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riassunto istituzioni di diritto privato nivarra ricciuto scognamiglio, Esami di Diritto Privato. Università di Cagliari

Diritto Privato

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Universita: Università di Cagliari
Indirizzo: Giurisprudenza
Data di caricamento: 09/07/2016
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Capitolo I - Concetti fondamentali

1.1 - Considerazioni preliminari Concetto di diritto: è un insieme di norme, ovvero di enunciati linguistici, la cui funzione consiste nel prescrivere il compimento o l’omissione di una certa azione. Ci sono altri aggregati di norme che però non costituiscono diritto: morale, religione, costume. Quindi il diritto è quell’insieme di norme la cui osservanza è garantita da sanzioni somministrate da un apparato di stabili istituzioni in capo alle quali si concentra l’uso legittimo della forza fisica -Quindi il diritto è l’unico dei sistemi normativi che possa imporre con la forza (esercitata da un’istituzione legittima) il rispetto delle sue norme. Il diritto è il solo sistema normativo che abbia ad oggetto conflitti, sia pure in modo non esclusivo (ha per oggetto anche altri tipo di conflitti), di tipo appropriativo (che nascono dalla scarsa disponibilità di beni materiali - previsioni di regole in base alle quali stabilire chi e come possa appropriarsi di un bene).

2 - Le fonti del diritto Tra le norme che compongono un sistema giuridico ve ne sono alcune che stabiliscono i modi attraverso i quali è possibile dare vita a nuove norme (norme di secondo grado o metanorme), le quali costituiscono fonte del diritto. Si parla quindi di fonti di produzione del diritto, e dunque la parola “legge” associata a “fonti del diritto” è la sintesi verbale delle metanorme di cui agli art 71-77 Cost. Non confondere con fonti di cognizione del diritto, che indicano il singolo atto normativo, la singola legge, ecc Le fonti del diritto sono disposte gerarchicamente: possiedono forza normativa diversa. In caso di conflitto o antinomia, la norma di rango superiore prevarrà su quella di rango inferiore, la quale non produrrà alcun effetto. La norma di rango inferiore non potrà mai abrogare una norma di rango superiore. Quando il rango è uguale, la norma posteriore prevale sula norma anteriore, e la norma speciale prevale sulla norma generale.

2.1 - La Costituzione Dal punto di vista sostanziale, la Costituzione italiana del 1948 ha un contenuto molto più ampio di quello delle classiche costituzioni ottocentesche. Ne discende che mentre le norme costituzionali tradizionalmente intese esauriscono il loro raggio d’azione nell’ambito dei rapporti tra poteri pubblici, e tra poteri pubblici e cittadini, le norme costituzionali che positivizzano (conferiscono massima efficacia normativa) valori quali, appunto, l’eguaglianza, la giustizia, ecc, estendono il loro raggio d’azione anche all’ambito dei rapporti tra i privati. Sotto il profilo formale si caratterizza a causa della sua rigidità, la quale implica due distinte tecniche di preservazione del primato della Costituzione stessa. La prima di queste è rappresentata dalla previsione di un procedimento differenziato e più complesso (procedimento aggravato) per le “leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali”. Sarà necessario ricorrere alla procedura aggravata per la quale la legge di revisione deve essere approvata da ciascuna delle Camere per due volte a intervallo non minore di tre mesi. E’ bene ricordare che vi sono alcune norme costituzionali che non sono suscettibili di essere modificate o abrogate neppure attraverso il procedimento aggravato. (es. non può essere oggetto di revisione costituzionale la forma repubblicana dello Stato). La seconda tecnica consiste nella previsione di un apposito organo costituzionale il quale viene investito del compito di decidere se una data norma giuridica, prominente da una fonte diversa dalla Costituzione, sia conforme o meno alla Costituzione stessa. In Italia è la Corte Costituzionale la quale giudica della legittimità costituzionale delle norme di rango inferiore alla Costituzione sulla base di un incidente di costituzionalità sollevato da un giudice nell’ambito di una singola specifica controversia. E’ opportuno segnalare la peculiare efficacia della sentenza di illegittimità costituzionale la quale espunge dall’ordinamento la norma non conforme alla Costituzione, con effetto retroattivo (salvo il solo limite del “giudicato”).

2.2 - Le altri fonti del diritto La Costituzione prevede due nuove tipologie di fonti del diritto e cioè le leggi costituzionali (le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali), e le leggi regionali. Le leggi costituzionali hanno una forza normativa pari a quella delle norme costituzionali originarie. Per quanto riguarda le leggi regionali, la Costituzione elenca alcune materie che appartengono alla competenza legislativa dello Stato. Vi sono poi le materie oggetto di legislazione concorrente in merito alle quali le Regioni hanno competenza legislativa, ma nel quadro di un insieme di principi fondamentali, la cui determinazione spetta di volta in volta alla legislazione dello Stato. Per tutte le altre materie, la potestà spetta in via esclusiva alle Regioni. Vi è poi una ulteriore nuova tipologia di fondi del diritto: norme comunitarie – Trattato sull’Unione Europea, regolamenti e direttive. In ragione del loro fondamento nel art. 11 della Costituzione, la Corte Costituzionale ha riconosciuto rango costituzionale. In caso di contrasto tra una norma comunitaria ed una norma interna, dovrà procedere alla disapplicazione di quest’ultima. Le norme comunitarie hanno immediata efficacia normativa quando contenute in un regolamento, ma necessitano di essere recepite dalla legge interna quando contenute in una direttiva (salvo le self executing).

Nel sistema delle fonti, le leggi ordinarie si collocano immediatamente al di sotto della Costituzione e delle leggi costituzionali, e delle norme comunitarie; e al di sopra di tutte le altre fondi alle quali non potrà affidarsi la disciplina di una materia riservata alla legge. Equiordinati alla legge sono gli atti di governo aventi forza di legge (decreti-legge e leggi delegate). I decreti-legge sono provvedimenti adottati dal Governo in casi di necessità e urgenza che entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione devono essere convertiti in legge dalle Camere, pena la perdita di efficacia. La legge delegata è la legge emanata dal Governo sulla base di una legge di delega del Parlamento che determini i principi e criteri direttivi ai quali il Governo, nel’esercizio della potestà legislativa delegata, dovrà attenersi. I regolamenti sono atti normativi (posti in essere dal Governo o altre autorità come le Regioni, Provincie, Comuni, Banca D’Italia, ecc) che non possono contenere norme contrarie alle disposizione di legge. Possono essere regolamenti di esecuzione, i quali disciplinano nel dettaglio materie che sono state già regolamentate per legge, o regolamenti indipendenti, i quali intervengono in materie non incise da una disciplina legislativa. Gli usi sono una fonte non scritta del diritto e consistono nella ripetizione costante e uniforme di comportamenti osservati nel pieno convincimento che si tratti di comportamenti giuridicamente doverosi. Nelle materie oggetto di disciplina da parte di legge o regolamenti, gli usi hanno efficacia soltanto se espressamente richiamati dalla fonte di rango superiore. Elencazione aggiornata delle fonti del diritto:

1. Costituzione, leggi costituzionali, norme comunitarie. 2. Leggi statali ed atti equiparati 3. Leggi regionali 4. Regolamenti 5. Usi

2.3 - Il ruolo della dottrina e della giurisprudenza La giurisprudenza (ossia il complesso delle sentenza pronunciate dai giudici) non è fonte del diritto. Il giudice ha il solo compito di interpretare una norma generale ed astratta e di applicarla al caso concreto. La Corte di Cassazione ha il compito di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge. Accade spesso, dunque, che una certa interpretazione di una legge, ove ripetuta nel tempo, dia luogo ad un indirizzo interpretativo consolidato. Ciononostante, le decisioni giudiziarie non sono fonti del diritto italiano e nessun giudice è tenuto a seguire precedenti interpretazioni (sistema civil law). Nei sistemi common law (Inghilterra, USA, ecc) i precedenti giudiziari hanno un’efficacia vincolante obbligando ai giudici a conformarsi a quanto statuito nelle pronunce emanate dalle corti superiori.

3 - L’efficacia della legge nel tempo Per le norme che promanano da fonti scritte, l’efficacia è subordinata ad un’ulteriore formalità: la pubblicazione. Nel caso delle leggi costituzionali, leggi statali e dei regolamenti F 0 E 0 Gazzetta Ufficiale della Rep. Italiana. Nel caso delle leggi regionali F 0 E 0 Gazzetta Ufficiale di ciascuna Regione. Nel caso delle norme comunitarie F 0 E 0 Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea Una volta avvenuta la pubblicazione, trascorsi 15gg., la legge o regolamento divengono efficaci nei confronti di tutti coloro che sono soggetti alle norme del diritto italiano. L’ignoranza della legge non scusa perché tutti avrebbero potuto conoscere la norma e il suo contenuto. La regola di irretroattività della norma giuridica ha carattere assoluto soltanto nel caso di norme penali, mentre in altri ambiti ha un valore soltanto di massima e trova frequenti eccezioni. Un altro problema è quello inerente alla loro successione nel tempo. La tecnica per risolverlo è l’abrogazione. Si dice che è espressa quando è espressamente dichiarata dal legislatore. E’ invece tacita quando vi è incompatibilità tra le nuove norme e le precedenti, o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Non è causa di abrogazione di una norma la desuetudine, cioè il fenomeno opposto alla consuetudine (norma costantemente violata dalla maggioranza dei suoi potenziali destinatari, convinti che essa abbia già perso la sua efficacia prescrittiva).

3.1 - L’efficacia della legge nello spazio: il diritto internazionale privato Il diritto internazionale privato designa l’insieme delle norme giuridiche con le quali uno Stato regola i rapporti privatistici che presentino elementi di estraneità (matrimonio celebrato in Italia fra cittadini francesi). La norma di diritto internazionale privato si configura come una norma interna emanata dallo Stato in adempimento degli obblighi derivanti dall’adesione ai trattati (es. Convenzione dell’Aja). La struttura tipica della norma di diritto internazionale privato presenta due elementi: la descrizione (doppia qualificazione: prima ordinamento nazionale e dopo ordinamento estero) ed il criterio di collegamento:

1) la legge nazionale dei contraenti, se comune ad entrambi 2) la legge del luogo in cui viene concluso il contratto 3) la legge designata dalla concorde volontà delle parti (prevale se richiesto dai contraenti).

Per la responsabilità extracontrattuale, la responsabilità per fatto illecito è regolata dalla legge dello Stato in cui si è verificato l’evento. La responsabilità di danno da prodotto è regolata, a scelta del danneggiato, dalla legge dello Stato in cui si trova il domicilio o l’amministrazione del prodotto o da quella dello Stato in cui il prodotto è stato acquistato. Le questioni concernenti la proprietà, gli altri diritti reali ed il possesso sono disciplinate dalla legge del luogo in cui è sita la

cosa che forma l’oggetto di tali diritti (sia mobili e immobili). In materia di stato e capacità delle persone si applica la legge dello Stato cui le persone appartengono. Circa il rapporto di coniugio, la forma di celebrazione del matrimonio è regolata dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di uno dei coniugi o dalla legge dello Stato di comune residenza. La separazione personale dei coniugi ed il divorzio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi: in mancanza si applica la legge dello Stato di prevalente localizzazione. In materia di rapporti tra genitori e figli, si applica la legge nazionale del figlio. L’adozione è regolata dal diritto nazionale degli adottanti, o in mancanza, dello Stato nel quale gli adottanti sono residenti. Per la successione mortis causa, si applica la legge nazionale del de cuius al tempo della morte, chi può, con dichiarazione testamentaria sottoporre la successione alla legge dello Stato in cui risiede. Le donazioni sono regolate dalla legge nazionale del donante. Limiti: il giudice italiano non potrebbe applicare la norma straniera contrastante con la Costituzione. Inoltre, il limite principale all’applicazione del diritto straniero è costituito dall’ordine pubblico: la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. Condizione di reciprocità: lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione che in analoghe circostanze l’ordinamento straniero preveda lo stesso trattamento per il cittadino italiano (principio di uguaglianza e non discriminazione).

4 - L’interpretazione della legge Le norme giuridiche nascono generali e astratte ed è necessario sottoporle ad un trattamento particolare che le predisponga all’applicazione al singolo caso, il quale prende il nome di interpretazione. Attraverso l’interpretazione è possibile stabilire se tra i diversi significati che dalla norma è possibile ricavare, ve ne sia almeno uno nel quale essa faccia riferimento al caso individuale e concreto. Tipi di interpretazione:

• l’interpretazione legislativa (o autentica): è l’emanazione di una legge attraverso la quale il legislatore chiarisce il significato di una legge precedente

• l’interpretazione dottrinale: è quella posta in essere dagli studiosi del diritto • l’interpretazione giudiziale: è quella posta in essere dai giudici. Solo qui l’interpretazione è subito funzionale

all’applicazione Il modo vago e spesso ambiguo in cui le norme giuridiche sono formulate lascia all’interprete un qualche margine di discrezionalità nella scelta del significato da preferire. Esistono allora una serie di vincoli di varia natura che limitano la discrezionalità dell’interprete: L’art.12 co1 Prel. Dice “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Qui troviamo il criterio letterale e quello teleologico. Criterio letterale: l’interprete non può a suo arbitrio ignorare il significato corrente che le parole utilizzate dalla legge rivestono Criterio teleologico (o dell’intenzione del legislatore): l’interprete dovrebbe stabilire quali fossero gli scopi avuti di mira dal legislatore nel momento in cui si accingeva ad emanare quella legge e ricavarne indicazioni circa il significato da attribuire alle singole norme. Inoltre entra in gioco anche il criterio sistematico, in forza del quale l’interprete valuta la coerenza di questa sua scelta con il significato delle altre norme appartenenti al medesimo sistema giuridico. Altri tipi di interpretazione: L’interpretazione evolutiva attribuisce alla norma un significato diverso, in genere più ampio, di quello desumibile dalla mera ricognizione dell’originaria volontà del legislatore. Un altro criterio è quello delle conseguenze: il significato di una norma viene deciso sulla base della preferibilità o meno delle conseguenze economiche e sociali derivanti da una determinata interpretazione (va preferita quella che favorisce l’efficienza economica complessiva sociale, ma si discute se possa o debba sempre prevalere su valori potenzialmente confliggenti).

4.1 - Segue Lacune: può accadere che, per quanto generali e astratte siano le norme, esse non riescano a disciplinare quel singolo caso perché fin dal principio non è previsto. Analogie: il ricorso all’analogia è previsto dal art. 12, co.2 Prel.: “se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”. Il procedimento analogico amplia notevolmente i margini di discrezionalità dell’interprete, ed ecco perché, anche l’art 12 Prel vieta il ricorso all’analogia nel caso di norme eccezionali (ossia “norme che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi”) e di norme penali incriminatrici.

5 - Il diritto privato Nel sistema giuridico, la suddivisione più ampia è quella tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico è costituito dall’insieme delle norme che regolano l’organizzazione costituzionale dello Stato. Il diritto privato è costituito dall’insieme delle norme che regolano rapporti che si caratterizzano in quanto i soggetti di essi partecipi si collocano su un piano di equiordinazione (Tizio e Caio che compravendono un bene, ma anche lo Stato quando stipuli una convenzione con il proprietario del bene).

L’autonomia privata è quel fenomeno in virtù del quale i privati perseguono e realizzano i propri interessi mediante il compimento di atti della più variata specie. Il rapporto tra sistema giuridico e autonomia privata si sviluppa attraverso tre momenti fondamentali:

1. L’attribuzione agli atti di autonomia privata di un’efficacia vincolante eguale a quella posseduta dalla norma giuridica (“il contratto ha forza di legge tra le parti”). La violazione dell’impegno assunto da una parte nei confronti dell’altra potrà essere sanzionata mobilitando l’apparato istituzionale a ciò preposto.

2. La predisposizione da parte del sistema giuridico di una serie di regole del quale l’autonomia privata può avvalersi ai propri fini. Queste norme (dispositive e suppletive) soddisfano l’esigenza di sollevare le parti dall’onere di dettare, ogni volta, l’intera analitica disciplina di ciascun affare. Rispecchiano ciò che normalmente accade nella prassi degli affari e si applicano automaticamente. Analoga funzione svolgono quelle norme che predispongono schemi contrattuali già pronti per essere utilizzati (contratti tipici) ma nulla toglie che l’autonomia privata possa dare via a nuovi tipi di contratto (contratti atipici).

3. Il rapporto tra sistema giuridico e autonomia privata è rappresentato dalla predisposizione di norme (imperative) che limitano o regolano l’esercizio dell’autonomia privata.

L’insieme delle norme che promuovono (1), agevolano (2) o limitano (3) l’autonomia privata costituisce il diritto privato. Il diritto privato si distingue in una serie di sottoinsiemi che prendono il nome dal settore oggetto di specifica regolazione: diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto agrario, ecc

5.1 - Il codice civile Il codice civile è una legge ordinaria. Dal punto di vista storico, attraverso il codice civile si pone termine alle situazione di particolarismo giuridico e di incertezza normativa che costituivano ormai un insopportabile ostacolo allo sviluppo del traffico economico. Nel codice civile di stampo ottocentesco trova posto l’intera disciplina dei rapporti privati, ed il giudice si trasforma in un mero esecutore della volontà legislativa. Il modello codicistico conobbe, durante l’intero 800, una straordinaria fortuna diffondendosi in aree geopolitiche anche estranee. L’unico grande paese europeo rimasto immune dal contagio della codificazione fu l’Inghilterra. Il primo codice civile dell’Italia unita risale al 1865, ed esso ricalca il modello francese e al pari di quest’ultimo è circoscritto alla sola materia dei rapporti civili giacché quelli commerciali sono consegnati alla disciplina di un codice di commercio. Nel 1942 fu emanato un nuovo codice civile ancora oggi in vigore. E’ un prodotto legislativo in larga misura originale che certo tiene conto dell’esperienza francese e tedesca. Inoltre, segna la scomparsa del codice di commercio, il cui contenuto viene trasfuso nel nuovo codice civile. Il codice civile si divide in sei libri, preceduto dalle Disposizione sulla legge in generale, dette Preleggi. L’idea che sta a fondamento della codificazione del 1942 è raccogliere in un unico testo normativo tutta la disciplina dei rapporti civili. Nel corso dei sessanta anni, quest’ultimo ha visto ridimensionare la sua originaria pretesa di esaurire l’intera disciplina. Si può dire che l’attacco al primato del codice civile si è sviluppato lungo tre direttrici fondamentali: la Costituzione, la legislazione speciale di fonte interna e la legislazione speciale di fonte comunitaria. La Costituzione enuncia principi destinati ad avere un impatto immediato anche sulla disciplina dei rapporti privati. L’influenza dei principi costituzionali sul diritto privato si è esercitata in tre modi diversi:

1. la giurisprudenza ordinaria, che si mantiene almeno formalmente rispettosa del ruolo del codice civile 2. la giurisprudenza costituzionale, intacca in modo diretto il primato del codice civile dichiarando l’illegittimità

costituzionale di numerose disposizioni codicistiche. 3. la legislazione attuativa, intacca in modo diretto il primato del codice civile dettando una disciplina analitica di

materia già regolate nel codice civile Cosi, nel corso degli anni ’70, vengono emanate numerose leggi speciale che si richiamano ai principi costituzionali discostandosi dal codice civile. In un solo caso hanno trovato posto, attraverso la tecnica della novellazione, nel codice civile (riforma del diritto di famiglia). Negli anni ’80 il codice civile subisce un ulteriore scossone per il moltiplicarsi di direttive comunitarie (una volta recepite determinano una riscrittura di interi settori del diritto privato – es. materia bancaria o societaria). La differenza tra la tendenza degli anni ’70 dagli anni ’80 è che la prima muoveva da una sfiducia alla possibilità di pervenire ad un equo contemperamento degli interessi in conflitto affidandosi ai soli meccanismi di mercato, mentre la seconda muove dall’idea che il mercato e l’autonomia privata rappresentino le modalità più efficaci e razionali di allocazione delle risorse. Proprio la abbondantissima produzione legislativa ispirata da finalità di tutela del consumatore offre la prova di quanto affermato prima in quanto si persegue l’obiettivo non di fornire protezione ai consumatori, sebbene di potenziare il consumo. Il codice civile non può più avanzare quella pretesa di esaustività della disciplina privatistica che ne costituiva il marchio d’origine. Ciò non toglie che, anche se ridimensionato, il codice civile mantenga un ruolo importante sul piano della predisposizione di concetti e regole di portata ampia, di principi e di clausole generali.

Capitolo II - Profili dell’attività giuridica

1 - La nozione di attività giuridica

L’ipotesi di fatto concreta assume, nel linguaggio del giurista, il nome di fattispecie concreta; e la previsione normativa astratta assume, invece, la denominazione di fattispecie astratta: (es. il comportamento di chi sottrae una cosa mobile di pregio al fine di trarne profitto, costituisce la fattispecie concreta cui corrisponde la fattispecie astratta del furto). Il diritto, di fronte alle azioni o alle omissioni poste in essere da soggetti dell’ordinamento giuridico, le seleziona e le qualifica, ove le giudichi rilevanti, al fine di regolare la tipologia di conflitti dei quali esso si occupa. Vi possono essere attività del tutto prive di rilevanza (es. correre in un parco cittadino). Attività giuridica: è ogni azione, omissione o comportamento che dia luogo a conseguenze rilevanti sul piano normativo (cioè effetti giuridici, consistenti nella imputazione di situazioni giuridiche soggettive ad entità chiamate soggetti di diritto).

2 - Il fatto giuridico Fatto giuridico: qualsiasi accadimento giuridicamente rilevante, con riguardo al quale la produzione dell’effetto giuridico prescinde della volontà di un soggetto. Vengono in considerazione sia eventi naturali, sia comportamenti umani nei quali la volontà del soggetto non assume rilevanza al fine della produzione dell’effetto giuridico (una pianta che cresce sul fondo o che viene piantata dall’agricoltore è irrilevante relativamente all’acquisizione di proprietà della stessa).

3 - L’atto giuridico in senso stretto L’atto giuridico in senso stretto: E’ una situazione di limitata rilevanza della volontà del soggetto ai fini della produzione dell’effetto giuridico. L’atto si rileva come semplice presupposto di effetti giuridici. Esempio: l’atto di costituzione in mora del debitore da parte del creditore; gli effetti della mora del debitore si producono solo perché è stato posto in essere dal creditore l’atto di costituzione in mora, spettando all’ordinamento di ricollegarvi il corrispondente effetto.

4 - Il negozio giuridico e l’autonomia privava Negozio giuridico: rappresenta il punto di rilevanza massima della volontà del soggetto. La volontà è in grado di modellare sopra di sé l’effetto giuridico prodotto (non limitandosi l’atto a costituirne il mero presupposto). In altre parole, pur essendo la produzione dell’effetto giuridico sempre di competenza dell’ordinamento giuridico, nel caso dell’attività negoziale l’effetto viene a ricollegarsi al contenuto della volontà dell’autore, che potrà dunque modellarlo sopra di sé al fine di assicurarne la massima corrispondenza all’interesse perseguito (es. se stipulo in contratto con Tizio). Sono anche negozi giuridici il matrimonio ed il testamento.

4.1 - La dichiarazione di volontà Dichiarazione di volontà: si designa la manifestazione di volontà all’esterno. Può essere recettizia o non recettizia a seconda della sua efficacia giuridica alla sua ricezione nella sfera di un destinatario determinato. (recettizia: remissione del debito – non recettizia: testamento).

4.2 - Dichiarazione espressa e tacita e comportamento concludente Quando la volontà venga manifestata attraverso l’uso di un codice comunicativo si parla di dichiarazione espressa, ma la volontà può anche essere manifestata attraverso comportamenti concludenti dai quali si desume l’esistenza una volontà che non viene esteriorizzata. Tali contegni possono consistere in una dichiarazione (dichiarazione tacita: concludere un contratto disponendo di un bene conseguito con un altro contratto del quale si avrebbe potuto chiedere l’annullamento, e quindi si configura come dichiarazione tacita implicando la convalida del contrato annullabile) o in un comportamento (comportamento concludente: in un supermercato, mettere i prodotti nel carrello). Il mero silenzio, di per se, non può essere considerato come un comportamento concludente. Ciò può soltanto accadere in virtù di un’espressa previsione di legge, ovvero sulla base di un precedente accordo intercorso tra le parti, ovvero in regione di un’inequivoca prassi contrattuale.

Capitolo III - Le situazioni giuridiche soggettive e il rapporto giuridico

1 - La situazione giuridica soggettiva. Il rapporto giuridico. Si è detto che la norma giuridica è un enunciato linguistico con funzione prescrittiva (di compiere o astenersi dal compiere), e che il diritto effettua la previsione delle fattispecie, realizzandosi le quali si ha l’insorgere di effetti giuridici (attribuzione di diritti o costituzione di obblighi) comprensivamente chiamati situazioni giuridiche soggettive. Si parlerà di situazione giuridica soggettiva attiva o passiva, in ragione della diversa posizione assunta dai soggetti nell’ambito del rapporto giuridico (definito come la relazione tra soggetti determinati o determinabili). Il rapporto giuridico postula l’esistenza di almeno due soggetti (attivo, può pretendere l’osservanza del comando giuridico, e passivo, che è tenuto all’osservanza del comando giuridico). Entrambi i soggetti vengono detti parti mentre chi è straneo al rapporto giuridico prende il nome di terzo. L’essere parte di un rapporto giuridico implica la titolarità della corrispondente situazione giuridica soggettiva.

1.1 - Le situazioni giuridiche soggettive passive. Dovere, obbligo, obbligazione, soggezione, onere.

La situazione giuridica soggettiva passiva prende il nome di dovere, il quale può assumere la forma di un divieto (impone una condotta omissiva) o di un comando (impone una condotta commissiva). Accanto al dovere si pone l’obbligo, che a differenza del primo, designa la situazione nella quale un certo comportamento viene imposto ad un soggetto determinato (o determinabile) in relazione ad un altro soggetto anche lui determinato (o determinabile). L’obbligazione (anche qui due soggetti determinati o almeno determinabili) differisce dall’obbligo perché la prima ha sempre un contenuto patrimoniale mentre il secondo non patrimoniale. Nella soggezione qui la realizzazione dell’interesse di cui è portatore il soggetto attivo del rapporto passa attraverso una modificazione della sua sfera giuridica da un atto di esercizio del diritto (es. ciascun contraente può recedere dal contratto e quindi incidere sulla sfera giuridica della controparte). L’onere indica il comportamento a cui un soggetto è tenuto per la realizzazione di un suo interesse (es. onere della prova: chi intende far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che stanno a fondamento di esso).

1.2 - Le situazioni soggettive attive. Potere, potestà, facoltà. Partendo dall’indeterminatezza della nozione di potere (possibilità di… libertà di… facoltà di… diritto di…) si devono distinguere al suo interno situazioni soggettive attive dotate di specifica connotazione. Potestà: fascio di poteri attribuiti ad un soggetto in vista della realizzazione di un interesse altrui (es. potestà dei genitori). Si parla di un potere vincolato e si ravvisa nella potestà un potere-dovere. Facoltà: individua una delle modalità di esercizio del diritto soggettivo. Il godimento e la disposizione delle cose costituiscono facoltà, genericamente intese, del proprietario attraverso l’esercizio delle quali egli realizza il suo interesse.

1.2.1 - Il diritto soggettivo Il diritto soggettivo è la figura nella quali il potere assume il significato più ampio e l’ordinamento accorda all’interesse di cui è portatore il titolare del diritto una tutela immediata e diretta che si specifica nell’attribuzione di un complesso di poteri i quali diversamente si atteggeranno a seconda della natura dell’interesse protetto.

1.2.2 - Diritti assoluti e relativi Diritti assoluti: il diritto può essere fatto valere nei confronti di tutti gli altri soggetti (erga omnes). Diritti relativi: il diritto può essere fatto valere solo verso un soggetto determinato o quantomeno determinabile. Caratteristica dei diritti assoluti è, pertanto quella di consentire che l’interesse protetto si soddisfi sulla base della immediata disponibilità del bene della vita oggetto del diritto, indipendentemente dell’attività estrinsecata da terzi. Si può dire che i diritto assoluti non implichino la strutturazione di un rapporto giuridico giacché essi non sono fronteggiati da una speculare situazione giuridica passiva. Tipologie di diritti assoluti: diritto di proprietà, i diritti reali su cosa altrui (diritti reali di godimento e diritti reali di garanzia (pur coesistendo due diritti soggettivi – ad es. proprietario ed usufruttuario- il carattere dell’assolutezza può cogliersi perché il godimento e disponibilità della cosa implicano una relazione immediata e diretta tra il titolare del diritto e la cosa, prescindendo quindi dalla cooperazione di soggetti terzi). Caratteristica dei diritti relativi: Struttura assai diversa presentano i diritti relativi, nei quali la relazione tra il titolare del diritto del bene non è diretta ed immediata come nei diritti assoluti, ma postula una cooperazione del soggetto passivo del rapporto, al quale il titolare del diritto può pretendere solo relativamente l’osservanza del comportamento imposto dalla norma giuridica. Qui il bene non è nel patrimonio del titolare del diritto, sicché è solo con il dare, fare o non fare del soggetto passivo che può realizzarsi l’interesse protetto dell’ordinamento. Nel caso in cui il comportamento dovuto non venga osservato si attiverà un meccanismo che coattivamente trasferirà l’utilità attesa. Tipologie di diritti relativi: diritti di credito (fronteggiati da un’obbligazione), diritti di famiglia (fronteggiato da un obbligo). Nel caso dei diritti di famiglia (avendo contenuto non patrimoniale) la loro mancata attuazione viene sanzionata attraverso tecniche diverse dall’esecuzione forzata come nel caso del rapporto coniugale, l’addebito della separazione.

1.2.3 - Diritti potestativi A differenza della potestà, il diritto potestativo è un vero e proprio diritto soggettivo fronteggiato da una soggezione e, quindi, caratterizzato dal potere attribuito al titolare di soddisfare il proprio interesse modificando unilateralmente la sfera giuridica della controparte. Il diritto potestativo è irriducibile al diritto assoluto perché, a differenza l’attuazione dell’interesse protetto implica il coinvolgimento di un sfera giuridica terza. Il diritto potestativo è irriducibile al diritto relativo perché, a differenza l’attuazione dell’interesse protetto non postula un’attiva cooperazione della controparte la quale subisce passivamente la modificazione della sfera giuridica. Esempio di diritto potestativo è il recesso del contratto, e anche il diritto di opzione. (viene modificata la sfera giuridica dell’altro contraente).

1.2.4 - L’interesse legittimo nel diritto privato L’interesse legittimo presenta natura nel diritto pubblico. L’interesse del singolo deve essere coincidente con l’interesse pubblico generale (caso del candidato ad essere ammesso alle prove orali di un concorso che in coincidenza con l’interesse pubblico può agire giudizialmente a fronte della non ammissione. Quindi il candidato non ha un diritto soggettivo ma solo l’interesse legittimo al regolare svolgimento delle prove orali).

Anche in ambito privatistico si riscontrano casi nei quali taluno fa valere un posizione giuridica in qualche modo assimilabile all’interesse legittimo.

1.2.5 - L’aspettativa Talvolta la nascita del diritto soggettivo ha luogo in modo progressivo, attraverso lo sviluppo si situazioni intermedie (es. Tizio vende a Caio la casa a condizione che egli ottenga il trasferimento di sede lavorativa) (es. diritti riconosciuti al nascituro, il cui perfezionarsi è subordinato all’evento della nascita).

1.2.6 - Gli interessi diffusi Il diritto oggettivo prevede situazioni nelle quali l’interesse che si fa valere non è riconducibile ad un soggetto determinato, ma è riferibile a tutti coloro che appartengono ad una collettività, senza riuscire a tradursi in una situazione soggettiva individuale (caso dell’ambiente, il quale assurge alla dignità di bene giuridico che però in quanto bene comune non tollera forme di appropriazione individuale e non pone a capo all’attribuzione di situazioni giuridiche soggettive riferibile al singolo).

1.3 - Lo status Lo status rappresenta il presupposto di tutte le situazioni giuridiche soggettive (attive e passive) riconosciute all’individuo in ragione del suo essere partecipe di una comunità organizzata. Si pensi al coniuge o al figlio, ai quali si ricollega l’attribuzione di una gamma piuttosto ampia di diritti e di obblighi.

2 - L’incidenza del tempo sul rapporto giuridico. La prescrizione e la decadenza. Nel nostro ordinamento, i diritti si estinguono per prescrizione e trova la sua causa nella inerzia del titolare protratta per un certo periodo di tempo, la quale suscita, nella generalità dei consociati, il convincimento che il diritto abbia cessato di esistere. Sono imprescrittibili gli status (figlio, coniuge), i diritti indisponibili (quali i diritti della persona), il diritto alla proprietà, il diritto alla qualità di erede, nonché l’azione dichiarativa della nullità di un contratto. Le norme sulla prescrizione sono inderogabili, ogni accordo tendente a modificarne la disciplina è nullo, e non è possibile rinunciare alla prescrizione prima che sia maturata. Una volta maturata la prescrizione è rinunciabile (es. pagamento spontaneo del debito prescritto). La prescrizione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma va eccepita dalla parte che ne trae vantaggio. Il computo del periodo necessario perché il diritto si prescriva decorre dal momento in cui il diritto stesso può esercitarsi. La sospensione della prescrizione ferma il decorso della prescrizione per tutto il tempo in cui sussiste lo stato di cose individuato dalla legge. Cessata la causa di sospensione, la prescrizione riprende a decorrere. La prescrizione si può sospendere a causa del sussistere di rapporti qualificati (es. coniugio, tutela, ecc) o a causa di particolari condizioni (es. “minore interdetto senza rappresentante legale” o “militari in tempo di guerra”). La prescrizione si interrompe a seguito di un atto di esercizio del diritto. Il termine ordinario della prescrizione è di 10 anni. Per i diritti reali su cosa altrui è di 20 anni. Ci sono numerose ipotesi di prescrizioni brevi: 5 anni per il diritto di risarcimento del danno da fatto illecito, ecc Ai diritti di credito si riferiscono le prescrizioni presuntive, nelle quali sono stabiliti termini brevi, superati i quali la legge presume che il debito sia stato pagato. Al creditore è consentito offrire la prova contraria. Le prescrizioni presuntive non vanno confuse con le prescrizioni brevi. Nelle prescrizioni presuntive il diritto si estingue perché non esercitato entro i termini. Nelle prescrizioni brevi prescrive in termini ordinari, ma il legislatore ha stabilito che esso si presuma soddisfatto dopo che sia trascorso un breve periodo di tempo. Qualora il creditore riesca a vincere tale presunzione potrà tornare ad esercitare il suo diritto di credito fino a quando non maturi il termine ordinario. I termini delle prescrizioni presuntive variano da sei mesi a tre anni a seconda dei casi. La decadenza, al pari della prescrizione, pregiudica la possibilità di esercitare il diritto a causa dell’inerzia del titolare protrattasi per un certo tempo. Alla decadenza non si applicano l’interruzione, ed è impedita solo dal compimento dell’atto previsto dalla legge o dal contratto. Anche le norme relative alla sospensione della prescrizione restano escluse. Funzione della decadenza è quella di limitare a periodi molto brevi lo stati di incertezza delle situazioni giuridiche. La decadenza prevista dalla legge, c.d. decadenza legale, riguarda i diritti disponibili (i privati possono derogare alla disciplina legale dei termini) e alcuni diritti indisponibili (può essere rilevata d’ufficio, non può essere rinunciata e non può essere modificata dalle part). La decadenza giudiziale è quella che prevede che i termini siano fissati dal giudice su istanza della parte interessata. La decadenza convenzionale è l’espressione dell’autonomia dei privati ed ha come unico limite che non si renda troppo difficile ad una delle parti l’esercizio del diritto. La decadenza convenzionale non è rilevabile d’ufficio e se non è fissato un termine, il diritto sarà soggetto ai normali termini di prescrizione.

Capitolo IV - La tutela dei diritti

1 - La tutela giurisdizionale La tutela delle situazione soggettive si realizza attraverso l’applicazione della legge da parte degli organi giudiziari dello Stato. Il soggetto, il quale ritenga che un suo diritto è stato leso, pero ottenere tutela può e deve rivolgersi al giudice. L’insieme delle attività svolte dal giudice per porre termine alle lite prende il nome di processo. Il processo civile pone fine

ad una controversia tra parti di un rapporto disciplinato da norme di diritto privato. Il processo ha inizio con una domanda che la parte detta attore rivolge all’organo giurisdizionale nei confronti della controparte, detta convenuto. Tra questi due atti si sviluppa un’attività volta fondamentalmente all’accertamento del fatto ed all’individuazione della norma giuridica applicabile. Il giudice si pronuncia attraverso la sentenza. Il processo civile è disciplinato nel codice di procedura civile.

1.1 - Le situazioni giuridiche nel processo. Azione ed eccezione. Alla titolarità di una situazione giuridica qualificata come diritto soggettivo deve essere riconnessa anche la possibilità di farlo valere in giudizio. L’azione è il potere di dare impulso alla funzione giurisdizionale affinché trovino tutela le situazioni giuridiche soggettive (es. nel diritto di proprietà il legislatore regola le azioni a difesa della proprietà: azione di rivendicazione, ecc). Per porre una domanda in giudizio è necessario avervi interesse; non solo essere titolari del diritto F 0 E 0 è necessario altresì che si denunci una lesione di quel diritto soggettivo (interesse ad agire). L’eccezione è speculare all’azione, ed è lo strumento attraverso il quale si resiste alla pretesa avanzata dalla controparte in giudizio. L’eccezione stessa potrà essere presa in esame dal giudice solo ove sussista un interessa ad eccepire.

1.2 - L’onere della prova Il processo civile è caratterizzato dal principio dispositivo per il quale le parti sono libere di esercitare le azioni e di opporre le eccezioni, di transigere la controversia e di rinunciare al giudizio. Il giudice civile non può ricercare d’ufficio le prove dei fatti posti a fondamento delle pretese delle parti. In forza del principio dell’onere della prova, i fatti che si pongono alla base di una azione/eccezione devono essere provati dalla parte che agisce/eccepisce. In assenza di adeguata prova, il fatto viene ritenuto inesistente.

1.3 - Le prove La prova va fornita mediante specifici mezzi di prova: le prove documentali, le prove testimoniali, la confessione, il giuramento, le presunzioni. Prove dirette: destinate a provare direttamente l’esistenza di un fatto. Prove indirette: destinate soltanto a fare presumere l’esistenza di un fatto. Prove libere: il giudice può valutare liberamente. Prove legali: obbligano il giudice a considerarle come effettivamente verificatesi. Prove documentali: sono: l’atto pubblico, che è il documento redatto, nei modi previsti dalla legge, da un pubblico ufficiale e che fa piena prova fino a querela di falso; e la scrittura privata, che è un documento sottoscritto dalla parte, il quale acquista efficacia di prova legale quando viene riconosciuta da colui contro il quale la scrittura è prodotta. La prova testimoniale può essere fornita mediante la dichiarazione davanti ad un giudice che un determinato avvenimento si è verificato alla presenza del testimone (chi dichiara). La confessione è una dichiarazione resa da un soggetto nell’ambito di un giudizio (confessione giudiziale) o fuori da un giudizio (confessione stragiudiziale) di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli alla controparte. Il giuramento è la dichiarazione della veridicità di un fatto proveniente da una delle parti e resa in giudizio con formula solenne. Può essere decisorio (richiesto da una delle parti ai fini della decisione della causa) o suppletorio (richiesto dal giudice per integrare le prove). Sia giuramenti, atto pubblico e confessione, hanno efficacia di prova legale. Le presunzioni consentono di accertare l’esistenza di un fatto ignoto muovendo da un fatto noto. Possono essere legali o semplici. Nelle presunzioni legali è la legge stessa che in presenza di un fatto considera provato un altro fatto rilevante ai fini della produzione dell’effetto giuridico. Le presunzioni legali possono essere assolute (non è ammessa la prova contraria) o relative (è ammessa la prova contraria). Le presunzioni semplici rappresentano un limite al ragionamento induttivo del giudice, consentendoli di farvi ricorso solo in presenza di fatti gravi, precisi e concordanti. Le presunzioni non sono ammissibili nei casi in cui la legge esclude le prove per testimoni.

1.4 - L’efficacia delle sentenze ed il giudicato La sentenza non può produrre effetti al di là del caso da essa deciso o su soggetti estranei alla controversia (che non siano eredi o aventi causa delle parti). Una volta che la sentenza sia passata in giudicato non è più possibile riproporre la questione in giudizio. Le sentenze vengono distinte in ragione del loro contenuto e degli specifici effetti che producono. Sentenze di mero accertamento: il risultato è di munire la situazione giuridica oggetto dell’accertamento giudiziale della stessa forza del giudicato così da rendere vane eventuali ulteriori rivendicazioni da parte di terzi. Sentenze di condanna: munire di un titolo idoneo ad avviare l’esecuzione forzata o ad iscrivere ipoteca. Sentenze costitutive: modificare in senso favorevole all’attore la situazione giuridica oggetto dell’accertamento giudiziale.

2 - La pubblicità Al fine di assicurarne la conoscibilità a tutti gli interessati in funzione della certezza delle situazioni giuridiche, l’ordinamento prevede che taluni atti o fatti giuridici siano iscritti in pubblici registri (è il caso della pubblicità legale) distinta in: pubblicità notizia (funzione di rendere un certo atto conoscibile, man non è determinante né ai fini della sua validità né ai fini della sua opponibilità ai terzi); pubblicità dichiarativa (funzione di rendere un determinato atto opponibile ai terzi; e costituisce per l’interessato un onere); pubblicità costitutiva (è l’elemento costitutivo della fattispecie giuridica, indispensabile, dunque, ai fini del suo perfezionamento).

