amministrativo sono norme speciali

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F 0 E 0 il richiamo a norme processuali civili è ammesso da giurisprudenza amministrativa previa valutazione compatibilità dei due sistemi rispetto a un determinato istituto o ambito queste discipline sono state espresse all’art.39 c.p.a. il confronto con il cpc rimane sempre centrale soprattutto in presenza di istituti prossimi o affini, le disposizioni del cpc si applicano per quanto non disposto e in quanto compatibili o quando siano espressione di principi generali (cd. RINVIO ESTERNO).

11) IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO LA FASE INTRODUTTIVA Il giudizio avanti al TAR è introdotto con RICORSO ART. 41 cpa; il ricorso è tipicamente l’atto col quale chi pretende di essere stato leso in un proprio interesse qualificato da un provvedimento dell’amministrazione impugna tale provvedimento chiedendo al giudice amministrativo di annullarlo; l’introduzione al giudizio col ricorso è rimasta ferma anche se al giudice amministrativo è stata attribuita una giurisdizione esclusiva, e in questo ambito processo può svolgersi senza la necessità di impugnare un provvedimento; pertanto RICORSO = atto processuale introduttivo del giudizio amministrativo, indipendentemente dai contenuti o dagli interessi coinvolti DISICPLINA nel processo amministrativo il ricorso deve essere notificato

• all’amministrazione che ha emanato l’atto impugnato • e ad almeno uno dei contro interessati

entro termine di 60 giorni da • comunicazione • pubblicazione • piena conoscenza dell’atto amministrativo impugnato

successivamente entro 30 giorni dall’ultima notifica deve essere depositato presso la segreteria dell’organo giurisdizionale adito e da questo momento F 0E 0 pendenza; A) CONTENUTI NECESSARI DEL RICORSO Art.40 cpa; elenca contenuti necessari ricorso

• va individuato organo giurisdizionale cui è diretto • vanno indicate generalità della parte, del difensore e delle altre parti • va identificato l’atto impugnato (oggetto) • deve contenere esposizione delle ragioni di fatto e di diritto su cui si fonda domanda

(nel caso di impugnazione di un provvedimento vanno enunciati i vizi, cioè le censure) • deve contenere esposizione delle conclusioni – provvedimenti richiesti al giudice

(in genere la richiesta di annullamento, ma se giurisdizione di merito richiesta di riforma) • sottoscrizione avvocato e parte (ma se mandato di rappresentanza, solo avvocato)

art. 44 cpa Individua come ragioni di NULLITÀ del ricorso 1) difetto di sottoscrizione 2) incertezza assoluta sulle persone 3) incertezza assoluta sull’oggetto della domanda a) Con riferimento all’oggetto della domanda; Domanda è definita da

• richiesta annullamento atto • censure proposte a fondamento della richiesta ; censure corrispondono all’allegazione di

altrettanti vizi dell’atto amministrativo che ne giustifichino annullamento Rapporto singola censura – domanda non è ben definito; problema identificazione azione/azioni Tesi 1: in presenza di impugnazione di un solo atto, anche se in case a censure diverse, si identifica una sola azione Tesi 2: se impugnazione di un unico atto ma in base a più censure, si identifica pluralità di azioni b) con riferimento al vizio dell’atto impugnato, bisogna capire quale sia il contenuto minimo dell’onere di allegazione che il ricorrente deve soddisfare con la domanda;

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per vizio si intende in genere uno dei tre ordini di vizi che comportano annullabilità atto cioè incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere MA in realtà ai fini dell’identificazione dell’azione Vizio → non va intesa la categoria di illegittimità, bensì il profilo specifico in cui si è storicamente concretato contrasto atto impugnato - ordinamento es. se violazione di legge, riferimento a norma che si ritiene violata PERÒ non si può desumere da quanto detto una regola generale riguardo agli elementi necessari per individuare i vizi del ricorso; si deve tenere conto dei diversi caratteri dei vizi dell’atto impugnato Es. nel caso di vizio di incompetenza censura può risolversi nell’esclusione della competenza dell’organo che ha emanato atto; e se incompetenza viene affermata dicendo che non spettava ad A ma a B e poi spetta in realtà a C, domanda va accolta ugualmente; rispetto ad altri vizi invece serve affermazione di un fatto specifico Es. impugnazione atto discrezionale A per contraddittorietà rispetto ad altro atto B; ricorrente non può giovarsi di contraddittorietà con altro atto C perché vizio contraddittorietà consiste nella incoerenza con la scelta espressa in uno specifico atto F 0 E 0 ciò che importa a pena di nullità è che il vizio sia oggettivamente identificato nei suoi elementi concreti, in relazione al provvedimento impugnato; !!! errore qualificazione vizio (es. designazione di eccesso di potere al posto di violazione di legge) non assume rilevanza decisiva, perché giudice non è vincolato a tale qualificazione B) ADATTAMENTI DISCIPLINA Tale disciplina è propria del giudizio di impugnazione quindi deve essere adattata nei giudizi nei quali siano esercitate anche azioni diverse 1) silenzio No atto impugnabile, quindi no censure per vizi di legittimità di un atto; la lesione dell’interesse legittimo è causata dall’omissione del provvedimento in una certa situazione o in presenza di una data istanza; il cittadino deve definire meglio la domanda giudiziale quando non si limita a chiedere di ordinare alla P.A. in modo generico, ma richiede un ordine di provvedere secondo certe modalità specifiche 2) giurisdizione esclusiva Cioè quando si fa valere un diritto; è necessario identificare fondamento pretesa alla stregua delle regole processual – civilistiche; domanda non può essere di annullamento di un provvedimento ma di accertamento del diritto o secondo i casi di condanna; C) TERMINI E NOTIFICA/PUBBLICAZIONE/PIENA CONOSCENZA 1) per giudizi impugnatori Il ricorso va notificato a pena di inammissibilità

• all’amministrazione che ha emanato l’atto • e ad almeno uno dei contro interessati

entro 60 giorni da • comunicazione • pubblicazione • piena conoscenza

dell’atto impugnato; La notifica a un’amministrazione statale si fa presso Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il Tar competente; se giudice competente è - il Tar Lazio - o il CdS Notifica si fa presso Avvocatura generale dello Stato (sede a Roma); (Disciplina notifica è quella del processo civile, pertanto ai sensi ART 149 comma 3 c.p.c. l’osservanza del termine per la notifica da parte del ricorrente va verificata facendo riferimento alla data di consegna del riscorso all’ufficiale giudiziario) TERMINE PERENTORIO: 60 giorni

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→ Ratio : esigenza certezza per amministrazione e cittadino che possono aver prestato affidamento nel provvedimento; ragioni tutela cittadino leso in un suo interesse legittimo da provvedimento amministrativo devono conciliarsi con esigenze di garanzia terzi; Termine di 60 giorni decorre Per i diretti interessati → da comunicazione/notificazione dell’atto amministrativo Per i non diretti interessati → da pubblicazione su albo o pubblicazione ufficiale MA notificazione e pubblicazione hanno come equipollente la → piena conoscenza dell’atto amministrativo (per giurisprudenza è la conoscenza dei contenuti essenziali atto in modo da coglierne la lesività, non testo integrale anche se 241/1990 impone alla P.A. di mettere a disposizione testo integrale) in ogni caso se inosservanza termine per notifica ricorso, possibilità rimessione in termini se errore scusabile a discrezione del giudice e giurisprudenza ammette portata generale ogni volta che inosservanza termine per ragioni oggettivamente apprezzabili es. oscurità dell’atto impugnato; termine per notifica ricorso sospeso per ferie giudiziarie 1/8 – 15/9 (tutti tranne termini concernenti azioni cautelari); 2) per i giudizi proposti a tutela di diritti soggettivi che non comportano impugnazione atto TERMINE → non opera termine decadenza per ricorso; ferma restando disciplina prescrizione diritti fatti valere in giudizio; 3) giudizio sul silenzio In passato CdS sosteneva termine 60 giorni MA legislatore ha stabilito che può essere proposta finché dura l’inadempimento; però introdotto specifico termine decadenziale di 1 anno che decorre da scadenza termine per l’ultimazione del procedimento; D) FORMALITÀ Entro 30 giorni da ultima notifica devono essere depositati a pena di irricevibilità

• originale del ricorso • la prova della notifica • mandato speciale avvocato (che ha rappresentanza)

presso segreteria del Tar adito; ! prima andava depositato anche atto impugnato, ora spetta all’amministrazione resistente anche se non costituita; DEPOSITO F 0E 0 determina la PENDENZA del giudizio - I MOTIVI AGGIUNTI Assoggettamento azione di annullamento a termine perentorio (art. 29 cpa) comporta che decorso tale termine siano precluse ulteriori censure. Per rimediare a posizione inferiorità ricorrente giuris ha ammesso integrazione ricorso originario con motivi aggiunti se viene a conoscenza di vizi solo successivamente. Motivi aggiunti sono i vizi del provvedimento impugnato ma anche quelli di altri provvedimenti purchè connessi con il principale. Realizzazione economia processuale. Definizione ex art. 43 codice “nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte” e “domande nuove pirchè connesse a quelle già proposte”. Nello stesso tempo il codice esclude che l’impugnazione di un atto sopravvenuto con ricorso autonomo determini irregolarità processuali, unica conseguenza è dovere riunione giudizi ex giudice. Disciplina motivi aggiunti è modellata su quella del ricorso, termine per notifica ad altre parti 60 gg dalla conoscenza. - LA COSTITUZIONE DELLE ALTRE PARTI E IL RICORSO INCIDENTALE Entro 60 gg dalla notifica del ricorso la p.a. resistente e le altre parti intimate possono costituirsi in giudizio depositando una memoria delle loro difese e istanze istruttorie (controricorso) e i relativi documenti (art.46 cpa). Nel caso il giudice ordina integrazione del contraddittorio fissandone termine e modalità, le parti così costituite non possono essere pregiudicate in alcun modo. Il ricorrente non è più tenuto, a pena inammissibilità, a depositare in giudizio il provvedimento impugnato, la legge pone tale onere a carico della pa, la quale è tenuta a procedere anche qualora non si costituisca in giudizio (giudice può ordinare di procedere all’adempimento). La segreteria del Tar deve dare notizia alle parti costituite del deposito dei documenti (pro motivi aggiunti).

