riassunto istituzioni di diritto privato nivarra ricciuto scognamiglio, Esami di Diritto Privato. Università di Cagliari
Cocoapuff
Cocoapuff9 luglio 2016

riassunto istituzioni di diritto privato nivarra ricciuto scognamiglio, Esami di Diritto Privato. Università di Cagliari

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Capitolo I - Concetti fondamentali

1.1 - Considerazioni preliminari Concetto di diritto: è un insieme di norme, ovvero di enunciati linguistici, la cui funzione consiste nel prescrivere il compimento o l’omissione di una certa azione. Ci sono altri aggregati di norme che però non costituiscono diritto: morale, religione, costume. Quindi il diritto è quell’insieme di norme la cui osservanza è garantita da sanzioni somministrate da un apparato di stabili istituzioni in capo alle quali si concentra l’uso legittimo della forza fisica -Quindi il diritto è l’unico dei sistemi normativi che possa imporre con la forza (esercitata da un’istituzione legittima) il rispetto delle sue norme. Il diritto è il solo sistema normativo che abbia ad oggetto conflitti, sia pure in modo non esclusivo (ha per oggetto anche altri tipo di conflitti), di tipo appropriativo (che nascono dalla scarsa disponibilità di beni materiali - previsioni di regole in base alle quali stabilire chi e come possa appropriarsi di un bene).

2 - Le fonti del diritto Tra le norme che compongono un sistema giuridico ve ne sono alcune che stabiliscono i modi attraverso i quali è possibile dare vita a nuove norme (norme di secondo grado o metanorme), le quali costituiscono fonte del diritto. Si parla quindi di fonti di produzione del diritto, e dunque la parola “legge” associata a “fonti del diritto” è la sintesi verbale delle metanorme di cui agli art 71-77 Cost. Non confondere con fonti di cognizione del diritto, che indicano il singolo atto normativo, la singola legge, ecc Le fonti del diritto sono disposte gerarchicamente: possiedono forza normativa diversa. In caso di conflitto o antinomia, la norma di rango superiore prevarrà su quella di rango inferiore, la quale non produrrà alcun effetto. La norma di rango inferiore non potrà mai abrogare una norma di rango superiore. Quando il rango è uguale, la norma posteriore prevale sula norma anteriore, e la norma speciale prevale sulla norma generale.

2.1 - La Costituzione Dal punto di vista sostanziale, la Costituzione italiana del 1948 ha un contenuto molto più ampio di quello delle classiche costituzioni ottocentesche. Ne discende che mentre le norme costituzionali tradizionalmente intese esauriscono il loro raggio d’azione nell’ambito dei rapporti tra poteri pubblici, e tra poteri pubblici e cittadini, le norme costituzionali che positivizzano (conferiscono massima efficacia normativa) valori quali, appunto, l’eguaglianza, la giustizia, ecc, estendono il loro raggio d’azione anche all’ambito dei rapporti tra i privati. Sotto il profilo formale si caratterizza a causa della sua rigidità, la quale implica due distinte tecniche di preservazione del primato della Costituzione stessa. La prima di queste è rappresentata dalla previsione di un procedimento differenziato e più complesso (procedimento aggravato) per le “leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali”. Sarà necessario ricorrere alla procedura aggravata per la quale la legge di revisione deve essere approvata da ciascuna delle Camere per due volte a intervallo non minore di tre mesi. E’ bene ricordare che vi sono alcune norme costituzionali che non sono suscettibili di essere modificate o abrogate neppure attraverso il procedimento aggravato. (es. non può essere oggetto di revisione costituzionale la forma repubblicana dello Stato). La seconda tecnica consiste nella previsione di un apposito organo costituzionale il quale viene investito del compito di decidere se una data norma giuridica, prominente da una fonte diversa dalla Costituzione, sia conforme o meno alla Costituzione stessa. In Italia è la Corte Costituzionale la quale giudica della legittimità costituzionale delle norme di rango inferiore alla Costituzione sulla base di un incidente di costituzionalità sollevato da un giudice nell’ambito di una singola specifica controversia. E’ opportuno segnalare la peculiare efficacia della sentenza di illegittimità costituzionale la quale espunge dall’ordinamento la norma non conforme alla Costituzione, con effetto retroattivo (salvo il solo limite del “giudicato”).