2.1 - La trascrizione La trascrizione costituisce una particolare forma di pubblicità dichiarativa tesa ad assicurare la conoscibilità e la opponibilità ai terzi delle vicende traslative riguardanti i beni immobili (e beni mobili registrati). La sua funzione è quella di dirimere gli eventuali conflitti fra più aventi causa che abbiano acquistato titolo da un comune dante causa diritti incompatibili. Gli atti soggetti a trascrizione sono solo quelli tassativamente previsti dalla legge: si tratta per lo più di atti aventi ad oggetto beni immobili e produttivi di effetti reali. La trascrizione può essere fatta solo se l’atto riveste la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata, ancorché autenticata o giudizialmente accertata. Quando vengano in considerazione beni immobili il conflitto fra i due acquirenti è risolto a favore di chi ha trascritto il suo acquisto per primo (efficacia dichiarativa della trascrizione) Qualora gli acquisti non derivino da un comune dante causa, si renderà necessario risalire l’intera sequenza delle trascrizioni fino ad individuare il comune autore. Per prevalere su coloro che vantino diritti incompatibili occorre che possa vantare a proprio favore una serie continua di trascrizioni (fino a fondare un acquisto a titolo originario). Le successive trascrizioni non producono effetto se non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto (principio di continuità delle trascrizioni). Efficacia prenotativa della dichiarazione: riconosciuta alla trascrizione dei contratti preliminari, consente al trascrivente, una volta stipulato e trascritto il contratto definitivo, di rendere opponibili ai terzi gli effetti del contratto definitivo dalla data della trascrizione del preliminare. Efficacia c.d. sanante: se la domanda di annullamento o nullità del contratto è trascritta dopo 5 anni dalla data di trascrizione dell’atto impugnato, la sentenza non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede anteriormente alla domanda (è imprecisamente chiamata “sanante” in quanto l’atto rimane invalido nonostante il vizio non pregiudica gli acquisti dai successivi aventi causa dell’acquirente regolarmente trascritti).

Capitolo V - I Soggetti

Sezione I - La persona fisica

1 - La nozione di soggetto di diritto Soggetti di diritto: sono i destinatari degli effetti giuridici. Divisi in persone fisiche (tutti gli individui appartenenti alla specie umana) e persone giuridiche (entità caratterizzate dall’aggregarsi di una pluralità di persone fisiche (associazioni, comitati, società) o di un patrimonio (fondazioni), in vista del raggiungimento di uno scopo.

2 - La capacità giuridica La capacità giuridica si acquista al momento della nascita e rappresenta lo strumento che costituisce in soggetti di diritto le persone fisiche. E’ necessario tenere distinta la nozione di capacità giuridica da quella di titolarità (di una situazione giuridica soggettiva) la quale entra in gioco quando a seguito di una data fattispecie (es. compravendita) abbia luogo la concreta imputazione dell’atto giuridico. La capacità giuridica precede la titolarità. L’attribuzione della capacità giuridica è subordinata al solo evento della nascita ed esso rappresenta il presupposto dell’eguaglianza di tutti gli uomini di fronte alla legge. (nota: si ritiene sufficiente che dopo il parto abbia respirato almeno per un attimo). La capacità giuridica si perde soltanto a seguito della morte della persona fisica (l’accertamento dell’avvenuta morte coincide con la c.d. morte cerebrale). Commorienza: qualora un effetto giuridico dipenda dalla sopravvivenza di una persona ad un’altra, e sia impossibile stabilire quale delle due sia morta per prima, allora si considerano morte nello stesso istante. Nascituri: i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita. La legge riconosce al concepito la capacità di succedere e di ricevere in donazione. Nel caso del non concepito può succedere limitatamente alla successione testamentaria. Capacità giuridica speciale: in generale, l’ordinamento non pone limite alla capacità giuridica, salvo casi eccezionali: età (minore di 15 anni non può assumere gli obblighi del contratto di lavoro), salute (interdetti non possono essere nominati tutori o curatori).

2.1 - Scomparsa, assenza e dichiarazione di morte presunta. Scomparsa: Persona che si sia allontanata dal luogo di residenza, non ha dato più notizia di se e sia irreperibile: chiunque abbia interesse può chiedere al giudice che venga nominato un curatore della persona scomparsa per rappresentarla in giudizio negli atti necessari per la conservazione del patrimonio. Assenza: può essere richiesta dopo una situazione di scomparsa che si protrae per due anni. E’ una situazione provvisoria ma gli eredi vengo in possesso temporaneo dei beni (anche legatari e donatari). I debitori sono temporaneamente esonerati dalle obbligazioni. Gli possono amministrare ma non alienare i beni. Se nel frattempo torna l’assente i beni andranno restituiti. Se ne è provata la morte, la successione produce effetti definitivi. Morte presunta: può essere dichiarata dal Tribunale trascorsi dieci anni dalla ultima notizia dell’assente, si presume avvenuta nel giorno a cui risale l’ultima notizia e produce effetti analoghi alla morte: si apre definitivamente la successione, chi è già in possesso temporaneo dei beni può disporre liberamente, i debitori sono liberati definitivamente ed il coniuge può contrarre nuovo matrimonio. Se chi è dichiarato morto ritorna, avrà diritto ad essere reintegrato nella situazione precedente alla dichiarazione: potrà recuperare i suoi beni nello stato in cui si trovano, conseguire il prezzo di

quelli già venduti, pretendere l’adempimento delle obbligazioni considerate estinte e riacquisire la sua posizione di coniuge dichiarandosi nullo il nuovo matrimonio.

2.2 - Domicilio, residenza e dimora Domicilio generale: luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affare ed interessi. Domicilio speciale: scelto dal soggetto con apposita dichiarazione scritta per il compimento di determinati atti. Domicilio legale: è quello del minore, fissato nel luogo di residenza della famiglia (e interdetto, quello del tutore) Residenza: è una situazione di fatto che indica il luogo in cui la persona ha fissato la propria dimora abituale. Dimora: luogo in cui la persona ha fissato momentaneamente (ma non occasionalmente) la propria residenza.

3 - La capacità d’agire Il compimento di negozi giuridici presuppone una piena consapevolezza del valore del negozio, e per questo il legislatore richiede per la stipulazione dello stesso, la capacità d’agire (definita come l’astratta attitudine al compimento di negozi giuridici i cui effetti siano destinati a prodursi nella sfera giuridico-patrimoniale dell’autore dell’atto). La capacità d’agire, al par della capacità giuridica, designa un’attitudine astratta: tutti i maggiorenni sono capaci d’agire, ma per compiere quel singolo puntuale atto è necessario esservi legittimati (solo chi è proprietario del bene X può venderlo). La legittimazione sta alla capacità d’agire come la titolarità alla capacità giuridica. La capacità di agire si consegue con la maggiore età (18 anni). Casi speciali: Per compie l’adozione ordinaria è necessario avere 35 anni, per riconoscere il figlio naturale 16 anni, per prestare proprio lavoro (senza stipulare il contratto) 15 anni. Il minore di età è privo di capacità d’agire: stato di incapacità legale che gli inibisce la autonoma gestione dei suoi interessi (gli atti compiuti dal minore sono invalidi). Il minore di età è rappresentato dai genitori esercenti la potestà, ovvero da un tutore. Quanto ai minori che compiono ordinariamente atti giuridici si spiega ritenendo che essi agiscano in qualità di rappresentanti volontari dei genitori (per i quali è solo richiesta la capacità di intendere e di volere – e non quella di agire). Con l’emancipazione il minore acquista la capacità di compiere gli atti di ordinaria amministrazione e di esercitare una attività commerciale: è invece richiesta l’assistenza di un curatore e l’autorizzazione del giudice tutelare per gli atti di straordinaria amministrazione. Curatore del minore possono essere lo stesso coniuge, se maggiorenne, ovvero i genitori.

3.1 - L’interdizione e l’inabilitazione Vi sono casi nei quali una persona fisica, sebbene maggiorenne, versa in condizioni tali da renderla inidonea all’autonoma cura dei propri interessi: si dice persona incapace. Incapacità assoluta (interdizione giudiziale): quando è compromessa qualsiasi possibilità di valutare la portata e gli effetti dell’atto. Incapacità relativa (inabilitazione): permane una residua capacità d’agire. A seguito dell’interdizione l’incapace non può compiere alcun atto giuridico, la sua posizione è equiparata a quella del minore e necessita di un soggetto che lo rappresenti (tutore). Tutti gli atti computi dopo la sentenza sono annullabili. A seguito dell’inabilitazione l’incapace può compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli di straordinaria deve essere assistito da un curatore (il quale, a differenza del tutore, non lo sostituisce ma soltanto lo affianca integrando il deficit di capacità d’agire) e la sua posizione è identica a quella del minore emancipato. Presupposti dell’interdizione giudiziale: che il soggetto è affetto da un’abituale infermità mentale che gli impedisce di provvedere alla cura di propri interessi. Interdizione legale: prescinde dello stato di infermità. Il suo scopo non è di protezione, ma punitivo, e limita la capacità del soggetto ai solo atti a contenuto patrimoniale. Presupposti dell’inabilitazione: stati di infermità meno grave, prodigalità, uso abituale di sostanze stupefacenti o bevande alcoliche (allorché ne possa derivare un pregiudizio economico a lui o sua famiglia), sordomutismo o cecità (dalla nascita o se sia mancata un’istruzione sufficiente). In seguito alla revoca si riacquista la capacità d’agire.

3.2 - L’incapacità naturale Può accadere che un soggetto sia temporaneamente incapace di intendere e di volere , es. il maggiore di età in preda ai fumi dell’alcool, e si dice incapace naturale. E’ una situazione di fatto transitoria e mai dichiarata in registri.

Sezione II - La persona giuridica e gli enti di fatto

4 - Le organizzazione collettive e l’idea di personalità giuridica Gli enti collettivi (persone giuridiche, ma non solo) sono aggregati di persone fisiche accomunate dal perseguimento di un determinato scopo. La persona giuridica è il modo del legislatore di sintetizzare il concetto di autonomia patrimoniale perfetta: i creditori dell’ente possono fare valere le proprie pretese solo sul patrimonio dell’ente, mentre i creditori dei singoli membri possono farle vale solo sul patrimonio di individuale dei debitori.

Nota: il non avere personalità giuridica non necessariamente si traduce nella totale assenza di autonomia patrimoniale (es.: associazioni non riconosciute F 0 E 0 prive di personalità giuridica ma con una forma imperfetta di autonomia patrimoniale: i creditori possono fare valere le pretese sul fondo comune e solo ove questo risulti incapiente potranno agire nei confronti di coloro che hanno agito in nome dell’associazioni)

4.1 - Lo scopo e gli altri elementi delle organizzazioni collettive Scopo-fine: scopo ultimo avuto di mira dai membri dell’organizzazione. Ideale: ente non di lucro svolge attività redditizia (in quanto lo scopo fine è quello di destinare i ricavi ad una attività di restauro) Lucrativa: l’attività dei soci è volta ad ottenere un vantaggio economico proprio (scopo egoistico F 0 E 0 l’utile nelle società o il vantaggio mutualistico nelle cooperative) Il limite posto alla scelta dello scopo è quello della liceità. Gli enti collettivi sono necessariamente caratterizzati dall’elemento personale e quello patrimoniale. Se venisse a mancare uno di questi elementi sarebbe causa di estinzione (per le associazioni e fondazioni) o scioglimento (per le società).

5 - L’attribuzione della personalità giuridica ed i suoi effetti. Il regime degli acquisti. Mentre nel caso delle società di capitali, la limitazione della responsabilità patrimoniale discendente dall’attribuzione della personalità giuridica è in parte compensata dal loro assoggettamento alla procedura fallimentare nel caso degli enti non lucrativi l’autonomia patrimoniale perfetta rischia di rappresentare una terribile minaccia per le pretese dei creditori ove il patrimonio dell’organizzazione si riveli insufficiente. Gli enti non lucrativi oggi acquisiscono la personalità giuridica in virtù della iscrizione nell’apposito registro istituito presso tutte le prefetture sulla base discrezionale affidato ora al Prefetto. Quanto al regime degli acquisti degli enti collettivi degli enti personificati venivano subordinati ad un’autorizzazione della p.a., mentre per quanto riguarda gli enti non personificati, gli acquisti a titolo gratuito erano subordinati all’istanza di riconoscimento da farsi entro un anno decorrente dal momento in cui il testamento era eseguibile o dalla stipula della donazione. Questa macchinosa disciplina è stata spazzata via consentendo la trascrizione di acquisti immobiliari a favore delle associazioni non riconosciute con l’indicazione delle persone che la rappresentano.

6 - Le associazioni riconosciute L’associazione è una organizzazione stabile di uomini e mezzi, a scopo non lucrativo, con base di tipo personale. Il vincolo ha natura contrattuale a struttura aperta (è possibile l’adesione di nuove parti), Associazioni riconosciute: nel’atto costitutivo e nello statuto sono stabilite la finalità e l’organizzazione. L’atto costitutivo contiene le indicazioni della denominazione, lo scopo, il patrimonio, la sede, le norme sull’ordinamento e l’amministrazione, i diritti e gli obblighi degli associati. Lo statuto determina la composizione dell’organo amministrativo e le modalità di nomina dei componenti. Per funzionare necessita di: Assemblea:organo collegiale con funzione deliberante. Compiti: approvazione del bilancio, nomina degli amministratori, delibera solitamente a maggioranza e le sue deliberazioni possono essere impugnate se contrarie alla legge, lo statuto o atto costitutivo. Amministratori: soggetti ai quali compete la gestione dell’ente e ad essi spetta la rappresentanza dell’associazioni. La loro responsabilità è regolata dalle norme del mandato e devono gestirla con la diligenza del buon padre di famiglia, ma se l’attività è gratuita la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. E’ essente da responsabilità l’amministratore che non abbia partecipato all’atto che ha cagionato il danno, salvo il caso che essendo a conoscenza della circostanza non abbia fatto constare il proprio dissenso. E può aggiungersi il collegio sindacale (funzione di controllo). E’ possibile che la maggioranza escluda soci. L’esclusione sarà valida soltanto se sulla base di gravi motivi. Estinzione: oltre che per le cause indicate nell’atto costitutivo, quando lo scopo è stato raggiunto o diviene impossibile. Liquidazione: fa seguito all’estinzione. Devoluzione: dopo la liquidazione, ove residuino beni, ha luogo in conformità all’atto costitutivo o statuto, o se non previsto allora è l’autorità amministrativa a decidere attribuendoli ad enti che perseguano finalità analoghe. Nota: l’associazione riconosciuta, in quanto ente personificato, gode di responsabilità patrimoniale perfetta.

6.1 - Le associazioni non riconosciute Il codice civile si limita, per quanto attiene alle associazioni non riconosciute a tre sole disposizioni. E’ per questo che hanno sperimentato nel nostro paese un grande successo (partiti politici, sindacati). Le ragioni: maggiore autonomia. Es. il caso dell’esclusione dell’associato F 0 E 0 vincoli e limiti che non appesantiscono la procedure permettendo di adottare una disciplina più snella e sbrigativa. Godono anche di una maggiore libertà dal non dovere venire a contatto con la p.a. a causa o a seguito del riconoscimento della personalità giuridica. Sorgono sulla base di un atto costitutivo per il quale non è richiesta alcuna forma particolare, ed in genere si affianca uno statuto. Si ritiene che non possano fare a meno di un’assemblea e di amministratori. Hanno un loro patrimonio, detto fondo comune. Stanno in giudizio per il tramite del loro presidente o direttore.

Per quanto prive della personalità giuridica, godono di un’autonomia patrimoniale imperfetta in forza della quale i creditori oltre a poter soddisfare le loro ragioni sul fondo comune possono rivolgersi a coloro che abbiano agito in nome e per conto dell’associazioni (e non ai singoli associati).

7 - Le fondazioni Sono enti creati da un soggetto detto fondatore che destina il proprio patrimonio al raggiungimento di uno scopo di utilità generale. Nasce da un atto di fondazione (individua lo scopo e configura la struttura organizzativa; e dall’atto di dotazione si appresterebbero i mezzi patrimoniali necessari).

Differenze Atto costitutivo Prevale l’elemento Godono di personalità giuridica

Fondazione Natura di atto unilaterale: (atto pubblico o testamento)

Patrimoniale Solo riconosciute.

Associazione Natura contrattuale Personale Ci sono quelle “riconosciute” e “non riconosciute”

Gli amministratori rispondono verso l’ente secondo le norme del mandato e agiscono in piena autonomia e sulla base delle sole direttive contenute nell’atto costitutivo. Estinzione: cause coincidenti con quelle delle associazioni. All’estinzione fanno seguito la liquidazione ed eventualmente la devoluzione.

8 - I comitati E’ un ente collettivo costituito per raccogliere fondi presso il pubblico in vista del raggiungimento di uno scopo annunciato preventivamente. Vincolo di destinazione: gli organizzatori sono responsabili personalmente e solidalmente della conservazione dei fondi e della loro destinazione allo scopo annunziato.

9 - Gli enti non profit La disciplina degli enti non profit è stata oggetto di una significativa revisione: volontà del legislatore di incentivare gli enti non profit: la l. n.266/1991 che disciplina le associazioni di volontariato prevede un sistema di registrazione su base regionale delle organizzazioni di volontariato, comprese quelle costituite come associazioni non riconosciute. L’iscrizione consente agli enti privi di personalità giuridica di acquistare beni mobili registrati o beni immobili. Anche il d.lgs. n. 460/1997 istitutivo delle ONLUS inserisce in questo quadro di promozione del non profit.

Sezione III - I diritti ella persona

10 - Persona ed ordinamento giuridico Dall’esposizione della sfera personale di ciascun soggetto a continue aggressioni si arriva all’esigenza di apprestare strumenti giuridici di protezione. La prima risposta è la sanzione penale: le forme più gravi di lesione della incolumità fisica, dell’onore e della libertà individuale costituiscono infatti specifiche ipotesi di reato. Gli elementi costitutivi della persona quali individuo (nome, immagine, onore) sono tutelati elevandoli ad oggetto di veri e propri diritti assoluti: i diritti della persona. Infatti sono indisponibili, intrasmissibili, irrinunciabili e imprescrittibili. Queste caratteristiche discendono dall’ovvia ragione che gli attributi della personalità non possono distaccarsene della sfera individuale. Il codice civile offre una tutela limitata, circoscritta ai profili dell’integrità fisica del nome e dell’immagine. Maggiore è invece l’attenzione dedicata nel disegno costituzionale che “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociale ove si svolge la sua personalità” e dichiara “la libertà personale è inviolabile”. Teoria pluralista: Secondo vecchie impostazioni avrebbero rilievo giuridico solo i diritti della persona espressamente consacrati da disposizioni normative. Questo costituisce un limite alla tutela ampia della persona e significa pervenire ad una frammentazione della tutela giuridica del valore inscindibile della dignità dell’individuo. Appare in contrasto con il disegno costituzionale che, riconoscendo con una formula aperta ed elastica i diritti inviolabili dell’uomo impone una tutela ampia della persona, che non può essere cristallizzata in schemi prefissati ed impermeabili ad ogni nuova istanza non espressamente individuata da una norma. Teoria monista: questa impostazione ha spinto la dottrina più recente a configurare un unico diritto della persona in grado di offrire una tutela generale e di riassumere in sé ogni interesse afferente la sfera individuale. Questo implica l’apertura alle istanze che continuamente emergono nella realtà sociale (dalle dinamiche sociali ai progressi delle tecnologia informatiche). Tuttavia questo non sempre è facile. Spesso l’interesse all’intangibilità della propria sfera individuale si scontra con interessi configgenti: diritto di cronaca vs. riservatezza.

Il criterio che deve guidare l’interprete nella ricerca di questo difficile equilibrio è il dato costituzionale, nel quale al riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo si accompagna il richiamo all’adempimento dei “doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

11 - La vita, la salute e l’integrità fisica La prospettiva del codice, figlio della temperie culturale del fascismo era quella della tutela dell’integrità fisica come bene strumentale. Tale logica è stata del tutto superata dalla Costituzione che infatti riconosce “la salute come fondamentale diritto dell’individuo e come interesse della collettività” (intesa come benessere psicofisico della persona). Inoltre si è sostituito il riconoscimento della libertà di disporre del proprio corpo quale diritto inviolabile fondato sull’art. 2 Cost. Tale libertà, aspetto attivo: libertà di autodeterminarsi nel disporre del proprio corpo (materia di trapianti d’organo: il legislatore alla ricerca di una soluzione al drammatico problema della scarsa disponibilità di organi ha dettato una nuova disciplina che introduce il meccanismo del silenzio-assenso in forza del quale tutti i cittadini ai quali sia stato notificato e che non abbiano effettuato tale dichiarazione, vengono considerati automaticamente come donatori. Questo rappresenta un delicato compromesso tra la garanzia della libertà di autodeterminazione e l’adempimento degli inderogabili doveri di solidarietà posti dal art. 2 Cost.). Tale libertà, aspetto negativo: diritto di non subire interventi sul proprio corpo contro la propria volontà (nessuno è obbligato a sottoporti a trattamento medico-chirurgico se non nei casi previsti dalla legge: vaccinazioni obbligatorie per neonati). Limite a questa libertà: eutanasia: configurato come reato l’omicidio del consenziente, che dipende dal carattere indisponibile che assume nel nostro ordinamento il valore della vita.

12 - La personalità morale La personalità morale dell’individuo rileva sotto molteplici profili l’identità personale, l’integrità morale, la riservatezza.

12.1 - L’identità personale Trova il suo nucleo centrale nella tutela del nome, il quale assume rilievo non solo come mezzo per l’individuazione ma anche come segno riassuntivo della personalità individuale. Uguale tutela trova per lo pseudonimo purché abbia acquistato l’importanza del nome. Azioni a protezione del nome: reclamo (reagire alla contestazione da parte di terzi del diritto all’uso del proprio nome) e usurpazione (ci si oppone all’uso indebito e pregiudizievole che altri faccia del proprio nome). Entrambe le azioni sono dirette alla cessazione del fatto lesivo: esse configurano una forma tipica di tutela inibitoria alla quale si aggiunge la tutela risarcitoria. La l.n. 164/1982 ha previsto la possibilità che il Tribunale autorizzi ad un trattamento medico-chirurgico per il cambiamento dei caratteri sessuali e disponga la modifica negli atti dello stato civile, riconoscendo un diritto del soggetto a cancellare ogni traccia della vecchia identità sessuale. La disciplina normativa delle opere dell’ingegno distingue tra diritto patrimoniale (facoltà di utilizzazione economica dell’opera) e diritto morale d’autore (facoltà poste a presidio della personalità dell’autore – tutela dell’identità personale). Il diritto morale d’autore è indisponibile ed imprescrittibile. La legge riconosce il diritto dell’autore di “opporsi a qualunque deformazione, mutilazione od altra modificazione, e ad ogni atto a danno dell’opera stessa, che pregiudichi il suo onore o reputazione”. L’autore “ha il diritto esclusivo di introdurre nell’opera qualsiasi modificazione” ma consente all’autore di impedire solo le modifiche che possano recare pregiudizio al suo onore/reputazione, quindi l’oggetto della tutela è l’integrità morale dell’autore e non l’identità personale dell’autore. Il diritto morale d’autore ricomprende poi il diritto di inedito (che permette di impedire o differire nel tempo la pubblicazione dell’opera) e il diritto di ritiro (che permette il ritiro dell’opera dal commercio, ma subordinato al risarcimento arrecati a chi siano stati ceduti i diritti di utilizzazione). Il diritto all’immagine si concretizza nel divieto di esporre o pubblicare l’immagine altrui senza il consenso dell’interessato. Eccezioni: non occorre il consenso quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà e dall’ufficio pubblico ricoperto da necessita di giustizia/polizia/scopi scientifici/didattici/culturali, o quando la riproduzione è collegata a fatti di interesse pubblico o svoltisi in pubblico. Anche nelle ipotesi in cui non sia necessario il consenso, il diritto all’immagine non resta privo di tutela: potrà sempre impedire la diffusione delle immagini che rechino pregiudizio al suo decoro/reputazione. Il diritto all’identità personale è il diritto ad un rappresentazione fedele di sé, delle proprie convinzioni etiche, politiche, religiose e intellettuali e del proprio operato, è il diritto a non vedersi attribuite falsamente azioni o affermazioni che alterino, nella percezione altrui, i caratteri essenziali della propria personalità. Diritto di rettifica: strumento per imporre un rappresentazione fedele e corretta della propria personalità anche quando l’immagine che ne viene data non abbia alcuna carica diffamatoria, ma sia semplicemente contraria al vero. L’ampiezza dei poteri che la legge riconosce a ciascun individuo sui propri dati (che giungono fino a chiederne la cancellazione in qualunque momento) risponde all’esigenza di garantire una rappresentazione attuale della propria personalità.

12.2 - L’integrità morale La tutela dell’onore e della reputazione è garantita sanzionando come reati l’ ingiuria e la diffamazione. Alla tutela penale si accompagna, sul piano privatistico, la tutela risarcitoria. Normalmente il risarcimento riguarderà solo i profili patrimoniali del danno subito, mentre il danno non patrimoniale potrà essere riparato, con una valutazione equitativa rimessa dal giudice, quando l’illecito configuri gli estremi del reato. Altre disposizioni predispongono meccanismi di tutela inibitoria dell’integrità morale: è previsto che la pubblicazione dell’immagine altrui, anche quando la legge la consenta può essere impedita ove sia pregiudizievole per il suo decoro/ reputazione. Analogamente riconosce all’autore il diritto di opporsi a qualsiasi modificazione dell’opera che possa ledere il suo onere e la sua reputazione.

12.3 - La riservatezza La Costituzione non pone espressamente la riservatezza tra i diritti della persona, né il codice civile vi fa riferimento alcuno: a partire degli anni ’70 sono apparsi i primi segnali. Dallo Statuto del lavoratore emerge la preoccupazione di proteggere la riservatezza del lavoratore. La l.n. 98/1974 ha introdotto un nuovo reato diretto a punire chiunque “si procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita privata che si svolge nell’abitazione altrui o in un altro luogo di privata dimora”. Non mancavano anche in precedenza indici di una rilevanza normativa alla privacy: tutela dell’inviolabilità del domicilio e della liberta e la segretezza della corrispondenza. Tutte le disposizioni richiamate rappresentano segmenti disarticolati di una tutela della privacy e costituiscono indici del rilievo oggi consacrato dalla disciplina del trattamento dei dati personali disciplinato dal cdp.

12.4 - La tutela della riservatezza nella società dell’informazione Società dell’informazione: importanza delle nuove tecnologie, i mass media, le nuove forme di comunicazione. Rischio di gravi interferenze nella sfera giuridica del singolo: l’esigenza di apprestare nuove forme di tutela. Codice in materia di protezione dei dati personali: emanato con d.lgs. n. 196/2003, testimonia della volontà del legislatore di pervenire ad una compiuta disciplina del diritto alla riservatezza e del diritto alla identità personale. Il cdp fornisce alcune definizioni: banche dati (qualsiasi complesso organizzato di dati personali, ripartito in una o più unità o siti), dato personale (qualunque informazione relativa a persona fisica, giuridica, ente o associazione identificabile direttamente o anche indirettamente – inclusi dati in qualsiasi forma, ivi compresa quella documentale). Tali dati possono essere cancellati, rettificati, trasformati in forma anonima, ceduti, bloccati o integrati su richiesta del’interessato. Ai fini del loro trattamento è necessario il consenso dell’interessato. Dati sensibili: relativi all’origine razziale, salute, convinzioni religiose o politiche, e alla vita sessuale. Il loro trattamento richiede anche l’autorizzazione del Garante. Il cdp equipara, ai fini del risarcimento del danno, il trattamento dei dati personali all’esercizio di attività pericolose.

Capitolo VI - I Beni

1 - Le “cose” ed i beni Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. Il legislatore seleziona, fra le entità che costituiscono l’arredamento del mondo (le cose), quelle suscettibili di formare oggetto di diritti; le entità così selezionate sono i beni in senso giuridico. Il nostro sistema giuridico consente di riferire la qualifica di bene giuridico anche ad entità che non sono cose in senso fisico. Sono escluse dalla nozione di bene giuridico quelle entità che, non dando luogo a conflitti di tipo appropriativo non individuano un interesse giuridicamente rilevante (l’acqua di mare). Il codice civile del 1865 diceva che sono beni “le cose che possono formare oggetto di proprietà pubblica o privata”, e quello del 1942 utilizza il termine generico di “diritto”, quindi attualmente la qualifica di bene giuridico va attribuita a quelle entità che l’ordinamento tutela in termini di diritto soggettivo, più genericamente tutte le volte in cui è configurabile un diritto soggettivo (quindi non solo il diritto di proprietà, ma anche il diritto di credito, della persona o i diritti sui beni immateriali). I beni possono anche appartenere allo stato:

Beni demaniali: Sono inalienabili e possono formare oggetto di diritti di terzi solo in conformità alle relative leggi.

Demanio naturale: (lido di mare, spiaggia, porti, fiumi, torrenti, laghi,) Non possono in nessun caso formare oggetto di proprietà privata.

Demanio artificiale: (strade, aerodromi, acquedotti, immobili d’interesse storico, le raccolte dei musei, archivi di biblioteche). Possono anche appartenere a privati.

Beni che fanno parte del patrimonio dello Stato: sono soggetti alla ordinaria disciplina codicistica. • Patrimonio indisponibile: (foreste, miniere, cave, fauna selvatica, cose d’interesse storico, beni

costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, caserme, armamenti, navi da guerra, edifici di uffici pubblici) Non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non in forza di una legge.

1.1 - Le pertinenze

Sono le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa (es. la cantina rispetto ad un appartamento). Sono beni autonomi che vengono posti in rapporto di accessorietà rispetto al bene c.d. principale. Il trasferimento della proprietà della cosa principale comporta di per sé anche il trasferimento della proprietà della pertinenza. La pertinenza può circolare anche in maniera autonoma ma il vincolo pertinenziale verrà meno. Comunque questo non può avvenire in pregiudizio di colore che in buona fede sono precedentemente divenuti titolari di diritti sulla cosa principale.

1.2 - Classificazione delle cose • Generica e specifica. - Generica: individuata con riferimento ad un genus. Specifica: individuata in concreto.

Non è infatti possibile trasferire la proprietà di una cosa generica, essendo necessaria la sua individuazione. • Fungibile e infungibile - Fungibile: può essere sostituita con un’altra appartenente allo stesso genere (es. denaro).

La distinzione rileva sul piano dei rapporti obbligatori discendenti da contratti come il mutuo (per cose fungibili) ed il deposito (per cose infungibili).

Deteriorabile e non deteriorabile – Deteriorabile: può subire deterioramenti con il decorso del tempo (macchinario)

Consumabili: perisce immediatamente a seguito dell’uso (pane) • Inconsumabili: suscettibile di godimento ripetuto nel tempo (macchinario)

Divisibile e indivisibile – Divisibile: suscettibile di dar vita a più cose tra loro uguali mantenendo la stessa destinazione d’uso della cosa divisa (es. un terreno.)

Semplice e composta – Semplice: unitariamente considerata e non suscettibile di essere divisa. Composta: formata da più elementi semplici, fra loro diversi, i quali perdono la loro individualità fondendosi in una cosa unitaria (es. automobile).

1.3 - Beni mobili e beni immobili Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Sono reputati immobili i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione. Sono mobili tutti i beni diversi da quelli immobili. Sul piano del regime circolatorio: per i beni immobili è previsto un sistema di pubblicità dichiarativa che consiste nella trascrizione in pubblici registri degli atti traslativi. Tale sistema presuppone che tali atti siano muniti della forma scritta. Nel caso dei beni mobili il criterio che presiede è il possesso. Per alcune tipologie di beni mobili (navi, aerei, automobili) il codice civile prevede un regime circolatorio in parte simile a quello dei beni immobili, giacché gli atti relativi vanno trascritti in pubblici registri istituiti ad hoc (beni mobili registrabili).

1.4 - I beni produttivi ed i frutti Determinati beni hanno l’attitudine a produrre frutti. I frutti naturali sono quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l’opera dell’uomo (prodotti agricoli, legna, parti di animali, prodotti di miniere) e diventano beni solo a seguito della separazione dalla cosa madre. In linea di principio, la proprietà dei frutti spetta al proprietario della cosa madre, il quale è tenuto a rimborsare delle spese fatte colui al cui lavoro si deve la loro produzione. I frutti civili sono quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia (es. interessi dei capitali), ed essi si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del rapporto.

1.5 - Le universalità di mobili Per universalità di mobili si intende una pluralità di beni mobili che appartengono allo stesso proprietario e che hanno una destinazione unitaria (es. biblioteca). Si assiste ad un fenomeno di unificazione di una pluralità di beni.

2 - Il corpo umano tra i beni giuridici La questione sottende l’interrogativo in che misura siano ammissibili atti di disposizione del corpo o di sue singole parti. Sono ammissibili atti di disposizione di parti del corpo umano che incidano in maniera non permanente sull’integrità fisica (donazione di sangue). Non è ammissibile l’atto di disposizione che leda in maniera definitiva l’integrità fisica della persona. Resta poi il limite dal rispetto della legge, dell’ordine pubblico e del buon costume (es. se taluno si impegna ad erogare prestazioni sessuali a beneficio di talaltro). Il legislatore è intervenuto per legittimare il trapianto di quegli organi la cui asportazione non determina lesioni irreversibili all’integrità fisica dell’individuo (trapianto di rene).

3 - I beni immateriali I beni immateriali sono quelli caratterizzati dall’incorporeità. Nei beni immateriali ricorrono i due seguenti profili:

Intellettualità: il bene è una creazione di natura intellettuale, un frutto dell’intelletto umano.

Riproducibilità:deve essere idonea ad essere riprodotta in un numero indefinito di esemplari concreti. Sono configurabili due schemi attraverso si procede all’individuazione di tali beni:

Diritto d’autore: fa perno sulla paternità della creazione intellettuale. Ragione della tutela è quella di proteggere l’originalità dell’espressione creativa. Si articola in un diritto morale ed in un diritto patrimoniale.

Brevettazione: opera con riferimento alle invenzioni industriali, ai modelli industriali ed ai marchi registrati.

3.1 - I nuovi beni immateriali. L’impetuoso sviluppo tecnologico ha condotto all’individuazione di altri beni immateriali. Software: Il software presenta tutte le caratteristiche del bene immateriale: corrisponde ad un’idea creativa ed è idoneo ad essere riprodotto in numero indefinito di esemplari, ed è suscettibile di sfruttamento economico. La scelta legislativa è caduta sullo schema dei diritti d’autore. Banche dati: Sono una “raccolta di opere, dati od altri elementi indipendenti, sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro modo”. Si ritrovano i tratti caratterizzanti dei beni immateriali: intellettualità dell’idea creativa + riproducibilità in supporti materiali da inserire nel commercio giuridico e la sua idoneità ad essere sfruttata economicamente. Se la banca dati soddisfa il requisito dell’originalità, al suo artefice viene riconosciuto il diritto d’autore. Se la banca dati non soddisfa il requisito dell’originalità, ma abbia comportato investimenti rilevanti, al suo costitutore viene riconosciuto il diritto sui generis. Il diritto d’autore di regola protegge solo l’originalità e non il suo contenuto, e giustamente per questo, l’autore o costitutore ha il potere di vietare operazioni di estrazione o riutilizzo del contenuto della raccolta. Know-how: Presenta alcuni tratti caratteristici dei beni immateriali: consiste in un’idea creativa ed è suscettibile di sfruttamento economico, ma non è brevettabile a causa della sua irriproducibilità in supporto materiale. Elemento fondamentale: segretezza (non comunicare a terzi le informazione che vengono trasmesse). Il know how non può essere considerato bene in senso giuridico in quanto non forma oggetto del processo di tipizzazione che caratterizza i beni immateriali e quindi non può beneficiare della tutela erga omnes accordata per le idee che formano oggetto di brevettazione. Dati personali: Dato personale: informazione relativa ad un soggetto determinato. I dati personali non si configurano come bene giuridico in quanto, dal lato dell’interessato “non è titolare di un potere assoluto che lo abiliti ad impedire che i terzi trattino i suoi dati nell’ambito di relazioni contrattuali e/o di procedimenti amministrativi; e dal punto di vista dell’autore, non gode di un’esclusiva rispetto ai dati personali di terzi.

Capitolo VII - L’autonomia privata77

Sezione I - Autonomia privata ed ordinamento giuridico

1 - La funzione dell’autonomia privata ed il suo riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico L’ordinamento giuridico riserva ai consociati una sfera all’interno della quale potersi disciplinare in maniera autonoma. Può ritenersi che tale attività autoregolatrice realizzi un assetto di interessi più soddisfacente rispetto a quello dalla imposizioni di regole eteronome (ipotesi del mercato perfetto). Una spiegazione di questo genere non basta per spiegare le ragioni del riconoscimento dell’autonomia privata, anche perché quest’ultima va oltre l’ambito patrimoniale. Emerge allora un chiaro nesso tra autonomia privata e sviluppo della personalità individuale per individuare un possibile fondamento costituzionale della stessa autonomia privata. Idoneità dell’autonomia a consentire lo sviluppo della personalità umana, fondato sul Art 2. Cost. L’alternativa tra efficienza economica e tutela della libertà individuale come chiave di lettura del problema dell’autonomia privata perde di significato di fronte all’impossibilità dell’ordinamento di farsi carico delle decisioni di amministrare le risorse dei singoli consociati: impossibilità che rappresenta la costante anche storica del riconoscimento dell’autonomia privata.

2 - Le manifestazioni ed i limiti dell’autonomia privata L’autonomia privata si estrinseca in una serie di prerogative (libertà di concludere il contratto, ecc) ciascuna delle quali va incontro a dei limiti. La prima fondamentale manifestazione dell’autonomia privata è da rinvenirsi nella libertà di stipulare o meno il negozio giuridico. Anche tale aspetto può essere limitato (es. obblighi legali a contrarre) e comunque tuttavia vengono considerati atti di autonomia privata in quanto assoggettabili alla correlativa disciplina. Le parti sono libere di determinare il contenuto del negozio: anche questa manifestazione va incontro a dei limiti, che si manifestano sia in negativo (norme imperative che inibiscono la previsione di clausole illecite – es. clausola che fissa un saggio di interesse usuraio); sia in positivo (norme che fissano in parte il contenuto del negozio – es. inserimento di un termine minimo di durata del contratto di locazione). Altra manifestazione dell’autonomia privata è il potere di predisporre schemi negoziali atipici. Spesso la realtà socioeconomica rende inadeguati gli schemi predisposti e quindi il privato viene sollecitato a crearne dei nuovi. Anche qui trova dei limiti: quello della meritevolezza. Questo limite sarà soddisfatto quando tale interesse risulti apprezzabile sulla base dei criteri dell’ordinamento giuridico.

3 - La disciplina legislativa dell’autonomia privata: la categoria del contratto Oltre a predisporre la disciplina del contratto in generale, il codice individua alcune specifiche figure di contratto assoggettando anch’esse ad una normativa analitica (vendita, locazione, affitto). Le norme sui contratti in generale trovano applicazione a “tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare”

3.1 - Contratto e negozio giuridico Il contratto è una specie del generico negozio giuridico. Il contratto è un atto di autoregolamentazione di interessi privati, che si caratterizza in quanto accordo di due o più parti inteso a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico avente natura patrimoniale. Tratti caratteristici:

1. necessaria presenza di due o più parti 2. necessaria patrimonialità del rapporto

Si deve tuttavia ritenere che la scelta del legislatore di imperniare la disciplina dell’autonomia privata sulla categoria de contratto non abbia sminuito l’importanza del negozio giuridico. A conferma di ciò, l’art 1324 il quale estende le norme dettate per i contratti agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (es. negozio unilaterale di promessa al pubblico).

3.2 - La disciplina del contratto ed i negozi giuridici unilaterali Si pone il problema di entro quali limiti si possano estendere le regole del art. 1324. Questo viene risolto dal limite che attiene all’impossibilità di applicare ad atti unilaterali disposizioni che presuppongano l’esistenza di due o più parti.

Sezione II - Struttura ed efficacia del contratto

4 - La conclusione del contratto Il contratto potrà perfezionarsi soltanto quando si sia verificata una corrispondenza tra le volontà delle parti. Il problema è individuare il momento in cui la congruenza possa dirsi verificata. Proposta ed accettazione possono essere definite come dichiarazioni prenegoziali in quanto non possiedono efficacia vincolante. Tuttavia, poiché proposta ed accettazione sono destinate a dare vita al contratto, per esse valgono i requisiti di capacità (capacità legale di agire). Lo schema di perfezionamento del contratto è quello secondo il quale il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta (proponente) viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (l’oblato). Questo schema è valido per soggetti presenti nello stesso contesto spazio temporale come per contratti conclusi tra soggetti lontani. La proposta, l’accettazione e la loro revoca si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario. La proposta può indicare il termine entro il quale l’accettazione deve giungere al proponente o la forma nella quale dovrà avvenire. In tali casi, se tardiva o in forma diversa, sarà inefficace. In mancanza di un termine fissato, dovrà pervenire entro il termine ordinario secondo la natura dell’affare. Se l’oblato invece di accettare la proposta del proponente ne formula una dichiarazione difforme, questa varrà come controproposta e quindi si invertono i ruoli. La proposta e l’accettazione sono revocabili. La revoca della proposta deve essere prima della conclusione del contratto. La revoca dell’accettazione deve giungere a conoscenza del proponente prima che l’accettazione stessa. Il proponente può dichiarare la proposta irrevocabile (per un periodo di tempo). In tal caso la revoca della proposta sarà inefficace. Altri schemi di conclusione del contratto: Caso: Che a fronte dell’invio della proposta sia normale attendersi che l’oblato esegua senz’altro la prestazione contrattuale. In questo caso il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione (ma l’oblato deve dare comunicazione al proponente, altrimenti tenuto al risarcimento del danno nel caso il proponente abbia concluso un contratto con un terzo al fine di procurarsi la prestazione). Caso: contratto con obbligazioni a carico del solo proponente (es. contratto con i quale ci si obblighi nei confronti del creditore a garantire un debito altrui senza alcun corrispettivo). In questo caso la proposta è irrevocabile quando giunge a conoscenza del destinatario ed il contratto si perfezione qualora non intervenga il rifiuto dell’oblato. La rilevanza del silenzio è giustificata dalla circostanza che dalla conclusione del contratto derivano solo effetti favorevoli per l’oblato. L’offerta al pubblico varrà come proposta quando contenga gli estremi essenziali del contratto (es. esposizione della merce in vetrina). L’offerta al pubblico può essere revocata nella stessa forma nella quale era stata posta in essere, ed è efficace anche per chi no ne abbia avuto notizia (es. togliere la merce dalla vetrina). Contratti consensuali: si perfezionano con il semplice consenso Contratti reali: si perfezionano con consenso accompagnato dalla consegna Nel nostro ordinamento la regola è che al fine del perfezionamento è sufficiente il consenso. Da questo punto di vista i contatti reali sono figure eccezionali (es. mutuo, deposito, comodato, ecc).