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Entro 60 gg dalla notifica del ricorso le parti resistenti e i controinteressati possono proporre ricorso incidentale: o impugnando il provvedimento del ricorrente per motivi diversi da quelli di questo, oppure anche un atto diverso quando da tale atto dipendano la legittimazione, l’interesse a ricorrere o un vantaggio rilevante per il ricorrente principale. Espressione del principio di “parità delle armi” ex art. 111 Cost, il ricorso incidentale serve a tutelare le altre parti nei confronti del ricorso principale (principale inammissibile = incidentale improcedibile). Per quanto riguarda la competenza territoriale:

• atto impugnato incidentale competenza Tar Lazio o altro Tar competenza funzionale: cognizione intero giudizio demandata a tale Tar;

• atto impugnato incidentale no particolare competenza: cognizione Tar ricorso principale. Termini perentori: 60 gg entro cui va notificato a pa e altre parti. Nelle controversie su diritti demandate alla giurisdizione esclusiva parità tra le parti assicurata da domande riconvenzionali. Parti costituite sono gravate dall’onere di contestare i fatti dedotti in giudizio, non è necessario farlo nella memoria di costituzione. Una volta instaurato il giudizio chi vi ha interesse può intervenire, con apposito atto notificato alle altre parti e depositato presso il Tar avanti al quale pende il giudizio almeno 30 gg prima udienza di discussione: in passato ammesso solo intervento volontario, oggi codice ammette anche iussu iudicis in tutti i casi in cui ritenga opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo. • L’ISTRUTTORIA : I PRINCIPI L’istruzione è l’attività del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il giudizio; attività giudice comporta

• valutazione dei termini di diritto della controversia • conoscenza vicenda o situazione in termini di fatto che è essenziale per stabilire quali

norme siano effettivamente attinenti a quella vicenda o situazione PERÒ a) non sempre si deve avere indagine sui fatti es. quando fatti non controversi, quando parti forniscono rappresentazione coincidente b) non sempre si deve ammettere fase istruttoria caratterizzata da sua autonomia (come succede nel processo civile ordinario); infatti F 0E 0 nel processo amministrativo la REGOLA è un’attività istruttoria che si svolge, senza soluzione di continuità, nel corso della trattazione della controversia davanti all’organo decidente; !! è sbagliato dire che processo amministrativo è processo ad istruttoria solo eventuale, perché anche quando giudice decide solo sulla base del provvedimento impugnato, senza necessità di compiere indagini particolari comunque è presente acquisizione provvedimento e cognizione di esso che sono profili inerenti all’istruzione; che poi giudice non ravvisi necessità di assumere mezzi istruttori è altro discorso che non riguarda presenza o meno istruzione ma necessità di integrare elementi di fatto già introdotti ↓↓↓ Il tema dell’ISTRUZIONE PROBATORIA ruota intorno a 3 PROFILI fondamentali 1) il rapporto fra le allegazioni di parti e i poteri di cognizione del giudice 2) i vincoli e gli effetti che comportano, per i poteri istruttori del giudice, le istanze istruttorie di parte 3) i vincoli che comportano, per la decisione, le risultanze dell’istruttoria Nel processo amministrativo dibattito intorno a profili 1) e 2) è ancora aperto per mancanza di chiare indicazioni normative; 1) il rapporto fra le allegazioni di parti e i poteri di cognizione del giudice Si tratta cioè di individuare i fatti che possono essere allegati (e quindi introdotti) SOLO dalle parti, importante perché giudice non può supplire con intervento d’ufficio; in generale si distingue fra 1) FATTI PRINCIPALI quei fatti materiali che identificano la pretesa fatta valere concretamente in giudizio in giudizio;

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ineriscono strettamente alla domanda e in virtù del principio della domanda, riservati alle parti; allegazione fatti principali attiene più al tema della domanda (e non a tema dell’istruttoria); 2) FATTI SECONDARI Sono costituti dai fatti materiali la cui dimostrazione consente di verificare o meno

• la sussistenza o meno dei fatti principali es. le circostanze dell’accordo fra due parti, la sua espressione in un certo documento ai fini della dimostrazione della stipulazione di un contratto

• la loro rilevanza o operatività Questa distinzione è accolta anche nel processo amministrativo MA PROBLEMA è controverso il criterio per la distinzione di questi fatti con riguardo al giudizio di impugnazione di un provvedimento amministrativo; a logica dovrebbe essere così 1) FATTI PRINICPALI: fatti materiali su cui si fonda la pretesa dell’annullamento dell’atto impugnato; quindi elementi di fatto costitutivi del vizio dedotto in giudizio Es. vizio contraddittorietà , fatto principale anche il provvedimento preso a confronto 2) FATTI SECONDARI: Es. circostanze di fatto che consentono di identificare situazione diversa rispetto a quelle del primo provvedimento e quindi giustificano adozione di logiche differenti F 0 E 0 nel processo amministrativo è pacifico che i fatti principali siano introducibili solo dalle parti; è controverso se fatti secondari siano introducibili anche da giudice MA secondo giurisprudenza e dottrina no, perché legge ammette poteri d’ufficio giudice quanto alla prova ma non quanto all’introduzione di fatti secondari nel processo 2) i vincoli e gli effetti che comportano, per i poteri istruttori del giudice, le istanze istruttorie di parte profilo che attiene alla PROVA DEI FATTI (art. 63cpa)

• una cosa è allegare un fatto, cioè enunciarlo come sussistente, introdurlo nel processo attraverso gli atti difensivi e invocarlo a sostegno delle proprie conclusioni

• un’altra cosa è dimostrare la realtà storica di quel fatto anche nel processo amministrativo vale principio generale ART 2697 c.c. ONERE DELLA PROVA che comporta - che parte che contesta legittimità del provvedimento deve fornire la prova dei fatti posti a fondamento della sua contestazione - e che la regola di giudizio nel caso di incertezza del fatto è contraria a parte che avrebbe dovuto fornire la prova Nel processo amministrativo è pacifico che F 0 E 0 giudice può disporre anche d’ufficio mezzi istruttori ( ≠ principio della trattazione) Ciò non comporta netto distacco con disciplina civile, dato che anche nel processo civile ordinario certi mezzi di prova possono essere disposti d’ufficio es. consulenza tecnica e ispezione; è ovvio che le parti sono pienamente legittimate a formulare istanze istruttorie su cui giudice deve provvedere; però non è vincolato; può disporre mezzi istruttori anche senza istanza di parte Nel codice la materia è piuttosto contraddittoria: l’art. 64 vincola il giudice alle prove proposte dalle parti e sembra alludere al principio di trattazione; l’art. 63 a proposito dei singoli mezzi di prova e della richiesta di documenti alla pa, prevede sempre che il giudice possa procedere d’ufficio, unica eccezione prova testimoniale sempre su istanza di parte. L’assetto precedente in realtà non è stato modificato, l’istruttoria si ispira ancora al cd metodo acquisitivo, vale sempre il principio della officiosità dell’iniziativa istruttoria del giudice. L’art. 64 riconosce espressamente al giudice la facoltà di desumere argomenti di prova dal comportamento delle parti in giudizio. → metodo acquisitivo PROBLEMA1 : non pacifico se per esercizio di questo potere serve almeno un contributo della parte; di solito identificato con un PRINCIPIO DI PROVA; per giurisprudenza sì, serve principio di prova dei fatti da dimostrare PROBLEMA 2: cosa si intende per “principio di prova”?? Tesi1: consisterebbe nella ricostruzione dei fatti in termini di verosimiglianza; niente poteri d’ufficio se non c’è ricostruzione verosimile

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Tesi2: consiste nell’introduzione di meri argomenti di prova o di generiche presunzioni Tesi3: è sufficiente l’allegazione dei fatti ad opera delle parti (è la più ragionevole) 3) i vincoli che comportano, per la decisione, le risultanze dell’istruttoria F 0 E 0Principio del libero apprezzamento del giudice le prove raccolte in giudizio sono rimesse al prudente apprezzamento del giudice quanto alla valutazione; Sono escluse le prove legali (es. giuramento, confessione) MA eccezione atto pubblico (ha efficaci prevista da ART 2700 c.c. perché efficacia generale legata a diritto sostanziale) - I PROVVEDIMENTI ISTRUTTORI E I SINGOLI MEZZI ISTRUTTORI Prima del codice diversi mezzi istruttori per i tre diversi ambiti di giurisdizione (legittimità, merito, esclusiva). Il codice ha ricondotto il sistema a unità.

1) richiesta di chiarimenti: alla pa su fatti rilevanti per il giudizio, può essere indirizzata anche nei confronti di una pa che sia parte in causa;

2) richiesta di documenti: qualsiasi documento inerente alla materia del contendere che sia nella disponibilità della pa. Il giudice può chiedere inoltre l’esibizione dei documenti anche nei confronti delle altre parti e dei terzi;

3) le verificazioni: possono avere contenuti molto ampi e possono riguardare anche l’accertamento di fatti o situazioni complesse. Il giudice può così acquisire anche elementi tecnici. Sono ordinate dal giudice a un “organismo”, termine che sembra ampliare la gamma dei soggetti rispetto ai soli soggetti pubblici, il codice ha valorizzato anche la figura del verificatore (tecnico o funzionario incaricato). Sarebbe auspicabile dare maggiore rilievo alla consulenza tecnica più che alla verificazione per il carattere di terzietà della prima, ma data la ritrosia del giudice amm a utilizzarla anche il codice l’ha disposta solo in casi eccezionali. In merito la giuris ha anche sottolineato che alcuni apprezzamenti di ordine tecnico della pa mantengono un certo grado di insindacabilità nei confronti dei quali la verifica del giudice sarebbe solo indiretta e limitata secondo lo schema dell’eccesso di potere.

4) Prova testimoniale: solo su istanza di parte e solo in forma scritta; 5) Ispezione e altri mezzi ex cpc (tranne interrogatorio formale e giuramento)

Il nostro processo amministrativo si ispira a un modello in cui l’istruttoria non ha come obiettivo la revisione o la correzione del procedimento amministrativo ma l’acquisizione di tutti gli elementi di fatto utili alla decisione giurisdizionale. I provvedimenti istruttori sono adottati con ordinanza. • GLI INCIDENTI DEL GIUDIZIO come nel processo civile alcuni eventi possono incidere sullo svolgimento del giudizio condizionandone ulteriore corso; 1) alcuni di questi eventi assumono medesima rilevanza che si riscontro nel processo civile; es. - proposizione da parte del collegio della questione di legittimità costituzionale che introduce giudizio avanti alla Corte cost. - deferimento a Corte di giustizia di una questione di interpretazione norma comunitaria → in tali ipotesi il giudizio è sospeso, ma sospensione non preclude adozione di pronunce cautelari - inoltre prevista espressamente proponibilità Regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi art. 10 cpa proposto dalle parti con istanza diretta a Cassazione finche su ricorso non sia intervenuta decisione Tar; no sospensione automatica giudizio, la dispone Tar se non è manifestamente infondata o inammissibile - giudizio amministrativo sospeso anche se proposte questioni interenti a a) stato e capacità persone b) e incidente di falso sospensione disposta sulla base di semplice valutazione della rilevanza della questione rispetto a giudizio amministrativo - invece sospensione è rimessa a valutazione di opportunità giudice amministrativo quando a) sia pendente procedimento penale relativo ai medesimi fatti di cui si controverte nel processo amministrativo b) o in relazione a pendenza altri procedimenti civili o amministrativi per vicende connesse

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- introdotto istituto interruzione come per processo civile - istituto Regolamento di competenza nel caso di contestazioni su competenza Tar adito; controverso se nel mentre sospensione 2) altri sono soggetti a una disciplina specifica - non è contemplata sospensione su richiesta parti come nel processo civile (cd. sospensione facoltativa), la sospensione è disposta con ordinanza appellabile al CdS (art.79 cpa) !! quando sia cessata causa sospensione giudizio o si sia prodotta interruzione per prosecuzione giudizio è necessario atto d’impulso; nel processo amministrativo tale atto è nuova istanza di discussione da notificare alle parti; vero atto di riassunzione secondo giurisprudenza solo se interruzione; - LA DECISIONE Pechè il ricorso possa essere deciso è necessaria istanza di fissazione dell’udienza di discussione (in caso d’urgenza si può chiedere anticipare – istanza di prelievo). Il presidente fissa l’udienza di discussione del ricorso di cui deve essere data comunicazione alle parti con preavviso 60 gg. Le parti costituite possono presentare:

• documenti (fino a 40 gg prima dell’udienza); • memorie conclusionali (fino a 30 gg); • memorie di replica (fino a 20 gg)

nell’udienza pubblica ciascuna delle parti può intervenire per illustrare sinteticamente le proprie ragioni, una volta conclusa la discussione il Tar procede alla decisione del ricorso e pronuncia la sentenza. In alcuni casi sentenza in forma semplificata (motivazione sintetica, profili decisivi, rinvio a precedenti analoghi), ammessa quando ricorso manifestamente fondato/infondato, inammissibile, improcedibile, irricevibile = decisione evidente. Per la decisione del ricorso è sufficiente la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e che siano decorsi almeno 20 gg dall’ultima notifica del ricorso. Il collegio può decidere il ricorso in esito all’istanza cautelare anche solo se prima sul punto ha sentito le parti, comunque sia la garanzia della tutela giurisdizionale prevale sull’interesse di una più celere definizione del giudizio. Infine il codice ammette in alcuni casi che il giudizio sia definito da decreto presidenziale (estinzione del giudizio, improcedibilità), provvede con decreto il presidente del Tar. Le parti possono proporre opposizione al collegio – rito camerale = ordinanza appellabile. - IL RITO CAMERALE Previsto per giudizio di ottemperanza, giudizio sul silenzio, in materia di accesso, opposizione ai decreti presidenziali di estinzione o improcedibilità. Queste controversi richiedono uno svolgimento più celere del giudizio e l’emanazione di una decisione in tempi ravvicinati, pertanto tutti i termini processuali sono ridotti a metà (tranne notifica ricorso principale, incidentale e motivi aggiunti). Per la decisione di detti ricorsi non è necessaria istanza di fissazione udienza e trattazione è fissata d’ufficio con celerità. Giudice decide ricorso senza udienza pubblica (art.87 cpa), i legali delle parti possono comunque essere sentiti e discutere la controversia all’inizio della camera di consiglio = nessun pregiudizio per diritto di difesa.

CAPITOLO 12 – LA TUTELA CAUTELARE

I CARATTERI GENERALI DELLA TUTELA CAUTELARE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO Carattere fondamentale della tutela cautelare é la sua “strumentalitá”. Ha lo scopo di garantire l'efficacia del provvedimento definitivo, evitando che la durata del processo possa rendere inutile per il ricorrente la decisione finale. Fino a poco tempo fa, nel processo amministrativo, la tutela cautelare si realizzava con la sospensione del processo. Iter storico: La legge Crispi del 1889 dettava la regola secondo cui l’impugnazione del provvedimento non ha effetto sospensivo perchè deve 69

essere effettuata una valutazione degli interessi in gioco (interesse pubblico va tutelato più del privato). Dopo l’entrata in vigore della legge istitutiva della quarta sezione, la legge sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza contemplava casi in cui il ricorso al consiglio di stato sospendeva l’efficacia del provvedimento impugnato. Il codice amministrativo si attiene alla regola per cui il giudizio promosso per l'annullamento di un provvedimento amministrativo non abbia effetto sospensivo. Deve essere la parte a chiedere una misura cautelare al giudice amministrativo, per evitare che le sue ragioni siano compromesse (art. 55,1 comma cod proc amm). Il codice ha anche ampliato la disciplina, cercando di adattarla alla varietá di vertenze devolute al giudice amministrativo. Per potere ottenere una misura cautelare é necessario accertare la presenza di un • “fumus boni iuris”, (art.55, 9 comma cod proc amm). Consiste in una

valutazione sommaria sul merito. In passato vi erano dubbi se fosse da risolvere in un giudizio di probabilitá, rendendo cosí l'accoglimento una prima valutazione sulla causa, o semplicemente un giudizio di non manifesta infondatezza. Oggi é stata accettata la prima interpretazione, la concessione della misura cautelare é infatti subirodinata a una valutazione del giudice sulla ragionevole previsione sull'esito del processo.

• “periculum in mora"(art.55,1 comma). Possibilità di subire pregiudizi gravi e irreparabili derivanti dal provv impugnato, durante il tempo necessario per giungere alla decisione. Tali danni devono essere allegati dal ricorrente nell’istanza di sospensione, infatti l'esigenza cautelare non é ipotizzabile d'ufficio. Il danno deve essere rivolto a un interesse materiale rilevante del ricorrente. L’irreparabilità può essere assoluta (dipendente dal tipo di interesse pregiudicato) o relativa (dipendente dalle condizioni soggettive del ricorrente).

• • Il giudice amm deve considerare anche i riflessi che produrrebbe la misura

cautelare rispetto ad amm e controinteressati. Deve fare una valutazione comparata degli interessi in gioco, sulla base del suo prudente apprezzamento.

• Non essendo decisivo ai fini dell'accoglimento dell'istanza cautelare il carattere irreversibile degli effetti, in questi casi la concessione o il diniego della misura cautelare può essere subordinato a una cauzione, a garanzia del pregiudizio subito dalla parte su cui grava la pronuncia del giudice. La cauzione non è ammessa quando siano in gioco interessi essenziali della persona, come il diritto alla salute e all’integrità dell’ambiente.

LA TIPOLOGIA E I CONTENUTI DELLE MISURE CAUTELARI La misura cautelare tipica è stata a lungo la sospensione del provv impugnato; solo in casi eccezionali e nelle controversie patrimoniali nel pubblico impiego erano possibili misure cautelari atipiche. Questo perche gia in passato si ricollegava la lesività di un provv a un’idoneità dell’atto amministrativo a modificare unilateralmente la situazione giuridica sostanziale del destinatario e alla possibilità riconosciuta talvolta all’amm di 70

realizzare in via amministrativa l’esecuzione materiale del provv, ai danni del privato. La tutela cautelare si incentrava quindi in una misura ablatoria rispetto al provv amm perchè precludeva la produzione degli effetti propri del provv impugnato o inibiva all’amm di attuarne l’esecuzione materiale. Questa configurazione della tutela cautelare risultava inadeguata nel giudizio promosso a tutela di interessi legittimi, che riguardasse provvedimenti negativi o il silenzio dell’amm. Nei casi in cui l’impugnazione investa un provv che non comporti una limitazione di una posizione giuridica preesistente o concerna il silenzio-rifiuto, non avrebbe senso richiedere la sospensione perchè non comporterebbe alcun beneficio. La sospensione di un diniego di autorizzazione non equivale al rilascio di un’autorizzazione. L’inutilità di una sospensione cautelare dei provv negativi portava a concludere che nei cfr di questi provv non era ammessa alcuna tutela; ma ciò era grave quindi negli anni 30 si individuarono nell’ambito dei provv negativi: .a provv meramente negativi, per cui non è possibile la sospensione cautelare .b provv negativi con effetti positivi, per i quali é possibile sospensione. Questi

provv costituivano la ragione per l’adozione di ulteriori atti positivi oppure si rappresentavano questi provv come se avessero un contenuto inibitorio, passibile di sospensione (ex diniego di ammissione a gare)

Negli anni 90 cercarono di estendere la sospensione ai provv meramente negativi e al silenzio rifiuto dell’amm, assicurando con maggior ampiezza la tutela cautelare, ma allontanandosi dal modello normativo. La sospensione coincideva con l’ordine all’amm di pronunciarsi sui provv richiesti. Il dgs 80/1998 ha stabilito che nelle vertenze meramente patrimoniali, devolute al giudice amm, non è possibile costruire una tutela cautelare sull’istituto della sospensione. Il codice ha confermato la legge 205/2000 art 21 sostituendo la sospensione con misure di contenuto atipico, modellate sul caso concreto, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso (può essere anche un ordine di pagamento di una somma di denaro e molti ritengono che oggi il giudice possa intimare all'amministrazione di assumere determinati atti, ovvero possa lui stesso autorizzare lo svolgimento dell'attivitá richiesta dal ricorrente). Una misura cautelare non può determinare nemmeno in via di fatto una definizione del giudizio e vi é un dubbio sulla possibilitá per il giudice di definire, seppure in sede cautelare, l'assetto di interessi demandati dalla legge alla discrezionalitá amministrativa/

LA PROCEDURA ORDINARIA La legge 205/2000 e successivamente anche il codice, hanno ridisciplinato la tutela cauterlare, innovando principalmente tre profili: la garanzia del contraddittorio (sancendo la paritá delle parti), la previsione di modalitá piú celeri e semplici di accesso alla tutela cautelare nei casi di particolare urgenza e la valorizzazione della fase cautelare anche ai fini di una sollecita decisione del ricorso (in riferimento alla ragionevole durata del processo). La richiesta di misura cautelare viene presentata dal ricorrente al giudice adito per il ricorso principale con istanza scritta. Deve essere notificata all'Amministrazione e ai controinteressati (infatti il giudice puó decidere dell'istanza solo dopo l'integrazione del contraddittorio con tutte le parti 71

necessarie, prima solo misure cautelari provvisorie soggette a riesame.) Sulla domanda provvede il collegio in camera di consiglio, decorsi almeno 20 gg dalla notifica e 10 dal deposito dell’istanza. Le parti possono depositare documenti e memorie fino a due giorni prima della camera di consiglio, dove possono comparire i difensori delle parti che ne facciano richiesta per discutere l’istanza. La domanda non puó essere trattata fino al deposito dell'istanza di fissazione dell'udienza di discussione, per evitare che il ricorrente, ottenuta la misura cautelare, prolunghi volontariamente i termini per il giudizio (esclusi giudizi soggetti a rito camerale o per i quali l'udienza debba essere fissata d'ufficio). Il collegio deve verificare la propria competenza, vigendo la preclusione per il giudice di adottare misure cautelari in controversie demandate ad altro Tar (violazione costituisce motivo di gravame vs l'ordinanza). Sull’istanza cautelare il giudice decide con ordinanza motivata che è efficace dal deposito. Il codice ha ribadito l'importanza dell'obbligo di motivazione, che deve estendersi alla valutazione del periculum in mora indicando anche il fumus boni iuris. Nella stessa ordinanza liquida le spese della fase cautelare. Essendo la trattazione dell'istanza cautelare la prima occasione in cui il giudice entra in contatto con le parti, il collegio,su istanza di parte, puó adottare i provvedimenti utili per il giudizio e per l'integritá del contraddittorio ( non é peró udienza preliminare). Se il collegio ritiene l'istanza fondata e che le ragioni per la tutela cautelare possano essere soddisfatte con una decisione sollecita el ricorso, puó limitarsi a fissare la data delludienza di discussione. Inoltre, se si verificano le condizioni ex art. 60 cod proc amm, il collegio puó definire il giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata (stessa disciplina vale per tutela richiesta per la prima volta in appello davanti al Consiglio di Stato).