2.2 - Le altri fonti del diritto La Costituzione prevede due nuove tipologie di fonti del diritto e cioè le leggi costituzionali (le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali), e le leggi regionali. Le leggi costituzionali hanno una forza normativa pari a quella delle norme costituzionali originarie. Per quanto riguarda le leggi regionali, la Costituzione elenca alcune materie che appartengono alla competenza legislativa dello Stato. Vi sono poi le materie oggetto di legislazione concorrente in merito alle quali le Regioni hanno competenza legislativa, ma nel quadro di un insieme di principi fondamentali, la cui determinazione spetta di volta in volta alla legislazione dello Stato. Per tutte le altre materie, la potestà spetta in via esclusiva alle Regioni. Vi è poi una ulteriore nuova tipologia di fondi del diritto: norme comunitarie – Trattato sull’Unione Europea, regolamenti e direttive. In ragione del loro fondamento nel art. 11 della Costituzione, la Corte Costituzionale ha riconosciuto rango costituzionale. In caso di contrasto tra una norma comunitaria ed una norma interna, dovrà procedere alla disapplicazione di quest’ultima. Le norme comunitarie hanno immediata efficacia normativa quando contenute in un regolamento, ma necessitano di essere recepite dalla legge interna quando contenute in una direttiva (salvo le self executing).

Nel sistema delle fonti, le leggi ordinarie si collocano immediatamente al di sotto della Costituzione e delle leggi costituzionali, e delle norme comunitarie; e al di sopra di tutte le altre fondi alle quali non potrà affidarsi la disciplina di una materia riservata alla legge. Equiordinati alla legge sono gli atti di governo aventi forza di legge (decreti-legge e leggi delegate). I decreti-legge sono provvedimenti adottati dal Governo in casi di necessità e urgenza che entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione devono essere convertiti in legge dalle Camere, pena la perdita di efficacia. La legge delegata è la legge emanata dal Governo sulla base di una legge di delega del Parlamento che determini i principi e criteri direttivi ai quali il Governo, nel’esercizio della potestà legislativa delegata, dovrà attenersi. I regolamenti sono atti normativi (posti in essere dal Governo o altre autorità come le Regioni, Provincie, Comuni, Banca D’Italia, ecc) che non possono contenere norme contrarie alle disposizione di legge. Possono essere regolamenti di esecuzione, i quali disciplinano nel dettaglio materie che sono state già regolamentate per legge, o regolamenti indipendenti, i quali intervengono in materie non incise da una disciplina legislativa. Gli usi sono una fonte non scritta del diritto e consistono nella ripetizione costante e uniforme di comportamenti osservati nel pieno convincimento che si tratti di comportamenti giuridicamente doverosi. Nelle materie oggetto di disciplina da parte di legge o regolamenti, gli usi hanno efficacia soltanto se espressamente richiamati dalla fonte di rango superiore. Elencazione aggiornata delle fonti del diritto:

1. Costituzione, leggi costituzionali, norme comunitarie. 2. Leggi statali ed atti equiparati 3. Leggi regionali 4. Regolamenti 5. Usi

2.3 - Il ruolo della dottrina e della giurisprudenza La giurisprudenza (ossia il complesso delle sentenza pronunciate dai giudici) non è fonte del diritto. Il giudice ha il solo compito di interpretare una norma generale ed astratta e di applicarla al caso concreto. La Corte di Cassazione ha il compito di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge. Accade spesso, dunque, che una certa interpretazione di una legge, ove ripetuta nel tempo, dia luogo ad un indirizzo interpretativo consolidato. Ciononostante, le decisioni giudiziarie non sono fonti del diritto italiano e nessun giudice è tenuto a seguire precedenti interpretazioni (sistema civil law). Nei sistemi common law (Inghilterra, USA, ecc) i precedenti giudiziari hanno un’efficacia vincolante obbligando ai giudici a conformarsi a quanto statuito nelle pronunce emanate dalle corti superiori.