Va inoltre considerata l’ipotesi del contratto concluso per via telematica: il contratto potrà considerasi concluso tra presenti se la tecnologia consente un immediato dialogo tra proponente ed oblato, e si considererà un contratto tra persone distanti quando la proposta e l’accettazione vengano trasmesse a mezzo rete telematica.

4.1 - Le condizioni generali di contratto La distribuzione di massa ha evidenziato l’esigenza di atti di scambio assoggettati ad una disciplina uniforme, predisposta dallo stesso imprenditore. Condizioni generali di contratto: schemi regolamentari uniformi, predisposti unilateralmente dall’imprenditore e destinati a trovare applicazione sempre uguale a ciascuno dei contratti stipulati con l’utenza (contratto di energia elettrica). Due problemi: rendere conoscibili all’aderente il contenuto del contratto, e tutelarlo contro clausole particolarmente onerose. Soluzione: il legislatore impone che il predisponente ha l’onere di rendere conoscibili le condizioni di contratto e che l’aderente deve fare uso dell’ordinaria diligenza per conoscerle, restando altrimenti comunque vincolato ad esse. Una tutela (di tipo procedimentale/formale) contro le clausole particolarmente svantaggiose si realizza subordinandone l’efficacia alla loro specifica approvazione per iscritto. Una tutela (di tipo sostanziale) si realizza attraverso l’art 1370 secondo il quale le clausole s’interpretano, nel dubbio, a favore dell’aderente. Diversa è l’ipotesi dei contratti conclusi mediante moduli o formulari: il modulo è predisposto sì da una delle parti ma in vista della conclusione di un singolo contratto. I problemi in parte coincidono con quelli delle condizioni generale di contratto: comune è l’ipotesi di richiamare l’attenzione sulle clausole vessatorie. Nel caso di contrasto tra le clausole del modulo e quelle eventualmente aggiunte, prevalgono queste ultime.

4.2 - I contratti del consumatore La disciplina dei contratti del consumatore mira a tutelare i consumatori, che contraggono per scopi estranei all’attività imprenditoriale, con il c.d. professionista. Tale disciplina segna il passaggio ad una regolamentazione diversificata in relazione allo status dei contraenti. Il consumatore reclama una specifica tutela perché deve accedere ai beni o servizi, e non può incidere sulle condizioni. Non tanto sotto il profilo economico ma quanto sotto quello normativo poiché le imprese operanti all’interno di un certo settore tendono a predisporre standard contrattuale tra loro più o meno uniformi. La tutela si impernia invece su un controllo sostanziale delle clausole vessatorie. Prevede un elenco piuttosto articolato di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria: clausole che limitano la responsabilità del professionista, che prevedono penali eccessive, o che istituiscono un potere di recesso solo a favore del professionista. La vessatorietà della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo: si trae conferma che la tutela predisposta non attiene alla equivalenza oggettiva delle prestazione ma all’equilibrio di poteri di diritti attribuiti alle parti. La vessatorietà della clausola viene meno quando essa sia stata oggetto di trattativa individuale (circostanza da essere provata dal professionista), ma comunque non nel caso di clausole ritenute particolarmente onerose. La clausola vessatoria è nulla ma non si estende all’intero contratto, opera soltanto a vantaggio del consumatore ed è rilevabile d’ufficio dal giudice. Sul professionista grava l’obbligo di redigere le clausole in modo chiaro e comprensibile, potendosi configurare una responsabilità risarcitoria se le clausole siano ambigue od oscure. Anche qui prevale l’interpretazione più favorevole all’aderente. E’ prevista poi un’azione inibitoria c.d. collettiva con la quale si può richiedere al giudice di inibire l’uso nei contratti delle clausole delle quali sia accertata l’abusività. Numerose altre disposizioni volte alla tutela del consumatore:

• norme in materia di contratti conclusi fuori dai locali commerciali • norme in materia di pubblicità ingannevole • norme in tema di viaggi, vacanze, e circuiti tutto compreso • norme in materia di tutela dell’acquirente dei beni di consumo • norme in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire • disciplina della vendita diretta a domicilio • disciplina della commercializzazione a distanza di servizi finanziari

E’ da notare che ai contratti dei consumatori si applicano pur sempre le disposizioni del codice civile ove non derogate dal cdc o altre disposizioni a lui più favorevoli.

4.3 - Le trattative e la responsabilità precontrattuale Nella fase delle trattative vengono in considerazione due contrapposti interessi: la libertà di abbandonare in ogni momento la trattativa, e l’affidamento che fa un parte sull’effettiva conclusione del contratto. Tali interessi trovano equilibrio nella buona fede. Comporta violazione dell’obbligo di buona fede quello di colui che receda in modo arbitrario quando le trattative siano andate tanto avanti da legittimare l’affidamento della controparte nella conclusione del contratto.

Sembra preferibile considerare la responsabilità precontrattuale come un’ipotesi di responsabilità contrattuale (e non extracontrattuale) in quanto nasce dall’inadempimento dell’obbligo di una protezione della sfera giuridico patrimoniale della controparte. Proprio perché è di protezione (e non di prestazione) il risarcimento del danno è limitato all’interesse negativo (spese sostenute ed occasioni perdute).

4.4 - La formazione progressiva del contratto Può accadere che le parti, pur non avendo raggiunto un accordo definitivo, intendano cristallizzare i punti sui quali vi è già un’intesa e che non vanno rimessi in discussione. Si parla allora di minuta o puntuazione. Colui che abbandoni, senza un giustificato motivo, le trattative ovvero le prosegua ma pretendendo di rimettere in discussione i punti, incorrerà in responsabilità precontrattuale. Rientrano nella categoria anche l’opzione e la lettera di intenti (manifestazione della volontà di avviare le trattative). Con il patto di prelazione (convenzionale) una parte si obbliga nei confronti dell’altra a preferirla nel caso si decida di stipulare il contratto. Si distingue dal contratto preliminare poiché non obbliga a concludere il contratto. L’inadempimento dell’obbligo di preferire da luogo a responsabilità contrattuale, mentre il contratto concluso in violazione del patto rimarrà valido ed efficace giacché il patto di prelazione non può produrre effetti nei confronti di terzi.

4.5 - Il contratto preliminare Nel contratto preliminare le parti si obbligano a stipulare in un momento successivo un contratto che prende il nome di definitivo. Il contratto preliminare produce un effetto dell’obbligo di porre in essere un futuro contratto (non solo di proseguire le trattative o dare preferenze). Tale obbligo potrà essere assunto da entrambe le parti (bilaterale) ovvero da una sola (unilaterale). Le parti ricorrono alla sequenza preliminare-definitivo quando sono ormai sicure di voler concludere l’affare ma vogliono riservasi di esaminare alcune questioni complementari. Sotto il profilo della forma, deve essere quella prevista per il definitivo. La trascrizione è prevista solo per quei preliminari che hanno ad oggetto la conclusione di contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano la proprietà o altri diritti reali su beni immobili. Contrattazione preliminare ad effetti anticipati: a seguito del preliminare si producono tutti gli effetti che deriverebbero dal definitivo (consegna della cosa, pagamento, ecc) salvo il trasferimento della proprietà.

5 - L’interpretazione del contratto Attraverso l’interpretazione si ricostruisce il significato della regola introdotta dall’autonomia privata. Costituisce il presupposto per procedere alla qualificazione del contratto (ossia la riconduzione ad uno dei tipi contrattuali predisposti), alla sua valutazione (conformità o meno degli interessi avuti di mira), all’accertamento di eventuali vizi del consenso ed all’individuazione dei diritti/obblighi scaturenti dal contratto. Interpretazione soggettiva: ricostruire la volontà delle parti: indagare quali sia stata la comune intenzione delle parti e non limitari al senso letterale delle parole. Anche il comportamento delle parti assume rilevanza in sede interpretativa: es. l’accettazione delle prime partite di merce lascerà intendere che non era cruciale che fosse di più alta qualità. Le clausole del contratto debbono poi essere interpretate assegnano a ciascuna di esser il senso che risulta dal complesso dell’atto (interpretazione complessiva). Interpretazione di buona fede: consente di valorizzare quegli interessi che, pur non espliciti, sono rilevanti. Impone di assegnare al contratto un significato conforme al ragionevole affidamento da contraenti leali sulla base del contesto socio- economico di riferimento. Le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso. Interpretazione oggettiva: principio di conservazione del negozio giuridico: tra due possibili esiti interpretativi andrà preferito quello che preservi la validità del contratto o della singola clausola. Ulteriore criterio di interpretazione oggettiva è quello che prescrive in caso di espressioni plurivoche, di intenderle nel senso meglio conveniente alla natura e all’oggetto del contratto (che sta per tipo contrattuale). In caso di perdurante oscurità del contratto, deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato (se a titolo gratuito) e nel senso che realizzi un equo contemperamento degli interessi delle parti (se a titolo oneroso).

6 - Regolamento contrattuale ed oggetto del contratto Contenuto del contratto: l’insieme delle regole poste dalle parti a disciplina dei propri interessi. Clausole: le singole determinazioni in cui il contenuto del contratto si articola (quando dotate di autonomia). Tipi di elementi del contratto: essenziali (sua assenza determina la nullità) (sono: accordo, oggetto, causa e forma – quando prescritta a pena di nullità), naturali (insieme di norme dispositive e suppletive) , accidentali (inseriti dalle parti per regolare meglio i loro interessi: condizione, termine ed onere). L’oggetto ( ossia il bene della vita, dunque la concreta utilità economica) deve essere, a pena di nullità, possibile, lecito, e determinato o determinabile. L’oggetto sarà impossibile in senso naturalistico quando individui un bene della vita non suscettibile di essere conseguito sulla base delle cognizioni tecniche o scientifiche disponibili, o quando sia già andato irrimediabilmente distrutto.

L’oggetto sarà impossibile in senso giuridico allorché individui un bene della vita la cui negoziazione sia esclusa dalla legge (vendita dello Stato di un bene demaniale). Il contratto sarà nullo per illiceità allorché individui un bene sul quale si appunta un giudizio di disvalore (es. compravendita di armi da guerra) o quando la prestazione sia in sé illecita (richiesta di interessi usurai) L’oggetto sarà determinato quando il bene viene individuato direttamente dal contratto e sarà determinabile quando si limiti a dettare i criteri per individuarlo. Le parti possono anche rimettere la determinazione dell’oggetto ad un terzo (arbitratore), che avverrà quando le parti nutrano ampia fiducia nel terzo, il quale dovrà procedere alla determinazione con equo apprezzamento (caso nel quale sia manifestamente iniqua od erronea, è impugnabile) a meno che non risulti che le parti abbiano inteso rimettersi al suo mero arbitrio (caso nel quale è impugnabile solo quando si dimostri la sua mala fede).

6.1 - Le fonti eteronome di integrazione del contratto Alla determinazione del contenuto del contratto possono concorrere fonti eteronome (non riconducibili a manifestazioni di autonomia privata). Integrazione del contrato ad opera della legge: può essere suppletiva (volta a colmare eventuali lacune della regola privata) (se non pattuito diversamente, le spese del contratto di compravendita sono a carico del compratore), tramite norme imperative (sono di diritto inserite nel contratto le clausole ed i prezzi di beni o servizi imposti dalla legge) (es. la clausola che fissa in quattro anni la durata della locazione di immobili adibiti ad uso abitativo). Quest’ultimo consente la sostituzione automatica della clausola pattizia difforme con la norma imperativa e impedisce la nullità delle singole clausole si estenda all’intero contratto. In mancanza della legge, il contratto potrà essere integrato dagli usi normativi, i quali possono entrare in gioco solo nelle materie che non siano oggetto di disciplina legale o quando espressamente richiamati dalla legge. Equità: svolge una funzione integrativa delle eventuali lacune del regolamento pattizio: il giudice perviene alla creazione di una regola in grado di garantire un assetto equilibrato del rapporto.

6.2 - Gli elementi accidentali del contratto e gli interessi dei contraenti Elementi accidentali: sono quelli che le parti inseriscono al fine di assicurare il soddisfacimento di loro specifici interessi. Figure classiche: condizione, termine ed onere. Il termine può essere iniziale o finale, e incide sull’efficacia sospendendola o risolvendola; quindi è funzionale a circoscrivere nel tempo l’efficacia del contratto. La condizione si distingue dal termine il quale si riferisce ad un evento o momento futuro certo. Condizione: l’efficacia del contratto viene subordinata al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto. Condizione sospensiva: sospende gli effetti del contratto fino al verificarsi dell’evento Condizione risolutiva: al verificarsi dell’evento, gli effetti del contratto sin lì prodottisi verranno meno. L’evento dedotto in condizione deve essere possibile e lecito. In caso di impossibilità, se sospensiva, sarà nullo; e se risolutiva, il contratto sarà efficace. L’ evento illecito come condizione rende nullo il contratto. La condizione casuale si verifica se l’evento dipende dal caso o dal fatto di un terzo completamente sottratto al controllo delle parti (datore di lavoro che decide di trasferire un dipendente, il quale ha messo come condizione di acquisto essere lavoratore presso una determinata sede). La condizione sarà potestativa se il verificarsi dell’evento dipende dalla volontà di una delle parti per la quale non sia del tutto indifferente porre in essere il comportamento che realizza la condizione (lavoratore che richiede il trasferimento di sede di lavoro). La condizione sarà mista se l’evento dipende dal caso della volontà dell’interessato. Durante la pendenza della condizione: le parti possono compiere atti conservativi del diritto, le parti possono compiere atti dispositivi del diritto (ma i loro effetti saranno subordinati alla stessa condizione) e la parte controinteressata deve comportarsi secondo buona fede. Finzione: la condizione si considera avverata quando essa non si sia verificata per causa imputabile alla parte controinteressata. L’avveramento della condizione ha effetto retroattivo fin dal momento della sua stipulazione. Condizione legale: quando l’efficacia sia condizionata per volontà della legge.

7 - La causa del contratto Causa: la funzione che il contratto è chiamato ad espletare per essere riconosciuto dall’ordinamento giuridico, ed il suo ruolo corrisponde al più generale principio di necessaria causalità delle attribuzioni patrimoniali. Tradizionalmente la causa del contratto è stata identificata con la sua funzione economico-sociale, ma finisce per tradursi in una sovrapposizione al tipo contrattuale, e la sua illiceità sarebbe semplicemente inconcepibile. Si ritiene che la causa possa essere descritta in termini di funzione economico-individuale del contratto. In questa prospettiva la causa non si configurerebbe come il tipo astratto, bensì come la concreta funzione che le parti hanno ritenuto di imprimere al contratto e che ora ben potrà risulta illecita se illeciti sono gli interessi perseguiti.

7.1 - La distinzione tra causa e motivi La concezione tradizionale della causa rende agevole distinguere tra causa e motivi (ragioni individuali dei contraenti). (es. il fatto che io acquisti un immobile per trascorrere le vacanze). Invece partendo dalla nozione di causa come funzione

economico-individuale, sarà necessario individuare criteri per selezionare gli interessi dei contraenti che siano penetrati o meno nell’economia del contratto (e questo criterio è quello di verificare se è stato sopportato un costo per la protezione di questi interessi). Conseguenze: “derivanti dal mancato soddisfacimento di quegli interessi che erano penetrati nell’economia del contratto” e relativamente alla “illiceità degli interessi stessi”. Mancato soddisfacimento: Presupposizione: è la situazione di fatto comune ad entrambe le parti sulla quale il regolamento contrattuale è stato edificato. La sua insussistenza (originaria o successiva) precludono la realizzazione del negozio (es. contratto di vendita di un fondo al prezzo della media dei fondi “edificabili” e poi si viene a sapere che il fondo oggetto di vendita non era di tipo edificabile F 0 E 0 allora lo scopo del contratto è irraggiungibile).

7.2 - La causa illecita ed il contratto in frode alla legge Segue da punto precedente… Problema relativo alla illiceità degli interessi perseguite: illiceità della causa, illiceità dei motivi, e frode alla legge. Causa illecita: La causa del contratto è illecita quando risulti contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Ordine pubblico: sono quei principi desumibili dalla Costituzione, Trattati comunitari, Codice Civile, ecc che attengono a profili ordinanti della vita politica o economica della collettività. Es. saranno nulli eventuali accordi che limitino in modo troppo penetranti le libertà di concorrenza e libertà contrattuale (in quanto esse si lasciano ricondurre all’ordine pubblico). Buon costume: complesso di principi etici costituenti la morale sociale vigente in un dato contesto storico. Motivo illecito: L’avvicinamento tra causa come funzione economico-individuale e “interessi che determinano le parti a stipulare il contratto” rende contigua l’ipotesi di causa illecita all’ipotesi di motivo illecito, il quale a sua volta darà luogo alla nullità del contratto. (es. si ritiene illecito il motivo che induce al locatore a ricevere un corrispettivo elevato nel locare un’immobile destinato a fungere come base per terroristi). Frode alla legge: è il contratto che viene stipulato al fine di eludere una norma imperativa (es. invece di prendere in prestito una somma di denaro, abbia venduto un bene con patto di riscatto). Naturalmente anche questo contratto è nullo.

7.3 - Causa del contratto ed operazione economica: contratti misti e collegamento negoziale Contratti misti: L’interesse concretamente perseguito dalle parti può risultare anche da una combinazione di più schemi negoziali tipici. (es. prima, il deposito di cassette di sicurezza era una combinazione tra il contratto di locazione – della cassetta – ed il contratto di deposito). Il problema è quello dell’individuazione della disciplina applicabile, il quale si risolve attraverso le tecniche di assorbimento (applicazione della disciplina del tipo contrattuale prevalente) e combinazione (assegna a ciascuna delle operazioni la disciplina propria del singolo contratto). Collegamento negoziale: quando due o più contratti sono avvinti da un nesso di interdipendenza funzionale (es. vendo un immobile all’associazione che ho appena costituito). La rilevanza di questo collegamento si apprezza attraverso l’interpretazione (che dice che la portata complessiva dell’operazione si desume solo dalla lettura combinata contratti) e l’invalidità o inefficacia (per la quale l’invalidità o inefficacia di uno dei contratti collegati colpirà, nella misura in cui pregiudica la funzionalità complessiva, anche il l’contratto di per sé immune da vizi).

7.4 - Causa e simulazione del contratto Simulazione: La stipulazione di un contratto pone capo ad uno stato di cose soltanto fittizio, dietro il quale si cela un assetto di interessi diverso da quello che appare all’esterno.

Simulazione relativa: • cade sulla natura del contratto: es. voglio donare un bene ma simulo un compravendita (per sottrarmi alla

rigorosità del regime previsto) creando l’apparenza di un atto diverso da quello che realmente intendevo. • cade sull’oggetto: es. per assoggettare ad un’imposta inferiore, mi metto d’accordo con l’acquirente per

dichiarare un prezzo inferiore di vendita • Simulazione assoluta: al di là dell’apparenza creata dal contratto, quando non si intende modificare la preesistente

realtà giuridica (vendo i miei beni ad un terzo per sottrarli all’aggressione dei miei creditori). Interposizione fittizia di persona: è quando la simulazione investe le parti del contratto (fingo stipulare un contratto di lavoro con Tizio ma in realtà presto lavoro a Caio). Interponente: è il vero destinatario degli effetti dal contatto. Interposto: è il apparente destinatario degli effetti del contratto. Intesa simulatoria: è accordo tra le parti presupposto dalla simulazione. La simulazione è vietata solo quando si intendano perseguire interessi illeciti, tuttavia il contratto simulato non sarà nullo. Il contratto simulato non produce effetti tra le parti, ma produce gli effetti il contratto dissimulato (quello realmente voluto) (a condizione che ne sussistano i requisiti di sostanza e forma). Le regole per la tutela dei terzi prevedono la loro possibilità di fare valere

• la simulazione che pregiudichi i loro diritti • l’inopponibilità della simulazione a quanti abbiano acquistato diritti dal titolare apparente • l’inopponibilità della simulazione da parte dei contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede abbia

compiuto atti di esecuzioni sui beni oggetto del contratto simulato • la simulazione che pregiudichi i loro diritti

Ipotesi del conflitto tra creditori del simulato alienante e creditori del simulato acquirente: dal art 1416, prevalgono i creditori del simulato alienante (sempre che il loro credito sia anteriore all’atto simulato). Il negozio fiduciario (classico esempio di negozio indiretto) va tenuto distinto dal contratto simulato, in quanto nel primo le parti vogliono l’effetto del trasferimento, nel secondo le parti non vogliono alcun effetto del contratto simulato.

7.5 - Causa del contratto e classificazione dei contratti Tradizionali classificazioni in base alla loro causa: Contratti a prestazioni corrispettive o unilaterali: Prestazioni a carico di una sola parte (unilaterale) o di entrambe le parti (corrispettivo). I contratti corrispettivi assolvono ad una funzione di scambio e sono suscettibili di risoluzione per inadempimento allorché una delle due prestazioni non venga eseguita (per i loro nesso sinallagmatico: i vizi o difetti di una delle due prestazioni si ripercuotono anche sull’altra). Contratti a titolo oneroso o gratuito: In quello oneroso, vantaggi e sacrifici si distribuiscono fra entrambe le parti, ma tuttavia non è sempre dato riscontrare il nesso di corrispettività e prestazioni. Nel contratto a titolo gratuito il sacrificio viene sopportato da una sola parte. L’acquirente a titolo gratuito godrà di una tutela meno intesa (proprio per che trae soltanto benefici). Tutti gli atti di liberalità sono atti a titolo gratuito mentre non è lo stesso al contrario in quanto gli atti a titolo gratuito possono essere sorretti da un ulteriore interesse (es. contratto di trasporto a titolo gratuito F 0 E 0 ulteriore interesse di fare pubblicità alla azienda di trasporto). Contratti di scambio e contratti associativi: nei contratti associativi le prestazioni non si incrociano, essendo finalizzate al perseguimento di uno scopo comune. Contratti commutativi e contratti aleatori: commutativi sono quelli nei quali i vantaggi e svantaggi possono essere calcolati dal momento della conclusione del contatto. Aleatori è quando vantaggi e svantaggi sono incerti. L’aleatorietà può discendere dalla natura del contratto (es. scommesse) o dalla volontà delle parti (es. vendita di cosa futura).

8 - La forma de contratto e le sue funzioni La forma non come generica modalità di esternalizzazione ma come requisito del contratto: la forma scritta, nelle sue varianti della scrittura privata o dell’atto pubblico che il contratto deve rivestire qualora risulta che essa è prescritta a pena di nullità: forma ad substantiam. Le ragioni per le quali la legge impone la forma scritta possono essere le più varie:

• Particolare peso economico dell’atto (es. immobili). • Particolare natura dell’atto e della gravità delle conseguenze che comporta (es. donazione) • Tutela della parte debole onde assicurare il massimo di certezza (es. contratti tra banca e suoi clienti).

Vincolo (ma non obbligo) della forma scritta: ipotesi in quale la forma scritta rappresenta la modalità di adempimento all’obbligo e la sua inosservanza non da luogo alla nullità al contratto ma al risarcimento del danno. Quando tra due atti giuridici esista un nesso di strumentalità la forma del primo si determina in relazione alla forma prevista per il secondo (forma per relationem) (es. contratto preliminare e definitivo). Forma convenzionale: quando le parti introducono la forma scritta onde assicurare i loro futuri rapporti di adeguato grado di certezza (es. si stabilisce che i loro futuri contratti saranno stipulati per iscritto). Forma per la prova: una determinata forma può essere richiesta dall’ordinamento non per la validità ma per la sua prova (forma ad probationem). Una ragione per imporre una forma per la prova: l’esigenza di informare le parti (soprattutto quella ritenuta più debole, sui contenuti del rapporto). Le conseguenze della mancata osservanza sono che il contratto sarà valido ma se insorge una controversia sul suo contenuto o esistenza, non potrà essere provato per testimoni o presunzioni.

8.1 - La forma e l’accordo telematico Il problema della forma attiene principalmente alla configurabilità di un documento idoneo a soddisfare il requisito della prova scritta e alla possibilità di attribuire la paternità del documento: si risolve con il documento informatico (definito come “rappresentazione di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”) e attraverso i concetti di “firma elettronica”, “firma elettronica qualificata” e “firma digitale” (quest’ultima definita come un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su chiavi crittografiche – una pubblica ed una privata – che rende possibile verificare la provenienza di un documento informatico). “Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale” soddisfa il requisito della forma scritta ed ha efficacia probatoria.

9 - Gli effetti del contratto nei confronti delle parti Il contratto in quanto atto di autonomia privata, rappresenta per le parti una regola vincolante alla quale non possono sottrarsi: ha forza di legge tra le parti. Con tale formula si vuole esprimere il senso della sua irrevocabilità. L’efficacia del contratto si può diversamente atteggiare a seconda delle modificazione della realtà giuridica che esso produce:

• Ad effetti obbligatori o reali. Obbligatori: instaurano rapporti obbligatori tra le parti. Reali: contraenti che trasferiscono la titolarità di un diritto. – Non si deve dimenticare che i contratti ad effetti reali producono spesso anche effetti obbligatori: es. compravendita.

• Ad esecuzione istantanea o continuata. Istantanea: eseguiti istantaneamente (es. compravendita). Continuata: l’esecuzione si rinvia ad un momento successivo (es. contratto di appalto).

9.1 - L’effetto reale Effetto reale: consiste nel trasferimento della proprietà di una cosa determinata, nella costituzione o nel trasferimento del diritto reale ovvero nel trasferimento di un altro diritto. Per questi contratti vale la c.d. regola dell’immediata efficacia traslativa del consenso legittimamente manifestato (è sufficiente il consenso a produrre l’effetto reale). (quindi si tratta del c.d. principio consensualistico). Es.: nella compravendita la proprietà della cosa si trasferisce sulla base del solo consenso legittimamente manifestato, mentre la consegna della cosa venduta resta irrilevante. Impossibilità della prestazione: nel caso di perimento della cosa oggetto della compravendita per causa non imputabile al venditore, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione. Problemi e limiti del principio consensualistico: quando l’alienante, rimasto nella materiale disponibilità del bene, potrebbe ulteriormente trasferirlo ad un terzo. Per risolvere questo conflitto che si potrebbe creare tra più acquirenti ci sono diversi criteri:

• Beni immobili o mobili registrati: prevarrà chi per primo abbia trascritto l’acquisto • Diritti personali di godimento: prevarrà colui che per primo abbia acquisito il godimento della cosa • Beni mobili: prevarrà chi per primo abbia ottenuto il possesso in buona fede • Crediti: prevarrà chi per primo abbia notificato la cessione al debitore o si sia procurato un’accettazione da parte

del debitore avente data certa anteriore.

9.2 - L’irrevocabilità del vincolo negoziale ed il recesso L’efficacia di legge tra le parti deve intendersi nel senso della irrevocabilità del vincolo negoziale, la quale potrà sciogliersi soltanto quando le parti manifestino concordemente la loro volontà in tal senso (c.d. mutuo consentimento) ovvero per altre causa ammesse dalla legge. In particolare, la legge o il contratto possono attribuire ad una o entrambe le parti il diritto di recesso (o anche chiamato revoca per il mandato da parte del mandate, e rinunzia per il mandato da parte del mandatario). L’esercizio di questi diritto comporto lo scioglimento del vincolo contrattuale. Il diritto di recesso può essere esercitato soltanto fino al momento in cui il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione, tranne nel caso dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nei quali può essere esercitato anche dopo l’inizio dell’esecuzione, e nel particolare caso che non abbiano la determinazione del termine finale del contratto, il diritto di recesso non necessita di essere specificamente previsto del contratto. Recesso e tutela del consumatore: Il diritto di recesso rappresenta un rimedio contro decisioni che rischiano di essere scarsamente ponderati: contratti negoziati fuori dai locali commerciali, contratti conclusi a distanza, contratti di collocamento di strumenti finanziari conclusi fuori sede, contratti di vendita a domicilio. Buona fede: In ogni caso, il diritto di recesso deve essere esercitato secondo la buona fede. Multa penitenziale: Talora il diritto di recesso viene attribuito ad una parte verso un corrispettivo.

9.3 - Il contratto ed i terzi Di regola, il contratto, produce effetti soltanto tra le parti. Questo principio conosce qualche eccezione la dove dal contratto scaturiscano per il terzo effetti favorevoli, salva comunque la facoltà del terzo di opporsi. Il contratto a favore di terzo non è un autonomo tipo contrattuale ma uno schema idoneo a consentire la produzione a beneficio del terzo di qualsivoglia effetto contrattuale (es. assicurazione sulla vita). Le parti del contratto a favore di terzo sono lo stipulante (induce l’altra parte ad obbligarsi nei confronti del terzo) ed il promittente (si obbliga nei confronti del terzo). Il rapporto tra loro prende il nome di rapporto di provvista. Requisito fondamentale è l’esistenza di un interesse dello stipulante (es. arricchire il terzo), che può essere anche di natura non patrimoniale. L’interesse può ricondursi anche ad un suo obbligo (es. datore di lavoro che deve versare somma di denaro ai dipendenti al momento della cessazione del rapporto). L’acquisto del diritto da parte del terzo avviene per effetto della sola stipulazione in suo favore, non essendo necessaria una sua accettazione. Non è un’accettazione la c.d. adesione del terzo (dichiarazione di volerne profittare). A seguito della stipulazione in suo favore il terzo, pur rimanendo estraneo al rapporto, acquisisce comunque il diritto di esigere la prestazione da parte del promittente. Il terzo può rifiutare la stipulazione in suo favore: la prestazione rimarrà a beneficio dello stipulante.

9.4 - Cessione del contratto. Subcontratto. Il discorso sugli effetti del contratto si estende anche alla cessione del contratto: la quale trasferisce l’intera posizione contrattuale. L’ambito della cessione è circoscritto ai soli contratti a prestazioni corrispettive non ancora eseguite. La cessione del contrato è a sua volta un contratto che postula, oltre che l’accordo tra cedente e cessionario, il consenso del contraente ceduto, (ed è pertanto un contratto trilaterale). Rapporto tra cedente e cessionario: il cedente è tenuto a garantire soltanto la validità del contratto. Rapporto tra cedente e ceduto: il cedente è liberato dalle sue obbligazioni nel momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti del ceduto. Il ceduto può dichiarare di non liberare il cedente ed agire contro il cedente qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte. In tale ipotesi, il ceduto ha l’obbligo di dare notizia al cedente dell’inadempimento del cessionario entro 15 giorni da quando si è verificato, altrimenti tenuto al risarcimento del danno. Subcontratto: Diverso dalla cessione del contratto è il subcontratto: viene stipulato un contratto che ha ad oggetto una situazione giuridica collegata ad un rapporto ancora in corso, il quale scaturisce da un precedente contratto (es. sulla base

di una locazione viene attribuito ad un terzo il godimento di quel bene). In taluni casi si può sub contrattare procurandosi il consenso dell’altra parte; altre volte non è richiesto.

10 - La rappresentanza Mentre, di regola, vi è perfetta coincidenza tra chi pone in essere l’atto (parte in senso formale) e chi viene investito degli effetti scaturenti da quell’atto (parte in senso sostanziale), in alcuni casi tale coincidenza viene meno perché la parte sostanziale non può o non vuole stipulare in prima persona. L’ordinamento appresta uno strumento per realizzare la sostituzione della parte sostanziale nel compimento degli atti di autonomia privata: la rappresentanza. (Non per gli atti personalissimi – Matrimonio, testamento, donazione). Rappresentanza diretta: l’effetto discendente dal contratto posto in essere da colui (rappresentante) che abbia agito in nome e per conto dell’interessato (rappresentato) si ripercuote immediatamente nella sfera giuridica di quest’ultimo. Decisiva ai fini della produzione dell’effetto giuridico e la c.d. spendita del nome. L’immediata produzione degli effetti del contratto concluso dal rappresentante nella sfera giuridica del rappresentato spiega perché per la validità del contratto si richieda la capacità legale del rappresentato, mentre è sufficiente la capacità di intendere e di volere del rappresentante. Il rappresentato non può validamente compiere neppure a mezzo del rappresentante un contratto a lui vietato. Rappresentanza indiretta: non vi è rappresentanza ma semplicemente conferimento dell’incarico di svolgere attività giuridica nell’interesse di un altro soggetto. Il potere di rappresentanza è una potestà, e può discendere da una manifestazione di volontà dell’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale). La fonte della rappresentanza volontaria è un negozio unilaterale detto procura, il quale deve avere la stessa forma del contratto che il rappresentante deve concludere. La procura è un negozio recettizio nei confronti del rappresentante, ma non nei confronti dei terzi, i quali possono sempre chiedere al rappresentante di giustificare i suoi poteri. Il rappresentante è obbligato a restituire il documento dal quale risultino i suoi poteri, allorché queste siano cessati. Il rappresentante deve portare a conoscenza dei terzi le eventuali modificazioni o revoca della procura. Il rappresentante si sostituisce al rappresentato nel compimento dell’atto esercitando, di regola, anche una certa discrezionalità. Ove il rappresentante sia portatore di un interesse in conflitto con quello del rappresentato, il contratto è annullabile. Un’ipotesi specifica di contratto concluso in conflitto di interessi è quella del contratto concluso con se stesso, il quale è annullabile su istanza del solo rappresentato a meno che questi non abbia specificamente autorizzato il rappresentante a contrattare anche con se stesso, ovvero abbia determinato il contratto in modo da escludere in radice un conflitto di interessi. Casi di abuso di potere rappresentativo ≠ da casi di carenza o eccesso di potere rappresentativo. Il contratto concluso dal c.d. falsus procurator non produce effetti ne per la sfera giuridica dello pseudo-rappresentato ne per quella dello stesso falso rappresentante. Tale contratto è valido ma inefficace. Lo pseudo-rappresentato può tuttavia appropriarsi dei suoi effetti attraverso la ratifica: negozio unilaterale, recettizio nei confronti del terzo che abbia contrattato con il falsus procurator. Nell’attesa il terzo può invitare il pseudo-rappresentato a pronunziarsi sulla ratifica, assegnandogli un termine, il quale una volta scaduto e nel caso di silenzio, fa intendere negata la ratifica. Il terzo ed il falsus procurator, qualora vogliano evitare gli effetti della ratifica, possono d’intesa sciogliere il contratto prima che questa intervenga. In fine il terzo potrà chiedere al falsus procurator il risarcimento del danno per avere senza sua colpa confidato nella validità: la responsabilità del falsus procurator nei confronti del terzo costituisce un’ipotesi di responsabilità precontrattuale.

10.1 - Il contratto per persona da nominare Contratto per persona da nominare: non costituisce un tipo contrattuale ma una tecnica di individuazione di una delle parti in senso sostanziale del contratto. Uno dei contraenti si riserva il potere di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso. L’acquirente consegue l’obiettivo di evitare le spese di un doppio trasferimento (ma si considera unico solo se la nomina venga eseguita entro 3 giorni dalla conclusione del contratto). La dichiarazione di nomina ha effetto soltanto se accompagnata dall’accettazione del nominato o integrata da una sua procura anteriore al contratto. Nel caso in cui la dichiarazione di nomina non venga validamente e tempestivamente fatta, il contratto produce i propri effetti tra i contraenti originari.

11 - L’invalidità del contratto: la nullità e le nullità. L’annullabilità Invalidità del contratto: Talora l’ordinamento giuridico può negare di qualsiasi efficacia un atto di autonomia privata, in altri casi riconoscerli un’efficacia provvisoria ed interinale. L’invalidità del contatto è di elaborazione dottrinale e non trova riscontro nel codice, il quale si impernia sula nullità e l’annullabilità. L’invalidità soddisfa un’esigenza puramente descrittiva e ricomprende tutte le ipotesi di difformità del contratto. Quando il contratto non sia difforme ma semplicemente irriducibile allo stesso si dirà inesistente. Le ipotesi di inesistenza del contratto sono di scarsa rilevanza pratica (es. contratto concluso sulla scena, concluso per scherzo, concluso a seguito di violenza da forza fisica). Le ipotesi di invalidità:

1. Ipotesi di nullità: imperfezione strutturale della fattispecie (es. difetto di causa) 2. Ipotesi di nullità: contrasto tra l’interesse perseguito dalle parti e gli interessi ritenuti fondamentali

dall’ordinamento giuridico (es. illiceità della causa). 3. Ipotesi di nullità: contrarietà del contratto rispetto a norme imperative 4. Ipotesi di nullità e annullabilità (c.d. nullità speciali): violazione di norme poste a tutela di un contraente ritenuto

debole, e poste a impedire o circondare di particolare cautele l’inserimento di clausole che possano pregiudicarne la sua posizione (es. vizio che colpisce le clausole vessatorie).

5. Ipotesi di annullabilità: vizio del consenso 6. Ipotesi di annullabilità: assenza (in uno dei contraenti) dei requisiti di capacità richiesti 7. Ipotesi di annullabilità: presenza di vizi ritenuti di minore gravità (es. contratto concluso in conflitto di interessi)

Nullità: può anche essere virtuale (non è necessaria una norma che la commini espressamente). Il contratto nullo è assolutamente inefficace e non può essere sanato o convalidato dalle parti. La legittimazione a fare valere la nullità spetta a chiunque vi abbia interesse, potendo essere rilevato d’ufficio. L’azione è imprescrittibile. Annullabilità: è testuale (solo da esplicita previsione normativa). Il contratto annullabile è produttivo di effetti giuridici ma questi sono interinali e provvisori. Tali possono essere rimossi soltanto su iniziativa della parte tutelata, la quale potrà scegliere di convalidare il contratto. L’azione di annullamento è soggetta a prescrizione. Fondamento della nullità: colpire le ipotesi più gravi di difformità della concreta fattispecie contrattuale e/o sanzionare la illiceità degli interessi perseguiti dalle parti Fondamento dell’annullabilità: coincide con i casi nei quali l’interesse pregiudicato dal contratto è quella da una delle parti. L’invalidità va tenuta distinta dall’inefficacia del contratto, il quale: può essere invalido e non necessariamente inefficace (potendo essere efficace anche se in modo provvisorio ed interinale); o può essere perfettamente valido ma inefficace (qualora non si sia verificata la condizione sospensiva o di termine iniziale). Un contratto valido (ed efficace tra le parti) potrà invece essere inefficace nei confronti di taluni terzi o ad essi in opponibile, senza che tale circostanza intacchi il alcun modo la sua validità.

12 - Le cause di annullabilità del contratto

12.1 - I vizi della volontà La disciplina dei vizi della volontà, o vizi del consenso, deve tenere conto di una duplice esigenza:

• Va assicurata l’integrità del consenso di ciascuno dei contraenti • Va tutelato l’affidamento riposto dalla contro parte sulla validità del contratto

12.1.1 - L’errore Errore vizio: L’errore può consistere in una falsa rappresentazione ovvero in un’ignoranza della realtà alla quale il contratto si riferisce. Requisiti di rilevanza dell’errore:

• Essenzialità: l’errore può ritenersi essenziale quando: • cada sulla natura o sull’oggetto del contratto (es. stipulo locazione convinto di stipulare compravendita). • cada sulla identità dell’oggetto o talune sue qualità determinanti (es. acquisto un quadro di Picasso e

invece è una crosta). Nota: l’errore sul valore è rilevante quando si traduca in errore sulla qualità dell’oggetto; viceversa è irrilevante sotto forma di erronea stima dell’effettivo valore.

• cada sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, ove questo sia determinante (es. penso che mi deve operare un medico importante e invece è un neolaureato omonimo)

• sia la ragione unico o principale del consenso (solo nel caso di errore di diritto) (es. compro un fondo per costruire un palazzo però si scopre che ha un vincolo di in edificabilità).

Quindi: l’errore è essenziale se cade su circostanze intrinseche al contratto. L’errore che cade su circostanze estrinseche non è essenziale e non conclude all’annullamento del contratto (si chiama errore sui motivi: es. prenoto una settimana in albergo convinto che il tempo sarà bello e invece piove tutti i giorni). Errore di calcolo: (caso particolare): Ipotesi di annullabilità: non si tratta di errore ma di imperfetta applicazione dei criteri di calcolo (se il prezzo è €1 al kilo e ne compro 2 kili, e il prezzo complessivo e €3). In questo caso il contratto non viene annullato: si fa luogo alla sua rettifica. Se l’errore è sulla quantità saremmo in presenza di un errore sull’oggetto del contratto (es. penso che dentro la busta, che costa €10 ci siano 5 kili e invece ci sono 3).

• Riconoscibilità: la controparte avrebbe potuto accorgersi dell’errore usando l’ordinaria diligenza (es. l’esperto di antiquariato può accorgersi del errore del cliente che compra una copia al prezzo di un originale).