LA TUTELA CAUTELARE NEI CASI DI PARTICOLARE URGENZA In caso di estrema gravità e urgenza tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, la misura cautelare può essere richiesta al presidente del tar o della sezione cui il ricorso principale è stato assegnato, previa notifica alle parti. Il presidente provvede con decreto motivato non impugnabile ma revocabile che rimane efficace fino all’ordinanza del collegio. Anche qui la tutela cautelare ha carattere incidentale. Il decreto presidenziale non puó essere pronunciato comunque se la notifica non si sia perfezionata nei cfr almeno dell'amministrazione resistente e di un controinteressato (limitazione garanzia del contraddittorio). I soggetti notificati possono chiedere di essere sentiti dal Presidente prima del decreto, fuori udienza e senza formalitá, anche separatamente. Fino a poco tempo fa non era contemplabile una tutela cautelare precedente all’instaurazione del giudizio eccetto che per le vertenze di rilievo per il diritto comunitario e per i contratti pubblici in materia di appalti pubblici. Oggi la possibilitá di una tutela cautelare ante causam é stata estesa a tutte le controversie di competenza del giudice amministrativo che, in caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso, l’interessato può rivolgersi al presidente del tar competente per il ricorso e chiedere l’adozione di misure cautelari interinali. L'istana deve comunque essere previamente notificata alle parti. Il presidente del tar 72

provvede sentite ove possibile le parti e omessa ogni altra formalità. La misura cautelare vale fino alla pronuncia cautelare successiva alla notifica del ricorso e il relativo provv va notificato entro un termine di 5 gg.

I RIMEDI AMMESSI NEI CONFRONTI DELE SENTENZE CAUTELARI L’ordinanza cautelare adottata dal collegio di regola ha effetto fino alla sentenza che definisce quel grado di giudizio. Se il giudizio si estingue la misura cautelare perde la sua efficacia. Una ultrattivitá é prevista solo nel caso in cui venga dichiarato il difetto di giurisdizione o competenza, manenendo i suoi effetti per 30gg, utili per la parte per riassumere il processo dinnanzi al giudice competente. Le valutazioni dell'ordinanza sulla fondatezza dei motivi del ricorso non vincolano la sentenza. L’ordinanza è passibile di revoca su richiesta della parte che vi abbia interesse e nel caso di rigetto dell’istanza cautelare può essere riproposta. Può essere richiesta la revoca dell’ordinanza nel caso di sopravvenienza di elementi nuovi, esterni rispetto al giudizio come il mutamento della situazione di fatto e/o di diritto. Il codice ha aggiunto anche l'ipotesi che la parte venga a conoscenza di fatti precedenti e rilevanti solo dopo l'istanza cautelare e le cause di revocazione ex art 395 cpc. La revoca può essere pronunciata solo su istanza di parte. L’istanza deve essere presentata allo stesso giudice che ha emesso l’ordinanza ed è soggetta alla stessa procedura dell’istanza cautelare. Nei cfr dell’ordinanza del tar che decide sull’istanza cautelare è consentito appello al consiglio di stato. L’appello è concesso non per fatti nuovi sopravvenuti dopo l’ordinanza cautelare ma per l’ingiustizia dell’ordinanza stessa. L’appello va notificata entro 30 giorni dalla notifica dell’ordinanza o 60 gg dalla pubblicazione dell'ordinanza, in caso di mancata notifica. Deve essere depositato entro 30 gg dalla notifica. Anche in secondo grado la decisione è assunta con ordinanza. Se é concessa la misura, l'ordinanza é comunicata al tar per la fissazione dell'udienza di merito.

L'ESECUZIONE DELLE ORDINANZE CAUTELARI Per assicurare l’esecuzione di una pronuncia del giudice amm c’è il rimedio del giudizio di ottemperanza. Negli anni 80 il giudizio di ottemperanza era ritenuto inammissibile dal consiglio di stato per l’esecuzione di ordinanze cautelari perche tale giudizio ha come presupposto l’inottemperanza a una sentenza. Nel processo cautelare però non sono distinguibili giudizio di cognizione e giudizio di esecuzione di conseguenza il potere di sospendere il provv impugnato implica anche il potere di assumere tutte le determinazioni idonee ad assicurare l’esecuzione dell’ordinanza di sospensione.

L'art. 59 cod proc amm stabilisce che se l’amm non ha eseguito un’ordinanza cautelare, la parte interessata, con istanza che deve essere notificata alle parti, può rivolgersi al giudice che ha emesso l’ordinanza. Il giudice adotta le misure necessarie per assicurare l’esecuzione dell’ordinanza cautelare e dispone di tutti i poteri che sono ammessi per il giudizio di ottemperanza, compreso dettare ordini all’amm e nominare un commissario che si sostituisca all’organo inadempiente. 73

CAPITOLO 13 – LA DECISIONE DEL RICORSO E I RIMEDI NEI CONFRONTI DELLA SENTENZA

LA DECISIONE DEL RICORSO Il giudizio amm è in genere definito da una sentenza deliberata dal collegio giudicante (srt.33 cod proc amm). Se si è verificata una causa di estinzione del giudizio/rinuncia del ricorso/ cessazione della materia del contendere/perenzione provvede alla declaratoria il presidente con un decreto, se tale decreto non viene opposto passa in giudicato. Il termine sentenza é riservato alla pronuncia che definisce in tutto o in parte il gudizio, non puó quindi designare qualsiasi provvedimento collegiale adottato a fini istruttori o che detti prescrizioni per lo svolgimento del giudizio (in questi casi si ha ordinanza). Sentenza é anche la pronuncia su questioni pregiudiziali attinenti al processo (escluse di compentenza) e su questioni preliminari di merito, anche se non definisca il giudizio. Sentenza identifica sia le pronunce del Tar che del Consiglio di Stato. Si distingue tra: .1 sentenze di rito (art. 35 cod proc amm) si esauriscono: .1..a irricevibilitá (tardivitá della notifica/deposito) .1..b inammissibilitá (ricomprende anche le c.d. Condizioni per l'azione,

mancanza di legittimazione a ricorrere e interesse a ricorrere) .1..c esame di questioni inerenti la giurisdizione .1..d estinzione del giudizio(per omissione o tardivitá della riassunzione,

rinuncia, perenzione.) .1..e Nel caso di declinatoria della giurisdizione il Tar deve indicare nella

sentenza quale sia il giudice dotato di giurisdizione. Se la parte ripropone tempestivamente a domanda sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda presentata al Tar (translatio iudicii). Se la domanda é riproposta tempestivamente le prove raccolte dal primo giudice possono essere valutate come argomento di prova. Rimangono ferme solo eventuali decadenze maturate prima di tale domanda, fatta salva la possibilitá della richiesta della parte della rimessione in termini nel caso di errore scusabile. Il secondo giudice, dopo la declinatoria di giurisdizione del Tar, puó sollevare un conflitto di giurisdizione, su cui si pronuncerá la Corte di cassazione.

.1..f Nei casi di estinzione/improcedibilitá il Presidente puó definire il giudizio con un proprio decreto.

.2 sentenze di merito riguardano il merito della domanda e delle questioni pregiudiziali di merito che siano state eventualmente sollevate nel corso del giudizio: possono essere quindi pronunce di rigetto o accoglimento della domanda per ragioni di merito. Riguarda dunque anche le sentenze parziali.

.3 In caso di accoglimento, possono avere un contenuto dispositivo diverso rispetto alla domanda esperita; puó aversi una sentenza che accerti un diritto soggettivo del ricorrente in ipotesi di giurisdizione esclusiva.

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.4 A proposito delle pronunce di condanna, possono riguardare anche l'adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio (sembra richiamare un'azione di adempimento).

.5 Includono anche le sentenze che dichiarino la cessazione della materia del contendere (pretesa del ricorrente pienamente soddisfatta in corso di giudizio).

Principio della domanda il giudice amm è tenuto a pronunciarsi su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa. Principio di assorbimento delle questioni (diverso da pregiudizialitá), quando le questioni sollevate, pur non essendo collegate fra loro secondo una relazione di pregiudizialità in senso tecnico, seguono un preciso ordine logico. Il giudice amministrativo dispone frequentemente l'assorbimento dei motivi anche solo sulla base di criteri di mera opportunitá pratica (assorbimento improprio). Il giudice non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti ma é discusso se esistano nel processo amministrativo eccezioni processuali riservate alle parti. In ogni caso puó sempre accertare d'ufficio la nullitá. In alcune ipotesi la sentenza del giudice può essere in forma semplificata (ex art. 74 cod proc amm), il codice ammette una motivazione succinta per rendere più celere la decisione del ricorso e per una maggiore sintesi nella redazione della decisione. Per le controversie relative ad obbligazioni pecuniarie (non piú solo risarcitorie) il giudice se accoglie la domanda e nessuna parte richiede espressamente la liquidazione può limitarsi a fissare nella sentenza i criteri per determinare la misura del pagamento. Entro il termine fissato nella sentenza il debitore deve formulare la sua proposta di pagamento; in mancanza di accordo la determinazione della somma dovuta può essere richiesta nelle forme previste per il giudizio di ottemperanza. La sentenza che fissa i criteri non si pronuncia quindi su tutta la domanda ma non è una sentenza parziale perchè esaurisce il processo di cognizione. La decisione sul ricorso intero è consentita dal giudizio di ottemperanza. Nella sentenza il Tribunale provvede anche per le spese processuali. La sentenza deve essere sottoscritta dal presidente del collegio giudicante e dall’estensore e viene depositata unitamente al dispositivo presso la segreteria del tar. Il deposito comporta la pubblicazione della sentenza: da quel momento produce i suoi effetti e decorre il termine annuale per l’eventuale impugnazione. Del deposito della sentenza la segreteria dà comunicazione alle parti; la notifica è invece un onere delle parti che determina il termine breve per l’eventuale impugnazione. In caso possa contribuire a riparare il danno puó essere prevista una particolare forma di pubblicitá.

GLI EFFETTI DELLA SENTENZA DI ANNULLAMENTO Il nucleo della sentenza di annullamento è stato identificato nell’accertamento dell’illegittimità del provv impugnato in relazione a determinati vizi enunciati nel ricorso. (si tratta di illegittimitá per un vizio specifico). A questa concezione se n’è contrapposta una che si concentra sull’accertamento dell’interesse tutelato nel processo amministrativo: la sentenza accerta la lesione di un interesse legittimo, ponendolo come oggetto 75

principale del giudizio. La posizione soggettiva perció non identifica un fattore di legittimazione, ma identifica l'oggetto stesso La sentenza di annullamento non può essere considerata solo nella prospettiva dell’eliminazione di un atto amministrativo. Essa interviene in una vicenda del potere amm eliminando un atto che costituiva espressione di tale potere ma senza privare l’amm del potere stesso (il potere amministrativo non si esaurisce per effetto della sentenza che accolga un ricorso, azi puó essere nuovamente esercitato dopo la sentenza di annullamento). Per questo motivo sono stati cercati effetti ulteriori di carattere obbligatorio che creino a carico dellÁmministrazione doverdi di condotta. 3 ordini di effetti della sentenza di annullamento: .1 EFFETTO ELIMINATORIO/CADUCATORIO

Eliminazione della realtà giuridica del provv annullato: venir meno degli effetti prodotti dal provv. L’eliminazione travolge, oltre al provv impugnato, anche gli atti amministrativi che ad esso abbiano dato esecuzione o attuazione.

.1 EFFETTO RIPRISTINATORIO Opera ex tunc: impone che quell’assetto di interessi sia eliminato fin dall’origine (ex l’annullamento del decreto di esproprio obbliga l’amm a restituire al proprietario espropriato i frutti percepiti dopo l’emanazione del decreto di espoprio, non a titolo di risarcimento del danno ma di ripristino)

.c EFFETTO CONFORMATIVO L’accertamento contenuto nella sentenza non può essere disatteso dall’amm, art 4 della legge del contenzioso amm: obbligo dell’amm di ottemperare al giudicato. Nella rinnovazione del procedimento l’amm non può riprodurre il vizio già accertato nella sentenza: l’accertamento del vizio equivale all’affermazione di una regola che l’amm è tenuta a rispettare quando rieserciti il potere.