3 - L’efficacia della legge nel tempo Per le norme che promanano da fonti scritte, l’efficacia è subordinata ad un’ulteriore formalità: la pubblicazione. Nel caso delle leggi costituzionali, leggi statali e dei regolamenti F 0 E 0 Gazzetta Ufficiale della Rep. Italiana. Nel caso delle leggi regionali F 0 E 0 Gazzetta Ufficiale di ciascuna Regione. Nel caso delle norme comunitarie F 0 E 0 Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea Una volta avvenuta la pubblicazione, trascorsi 15gg., la legge o regolamento divengono efficaci nei confronti di tutti coloro che sono soggetti alle norme del diritto italiano. L’ignoranza della legge non scusa perché tutti avrebbero potuto conoscere la norma e il suo contenuto. La regola di irretroattività della norma giuridica ha carattere assoluto soltanto nel caso di norme penali, mentre in altri ambiti ha un valore soltanto di massima e trova frequenti eccezioni. Un altro problema è quello inerente alla loro successione nel tempo. La tecnica per risolverlo è l’abrogazione. Si dice che è espressa quando è espressamente dichiarata dal legislatore. E’ invece tacita quando vi è incompatibilità tra le nuove norme e le precedenti, o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Non è causa di abrogazione di una norma la desuetudine, cioè il fenomeno opposto alla consuetudine (norma costantemente violata dalla maggioranza dei suoi potenziali destinatari, convinti che essa abbia già perso la sua efficacia prescrittiva).

3.1 - L’efficacia della legge nello spazio: il diritto internazionale privato Il diritto internazionale privato designa l’insieme delle norme giuridiche con le quali uno Stato regola i rapporti privatistici che presentino elementi di estraneità (matrimonio celebrato in Italia fra cittadini francesi). La norma di diritto internazionale privato si configura come una norma interna emanata dallo Stato in adempimento degli obblighi derivanti dall’adesione ai trattati (es. Convenzione dell’Aja). La struttura tipica della norma di diritto internazionale privato presenta due elementi: la descrizione (doppia qualificazione: prima ordinamento nazionale e dopo ordinamento estero) ed il criterio di collegamento:

1) la legge nazionale dei contraenti, se comune ad entrambi 2) la legge del luogo in cui viene concluso il contratto 3) la legge designata dalla concorde volontà delle parti (prevale se richiesto dai contraenti).

Per la responsabilità extracontrattuale, la responsabilità per fatto illecito è regolata dalla legge dello Stato in cui si è verificato l’evento. La responsabilità di danno da prodotto è regolata, a scelta del danneggiato, dalla legge dello Stato in cui si trova il domicilio o l’amministrazione del prodotto o da quella dello Stato in cui il prodotto è stato acquistato. Le questioni concernenti la proprietà, gli altri diritti reali ed il possesso sono disciplinate dalla legge del luogo in cui è sita la

cosa che forma l’oggetto di tali diritti (sia mobili e immobili). In materia di stato e capacità delle persone si applica la legge dello Stato cui le persone appartengono. Circa il rapporto di coniugio, la forma di celebrazione del matrimonio è regolata dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di uno dei coniugi o dalla legge dello Stato di comune residenza. La separazione personale dei coniugi ed il divorzio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi: in mancanza si applica la legge dello Stato di prevalente localizzazione. In materia di rapporti tra genitori e figli, si applica la legge nazionale del figlio. L’adozione è regolata dal diritto nazionale degli adottanti, o in mancanza, dello Stato nel quale gli adottanti sono residenti. Per la successione mortis causa, si applica la legge nazionale del de cuius al tempo della morte, chi può, con dichiarazione testamentaria sottoporre la successione alla legge dello Stato in cui risiede. Le donazioni sono regolate dalla legge nazionale del donante. Limiti: il giudice italiano non potrebbe applicare la norma straniera contrastante con la Costituzione. Inoltre, il limite principale all’applicazione del diritto straniero è costituito dall’ordine pubblico: la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. Condizione di reciprocità: lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione che in analoghe circostanze l’ordinamento straniero preveda lo stesso trattamento per il cittadino italiano (principio di uguaglianza e non discriminazione).