Errore ostativo: è l’errore sulla dichiarazione o trasmissione (es. il telegrafo trasmette un prezzo diverso da quello da me indicato). Rettifica del contratto: l’azione di annullamento può essere preclusa dall’offerta della controparte di eseguire il contratto conforme a quanto “voluto” da chi è caduto in errore.

12.1.2 - Il dolo

Il dolo come vizio del consenso va tenuto distinto dal dolo come elemento soggettivo dell’illecito contrattuale o extracontrattuale. Dolo: è la falsa rappresentazione o ignoranza della realtà, indotta da un raggiro o artifizio della controparte, o da un terzo (ma in questo caso sarà annullabile solo se i raggiri erano noti al contraente che trae vantaggio). Per essere annullabile il contratto, il raggiro o artifizio deve essere tale da indurre in errore una persona normalmente ragionevole e sensata. (Non è dolo l’enfatizzazione delle qualità delle merci offerte). Il silenzio può integrare gli estremi del dolo solo quando la natura del contratto imponga che una parte deve comunicare all’altra delle informazioni essenziali. Proprio perché nel dolo l’errore è indotto dalla controparte, esso si rileverà anche quando cadesse su circostanze estrinseche (mi inducono ad acquistare appartamento a Roma facendomi credere di aver saputo che sarò presto trasferito appunto a Roma). Per essere annullabile il contratto, il dolo deve essere stato determinante. Nel caso in cui i raggiri abbiano fatto che il contratto venisse concluso a condizioni diverse, il dolo è definito incidente, e il contraente in mala fede è tenuto al risarcimento del danno.

12.1.3 - La violenza Violenza morale: vizio del consenso causa di annullabilità del contratto: “la violenza deve essere di tal natura da fare impressione sopra una persona sensata e farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole (non confondere con violenza fisica – es. la mano del contraente viene forzata alla sottoscrizione). L’idoneità della minaccia va commisurata alle caratteristiche del destinatario (età, sesso, condizione della persona) (es. non è uguale minacciare un adulto che un vecchietto di finire un’amicizia). La violenza da luogo ad annullabilità anche quando si rivolge contro coniuge , ascendente o discendente, o i suoi beni. La violenza può provenire da un terzo, ed il contratto sarà sempre annullabile anche quando la parte che trae beneficio ne sia all’oscuro. Anche la minaccia di far valere un diritto può dare luogo all’annullabilità, ma solo se diretta a conseguire ingiusto vantaggio (minaccio l’esecuzione forzata se non mi vende la casa a prezzo inferiore del suo valore). Non da luogo all’annullabilità il timore reverenziale (desiderio di non scontentare una persona verso la quale si sente soggezione psicologica) in quanto il condizionamento non è esterno ma frutto di un processo psichico interno alla parte.

12.2 - Le incapacità Qualora una delle parti del contratto sia affetta da incapacità legale d’agire, il contratto è annullabile. Il fondamento è proteggere chi non è in grado di provvedere da sé alla cura dei propri interessi (nel caso del interdetto legale la ratio è sanzionatoria). Sono annullabili anche gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dai soggetti limitatamente capaci senza assistenza del curatore. L’annullabilità del contratto concluso dagli incapaci legali prescinde dal fatto che fossero perfettamente consapevoli della natura/portata dell’operazione. Minori: se il minore occulta con raggiri la sua età, il contratto non è annullabile: viene riconosciuta la condotta di un minorenne che dimostra una precoce (ancorché diabolica) maturità. Il contratto è anche annullabile per incapacità naturale di un contraente. Al fine del loro annullamento è anche necessario provare la malafede dell’altro contraente, la quale può risultare dal pregiudizio ne che ne deriva per l’incapace (es. vendita di un bene a prezzo inferiore) o dalla natura del contratto (es. ultracentenario che stipula un vitalizio assistenziale cedendo il suo intero patrimonio). Unilaterali: nel caso di negozi giuridici unilaterali, l’annullamento non richiede la prova della malafede (non esiste l’altra parte) ma richiede la dimostrazione, oltre che dello stato di incapacità naturale, che dal contratto sia derivato un grave pregiudizio.

12.3 - L’azione di annullamento Legittimazione relativa: L’annullabilità del contratto può essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse è stabilita dalla legge (es. solo da chi sia incorso in errore). Legittimazione assoluta: chiunque può fare valere l’annullabilità del contratto concluso dal condannato in stato di interdizione legale (si tratta di una finalità punitiva) L’azione di annullamento prescrive in 5 anni, ed il termine decorre:

• In caso di vizio del consenso, dal giorno in cui sia cessata la violenza, sia stato scoperto l’errore o il dolo • In caso di incapacità legale, dal giorno in cui sia cessato lo stato di interdizione o inabilitazione, ovvero il minore

abbia raggiunto la maggiore età Esperita l’azione di annullamento, gli effetti del contratto vengono rimossi retroattivamente. Chi ha già eseguito la prestazione potrà chiederne a restituzione, ma nel caso che sia stato annullato per incapacità di una parte, quest’ultima è tenuta a restituire la prestazione solo in misura del vantaggio ricevuto dalla stessa (regola a tutela dell’incapace). Questa retroattività potrebbe pregiudicare terzi subacquirenti, e per risolvere viene sancita “l’inopponibilità dell’annullamento ai terzi di buona fede acquirenti a titolo oneroso (buona fede + oneroso = meritevole di tutela). Nel caso di annullamento dipendente da incapacità legale (che è conoscibile dai registri) la buona fede è esclusa e l’annullamento sarà sempre opponibile. Nel caso di acquirenti di mala fede o quelli in buona fede a titolo gratuito = sempre opponibile.

Il contratto annullabile può essere convalidato dalla parte legittimata: Convalida espressa: il contratto viene sanato mediante un atto che contiene le menzioni del contratto, il motivo di annullabilità e la dichiarazione di volerlo convalidare. Convalida tacita: viene sanato quando la parte che poteva annullare dà volontaria esecuzione del contratto, pur conoscendo il motivo di annullabilità. La convalida è un negozio unilaterale e valgono le ordinarie regole di capacità d’agire: non ha effetto se chi l’esegue non è in condizione di concludere validamente il contratto. Nel caso di contratti plurilaterali: l’annullamento ad una sola parte non annulla l’intero contratto, salvo che la sua partecipazione sia essenziale.

13 - Le cause di nullità del contratto La nullità discende dalla difformità del contratto rispetto allo schema legale, ed è determinata da:

• Mancanza dell’accordo tra le parti, ipotesi: • nelle quali difetti totalmente l’intento delle parti di dar vita al contratto (es. contratto concluso per scherzo) • nella quale manchi un sia pur minimo elemento volitivo del dichiarante (es. contratto concluso in stato di

ipnosi). • di contratto concluso in nome di un soggetto inesistente o defunto • di contratto concluso con straniero non ammesso al godimento di diritti civili dell’ordinamento italiano.

• Per difetto di causa, da intendersi nel senso di irrealizzabilità della funzione tipica (es. assicurazione contro incendio di un’immobile già incendiato).

• Mancanza dell’oggetto, dei requisiti dell’oggetto (determinatezza o determinabilità), o della forma scritta quando prevista.

• Dalla illiceità degli interessi perseguiti dalle parti: • Illiceità della causa o del motivo • Frode alla legge • Illiceità dell’oggetto

Nullità parziale: La nullità può colpire anche solo singole clausole. La nullità si propaga poi all’intero contratto solo quando risulti che i contraenti non avrebbero concluso senza quella clausola che è colpita da nullità. Comunque la nullità della clausola non si propaga all’intero contratto quando essa viene sostituita di diritto da norme imperative.

13.1 - L’azione di nullità Il contratto nullo è assolutamente improduttivo di effetti e non può essere convalidato. Rinnovazione: Alla nullità del contratto le parti possono rimediare con la rinnovazione del contratto (manifestazione di volontà sostitutiva di quella viziata) (es. accortisi di aver stipulato contratto di vendita senza determinazione del prezzo, si conclude un nuovo contratto che indica il prezzo). Conversione: è diversa dalla rinnovazione. Per fare la conversione debbono esserci due presupposti:

• Il contratto nullo deve avere la sostanza ed la forma di un diverso contratto • Deve potersi ritenere che le parti ove fossero state a conoscenza della causa di nullità, avrebbero voluto il contratto

diverso. La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. L’azione di nullità è imprescrittibile, salvi gli effetti dell’usucapione. La nullità del contratto è sempre opponibile a terzi.

14 - La rescissione del contratto Principio di equivalenza soggettiva delle prestazioni: La libertà di ciascuna parte trae con sé il rischio che si concluda un contratto anche molto svantaggioso senza che questo possa essere motivo di doglianza. Questo principio deve avvenire nei limiti in cui l’equilibrio sia il frutto di una libera valutazione di parti non alterata da circostanze soggettive o oggettive. Quando questo limite non venga rispettato si presenta un vizio genetico del sinallagma (ossia del nesso di corrispondenza): il rimedio è la rescissione. Rescissione, in due ipotesi:

• Rescissione del contratto concluso in stato di pericolo: allorché una parte abbia assunto obbligazioni a condizioni inique per la necessità nota alla controparte di salvare sé od altri da un pericolo grave.

• Azione generale di rescissione per lesione. Può essere proposta nel caso in cui vi sia sproporzione tra le prestazioni, dipendente dallo stato di bisogno inteso come condizione di grave difficoltà economica (es. tizio necessita liquidi per pagare un debito e vende la sua casa ad un terzo del valore di mercato).

I contratti aleatori non possono essere rescissi per causa di lesione. La rescissione può essere inibita dall’offerta della parte avvantaggiata di ricondurre il contratto con equità. E’ inammissibile la convalida del contratto rescindibile.

15 - La risoluzione del contratto Il vincolo che lega le parti del contratto può essere sciolto al sopravvenire di circostanze che compromettono la realizzazione dell’assetto di interessi concordato, in quanto il loro verificarsi mette in discussione la stessa ragion d’essere.

Non vengono in considerazione le patologie strutturali bensì le patologie funzionali all’attuazione del rapporto contrattuale: la risoluzione, che è dunque un modo di scioglimento dei contratti, può ricollegarsi all’inadempimento di uno dei contraenti, all’impossibilità sopravventa della prestazione o all’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.

15.1 - I rimedi preventivi e successivi a fronte dell’inadempimento. La risoluzione per inadempimento. L’inadempimento delle obbligazioni del contratto può attivare strumenti di tutela del creditore. Rimedi preventivi: Caparra confirmatoria: una parte può chiedere all’altra la dazione di una quantità di danaro o cose. Questa costituisce un acconto sulla prestazione e assicura un risarcimento alla parta non inadempiente. Nel caso di inadempimento della parte che ha versato la caparra, la controparte può trattenere la caparra. Nel caso di inadempimento della parte che ha ricevuto la caparra, la controparte può pretendere il doppio della caparra. Clausola penale: le parti convengono che in caso di inadempimento, uno dei contraenti è tenuto ad una determinata prestazione. Le sue funzioni possono essere di preventiva determinazione forfettaria del danno e di finalità sanzionatoria Il creditore non può però domandare insieme la prestazione principale e quella dedotta nella penale. Ove la penale risulti eccessiva il giudice può disporne la riduzione. Clausole limitative: clausole limitative della facoltà del debitore di proporre eccezioni che tendono ad evitare la prestazione dovuta. Eccezione di inadempimento (manifestazione del potere di autotutela del privato): ciascuna delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive può rifiutarsi di adempiere la propria obbligazione se l’altra non adempia (es. astenersi di lavorare se il datore di lavoro omette di corrispondere la retribuzione). Sospensione della prestazione (manifestazione del potere di autotutela del privato): possibilità accordata di sospendere l’esecuzione della prestazioni se le condizioni patrimoniale dell’altro sono divenute tali da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione. Rimedi successivi: Una volta verificatosi l’inadempimento, la parte non inadempiente dispone di altri strumenti di tutela:

• Azione di esatto adempimento: non può chiedersi se si ha già chiesto l’azione di risoluzione. • Risoluzione del contratto (giudiziale o stragiudiziale): può essere domandata anche quando si sia già richiesta

l’azione di esatto adempimento. Presupposto per questa azione è che l’inadempimento risulti di non scarsa importanza.

• Risarcimento del danno La risoluzione stragiudiziale si produce di diritto, senza la mediazione del giudice, in tre casi:

• La parte non inadempiente può intimare per iscritto di adempiere entro in termine di non meno di 15 gg con l’avvertenza che entro questo termine il contratto si intenderà risolto.

• Le parti possono convenire, in sede di stipula del contratto, che il contratto si risolva nel caso in cui una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite (clausola risolutiva espressa).

• Il contratto si risolve nel caso di inutile decorrenza del termine essenziale: il termine essenziale va accertato tenendo conto dell’interesse del creditore (es. se la cerimonia nuziale è il 9 luglio ed il vestito arriva il 10, il creditore non ha più interesse).

La risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti: obbligo di restituire le prestazioni eseguite (non nel contratto continuativo o periodico). La risoluzione del contratto è in opponibile a terzi. Nei contratti plurilaterali la risoluzione del singolo vincolo contrattuale non da luogo alla risoluzione dell’intero contratto, a meno che la prestazione mancata si consideri essenziale.

15.2 - La risoluzione per impossibilità sopravvenuta L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore è causa di estinzione dell’obbligazione. In contratto a prestazioni corrispettive, il debitore liberato perde il diritto alla controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuto. Se il contratto era sottoposto a condizione sospensiva, l’acquirente è liberato dalla controprestazione, mentre se era a termine iniziale, non è liberato.

15.3 - La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta Il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta può essere esperito con riguardo ai soli contratti ad esecuzione continuata o periodica: Se il contratto trovasse immediata esecuzione l’eventuale sopravvenienza verrebbe ad incidere su rapporti già esauriti. Sono esclusi dall’applicazione del rimedio i contratti aleatori. Presupposto per la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta è che la prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili (es. una guerra). Il parametro di valutazione per l’eccessiva onerosità non è ancorato ad un criterio preciso, dovendo ritenersi eccessiva quella che orbiti fuori dal normale del contratto. La parte convenuta con l’azione di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta può evitarla, offrendo di modificare equamente le condizioni di contratto.

Capitolo VIII - Alcuni contratti tipici

1 - I contratti di scambio Somministrazione: contratto con il quale il somministrante si obbliga verso il corrispettivo di un prezzo ad eseguire a favore del somministrato, prestazioni periodiche o continuative. La differenza con la compravendita è la periodicità della consegna. Riporto: è un contratto utilizzato nell’ambio delle contrattazioni di borsa nel quale il riportato trasferisce in proprietà al riportatore titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo, ed il riportatore assume l’obbligo di trasferire al riportato, alla scadenza stabilita, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimorso del prezzo. E’ un contratto reale. Estimatorio: contratto con il quale il tradens consegna una cosa mobile al accipiens, mentre questo si obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca la cosa nel termine stabilito: questa facoltà costituisce l’elemento essenziale per la configurazione di questo tipo contrattuale. (es. rapporto tra editore e distributori di giornali).

1.1 - La compravendita e la permuta La compravendita è il contratto con il quale il venditore o alienante trasferisce al compratore o acquirente la proprietà di una cosa o altro diritto a fronte del corrispettivo di un prezzo. L’oggetto della compravendita è la proprietà di un bene, mobile o immobile, o il trasferimento di un altro diritto (reale o di credito). Permuta: si distingue dalla compravendita in quanto ha ad oggetto lo scambio reciproco della proprietà di cose o altri diritti. La compravendita è contratto a titolo oneroso. E’ consensuale ad effetto reale (produce il trasferimento di proprietà), ma produce anche effetti obbligatori a carico di entrambe le parti. Vendita di cose generiche: la proprietà si acquista con l’individuazione fatta d’accordo tra le parti. Vendita di cose future: la proprietà si acquista non appena la cosa viene ad esistenza. In caso di mancata venuta ad esistenza la vendita è nulla a meno che le parti non abbiano inteso concludere un contratto aleatorio. Vendita di cose altrui: la proprietà si acquista dal momento in cui il venditore la acquisti, a sua volta, dall’attuale titolare. Nel caso in cui l’acquirente fosse a conoscenza del fatto che l’alienante non era titolare del diritto di proprietà, può risolvere il contratto soltanto se l’alienante non adempie. Invece se fosse ignaro, è consentito al compratore di chiedere la risoluzione. Obbligo per il venditore è garantire il compratore dall’evizione, la quale si verifica nel casi in cui un terzo rivendichi con successo la proprietà della cosa nei confronti del compratore. Altro obbligo del venditore: garantire il compratore per i vizi materiale della cosa che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata: si tratta di una norma derogabile dalle parti, salvo il caso in cui il venditore abbia in mala fede taciuto. Non è dovuta la garanzia se al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa o se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo il caso in cui il venditore abbia dichiarato che la cosa era essente di vizi. In virtù della garanzia per i vizi della cosa, l’acquirente ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto (azione redibitoria) ovvero la riduzione del prezzo. Inoltre il venditore è tenuto al risarcimento del danno se non dimostri di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa. La garanzia è soggetta a decadenza: se non denuncia i vizi entro 8 gg dalla scoperta. La denunzia non è necessaria se il venditore riconosce l’esistenza del vizio. La garanzia è anche soggetta a prescrizione: un anno dalla consegna. La garanzia di buon funzionamento non è oggetto di una disciplina in quanto va espressamente pattuita. Nel caso in cui sia stata pattuita, il compratore deve denunziare il difetto entro 30 gg. dalla scoperta. L’azione si prescrive entro 6 mesi. Difetto di qualità: quando la cosa manchi delle qualità promesse o di quelle essenziali per l’uso cui è destinata. La tutela prevista è quella della risoluzione per inadempimento a condizione che il difetto ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi. Aliud pro alio: figura finalizzata a sottrarre le ipotesi più gravi di inadempimento del venditore ai termini di decadenza e prescrizione stabiliti. Ricorre nel caso di consegna di una cosa di genere diverso rispetto a quella compravenduta, ovvero mancante delle qualità necessarie a soddisfare la sua destinazione. Obbligazioni gravanti sul compratore: corrispondere il prezzo. Sono a carico del acquirente anche le spese del contratto, ma è consentito regolarsi diversamente. Altre clausole: Patto di riscatto: il venditore si riserva il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo. Si ha mediante una dichiarazione unilaterale che deve essere effettuata entro un termine non superiore a quelli previsti dalla legge (mobili: 2 anni – immobili: 5 anni). Vendita con riserva di gradimento: non si perfeziona fino a quando il gradimento non sia comunicato al venditore. Vendita a prova: si presume fatta sotto la condizione sospensiva che la cosa abbila le qualità pattuite. Vendita su campione: assunzione di un campione quale termine di riferimento esclusivo per la qualità della merce. Nella compravendita può convenirsi la rateazione del prezzo in modo che la proprietà passerà all’acquirente solo al momento del pago dell’ultima rata di prezzo. Funzione: cominciare a godere del possesso del bene, pur non avendo pagato integralmente. Il compratore assume i rischi relativi alla cosa già dal momento della consegna.

2 - I contratti di godimento Funzione di godimento: conseguire il godimento di un bene senza porre in essere il trasferimento della proprietà dello stesso (che dal lato di chi ha la necessità di conseguire il godimento potrebbe risultare eccessiva o troppo onerosa).

Comodato (o prestito d’uso): contratto col quale il comodante consegna al comodatario una cosa mobile o immobile affinché se ne serva per un tempo e/o uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa avuta in prestito. E’ un contratto reale: si perfeziona con la consegna della cosa. E’ essenzialmente gratuito, e la pattuizione di un corrispettivo determina il contratto di affitto/locazione. Il comodatario è obbligato a conservare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia e non può cedere ad un terzo il godimento senza il consenso del comodante: l’inadempimento legittima il comodante a richiedere l’immediata restituzione e risarcimento del danno. Responsabilità del comodatario: la gratuità del comodato comporta: la possibilità per il comodante di ottenere la restituzione della cosa prima della scadenza o prima che il comodatario abbia cessato di servirsene. La responsabilità del comodatario per il perimento della cosa (nel caso che perisca per un caso fortuito a cui avrebbe potuto sottrarla sostituendola con cosa propria), la responsabilità del comodante per danni derivati da vizi soltanto quando il comodante, conoscendo tali vizi, non abbia avvisato il comodatario. Leasing operativo: una parte concede all’altra, a fronte del corrispettivo di un canone periodico per un determinato tempo, il godimento di un bene, con la pattuizione che il conduttore potrà scegliere se restituire la cosa, rinnovare il contratto o acquistare la proprietà della cosa. In genere il bene oggetto del contratto è un bene strumentale esposto ad una rapida obsolescenza. Leasing finanziario: funzione di finanziamento dell’utilizzatore, il quale indica al concedente il bene del quale ha interesse. Il concedente acquista il bene dal fornitore e conviene che lo stesso sia installato presso l’utilizzatore, il quale pagherà il canone periodico al concedente.

2.1 - La locazione. L’affitto. Locazione: è il contratto con il quale il locatore si obbliga a fare godere al locatario un bene mobile o immobile verso un determinato corrispettivo e per un tempo dato. La locazione di beni mobili è usualmente detta noleggio. Nel codice civile la durata non può eccedere i 30 anni: tutela finalizzata a esigenza di libertà di beni. Durata del contratto e cessazione del rapporto: nel caso di durata pattuita dalle parti, la locazione cessa senza necessità di disdetta. Nel caso di durata determinata sulla base di criteri dal art. 1574, in mancanza di disdetta la locazione non cessa e vale come tacita rinnovazione. Obbligazioni del locatore: consegnare la cosa in buon stato di manutenzione. Se alla consegna risulta affetta da vizi (non permettendo o diminuendo l’idoneità all’uso), il conduttore può domandare la risoluzione del contratto o la riduzione del corrispettivo (salvo se i vizi erano facilmente riconoscibili), e il locatore deve risarcire il danno se non prova di aver ignorati i vizi senza colpa al momento della consegna. La responsabilità del locatore per i vizi può essere convenzionalmente esclusa o limitata, ma non ha effetto se il locatore abbia in mala fede taciuto sui vizi o se gli stessi erano tali da rendere impossibile il godimento della cosa. Inoltre se i vizi espongono pericolo alla salute del conduttore o la sua famiglia, può chiedere risoluzione del contratto anche se i vizi gli fossero noti. Negli immobili il locatore è obbligato ad eseguire le riparazione necessarie salvo quelle di piccola manutenzione (a carico del conduttore). Nei mobili l’ordinaria manutenzione grava sul conduttore. Il conduttore è tenuto ad avvisare il locatore se la cosa abbia bisogno di riparazioni a carico del locatore, e se sono urgenti può eseguirle richiedendo dopo il rimborso ed è tenuto a dare avviso contestuale al locatore. Garanzia di pacifico godimento: garantire che non ci siano terzi che vantano diritti sulla cosa locata. Se i terzi non vantano diritti sulla cosa il locatore non è tenuto a garantire, ed il conduttore può agire in nome proprio contro i terzi. Il conduttore (con diligenza del buon padre di famiglia) è responsabile della perdita o deterioramento della cosa, a meno che sia per causa a lui non imputabile. Il conduttore è obbligato al pagamento del corrispettivo e deve restituire la cosa nello stesso stato in cui l’ha ricevuta. Ritardo nella restituzione: il conduttore è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino al momento dell’effettiva riconsegna. Il conduttore, salvo patto contrario, può sublocare la cosa ma per cose mobili è necessaria l’autorizzazione del locatore. In caso di alienazione del bene locato, il contratto di locazione è opponibile all’acquirente a condizione che esso abbia data certa anteriore all’alienazione. Nel caso di beni mobili non iscritti la regola non si applica nel caso in cui l’acquirente ne abbia conseguito il possesso in buona fede. Locazione di immobili urbani: ha una legislazione speciale. Il locatore ed il conduttore possono stipulare il contratto sulla base di modelli tipo (non possono avere durata inferiore ai tre anni e hanno proroga automatica alla scadenza, di altri due anni) o possono prescindere dei modelli tipo, avendo una durata che non può essere inferiore a quattro anni, con rinnovo automatico di altri quattro anni. Diritto di prelazione: il conduttore può, se il locatore manifesta di voler vendere per sottrarsi al rinnovo, di ripristinare il rapporto se entro 12 mesi l’immobile non viene destinato all’uso invocato per giustificare il diniego di rinnovo. Forma del contratto: imposta la forma scritta, sotto pena di nullità, dei contratti di locazione di immobili adibiti ad uso abitativo. Successione: in caso di morte del conduttore, lo succedono il coniuge, gli eredi ed i parenti affini con lui abitualmente conviventi. Locazione di immobili urbani non abitativi: industria, commerci, artigianale ed interesse turistico: durata minima 6 anni. Per uso alberghiero: 9 anni. Affitto: si differenzia dalla locazione a causa della natura produttiva del bene, e questo spiega i peculiari obblighi che gravano sul affittuario sotto il profilo della gestione della cosa in conformità alla sua destinazione economica. Molto

stringenti sono anche i poteri di controllo attribuiti all’affittante. E’ anche vietato il subaffitto. In caso di interdizione, inabilitazione o insolvenza dell’affittuario si traduce nello scioglimento del contratto.

3 - I contratti di prestazioni di servizi E’ la macrocategoria della collaborazione: una parte esegue un servizio o presta un’attività a beneficio dell’altra. Alcuni profili sono individuati a seconda che siano posti in essere mediante un’attività personale o per tramite di un’organizzazione imprenditoriale; o anche a seconda che sia un’attività materiale (es. confezione di un abito) o un’attività giuridica (es. la conclusione di un contratto). Catering: schema atipico, combinazione tra appalto di servizi e somministrazione.

3.1 - Il contratto d’opera. L’appalto. Il trasporto. Il deposito. Il mandato. L’agenzia. La mediazione. Contratti di esecuzione di attività materiali: Contratto d’opera: il prestatore d’opera si obbliga a compiere con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione, un’opera o servizio in favore del committente, verso il pagamento di corrispettivo. Questa disciplina troverà applicazione soltanto quando non si debba riconoscere l’esistenza dei tratti di altri tipi contrattuale (es. mandato, agenzia, ecc). Si basa sul intuitus personae: rilevante l’identità e qualità personale del prestatore. L’assenza di vincolo di subordinazione lo distingue dal lavoro subordinato: il contratto d’opera viene anche chiamato lavoro autonomo (che sono quelli di prestazione coordinata e continuativa di natura personale). Caso: materia per l’esecuzione dell’opera fornita dal prestatore: si applicano le norme sul contratto d’opera salvo che le parti abbiano avuto riguardo prevalente alla fornitura della materia, allora si applicheranno le norme della compravendita. Il prestatore è tenuto ad eseguire l’opera a regola d’arte. Se il committente accetta la prestazione, il prestatore è liberato da responsabilità di vizi ove fossero noti o facilmente riconoscibili e sempre che non siano stati dolosamente occultati. Se presenta vizi occulti, il committente ha l’onere di denunciarli al prestatore entro otto giorni dalla scoperta. Il committente può recedere dal contratto ma deve tenere indenne il prestatore delle spese, del lavoro eseguito e del mancato guadagno. L’impossibilità sopravvenuta dell’opera per causa non imputabile alle parti non esclude il diritto del prestatore di un compenso per il lavoro (in relazione alla parte di lavoro compiuto). Disciplina delle professioni intellettuali: è prevista l’iscrizione in appositi albi o elenchi (es. avvocati, ingegneri, ecc). Se il lavoro implica la soluzione di problemi di speciale difficoltà, il prestatore risponde limitatamente in caso di dolo o colpa. Appalto: l’appaltatore assume il compimento di un’opera o servizio a beneficio del committente, il quale è tenuto al pagamento di un corrispettivo in denaro. Caratteristica: carattere imprenditoriale. L’appaltatore è di norma tenuto a fornire la materia, ma ciò che ha più rilevanza è la realizzazione di un’opera o servizio (e non tanto il semplice trasferimento di proprietà). Il contratto d’appalto assume rilievo la fiducia: regola che vieta il subappalto, salvo autorizzazione del committente. Tuttavia il contratto d’appalto non si scioglie con la morte della persona dell’appaltatore, poiché l’impresa può proseguire i lavori; ma se la persona dell’appaltatore sia stata motivo determinante, allora il contratto si scioglie. Se si verificano aumenti o diminuzioni del costo del materiale dovuti a sopravvenienze imprevedibili superiori al decimo complessivo pattuito, si può richiedere la revisione del prezzo. Se si verificano difficoltà per cause geologiche o idriche non previste, l’appaltatore ha diritto ad un equo compenso. La verifica (c.d. collaudo) circa la conformità dei lavori può essere in corso d’opera o appena prima di ricevere la consegna: se il committente riceve senza riserve, l’opera si considera accettata. L’accettazione costituisce presupposto al pagamento del corrispettivo. Il committente ha diritto ad essere garantito a fronte dei vizi a meno che non abbia accettato questi o a meno che fossero conosciuti o facilmente riconoscibili. Il committente ha l’onere di denunciare vizi o difformità entro sessanta gg dalla scoperta. L’azione contro l’appaltatore si prescrive in 2 anni dalla consegna. Il committente può chiedere che i vizi siano eliminati a spese dell’appaltatore o chiedere una diminuzione del prezzo, oltre al risarcimento del danno in caso di colpa dell’appaltatore. Trasporto: il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire cose o persone da un luogo ad un altro. Nel trasporto di persone per il vettore c’è l’obbligo di protezione del viaggiatore e si libera di questa responsabilità solo se dimostra di avere adottando tutte le misure idonee ad evitarlo. Nel trasporto di cose la responsabilità del vettore sussiste da quando riceve le cosa a quando riconsegna al destinatario, salvo per caso fortuito (o dalla natura o vizi delle cose). Deposito: il depositario riceve dal depositante una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura. E’ un contratto reale: si perfeziona con la consegna. Il deposito è irregolare quando ha ad oggetto danaro o cose fungibili. Il deposito si presume gratuito a meno che non si debba desumere una diversa volontà dalle parti (es. dalla professione del depositario). Nel custodire, il depositante deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, ma nel caso gratuito la responsabilità va valutata con minore rigore. Il depositario non può servirsi dalla cosa ne darla in deposito ad altri senza il consenso del depositante. E’ tenuto a restituire la cosa appena il depositante la chiede, a meno che non sia convenuto un termine. Sequestro convenzionale: affidano ad un terzo una cosa oggetto di controversia, con l’obbligo di conservarle e restituirla alla parte vittoriosa. Contratti di esecuzione di atti giuridici: Mandato: il mandatario si obbliga a compiere atti giuridici per conto del mandante. Non si deve confondere con procura: il mandato è un contratto e la procura è un negozio unilaterale. Il mandato non implica la procura, e la procura non postula il contratto di mandato. Nel caso di mandato senza rappresentanza, il mandatario agisce in proprio nome e acquista i diritto/obblighi, i quali è tenuto a riversare nella sfera giuridica del mandante. E’ rilevante l’elemento fiduciario: questo spiega la revocabilità del mandato, lo scioglimento per morte/interdizione/inabilitazione del mandatario.

Il mandato si presume oneroso, ma non è un contratto a prestazioni corrispettive in quanto non vi è un rapporto sinallagmatico: ciò non esclude che discendano obblighi per il mandante, il quale deve somministrare i mezzi necessari, rimborsare le anticipazioni effettuate, corrispondere il compenso e risarcire i danni subiti per causa dell’esecuzione del mandato. Il mandatario deve eseguire l’incarico con la diligenza del buon padre di famiglia: in caso gratuito la sua responsabilità e valutata con minor rigore. Resterà a carico del mandatario l’attività svolta eccedendo tali limiti ed è obbligato ad attenersi alle istruzioni ricevute dal mandante. Agenzia: contratto per il quale l’agente assume nei confronti del preponente, verso retribuzione, l’obbligo di promuovere la conclusione di contratti in una zona determinata. L’agente non opera alle dipendenze dell’imprenditore. Il carattere prevalentemente personale dell’attività, la sua continuità e coordinamento con l’imprenditore, riconducono questa fattispecie all’area della c.d. parasubordinazione. L’agente è diverso dal mandatario poiché si limita a concludere il contratto. Comunque, anche se conferita la rappresentanza, vengono all’agente applicate le norme dettate in tema di agenzia. L’agente è remunerato attraverso la provvigione. Il preponente deve mettere a disposizione la documentazione e informazioni necessarie per l’esecuzione del contratto. Mediazione: secondo alcuni non sarebbe neppure un contratto. Il mediatore mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse. Si può rammentare che ha diritto alla provvigione da entrambe le parti, qualora venga effettivamente concluso il contratto.

3.1.1 - Il franchising Anche se trova funzioni di godimento di peculiari diritti, rimane all’interno della macrocategoria di contratti di collaborazione. Franchising: il franchisor (affiliante) concede all’franchisee (affiliato) di affiliarsi alla propria catena distributiva, attribuendoli il diritto di sfruttare il proprio marchio, il know how, l’insegna della ditta ed eventuali invenzioni industriali. Normalmente l’affiliante ha un potere economico e contrattuale di gran lunga superiore. Rapporto di collaborazione: l’affiliante consegue ulteriore penetrazione sul mercato ed il affiliato consegue svolgere l’attività con i vantaggi forniti dall’affiliante. Di regola l’affiliato corrisponde una cifra fissa a fronte dell’ingresso ed un compenso variabile relativamente al giro d’affari. Problemi: esigenza di completezze e veridicità nelle informazioni scambiate in fase di trattative: rimedio: requisito della forma scritta sotto pena di nullità, obblighi precontrattuali di lealtà, correttezza e buona fede, legittimazione dell’azione di annullamento in caso di falsità delle informazioni. E poi previsto che anche dopo lo scioglimento del contratto sia osservata la massima riservatezza in ordine al contenuto dell’attività da parte dell’affiliato.

4 - I contratti nelle liti Transazione: le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite futura. Postula quindi la reciprocità delle concessioni e se fosse unilaterale sarebbe solo “rinuncia a diritti”. Deve essere provata per iscritto e, per immobili, deve rivestire la forma scritta ad substamtiam. E’ irrilevante l’errore di diritto e la lesione (sproporzione tra le prestazioni convenute dalle parti). Cause di invalidità: transazione relativamente a contratto illecito. Cause di annullamento: Se una parte era consapevole della temerarietà della sua pretesa, l’altra può chiedere l’annullamento. Se conclusa in base a documenti falsi è annullabile. Se un documento scoperto dimostra che una delle parti non aveva alcun diritto. Compromesso: per iscritto sotto pena di nullità, permette alle parti di chiedere la sostituzione del giudice statale con un arbitro (giudice privato). Non si possono, tra altre, deferire agli arbitri le cause non transigibile. Il compromesso può essere previsto in via preventiva con le c.d. clausole compromissorie.

5 - I contratti aleatori. L’assicurazione. Rendita vitalizia onerosa: il vitaliziante, a fronte di un corrispettivo, si obbliga a corrispondere al vitaliziato una prestazione periodica per la durata della vita (sua o di altra persona). L’alea consiste nel dipendere dalla durata della vita del vitaliziato. Contratti affini: vitalizio alimentare o vitalizio assistenziale (ma si risolvono nel fare e non nel dare). Gioco e scommessa: là dove abbiano efficacia obbligatoria sono contratti aleatori. Assicurazione: L’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato, a fronte di un pagamento di un premio ed entro i limiti pattuiti, del danno prodotto da un sinistro ovvero a pagare un capitale/rendita al verificarsi di un evento relativo alla vita umana. L’aleatorietà si coglie dall’incertezza dal concretizzarsi o meno del rischio assicurato. Il contratto è nullo se il rischio non esisteva al momento della conclusione del contratto. E’ a prestazioni corrispettive. E’ un contratto di durata: si protrae nel tempo. Deve essere stipulato per iscritto, ma solo ai fini della prova. L’attività può essere svolta solo da istituti di diritto pubblico o società per azioni: è un contratto di impresa. Se il rischio si dissolve il contratto si scioglie, ma l’assicuratore ha il diritto al pagamento del premio fin che venga a conoscenza o li sia comunicato. Se il rischio diminuisce/aumenta, e questo avrebbe comportato la diminuzione/aumento del premio, l’assicuratore non può che chiedere questo premio fermo restando il diritto di recesso. Funzioni: quella contro i danni può essere per coprire i rischi/perdita di un valore già nel patrimonio dell’assicurato o di un profitto sperato (es. il raccolto futuro che possa distruggersi da inondazione). Assicurazione di responsabilità civile: tenere indenne l’assicurato dal risarcimento per aver commesso un illecito, ma non copre i danni derivati da fatto doloso. Regola generale: l’indennizzo va pagato all’assicurato, ma può pagare direttamente al terzo se ne da comunicazione all’assicurato o se lo richiede il terzo. Azione diretta del terzo contro l’assicuratore: profilo della RC automobilistica. Il ramo assicurativo sulla vita ha una funzione previdenziale: l’assicurato si cautela a fronte di eventi come, ed esempio, la morte o la sopravvivenza oltre una certa età. La designazione del beneficiario coincide con la disciplina del contratto a favore di terzi.

6 - I contratti di credito. Il mutuo. Funzione creditizia: apprestare ad un soggetto la disponibilità di una somma di denaro. Pluralità di contratti, tipici e atipici. Es. Leasing (funzione di credito + godimento del bene), e anche la maggior parte dei contratti bancari. Ma il contratto paradigmatico della funzione creditizia è il mutuo: il mutuante consegna una determinata quantità di danaro al mutuatario, che si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. E’ un contratto reale: si perfeziona con la consegna della cosa. Ha effetti reali: il mutuatario acquista la proprietà delle cose. Ciò spiega perche sia obbligato a restituire l’equivalente e non esattamente quanto ricevuto. Salvo diverso accordo, è a titolo oneroso: il mutuatario dovrà corrispondere anche gli interessi nella misura del tasso legale, ove non pattuito diversamente, e se superiori a tali allora andrà determinata per iscritto a pena di nullità. Nel caso di interessi usurai, la clausola è nulla e non sono dovuti. Obbligo di destinazione: un patto all’origine per uno scopo diverso da quello previsto legislativamente dà luogo alla nullità del contratto, mentre l’inadempimento da luogo alla risoluzione.

Capitolo IX - Il fatto illecito

1 - Le funzioni della responsabilità civile La responsabilità civile (ovvero extracontrattuale, o aquiliana) entra in gioco quando si verifica un’interferenza tra due sfere giuridiche le quali non siano legate da preesistente rapporto obbligatorio. Ove tale interferenza determini una perdita di utilità di una parte (ascrivibile all’altra) che non risulti giustificata, allora la RC trasferisce dalla prima alla seconda sfera il costo necessario per riparare il danno sulla base dei c.d. criteri di imputazione. Funzioni della responsabilità civile: soddisfa l’esigenza di accordare il diritto a ricevere una prestazione (di solito pecuniaria) a chi abbia subito una perdita rilevante (danno ingiusto), ponendo in capo al danneggiante un’obbligazione risarcitoria). Altra funzione è quella di deterrente: scoraggiare comportamenti potenzialmente dannosi.

1.1 - La tutela risarcitoria nel quadro delle tecniche di tutela dei diritti

1.1.1 - La tutela inibitoria Azione inibitoria: E’ il rimedio più congruo alla lesione prodotta per “violazione della situazione giuridica soggettiva” consiste in un ordine che inibisca il comportamento lesivo (cessazione). Questo ordine presuppone la violazione del diritto indipendentemente se questo abbia o meno determinato perdita di utilità (es. se qualcuno usa in modo illecito la mia immagine, posso chiedere di ordinare la cessazione indipendentemente se produca danno o no). Tutela inibitoria: è la tutela assicurata dall’esercizio dell’azione inibitoria. E’ opinione diffusa che il rimedio inibitorio sia di portata generale, anche in assenza di specifica previsione di legge.

1.1.2 - La tutela restitutoria Quando la lesione è quella della sottrazione al titolare della disponibilità di un bene (es. proprietario di un bene illecitamente privato della disponibilità), esercitando l’azione di rivendica si chiede la condanna alla restituzione del bene e al risarcimento del danno (non confondere: sono due rimedi diversi).

1.2 - Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale La responsabilità extracontrattuale prescinde completamente dell’esistenza di un previo rapporto, e questo giustifica le differenze con la responsabilità contrattuale relativamente ai regimi di onere probatorio, termini prescrizionali e sfera dei danni risarcibili. Differenze tra contrattuale ed extracontrattuale: Onere probatorio: nella responsabilità extracontrattuale è il danneggiato a dover dimostrare di avere subito una perdita patrimoniale derivante dal fatto illecito. Prescrizione: soli 5 anni (solo 2 in caso di danni derivanti dalla circolazioni di autoveicoli). Sfera del danno risarcibile: nella responsabilità extracontrattuale non vale il limite (della responsabilità contrattuale) in forza del quale i danni non prevedibili al momento in cui è sorta l’obbligazione saranno risarcibili solo se l’inadempimento dipende da dolo o colpa grave. Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: quando uno stesso fatto può qualificarsi come inadempimento di un’obbligazione e come illecito extracontrattuale, spetta al danneggiato scegliere il rimedio più favorevole (es. albergatore per lesioni al cliente per caduta su scala poco illuminata).

2 - L’ingiustizia del danno La selezione dei beni/ interessi la cui lesione può attivare il rimedio risarcitorio è risolta nell’attributo “ingiusto”. Ingiusto: è il danno arrecato tramite la lesione di una altrui situazione giuridica soggettiva che privi il suo titolare delle utilità riservategli dalla norma giuridica. La norma che attribuisce il diritto di godere della cosa, attribuisce anche le utilità derivanti dal godimento (es. se mi rubano la macchina posso chiedere il risarcimento equivalente al noleggio di un mezzo sostitutivo).