Classificazione delle utilità conseguibili attraverso la sentenza di annullamento è conseguibile in relazione con il vizio accertato dal giudice: .1 annullamento per vizio di legittimità sostanziale (vizio che inerisca alla

illegittimità del contenuto in quanto tale dell’atto impugnato) il vantaggio che ha ottenuto il ricorrente è maggiore perchè l’annullamento per vizi di legittimità sostanziale impedisce l’emanazione di un nuovo provv con quel contenuto

.2 annullamento per vizio di legittimità formale (vizio che attenga a un adempimento procedimentale/alla forma dell’atto/alla motivazione) vantaggio minore perche l’annullamento non impedisce l’emanazione di un nuovo atto con lo stesso contenuto purche l’atto sia emendato dai vizi accertati nella sentenza. Se però il potere dell’amm, in base a una norma sostanziale, era soggetto a un termine perentorio che ne precludeva la rinnovazione o poteva essere esercitato una sola volta, allora la rinnovazione è preclusa

Art 21 octies legge 241/1990 esclude l’annullamento del provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, qualora per la natura vincolata del provv sia palese che il suo contentuto 76

dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. Viene affermata la necessità di una specifica dimostrazione in giudizio della correttezza del contenuto dell’atto, da parte dell’amm. parte della giurisprudenza sostiene che il giudice è legittimato a verificare d’ufficio che il contenuto del provv in concreto non avrebbe potuto essere diverso

LE IMPUGNAZIONI (IN GENERALE) Il libro terzo del codice é dedicato alla impugnazione delle sentenze. Sono previsti: .1 contro le sentenze del tar l'appello al Consiglio di Stato .2 contro le sentenze del Consiglio di Stato il ricorso per cassazione per motivi di

giurisdizione .3 contro sentenze tar e consiglio di Stato revocazione ed opposizione di terzo .4 regolamento di competenza Il cod proc amm ha proposto una disciplina puntuale per le impugnazioni, anche attraverso rinvii espliciti alle norme di procedura civile. Per quanto riguarda le lacune presenti in alcuni casi sono rimediabili attraverso richiami al cpc, altre volte il silenzio del codice sembra testimoniare una scelta deliberata. Disposizioni generali (artt.91-99 cod proc amm), hanno come modello cpc e disciplinano: • termini per impugnare (breve, da notifica della sentenza di 60 gg, e lungo, in

caso di mancata notifica, di sei mesi dalla pubblicazione). Sono termini perentori, é possibile impugnazione tardiva solo per parte non costituita precedentemente che non ha avuto notizia del processo per nullitá del ricorso o sua notifica.

• Si propone con ricorso • notifica alla controparte presso la residenza dichiarata o il domicilio da essa

eletta nell'atto di notifica della sentenza o in difetto presso il difensore/ residenza dichiarata/domicilio eletto per il giudizio.

• Deposito entro 30 gg dall'ultima notifica (per ricorso per cassazione valgono regole cpc), con l'atto deve essere depositata anche copia della sentenza.

• Il contraddittorio é disciplinato per • modalitá per evocare le parti in giudizio. Per la regolare introduzione del

giudizio é sufficiente notificare l'impugnazione a una sola delle controparti, mentre non é necessario notificare ad almeno uno tra gli eventuali controinteressati (l'integrazione del contraddittorio puó essere integrata successivamente)

• individuazione delle parti necessarie nel secondo giudizio: tutte le parti in causa nelle cause inscindibili e tutte le parti che hanno interesse a contraddire negli altri casi

• Le impugnazioni incidentali. Obiettivo del cod proc amm é concentrare le impugnazioni in una medesima sentenza. Si impone a che abbia ricevuto notifica di un'impugnazione di una sentenza di proporre le proprio doglianze verso la stessa mediante un'impugnazione incidentale nel medesimo processo. Ció vale indipendentemente dalla considerazione sulla soccombenza e anche in presenza di un interesse autonomo all'impugnazione(in questo caso il suo esame non é peró condizionato all'accoglimento della prima impugnazione).

• In caso di sentenza di causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti se l'impugnazione non é notificata a tutte le parti il giudice civile ordina

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l'integrazione del contraddittorio nei cfr delle altre parti, fissando il termine per la notifica. Se questa non viene effettuata, l'impugnazione é dichiarata inammissibile (art.95)

• Sentenza tra piú parti in cause scindibili, se l'impugnazione non é notificata a tutte le parti il giudice civile ordina l'integrazione del contraddittorio nei cfr delle altre parti, fissando il termine per la notifica. Se questa non viene effettuata, il giudizio rimane sospeso fino alla scadenza dei termini per l'impugnazione delle altre parti (non é pacifico che questa previsione valga anche nel processo amministrativo).

• Cod proc amm non prevede nessuna decadenza se una parte abbia proposto impugnazione principale invece che incidentale e impone tassativamente al giudice di riunire tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza. Se la riunione non viene disposta la decisione di una delle impugnazioni non determina l'improcedibilitá delle altre.

• Termine é di 60 gg dalla notifica della prima impugnazione e comunque entro la decorrenza dei termini per il passaggio in giudicato della sentenza.

• È ammessa l’impugnazione incidentale tardiva quando a seguito dell’integrazione del contraddittorio per la parte che la presenta siano già decorsi i termini per impugnazione o abbiano fatto acquiescenza. Tale impugnazione è ammessa anche per capi autonomi della sentenza. L' inammissibilità dell'impugnazione principale travolge anche incidentale.

• Nozione di capo di sentenza nel processo amministrativo, fondamentale per capire quale parte di una sentenza sia passibile di autonoma contestazione. vi sono tesi che spaziano dal considerare un capo per ogni provvedimento annullato, a quelli che considerano un capo per ogni vizio.

• Una posizione intermedia é quella proposta daNigro:nozione dovrebbe riferirsi all’utilità che l'accoglimento di una censura produce tenendo conto di tutti gli effetti della sentenza di annullamento.

• La giurisprudenza prevalente identifica con capo di sentenza ai fini dell’impugnazione qualsiasi pronuncia su una questione sollevata dalle parti o rilevata d’ufficio. Quindi capo non è solo la pronuncia di un singolo vizio ma anche il rigetto di ogni eccezione pregiudiziale o preliminare (questi ultimi due elementi sono alquanto discussi).

• Nel giudizio d'impugnazione puó intervenire chi vi abbia interesse. L'intervento deve essere proposto con atto notificato alle parti. Estensione rispetto al codice civile, determina cosí l'emersione di elementi di novitá rispetto al precedente grado di giudizio.

• Nel giudizio per l'impugnazione puó essere richiesta la sospensione dell'esecuzione della sentenza con le stesse modalitá previste per le misure cautelari nel giudizio di primo grado.

• Deferimento di questioni all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Puó essere disposto dalla sezione del Consiglio preposta a decidere l'impugnazione perché in discussione si trova un punto di diritto che ha dato luogo/puó dare luogo a contrasti giurisprudenziali o prima ancora dal Presidente (in questo caso d'ufficio), per questioni di particolare importanza. Anche l'adunanza plenario puó enunciare un principio di diritto nell'interesse della legge, in casi di particolare importanza in cui per ragioni processuali non possa adottare una decisione sul merito (funzione nomofilattica,le sezioni non possono discostarsi dal principio emesso dall'adunanza; in caso di disaccordo con il principio, la sezione

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deve rimettere il giudizio all'adunanza con un'ordinanza motivata).

APPELLO AL CONSIGLIO DI STATO: CONSIDERAZIONI PRELIMINARI Doppio grado di giurisdizione nei cfr del tar, la parte soccombente può proporre appello al consiglio di stato per far valere errori, vizi o un’ingiustizia della sentenza di primo grado. Esso ha carattere anche rinnovatorio perchè la decisione del consiglio di stato che accoglie l’appello si sostituisce a quella del tar. Nel cod proc amm sono elencati tassativamente i casi di rimessione degli atti al giudice di primo grado. Nel processo amministrativo vige con carattere generale il doppio grado di giurisdizione, Tar 1° grado e consiglio di stato in appello. Parti legittimate a proporlo sono le parti necessarie del 1°grado. Legittimazion è riconosciuta anche all’interventore ad opponendum se titolare di posizione giuridica autonoma. In ogni altro caso l’interventore può proporre appello solo su capi che lo riguardino(ammissibilità intervento e spese). La legittimazione è poi connessa ad un interesse ad appellare che è solitamente identificato con la soccombenza, anche parziale. Recentemente è stato ammesso appello anche da parte vittoriosa purchè l’appello riguardi rigetto di censure cui conseguirebbero effetti diversi da quelli ottenuti. Contro le sentenze non definitive la parte puó proporre appello, ma anche riservarsi di impugnarla unitamente a quella definitiva (riserva d'appello), con un atto che va notificato alle altre parti entro il termine fissato per l'appello e va depositato presso il Tar nei successivi 30 gg. Appello va proposto con ricorso con i contenuti previsti dall'art. 101 cod proc amm., deve identificare ricorrente, suo difensore, parti e sentenza di primo grado; esporre succintamente i fatti ed essere sottoscritto da avvocato abilitato presso corti superiori. Soprattutto devono essere indicati i capi di sentenza gravati d'appello e le specifiche censure sulla pronuncia del giudice (deve perció essere enunciata la domanda e la critica ai capi appellati, a pena di inammissibilitá). Effetto devolutivo: consiste nell’automaticità della riemersione nel giudizio d’appello delle questioni già sollevate in primo grado e del conseguente materiale probatorio e di cognizione. Sebbene il CdS abbia sempre ammesso l’effetto devolutivo, esso può prodursi nei soli limiti dell’impugnazione proposta ,ergo solo sulle questioni risolte nei capi appellati:tantum devolutum quantum appellatum. Considerata la nozione di capo l’effetto devolutivo è molto limitato, riguardando i meri argomenti di fatto e di diritto esposti dalle parti in ordine alle questioni esaminate e decise, tant’è che le parti devono fare largo uso dell’appello incidentale per addurre questioni non trattate in quello principale, l'appello incidentale ed effetto devolutivo sono alternativi, infatti per le questioni devolute non é necessario l'appello incidentale. Infine è posto l’onere di ripresentare le questioni assorbite o non esaminate, che altrimenti si intendono rinunciate, e se esse sono poste dalle parti(non quella che propone appello principale) possono essere proposte con semplice deposito di memoria entro la costituzione in giudizio.