4 - L’interpretazione della legge Le norme giuridiche nascono generali e astratte ed è necessario sottoporle ad un trattamento particolare che le predisponga all’applicazione al singolo caso, il quale prende il nome di interpretazione. Attraverso l’interpretazione è possibile stabilire se tra i diversi significati che dalla norma è possibile ricavare, ve ne sia almeno uno nel quale essa faccia riferimento al caso individuale e concreto. Tipi di interpretazione:

• l’interpretazione legislativa (o autentica): è l’emanazione di una legge attraverso la quale il legislatore chiarisce il significato di una legge precedente

• l’interpretazione dottrinale: è quella posta in essere dagli studiosi del diritto • l’interpretazione giudiziale: è quella posta in essere dai giudici. Solo qui l’interpretazione è subito funzionale

all’applicazione Il modo vago e spesso ambiguo in cui le norme giuridiche sono formulate lascia all’interprete un qualche margine di discrezionalità nella scelta del significato da preferire. Esistono allora una serie di vincoli di varia natura che limitano la discrezionalità dell’interprete: L’art.12 co1 Prel. Dice “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Qui troviamo il criterio letterale e quello teleologico. Criterio letterale: l’interprete non può a suo arbitrio ignorare il significato corrente che le parole utilizzate dalla legge rivestono Criterio teleologico (o dell’intenzione del legislatore): l’interprete dovrebbe stabilire quali fossero gli scopi avuti di mira dal legislatore nel momento in cui si accingeva ad emanare quella legge e ricavarne indicazioni circa il significato da attribuire alle singole norme. Inoltre entra in gioco anche il criterio sistematico, in forza del quale l’interprete valuta la coerenza di questa sua scelta con il significato delle altre norme appartenenti al medesimo sistema giuridico. Altri tipi di interpretazione: L’interpretazione evolutiva attribuisce alla norma un significato diverso, in genere più ampio, di quello desumibile dalla mera ricognizione dell’originaria volontà del legislatore. Un altro criterio è quello delle conseguenze: il significato di una norma viene deciso sulla base della preferibilità o meno delle conseguenze economiche e sociali derivanti da una determinata interpretazione (va preferita quella che favorisce l’efficienza economica complessiva sociale, ma si discute se possa o debba sempre prevalere su valori potenzialmente confliggenti).

4.1 - Segue Lacune: può accadere che, per quanto generali e astratte siano le norme, esse non riescano a disciplinare quel singolo caso perché fin dal principio non è previsto. Analogie: il ricorso all’analogia è previsto dal art. 12, co.2 Prel.: “se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”. Il procedimento analogico amplia notevolmente i margini di discrezionalità dell’interprete, ed ecco perché, anche l’art 12 Prel vieta il ricorso all’analogia nel caso di norme eccezionali (ossia “norme che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi”) e di norme penali incriminatrici.

5 - Il diritto privato Nel sistema giuridico, la suddivisione più ampia è quella tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico è costituito dall’insieme delle norme che regolano l’organizzazione costituzionale dello Stato. Il diritto privato è costituito dall’insieme delle norme che regolano rapporti che si caratterizzano in quanto i soggetti di essi partecipi si collocano su un piano di equiordinazione (Tizio e Caio che compravendono un bene, ma anche lo Stato quando stipuli una convenzione con il proprietario del bene).

L’autonomia privata è quel fenomeno in virtù del quale i privati perseguono e realizzano i propri interessi mediante il compimento di atti della più variata specie. Il rapporto tra sistema giuridico e autonomia privata si sviluppa attraverso tre momenti fondamentali:

1. L’attribuzione agli atti di autonomia privata di un’efficacia vincolante eguale a quella posseduta dalla norma giuridica (“il contratto ha forza di legge tra le parti”). La violazione dell’impegno assunto da una parte nei confronti dell’altra potrà essere sanzionata mobilitando l’apparato istituzionale a ciò preposto.