2.1 - La portata operativa dell’ingiustizia del danno

Art 2043: “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. In questo articolo si ravvisa una norma generale che estende la tutela risarcitoria a ciascuna di tutte le situazioni giuridiche soggettive giuridicamente protette. Il sistema di responsabilità civile del codice civile 1942 può essere descritto come un sistema a tipicità evolutive e vuole significare che è strutturato in modo da dare rilevanza (ai fini risarcitori) alle situazione giuridiche oggettive, di volta in volta, riconosciute in seno all’ordinamento giuridico”. Sulla base di queste premesse si può convenire senz’altro risarcibile non solo il danno da lesione di diritti assoluti ma anche di diritti relativi (es. il creditore di una prestazione infungibile a seguito dell’uccisione del debitore). L’affermazione secondo la quale il danno risarcibile era solo quello dalla lesione di un diritto assoluto risentiva di un sistema che riconosceva la ricchezza attraverso l’attribuzione di diritti assoluti (proprietà, diritti reali). L’odierna rilevanza anche delle altre situazioni giuridiche soggettive è il riflesso di un sistema che da più peso ai diritti di credito e situazioni ricollegabili allo svolgimento imprenditoriale. Diritto all’integrità del patrimonio: Non si ritiene risarcibile in sede aquiliana il danno meramente patrimoniale (perdita patrimoniale secca derivata da un danno colposo o doloso ma non accompagnata dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva).

2.2 - Le cause di giustificazione Causa di giustificazione: sono le situazioni che consentono di ritenere giustificato un danno ingiusto. Alcune sono: dal codice civile: legittima difesa, stato di necessità; e dal codice penale: esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.

3 - L’imputazione dell’obbligo risarcitorio. Colpa e responsabilità oggettiva Per fare che insorga l’obbligazione risarcitoria, oltre al danno ingiusto, deve ricorrere uno dei criteri di imputazione. Criterio di imputazione: meccanismo attraverso il quale si realizza la traslazione del costo del danno dalla sfera giuridico patrimoniale dove si è verificato a quella chiamata a ristorarlo: dunque si imputa l’obbligo risarcitorio. Infatti, l’accadimento dannoso, una volta che si è prodotto, non può più essere eliminato dalla realtà ma può solo essere spostato dalla sfera della vittima a quella di chi deve risarcirlo. Responsabilità oggettiva per rischio d’impresa: prescinde completamente dalla colpa del responsabile e si collega allo svolgimento di un’attività imprenditoriale. E’ una regola la cui proclamazione non può dirsi normativamente fondata.

3.1 - Dolo e colpa: profili generali. Fatto colposo: è l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Fatto doloso: è l’evento dannoso o pericoloso, che è risultato dall’azione od omissione ed è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione” Colpa omissiva: non impedire un evento che si ha l’obbligo di impedire, equivale a cagionarlo.

3.2 - Imputabilità e colpevolezza La necessità che il fatto dannoso sia imputabile (riconducibile alla condotta umana) trova conferma nella non responsabilità di chi non fosse capace di intendere o di volere al momento di commettere il fatto (salvo che questo derivi da colpa dello stesso agente). Nel caso di danno cagionato dall’incapace la responsabilità cade su colui che era tenuto alla sorveglianza, qualora non provi di non aver potuto impedire il fatto.

3.3 - Il principio di equivalenza tra dolo e colpa e le sue eccezioni La circostanza che il danno derivi da una condotta colposa o dolosa non incide sulla sussistenza della fattispecie di responsabilità o sulla determinazione dell’obbligo risarcitorio. Eccezioni: illeciti di dolo (fatti che possono qualificarsi illeciti soltanto se sorretti dal dolo) (es. il comportamento del titolare del diritto di proprietà che non abbia altra finalità che quella di arrecare danno ad altri).

3.4 - Criteri di imputazione basati sul rapporto con l’autore del danno In alcuni casi, il criterio di imputazione opera sul rapporto tra il soggetto che ha cagionato il danno ed il soggetto sul quale si reputa opportuno fare ricadere il costo del danno: può derivare dal potere o dovere che avesse di controllare l’attività altrui.

3.4.1 - La responsabilità per il danno cagionato dai figli minori Per figli minori coabitanti, non emancipati, trova applicazione l’art.2048 secondo il quale sono responsabili il padre, la madre o il tutore. (culpa on educando). Il genitore dovrà dimostrare di non aver potuto impedire il fatto nonostante la diligente sorveglianza (l’oggetto della prova consiste nel fatto di aver dato al figlio un’educazione adeguata per prevenire il compimento di fatti illeciti). In caso contrario si applica l’art 2047 secondo il quale il risarcimento dal danno cagionato dal incapace di intendere o di volere è dovuto da chi è tenuto alla sua sorveglianza. (culpa in vigilando). E’ agevole rendersi conto come la stessa verificazione dell’evento dannoso escluda l’assolvimento dal genitore degli obblighi di vigilanza.

3.4.2 - La responsabilità di precettori e maestri d’arte Ha perso gran parte della sua importanza essendo ormai di fatto scomparsa la figura propria del maestro d’arte. Per quanto riguarda il precettore sono notevoli le interferenze con la legislazione scolastica: responsabilità del docente solo in casi di dolo o colpa grave e ponendo a carico del danneggiato l’onere della prova di tale elemento. Nota: la responsabilità di un precettore per culpa in vigilando può concorrere con quella dei genitori per culpa in educando (es. …può essere per inadeguata vigilanza del istruttore ma anche per carente educazione fornita dai genitori).

3.4.3 - La responsabilità dei padroni e dei committenti Responsabilità dei padroni per i danni arrecati dal fatto illecito dei dolo domestici nell’esercizio delle incombenze cui sono adibiti. Fondamento: la generica esigenza che chi trae vantaggio da un’attività sia chiamato a sopportare i costi (responsabilità oggettiva d’impresa). Nota: questo criterio di imputazione si estende anche a danni prodotti nell’area di lavoro domestico (es. collaboratori famigliari) o del lavoro presso soggetti non imprenditori (es. presso l’avvocato, il danno cagionato dalla segretaria). Elemento decisivo: è il rapporto di preposizione, inteso come assegnazione di un soggetto ad un incarico con il potere del preponente di impartire puntuali direttive circa l’attuazione. Tale nozione coincide con l’area del rapporto di lavoro subordinato, anche se non si possono escludere ipotesi di rapporti di preposizione non riconducibili alla sfera della subordinazione. Nesso di occasionalità necessaria: presupposto necessario è che sia “nel’esercizio delle incombenze”; nesso tra il danno cagionato e l’espletamento delle incombenze (es. responsabilità del datore di lavoro per la rissa tra lavoratori dipendenti, la quale viene affermata se la rissa ha origine in questioni pertinenti all’attività lavorativa). Il rapporto di preposizione ed il nesso di occasionalità necessaria vanno provati dal danneggiato.

3.5 - Il danno da cose Classe di criteri di imputazione basato sul rapporto tra cosa dalla quale scaturisce il danno ed il responsabile. L’esigenza è quella di accollare il costo del danno a che trovandosi in relazione particolare con la cosa sia meglio in grado di apprestare le cautele per fare che il rischio non si traduca in danno. La relazione con la cosa: cose in custodia, animali da cui si è proprietari, edifico di cui si è proprietario, veicolo di cui si è proprietari, usufruttuari o acquirente con patto di dominio. Difficoltà dal concetto di custodia: si riferisce a tutte le ipotesi dove sussista un potere di controllo sulla rischiosità. Coincide con situazioni di potere esercitato nel interesse proprio. Nel caso di danno provocato da cose in custodia o da animali, c’è il “salvo prova di caso fortuito”: da intendersi come forza maggiore o fatto riconducibile alla vittima o terzi (es. cliente in banca che scivola sul pavimento bagnato adeguatamente segnalato poiché distratto legge il giornale). Nel caso di rovina di edificio si deve dimostrare che la rovina non è dovuta a difetto di manutenzione o vizio di costruzione. Nel caso di danni da circolazione di autoveicoli è responsabile il conducente e si deve provare che è stato fatto tutto il possibile per evitare il danno (es. dimostrando di aver osservato scrupolosamente le norme del codice della strada). Il proprietario è responsabile in solido col conducente se non prova che la circolazione è avvenuta contro la sua volontà.

3.6 - Il danno da attività qualificate Criterio imperniato sulla qualifica dell’attività espletata dal presunto responsabile. La ratio è accollare a chi svolge attività pericolosa i danni che da essa discendano. Un’attività pericolosa resta affidata al art.2050 che dice che è responsabile se non prova di avere adottando tutte le misure idonee ad evitare il danno. Invece l’ipotesi del singolo atto pericoloso resta affidato all’art. 2043 che dice che è responsabile chi ha cagionato l’atto doloso. (es. non è lo stesso chi lavora di trasporto esplosivi a chi porta occasionalmente un carico di dinamite). Concetto di attività pericolosità: deve essere intrinsecamente pericoloso (invece se è normalmente innocua ma diventa pericolosa agli errori di chi la svolge ricade sull’art 2043). Proba liberatoria: l’esercente della attività pericolosa si libera della responsabilità con la prova di avere adottando tutte le misure idonee a prevenire il danno: prova intesa in senso positivo (e non in senso negativo – di non avere violato le regole).

4 - Il danno non patrimoniale Il danno non patrimoniale (inteso come perdita di utilità non suscettibile di immediata valutazione di denaro) è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge. (art. 2059) Nota: Non c’è correlazione tra patrimonialità dell’interesse leso e patrimonialità della perdita:

• Danno non patrimoniale provocato dalla lesione di un interesse patrimoniale (es. lesione del diritto di proprietà di un bene con valore affettivo)

• Danno patrimoniale provocato dalla lesione di un interesse non patrimoniale (es. lesione del diritto della personalità – onore – suscettibile di provocare ricadute patrimoniali).

Premesso che la risarcibilità del danno non patrimoniale si ricollega all’esigenza di rafforzare la tutela di una determinata situazione giuridica soggettiva, l’opinione era che il danno non patrimoniale fosse risarcibile solo in presenza di una

specifica previsione normativa: il più importante era considerato l’art185c.p. secondo il quale: “ogni reato, cha abbia cagionato un danno patrimoniale o non, obbliga il colpevole al risarcimento (o le persone che debbono rispondere per lui). Da questo si desumeva e si desume che quando il fatto illecito integra altresì reato, la vittima ha diritto anche al risarcimento del danno non patrimoniale. Al di fuori del diritto penale, l’ambito più ampio di normative a questo livello è quello del codice in materia dei dati personali, che prevede che un trattamento di dati personali in violazione della regola di correttezza da luogo al risarcimento del danno non patrimoniale. Elaborazione della giurisprudenza: l’ampliamento della sfera del danno non patrimoniale va fondamentalmente ricollegato all’elaborazione della giurisprudenza che ha accreditato categorie come danno esistenziale: figura per eludere i limiti del art2059 affermando che l’art 2043 e l’art 2 Cost devono essere intesi ricomprendendo il risarcimento di tutti i pregiudizi che ostacolano le attività della persona umana a prescindere delle loro ricadute patrimoniali.

4.1 - Il danno biologico Danno biologico: Parte dall’esigenza di un rimedio per le lesioni dell’integrità psico-fisica della persona che non diminuiscano il suo reddito o capacità lavorativa (es. danno di salute di bambini o anziani), ma trova ostacolo nel limite della risarcibilità del danno non patrimoniale (sorgono dubbi in quanto: potendo essere risarcibile solo in caso di reato). Teoria del danno evento: la risarcibilità del danno biologico andrebbe ancorata alla lesione della salute in sé considerata. Per la valutazione di tali perdite assume un particolare rilievo l’accertamento medico legale (es. campo di infortuni sul lavoro e malattie professionali).

5 - Il risarcimento del danno e la causalità giuridica Riassunto precedente: Ingiustizia del danno + imputabilità + configurabilità di uno dei criteri di imputazione previsti + sussistenza di una perdita patrimoniale = obbligo del responsabile di risarcire il danno. Adesso, problema: delimitazione del danno risarcibile. Soluzione, causalità giuridica: selezione le conseguenze ascrivibili a quel determinato fatto. (es. stabilire se la condanna per ferire una persona si limita alle spese mediche ed il mancato guadagno del lavoro o deva estendersi anche al mancato guadagno del coniuge che ha dovuto assisterlo). (non confondere con causalità in fatto, che è stabilire se sia imputabile a me se se lo sia con dolo o con colpa). L’ordinamento giuridico accolla al responsabile le sole conseguenza immediate e dirette del suo illecito. Chiarimento del significato:

• l’obbligazione risarcitoria non si può estendere oltre il confine segnato dallo scopo di protezione della norma violata (es. se ferisco una persona gravemente rispondo dei danni ma non del infarto di un passante provocato per lo sconvolgersi per vedere il ferito grave).

• l’obbligazione risarcitoria non comprende danni ai quali la vittima era già esposta (es. un tamponamento di macchine mi fa arrivare tardi e devo cambiare di aereo, finendo in un incidente aereo)

5.1 - Il risarcimento del danno ascrivibile a più responsabili Nel caso di imputabilità a più persone, la regola dice che tutti i responsabili sono obbligati in solido al risarcimento del danno: il danneggiato può chiedere ed ottenere il risarcimento contro uno qualsiasi dei responsabili, il quale ha potrà successivamente chiedere agli altri di ripartire il peso in relativa misura alla loro responsabilità. Danno ambientale: regola opposta, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità individuale.

5.2 - Differenze funzionali tra risarcimento del danno patrimoniale e risarcimento del danno non patrimoniale Questa differenza si riflette anche in sede di risarcimento del danno. Danno di perdita di utilità patrimoniale: è finalizzato a riattribuire alla vittima il danno emergente (tutta la perdita subita) ed il lucro cessante (il mancato guadagno): questi due sono allora “la riparazione integrale del danno”, e quindi ponendo tendenzialmente la vittima nella stessa condizione di prima del fatto dannoso (es. al tassista bisognerà pagare l’auto nuova e anche il mancato guadagno del tempo che è stato senza macchina). Danno di perdita di utilità non patrimoniale: non si prestano a giudizio di equivalenza con valori di mercato. Non è finalizzato a riattribuire la situazione finale ed è per questo che finisce per arricchire la vittima. Funzione del risarcimento non patrimoniale:

• funzione di soddisfare il senso di giustizia della vittima, e/o consentire la vittima di ristabilire il suo equilibrio di vita

• funzione sanzionatoria: prevenire futuri illeciti Liquidazione del danno non patrimoniale: siccome c’è assenza di un parametro pecuniario immediato, ha natura intrinsecamente equitativa: il giudice si muove sulla base di tutte le circostanze del caso di specie, ma guidato anche da criteri desunti da precedenti casi analoghi Liquidazione del danno biologico: importanza dell’uniformità risarcitoria di base: assicurata da tabelle (presso i vari distretti giudiziari) in relazione ai “punti di invalidità” riscontrati in sede di accertamento medico, legale o con individuazione equitativa (tiene conto dei singoli casi).

5.3 - Il risarcimento del danno in forma specifica

La modalità di risarcimento ordinaria è per equivalente, ma il risarcimento in forma specifica (anziché dare i soldi, comprare un veicolo simile a quello distrutto o a dirittura ripararlo) potrà essere richiesto ove sia possibile (tutto o in parte): In forma specifica è attribuire al danneggiato lo stesso bene alterato dal fatto dannoso oppure un bene simile. Se il risarcimento per equivalente è troppo oneroso, il giudice può disporre avvenga in modo per equivalente (es. auto finita in fondo ad un lago: è troppo oneroso noleggiare sottomarino per recupero: si fa per equivalente e si compra una macchina nuova).

6 - Le responsabilità speciali Sono nuove fattispecie di responsabilità civile, difficilmente riconducibili ad un comune denominatore. Alcuni esempi: Ipotesi riconducibili per il criterio di imputazione:

• In materia di impiego pacifico dell’energia nucleare opera un’ipotesi di responsabilità assoluta. • In materia di danno ambientale operano come criteri di imputazione solo il dolo e la colpa. • In materia di responsabilità civile dei magistrati, che rispondono solo per dolo o colpa grave.

Ipotesi riconducibili per l’ambito del danno risarcibile: • In materia di danno da prodotti difettosi, il danno è limitato a (ovviamente morte o lesioni personali) quello di

distruzione o deterioramento di cosa diversa dal prodotto purché di tipo normalmente destinato all’utilizzo o consumo privato.

Capitolo X - L’impresa

1 - La nozione di imprenditore e l’attività economica Art 2082: E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Quindi impresa è: attività economica professionale organizzata. Attività: pluralità di atti combinati. Economica: non necessariamente realizzazione di un profitto, ma deve rispettare il vincolo di economicità (pareggio tra costi e ricavi): con questa definizione si includono anche enti collettivi con scopo non lucrativo. Professionale: svolta in modo regolare e continuo. Organizzata: che vi sia un complesso di beni destinati all’esercizio dell’impresa. Questo complesso di beni prende il nome di azienda.

1.1 - L’impresa, le impresse e la loro disciplina. Distinzione qualitativa: Imprenditore commerciale: colui che svolge attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, attività intermediaria nella circolazione di beni, attività di trasporto per terra acqua o aria, attività bancaria o assicurativa, attività ausiliarie delle precedenti. Imprenditore agricolo: colui che svolge attività di coltivazione del fondo, allevamento di animali ed attività connesse. Distinzione quantitativa: Imprenditore piccolo e non piccolo (cioè medio-grande). Imprenditore piccolo: i coltivatori diretti, gli artigiani (che però ha una disciplina ad hoc), i piccoli commercianti e coloro che esercitano attività professionale organizzata con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Queste distinzioni preludono una differenziazioni della disciplina da applicare: in particolare alcune norme compongono quello che si chiama “statuto dell’imprenditore commerciale” il quale si applica solo all’imprenditore commerciale non piccolo. Queste norme prevedono l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, l’obbligo di tenuta delle scritture contabili e l’assoggettamento al fallimento e al concordato preventivo. Registro delle imprese: pubblicità ai terzi dei dati dell’impresa (titolare, oggetto, sede, ecc). I dati sono sempre opponibili a terzi. Tenuta delle scritture contabili: è obbligato alla tenuta di libro giornale, libro degli inventari, e le altre scritture a seconda dalle dimensioni e natura dell’impresa. Le scritture fanno prova contro l’imprenditore nell’interesse di terzi creditori: se ne può avvantaggiare solo nel caso di controversie opposte ad altri imprenditori. Fallimento: duplice obiettivo: eliminare dal mercato un’impresa distruttrice di ricchezza e soddisfare i creditori dell’imprenditore. Il fallimento è una procedura esecutiva a carattere collettivo che ha come presupposto l’insolvenza (cioè l’incapacità di fare fronte ai propri impegni). La procedura coinvolge il Tribunale fallimentare, il giudice delegato (dirige le operazione e vigila sull’operato del curatore), il curatore fallimentare (amministra il patrimonio del fallito) ed il comitato dei creditori. Effetto del fallimento: priva l’amministratore del potere per disporre dei suoi beni e quindi i suoi atti dopo il fallimento diventano inefficaci. Ciascuno dei creditori verrà soddisfatto in misura proporzionale al proprio credito: piano di ripartizione. Azione revocatoria fallimentare: La dichiarazione di fallimento si proietta anche sulle decisioni dell’amministratore prese prima di essa. L’azione revocatoria fallimentare si poggia sul presupposto che l’insolvenza si era manifestata già da prima dell’accertamento e che i beni erano destinati al soddisfacimento dei suoi creditori, e quindi che al fallimento debbono essere recuperati. E’ diversa dall’azione revocatoria ordinaria in quanto viene esercitata dal curatore nell’interesse di tutti i creditori (e non dal singolo creditore come nella ordinaria). Altra differenza: nella ordinaria è necessaria la prova della mala fede del debitore, ma in quella fallimentare se ne prescinde (es. revoca atti a titolo gratuito) o si presume (es. atti a titolo oneroso fortemente sperequati a danno del fallito).

Atti soggetti a revocatoria fallimentare: più l’atto appare estraneo ad una normale prassi imprenditoriale, più esso è agevolmente revocabile: atti a titolo gratuito compiuti entro i due anni anteriore alla dichiarazione di fallimento; atti a titolo oneroso, pagamenti, costituzione di garanzie contestuali all’assunzione del debito,entro i 6 mesi (ma con prova del curatore della mala fede dei terzi). Effetti soggetti a revocatoria fallimentare: chi aveva ricevuto un pagamento o acquistato un bene dal fallito nel periodo interessato deve restituirlo per essere messo a passivo e poi vedere soddisfatto il suo credito secondo le regole della par condicio creditorum. Ripartizione: è la chiusura del fallimento. L’attivo viene ripartito tra i creditori. I suoi effetti vengono meno, gli organi preposti alla procedura fallimentare decadono e ciascun creditore riacquista la possibilità di agire contro il fallito. Procedure alternative al fallimento (in tutto o in parte):

• concordato fallimentare: (è comunque all’interno della procedura fallimentare). E’ la proposta del fallito di liquidare per intero i creditori privilegiati e di farlo in misura parziale i creditori chirografari. Con questa procedura i creditori non devono aspettare ed avere le incertezze della procedura fallimentare, e l’imprenditore può riprendere prima la libertà d’azione. Questa proposta va approvata dalla maggioranza dei creditori chirografari, che sono quelli che sopportano più rischio. Nota: il concordato può essere risolto quando non vengano adempiute le obbligazione o può essere annullato quando il fallito abbia dolosamente esagerato il passivo o dissimulato l’attivo.

• concordato preventivo: viene proposto dall’imprenditore insolvente per scongiurare la dichiarazione di fallimento. Prevede il pagamento 100% del creditori privilegiati e almeno il 40% dei creditori chirografari.

Liquidazione coatta amministrativa: procedura concorsuale (alternativa al fallimento) per le imprese che sono sottoposte a vigilanza della pubblica amministrazione (es. banche, assicurazioni, ecc). Produce gli stessi effetti della dichiarazione fallimentare ma la liquidazione viene appunto ad opera della p.a. Amministrazione straordinaria: procedura per imprese insolventi, con più di 200 dipendenti, con debiti di almeno 2/3 dell’attivo e del fatturato annuo, ma che presentano concrete possibilità di ripresa. La gestione è affidata alla p.a. (uno o tre commissari nominati dal Ministro dell’Industria). Lo scopo è quello di sottrarre dal fallimento imprese considerate di rilevanza strategica per l’economia del Paese.

1.2 - L’impresa esercitata in forma collettiva: la società L’impresa può essere esercitata anche collettivamente: la modalità più comune è la società (ma è anche possibile l’esercizio in forma collettiva dell’impresa che non si traduca in società: es. fondazione – che senza scopo di lucro). La società, invece, è caratterizzata dal perseguimento di uno scopo lucrativo. Art.2247: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Caratteristiche della società:

Divisione degli utili: può atteggiarsi in modo diverso, ad es.: nelle società di persone il socio ha diritto alla distribuzione degli utili dopo l’approvazione del rendiconto ovvero su base annuale, mentre nelle società di capitali è l’assemblea a stabilire la modalità.

Costituzione: • La costituzione di una società avviene mediane un contratto. Eccezioni: società legali: nasce sulla base di

un provvedimento di tipo legislativo (es. ENEL, IRI, ecc). • Un contratto richiede la necessaria bilateralità (due o più persone). Eccezioni: società unipersonale:

quindi costituita con atto unilaterale. Consente all’imprenditore individuale di godere della responsabilità limitata. Questa deroga del modello ordinario determina l’assoggettamento della soc unipersonale (che deve essere una srl o soc per azioni) ad alcune regole speciali secondo il tipo societario, alla pubblicità e ai conferimenti.

Conferimenti: sono necessari per dare alla società un patrimonio che consenta di svolgere l’attività. Possono avere ad oggetto anche servizi (non nella società per azioni), es. propria forza di lavoro di un socio.

Esercizio in comune di un’attività economica: ciascun socio ha diritto di partecipare alla gestione della società (nei modi previsti a seconda del tipo societario). Questa caratteristica la distingue dall’associazioni in partecipazione: uno dei soggetti rimane escluso dalla gestione, ed è interessato solo agli utili.

1.3 - Società di persone e società di capitali Nasce la società come soggetto autonomo e distinto dai soci. La disciplina che regola questa materia è retta da un principio di rigorosa tipicità: in base alla fisionomia che la società può assumere. Siccome le società operano in contatto con i terzi, questi devono essere in grado di conoscere preventivamente i meccanismi di funzionamento. Tipi di società previsti dall’ordinamento:

• Dette società di persone: • Società semplice • Società in nome collettivo • Società in accomandita semplice

• Dette società di capitali: • Società per azioni

• Società a responsabilità limitata Differenze: La società semplice può solo esercitare l’impresa agricola (tutte le altre ogni tipo di attività). Le società di capitali hanno personalità giuridica, e quindi, autonomia patrimoniale perfetta (per quelle di persone il regime di autonomia patrimoniale è fortemente attenuato). La modalità di costituzione nelle società semplici ha il massimo di informalità (mentre nelle spa ha il massimo di formalità: atto costitutivo deve rivestire la forma di atto pubblico). Nelle società di capitali c’è la differenza tra la figura del socio e quella dell’amministratore (nelle società di persone ciascun socio ha il potere di amministrare: tranne che i soci accomandanti delle società in accomandita semplice o società in accomandita per azioni). Due recenti riforme del diritto societario:

• D.lgs 58/1998: obiettivo di garantire la trasparenza del mercato finanziario: rafforzati i poteri di ispezione e controllo della Consob.

• D.lgs 6/2003: ha completamente ridisegnato l’architettura delle società di capitale. Duplice esigenza: • Garantire massima autonomia ai soci nell’organizzazione interna

• (Per le società per azioni): novità come l’ampio ricorso a norme dispositive: es. poter optare tra più metodi di amministrazione e controllo (es. monistico e dualistico); o optare di assegnare azioni in modo non proporzionale ai conferimenti.

• Rendere agevole il ricorso al mercato dei capitali (rischio e debito). • Possibilità di costituire patrimoni autonomi destinati a specifici affari, o quella di emettere titoli di

credito diversi da azioni o obbligazioni (i c.d. strumenti finanziari ibridi). Sempre in ambito della riforma del 2003, nell’ottica del legislatore, il tipo sociale spa dovrebbe essere scelto per intraprese collettive di ingente dimensione economica (che richiede accesso a finanziamenti di mercato) e srl dovrebbe essere scelto nelle intraprese di modesta entità. Per questo le riforme danno alla società a responsabilità limitata una funzione di cerniera tra società di persone e società di capitali: infatti, la srl ha il beneficio della limitazione della responsabilità nei rapporti esterni (tipico delle società di capitali) ed elasticità nei rapporti interni (tipico delle società di persone) (es. è il fatto che possono prescindere dall’organo assembleare – tranne che per approvazione di bilancio e modifica di atto costitutivo) (altro es. possibilità per le srl di emettere titoli di debito, anche se solo per investitori istituzionali).

Imprese cooperative e mutue assicuratrici: consentono ai soci di realizzare un risparmio in determinati beni o servizi, in quanto sono gli stessi soci a produrre quei beni o servizi. Si aggiunge oggi la possibilità di affiancare lo scopo lucrativo: vendere a terzi condizioni diversi di quelle applicate ai soci.

2 - L’azienda Azienda: è l’insieme dei beni funzionalmente destinati all’esercizio dell’impresa (non necessariamente di proprietà dell’imprenditore). Regime circolatorio: Infatti, in caso di cessione, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda (es. contratti di locazione). Crediti: In caso di azienda ceduta, i suoi crediti sono opponibili al debitore anche in mancanza di una notifica, a partire dall’iscrizione nel registro delle imprese (ma è liberato se il debitore paga in buona fede). Debiti: l’alienante di azienda non è liberato dai debiti anteriori al trasferimento (a meno che i creditori non abbiano consentito). Il contratto per la cessione dell’azienda va provato per iscritto (almeno dove si tratti di imprese soggette a registrazione). Divieto di concorrenza: a carico di chi vende l’azienda, in modo di impedire che inizi una nuova attività che sia idonea a sviare la clientela dell’azienda venduta. Si possono convenire limiti più ampi ma non può eccedere i 5 anni dal trasferimento.

2.1 - I segni distintivi e le invenzioni. Cenni al diritto d’autore. Strumenti idonei a distinguere l’imprenditore dagli altri: Marchio: individua il prodotto. E’ un segno o denominazione in grado di individuare il prodotto offerto. Deve possedere il requisito della novità e non può essere una generica classe di merce (es. vino); e allora può essere registrato, dopo di che ha la facoltà di avvalersene in via esclusiva. Il marchio può essere trasferito indipendentemente dall’azienda ma non deve derivare inganno in quei caratteri dei prodotti/servizi che sono essenziali nell’apprezzamento del pubblico. Ditta: individua l’imprenditore. Deve portare l’indicazione del cognome o della sigla dell’imprenditore. Se si crea confusione con la ditta di un altro imprenditore va modificata così da differenziarla. La ditta non può essere trasferita separatamente. Insegna: individua locali in cui si svolge l’impresa. In caso di confusione si applicano le regole della ditta. Invenzioni industriali e opere dell’ingegno: disciplinati nel codice civile (brevetti per invenzioni industriali e diritti d’autore) non sono legate in modo costitutivo all’impresa e hanno in comune il ricorso alla tecnica dell’esclusiva (la legge attribuisce all’autore/inventore il diritto di utilizzarlo in via esclusiva), la quale senz’altro incentiva la ricerca in campo scientifico-tecnologico ed artistico-culturale. Ma per garantire l’utilizzazione da parte della collettività l’esclusiva è limitata a 20 anni (dalla data di deposito) per le invenzioni industriali e 70 anni (dalla data di morte) dell’autore per il diritto d’autore. Modalità di attribuzione dell’esclusiva:

• Invenzioni industriali F 0 E 0 rilascio di un brevetto. Presupposto per il suo rilascio è che sia “nuova invenzione atta ad avere applicazione industriale o applicazione tecnica di un principio industriale”. La mancata utilizzazione per 3 anni fa decadere il brevetto.

• Opere dell’ingegno F 0 E 0 il solo fatto della creazione. Presupposto per il suo rilascio è che sia di carattere creativo che appartengano alle scienze, letteratura, musica, ecc (anche il software e banche dati godono di questa tutela).

La cessione dell’esclusiva dietro pagamento riguarda i soli diritti di utilizzazione e non il diritto morale (cioè di riconoscimento alla paternità dell’invenzione).

2.2 - La concorrenza Nei sistemi ad economia di mercato, l’iniziativa economica è libera: ovvio corollario è la compresenza sul mercato di una pluralità di imprenditori in concorrenza tra loro. Questo impone a ciascun imprenditore di migliorare le proprie prestazioni per attirare sempre più consumatori. Concorrenza sleale: divieti volti a reprimere comportamenti idonei a creare confusione nel pubblico, ad appropriarsi di pregi del concorrente o a gettare discredito su quest’ultimo; e l’imposizione ad uniformarsi allo standard di correttezza professionale. Disciplina antitrust: vieta alle imprese di adottare comportamenti che possano pregiudicare l’efficiente funzionamento del mercato e compromettere gli interessi dei consumatori neutralizzando la spinta all’innovazione:

Divieto alle intese: impedire che le imprese, mettendosi d’accordo, riducano il mercato ad un monopolio od oligopolio, privando i consumatori della possibilità di scegliere.

Divieto all’abuso di posizione dominante: impedire ad un’impresa che approfitti di una posizione di forza (acquistata in modo legittimo) per sottrarsi alla pressione concorrenziale.

Divieto di concentrazioni: esigenza analoga a quello del divieto di intese, ma raggiunta mediate acquisizioni o fusioni di imprese.

Divieto dell’abuso di dipendenza economica: impedire nelle relazioni commerciali tra impresa e fornitori/clienti di abusare della posizione di maggiore forza economica di una parte, se questa impone un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi. Il divieto di abusare dell’altrui dipendenza economica si colloca al crocevia tra la tutela del contratto e quella del mercato. Nel codice civile però si trovano diverse disposizioni di segno opposto di quello della tutela della concorrenza:

• Art 2596, che legittima i patti di non concorrenza • Art 2597, che pone a carico del monopolista legale l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni

3 - I contratti delle imprese Nonostante il superamento del codice civile del 1942 di dualismo codice civile / codice di commercio, volendo trovare un’assoluta uniformità della disciplina civilistica (che ha come conseguenza l’assoggettamento di tutti i privati a regole comuni indipendentemente delle qualità soggettive o attività che svolgono), rimangono ancora oggi molte differenze di applicazioni di regole: es. il codice civile prevede intere classi di contratti (bancari, assicurativi, ecc) che presumono che almeno una delle parti sia un’impresa. Questa tendenza alla ricomercializzazione del diritto civile trova forte accentuarsi con le nuove normative a tutela del consumatore (es. certe discipline che trovano applicazione solo se le parti sono un imprenditore ed un consumatore).

4 - Le forme giuridiche di collaborazione nell’impresa Contratto di lavoro subordinato: il prestatore d’opera assume l’obbligo di svolgere l’attività lavorativa alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro, contro il pagamento di una retribuzione. Contratto di lavoro autonomo: contratto d’opera (e appalto) e prestazione d’opera intellettuale. Vincolo di subordinazione: il datore di lavoro impone direttive in conformità alle esigenze dell’organizzazione. Forme di tutela del lavoro subordinato: sindacati: i prestatori di lavoro si pongono in modo unitario nel confronto del datore di lavoro. Da questo può consistere la stipula di contratti collettivi di lavoro. Nuove tipologie contrattuali: tipologie contrattuali a orario ridotto, modulato o flessibile. Il lavoratore pone a disposizione del datore di lavoro le proprie energie lavorative di prestazioni discontinue o intermittenti (lavoro intermittente) ovvero due lavoratori che assumono con il vincolo di solidarietà l’obbligo di eseguire un’unica prestazione (lavoro ripartito). Lavoro a progetto e lavoro occasionale: assorbe l’area dei rapporti di collaborazione coordinata e continuativa (c.d. lavoro parasubordinato). Contratto di formazione e lavoro: la causa viene arricchita da un obbligo formativo a carico del datore di lavoro. Il contratto di lavoro subordinato rientra tra i contratti di durata a prestazioni corrispettive, ed è a tempo indeterminato, ovvero a tempo determinato nelle ipotesi previste dalla legge. Recesso: il licenziamento è ammesso (tranne ipotesi come dirigenti, domestici, lavoratori in prova, lavoratori ultrasessantenni con diritto alla pensione) soltanto qualora sussista una giusta causa o un giustificato motivo soggettivo o oggettivo. Le dimissioni del lavoratore è sempre ammessa, ma con l’obbligo di preavviso se non sussiste la giusta causa. Giusta causa: gravissimo inadempimento contrattuale o comportamento estraneo allo svolgimento della prestazione che fa venir meno la fiducia della controparte. Giustificato motivo soggettivo: notevole inadempimento degli obblighi contrattuali dal prestatore di lavoro Giustificato motivo oggettivo: ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro ed al regolare funzionamento di essa. Il contratto a tempo determinato si risolve alla scadenza del termine. La cessione dell’azienda non risolve il contratto di lavoro.

Categorie di lavoratori subordinati: operai, impiegati, quadri e dirigenti. Per i primi tre esistono poche differenze di trattamento. Per i dirigenti esiste una disciplina particolare per quanto riguarda ferie, orario di lavoro e trattamento contro i licenziamenti. In particolare il contratto di lavoro subordinato (a differenza degli altri contratti in generale) è in buona parte sottratta alla disponibilità dei singoli interessati: la maggior parte sono norme imperative che non possono essere derogate neppure con il consenso dell’interessato. Inoltre la disciplina è rimessa ad una fonte eteronoma (il contratto collettivo) al quale il contratto individuale non può apportare deroghe peggiorative. Poteri del datore di lavoro: conformare la prestazione del lavoratore d’accordo alle esigenze (contenuto delle mansioni, luogo di svolgimento, orario, attribuzione di direttive e disciplinare la controparte). Il lavoratore ha l’obbligo di diligenza e di fedeltà. Si può stipulare il patto di non concorrenza, ma a pena di nullità deve essere scritto, prevedere un corrispettivo ed essere contenuto entro i limiti di oggetto, luogo e tempo. Retribuzione: proporzionata alla quantità e qualità del lavoro, e sufficiente per assicurare esistenza libera e dignitosa a lui e la sua famiglia. Per il lavoro straordinario e notturno è prevista una maggiorazione retributiva. Ha anche diritto al riposo settimanale e ferie annuali retribuite. Conservazione del posto di lavoro: in caso di infortunio, malattia, servizio militare, gravidanza, ecc è garantito il posto di lavoro. Anche in caso di sciopero viene esclusa la responsabilità del lavoratore.

Capitolo XI - L’obbligazione

Sezione I - La fisiologia del rapporto obbligatorio

1 - Il concetto di obbligazione e le obbligazioni naturali Rapporto obbligatorio: caratterizzato dalla presenza di due parti: il creditore (titolare della pretesa chiamata “titolo di credito” – è il lato attivo del rapporto) ed il debitore (su di lui grava il dovere, chiamato “obbligazione”, di agire in modo conforme all’interesse del creditore – individua il lato passivo del rapporto). E’ considerato dalla legge sufficiente che il creditore sia determinabile (anziché determinato) (es. testamento, promessa al pubblico). Obbligazioni ambulatorie: passano da un soggetto ad un altro in dipendenza di trasferimento (es. obbligazione cambiaria). Obbligazioni reali: Tra le obbligazioni ambulatorie ci sono le obbligazioni reali: il debito è collegato alla proprietà del bene (es. il proprietario di un bene comune ha l’obbligo delle spese per la conservazione dello stesso). Per disfarsi dell’obbligo è necessario disfarsi della proprietà (trasferimento o rinunzia). Sono a numero chiuso: solo quelle previste dalla legge. Prestazione: è l’elemento oggettivo del rapporto obbligatorio, ed è rappresentato dal comportamento dovuto dal debitore. Deve rivestire carattere patrimoniale. Può corrispondere a un interesse anche non patrimoniale. Requisito della patrimonialità: un bene/servizio rivestono un valore quando vi è qualcuno che glielo attribuisce. Questo deve intendersi alla luce di un’esigenza esterna (limita i beni deducibili in obbligazioni escludendo in base a standard etici e morali quelli che si sottraggono ad una stima monetaria: organi umani, prestazioni sessuali, ecc) ed una interna (la mancata esecuzione della prestazione pone a capo misure risarcitorie). Il fatto che l’interesse possa essere anche non patrimoniale trova esempio nel biglietto del cinema, che è effettivamente valutabile economicamente – il prezzo – ma soddisfa un bisogno di ordine culturale. Coercibilità: tratto fondamentale dell’obbligazione: possibilità di eseguire l’esecuzione forzata.

1.1 - La buona fede Il debitore ed il creditore debbono comportarsi secondo le regole della correttezza: comportarsi in modo da non ledere l’interesse altrui fuori dei limiti della legittima tutela dell’interesse proprio. Funzione integrativa: può dare vita a obblighi ulteriori: impone alle parti un atteggiamento di tipo cooperativo. Obblighi di protezione: garantire che la persona e/o le cose di ciascun soggetto non abbiano a subire danni a causa dello svolgimento del rapporto (es. avvisare l’acquirente di un bene dei possibili pericoli legati all’uso).

2 - Le fonti delle obbligazioni Nel caso delle obbligazioni (che rappresenta un effetto giuridico), le fattispecie idonee a determinarne la venuta ad esistenza prendono il nome di fonti e sono “il contratto, il fatto illecito o ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento”.

3 - L’adempimento Adempimento: atto proveniente dal debitore mediante il quale eseguendo la prestazione, realizza l’interesse del creditore ed estingue il vincolo. Le regole del adempimento sono su: … “chi deve eseguire”, “chi può ricevere”, “sul oggetto”, “sul quando e sul dove” e “come deve essere eseguita” …la prestazione.

3.1 - Il soggetto tenuto ad eseguire la prestazione La prestazione deve essere eseguita dal debitore, però può accadere che non ci sia perfetta coincidenza tra la persona del debitore e la persona che esegue materialmente la prestazione (es. quando il debitore su avvale di un ausiliare). In questi

casi, dal punto di vista giuridico, l’adempimento proviene sempre dal debitore poiché la sua materiale esecuzione ha luogo su impulso di quest’ultimo. Adempimento del terzo: il terzo è un soggetto completamente estraneo al rapporto, ma può egualmente eseguire la prestazione senza che il creditore possa opporsi tranne per le due ipotesi che seguono:

• Il creditore che ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione: infungibilità della prestazione (es. artista che deve fare un quadro).

• Se il debitore sia stato a manifestare la sua opposizione, allora il creditore può (ma non è obbligato) a opporsi (es. capita quando il debitore non vuole contrarre debiti di gratitudine con il terzo).

3.2 - Il soggetto legittimato a ricevere la prestazione Soggetto legittimato a ricevere la prestazione è senz’altro il creditore, il quale può avvalersi di un suo rappresentante. Il suo rappresentante può ricavare la sua legittimazione da un’investitura del creditore (es. il commesso di un locale commerciale), da un provvedimento del giudice (es. il giudice che ordini ai debitori del coniuge tenuto al mantenimento di effettuare la prestazione direttamente a beneficio del avente diritto) o addirittura dalla legge (es. quando il debitore possa evitare il pignoramento pagano al ufficiale giudiziario la somma dovuta al creditore). Altre eccezioni di liberazione dall’obbligo anche se con prestazione eseguita nelle mani di soggetto non legittimato:

• Il debitore paga a soggetto non legittimato, ma il creditore ratifica l’adempimento. • Il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo secondo circostanze univoche è liberato se

prova di essere stato in buona fede. Il creditore una volta ricevuto il pagamento è tenuto a rilasciare al debitore la quietanza e a farne annotazione sul titolo, se questo non viene restituito al debitore.