Disciplina dei nova: È un metodo per valutare il modello d’appello: se appello sia metodo per rilevare errori del giudice di 1°grado ovvero sia il diritto di ottenere una nuova sentenza di merito. Il processo d’appello amministrativo è del primo tipo, quindi la disciplina dei nova é esclusa. 79

Nell’appello amministrativo non sono ammessi nuovi motivi di ricorso non fatti valere in primo grado, salva facoltà di motivi aggiunti per cause non imputabili al ricorrente, perché si configurano come strumento integrativo della domanda, in seguito alla acquisizione al processo di elementi nuovi. Possono essere domandati interessi e accessori maturati dopo sentenza di primo grado, nonché danni eventuali subiti dopo tale sentenza. È esclusa possibilità di chiedere per la prima volta il risarcimento del danno causato dal provvedimento impugnato in sede d’appello. Nei giudizi su questioni patrimoniali in materia di pubblico impiego é ammesso che possano essere richiesti per la prima volta in grado di appello anche gli interessi e la rivalutazione monetaria maturati sul credito originario, dato che la domanda della parte non fa altro che sollecitare poteri che il giudice eserciterebbe anche autonomamente. Infine il codice ammette eccezioni nuove solo se esse siano rilevabili d’ufficio; inoltre vietato addurre nuovi mezzi di prova e di dedurre nuovi documenti salvo il caso che essi siano ritenuti dal collegio indispensabili per la decisioni o la loro mancata presentazione in 1° grado sia per causa non imputabile al ricorrente. LO SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO E LA DECISIONE Lo svolgimento è regolato in via generale dalle disposizioni sul processo di primo grado, le regole di notifica sono quelle prima esposte; appello va fatto entro termine lungo o breve di 60gg-6mesi e entro 30gg da ultima notifica vi deve essere deposito, con il quale si determina anche la costituzione in giudizio dell'appellante e la pendenza del giudizio. Appello non comporta sospensione esecutività della sentenza ma può essere richiesta secondo modalità tutela cautelare. Appellati possono costituirsi in giudizio depositando entro 60gg da notifica una memoria di costituzione il controricorso (una memoria di costituzione). Il termine per il controricorso è ordinatorio mentre è perentorio il termine di 60gg per proporre l’appello incidentale, che deve essere notificato all'appellante presso il suo difensore nel giudizio d'appello. Sono ammessi gli interventi di quanti sarebbero potuti intervenire in primo grado. Anche la disciplina sulle necessarie istanze e altre questioni generali coincide con quella di primo grado. Peculiarità è invece il caso di declinatoria di giurisdizione(sentenza) ovvero di competenza(su quest’ultima, pronunciata con ordinanza dovrebbe essere ammesso solo regolamento di competenza); si svolgono con rito camerale. Appello ha carattere rinnovatorio: CdS decide anche sulla controversia e in casi specifici può anche acquisire nuovi elementi di prova. Tuttavia vi sono due casi in cui non si ha una decisione nel merito: -Vizi della sentenza appellata rilevabili d’ufficio: prima del codice: 1)Vizi che non erano oggetto di esplicita statuizione nella sentenza appellata, ma rilevabili d’ufficio restavano rilevabili d’ufficio da parte del giudice. 2)Vizi che erano oggetto di esplicita statuizione nella sentenza appellata ma non impugnati non erano rilevabili d’ufficio e su di essi si formava giudicato. La disciplina del codice ha respinto questa impostazione almeno nella parte sulla questione di giurisdizione, infatti nel giudizio di appello il difetto di giurisdizione é rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione. Si forma dunque giudicato implicito anche su quei vizi non statuiti nella sentenza e non impugnati. Unica eccezione è per quei vizi su cui non può formarsi giudicato implicito. (si vedrà se cambierà orientamento CdS). -Sentenza con contenuto solo demolitorio: ipotesi di annullamento senza 80

riforma della sentenza appellata con rinvio degli atti al giudice di primo grado sono tassativamente elencate all’art 105. Tra queste: • violazione del diritto al contraddittorio o del diritto di difesa(inclusi i casi di

nullitá della notifica del ricorso), mentre non é certo che sia riconducibile a tali vizi l'omissione da parte del giudice della segnalazione prescritta ex art 73, 3 comma cod proc amm per assicurare il contradditorio per le questioni rilevate d'ufficio.

• Nullitá della sentenza ex art 161.2 cpc, riconducubile all'inesistenza giuridica della sentenza.

• Casi in cui il Consiglio di Stato riformi la sentenza del Tar che erroneamente ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza/ dichiarato l'estinzione o perenzione del giudizio.

- CdS può annullare senza rinviare per i casi di vizi insanabili dell'atto introduttivo, cause impeditive o estitntive del giudizio, difetto assoluto di giurisdizione. La sentenza del CdS che riformi o annulli una sentnza ha effetti espansivi, previsti attraverso un rinvio esterno al cpc: interni, sono rinnovati anche capi logicamente conseguenti a quelli rinnovati; esterni, sono travolti atti posti in essere come esecuzione della sentenza. LA REVOCAZIONE É prevista dall'art. 106 cod proc amm Il codice detta una disciplina molto scarna, rinviando per i casi al cpc, mentre per lo svolgimento rimanda alla disciplina generale del giudizio di primo grado. Le due ipotesi sono: -Revocazione ordinaria: ammessa in tutti i casi ex art 395 cpc. contro sentenze non ancora passate in giudicato. Riguarda .1 la sentenza effetto di dolo di una parte a danno dell’altra; .2 sentenza su base di prove dichiarate false dopo sentenza o ignorando che

fossero false al tempo; .3 caso di ritrovamento dopo la sentenza di uno o piú documenti decisivi; .4 errore di fatto risultante dai documenti e atti della causa; .5 sentenza contraddittoria con altra precedente passata in giudicato se non ci

si è espressi su relativa eccezione; .6 sentenza affetta da dolo del giudice accertato con giudicato. -Revocazione straordinaria: riguarda sentenze passate in giudicato ed è ammessa solo per motivi ex art 395 n1-2-3-6cpc. La revocazione contro le sentenze del Tar è ammessa solo per motivi che non possono essere dedotti con l'appello (casi quindi di revocazione straordinaria, attinenti a vizi non immediatamente percepibili dalla sentenza), mentre contro le sentenze del CdS é proponibile in tutti i casi previsti dall'art. 395 cpc; il ricorso si propone davanti al giudice che ha emesso sentenza, che effettua sia il iudicium rescindens accertando condizioni per revocazione che il iudicium rescissorium, riesame del merito della controversia revocata. Queste due fasi però corrispondono ad un'unica fase giudiziaria. Contro la sentenza emessa sulla revocazione sono ammesse impugnazioni previste per la sentenza revocata ma non una nuova impugnazione per revocazione. L'OPPOSIZIONE DI TERZO Introdotta dalla corte costituzionale, ora anche nel codice: -opposizione ordinaria, attraverso la quale un terzo può mettere in discussione la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva che pregiudichi suoi 81

diritti e che sia rimasto estraneo al giudizio. -opposizione revocatoria, proposta da creditori o aventi causa contro sentenza collusiva o dolosa a loro danno. Legittimato all’opposizione è il terzo titolare di posizione autonoma e incompatibile, quindi tutti i titolari di posizione giuridica non dipendente da quelle delle parti in causa e che non può essere soddisfatta assieme quelle che formano oggetto di giudicato (é stata estesa la legittimazione anche ai terzi che vantino una pretesa autonoma, interesse legittimo, incompatibile con quella riconosciuta dalla sentenza, perché fondata sul provv amministrativo). Il problema è stabilire quale sia il tipo di pregiudizio rilevante, se valga solo la lesione a diritti o anche a interessi legittimi; nonostante sia omesso dal codice si considera legittimato anche il controinteressato pretermesso(cui è sufficiente far rilevare la sua esclusione). In mancanza di disposizioni specifiche circa l’introduzione dell’opposizione vale la decadenza generale sulle impugnazioni, di 60 gg, creando un problema con riguardo ai diritti soggettivi, non soggetti a decadenza. Il rapporto tra opposizione ed appello: l'opposizione va proposta avanti al giudice che ha pronunciato lasentenza impugnata; prevale comunque il gravame ordinario, quindi in caso una parte proponga appello successivamente all'opposizione il giudice fissa un termine per il terzo per intervenire nell'appello e dichiara l'opposizione improcedibile.

IL RICORSO IN CASSAZIONE PER MOTIVI DI GIURISDIZIONE Contro le sentenze del Consiglio di Stato é ammesso per denunciare violazione limiti esterni di giurisdizione amministrativa il ricorso di cassazione: sia per erronea declinatoria sia per accoglimento in ipotesi esorbitante dalla giurisdizione. La Cassazione ha sempre dato un'intepretazione estensiva di giurisdizione, comprende anche distinzione fra giurisd. di legittimità o di merito ovvero alcuni gravi vizi formali. La disciplina è dettata nel c.p.c., termine di 60gg dalla notifica della decisione o di 6 mesi dal deposito in caso di mancata notifica. Decide sempre a sezioni unite. In caso di eccezionale gravitá e urgenza il Consiglio di Stato puó disporre la sospensione dell'esecuzione della sentenza.

CAPITOLO XIV RITI SPECIALI • I riti speciali nel processo amministrativo • Il primo rito speciale fu introdotto dalla legge istitutiva dei Tar, ai sensi della

quale le contoverse per le operazioni elettorali dovevano essere assoggettate alla stessa disciplina dei giudizi avanti alle Sezioni per il contenzioso elettorale.

• Negli anni '90 andarono ampliandosi le possibilitá di accesso a riti speciali, per il particolare rilievo di alcune procedure,per la peculiaritá di determinate situazioni sostanziali, etc etc. Prima del codice, questi riti erano oggetto di numerose discipline particolari.

• Il codice ha riordinato la disciplina dei vari riti e introdotto anche una 82

disciplina propria per i profili comuni, introducendo una sostanziale novità: il cumulo delle domande assoggettate a riti diversi. Ex art. 32,1 comma stabilisce la possibilitá del cumulo in un unico giudizio con prevalenza del rito ordinario (vale soprattutto per il giudizio sul silenzio). Tale regola non è assoluta. Es. se una domanda é soggetta a rito abbreviato (artt. 119), tutto il giudizio segue rito speciale.

• La disciplina sui riti speciali ha carattere derogatorio, per quanto non disposto valgono le regole generali sul processo amministrativo di primo grado.

• Il giudizio in materia di accesso • Il diritto di accesso ai documenti é disciplinato ex art. 116 cod. proc. Amm. Ed

è riconosciuto ai soggetti che hanno un interesse qualificato; è stata elaborata una forma di tutela alternativa a quella giurisdizionale: il cittadino (in base alla riforma del 2005) può presentare istanza amministrativa indirizzata alla commissione per l’accesso o al difensore civico diretta a ottenere il riesame della richiesta e tale procedura non implica la rinuncia alla tutela giurisdizionale, ancora esperibile dopo la decisioe della commissione o del difensore.

• Questo tipo particolare di tutela ha caratteri di semplicità e celerità, segue il rito camerale, il ricorrente può stare in giudizio personalmente (anche l'Amministrazione puó farsi rappresentare da un proprio dipendente), i termini per la proposizione sono 30gg dal rifiuto o dal silenzio (é sempre necessario che preliminrmiente il cittadiono abbia presentato una richiesta d'accesso all'Amministrazione e che essa non sia stata accolta), sempre entro questi 30gg deve essere notificato ricorso ad amministrazione e almeno un controinteressato. Il ricorso va depositato entro 15gg successivi a ultima notifica; la sentenza è in forma semplificata, la motivazione puó essere limitata anche solo ad un profilo essenziale. Se è accolto il ricorso la sentenza ordina sempre di esibire il documento, carattere ordinatorio. Il Tar si pronuncia perció sulla fondatezza della pretesa all'acesso, l'amministrazione non puó piú rinnovare

• Appello va fatto entro 30gg da notifica sentenza Tar, fermo restando il dimezzamento dei termini dei procedimenti soggetti al rito camerale.