2. La predisposizione da parte del sistema giuridico di una serie di regole del quale l’autonomia privata può avvalersi ai propri fini. Queste norme (dispositive e suppletive) soddisfano l’esigenza di sollevare le parti dall’onere di dettare, ogni volta, l’intera analitica disciplina di ciascun affare. Rispecchiano ciò che normalmente accade nella prassi degli affari e si applicano automaticamente. Analoga funzione svolgono quelle norme che predispongono schemi contrattuali già pronti per essere utilizzati (contratti tipici) ma nulla toglie che l’autonomia privata possa dare via a nuovi tipi di contratto (contratti atipici).

3. Il rapporto tra sistema giuridico e autonomia privata è rappresentato dalla predisposizione di norme (imperative) che limitano o regolano l’esercizio dell’autonomia privata.

L’insieme delle norme che promuovono (1), agevolano (2) o limitano (3) l’autonomia privata costituisce il diritto privato. Il diritto privato si distingue in una serie di sottoinsiemi che prendono il nome dal settore oggetto di specifica regolazione: diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto agrario, ecc

5.1 - Il codice civile Il codice civile è una legge ordinaria. Dal punto di vista storico, attraverso il codice civile si pone termine alle situazione di particolarismo giuridico e di incertezza normativa che costituivano ormai un insopportabile ostacolo allo sviluppo del traffico economico. Nel codice civile di stampo ottocentesco trova posto l’intera disciplina dei rapporti privati, ed il giudice si trasforma in un mero esecutore della volontà legislativa. Il modello codicistico conobbe, durante l’intero 800, una straordinaria fortuna diffondendosi in aree geopolitiche anche estranee. L’unico grande paese europeo rimasto immune dal contagio della codificazione fu l’Inghilterra. Il primo codice civile dell’Italia unita risale al 1865, ed esso ricalca il modello francese e al pari di quest’ultimo è circoscritto alla sola materia dei rapporti civili giacché quelli commerciali sono consegnati alla disciplina di un codice di commercio. Nel 1942 fu emanato un nuovo codice civile ancora oggi in vigore. E’ un prodotto legislativo in larga misura originale che certo tiene conto dell’esperienza francese e tedesca. Inoltre, segna la scomparsa del codice di commercio, il cui contenuto viene trasfuso nel nuovo codice civile. Il codice civile si divide in sei libri, preceduto dalle Disposizione sulla legge in generale, dette Preleggi. L’idea che sta a fondamento della codificazione del 1942 è raccogliere in un unico testo normativo tutta la disciplina dei rapporti civili. Nel corso dei sessanta anni, quest’ultimo ha visto ridimensionare la sua originaria pretesa di esaurire l’intera disciplina. Si può dire che l’attacco al primato del codice civile si è sviluppato lungo tre direttrici fondamentali: la Costituzione, la legislazione speciale di fonte interna e la legislazione speciale di fonte comunitaria. La Costituzione enuncia principi destinati ad avere un impatto immediato anche sulla disciplina dei rapporti privati. L’influenza dei principi costituzionali sul diritto privato si è esercitata in tre modi diversi:

1. la giurisprudenza ordinaria, che si mantiene almeno formalmente rispettosa del ruolo del codice civile 2. la giurisprudenza costituzionale, intacca in modo diretto il primato del codice civile dichiarando l’illegittimità

costituzionale di numerose disposizioni codicistiche. 3. la legislazione attuativa, intacca in modo diretto il primato del codice civile dettando una disciplina analitica di

materia già regolate nel codice civile Cosi, nel corso degli anni ’70, vengono emanate numerose leggi speciale che si richiamano ai principi costituzionali discostandosi dal codice civile. In un solo caso hanno trovato posto, attraverso la tecnica della novellazione, nel codice civile (riforma del diritto di famiglia). Negli anni ’80 il codice civile subisce un ulteriore scossone per il moltiplicarsi di direttive comunitarie (una volta recepite determinano una riscrittura di interi settori del diritto privato – es. materia bancaria o societaria). La differenza tra la tendenza degli anni ’70 dagli anni ’80 è che la prima muoveva da una sfiducia alla possibilità di pervenire ad un equo contemperamento degli interessi in conflitto affidandosi ai soli meccanismi di mercato, mentre la seconda muove dall’idea che il mercato e l’autonomia privata rappresentino le modalità più efficaci e razionali di allocazione delle risorse. Proprio la abbondantissima produzione legislativa ispirata da finalità di tutela del consumatore offre la prova di quanto affermato prima in quanto si persegue l’obiettivo non di fornire protezione ai consumatori, sebbene di potenziare il consumo. Il codice civile non può più avanzare quella pretesa di esaustività della disciplina privatistica che ne costituiva il marchio d’origine. Ciò non toglie che, anche se ridimensionato, il codice civile mantenga un ruolo importante sul piano della predisposizione di concetti e regole di portata ampia, di principi e di clausole generali.