3.3 - L’oggetto dell’obbligazione L’oggetto dell’obbligazione può consistere in:

• Un dare (es. pagamento di somma di denaro) • Un fare (es. obbligazione assunta dall’appaltatore) • Giuridico (es. obbligazione del contratto preliminare, di concludere un contratto) • Un non fare (es. patto di non concorrenza)

Regole: a) Prestazione in luogo dell’adempimento: al debitore, previo consenso del creditore, è permesso di liberarsi

eseguendo una prestazione diversa da quella inizialmente pattuita. Va distinta dalla novazione, nella quale il mutamento dell’oggetto è accompagnato dalla sostituzione con una nuova obbligazione.

b) Il creditore può rifiutare un adempimento parziale, anche quando la prestazione sia divisibile. c) Se la prestazione ha per oggetto la consegna di una cosa determinata, il debitore è tenuto a custodire la cosa sino al

momento della consegna d) Se la prestazione ha ad oggetto una quantità di cose generiche, il debitore deve dare cose di qualità non inferiore

alla media. Regola relativa all’imputazione del pagamento: spetterà al debitore scegliere a quale debito imputare il pagamento, tranne che nel caso di scelta tra capitale e interessi, nel quale va imputato agli interessi salvo che il creditore acconsenta l’imputazione ai capitali.

3.4 - Tempo e luogo dell’adempimento Per quanto attiene al luogo dell’adempimento

a) Se consiste in consegnare una cosa certa e determinata, vada eseguita nello stesso luogo dove si trovava quando è sorta l’obbligazione.

b) Se consiste nel consegnare somma di denaro, vada eseguita nel domicilio del creditore. c) In tutti gli altri casi, nel domicilio del debitore al tempo della scadenza.

Tempo del adempimento: a) Se non è stato previsto un termine, il creditore può esigere l’adempimento anche immediatamente. b) Se è stato previsto un termine

b)..a Se stabilito a favore del debitore, il creditore non può chiedere l’adempimento prima della scadenza

b)..b Se stabilito a favore del creditore, il creditore può chiedere l’adempimento prima della scadenza b)..c Se stabilito a favore di entrambi, allora entrambi possono decidere quanto esigere (il creditore) o

eseguire (il debitore). Modalità della determinazione del termine: Compete all’autonomia privata. Se è assente una determinazione da parte dell’autonomia privata, allora verrà determinato dal giudice.

3.5 - Il come dell’adempimento: rinvio Questo argomento è interamente assorbito dal discorso sulla responsabilità contrattuale.

3.6 - La natura giuridica dell’adempimento Chiederci se l’adempimento sia un fatto, un atto o un negozio giuridico: Secondo l’opinione tradizionale, andrebbe considerato un mero fatto giuridico poiché si limiterebbe a dare attuazione al precetto privato sicché la volontà libera e consapevole del soggetto non avrebbe alcun rilievo. Eccezione: nel caso del contratto preliminare, l’oggetto consiste nella stipulazione di un altro contratto per il quale sarà richiesta la capacità d’agire, e allora è considerato un adempimento negoziale.

4 - Modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento Tradizionalmente distinte (comunque distinzione non risultante dal codice civile) in:

• Modi satisfattori • Compensazione • Confusione

• Modi non satisfattori • Remissione • Impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore • Novazione

Novazione oggettiva: le parti sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova obbligazione, diversa dalla prima per l’oggetto o per il titolo. (es. novazione del debito di una somma di denaro per il debito di una pietra preziosa). Salva diversa volontà delle parti, la novazione porta con se l’estinzione anche delle garanzie che accedevano all’obbligazione originaria. La nullità o inesistenza dell’obbligazione originaria determina l’inefficacia della novazione. Se l’obbligazione originaria poggiava su un contratto annullabile, la novazione sarà valida solo se il debitore ha assunto la nuova obbligazione conoscendo il vizio del titolo originario. Remissione: atto unilaterale con il quale il creditore rinunzia al suo credito nei confronti del debitore. Il suo effetto si produce quanto viene comunicato al debitore, salvo che questo dichiari entro congruo tempo di non volerne profittare. La restituzione del titolo fa prova della liberazione del debitore, però non è così con la rinunzia alle garanzie. Compensazione: quando due persone sono obbligate tra di se, i due debiti si estinguono per la quantità corrispondente. Con l’elemento comune della reciprocità, esistono 3 tipi di compensazione:

Compensazione legale: per il suo verificarsi è necessario solo quanto previsto dalla legge: che i due debiti siano omogenei (oggetto somma di denaro o cose fungibili), esattamente determinati nel solo ammontare ed esigibili (non sottoposti a termine o già scaduti).

Compensazione giudiziale: si verifica quando, nell’ambito di un giudizio, il debitore convenuto eccepisca l’esistenza di un suo credito nei confronti del creditore attore. Il debitore dovrà sempre sollevare l’eccezione poiché non può essere rilevata d’ufficio.

Compensazione volontaria: può avere luogo, per volontà delle parti, anche quando non sussistano i requisiti della compensazione legale (omogeneità, esigibilità e liquidità).

Conto corrente: è un caso nel quale le parti si obbligano ad annotare i crediti delle reciproche rimesse e considerandoli inesigibili fino alla chiusura del conto. E’ lo strumento idoneo per agevolare l’utilizzo della compensazione. I crediti alimentari non possono essere dedotti in compensazione. Confusione: quando la qualità di debitore e creditore si riunisce nella stessa persona (es. erede già debitore) Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore: è quando la prestazione diventa impossibile non per causa del debitore. Se l’impossibilità è temporanea, il ritardo della prestazione non è responsabilità del debitore e non da luogo a estinzione. Se la prestazione diventa impossibile in parte, il debitore si libera eseguendo la parte ancora possibile. In tutti questi casi, comunque, il debitore perde il diritto alla controprestazione o parte di essa relativa alla parte di prestazione divenuta impossibile.

5 - Modificazione del rapporto obbligatorio: la cessione del credito. Vicende dell’obbligazione: sono i fatti a seguito dei cui può accadere che la persona del creditore (lato attivo) o debitore (lato passivo) muti senza che si estingua il rapporto obbligatorio. Modificazione del contratto dal lato attivo del rapporto: Cessione del credito: consiste nel trasferimento del diritto di credito dall’attuale titolare (cedente) all’acquirente (cessionario). E’ un contratto con effetti reali: ha per oggetto il trasferimento di un diritto. La cessione del credito prescinde dal consenso del debitore; ma comunque, ai fini della sua efficacia, è richiesto che li venga notificata (esigenza di rendere opponibile la cessione al debitore). La notificazione può essere surrogata dalla accettazione, ma questa rileva solo al fine dell’opponibilità al ceduto, essendo efficace tra cedente e cessionario. Attraverso la cessione, il cedente trasferisce al cessionario anche il rischio dell’insolvenza. Tale rischio può essere al meno in parte neutralizzato ottenendo dal cedente la garanzia della solvenza (cessione pro solvendo) (il cedente risponderà però nei limiti di quanto ha ricevuto: es. se ha dato un credito di 100 vendendolo a 50, risponderà soltanto per 50) (e comunque risponderà sempre che il cessionario abbia prima sottoposto ad esecuzione forzata il patrimonio del debitore ceduto). Nel caso di cessione pro soluto, il vecchio creditore non risponderà dell’insolvenza del debitore. Casi di incedibilità: Non tutti i crediti sono cedibili. (es. i crediti alimentari). Alcuni soggetti non possono farsi cessionari di alcune determinate specie di crediti (es. i genitori non possono farsi cessionari dei diritti dei figli).

Cessione dei crediti di impresa: il factoring: il cedente ed il cessionario sono imprenditori, che cedono crediti futuri o in massa. Cartolarizzazione: il titolare di un alto numero di crediti li cede ad una società cessionaria in cambio di quote de partecipazione o titoli negoziabili. Pagamento con surrogazione: un soggetto estraneo al rapporto si sostituisce nei diritti del creditore verso il debitore. Esistono tre forme: per volontà del creditore e a beneficio del terzo, per volontà del debitore e a beneficio del mutuante che presta le risorse per pagare il creditore, e per volontà della legge.

5.1 - Delegazione, espromissione e accollo Modificazione del contratto dal lato passivo del rapporto: Delegazione: il debitore (chiamato il delegante) assegna al suo creditore (chiamato delegatario) un nuovo debitore (chiamato delegato) che si obbliga nei confronti del creditore. Richiede tre manifestazioni di volontà: l’ordine impartito dal delegante al delegato, la promessa del delegato al delegatario e l’accettazione da parte del delegatario. Il delegato non può opporre al delegatario né le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante (es. la prescrizione del credito vantato dal delegante), né le eccezioni che il delegante avrebbe potuto opporre al delegatario (es. la prescrizione del credito vantato dal delegatario). Bisogna segnalare che sono opponibili dal delegato nei confronti del delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con quest’ultimo (es. il delegato vantava un credito nei confronti del delegatario, può opporlo in compensazione) Espromissione: si distingue dalla delegazione in quanto l’iniziativa viene assunta non dal debitore ma da un terzo. Il terzo (espromittente) assume l’obbligazione del debitore (espromesso) nei confronti del creditore (espromissario) (es. un padre che corre in aiuto di un figlio orgoglioso ma spendaccione). Accollo: è un accordo tra il debitore originario (accollato) ed un terzo (accollante), in forza del quale quest’ultimo assume l’obbligazione nei confronti del creditore (accollatario). Regole comuni:

a) il creditore che abbia liberato il debitore originario sopporta il rischio della sopravvenuta insolvenza del nuovo debitore (ma solo se non era insolvente al tempo in cui assunse l’obbligazione)

b) se l’obbligazione assunta dal nuovo debitore è dichiarata nulla o viene annullata, e il debitore originario era stato liberato, la vecchia obbligazione rivive ma il creditore non può valersi delle garanzie prestate da terzi

6 - Alcuni tipi di obbligazioni Individuazione di alcuni tipi di obbligazioni sotto il profilo dei soggetti o dell’oggetto:

• sotto il profilo dei soggetti: • obbligazioni solidali • obbligazioni parziarie

• sotto il profilo dell’oggetto • obbligazioni alternative • obbligazioni divisibili o indivisibili • obbligazioni pecuniarie

Solidarietà e parziarietà: Se in un rapporto ci sono più soggetti l’obbligazione può essere soggetta alla disciplina della solidarietà (l’obbligazione si estingue a seguito di un’unica prestazione) o quella della parziarietà (l’obbligazione si estingue a seguito di una pluralità di prestazioni corrispondenti al numero di debitori o creditori coinvolti). Tipi di solidarietà (dal punto dista esterno: rapporti tra le parti: creditori e debitori).

Solidarietà passiva: se c’è una pluralità di debitori a qualsiasi dei quali può rivolgersi il creditore per ottenere l’adempimento dell’obbligazione per intero, rimanendo liberati tutti gli altri debitori. Nota: La solidarietà passiva può convivere con:

• il beneficio d’ordine: questo caso ricorre quando il creditore debba necessariamente rivolgersi per primo ad uno dei debitori in solido

• il beneficio di escussione: questo caso ricorre quando il creditore non possa rivolgersi ad uno dei debitori senza prima sottoporre ad esecuzione forzata il patrimonio dell’altro

Solidarietà attiva: se c’è una pluralità di creditori a qualsiasi dei quali può rivolgersi il debitore per adempiere l’obbligazione per intero.

Solidarietà, rapporti (dal punto dista interno: rapporti interni tra i creditori / rapporti interni tra i debitori): • l’obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori o creditori in parti uguali, salvo che non risulti diversamente. • il debitore che abbia adempiuto per l’intero ha azione di regresso nei confronti degli altri condebitori ma soltanto

sulla parte gravante su ciascuno di essi e qualora uno sia insolvente la perdita si ripartisce in maniera proporzionale tra tutti gli altri, compreso quello che ha effettuato la prestazione

Effetti: gli effetti favorevoli (es. la remissione del debito) si propagano ai condebitori, invece non si propagano gli effetti sfavorevoli.

Obbligazione indivisibile: l’alternativa tra solidarietà e parziarietà viene meno quando l’obbligazione sia indivisibile, in quanto non potrà essere adempiuta pro quota come richiesto dalla parziarietà (nella quale ciascun debitore è tenuto per la sua parte e ciascun creditore può esigere soltanto la sua parte). Obbligazioni alternative: ci sono due o più prestazioni, ma il debitore si libera eseguendo una sola delle prestazioni. Due aspetti delle obbligazioni alternative:

Facoltà di scelta: la facoltà di scelta di quale prestazione adempiere non necessariamente compete al debitore.

Impossibilità della prestazione: due casi: • Una delle prestazioni non poteva dall’inizio costituire oggetto dell’obbligazione • Una delle prestazioni è divenuta successivamente impossibile

• Se è per causa non imputabile ad alcuna delle parti: allora l’obbligazione alternativa si considera semplice

• Se è per causa imputabile ad alcuna delle parti: allora la sorte dell’obbligazione alternativa dipenderà dal soggetto a cui era stato attribuito il potere di scelta.

Obbligazioni facoltative: Nascono semplici, ma contemplano la possibilità che il debitore si liberi eseguendo una prestazione diversa. Nel caso di impossibilità sopravvenuta dell’unica prestazione dovuta, l’obbligazione si estingue. Scelta della modalità di esecuzione: è diversa da le precedenti alternative, ed è quando è permessa la scelta di esecuzione dell’unica prestazione dedotta in obbligazione (es. obbligazione alimentare adempiuta con un assegno alimentare oppure accogliendo e mantenendo nella propria casa colui che vi ha diritto). Obbligazioni pecuniarie: il motivo della sua specifica attenzione dal codice civile è rinvenuto nella natura del bene: il denaro. Due regole:

• I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento. • L’ammontare del debito pecuniario è dato dal valore nominale della moneta (principio nominalistico).

Clausole di rivalutazione: Il principio nominalistico rappresenta un vantaggio per il debitore: con il passare del tempo vede diminuire la consistenza del impegno per colpa di fenomeni come l’inflazione. Le clausole di indicizzazione rapportano il valore del debito pecuniario a quello di un bene diverso dal denaro (es. l’oro).

Interessi: sono il vero rimedio contro la perdita di potere di acquisto. Chiunque conceda in godimento ad altri una somma di denaro avrà diritto al pagamento degli interessi a meno che non sia stato pattuito il contrario. I limiti per la loro determinazione sono:

• Necessità di ricorrere alla forma scritta quando siano superiore alla misura legale • L’invalicabilità di una certa soglia stabilita periodicamente dal Ministro del Tesoro (al di sopra dei

quali saranno considerati interessi usurai e si considererà che il prestito è gratuito).

Sezione II - La patologia del rapporto obbligatorio

7 - L’inattuazione del rapporto obbligatorio. La mora del creditore. La patologia del rapporto obbligatorio è l’insieme di fatti che impediscono all’obbligazione di attuarsi in modo pacifico e che richiedono un intervento del sistema giuridico volto a rimediare la mancata cooperazione tra le parti. Il ruolo principale spetta al debitore: adempimento come cooperazione e inadempimento come crisi del rapporto. Tuttavia anche il creditore può ostacolare l’attuazione del rapporto: Mora del creditore: E’ il rimedio del sistema giuridico per la situazione che si crea quando il creditore si rifiuta in modo arbitrario ed ingiustificato di ricevere la prestazione, e impedendo al debitore di estinguere l’obbligazione. Si articola in due momenti:

Offerta: il creditore è costituito in mora (quindi viene offerto l’adempimento al creditore). Requisiti dell’offerta: • Deve avere gli estremi di un esatto adempimento per rendere ingiustificato il rifiuto del creditore. • Può essere reale o per intimazione;

Reale: quando ha per oggetto denaro, titoli di credito o cose mobili da consegnare presso il domicilio del creditore.

Per intimazione: quando ha per oggetto cose mobili da consegnare presso luogo diverso dal domicilio del creditore.

Deposito: se il creditore rifiuta l’offerta fatta allora il debitore può effettuare il deposito e liberarsi dall’obbligazione.

8 - La mora e l’inadempimento del debitore L’inadempimento del debitore ha due conseguenze.

• Determina l’insorgere di responsabilità contrattuale con il connesso obbligo di risarcire il danno • Il creditore potrà fare valere la responsabilità patrimoniale del debitore e ottenere (con esecuzione forzata) quello

che avrebbe ottenuto se fosse stata spontaneamente adempiuta, più il risarcimento. Mora del debitore: è il rimedio a disposizione del creditore per indurre il debitore a non tardare oltre nell’esecuzione della prestazione. Il creditore può costituire in mora il debitore. Effetti della mora del debitore:

• Il debitore non sarà liberato dall’obbligazione in caso di impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore

• Obbligo per il debitore di corrispondere gli interessi moratori ed eventuali ulteriori danni dal ritardo. Pagamenti in transazioni commerciali: si applica una disciplina speciale per tutelare il contraente debole nei rapporti commerciali, onde evitare che la condizione di debolezza permetta che l’altra parte riesca ad imporre termini di pagamento ingiustificatamente dilazionati o tassi di interesse molto bassi. Si applica mediante una serie di disposizioni:

• Il giorno successivo alla scadenza decorrono automaticamente gli interessi moratori • In mancanza da diverso accordo, gli interessi moratori risulterà uguale al saggio di interesse applicato dalla BCE

alle principali operazioni di finanziamento, maggiorato di 7 punti. • Anche se pattuiti gli interessi moratori, il creditore conserva sempre il diritto al risarcimento del maggior danno • L’accordo sulla data del pagamento o sulle conseguenze del ritardo del pagamento è nullo (si parla di nullità

parziale giacché colpisce solo una parte del contenuto del contratto) se risulti gravemente iniquo in danno al creditore (iniquo quando prevede termini troppo ampi o interessi troppo bassi consentendo dilazionare il corrispettivo, giovandosi così il creditore di somme che competerebbero alla controparte).

Inadempimento imputabile: Art 1218: “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”. Saremmo dunque in presenza di un’ipotesi di responsabilità oggettiva nella quale il criterio di imputazione della responsabilità è rappresentato dal mancato adempimento, salva prova del caso fortuito o forza maggiore. L’art 1176 “nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia” sembrerebbe rimettere in auge il criterio di imputazione della negligenza, e quindi il debitore potrebbe liberarsi semplicemente provando di avere agito in modo diligente. Una possibile via di uscita a questa contraddizione è nell’idea che l’art 1176 attraverso il riferimento alla diligenza si potrà stabilire se la prestazione sia ancora possibile (in quanto suscettibile di essere eseguita da un debitore diligente) ovvero in astratto ancora possibile ma richiedendo al debitore uno sforzo in più rispetto alla prestazione dovuta. Obbligazioni di mezzi: in queste obbligazioni è già la diligenza sufficiente ad esaurire il contenuto della prestazione (es. obbligazione assunta dal medico: non è guarire il paziente ma soltanto fare ogni sforzo in rapporto agli standard di diligenza professionale). Le obbligazioni di mezzi sono contrapposte alle obbligazioni di risultato. Inadempimento imputabile e varie specie di obbligazioni:

• Nelle obbligazioni ad oggetto somma di denaro o cose determinate soltanto nel genere al debitore è preclusa la prova dell’impossibilità (es. il denaro, olio o grano sono beni sempre e ovunque disponibili)

• Discorso diverso per obbligazione ad oggetto cose di specie (es. l’antiquario che si impegna a vendere esemplare raro ma non unico, il quale viene distrutto, potrebbe reperire un altro esemplare ma se questo comporta sopportare uno sforzo eccessivo dovrà considerarsi divenuta impossibile)

• Analogo ragionamento per obbligazioni di fare (es. appaltatore che perde per terremoto i materiali pregiati per la realizzazione dell’opera: allora diventerà un ingiustificato aggravio dell’impegno chiederli di sostituire le materie prime)

• Nelle obbligazioni di mezzi spetterà al debitore provare di avere fatto tutto quanto possibile, a meno che non si tratti di problemi di speciale difficoltà, caso nel quale risponderà solo per dolo o colpa grave.

• Nelle obbligazioni di non fare, ogni fatto compiuto in violazione dell’obbligazione costituisce inadempimento.

9 - La responsabilità contrattuale e il risarcimento del danno Come abbiamo già detto, l’inadempimento imputabile da luogo alla responsabilità contrattuale, cioè all’obbligo per il debitore di risarcire il danno derivante dalla mancata esecuzione della prestazione. Domanda: La responsabilità contrattuale scaturisce soltanto dall’inadempimento degli obblighi contrattuali? Risposta: Quale che sia la fonte da cui scaturisce l’obbligazione (es. contratto, fatto illecito, ecc), l’inadempimento della stessa genera per il debitore la responsabilità contrattuale. Responsabilità contrattuale: presuppone l’esistenza di un’obbligazione Responsabilità extracontrattuale: ne prescinde completamente dell’esistenza di un’obbligazione e si ricollega ad un fatto (il fatto illecito) il quale si pone come fonte di un’obbligazione (risarcire il danno) che discende dalla lesione di una situazione soggettiva giuridicamente protetta (e non discende dall’inadempimento). Componenti del danno: Il debitore deve risarcire sia la perdita subita (danno emergente) sia il mancato guadagno (lucro cessante). Se il danno non è esattamente stimabile, andrà liquidato sulla base di una valutazione equitativa da parte del giudice. Il danno risarcibile è limitato a quello di conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento. L’ambito dei danni risarcibili è limitato ai soli danni prevedibili al momento in cui è sorta l’obbligazione, salvo che l’inadempimento sia doloso. Nel caso in cui il creditore abbia contribuito a cagionare il danno, il risarcimento andrà diminuito in ragione della gravità e della colpa del creditore. Nel caso in cui, una volta che si è prodotto il danno ad opera del debitore, il creditore nulla faccia per evitare che la situazione si aggravi allora non avrà diritto al risarcimento di quei danni da lui provocati. Le clausole di esonero dalla responsabilità sono nulle se mirano ad escludere o limitare la responsabilità del debitore per il caso in cui l’inadempimento dipenda da dolo o colpa grave. Nelle obbligazioni pecuniarie, il debitore e tenuto al risarcimento del danno corrispondendo gli interessi moratori nella seguente misura: se non fossero previsti interessi corrispettivi, trova applicazione il tasso legale; se fossero dovuti gli interessi corrispettivi allora si applicherà per gli interessi moratori l’identico tasso degli interessi corrispettivi.

10 - La responsabilità patrimoniale e l’esecuzione forzata. I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale. Il debitore così come non ha adempiuto spontaneamente l’obbligazione originaria, potrebbe persistere anche dopo essere stato condannato a risarcire il danno. Per evitare questo, la legge mette a disposizione del creditore la forza, in modo di consentire di prelevare dal patrimonio il bene dovuto o il suo equivalente monetario; procedura che prende il nome di esecuzione forzata. Il fondamento della esecuzione forzata si ravvisa nella c.d. responsabilità patrimoniale del debitore

in forza della quale i beni del debitore costituiscono la massa delle utilità economiche a cui il creditore potrà attingere in caso di inadempimento. Responsabilità patrimoniale – fase precedente alla esecuzione forzata: Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale (per neutralizzare i comportamenti del debitore che siano lesivi del suo patrimonio e quindi indirettamente della garanzia patrimoniale). Sono i seguenti:

Azione surrogatoria: Il presupposto di questa azione è l’inerzia del debitore nel esercitare i suoi diritti. Il creditore può esercitare i diritti e azioni che aspettavano al debitore (si sostituisce a lui) se questo ha trascurato di esercitarle, purché abbiano carattere patrimoniale e non personale. (es. Tizio deve 900 a Caio, e Mevio deve 1000 a Tizio, allora Caio si sostituisce a Tizio nel esigere il credito a Mevio e creare le condizioni perché nel patrimonio di Tizio vi siano risorse per soddisfare il suo credito in caso di inadempimento). Da questa azione saranno tutti i creditori a giovarsi dell’ingresso nel patrimonio del debitore dei beni recuperati.

Azione revocatoria (ordinaria, per distinguerla da quella fallimentare): Il presupposto di questa azione è un comportamento attivo del debitore: porre in essere un atto di disposizione del suo patrimonio che pregiudica le ragioni del creditore. (es. vendere un immobile di 1000 al prezzo di 600: ci sono due conseguenze: a) quantitativa: perdita di 400 di patrimonio; b) qualitativa: i contanti saranno più facilmente occultabili che l’immobile). Nel caso in qui il comportamento del debitore sia stato a titolo gratuito, il creditore dovrà dimostrare la mala fede del debitore; invece se era a titolo oneroso il creditore dovrà inoltre dimostrare la mala fede del terzo acquirente. L’atto pregiudizievole potrà essere revocato anche se precedente al sorgere del credito, ma solo se dimostra la dolosa preordinazione. Conseguenze dell’azione revocatoria: inefficacia dell’atto revocato il quale sarà valido e produrrà i suoi effetti nei confronti di tutti tranne che del proprio creditore, il quale potrà agire presso il terzo (sul piano di un creditore pignoratizio o ipotecario). Da questa azione sarà solo il creditore che ha esperito l’azione giovarsi dell’ingresso degli effetti della revocatoria.

Sequestro conservatorio: consente al creditore di anticipare gli effetti del pignoramento a prima dell’esecuzione forzata.

Altri strumenti: • Decadenza dal beneficio del termine: se il debitore diventa insolvente, il creditore può esigere la

prestazione anche se il termine è a favore del debitore. • Diritto di ritenzione: il creditore può rifiutarsi di restituire la cosa al debitore sino a quando abbia saldato

il suo debito (es. carrozziere che non consegna la macchina fino a quando viene pagata la riparazione)

10.1 - Par condicio creditorum e causa di prelazione Par condicio creditorum: L’accesso forzoso al patrimonio del debitore è retto dalla regola “i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfati sui beni del debitore, salve le causa legittime di prelazione”. Limitazioni di fatto (alla par condicio creditorum):

• Se il patrimonio del debitore è insufficiente, i creditori troveranno attuazione solo proporzionalmente al loro ammontare.

• Il creditore che agisca per secondo potrebbe non trovare più nulla nel patrimonio del debitore, interamente assorbito dal primo che ha agito (differenza tra esecuzione civile e quella commerciale, cioè il fallimento).

Limitazioni istituite dalla legge (alla par condicio creditorum), quindi le cause di prelazione: grazie a queste, il creditore può soddisfarsi in modo preferenziale rispetto agli altri detti chirografari:

Privilegio: causa di prelazione “accordata dalla legge in considerazione della causa del credito” e può trarre origine:

• dalla natura del credito. Privilegio generale che si estende ai soli beni mobili. (es. hanno privilegio generale sui mobili i ad es. i crediti per spese funebri).

• dal rapporto tra il credito e il bene sul quale si appunta il privilegio. Privilegio speciale che può appuntarsi su determinati beni mobili o immobili. (es. i crediti per spese per atti conservativi hanno privilegio sui beni stessi).

Il privilegio può entrare in conflitto con: • un diritto acquistato da terzi estranei alla procedura esecutiva. Il privilegio generale non è opponibile a

terzi. Il privilegio speciale è opponibile a terzi acquirenti del bene stesso, il quale potrà venire sottoposto ad esecuzione forzata anche se uscito dal patrimonio del debitore.

• una diversa causa di prelazione da altro creditore. Il privilegio speciale su mobili soccombe nei confronti del pegno, e il privilegio su immobili prevale sull’ipoteca.

Pegno: Può avere ad oggetto beni mobili, universalità di beni mobili, crediti, e altri diritti ad oggetto beni mobili. E’ un contratto reale (necessaria la consegna della cosa) stipulato tra il debitore e il creditore: il creditore se risulti il debitore inadempiente potrà vendere la cosa oggetto del pegno e soddisfarsi sul ricavato.

Ipoteca: Ha ad oggetto beni immobili, diritti reali immobiliari, beni mobili registrati e rendite dello Stato. La costituzione dell’ipoteca prevede il ricorso alla iscrizione di un titolo nei pubblici registri. Tipi di ipoteca a seconda del modo di iscrizione nei registri:

Ipoteca Legale: compete al venditore sopra gli immobili venduti, per l’adempimento degli obblighi del compratore; compete ai coeredi sopra gli immobili sui quali compete l’obbligo dei condividenti; compete allo Stato sui beni dell’imputato.

Ipoteca giudiziale: Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore.

Ipoteca volontaria: il titolo per costituire ipoteca volontaria è un contratto o un atto unilaterale (non il testamento): il datore dell’ipoteca può essere, oltre al debitore, anche un terzo. Il beneficiario è ovviamente il creditore.

Poteri del creditore ipotecario: il suo diritto sorge quando il titolo viene iscritto nel pubblico registro e attribuisce al creditore il diritto di soddisfarsi in via preferenziale, e in quanto diritto reale di garanzia attribuisce il potere di espropriare la cosa presso il terzo acquirente (c.d. diritto di seguito). Possibilità del terzo acquirente per sottrarsi all’esecuzione forzata: pagare, rilasciare il bene o liberare il bene dell’ipoteca (purgazione dell’ipoteca). Grado dell’ipoteca: su un medesimo bene possono essere accese più ipoteche. L’ipoteca iscritta per prima e di primo grado, la seconda di secondo grado, ecc. Il grado decide l’ordine di accesso al beni del debitore. Durata: ventennale. Se non viene rinnovata si estingue. Estinzione:

• Investono il diritto di ipoteca • cancellazione dell’iscrizione • mancata rinnovazione • rinunzia dell’ipoteca da parte del creditore

• Investono il rapporto obbligatorio • adempimento dell’obbligazione • prescrizione del diritto di credito

Divieto di patti commissori: (art 2744) “è nullo il patto con il quale si conviene che in mancanza del pagamento della cosa ipotecata o data in pegno, la proprietà della cosa passi al creditore”. Ratio: evitare operazioni speculative in danno del debitore e tutelare i creditori chirografari.

Garanzie personali: per rafforzare la posizione del creditore, non consentono di soddisfarsi in via preferenziale, ma consentono di rivolgersi ad un soggetto ulteriore rispetto al debitore ai fini dell’adempimento dell’obbligazione.

Fideiussione: il fideiussore garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui impegnandosi personalmente nei confronti del creditore. Accessorietà: se l’obbligazione principale non è valida, allora la fideiussione nemmeno sarà valida. Il fideiussore che abbia pagato il debito è surrogato nei diritti del creditore ed ha azione di regresso nei confronti del debitore.

Lettera di patronage Contratto autonomo di garanzia: il garante sarà tenuto ad eseguire la prestazione anche se il rapporto principale

sia invalido.

10.2 - La procedura esecutiva L’esecuzione forzata si articola in due forme:

Esecuzione in forma generica (o per espropriazione): è servente rispetto a crediti che abbiano ad oggetto una somma di denaro. E’ una procedura complessa distinguibile nei momenti del pignoramento, della vendita o della assegnazione forzate, dell’attribuzione del ricavato al creditore o distribuzione tra i creditori.

Esecuzione in forma specifica: è servente rispetto a crediti che abbiano ad oggetto la consegna di una cosa mobile, il rilascio di una cosa immobile, un fare, un non fare e, infine, la conclusione di un contratto.

Sezione III - Le fonti delle obbligazioni diverse dal contratto e dal fatto illecito

11 - Le promesse unilaterali e i titoli di credito Dato che il sistema delle fonti delle obbligazioni in generale deve ritenersi aperto (principio di atipicità), questo non toglie che individui alcune altre possibili fonti delle obbligazioni (fonti tipiche), collocandole a cavallo tra la disciplina del contratto e quella del fatto illecito. Promesse unilaterali: la materia è retta da un principio di rigorosa tipicità: “la promessa unilaterale non produce effetti obbligatori fuori dei casi previsti dalla legge”. Ostilità nei confronti di attribuzioni patrimoniali astratte (es. ti darò €100000).:

Promessa al pubblico: E’ l’unica ad avere effetti sostanziali. Il promittente si impegna ad eseguire una prestazione a beneficio di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione (es. darò 1000 euro a chi troverà mio cane). Una volta resa pubblica è immediatamente vincolante: non è più revocabile (a meno che non sopravenga una giusta causa, caso nel quale dovrà essere portata a conoscenza del pubblico nella stessa forma della promessa).

Ricognizione di debito (es. ammetto di dovere dare 1000 euro a Tizio) e promessa di pagamento (es. pagherò a Tizio 1000 euro). Non produce l’insorgere di un rapporto obbligatorio. Hanno un effetto puramente processuale: determina l’inversione dell’onere della prova: se ha fatto una promessa di questo tipo sarà il debitore a dover provare l’inesistenza del rapporto da cui trae origine la pretesa del creditore.

Titoli di credito: rappresenta una notevole evoluzione nella tecnica di circolazione dei crediti, ed è realizzata attraverso l’incorporazione del diritto (la promessa di eseguire prestazione) in un documento cartaceo, il quale circola secondo le

modalità dei beni mobili. L’acquisto del diritto si presumerà a titolo originario: non sarà possibile opporre al portatore del documento nessuna delle eccezioni che sarebbe stato possibile opporre al precedente possessore.

Regole circolatorie: i titoli al portatore (es. titoli di debito pubblico): con la semplice consegna. I titoli all’ordine (es. assegno bancario), sulla base di una girata (il girante da l’ordine scritto sul titolo di eseguire la prestazione a beneficio del giratario). I titoli nominativi (es. titoli azionari), con la consegna + annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e sul registro dell’emittente.

Classificazione in base al contenuto: • Titoli in senso stretto (es. cambiale, assegno): è incorporato un diritto di credito • Rappresentativi di merce (es. fede di deposito): attribuiscono il diritto alla consegna delle merci,

possesso o disposizione di esse. • Titoli di partecipazione: (es. titoli azionari): è incorporato il diritto di partecipare alla vita di un ente

collettivo esercitando il diritto di voto, divisione di utili ecc Il rapporto fondamentale rimane estraneo alle vicende circolatorie del titolo: al possessore non potrà opporsi nessuna eccezione inerente a tale rapporto. Ammortamento: è la procedura con la quale il titolare del diritto potrà, bel caso di smarrimento o sottrazione, ottenere il pagamento o la duplicazione del titolo stesso (se non scaduto).

Documenti di legittimazione e titoli impropri: vanno distinti dai veri titoli di credito. I documenti di legittimazione servono solo a identificare il titolare del diritto (es. biglietto del cinema), e i titoli impropri che hanno la funzione di rendere più spedita la circolazione de credito (es. vaglia postale). Smaterializzazione: fenomeno per il quale i titoli di credito non circolano più tramite la consegna del documento, ma attraverso una registrazione elettronica.

11.1 - La gestione d’affari altrui Accade quando un soggetto (il gestore), senza essere obbligato, assuma la gestione di un affare altrui nel presupposto che l’interessato non sia in grado di occuparsene (es. Tizio ripara i vetri rotti della casa di Caio, che è in viaggio, in modo tale di evitare guai peggiori). Questa ingerenza negli affari altrui è addirittura fonte di obbligazione: il gestore è tenuto a continuare la gestione fino a quando l’interessato possa provvedere autonomamente. Ma è anche fonte di obbligazioni per il gerito: dovrà adempiere le obbligazioni assunte dal gestore a nome del gerito, dovrà assumere le obbligazioni assunte dal gestore a nome proprio, e in fine rimborsare le spese con gli interessi. Le obbligazioni a carico del gerito sono subordinate al fatto che la gestione sia stata utilmente iniziata (cioè che apparisse giustificata nel momento in cui è stata fatta) e che non abbia avuto luogo contro esplicito divieto dell’interessato.

11.2 - Il pagamento dell’indebito e l’arricchimento senza causa Accade quando un soggetto si arricchisce sulla base di un’attribuzione patrimoniale priva di giustificazione. Per eliminare questa anomalia si pone a capo di chi si è arricchito l’obbligo di restituire. Pagamento dell’indebito: quando X riceve da Y una somma di denaro o una cosa in assenza di una causa di tale attribuzione (es. il contratto in forza del quale doveva avere luogo la consegna è dichiarato nullo), allora X sarà tenuto a restituire la somma o cosa, e se non lo fa spontaneamente, Y potrà eseguire la azione di ripetizione (per ottenere quanto gli aspetta). Si dice pagamento dell’indebito oggettivo quando la prestazione eseguita non era dovuta in assoluto (ovvero non era dovuta a chi ne ha beneficiato). Si dice pagamento dell’indebito soggettivo quando la prestazione fosse dovuta al soggetto che ne beneficia, ma non da parte di colui che la ha eseguita.

• Regole sul pagamento dell’indebito, eccezioni: • Obbligazioni naturali sono quando un soggetto esegue una prestazione sulla base di un dovere morale o

sociale (e non un dovere giuridico). Da questi doveri non è possibile ottenere la sua realizzazione forzosa e una volta spontaneamente adempiuti inibiscono la ripetizione della prestazione.

Prestazione contraria al buon costume: Colui che ha eseguito una prestazione per uno scopo che costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato.

Arricchimento senza causa: E’ una norma da applicarsi quando taluno si arricchisce utilizzando risorse di un altro soggetto e in assenza di una causa giustificatrice. Sorge a carico di chi si è arricchito l’obbligo di indennizzare la controparte della correlativa diminuzione patrimoniale.

Capitolo XII - La proprietà, gli altri diritti reali, il possesso

Sezione I - Il diritto di proprietà

1 - Evoluzione storica e fonti normative Codice civile 1865: concezione della ricchezza saldamente ancorata al bene terra. L’intero impianto ruotava intorno alla proprietà. Codice civile 1942: il panorama cambia completamente. In omaggio all’ideologia corporativa individua la proprietà attraverso il proprietario. In circa 100 anni si era passati da una società di capitalismo ancora allo stato nascente ad una società di capitalismo industriale. La proprietà perde il ruolo centrale per diventare uno tra gli istituti privatistici.

1.1 - Il contenuto del diritto Art. 832 “il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”. Come si vede, la legge non offre definizione del diritto di proprietà, ma solo individua i poteri, gli obblighi ed i limiti.

Poteri: • Godere: fruire materialmente (es. utilizzarla o meno, scegliere la destinazione, trasformarla, distruggerla)

e appropriarsi dei frutti della cosa. • Disporre: prerogativa di porre in essere negozi giuridici aventi ad oggetto il bene (es. vendere il bene).

Modo pieno ed esclusivo: il proprietario può utilizzare il bene senza dover confidare sulla cooperazione di altri ai quali, anzi, può essere inibito ogni tentativo di appropriarsi del bene.

Perpetuità: il diritto di proprietà non tollera limiti di durata ed è anche imprescrittibile. (eccezione è l’usucapione: trascorso un certo numero di anni di mancato esercizio accompagnato di possesso del bene da altro soggetto, questo acquisterà il diritto di proprietà appunto per usucapione).

1.2 - Le proprietà Proprietà fondiaria, alcune norme fondamentali:

• La proprietà del suolo si estende anche al sottosuolo ed allo spazio sovrastante. Il proprietario non può opporsi ad attività di terzi nel sottosuolo o spazio sovrastante ad altezze che non pregiudichino il suo interesse.

• Il proprietario può chiudere il fondo. Non può impedire l’accesso a chi vi entri per la caccia, a meno che il fondo sia stato chiuso o esistano colture che possano essere danneggiate. E’ necessario il consenso del proprietario per accedere al fondo ai fini della pesca, recupero di animali o cosa smarrita, costruzione o riparazione di un muro del vicino, ecc

Proprietà edilizia: Sono poche le norme dedicate dal codice civile in quanto questa materia è disciplinata da leggi speciali, le quali prevedono strumenti come i piani regolatori generali (la c.d. zonizzazione permette di stabilire dove sia possibile edificare – es. centro storico, zona agricola, zona industriale, ecc), piani regolatori particolareggiati ed il programma di fabbricazione. Concessione edilizia: la legge speciale subordina la facoltà di edificare al rilascio di un permesso di costruire. L’edificazione senza permesso da luogo a sanzioni penali e amministrative quali la demolizione, il ripristino del luogo o l’acquisizione gratuita al comune. Se l’opera abusiva è fonte di danno per la proprietà di un altro soggetto, ha diritto di essere risarcito o di chiedere il ripristino quando si tratti di violazione delle distanze tra costruzioni o di norme amministrative. Proprietà pubblica: La proprietà può essere privata ma anche pubblica. Interventi dell’autorità pubblica: strumenti di tipo autoritativo al fine di acquisire la proprietà:

Espropriazione: E’ lo strumento amministrativo con il quale la proprietà passa da un privato ad un soggetto pubblico, per causa di pubblico interesse, solo dietro corresponsione di un indennizzo. Determinazione dell’indennizzo: calcolo della media tra il valore venale del bene e la rendita dominicale rivalutata negli ultimi 10 anni, decurtata del 40%.

Requisizione: in soli casi di emergenza (es. terremoto) e di carattere temporaneo. E’ prevista indennità a beneficio del proprietario.

1.3 - I modi di acquisto della proprietà Modi di acquisto di proprietà:

• Acquisto di proprietà a titolo derivativo: Contratto e successione per causa di morte • Acquisto di proprietà a titolo originario: occupazione, invenzione, accessione, specificazione, unione e

commistione, usucapione, aggiudicazione, confisca, fruttificazione naturale Occupazione: materiale apprensione del bene unita alla volontà di appropriarsene di cose mobili che non appartengono a nessuno (mai appartenute o abbandonate), ma anche di beni indisponibili dello Stato (es. la selvaggina) o fiori e frutti che crescono in terreni incolti non recintati. Nel caso che la cosa non sia stata abbandonata ma smarrita, si applica la disciplina dell’invenzione, che stabilisce che se si trova una cosa mobile si deve restituire la stessa al proprietario, ed ove non possibile consegnarla al sindaco che darà avviso del ritrovamento; trascorso un anno senza che si presenti nessuno, la proprietà è di chi l’ha trovata. Tesoro: qualunque cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può affermare di essere proprietario” appartiene al proprietario del fondo dove è stato trovato. Se viene trovato in un fondo altrui, è metà per chi a trovato e metà per il proprietario del fondo. Accessione: qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo. Allorché vi sia incorporazione è necessario che l’opera sia autonoma non più separabile dal suolo. Questo acquisto di proprietà si produce indipendentemente dalla volontà del proprietario. Questa accessione è di tipo “da cosa mobile (l’opera) ad cosa immobile (il fondo)Accessione invertita. Quando nel costruire sul proprio fondo si occupi in buona fede una porzione del fondo attiguo. Regole: se entro tre mesi da inizio lavori il proprietario del fondo attiguo non fa opposizione il costruttore acquisisce la proprietà dell’edificio e del suolo occupato, ma dovrà pagare il doppio del valore della superficie occupata e tenerlo indenne di tutti i danni subiti.