• Nel caso si in corso fra le parti giudizio cui la richiesta di accesso è collegata, il giudizio sul silenzio va proposto con apposita istanza nel giudizio pendente, il giudice vi provvede con specifica ordinanza o nella sentenza.

• (non è da confondere con istruttoria, devono solo essere documenti connessi non essenziali o importanti per quel giudizio specifico, che ineriscono normalmente a un procedimento diverso ma connesso).

• Il giudizio nei confronti del “silenzio" • É disciplinato dall'art.117 cod proc amm. • In questo giudizio ,nel caso di accoglimento del ricorso, il giudice ordina

all'amministrazione di provvedere; è ammesso in via generale che sia emessa sentenza ordinatoria, tuttavia se vi sia stata una domanda più specifica è possibile per il giudice emettere sentenza simile a quella conseguibile con l’azione di adempimento. In tale ultimo caso, l’ordine di provvedere in un certo modo può incidere anche sulle situazioni giuridiche di Terzi, controinteressati identificati in base all'effetto giuridico sfavorevole che a tale soggetto sarebbe causato dalla sentenza di accoglimento. Essi sono ammessi nel giudizio sul silenzio e vi é necessità di notifica nei confronti di almeno uno di essi e dell'amministrazione

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inerte entro il termine annuale di decadenza, a pena di inammissibilitá. • Anche questo giudizio segue rito camerale, sentenza semplificata e se il

ricorso è accolto giudice ordina ad amm. di provvedere fissando un termine congruo (di regola non superiore a 30 gg) con possibilità di nominare già in sentenza un commissario per sostituirsi all'amministrazione in caso di inadempimento. Pur non richiamando le norme sull’ottemperanza(ergo giudice non può mai sostituirsi ad amministrazione) questo giudizio è orientato particolarmente all' esecuzione attraverso la figura del commissario.

• Il rito speciale sul silenzio fu introdotto per la prima volta dalla legge 205/2000, e accadeva di frequente che dopo la proposizione del ricorso l'amministrazione emettesse provvedimento di rigetto dell'istanza del cittadino, dando luogo al problema della connessione (cittadino doveva promuovere giudizio nuovo? Problema della connessione).Il codice ha disciplinato la questione dando la facoltà o di impugnare autonomamente l'atto di rigetto sopravvenuto con azione di annullamento ovvero di farlo con motivi aggiuntivi nel medesimo giudizio giá in corso sul silenzio (in questo caso si procede con rito ordinario).

• Nel ricorso sul silenzio in caso di danno patrimoniale è ammessa anche la presentazione della domanda risarcitoria, in questo caso il giudice per principio generale può riunire il giudizio e deciderlo con rito ordinario o mantenere le due domande separate ex art 117,6 comma(quindi rito camerale per il silenzio e ordinario per il risarcimento).

• Il decreto ingiuntivo • Fu introdotto nel processo amministrativo per la prima volta dalla l. 205/2000

a garanzia dei diritti soggettivi a natura patrimoniale nelle vertenze devolute alla giurisdizione esclusiva. L'art. 118 cod proc amm ammette il decreto ingiuntivo nei casi previsti dagli artt.633 cpc.

• Procedimento col quale chi (privato o amministrazione) è creditore di una somma liquida, di determinata quantità di cose fungibili, o ha diritto a consegna di cosa mobile, se fornisce prova scritta del credito, puó chiedere al giudice di ingiungere all'obbligato di provvedere al pagamento o alla consegna; il giudice provvede con decreto senza contraddittorio e con cognizione sommaria. La parte che riceve il decreto ha un termine perentorio per proporre opposizione, altrimenti acquista efficacia di giudicato.

• Il ricorso é da presentare al Tar, e si pronuncia il Presidente del Tar o suo delegato. Una volta emesso va notificato al debitore che può opporvisi con appello al Tar con notifica alla controparte entro 40gg decorrenti dalla notifica del decreto stesso.

• Oggi non sono piú ammesse nel processo amministrativo le c.d. Ingiunzioni in corso di causa.

• Il rito abbreviato • Si utilizza in ricorsi che investono atti di particolare importanza, suo carattere

peculiare è la rapidità ed é previsto dall’art 119. Riguarda i ricorsi contro: • -provvedimenti in materia di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture

(disciplina in parte derogatoria e speciale trattata a parte ex art.120) • -atti autorità amministrative indipendenti • -provvedimenti di privatizzazione, dismissione di imprese o beni pubblici • -costituzione soppressione modificazione società aziende o istituzione di enti

locali 84

• -nomine adottate previa delibera CSM (es. prefetti) • -provvedimenti di scioglimento di enti locali e connessi riguardo la

formazione o il funzionamento degli organi • -ricorsi su espropri o di occupazione d'urgenza • -contro provvedimenti del Coni o delle federazioni sportive • -contro provvedimenti protezione civile • -la maggioranza dei provvedimenti in materia di energia elettrica (é

competente il Tar della Lombardia) • …(in molti casi di giurisdizione esclusiva) • In tutti questi casi la competenza del Tar ha carattere funzionale. • Sono ridotti a metà tutti i termini processuali eccettuati: notifica per ricorso

principale, incidentale e motivi aggiunti; termini per appello cautelare. • Nella fase cautelare la celerità è data dalla possibilità per il collegio, se

verifichi possibilità di accoglimento del ricorso e possibile periculum in mora, di disporre con ordinanza la discussione del ricorso nel merito nella prima udienza successiva alla scadenza dei trenta giorni dal deposito della stessa ordinanza. È comunque concesso in caso di estrema gravità ed urgenza disporre le misure cautelari così come di definire giudizio in sede cautelare.

• Dispositivo della sentenza è pubblicato entro 7gg dalla decisione, se una parte lo richiede; la pubblicazione del dispositivo produce medesimi effetti della pubblicazione sentenza,é possibile fare appello con riserva di motivi contro il dispositivo entro 30 gg dalla sua pubblicazione al fine di sospenderne gli effetti. In questo caso, una volta pubblici i motivi della sentenza, la parte appellante ha l'onere di notificare all'altra parte i motivi dell'appello. Appellare il dispositivo rimane una facoltà, si può anche attendere la sentenza e di conoscere le motivazioni.

• Anche nel giudizio d'appello permane il dimezzamento dei termini processuali • Giudizio sulle procedure contrattuali • Circa le vertenze sulle procedure di affidamento di contratti di lavori, servizi

e forniture, si tratta di contratti di diritto privato che l'amministrazione aggiudica per realizzare lavori pubblici, i c.d. contratti pubblici.

• In questi casi vige, oltre alla disciplina sul rito abbreviato, una disciplina particolare (ex artt.120) in esecuzione della direttiva 2007/66/CE, che mirava a rendere piú efficace la tutela delle imprese nelle vertenze in materia di appalti pubblici.

• Le disposizioni del codice riguardano anche le controversie su questi contratti da parte di soggetti provati che siano tenuti ad applicare per le loro attivitá contrattuali le procedure stabilite per l'amministrazione e le concessioni di servizi.

• Ad essere disciplinati in modo particolare sono lo svolgimento processo, gli effetti della sentenza e i poteri del giudice.

• Per quanto riguarda le fasi precedenti la notifica del ricorso é in vigore il d.lgs. 53/2010, mentre per lo svolgimento del processo i punti salienti della disciplina sono:

• -termine dilatorio di 35gg tra comunicazione aggiudicazione e la stipula contratto

• -parte che intende ricorrere deve preventivamente notificarlo all’amministrazione segnalando le violazioni, c.d. informativa. L'omissione rileva solo ai fini della liquidazione delle spese processuali e risarcimento del danno

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• -le materie in oggetto possono essere solo oggetto di ricorso al giudice amministrativo, sono esclusi ricorsi straordinari

• -ricorso per annullamento di atti della procedura contrattuale va notificato entro 30gg; poiché tale termine dipende dal corretto adempimento delle forme di pubblicità, in caso di omissione di pubblicitá il termine di 30 gg decorre dalla piena conoscenza dell'atto e il ricorso non può essere comunque proposto trascorsi sei mesi dalla sottoscrizione del contratto (resta solo tutela risarcitoria).

• -ricorso contenente istanza cautelare ha effetto sospensivo, l'amministrazione per 20gg dalla notifica non puó stipulare il contratto (per edurre tempestivamente, il ricorso contro un' amministrazione statale é soggetto a duplice notifica, sia all'avvocatura dello Stato che all' amministrazione stessa, in mancanza della seconda il ricorso é valido ma non vi è effetto sospensivo).

• -eventuali nuovi atti attinenti alla stessa procedura vanno impugnati con i motivi aggiunti(che in questo come altro caso 30gg per notifica)

• -ricorso incidentale notifica entro 30gg • -in caso di definizione del giudizio in fase cautelare, permangono le regole

generali e l'udienza é fissara anche d'ufficio • -dispositivo della sentenza è sempre pubblicato entro 7gg • -atti devono essere redatti in modo sintetico e la sentenza in forma

semplificata • -questa disciplina vale anche per giudizi d’appello • Il codice ha effettuato previsioni anche per i contenuti ed effetti della

sentenza. • Al giudice amministrativo che annulli l'aggiudicazione è stata attribuita la

facoltà di dichiarare l'inefficacia del contratto. • L''inefficacia del contratto inerisce a situazioni di diritto soggettivo, ma le

controversie in esame sono devolute alla giurisdizione esclusiva. Per questo motivo la giurisdizione esclusiva in questo caso si estende anche sulle conseguenze.L'inefficacia in alcuni casi è obbligatoria, in altri è vietata in altri ancora è a discrezione del giudice.

• In tutti i casi in cui giudice non dichiara inefficacia il rapporto contrattuale prosegue e il ricorrente può solo chiedere risarcimento per equivalente, senza possibilitá di pretendere una rinnovazione della procedura di aggiudicazione.

• Non essendo chiaro se la dichiarazione di inefficacia sia subordinata alla domanda di parte, è sempre ammesso per questa di chiedere di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, presupponendo in caso di accoglimento l'inefficacia del contratto. Se ricorrente non la chiede o non si rende disponibile al subentro nel contratto ne viene tenuto conto in sede di risarcimento.

• Il giudice, con riguardo alla domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto, deve stabilire se alla luce dei vizi riscontrati, l'aggiudicazione avrebbe potuto o dovuto intervenire a favore del ricorrente.

• Se il giudicerileva dei vizi, anche qualora non sia dichiarata inefficacia, condanna l’amministrazione ad una sanzione pecuniaria proporzionale al valore del contratto o della riduzione della durata residua di questo. Tale sanzione è da applicare d’ufficio.

• La disciplina in esame si estende anche ai giudizi su progettazione approvazione realizzazione di infrastrutture pubbliche e insediamenti

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produttivi, in questi casi peró é previsto che l'annullamento determini l'inefficacia solo per cause tassativamente elencate. Anche per le misure cautelari, in questi casi, il giudice deve fare una valutazione piú rigorosa, tenendo presente il “preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera”. Rimane ferma la possibilitá, per ragioni di estrema urgenza, di fissare l'udienza di discussione nei termini per il rito abbreviato.