Capitolo II - Profili dell’attività giuridica

1 - La nozione di attività giuridica

L’ipotesi di fatto concreta assume, nel linguaggio del giurista, il nome di fattispecie concreta; e la previsione normativa astratta assume, invece, la denominazione di fattispecie astratta:(es. il comportamento di chi sottrae una cosa mobile di pregio al fine di trarne profitto, costituisce la fattispecie concreta cui corrisponde la fattispecie astratta del furto). Il diritto, di fronte alle azioni o alle omissioni poste in essere da soggetti dell’ordinamento giuridico, le seleziona e le qualifica, ove le giudichi rilevanti, al fine di regolare la tipologia di conflitti dei quali esso si occupa. Vi possono essere attività del tutto prive di rilevanza (es. correre in un parco cittadino). Attività giuridica: è ogni azione, omissione o comportamento che dia luogo a conseguenze rilevanti sul piano normativo (cioè effetti giuridici, consistenti nella imputazione di situazioni giuridiche soggettive ad entità chiamate soggetti di diritto).

2 - Il fatto giuridico Fatto giuridico: qualsiasi accadimento giuridicamente rilevante, con riguardo al quale la produzione dell’effetto giuridico prescinde della volontà di un soggetto. Vengono in considerazione sia eventi naturali, sia comportamenti umani nei quali la volontà del soggetto non assume rilevanza al fine della produzione dell’effetto giuridico (una pianta che cresce sul fondo o che viene piantata dall’agricoltore è irrilevante relativamente all’acquisizione di proprietà della stessa).

3 - L’atto giuridico in senso stretto L’atto giuridico in senso stretto: E’ una situazione di limitata rilevanza della volontà del soggetto ai fini della produzione dell’effetto giuridico. L’atto si rileva come semplice presupposto di effetti giuridici. Esempio: l’atto di costituzione in mora del debitore da parte del creditore; gli effetti della mora del debitore si producono solo perché è stato posto in essere dal creditore l’atto di costituzione in mora, spettando all’ordinamento di ricollegarvi il corrispondente effetto.

4 - Il negozio giuridico e l’autonomia privava Negozio giuridico: rappresenta il punto di rilevanza massima della volontà del soggetto. La volontà è in grado di modellare sopra di sé l’effetto giuridico prodotto (non limitandosi l’atto a costituirne il mero presupposto). In altre parole, pur essendo la produzione dell’effetto giuridico sempre di competenza dell’ordinamento giuridico, nel caso dell’attività negoziale l’effetto viene a ricollegarsi al contenuto della volontà dell’autore, che potrà dunque modellarlo sopra di sé al fine di assicurarne la massima corrispondenza all’interesse perseguito (es. se stipulo in contratto con Tizio). Sono anche negozi giuridici il matrimonio ed il testamento.

4.1 - La dichiarazione di volontà Dichiarazione di volontà: si designa la manifestazione di volontà all’esterno. Può essere recettizia o non recettizia a seconda della sua efficacia giuridica alla sua ricezione nella sfera di un destinatario determinato. (recettizia: remissione del debito – non recettizia: testamento).