Unione e commistione: sono tipi di accessione da cosa mobile a cosa mobile, nel quale le cose si uniscono (unione) o si mescolano (commistione) così da formare una cosa sola. Se le cose sono separabili, si può chiedere la separazione e le cose restano separate, altrimenti la proprietà diviene comune ed è ripartita in proporzione. Se una delle cose è principale, la proprietà del tutto è del proprietario della cosa principale, ma dovrà pagare il valore della cosa unita o mescolata al suo proprietario. Specificazione: è un tipo di accessione da cosa mobile a cosa mobile: chi utilizza materia prima altrui per formare cosa nuova acquista la proprietà della cosa nuova ma deve pagare il valore della materia prima al suo proprietario. Alluvione: è un tipo di accessione da cosa immobile a cosa immobile. Le unioni di terra e gli incrementi che si formano successivamente ed impercettibilmente lungo la riva di fiumi e torrenti (accrescendo la sua estensione) appartengono al proprietario del fondo. Avulsione: è un tipo di accessione da cosa immobile a cosa immobile. Quando un fiume o torrente distacchi una parte considerevole di terreno e la trasporti verso un altro fondo, il proprietario di questo fondo acquisisce la proprietà della parte staccata, ma dovrà pagare una indennità pari all’aumento di valore. Isole e unioni di terra: quando questi si formano, appartengono al demanio pubblico. Anche per il letto abbandonato da un fiume o torrente. Usucapione: vedi capitolo “possesso”

2 - I limiti al diritto della proprietà Limiti nell’interesse pubblico: limiti funzionali alla promozione di un interesse collettivo. (es. espropriazione, requisizione) (Es. concessione edilizia F 0 E 0 il legislatore configura il diritto di proprietà in modo di escludere la facoltà di edificare) Atti emulativi: “il proprietario non può fare atti i quali non abbiano altro scopo che nuocere o recare molestia ad altri” (art 833). Quindi per verificarsi l’atto emulativo è necessario che venga compiuto al solo fine di recare danno senza che il suo autore ne tragga beneficio. Rapporti di vicinato: Distanze: minimo di 3 metri di distanza tra costruzioni. Si può chiedere la comunione forzosa del muro sul confine, ma si deve pagare la metà del suo valore e quello del suolo su cui esso è costruito, o in alternativa costruire in aderenza senza appoggiarsi sul muro del confine. Per i pozzi, le cisterne e i tubi è prevista una distanza minima di 2 metri dal confine. Per i fossi (es. piscina) e canali è prevista una distanza uguale alla loro profondità. Luci e vedute: il codice contempera, con una serie di limiti, l’esigenza di ciascun proprietario di ricevere luce e aria sul proprio fondo con quella di essere protetto da ingerenze esterne. Luci: “finestre o aperture sul fondo del vicino che danno passaggio alla luce e all’aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo del vicino”. Vedute: “finestre o aperture sul fondo del vicino che permettono di affacciarsi o di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente”. Immissioni: il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o calore, le esalazioni, i rumori, gli scuotimenti e simili propagazioni derivanti dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità, avuto riguardo alla condizione dei luoghi” “nel applicare questa norma l’autorità giudiziaria deve contemperare l’esigenze della produzione tendo conto della priorità di un determinato uso”. Quindi la valutazione va fatta tenendo conto della normale tollerabilità a seconda delle condizioni (es. area industriale vs. area residenziale), e delle esigenze della produzione (es. prevarrà l’esigenza industriale se di tale rilevanze che la sua cessazione comporterebbe costi insopportabili per la collettività).

3 - Le azioni a difesa della proprietà Rivendicazione: il proprietario allo scopo di ottenere la restituzione della cosa che gli sia stata indebitamente sottratta, e a tale fine deve dimostrare la sua proprietà (carattere petitorio). La prova è “provatio diabolica”: anche se ha acquistato a titolo derivativo, l’attore dovrà risalire ad un acquisto a titolo originario o provare di avere egli acquistato a titolo originario (es. usucapione), in modo tale di avere la certezza che chi rivendica sia davvero il titolare del diritto (uno solo dei precedenti acquisti a titolo derivativo potrebbe essere viziato). La rivendicazione può essere esercitata contro chiunque possieda o detenga la cosa, e se questo l’abbia perduta nel frattempo li si può chiedere di provvedere a recuperarla o corrispondere il valore della cosa. L’azione di rivendicazione è imprescrittibile. Azione di mero accertamento: l’aggressione patita dal diritto di proprietà può essere una mera contestazione della titolarità del diritto da parte di terzi. Per questi casi il proprietario dispone di un’azione di mero accertamento che serve a fare accettare con la forza del giudicato l’esistenza del diritto in capo a sé. Azione negatoria: serve al proprietario per fare dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da terzi sulla cosa, quando ha motivo di temere pregiudizio (es. nel caso in cui un terzo vanti un diritto di servitù sul fondo). Se, inoltre, sussistono turbative o molestie può chiedere la cessazione di tali ed il risarcimento del danno. Regolamenti di confini e Apposizione di termini: Il regolamento di confini è un’azione di mero accertamento per eliminare incertezze sui confini tra due fondi. Apposizione di termini: è quando il confine è certo ma sia necessario ristabilire i segni esteriori dello stesso. Azioni di enunciazione: non è un’azione in senso stretto poiché possono anche esercitate dal titolare di un diritto reale minore o da un possessore:

Denunzia di nuova opera: chi teme che da una nuova opera derivi un danno per la propria cosa può chiedere che l’opera venga vietata o adottate le opportune cautele.

Denunzia di danno temuto: Si chiede l’abbattimento della cosa dalla quale possa derivare un danno grave alla cosa che forma oggetto del diritto o del possesso.

Sezione II - I diritti reali su cosa altrui

4 - I diritti reali di godimento Dopo il diritto di proprietà, il codice civile disciplina gli altri diritti reali e cioè la superficie, l’enfiteusi, l’usufrutto, l’uso, l’abitazione e le servitù prediali (c.d. diritti reali di godimento). Tali diritti permettono di trarre godimento dall’uso della cosa altrui ed hanno un contenuto più limitato rispetto al diritto di proprietà: per questa ragione sono anche detti diritti reali minori o su cosa altrui. La contemporanea insistenza di due diritti sulla medesima cosa fa si che al proprietario sia precluso l’esercizio di talune sue normali prerogative (es. in coesistenza con l’usufrutto i frutti spetteranno all’usufruttuario e non al proprietario). I diritti reali minore incidono sul godimento della cosa da parte del proprietario, ma non sul potere di disposizione (es. può comunque venderlo, ecc) Il bene circolerà gravato del peso del diritto minore e sarà sempre opponibile al terzo acquirente (es. l’acquirente non potrà appropriarsi dei frutti della cosa comprata in quanto su di essa è stato costituito un usufrutto il quale ha circolato insieme al bene). Tutti i diritti reali di godimento sono soggetti a termine di prescrizione ventennale. Alla categoria dei diritti reali minori (che si ritiene sia a numero chiuso) appartengono anche i diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca).

4.1 - Il diritto di superficie Diritto di superficie: Il proprietario può cedere ad un terzo (superficiario) il suo diritto alla facoltà di edificare. Nel momento in cui il superficiario se ne avvale del diritto diventa proprietario della costruzione (proprietà superficiaria). Il diritto di superficie può essere perpetuo o a termine. Se è a termine, quando questo sopravviene il proprietario del suolo diventa anche proprietario della costruzione. Il diritto di superficie può essere alienato, ipotecato o trasmesso mortis causa. Si estingue per perimento del suolo (ma per perimento della costruzione il superficiario ha diritto a ricostruire l’opera), per consolidazione (riuniti nella stessa persona i due diritti), per prescrizione e per scadenza del termine.

4.2 - Il diritto di enfiteusi Enfiteusi: attribuisce al enfiteuta il diritto di godere del fondo altrui e di fare propri i frutti, il tesoro e le accessioni, ma ha l’obbligo di migliorare il fondo e pagare al concedente (il proprietario) un canone periodico. Si può disporre del diritto per atto tra vivi o per testamento. Cause di estinzione: prescrizione, consolidazione, scadenza del termine, affrancazione (diritto dell’enfiteuta di comprare il fondo pagando una somma di 15 volte il canone) e devoluzione (diritto del concedente di liberare il fondo dall’enfiteusi se l’enfiteuta non adempie l’obbligo di migliorare il fondo o se è in mora nel pagamento da almeno due anni).

4.3 - Il diritto d’usufrutto, d’uso e di abitazione Usufrutto: diritto del usufruttuario di godere della cosa traendone ogni utilità che possa dare ma rispettando la destinazione economica (es. non può convertire un albergo in fattoria). Il proprietario (detto nudo proprietario) può disporre ma non godere della cosa. Il diritto d’usufrutto si acquisisce per legge (es. usufrutto legale dei genitori sui beni del figlio), per contratto, per testamento e per usucapione. Se non è previsto un termine si estingue per morte dell’usufruttuario (in caso di persona giuridica il limite è 30 anni). Il diritto d’usufrutto può essere ceduto , ma se il cedente muore estingue il diritto del cessionario. Il diritto d’usufrutto può avere ad oggetto beni mobili o immobili. Nel caso di cose consumabili, l’usufruttuario ha diritto di servirsene e deve , alla scadenza, pagare il suo valore. L’usufruttuario ha l’obbligo di comportarsi con la diligenza del buon padre di famiglia, restituirlo alla scadenza, farsi carico delle spese ordinarie e degli oneri relativi all’amministrazione e manutenzione. Le riparazioni extraordinarie sono a carico del proprietario. Il diritto d’usufrutto si estingue per scadenza del termine, prescrizione, consolidazione e per il totale perimento della cosa. Uso: (come l’usufrutto ma più limitato) servirsi della cosa nei limiti dati dal soddisfacimento dei bisogni propri e della propria famiglia. Questo diritto non può essere ceduto o dato in locazione (per il suo stretto carattere personale). Abitazione: (come l’usufrutto ma più limitato) diritto di abitare la casa nei limiti dei bisogni propri e della propria famiglia. Questo diritto non può essere ceduto o dato in locazione (per il suo stretto carattere personale).

4.4 - Le servitù prediali Servitù prediale: consiste nel peso imposto ad un fondo (fondo servente) per l’utilità di un altro fondo (fondo dominante) il quale appartiene a diverso proprietario. Può essere costituito solo in vista di un’oggettiva utilità per il fondo. E’ necessario che i fondi appartengano a proprietari diversi e che siano collocati in modo che uno possa recare utilità all’altro. Possono essere costituiti per contratto, testamento, destinazione del padre di famiglia, usucapione, atto amministrativo o sentenza. Quelle per testamento o contratto sono volontarie. Quella per sentenza è coattiva (es. uno dei due fondi comunica con la strada solo attraverso l’altro fondo F 0 E 0 in questo caso può accadere che le parti raggiungano un accordo attraverso di un contratto o che il proprietario del fondo dominante deva rivolgersi al giudice per ottenere una sentenza

costitutiva del diritto di servitù, caso nel quale dovrà pagare un’indennità al proprietario del fondo servente). Coattiva è anche per atto amministrativo: servitù di acquedotto, scarico coattivo, elettrodotto, passaggio di linee telefoniche e quella di passaggio. La servitù per padre di famiglia e per usucapione fanno acquistare diritto delle sole servitù apparenti (quelle per l’esercizio delle quali sono necessarie opere permanenti e visibili). La servitù per padre di famiglia è quando i due fondi appartenevano allo stesso proprietario, tempo nel quale un fondo era destinato al servizio dell’altro, ma nel momento nel quale cessano di appartenere alla stessa persona quel rapporto si converte automaticamente in servitù. Le servitù possono essere affermative (attribuiscono al proprietario del fondo un diritto di fare: servitù di passaggio) o negative (attribuiscono al proprietario del fondo un diritto di non fare: servitù di non sopraelevazione). Le servitù possono essere continue (il suo esercizio non richiede un fatto dell’uomo: servitù di veduta) o discontinue (richiedono attività umana: servitù di passaggio). La servitù non può mai tradursi in un fare a carico del proprietario del fondo servente. Le servitù si estinguono per confusione, prescrizione, rinuncia da parte del titolare.

Sezione III - La comunione

5 - La comunione in generale Comunione: più soggetti sono contitolari del diritto di proprietà (o altro diritto reale) sulla stessa cosa.

• Comunione pro diviso: ciascuno dei comunisti è proprietario di una parte individuata della cosa • Comunione pro indiviso: il diritto di ciascuno si estende all’intero bene concorrendo con uguale diritto degli altri

comunisti. (questa è la forma disciplinata dal codice) Disposizione: ciascun comunista può disporre autonomamente della sua quota (es. può venderla, ecc) Godimento: ciascun comunista può servirsene ma senza alterare la destinazione o impedire agli altri di farne parimente uso. I frutti e le spese vanno ripartiti proporzionalmente le quali si presumono uguali. Le decisioni di amministrazione sono assunte secondo il principio maggioritario. Per gli atti di alienazione, costituzione di diritti reali o locazione ultranovennale è necessario il consenso di tutti. Tranne se il bene diviso cesserebbe di servire, ciascuno dei comunisti può chiedere lo scioglimento (divisione negoziale, e se non acconsentono allora divisione giudiziale). Questo diritto potestativo di scioglimento è sintomo del disfavore del codice verso la comunione.

5.1 - Il condominio degli edifici In edifici di più unità abitative i condomini sono comproprietari delle parti comuni. E’ una particolare ipotesi di comunione di tipo forzoso e per la quale non si può esimersi dal contribuire alle spese di conservazione. Le decisioni di manutenzione e gestione spettano all’assemblea dei condomini. Le deliberazioni adottate dalla maggioranza sono obbligatorie per tutti. Ciascuno dei proprietari è tenuto a partecipare proporzionalmente alla sua quota alle spese di manutenzione e di godimento delle parti comuni. Nel caso che la spessa abbia carattere voluttuario, chi non intenda trarre vantaggio può non contribuire. Se i condomini sono almeno 4 l’assemblea deve nominare un amministratore, il quale può essere revocato in qualsiasi momento. Quando i condomini sono più di 10 deve essere predisposto un regolamento condominiale che disciplini l’uso delle parti comuni, la ripartizione delle spese e l’amministrazione del condominio.

5.2 - La multiproprietà Forma di godimento turnario dello stesso immobile da parte di più soggetti. Il multiproprietario ha il diritto di godere e disporre del bene per un determinato periodo dell’anno solare. Normalmente l’immobile è inserito in un complesso turistico che gestisce le parti comuni e all’amministrazione del quale il multiproprietario deve versare periodicamente i c.d. oneri condominiali. Difficile qualificazione della multiproprietà: Potrebbe rientrare tra “forma di comunione caratterizzata dal concordato di un uso turnario”, “tipo di proprietà il cui oggetto è individuato nello spazio ma anche sul piano temporale”, “mero diritto personale di godimento” e “rapporto obbligatorio” nel caso della multiproprietà azionaria (dove il l’acquirente diviene titolare di una partecipazione sociale e di un diritto di godimento turnario). Gli eterogenei aspetti che presenta impediscono di dare una collocazione definitiva ed infatti il legislatore ha preferito non definirne la natura giuridica (d.lgs 427/1998). Obbligo del venditore è quello di utilizzare la parola “multiproprietà” solo quando il diritto oggetto sia un diritto reale e quello di consegnare al potenziale acquirente un foglio informativo sull’oggetto del contratto e sulle condizioni di acquisto.

5.3 - Il trust E’ l’istituto in base al quale un soggetto (settlor) trasferisce taluni beni ad un altro soggetto (trustee), con l’intesa di disporre di questi beni nell’interesse di un altro soggetto o più soggetti (beneficiaries).

• Express trusts: la costituzione del trust dipende da una manifestazione di volontà del settlor, da un atto inter vivos, ovvero mortis causa.

• Implied trusts: nascono in dipendenza della valutazione legale di un dato atto pur non espressamente indirizzato alla costituzione del trust.

Sezione IV - Il possesso

6 - La nozione di possesso

Art 1140: “Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o altro diritto reale”. Il possesso rappresenta il contenuto del diritto di proprietà colto nel suo momento dinamico. Generalmente trova fondamento nella titolarità del diritto reale, però può capitare che il possesso venga esercitato da un soggetto che non è titolare del corrispondente diritto reale (es. chi si appropria dei frutti della cosa senza essere proprietario). Da qui la distinzione tra

proprietà: situazione di diritto • possesso: situazione di fatto giuridicamente rilevante, il quale esigerebbe due elementi:

• animus possidenti: di carattere soggettivo, è l’intenzione del possessore di usare la cosa come se fosse il proprietario

• corpus: di carattere oggettivo, è la materiale disponibilità del bene Detenzione: è il possesso senza “animus”, quindi il detentore ha la materiale disponibilità ma nel usare la cosa riconosce l’altrui diritto (es. il locatario). Possesso e detenzione si distinguono in quanto i poteri esercitati dal detentore derivano da un titolo (es. il contratto di locazione), e i poteri esercitati dal possessore trovano legittimazione soltanto in se stessi. Mutamento della detenzione in possesso, può capitare:

• perche muta il titolo (es. il locatario acquista l’immobile) • in forza di opposizione contro il possessore (es. il locatario si rifiuta di pagare il canone)

Modi di acquisto: • a titolo originario, attraverso la materia apprensione della cosa • a titolo derivativo,

• sulla base della consegna della cosa • a prescindere della consegna della cosa

• quando chi diviene possessore era già detentore della cosa (es. il locatario che acquista l’appartamento)

• quando chi cede il possesso della cosa ne conserva la detenzione (es. il proprietario, che ha il possesso, vende l’immobile ma diventa locatario rimanendo comunque detentore)

Durata, alcune regole: • si presume che il possessore attuale che abbia posseduto in passato, abbia posseduto anche in periodo intermedio • il possesso attuale non fa presumere possesso anteriore a meno che non si fondi su un titolo • è consentito cumulare possesso di più persone (successione nel possesso)

6.1 - Possesso e buona fede Effetti giuridici connessi al possesso:

diritti e obblighi del possessore nella restituzione della cosa. Il suo prodursi/modalità di prodursi dipende dalla circostanza che il possesso fosse in buona fede o male fede.

acquisto della proprietà o di altro diritto reale (possesso vale titolo, usucapione). Il suo prodursi/modalità di prodursi dipende dalla circostanza che il possesso fosse in buona fede o male fede.

• tutela giurisdizionale Buona fede: indica lo stato di ignoranza del possessore che usa la cosa convinto di avere titolo. La buona fede non giova se dipende da colpa grave. E’ sufficiente che la buona fede sussista al momento dell’acquisto, non rilevando il suo successivo venire meno. Restituzione della cosa:

• il possessore in buona fede fa suoi i frutti maturati fino al giorno della domanda giudiziale • al possessore in buona e mala fede spetta un rimborso per le riparazioni straordinarie e un’indennità per i

miglioramenti recati alla cosa (in misura diversa a seconda della buona o mala fede) Possesso vale titolo: chi compra beni mobili (non universalità di mobili o beni mobili registrabili) da chi non è proprietario, acquista la proprietà mediante il possesso purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà, ma devono sussistere i seguenti presupposti:

1. che l’atto di disposizione sia stato posto in essere da chi non era proprietario 2. che l’atto di disposizione abbia avuto luogo sulla base di un titolo astrattamente idoneo al trasferimento della

proprietà (es. si la compravendita e non un deposito) 3. la buona fede dell’acquirente 4. la consegna

Ove ricorrano questi presupposti si produce un acquisto a titolo originario. La regola possesso vale titolo è importante da due punti di vista:

• punto di vista tecnico giuridico: in essa trova applicazione il principio di apparenza (l’astratta idoneità del titolo e la consegna creano l’apparenza del diritto del venditore e sono punto di riferimento oggettivo della buona fede)

• punto di vista generale: significa il primato delle ragioni del commercio e di una rapida e sicura circolazione dei beni, sulle ragioni della proprietà. Il vero proprietario perde il suo diritto e dovrà limitarsi a chiedere il risarcimento al danno a colui che ha disposto illegittimamente del bene.

Se non risulta da titolo e vi è buona fede, la proprietà si acquista libera di diritti altrui.

Se l’acquirente era a conoscenza dell’illegittima provenienza, allora non si ha né buona fede né acquisto del diritto. Se lo stesso bene viene venduto a più persone, prevale chi per primo abbia acquisito in buona fede.

6.2 - L’usucapione E’ un modo di acquisto della proprietà a titolo originario che presuppone l’esercizio ininterrotto e continuo nel tempo di un possesso acquistato in modo pacifico. Per l’usucapione ordinaria è previsto un termine venti anni (proprietà o altro diritto reale minore su immobili, o universalità di mobili). Usucapione abbreviata: il termine è 10 anni nel caso di

beni immobili, se possesso acquistato in buona fede con un titolo astrattamente idoneo al trasferimento di proprietà debitamente trascritto.

universalità di beni mobili, possesso acquistato in buona fede sulla base di titolo idoneo • beni mobili, possesso acquistato in buona fede ma senza presenza di titolo idoneo (altrimenti era possesso vale

titolo)

6.3 - La tutela del possesso Azioni possessorie: sono effetti del possesso attraverso la tutela giurisdizionale. Sono contrapposte alle azioni petitorie (a tutela della proprietà). Fondamenti della tutela del possesso:

divieto di fare giustizia da soli (a chi viene sottratto il bene deve rivolgersi al giudice e non può riprenderselo con la forza)

tutela semplificata (quando al proprietario viene sottratto un bene può soltanto limitarsi a riprendere il possesso senza dover dimostrare la proprietà)

• salvaguardare la destinazione economica che sia stata impressa dal possessore Azione di reintegrazione: il possessore o il detentore qualificato possono chiedere al giudice di essere reintegrati nel possesso se sono stati spogliati (privati) violentemente (che avviene quando è contro la volontà del possessore) o clandestinamente. Lo spoglio richiede dell’intenzione di voler sottrarre il bene al possessore. Questa azione ha termine di decadenza dopo 1 anno il quale decorre dall’avvenuto spoglio (se clandestino, dal giorno della sua scoperta). Azione di manutenzione: può essere esercitata se il possessore (di immobili, diritti reali su immobili o universalità di mobili, che dura da oltre un anno in modo continuo ed ininterrotto, acquistato in modo non violento ne clandestino) è stato turbato o molestato nel possesso (quindi soffrire non uno spoglio ma un’interferenza che pregiudica gravemente la funzione del bene).

Capitolo XIII - La famiglia

1 - La famiglia nell’ordinamento giuridico Il diritto di famiglia è l’insieme delle norme giuridiche che disciplinano i fatti costitutivi del rapporto coniugale e del rapporto di filiazione. Famiglia legittima e nucleare: composta da due individui di sesso diverso (rapporto coniugio) che sono madre e padre di figli presenti in seno alla famiglia (rapporto di filiazione). Legittima in quanto fondata dal matrimonio e nucleare in quanto circoscritta ai coniugi e la loro prole). Famiglia di fatto: forme che prescindono del matrimonio. Il fenomeno della famiglia (eterosessuale) di fatto presenta alcuni indici di rilevanza, ad es.:

• la pretesa risarcitoria riconosciuta al convivente sprovvisto di mezzi propri, a seguito della morte del partner dovuta al fatto illecito di un terzo

• il diritto riconosciuto al convivente di succedere nel contratto di locazione a seguito della morte del conduttore • l’inclusione della persona stabilmente convivente tra quelle che debbono dal giudice essere preferite nella scelta

dell’amministratore di sostegno Nonostante l’indubbio reclamo di qualche intervento legislativo da parte del fenomeno della famiglia di fatto, sarebbe improprio equipararla alla famiglia legittima: il non sposarsi è una libertà fondamentale la quale finirebbe priva di significato.

2 - Parentela e affinità Oltre ai rapporti della famiglia nucleare il legislatore mostra di attribuire qualche rilevanza ai rapporti parentali. Il rapporto di parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite. Parentela in linea retta: una persona discende dall’altra (es. padre e figlio). Parentela in linea collaterale: una persona non discende dall’altra (es. fratelli). Affini: non legati dal sangue ma da vincoli nati tra il coniuge ed i partenti del coniuge (es. cognato). Parentela legittima: vincoli di sangue costituiti sulla base del matrimonio. Parentela naturale: vincoli di sangue per effetto della filiazione fuori dal matrimonio. Il calcolo della parentela è attraverso i gradi: se in linea retta i gradi sono la quantità di generazioni escluso lo stipite; se in linea collaterale si contano le generazioni salendo da uno dei parenti fino allo stipite comune (es. padre e figlio sono in linea retta di primo grado, invece fratello e sorella sono in linea collaterale di secondo grado).

3 - Il matrimonio. Le forme matrimoniali.

Dal “matrimonio atto” scaturisce un fascio di effetti giuridici chiamato “matrimonio rapporto”. Matrimonio civile: è quello retto da norme del diritto italiano nei presupposti, nella forma della celebrazione, nelle condizioni di validità e geli effetti che da esso scaturiscono. Matrimonio concordatario: è così detto perche fu concordato tra lo Stato Italiano e la Santa Sede (1929). Prima i cattolici dovevano celebrare due matrimoni. Il matrimonio concordatario è retto dalle norme del diritto canonico (nella forma, i presupposti della celebrazione e regole di validità) e ciononostante, purché venga trascritto, consegue effetti civili ed è considerato pienamente vincolante. Quindi il matrimonio concordatario è disciplinato dal diritto canonico in quanto matrimonio atto e dal diritto civile in quanto matrimonio rapporto. Il cittadino sposato con matrimonio canonico può chiedere la cessazione degli effetti civili del matrimonio e risposarsi di fronte allo stato civile ma non potrà celebrare un nuovo matrimonio religioso perché per l’ordinamento della chiesa il primo matrimonio rimane perfettamente valido ed efficace. Condizioni per la trascrizione: che gli sposi possiedano l’età matrimoniale richiesta e che non sussistano impedimenti che la legge consideri inderogabili. Matrimonio degli acattolici: è integralmente retto dalla legge civile ed è celebrato di fronte al ministro di un culto ammesso nello Stato ed espressamente autorizzato. Matrimonio e intesa: è celebrato nell’ambio delle confessioni religiose che hanno stipulato un’intesa con lo Stato Italiano (es. l’unione delle comunità ebraiche in Italia). La differenza è che non necessita di espressa autorizzazione. Matrimonio civile: negozio giuridico bilaterale (ma irriducibili al contratto F 0 E 0 per la sua non patrimonialità). Caratteri del matrimonio civile:

tipico: non è consentito congegnare uno schema diverso da quello previsto • puro: non tollera termini o condizioni • personalissimo: può essere compiuto solo dai diretti interessati. Il matrimonio per procura (solo in caso di guerra

o residenza all’estero di uno degli sposi) è solo in apparenza una deroga, in quanto chi manifesta la volontà in luogo dello sposo è un mero nuncius.

libero: la volontà di contrarre matrimonio non soffre vincoli: è assolutamente inefficace la promessa di matrimonio e sono nulle le condizioni testamentarie che coartano la libertà matrimoniale dell’erede

solenne: sono fissati inderogabili requisiti di forma La celebrazione può essere provata soltanto sulla base dell’atto di matrimonio come riportato nei registri dello stato civile (se questi vengono distrutti o smarriti è ammesso ogni mezzo per provarlo). Possesso di stato: la prova della celebrazione del matrimonio di marito e moglie che siano morti entrambi (ai fini della dimostrazione della legittimità del figlio) potrà essere fornita sulla base della prova che quelle due persone avessero nome, modo di vita e fama di marito e moglie. Impedimenti: E’ requisito per la celebrazione che non ci siano impedimenti:

• minore età (eccezione: minore ultrasedicenne con accertata maturità psicofisica) • interdizione giudiziale • libertà di stato: che non sia vincolato da matrimonio precedente • sussistenza di vincoli di parentela, affinità o adozione del art. 87 • delitto: non possono contrarre matrimonio le persone delle quali una è stata condannata per omicidio (consumato o

tenta) sul coniuge dell’altra. • Divieto temporaneo di nuove nozze: per la donna, devono trascorrere 300 giorni tra il nuovo ed il precedente

matrimonio (per prevenire incertezze sulla paternità del figlio concepito in questo lasso di tempo) E’ invalido se il matrimonio viene celebrato nonostante uno di questi impedimenti. E’ previsto che la celebrazione sia preceduta dalle pubblicazioni in modo tale di fare emergere di questi impedimenti e che i soggetti individuati possano fare opposizione al matrimonio.

3.1 - L’invalidità del matrimonio Dal legislatore sono previsti regimi differenziati di nullità in ragione della gravità del vizio (diverso da quanto per i contratti). Cause di nullità:

• Da impedimento: violazione da un impedimento dirimente • inosservanza degli impedimenti “interdizione giudiziale”, “libertà di stato”, “sussistenza di vincoli di

parentela, affinità o adozione” o “delitto”, i quali possono essere fatti valere da chiunque ne abbia interesse (nullità assoluta). La violazione di questi impedimenti configura l’ipotesi di invalidità insanabile.

• inosservanza della minore età, che può essere fatta valere solo da una cerchia di soggetti qualificati. La violazione di questo impedimento configura l’ipotesi di invalidità sanabile: es. a seguito della decadenza dell’azione della minore età.

• Da vizio del consenso: • Incapacità naturale: da luogo ad invalidità indipendentemente della mala fede dell’altro nubendo. • Violenza: è causa di invalidità • Timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo: non deriva dalla minaccia ma dalla

situazione di oggettivo pericolo (es. sposarsi per avere la cittadinanza e scampare alla persecuzione razziale).

• Errore: quando cade sull’identità dell’altro coniuge • Simulazione: se le parti celebrano il matrimonio previo accordo di non adempiere gli obblighi ne esercitare

i diritti da esso scaturenti. La dichiarazione di nullità del matrimonio ha efficacia retroattiva, ma è previsto che conservi gli effetti prodotti nei confronti dei figli sino alla sentenza di nullità (a meno che dipenda da bigamia o incesto, caso nel quale i figli saranno dichiarati figli naturali riconosciuti). Conserverà anche i suoi effetti nei confronti del coniuge che al momento del matrimonio fosse in buona fede, e se questo non ha redditi propri e non sia passato a nuove nozze ha diritto al mantenimento per tre anni (e se la causa era imputabile all’altra parte allora anche ha diritti ad una congrua indennità).

3.2 - Gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio La legge di riforma del diritto di famiglia ha dato pieno sviluppo al principio costituzionale dell’uguaglianza dei coniugi: Art 143: con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono gli stessi doveri. Alla soggezione della moglie al marito è subentrata l’affermazione della piena uguaglianza dei coniugi: art 144: “essi concordano l’indirizzo della vita familiare secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia”. Il legislatore rinuncia ad imporre alla coppia modelli vincolanti. Se i coniugi non riescono a raggiungere un accordo (affari non essenziali) è prevista la possibilità dell’intervento del giudice ma in carattere meramente conciliativo. Se, invece, si tratta di disaccordo su affari essenziali avrà carattere decisorio. L’art 143 pone a carico dei coniugi “l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione”. Questi obblighi si pongono non tanto come precetti vincolanti ma come modello di spontanea osservanza. Infatti l’unico momento in cui emerge il vincolo giuridico è quando il coniuge ha la possibilità di addebitare la responsabilità della separazione a quello che abbia tenuto un comportamento contrario ai doveri derivanti dal matrimonio (ormai dichiarati costituzionalmente illegittime le norme che punivano l’adulterio e il concubinato). Per quanto riguarda l’obbligo di fedeltà sembra oggi riduttivo il solo rilevo sul piano sessuale ma si pone meglio come anche un richiamo alla dedizione ed alla lealtà reciproca. Per quanto riguarda l’obbligo di coabitazione, secondo le norme del codice, nulla impedisce che i coniugi decidano concordemente di vivere in luoghi separati (es. per esigenze lavorative), ma se uno si allontana dalla casa familiare senza giusta causa saranno sospesi i diritti all’assistenza morale e materiale. Infine l’art 143 dice che “entrambi i coniugi sono tenuti … a contribuire ai bisogni della famiglia”, individuando nella solidarietà coniugale la sintesi del valore dell’unità familiare. Regime patrimoniale: l’ordinamento giuridico riconosce ai coniugi un’ampia autonomia per la regolamentazione dei loro patrimoni ma con il limite di non derogare ai diritti e doveri nascenti del matrimonio. I coniugi possono (sia prima e dopo le nozze), attraverso la convenzione matrimoniale stipulata per atto pubblico, optare per regimi patrimoniali diversi da quello legale, modificare talune regole, e modificare regimi per determinati beni (nel caso di beni immobili va trascritto nei registri immobiliari). Per essere opponibili a terzi, le convenzioni vanno annotate a margine dell’atto di matrimonio. Comunione legale: è il regime patrimoniale applicato alle nuove famiglie dopo l’entrata in vigore della riforma del diritto di famiglia. Consente a ciascun coniuge di beneficiare degli incrementi patrimoniali dell’altro (si riferisce alla con titolarità costituita automaticamente sui beni acquistati, i frutti maturati, i proventi delle attività separate e le aziende gestite da entrambi i coniugi; dopo il matrimonio). Beni personali: sono i beni che non formano parte della comunione legale: sono i beni di cui il coniuge era proprietario prima del matrimonio, i beni ricevuti successivamente per donazione o successione, i beni d’uso strettamente personale, i beni necessari al coniuge per l’esercizio della sua professione, o beni ottenuti a titolo di risarcimento o a fini pensionistici, ecc Amministrazione: i poteri spettano congiuntamente ad entrambi i coniugi. Gli atti compiuti senza il consenso dell’altro sono annullabili (per beni immobili o mobili registrati), invece per beni mobili non registrati l’atto è valido ed efficace, ma l’autore è tenuto a ricostituire la comunione nello stato in cui si trovava prima del compimento dell’atto. Responsabilità per i debiti: i creditori della comunione possono agire sui beni comuni e se non sono sufficienti sui beni personali ma solo limitatamente alla metà del credito. I creditori personali, se non fossero sufficienti i beni personali, possono agire sui beni comuni ma solo fino al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato. Scioglimento della comunione, cause:

• dichiarazione di assenza o morte presunta di un coniuge • morte di uno dei coniugi • l’annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio • la separazione personale • il fallimento di uno dei coniugi • il mutamento del regime patrimoniale • la separazione giudiziale dei beni

Comunione convenzionale: è la possibilità di modificare parzialmente il regime legale (comunione convenzionale) ma non potendo derogare norme dell’uguaglianza delle quote e riguardanti l’amministrazione. Separazione dei beni: possono convenire che ciascuno conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati da essi durante il matrimonio. Fondo patrimoniale: sempre attraverso una convenzione matrimoniale si destinano determinati beni a fare fronte ai bisogni della famiglia. Questa destinazione può essere effettuata da un terzo. I beni del fondo non si possono alienare,

ipotecare, dare in pegno o vincolare senza il consenso congiunto, e se ci sono figli minori inoltre servirà l’autorizzazione del giudice. Il beni del fono non possono essere oggetto di azione da parte da terzi creditori. Il fondo viene meno se vengono annullati o sciolti gli effetti civili del matrimonio, ma se ci sono figli minori dura fino al compimento della maggiore età del ultimo nato. Impresa familiare: trova applicazione solo quando non sia configurabile un diverso tipo di rapporto, ed è diretta a tutelare la posizione di chi legato all’imprenditore da vincolo coniugale o famigliare (parenti entro terzo grado e affini entro secondo grado) che prestano lavoro continuativamente nell’impresa del congiunto. A loro è riconosciuto il diritto al mantenimento, il diritto a partecipare agli utili e agli incrementi dell’azienda in proporzione al lavoro prestato.

3.3 - La crisi del matrimonio. Separazione e divorzio. Separazione: implica solo la sospensione di parte degli obblighi che derivano dal matrimonio. Possibili esiti: riconciliazione, divorzio o restare indefinitamente in separazione. Separazione legale: diventa “giudiziale” quando pronunciata dal giudice e “consensuale” quando omologata dal giudice su accordo dei coniugi. Separazione di fatto: non ha gli effetti della separazione legale ma l’accordo non omologato di separasi esclude la possibilità di configurare la separazione come violazione dell’obbligo di coabitazione. Separazione giudiziale: a questa si ricorre quando uno dei coniugi non vuole la separazione. Può essere chiesta soltanto dai coniugi. Prima della riforma poteva essere chiesta soltanto la separazione per colpa, e quindi il coniuge che assolveva tutti gli obblighi coniugali poteva mantenere legato a sé l’atro contro la sua volontà. Dopo la riforma può essere chiesta allorché si verifichino fatti tali da rendere intollerabile la convivenza o arrecare grave pregiudizio all’educazione della prole: questa è un’attribuzione che fa prevalere l’interesse del singolo sul quello della famiglia. Addebito: l’addebito della responsabilità della separazione ha rilevanze sul piano successorio e comporta la perdita del diritto al mantenimento da parte dell’altro. Effetti della separazione: segna la cessazione della coabitazione, il venir meno del dovere di assistenza (tranne quella per i figli) e di fedeltà. La moglie conserva il cognome del marito (ma li può essere vietato dal giudice). E’ evidente il permanere del vincolo del matrimonio soprattutto nel ambito patrimoniale. Assegno di mantenimento: ne ha diritto il coniuge economicamente debole (che non dispone di redditi adeguati) e al quale non li sia stata addebitata la responsabilità della separazione. L’entità è determinata dal giudice e deve garantire lo stesso tenore di vita che aveva la coppia prima della separazione. Se cambiano le condizioni patrimoniali può essere revocato o modificato. La separazione è causa dello scioglimento della comunione legale. Figli: Il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità di affidarli a entrambi i coniugi, ma potrà affidarli a uno solo se l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. L’affidamento esclusivo potrà essere richiesto da entrambi. La potestà è attribuita ad entrambi, e in caso di disaccordo su temi di maggiore interesse la decisione è rimessa al giudice. Se non c’è accordo sul mantenimento, il giudice disporrà la corresponsione di un assegno periodico (di peso proporzionale al reddito di entrambi). Per garantire il pagamento il giudice può imporre la prestazione di idonea garanzia reale o personale. Separazione consensuale: a differenza della separazione legale, la separazione consensuale trova fonte nell’accordo dei coniugi ed efficacia nell’omologazione del giudice, la quale può essere negata se gli aspetti relativi all’affidamento e mantenimento appaiono in contrasto con l’interesse dei figli. Le condizioni accordate possono essere revocate o modificate con richiesta dei coniugi quando si verifica un mutamento della situazione preesistente. Riconciliazione: Cessazione degli effetti della separazione. Non serve l’intervento del giudice, basta una dichiarazione espressa dei coniugi o un comportamento non equivoco (incompatibile con lo stato di separazione). La nuova separazione potrà essere pronunciata solo relativamente a fatti successivi alla riconciliazione. Divorzio: il diritto di chiedere il divorzio è inderogabile, indisponibile e intrasmissibile. Insieme alla morte è l’unica causa di scioglimento del matrimonio. Deve essere pronunciato dal giudice con sentenza che ha natura costitutiva. Presupposti per il divorzio: che sia venuta meno la comunione di vita spirituale e materiale tra i coniugi; e che il fallimento della vita matrimoniale sia stato determinato dalle causa previste dal art 3 della legge divorzio di cui la più importante è quanto siano separati legalmente da almeno 3 anni (statisticamente è la causa più ricorrente). Inoltre il giudice può pronunciare il divorzio quando il coniuge è stato condannato anche precedentemente al matrimonio per:

• ergastolo o pena superiore a 15 anni per delitto non colposo • qualsiasi pena detentiva per incesto, violenza carnale, atti di libidine violenta, ratto a fine di libidine o di

matrimonio, o reati attinenti alla prostituzione • qualsiasi pena detentiva per omicidio volontario di un figlio, o tentato omicidio di figlio o coniuge • qualsiasi pena detentiva, con 2 o più condanne, per delitti di lesione, circonvenzione di incapace, omessa assistenza

familiare o maltrattamenti commessi in danno del coniuge o del figlio Effetti del divorzio: comporta la perdita dello status di coniuge, il venir meno di tutti gli effetti personali e patrimoniali del matrimonio (ovviamente incluso lo scioglimento della comunione legale). Cessazione di tutti gli obblighi coniugali. La moglie perde il diritto all’uso del cognome del marito. Il coniuge economicamente più debole che non abbia mezzi adeguati per il sostentamento, ha diritto ad un assegno di mantenimento periodico, di ammontare determinato dal giudice tenendo conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione e dei loro patrimoni, del reddito e della durata del matrimonio. Inoltre la sentenza deve stabilire un criterio di adeguamento automatico dell’assegno alla svalutazione

monetaria. Garanzie che può prevedere il giudice per il pagamento dell’assegno: garanzie reali o personali, sequestro di beni, inviti a terzi a versare somme direttamente all’interessato (es. datore di lavoro). Sul piano successorio, il divorzio fa perdere ogni diritto sui beni dell’altro. L’obbligo di mantenimento non si trasmette agli eredi (ma se il titolare dell’assegno è in stato di bisogno il Tribunale può porre a carico dell’eredita dell’obbligato, dopo il suo decesso, un assegno periodico). Naturalmente il divorzio non fa venire meno i doveri dei genitori nei confronti di figli. Affidamento: uguale a quello della separazione legale.