• Il contenzioso elettorale • Riguarda svolgimento delle operazioni elettorali di comuni, province, regioni

ed europee, mentre per le questioni relative ad elettorato attivo e passivo é competente il giudice ordinario; per le elezioni politiche é ancora competente la camera di riferimento, anche se era stato previsto dalla delega per il riassetto del processo amministrativo che fosse inserito un rito particolare avanti al giudice amministrativo per le controversie concerneti atti per il procedimento preparatorio (progetto poi non realizzato).

• Contenzioso riguarda due momenti(in entrambi giurisdizione di merito, possibilitá per il giudice di adottare atti sostitutivi):

.d procedimento preparatorio

.e rito speciale contro gli atti di esclusione di liste o candidati dalle elezioni amministrativo, che deve essere proposto da delegati di lista o dagli esclusi al tar entro 3gg dall’atto di esclusione ed é ammesso solo nei confronti dell'atto di esclusione. Una volta depositato il ricorso entro termini molto stretti é discusso in pubblica udienza, la decisione é collegiale ed emessa in sentenza in forma semplificata.

.f Contro qualunque altro atto preparatorio(es.ammissione di liste) è necessario attendere termine del procedimento e va impugnato anche atto di proclamazione degli eletti.

.g contenzioso relativo alle operazioni elettorali

.h qualsiasi atto successivo all’indizione dei comizi elettorali ed è promuovibile solo a procedimento ultimato e oggetto di impugnazione deve essere anche l'atto di proclamazione degli eletti. Legittimato a ricorrere è sia il candidato che qualsiasi elettore dell’ente interessato dalle elezioni, trattandosi di azione popolare. È consentito stare in giudizio senza avvocato; va depositato entro 30gg dal proclamazione degli eletti. Competente é il Tar dove ha sede l'ente delle cui elezioni si tratta (per Parlamento Europeo é competente in via funzionale il Tar del Lazio). Solo al momento della fissazione della data di discussione viene notificato il ricorso all’ente. Oggetto puó essere qualsiasi vizio determinante per la posizione degli eletti e il Tar puó anche disporre la rettifica dei risultati e la sostituzione degli eletti. La comunicazione a entrambe le parti avviene d'ufficio.

.i Appello al CdS va fatto entro 20gg.

.6 Il giudizio per l'efficienza dell'amministrazione

.7 Il d. lgs. 198/2009 ha introdotto un rito speciale per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei servizi pubblici, per assicurare il corretto svolgimento di una funzione amministrativa o di una corretta erogazione di un servizio.

.8 Deve essere data la possibilitá di intervenire (intervento autonomo) sia ai soggetto che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente, che al dirigente responsabile dell'ufficio coinvolto.

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.9 Di esso deve essere data notizia sul sito dell'amministrazione o del concessionario tra il 90mo e il 120mo giorno dal deposito del ricorso.

.10 La materia é devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Le norme sulla competenza sono quelle generali, dunque inderogabili e la loro violazione é rilevabile d'ufficio.

.11 Il giudice, se accoglie il ricorso, ordina all'amministrazione di porre rimedio entro un termine congruo.

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.13 CAPITOLO XV

.14 IL GIUDICATO AMMINISTRATIVO E L'ESECUZIONE DELLA SENTENZA

.2 Il giudicato amministrativo

.3 Il passaggio in giudicato si ha quando contro una sentenza non è più ammessa impugnazione ordinaria( appello al CdS o ricorso in cassazione), ma solo i ricorsi per motivi straordinari,

.4 per revocazione ex art 395 cpc nn.1-2-3-6 oppure per opposizione di terzo.

.5 Gli effetti possono essere di due tipi:

.6 Giudicato interno: comporta un vincolo solo rispetto alle ulteriori fasi di quel giudizio

.7 Giudicato esterno: vincolo anche rispetto a giudizi diversi

.8 Nel giudicato interno rientrano le sentenze di rito, in quello esterno quelle di merito; per altre sentenze è più difficile stabilirne la classificazione: sentenze su condizioni generali dell’azione e sentenze su cessazione materia del contendere, anche se dal codice sembra potersi evincere che in entrambi i casi si tratti di diritto sostanziale e quindi il giudicato sia di tipo esterno; queste qualificazioni hanno importanza rispetto all’attività amministrativa successiva.

.9 Circa i limiti sogettivi del giudicato: sebbene sentenza faccia stato solo tra le parti, loro eredi o aventi causa, parte della giurisprudenza ammette effetti ultra partes nei casi in cui l’annullamento dell’atto abbia contenuto inscindibile o indivisibile, in merito non esiste un'opinione univoca.

.10 L'esecuzione della sentenza (in generale)

.11 La sentenza del Tar parziale o definitiva è immediatamente esecutiva, l’amministrazione ne deve dare esecuzione tenendo tutti i comportamenti ed emanando tutti gli atti necessari al compimento di quanto disposto.

.12 Talvolta questo dovere di esecuzione si scontra col mutamento della disciplina oggetto della sentenza, le c.d. sopravvenienze.

.13 Alcuni profili di tutela detterebbero la necessità che in tali casi l'amministrazione provveda ora per allora, ma giurisprudenza ha sempre posto come inderogabile tempus regit actum. Per bilanciare le due previsioni il CdS ha statuito che le modifiche prevalgono solo se precedono la notifica della sentenza di primo grado, altrimenti non possono essere opposte al dovere di eseguire la sentenza.

.14 Alcune tipiche statuizioni dell’ottemperanza sono anticipabili nella sentenza di merito con la fissazione di un termine per l’esecuzione e la nomina del commissario in caso di inadempimento.

.15 In caso di inadempimento è previsto un giudizio di esecuzione dinnanzi al giudice amministrativo, il giudizio di ottemperanza. Solo qualora la sentenza disponga pagamento di somme di denaro é ammessa l'esecuzione civile, infatti solo in questo caso la sentenza è titolo per esecuzione civile. Negli altri casi 'esecuzione giurisdizionale é riservata al

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giudizio di ottemperanza. .16 L'esecuzione della sentenza é un dovere dell'amministrazione, ma il

codice del processo amministrativo ha specificato come il dovere di ottemperare gravi anche sulle altre parti e per fare ciò ha previsto che giudice dell’ottemperanza possa imporre alla parte inadempiente o che ritarda l’esecuzione, il versamento di una somma di denaro al ricorrente introducendo così uno strumento di esecuzione indiretta e un margine di efficacia dell’ottemperanza anche verso parti private.

.17 Il giudizio di ottemperanza

.18 Il giudizio di ottemperanza introdotto dalle legge crispi, nel codice é regolato dall'art. 112 e ha subito alcuni rinnovamenti:

.19 -estensione delle ragioni cui tutela è demandata all’ottemperanza: non solo per i casi di inesecuzione della sentenza, può essere utilizzato anche per ottenere chiarimenti sulla modalitá dell'ottemperanza (in questo caso si presuppongoni incertezze sugli effetti della sentenza da eseguire, sugli adempimenti etc etc).

.20 -per l'esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo é esperibile indipendentemente dal fatto che la sentenza sia o meno passata in giudicato, ne rileva quale sia la parte inadempiente; tuttavia in caso di sentenza esecutiva il codice la equipara a quella passata in giudicato in riguardo all'ammissibilitá, ma dispone che il giudice disponga le modalità esecutive (perché siano removibili gli effetti).

.21 -é esperibile anche per l'esecuzione delle sentenze passate in giudicato del giudice ordinario e dei giudici speciali avanti ai quali non sia previsto il giudizio di ottemprenza e in esecuzione dei lodi arbitrali inoppugnabili (solo nei confronti dell'amministrazione).

.22 -codice ammette valutazione particolare per elusione o violazione della sentenza da parte dell’amministrazione.

.23 Con il ricorso possono essere richiesti anche interessi e il risarcimento danni provocato dall’inadempimento della sentenza: è inoltre possibile la richiesta di risarcimento danni provocati dal provvedimento impugnato originario.

.24 Poiché è anche possibile domandare i danni entro 120gg dal passaggio in giudicato della sentenza di annullamento é possibile che vertano contemporaneamente due giudizi (domanda per l'esecuzione e risarcitoria) e in presenza di entrambi si assoggetta al rito ordinario. Se per il giudizio di ottemperanza é competente il CdS il cumulo comporta la perdita di un grado di giudizio per la controversia risarcitoria.

.25 Il giudizio di ottemperanza esercita anche una giurisdizione di merito: si può sostituire all’amministrazione, può disporre misure ordinatorie (art.114,4 comma lett.a), misure pecuniarie di esecuzione indiretta su richiesta del ricorrente. Il giudice inoltre ha il potere di dichiarare la nullità degli atti in violazione o elusione del giudicato. La nullitá puó essere dichiarata d'ufficio e presupposto del ricorso é l'inottemperanza al giudicato.

.26 In tutte le vertenze che comportino una condanna pecuniaria, se le parti non si oppongono, il giudice amministrativo puó limitarsi ad enunciare solo i criteri per la liquidazione, demandando alla parte debitrice di proporre un'offerta. Se questa non viene accolta, la determinazione del danno puó essere richiesta dalla parte interessata con il giudizio di ottemperanza.

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.27 La facoltà di fissare un termine e nominare un commissario è anche del giudice dell’ottemperanza, e c'é la possibilitá per la parte proponente di rivolgersi al giudice dell'ottemperanza anche ad esecuzione giá promossa (in caso di controversia sulle modalitá).

.28 Il commissario ad acta

.29 L'intervento del giudice dell’ottemperanza può essere diretto.si sostituisce all’amministrazione, ovvero indiretto, attraverso la nomina di un commissario ad acta.

.30 Il commissario si sostituisce agli organi amministrativi inadempienti, tuttavia il giudice non è esautorato ma vigila e riceve eventuali contestazioni sull’operato del commissario.

.31 Molto spesso alcuni giudici terminato l’operato del commissario dispongono un’udienza di verifica con intervento del ricorrente.

.32 Riguardo al dibattito sulla figura del commissario(se organo straordinario dell’amministrazione o ausiliare del giudice) il codice stabilisce che:

.33 -è un ausiliario del giudice

.34 -valgono medesimi motivi di ricusazione del giudice o del consulente tecnico

.35 -spetta al giudice esprimersi sull’esatta ottemperanza anche in base agli atti del commissario.

.36 La cognizione degli atti del commissario spetta al giudice dell'ottemperanza.

.37 Lo svolgimento del giudizio di ottemperanza

.38 Ricorso va proposto nelle forme ordinarie e permane la necessitá del contraddittorio.

.39 Ricorso non è soggetto a decadenza, vale solo la prescrizione decenanale del diritto all’esecuzione che decorre dalla data del passaggio in giudicato della sentenza.

.40 Competente è il giudice che ha pronunciato la sentenza, tuttavia se CdS ha confermato in appello (o riforma non incisiva) la sentenza di 1°grado è comunque competente il Tar.

.41 Nel caso di esecuzione della sentenza di un giudice ordinario o di un altro giudice speciale é competente il Tar nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza. Il riparto di competenza ha carattere funzionale.

.42 Essendo oggetto di rito camerale i termini sono ridotti alla metà.

.43 Giudice emette sentenza semplificata.

.44 Sono ammessi i gravami contro sentenze Tar in giudizio di ottemperanza secondo disciplina ordinaria.

.45 La decisione del CdS assunta ins ede di ottemperanza é impugnabile in corte di cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa.

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