4 - La filiazione e le nuove tecnologie riproduttive La disciplina giuridica della filiazione mira alla attribuzione di status sulla base di fattispecie che non si esauriscono nella procreazione o addirittura ne prescindono completamente. Il mero fatto della procreazione ha una rilevanza giuridica abbastanza limitata. Quale che sia il fondamento della filiazione, i genitori devono educare, istruire e mantenere i figli tenendo conto delle loro capacità, inclinazioni e aspirazioni. Il figlio deve rispettare i genitori e contribuire, in relazione al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa. Potestà genitoriale: attribuita ai genitori per l’assolvimento degli obblighi loro imposti nei confronto dei figli. Spetta ad entrambi e di regola il suo esercizio deve avvenire congiuntamente. In caso di contrasto il giudice suggerirà le determinazioni più utili nell’interesse del figlio, e in caso di persistenza del contrasto affiderà la decisione al genitore che ritenga più idoneo. Ai genitori aspetta la rappresentanza dei figli nati e nascituri e l’amministrazione dei loro beni. Dalla potestà si può decadere quando violi o trascuri i doveri, o abusi dei relativi poteri con grave pregiudizio del figlio. Fecondazione assistita: la recente legge in materia di procreazione assistita ha vietato il ricorso a tecniche di procreazione di tipo eterologo (fecondazione fuori dal grembo materno con spermatozoi appartenenti ad un donatore anonimo) e ha negato al coniuge l’azione di disconoscimento della paternità. E’ consentito l’accesso alle tecniche di fecondazione assistita alle sole coppie coniugate conviventi, di sesso diverso ed in età potenzialmente fertile.

4.1 - La filiazione legittima Figlio legittimo: è quando sia stato concepito in costanza di matrimonio tra due genitori tra loro coniugati. Presunzione di paternità: Il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio. Presunzione di concepimento durante il matrimonio: Il figlio si presume concepito durante il matrimonio allorché nasca almeno 180 giorni dopo il matrimonio e non dopo 300 giorni dall’annullamento, scioglimento, cessazione degli effetti civili, del matrimonio. Se il figlio è nato prima dei 180 giorni, è legittimo a meno che uno dei coniugi o il figlio stesso, non esercitino l’azione di disconoscimento. Se il figlio è nato dopo i 300 giorni, il concepimento durante il matrimonio dovrà essere provato dai genitori o dal figlio. Azione di disconoscimento: attraverso il suo esercizio si può superare la presunzione di paternità (appunto presunzione relativa) mirando a dimostrare l’inesistenza del rapporto di filiazione. Se il figlio è nato dopo i 180 giorni dal matrimonio è consentita solo nei casi in cui “i coniugi non hanno coabitato nel periodo fra 180 e 300 giorni prima della nascita” o “il marito era affetto di impotenze in quel periodo” o “in quel periodo la moglie ha commesso adulterio o nascosto la gravidanza”. Termini dell’azione di disconoscimento: spetta alla madre entro 6 mesi dalla nascita. Spetta al marito entro un anno dalla nascita (se lui si trovava dove il figlio), dal giorno del suo ritorno se si trovava lontano o dal giorno in cui ne ha avuto notizia se prova di non aver avuto notizia. Spetta al figlio entro un anno dal raggiungimento della maggiore età o quando abbia avuto notizia dei fatti a fondamento dell’azione. La sentenza che accoglie l’stanza elimina retroattivamente lo status di legittimo ed il figlio diventa naturale. Azione di contestazione della legittimità: mette in discussione la legittimità del figlio. Attraverso questa azione sarà dato provare la mancanza del vincolo matrimoniale, o che la madre del figlio non è quella indicata nell’atto di nascita. Può essere esercitata da chiunque ne abbia interesse. E’ imprescrittibile. Prova della filiazione legittima: lo stato di figlio legittimo si prova con l’atto di nascita. Se questo manca si prova sulla base del possesso di stato di figlio legittimo. Possesso di stato di figlio legittimo: dimostrazione di “aver sempre portato il cognome del padre, essere sempre stato trattato come figlio ed essere stato sempre considerato figlio nel proprio contesto sociale e familiare”. Azione di reclamo della legittimità: se manca l’atto di nascita e non si può provare il possesso di stato di figlio legittimo, allora con l’azione di reclamo della legittimità la prova può essere data anche per testimoni purché vi sia un principio di prova scritta o gravi indizi e presunzioni. L’azione può essere esercitata dal figlio e, date certe condizioni, dai suoi discendenti.

4.2 - La filiazione naturale Figlio naturale: è quello nato al di fuori del matrimonio e riconosciuto dall’atto di riconoscimento di figlio naturale (posto in essere da uno o entrambi i genitori). E’ un atto personalissimo (può essere posto in essere solo dal genitore) e può essere fato valere nell’atto di nascita o anche successivamente. Non è sottoposto a termine ne condizione. E’ necessario che il genitore abbia almeno 16 anni. Se il figlio ha 16 anni sarà necessario il suo assenso. Se ha meno di 16 anni è necessario il consenso del genitore che abbia già effettuato il riconoscimento. Non possono essere riconosciuti i figli incestuosi a meno che i genitori fossero in buona fede. I figli nati da matrimonio poi dichiarato nullo per incesto saranno “naturali” se

sussistono le condizioni per il loro riconoscimento (quelle del art 251). Il figlio incestuoso non riconoscibile può agire per avere il mantenimento, l’istruzione e l’educazione. Accertamento giudiziale: se nessuno dei genitori vuole riconoscerlo, il figlio può chiedere un accertamento giudiziale della paternità o maternità nei casi in cui è ammesso il riconoscimento. Dopo il riconoscimento diventa “figlio naturale riconosciuto” il quale è integralmente equiparato al figlio legittimo (unica differenza è che il secondo instaura rapporti di parentela con fratelli e ascendenti). Legittimazione: Il figlio naturale può diventare figlio legittimo attraverso la legittimazione:

legittimazione per susseguente matrimonio: acquista lo status dal giorno del matrimonio dei genitori, se riconosciuto da entrambi nell’atto di matrimonio o anteriormente

legittimazione per provvedimento del giudice: si consegue con provvedimento del giudice in casi in cui esista un ostacolo molto serio o impossibilità dei genitori di contrarre matrimonio.

4.3 - L’adozione. L’affidamento. Con l’adozione, l’adottando acquista lo status di figlio dell’adottante. Ci sono 4 tipi di adozione: adozione di maggiorenni, adozione di minori, adozioni internazionale di minori ed adozioni di minori in casi particolari. Adozione di maggiorenni: è finalizzato a dare un discendente a chi non ne ha (per tramandare il cognome e il patrimonio familiare). E’ solo possibile quando l’adottante non abbia discendenti legittimi o legittimati. Presupposti: E’ necessario il consenso dell’adottante e dell’adottando, nonché l’assenso dei genitori dell’adottando, del coniuge dell’adottante e del coniuge dell’adottando. E’ necessario che l’adottante abbia 35 anni, e 18 in più dell’adottando. Modalità: Il Tribunale, in seguito agli accertamenti (verifica delle condizioni e valutazione della convenienza per l’adottando), può emettere il decreto di adozione. Gli effetti decorrono dalla data del decreto; e prima di questa data entrambi potevano revocare il consenso prestato. Effetti: L’adottando non rompe legame con la sua famiglia di origine e non crea rapporto tra l’adottando e la famiglia dell’adottante o tra l’adottante e la famiglia dell’adottando. Il cognome dell’adottante non sostituisce quello del adottando ma si limita ad anteporlo. Adozione dei minori: Il diritto di ogni minore a cresce nella propria famiglia è subordinato all’esigenza di garantire la possibilità di crescere in un ambiente sereno, stabile e che lo circondi di affetto. L’adozione dei minori rappresenta la soluzione estrema per assicurare al minore una famiglia quando questa versi in uno stato di abbandono morale e materiale. Presupposti: E’ necessario che l’adottando sia minorenne e che si trovi in stato di abbandono (è una situazione oggettiva che non dipende dalla volontà dei genitori, salvo forza maggiore a carattere transitorio). L’adozione va richiesta da una coppia di coniugi che dia garanzie di stabilità (matrimonio da almeno 3 anni e non separati da almeno 3 anni). Deve essere accertata l’idoneità ad educare, istruire e mantenere il minore e anche l’idoneità affettiva. Limiti di età: l’adottante deve avere più di 18 e non più di 45 anni in più rispetto al minore, ma sono limiti derogabili se accertato che dalla mancata adozione deriverà un danno grave e non evitabile per il minore. E’ necessario il consenso del minore cha abbia compiuto 14 anni. I minori tra 12 e 14 anni (o se minori a 12 ma che mostrino capacità di discernimento) devono essere sentiti obbligatoriamente. Fasi del procedimento: è competenza del tribunale: 1° dichiarazione di adottabilità, 2° affidamento preadottivo e 3° la dichiarazione di adozione. Effetti: con la sentenza di adozione il minore perde ogni legame con la famiglia di origine, acquista lo status di figlio legittimo e assume il cognome della coppia. La legge impone che le attestazione dello stato civile vengano rilasciate con la sola indicazione del nuovo cognome. Il diritto per accedere alle informazioni sui genitori biologici è riconosciuto all’età di 25 anni, o anche tra i 18 e i 25 anni se sussistono gravi motivi attinenti la sua salute pscico-fisica. Adozione internazionale: è l’adozione di minorenne straniero da parte di coniugi italiani (anche se residenti all’estero). I coniugi dovranno richiedere al Tribunale una dichiarazione di idoneità e conferire l’incarico di curare la procedura ad uno degli enti autorizzati, il quale provvederà a concordare con le autorità straniere l’opportunità di procedere o meno. Sarà la Commissione per le adozioni internazionali a valutare se l’adozione risponde al interesse del minore autorizzandone l’ingresso e residenza permanente in Italia. Effetti: il minore acquista la cittadinanza italiana (se pronunciata all’estero produce gli stessi effetti). Adozione di minori in casi particolari: casi in cui la disciplina prescinde dalla dichiarazione di adottabilità e consente l’adozione anche a persona che non sia coniugata o in presenza di figli legittimi:

1. se il minore (orfano di entrambi genitori) ha rapporto di parentela con l’adottante (fino a sesto grado), o legame stabile preesistente

2. nell’ipotesi di adozione da parte de coniuge, quando il minore sia figlio dell’altro coniuge (anche adottivo). 3. quando vi sia impossibilità di procedere all’affidamento preadottivo 4. quando il minore sia portatore di handicap

Affidamento: è una misura di sostegno quando la famiglia di origine è in gravi difficoltà momentanee. Il minore va affidato ad una famiglia (possibilmente con figli minorenni) o ad una singola persona. Se questo non è possibile va affidato ad una comunità di tipo famigliare o in un istituto di assistenza. Se è con il consenso dei genitori va deciso dal servizio sociale locale con provvedimento del giudice. Se è senza il consenso provvede il Tribunale dei minorenni. L’affidamento deve provvedere al mantenimento, educazione e istruzione del minore. La durata deve essere prevista dal provvedimento, la quale non può superare i 2 anni. Comunque l’affidamento cessa appena venga meno la situazione di temporanea difficoltà della famiglia di origine.

5 - Gli alimenti Il diritto agli alimenti può nascere da un testamento o dalla legge. Alimenti legali: prestazione assistenziale corrispondente di quanto necessario per il sostentamento di chi versi in stato di bisogno e sia in impossibilità di provvedere autonomamente (indipendentemente da quale sia la ragione di questo stato di bisogno). Il somministrante tenuto all’obbligo di corresponsione può essere legato da vincoli di coniugio, parentela o affinità. Mantenimento: è diverso dal diritto agli alimenti. Spetta al coniuge separato senza addebito, ai figli legittimi, ai figli naturali riconosciuti, ai figli naturali non riconosciuti e ai componenti dell’impresa famigliare. Differenza: gli alimenti sono per soddisfare i bisogni primari, invece il mantenimento è per assicurare all’avente diritto uno standard di vita corrispondente a quello del obbligato. Soggetti obbligati: sono quelli del art 433 in ordine: il coniuge, i figli, i genitori, i generi e nuore, i suoceri/a, i fratelli e sorelle. L’obbligazione alimentare è divisibile. La misura degli alimenti è determinata dal giudice in ragione dello stato di bisogno e delle condizioni del somministrante. Modalità di adempimento: o mediante un assegno periodico anticipato o accogliendo nella propria casa l’avente diritto. Il diritto agli alimenti non può essere ceduto, ne opposto in compensazione, ne pignorato; ed è imprescrittibile. L’obbligo alimentare cessa con la morte dell’obbligato. Se non adempiuto nei confronti di coniuge, discendenti o ascendenti, è presidiato da sanzioni penali.

Capitolo XIV - Le successioni a causa di morte e le donazioni

1 - La successione a causa di morte Successione: un soggetto subentra ad un altro nella titolarità di una o più situazioni giuridiche soggettive. La successione mortis causa ha la morte come giustificazione del trasferimento dal defunto (detto de cuius) al successore. La morte determina l’estinzione della persona fisica ma non delle situazioni giuridiche soggettive (attive e passive). Sono suscettibili di trasmissione mortis causa i soli rapporti di natura patrimoniale (e i quali non siano diritti o obblighi dipendente dalla vita del titolare, oppure fondati sull’intuitus personae). Si estinguono con la morte i diritti della persona, i rapporti famigliari ed i rapporti di diritto pubblico.

1.1 - Successione a titolo universale e successione a titolo particolare Universale: Eredità: l’erede subentra in toto o pro quota nel complesso dei rapporti (attivi e passivi) facenti capo al de cuius. Particolare: Legato: il legatario subentra nella titolarità si uno o più diritti specificatamente determinati (questo non esclude che sia a titolo universale, es. che abbia inteso assegnare quei beni come quota del patrimonio). L’erede è sempre successore del defunto, ma il legatario può esserlo derivando non necessariamente dalla morte di chi da in legato (es. legato di cosa del terzo, o legato di liberazione da debito).

2 - La devoluzione dell’eredita In generale la successione si apre al momento della morte e nel ultimo domicilio del de cuius. L’individuazione del successibile è rimessa solo al testamento o alla legge. Si fa luogo alla successione per legge solo quando manca il testamento. Il testamento non può pregiudicare i diritti riservati dalla legge ai legittimari.

2.1 - I negozi a funzione successoria Il testamento è l’unico strumento negoziale per regolare le sorti dei beni per il momento successivo alla morte. Sono vietati i patti successori (atti negoziali con i quali si dispone di una successione non ancora aperta). Tre tipi di patti successori vietati:

• patti successori istitutivi : taluno dispone in vita della propria successione • patti successori dispositivi: taluno dispone a favore di terzi dei diritti che gli potrebbero pervenire da una

successione altrui ancora non aperta • patti successori rinunziativi: un soggetto rinunzia ai diritti che gli potrebbero pervenire da una successione ancora

non aperta.

3 - La delazione ereditaria. Capacità di succedere e indegnità. Diritto di accettazione: Al momento dell’apertura della successione non vi è un erede ma soltanto un soggetto avente il diritto di accettare l’eredita. Delazione dell’eredità: è la formula che designa l’offerta dell’eredità ad un soggetto. E’ un diritto di natura patrimoniale, indisponibile da parte del titolare, ma suscettibile di trasmettersi agli eredi del delato. Ciascun interessato può rivolgersi al giudice per chiedere di fissare un termine di decadenza entro il quale il chiamato è tenuto a dichiarare se deve accettare o meno l’eredità: se non si pronuncia perde il diritto. Vocazione all’eredità: indica la designazione di coloro che sono chiamati a succedere. La differenza con la delazione conserva rilevanza in una serie di ipotesi: ad es. nel caso di condizione sospensiva, il chiamato è immediatamente destinatario di vocazione (è chiamato a succedere) all’eredità ma mentre sussista la condizione sospensiva non è investito della delazione (non ha ancora il diritto di accettarla o meno).

Capacità di succedere: tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione (presunzione: nato entro i 300gg. dalla morte della persona). Solo per testamento sono anche capaci di succedere i nascituri, purché siano figli di una persona vivente al momento della morte del testatore. L’amministrazione dei beni in successione al nascituro concepito spetta ai genitori. L’amministrazione dei beni in successione al nascituro non concepito spetta all’eventuale sostituto, o ai soggetti a favore dei quali operasse l’accrescimento o in ultima istanza al presunto erede legittimo. Indegnità: rappresenta una causa di esclusione della successione per chi sia reso responsabile dei seguenti atti, divisi in categorie:

• atti penalmente rilevanti a danno del de cuius, suo coniuge, suoi discendenti o ascendenti. • atti intesi a modificare la delazione o coartare la libertà di testare • colui che fosse decaduto dalla potestà genitoriale nei confronti della persona della cui successione si tratta

Riabilitazione del indegno: l’indegnità è rimediabile: l’ereditando può farlo con manifestazione espressa della volontà (atto pubblico o testamento) posteriore al fatto che da luogo all’indegnità. Alternativa: se il testatore, pur essendo al corrente della causa d’indegnità, contempla l’indegno nel testamento. La riabilitazione del indegno è atto irrevocabile.

3.1 - L’eredità vacante Vacanza dell’eredità: intervallo di tempo tra l’apertura della successione e l’acquisto della stessa da parte dell’erede. Per assicurare la conservazione dei beni il legislatore predispone un sistema di amministrazione provvisorio e temporaneo che viene meno a seguito dell’acquisto dell’eredità dai chiamati. Se un chiamato è già immesso nel possesso di tutti i beni ereditari (o alcuni) spetterà a lui in via esclusiva l’amministrazione, conservazione, vigilanza del patrimonio ereditario. Invece, se l’eredità non è stata ancora accettata ed il chiamato non è in possesso, l’autorità giudiziaria provvede alla nomina di un curatore dell’eredità giacente. Lo stato di giacenza cessa nel momento in cui l’eredità sia stata accettata o altrimenti acquistata.

3.2 - Gli istituti della devoluzione successiva La sostituzione, rappresentazione e accrescimento servono ad individuare il soggetto cui devolvere l’eredità quando l’istituito non possa o voglia accettarla. Sostituzione ordinaria: con il testamento il testatore indica un sostituto. Il testatore ha la possibilità di sostituire più persone ad una sola e viceversa, o anche sostituire reciprocamente i coeredi istituite (anche insieme a terzi). Il sostituto subentra con la stessa posizione sostituito. Sostituzione fedecommissoria: il testatore istituisce erede l’interdetto o minore con infermità mentale, con l’obbligo di conservare quanto ricevuto finché alla sua morte i beni vengano devoluti alla persona (o ente) che si è preso cura dell’incapace. Caratteristiche principali: la doppia istituzione nell’identico oggetto di due diversi soggetti (chiamati a succedere l’uno dopo l’altro), obbligo del istituito di conservare i beni ricevuti, e requisito della cura dell’incapace. Rappresentazione: il rappresentante, verificatisi determinati eventi che impediscono al rappresentato di conseguire l’eredità, subentra a posto di quest’ultimo. La rappresentanza è subordinata alla non sussistenza di una clausola di sostituzione. I rappresentati (non possono o vogliono venire alla successione) sono i figli (legittimi, legittimati, adottivi e naturali), e i fratelli/sorelle del de cuius. I rappresentanti sono i discendenti dei rappresentati, e sono tenuti a conferire ai fini della collazione, tutto ciò che è stato dal defunto al loro ascendente. La rappresentanza ha luogo all’infinito , indipendentemente dal grado e dal numero dei discendenti di ciascun chiamato. La divisione si opera non per capi, ma per stirpi (riferite al gruppo di discendenti di ciascun chiamato). Accrescimento: quando non possano avere luogo sostituzione o rappresentazione. La parte di eredità del chiamato che non possa o voglia accettare viene attribuita ai suoi coeredi o collegatari. Presupposti:

• in caso di successione testamentaria a titolo universale: si richiede l’istituzione in uno stesso testamento di una pluralità di eredi, senza determinazioni di parti o in parti uguali anche se determinate.

• in caso di successione testamentaria a titolo particolare: può operare anche in presenza di disposizioni a titolo particolare contenute in testamenti diversi (purché compatibili).

4 - L’acquisto dell’eredità La vicenda successoria a causa di morte si compie definitivamente e irretrattabilmente con l’acquisto del’eredità da parte del delato. L’eredità si acquista con l’accettazione. Acquisto ex lege: è l’acquisto che non si verifica con l’accettazione ma è conseguito da una valutazione legale tipica della fattispecie, indipendentemente dalla volontà del chiamato. Effetti: gli effetti dell’accettazione sono retroattivi al momento dell’apertura della successione. E’ nulla la dichiarazione di accettazione sottoposta a termine iniziale: imprescindibile esigenza di continuità nella titolarità fra defunto e successore. La volontà di accettare deve essere immune da vizi: può essere impugnata per effetto di violenza o dolo, ma non per errore (inteso come errore-vizio e non come errore-ostativo). L’accettazione non può essere parziale ed è sempre unica (anche quando il delato sia chiamato in forza di titoli diversi). Accettazione espressa: quando il delato dichiara di accettare l’eredità in un atto pubblico o scrittura privata (a pena di nullità). E’ un negozio unilaterale non recettizio.

Accettazione tacita: quando il chiamato compia un atto che potrebbe compiere solo in qualità di erede e che implica necessariamente la volontà di accettare l’eredità (es. la donazione, vendita, o rinunzia verso corrispettivo, dell’eredità implica la sua accettazione). L’accettazione espressa può essere pura e semplice o con beneficio d’inventario. La facoltà di scelta è rimessa al prudente apprezzamento dell’istituito e non ammette limitazioni. I minori, interdetti, minori emancipati ed inabilitati possono soltanto accettarla con beneficio d’inventario, per proteggere il patrimonio di soggetti non pienamente capaci dai pericoli dell’accettazioni di un’eredità in cui il passivo superi l’attivo. Accettazione pura e semplice: determina la confusione del patrimonio ereditario con quello personale dell’erede, il quale può essere chiamato a rispondere dei debiti ereditari anche con i propri beni Accettazione con beneficio d’inventario: tiene distinti i due patrimoni e l’erede non è tenuto a pagare i debiti ereditari se non entro i limiti del valore dei beni ereditati. I creditori del defunto hanno preferenza sul patrimonio ereditario di fronte ai creditori dell’erede. Per effetto dell’accettazione con beneficio d’inventario, il chiamato può procedere al soddisfacimento dei creditori ereditari attraverso il pagamento individuale o la liquidazione concorsuale dell’eredità. Separazione dei beni del defunto dai beni dell’erede: per evitare che l’accettante possa scegliere l’accettazione pura e semplice allo scopo di dar luogo al concorso tra i creditori dell’eredità (i quali sarebbero stati protetti in caso di beneficio d’inventario) ed i creditori personali, è previsto che i creditori ereditari possano chiedere la separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede, in modo tale che quelli che hanno chiesto la separazione potranno soddisfare i suoi crediti con priorità rispetto ai creditori personali dell’erede. Inoltre questa separazione non preclude ai separatisti di soddisfare le sue pretese con il patrimonio personale dell’erede.

5 - L’azione di petizione dell’eredità La legge attribuisce all’erede il potere di chiedere il riconoscimento della sua qualità ereditaria contro chiunque si trovi nel possesso di beni ereditari, e quindi potrà ottenere dal terzo possessore la restituzione dei beni. E’ un’azione con carattere reale e può essere esperita contro chi ha titolo di erede (quindi contestandolo) o contro chi non ha titolo. L’azione non è soggetta a prescrizione. Erede apparente: in certi casi l’acquisto effettuato dall’erede apparente risulta inattaccabile da parte dell’erede vero: per questo sarà necessario che l’acquisto abbia avuto luogo a titolo oneroso, che sia derivato da un soggetto che si sia comportato da erede (erede apparente) e che l’acquirente nell’istante in cui ha contrattato fosse in buona fede. In caso di beni immobili il terzo deve inoltre aver provveduto alla trascrizione contro l’erede apparante in modo tempestivo, e deve giovarsi anche della tempestiva trascrizione dell’acquisto mortis causa da parte dell’erede apparente. In presenza di questi presupposti, il terzo fa salvo il suo acquisto e l’erede apparante risponde nei confronti dell’erede vero.

6 - Rinunzia all’eredità Il delato si spoglia del diritto di accettare l’eredità. E’ atto solenne sotto pena di nullità La rinunzia sottoposta a condizione, a termine o parziale, è nulla. E’ annullabile se sia frutto di violenza o dolo. Chi rinunzia all’eredità è come se non ne fosse mai stato chiamato. La rinunzia produce l’ulteriore effetto di rendere operante la delazione a favore dei chiamati successivi. In caso di eredità con passivo superiore all’attivo, la rinunzia sarà buona per i creditori del rinunciante che così non andranno in concorso con i creditori dell’ereditando. In caso contrario i creditori del rinunciante non potranno contare con i beni ereditati, ma per evitare questo problema il legislatore predispone l’impugnazione della rinunzia con la quale i creditori del rinunciante obbligano lo stesso ad accettare l’eredità.

7 - Comunione, collazione e divisione Comunione ereditaria: quando alla successione venga una pluralità di eredi, istituiti per quote ideali (non per singoli beni), sui beni ereditari si instaura una comunione ereditaria (variante della comunione ordinaria). Dalla comunione sono esclusi i debiti ereditari i quali si ripartiscono fra i coeredi in misura proporzionale alle rispettive quote. Divisione: ciascun comunista può chiedere lo scioglimento della comunione in ogni momento, ma questo potere può essere limitato dal testatore o dalla legge (es. può disporre che non sia divisa prima di un determinato tempo dalla sua morte). Se tra gli eredi vi è un concepito la divisione non può avere luogo prima della nascita. Divisione contrattuale: si può anche dividere sulla base del consenso di tutti i comunisti, mediante l’assegnazione a ciascuno di una porzione di valore corrispondente alla sua quota. La divisione ha efficacia dichiarativa: “ogni coerede è reputato solo ed immediato successore di tutti i beni assegnatigli e si considera come se non avesse mai avuto la proprietà degli altri beni ereditati”. I coeredi si devono vicendevole garanzia per le molestie ed evizioni derivanti da causa anteriore, salvo che sia stata esclusa espressamente. Alla divisione si applicano le regole generali ma specifiche disposizioni riguardano i vizi della volontà (la divisione può essere impugnata per dolo o violenza ma non per errore) e l’impugnazione per rescissione (può essere effettuata quando l’erede provi di aver subito una lesione superiore al quarto). Divisione giudiziale: quando tra i coeredi non vi sia accordo ciascuno può chiedere al giudice di procedere allo scioglimento della comunione. Divisione fatta dal testatore: può essere fatta mediante l’assegnazione ai coeredi di tutti o alcuni dei suoi beni. Si è in presenza di due negozi giuridici: l’istituzione pro quota e l’attribuzione di beni agli istituiti (il testatore impedisce si realizzi uno stato di comunione).

Retratto successorio: il coerede che voglia vendere la sua quota di eredità a un estraneo deve notificare la proposta a gli altri eredi i quali possono esercitare (entro 2 mesi dalla notificazione) il diritto di prelazione (essere preferito nell’acquisto) e, nel caso di mancata notificazione hanno diritto di riscattare la quota dall’acquirente e da ogni successivo avente causa. Proprio grazie al diritto di riscatto la prelazione acquista efficacia reale in quanto di regola ha efficacia puramente obbligatoria. Diritto di commutazione: è il diritto dei figli legittimi di soddisfare in denaro o beni immobili ereditari la porzione spettante ai figli naturali che non vi si oppongano (quindi vengono estromessi dalla comunione). In caso di opposizione decide il giudice. Collazione: quando alla successione vengano il figlio, i discendenti ed il coniuge del de cuius, nel patrimonio da dividere vanno ricompresi altri beni e valori che non fanno parte dell’asse relitto. La collazione è il conferimento alla massa ereditaria che sarà divisa tra i coeredi, di quanto ricevuto dal defunto a titolo di liberalità. Si presume che con la donazione il defunto abbi semplicemente voluto anticipare al beneficiario quanto gli sarebbe potuto pervenire con la successione, salvo che il donante abbia espressamente indicato il contrario.

8 - L’acquisto del legato Nel legato l’apertura della successione e l’acquisto della proprietà coincidono, in quanto il legato si acquista senza bisogno di accettazione. Questa differenza con la disciplina dell’eredità va ricondotta al fatto che il legatario non risponde dei debiti se non nei limiti del valore della cosa legata. Comunque il legato può essere messo nel nulla da un successivo atto di rinunzia da parte del beneficiario. Per eliminare l’elemento di incertezza che deriva dalla possibilità delle rinunzia, chiunque può chiedere al giudice di fissare un termine entro il quale il legatario deve dichiarare se intende rinunziare o meno. Se il termine decade senza rinunzia il suo acquisto si stabilizza definitivamente.

9 - La successione testamentaria Differenza tra successione testamentaria e successione legittima

testamentaria: assume rilevanza l’interesse individuale del testatore di disporre dei suoi interessi • legittima: viene in considerazione il legame familiare che univa i vari successibili al defunto

Caratteri fondamentali del negozio testamentario: • patrimonialità unilateralità: la sua efficacia prescinde dall’accettazione del chiamato • non recettizietà: produce i suoi effetti indipendentemente da qualsiasi onere di comunicazione agli interessati • unipersonalità: la volontà promana da un solo soggetto (e sarà inammissibile un testamento collettivo) (ma sarà

possibile un unico corpo documentale nel quale siano comprese disposizioni appartenenti a persone diverse, purché le stesse siano senza collegamento: c.d. testamento simultaneo

personalissimo: non tollera alcuna sostituzione per il suo compimento • revocabilità: facoltà, irrinunciabile ed esercitabile fino all’ultimo, di levare efficacia all’atto precedentemente

compiuto. Può essere fatta con atto ricevuto dal notaio con due testimoni o con nuovo testamento che indichi espressamente di revocare il recedente (revoca espressa). La confezione di un nuovo testamento anche senza l’indicazione della revoca comporta la revoca delle disposizioni precedenti che risultino incompatibili con la nuova versione (revoca tacita). Il testamento olografo cancellato, distrutto o lacerato dal testatore si considera revocato in tutto o solo in parte; o la vendita da parte del testatore della cosa legata, determinano la revoca (revoca presunta). Sono revocate di diritto le disposizioni fatte da chi a tempo del testamento non aveva figli o ignorava di averli.

Forme: oltre alla forma scritta, sono prescritte le forme ordinarie e speciali: • speciali: caratterizzati per il loro minore rigore e la limitata efficacia nel tempo, la quale viene a meno appena

cessa la situazione eccezionale (es. epidemia, guerra) • ordinarie:

testamento olografo: segretezza e semplicità di redazione. Occorre solo che l’atto sia datato, scritto interamente da pugno del testatore e sottoscritto in calce dallo stesso

testamento per atto di notaio: • pubblico: è l’atto ricevuto da notaio alla presenza di 2 testimoni. Ha meno segretezza ma ha

efficacia probatoria. • segreto: consegna da parte del testatore ad un notaio della scheda contenente le sue disposizioni e

la successiva stesura a cura del pubblico ufficiale del verbale di ricevimento attestante l’avvenuta consegna

Vizi di forma: di regola il difetto di forma determina l’ invalidità, ma per proteggere la volontà del testatore la disciplina è diversa da quella dettata per gli atti tra vivi. Infatti, il testamento olografo è nullo solo se privo di autografia o sottoscrizione, e nel caso di testamento per atto di notaio è nullo solo se manca la redazione del notaio delle dichiarazioni del testatore o la sottoscrizioni di notaio o testatore. Gli altri vizi determinano la sola annullabilità, che potrà essere fatta valere da chiunque abbia interesse (annullabilità assoluta). Si ritiene inesistente il testamento orale. Pubblicazione: il testamento segreto o olografo va pubblicato dal notaio al fine di rendere edotti della loro esistenza gli interessati. Il notaio provvede alla comunicazione degli eredi dei cui conosce il domicilio o residenza. Capacità di disporre per testamento: è data a chi è capace di agire.

Capacità di ricevere testamento: ne sono privi gli incapaci di succedere, e quanti a cagione della loro posizione sono incapaci di ricevere solo per testamento e solo nei confronti di determinati soggetti (es. il tutore o protutore, il notaio/ testimoni/l’interprete, o chi a scritto o ricevuto il testamento segreto). Vizi della volontà: non deve essere affetta da errore, violenza o dolo. In generale i vizi della volontà sono causa di annullabilità e la l’esercizio spetta a chiunque vi abbia interesse. Certezza della volontà testamentaria: il testatore deve esprimere la propria volontà in modo certo ed inequivocabile: esatta identificazione del destinatario della disposizione e del contenuto della disposizione.

9.1 - Il contenuto del testamento Il contenuto del testamento possono essere soltanto l’istituzione di erede e il legato. Istituzione di eredità: Il testamento attribuisce la qualità di erede se comprende l’universalità o anche una quota dei beni del disponente (anche con indicazione di beni determinati purché abbia inteso assegnarle come quota del patrimonio). E’ negata l’ammissibilità di una disposizione testamentaria a contenuto negativo (c.d. diseredazione). Legato: disposizione mortis causa autonoma (ha sorti svincolate da quelle dell’istituzione di erede) e a titolo particolare (ha ad oggetto singoli e specifici diritti). Non sempre concreta una vicenda successoria. Si acquista senza bisogno di accettazione.

• Legato di specie: oggetto di lascito è un bene determinato già appartenente al testatore. Il bene si trasferisce automaticamente al legatario

• Legato di genere: oggetto di lascito sono cose individuate per la loro appartenenza ad un genere. Il legatario consegue un diritto di credito verso l’onerato (in genere l’erede).

Onere: consiste in un peso imposto all’erede o legatario sotto forma di obbligazione (dare, fare, non fare) che deve essere possibile e lecito, altrimenti si da per non apposto. Condizione e termine: al testamento sarà possibile prevedere un termine, ma solo per le disposizioni a titolo particolare e si considera non apposto a quelle a titolo universale. Sia l’istituzione di erede come al legato sarà possibile sottoporre condizione sospensiva o risolutiva, col solo limite della possibilità e liceità dell’evento. Le condizioni sospensive impossibili e le condizioni illecite non determinano la nullità ma si considerano non apposte. La nullità si avrà quando la condizione impossibile o illecita costituisca il solo motivo cha ha indotto il testatore a disporre. Esecutore testamentario: può essere nominato al fine di assicurare l’esatta realizzazione della sua volontà e prende in possesso i beni ereditari per amministrarli con la diligenza del buon padre di famiglia.

10 - La successione legittima In mancanza di un testamento valido trovano applicazione le norme sulla successione legittima. L’art 565 prevede che l’eredità sia devoluta al coniuge, ai discendenti legittimi e naturali, agli ascendenti legittimi, ai collaterali, agli altri parenti entro il sesto grado e infine allo Stato. Successione del coniuge: Al coniuge spetta la metà dell’eredità se concorre con un solo figlio, ed un terzo se con più di un figlio. In mancanza di figli, al coniuge spetta due terzi quando concorre con ascendenti legittimi o con fratelli e sorelle (ovvero gli uni e gli altri). In mancanza di tali al coniuge spetta l’intera eredità. Quando il matrimonio è stato dichiarato nullo dopo la morte di uno dei coniugi, al coniuge superstite di buona fede (coniuge putativo) spetta la quota attribuita al coniuge normale (tranne se al momento della morte il de cuius era legato da valido matrimonio). Stesso vale per il coniuge separato cui non sia stata addebitata la separazione. Invece se era stata addebitata la separazione spetterà soltanto un assegno vitalizio. Il coniuge divorziato esce dalla cerchia dei successibili. Successione dei figli: sia figli naturali e figli legittimi succedono i genitori in parti uguali. Unica differenza è il diritto di commutazione a favore dei figli legittimi. I figli legittimi sono equiparati ai figli legittimati e ai figli adottivi. Il figlio adottato rimane estraneo alla successione dei parenti dell’adottante. Ai figli incestuosi spetta un assegno vitalizio pari alla rendita della quota di eredità che sarebbe loro spettata se il loro rapporto di filiazione fosse stato accertato. Successione degli ascendenti: solo se non ci sono discendenti, ne fratelli ne sorelle. Il parente di grado più prossimo esclude quello più remoto. Se sono di pari grado si devolve metà a quelli della linea paterna e metà alla linea materna. Successione dei fratelli/sorelle: se mancano gli ascendenti. Tra fratelli sorelle germani (stesso padre e stessa madre) si divide in parti uguali. Ai fratelli e sorelle unilaterali (solo da parte da padre o da madre) spetta la metà della quota dei fratelli germani. Se fratelli e sorelle concorrono con ascendenti sono tutti ammessi alla successione per capi, ma agli ascendenti spetterà almeno la metà dell’eredità. Successione degli altri parenti: se non c’è coniuge, ne prole, ne ascendenti, ne fratelli/sorelle (o loro discendenti), spetterà ai parenti collaterali dal terzo al sesto grado, senza distinzione di linea. Successione dello Stato: caso in cui nessuno dei successibili venga alla successione: l’eredità è devoluta allo Stato, che l’acquista di diritto. La responsabilità per i debiti è limitata al valore dei beni acquistati.

10.1 - Le successione anomale Talvolta, in considerazione di particolari interessi, la legge affida la trasmissione mortis causa a regole diverse di quelle ordinarie. Si parla di successione anomale e può consistere in un’alterazione dell’ordine dei successibili (es. il coniuge divorziato).

11 - La successione necessaria

Il legislatore attribuisce parte del patrimonio (detta legittima o quota di riserva) a taluni soggetti, in considerazione del particolare rapporto che li lega al defunto. Sono:

• Il coniuge. Li spetta anche il diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e l’utilizzo dei mobili. Al coniuge separato cui sia stata addebitata di separazione spetta soltanto un assegno vitalizio se al momento della successione godesse degli alimenti a carico del coniuge deceduto.

• I figli legittimi, naturali, legittimati e adottivi. Al figlio naturale non riconoscibile spetta soltanto un assegno vitalizio a condizione che il genitore non abbia disposto per donazione o testamento.

• Gli ascendenti, considerati solo se non ci sono discendenti. Per stabilire la quota di cui il testatore può liberamente disporre (quota disponibile) si procede alla riunione fittizia (mero calcolo matematico): tutti i beni, meno i debiti, più i beni di cui si è disposto per donazione = massa totale. La massa totale meno il calcolo delle quote di riserva = quota disponibile. Se, nel caso di successione regolata dalla legge, emerge una lesione quantitativa della riserva, le porzioni che spetterebbero agli altri successibili si riducono proporzionalmente nei limiti in cui è necessario per integrare la quota riservata ai legittimari. Se, nel caso di successione regolata dal testamento, emerge una lesione quantitativa della riserva, il legittimario può fare valere le proprie ragioni con l’azione di riduzione delle disposizioni testamentarie (le quali vengono ridotte proporzionalmente fino alla reintegrazione della riserva). Legato in sostituzione o in conto di legittima: se il testatore ha disposto di un legato alfine di tacitare le ragioni del legittimario, questo può decidere se conseguire il legato oppure rinunciarvi e chiedere la legittima. Patto di famiglia: Una deroga alle regole delle successioni è la disciplina del patto di famiglia: contempla la possibilità dell’imprenditore di trasferire l’azienda ad uno o più discendenti. La posizione del coniuge e degli altri legittimari è tutelata attraverso il pagamento (da parte dei beneficiari) di una somma corrispondente al valore delle quote del art 536, ma se non sono stati inclusi nel contratto possono comunque richiedere tale somma all’apertura della successione.

12 - Le donazioni Donazione: il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa una obbligazione”. Quindi occorre l’incontro di volontà del donante e del donatario. Effetti: arricchimento del donatario e depauperamento del donante. Per porre freno alla prodigalità del donante, la legge vieta la donazione di beni futuri. Animus donandi: La donazione deve essere sorretta dall’animus donandi (cioè l’intenzione di arricchire il donatario per spirito di liberalità). Se l’attribuzione viene posta in essere per adempiere ad un obbligo giuridico o anche morale non avremo donazione. Lo spirito di liberalità c’è quando l’attribuzione sia per liberalità fatta per riconoscenza o in considerazioni di meriti del donatario, o per speciale rimunerazione (donazione rimuneratoria). Forma solenne: deve essere fatta, a pena di nullità, per atto pubblico e con 2 testimoni. Per le donazioni di modico valore è sufficiente la consegna della cosa. Capacità di donare: solo chi ha la piena capacità di disporre dei propri beni. Quindi il minore emancipato, l’interdetto, l’inabilitato e l’inabilitando possono donare solo nei limiti previsti dalla legge. La donazione dell’incapace di intendere o di volere può venire annullata su istanza del donante, i suoi eredi o aventi causa. Capacità di ricevere per donazione: è estesa ai nascituri concepiti e anche ai non concepiti con le stesse modalità in materia successoria Contenuto: la persona del donatario e l’oggetto della donazione sono rimesse alla esclusiva volontà del donante. E’ possibile affidare a un terzo la scelta dell’oggetto, purché scelga tra quelle indicate dal donante (ovvero entro limiti stabiliti dallo stesso). E’ possibile affidare a un terzo la scelta del beneficiario, purché scelga tra quelli indicati dal donante (ovvero da una ben determinata categoria di persone). Donazione modale: la donazione, come il testamento, può essere gravata da un onere. L’onere illecito o impossibile si considera non apposto. Se esso ha rappresentato il solo motivo della donazione allora è causa di nullità dell’atto. Responsabilità del donante: il donante risponderà dell’inadempimento o del ritardo nella esecuzione della prestazione solamente in caso di dolo o colpa grave, e sarà tenuto alla garanzia per l’evizione del bene donato solo se espressamente prevista. Revocazione: la donazione può essere revocata per ingratitudine o per sopravvenienza di figli.

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