4.2 - Dichiarazione espressa e tacita e comportamento concludente Quando la volontà venga manifestata attraverso l’uso di un codice comunicativo si parla di dichiarazione espressa, ma la volontà può anche essere manifestata attraverso comportamenti concludenti dai quali si desume l’esistenza una volontà che non viene esteriorizzata. Tali contegni possono consistere in una dichiarazione (dichiarazione tacita: concludere un contratto disponendo di un bene conseguito con un altro contratto del quale si avrebbe potuto chiedere l’annullamento, e quindi si configura come dichiarazione tacita implicando la convalida del contrato annullabile) o in un comportamento (comportamento concludente: in un supermercato, mettere i prodotti nel carrello). Il mero silenzio, di per se, non può essere considerato come un comportamento concludente. Ciò può soltanto accadere in virtù di un’espressa previsione di legge, ovvero sulla base di un precedente accordo intercorso tra le parti, ovvero in regione di un’inequivoca prassi contrattuale.

Capitolo III - Le situazioni giuridiche soggettive e il rapporto giuridico

1 - La situazione giuridica soggettiva. Il rapporto giuridico. Si è detto che la norma giuridica è un enunciato linguistico con funzione prescrittiva (di compiere o astenersi dal compiere), e che il diritto effettua la previsione delle fattispecie, realizzandosi le quali si ha l’insorgere di effetti giuridici (attribuzione di diritti o costituzione di obblighi) comprensivamente chiamati situazioni giuridiche soggettive. Si parlerà di situazione giuridica soggettiva attiva o passiva, in ragione della diversa posizione assunta dai soggetti nell’ambito del rapporto giuridico (definito come la relazione tra soggetti determinati o determinabili). Il rapporto giuridico postula l’esistenza di almeno due soggetti (attivo, può pretendere l’osservanza del comando giuridico, e passivo, che è tenuto all’osservanza del comando giuridico). Entrambi i soggetti vengono detti parti mentre chi è straneo al rapporto giuridico prende il nome di terzo. L’essere parte di un rapporto giuridico implica la titolarità della corrispondente situazione giuridica soggettiva.

1.1 - Le situazioni giuridiche soggettive passive. Dovere, obbligo, obbligazione, soggezione, onere.

La situazione giuridica soggettiva passiva prende il nome di dovere, il quale può assumere la forma di un divieto (impone una condotta omissiva) o di un comando (impone una condotta commissiva). Accanto al dovere si pone l’obbligo, che a differenza del primo, designa la situazione nella quale un certo comportamento viene imposto ad un soggetto determinato (o determinabile) in relazione ad un altro soggetto anche lui determinato (o determinabile). L’obbligazione (anche qui due soggetti determinati o almeno determinabili) differisce dall’obbligo perché la prima ha sempre un contenuto patrimoniale mentre il secondo non patrimoniale. Nella soggezione qui la realizzazione dell’interesse di cui è portatore il soggetto attivo del rapporto passa attraverso una modificazione della sua sfera giuridica da un atto di esercizio del diritto (es. ciascun contraente può recedere dal contratto e quindi incidere sulla sfera giuridica della controparte). L’onere indica il comportamento a cui un soggetto è tenuto per la realizzazione di un suo interesse (es. onere della prova: chi intende far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che stanno a fondamento di esso).

1.2 - Le situazioni soggettive attive. Potere, potestà, facoltà. Partendo dall’indeterminatezza della nozione di potere (possibilità di… libertà di… facoltà di… diritto di…) si devono distinguere al suo interno situazioni soggettive attive dotate di specifica connotazione. Potestà: fascio di poteri attribuiti ad un soggetto in vista della realizzazione di un interesse altrui (es. potestà dei genitori). Si parla di un poterevincolato e si ravvisa nella potestà un potere-dovere. Facoltà: individua una delle modalità di esercizio del diritto soggettivo. Il godimento e la disposizione delle cose costituiscono facoltà, genericamente intese, del proprietario attraverso l’esercizio delle quali egli realizza il suo interesse.

1.2.1 - Il diritto soggettivo Il diritto soggettivo è la figura nella quali il potere assume il significato più ampio e l’ordinamento accorda all’interesse di cui è portatore il titolare del diritto una tutela immediata e diretta che si specifica nell’attribuzione di un complesso di poteri i quali diversamente si atteggeranno a seconda della natura dell’interesse protetto.

1.2.2 - Diritti assoluti e relativi Diritti assoluti: il diritto può essere fatto valere nei confronti di tutti gli altri soggetti (erga omnes). Diritti relativi: il diritto può essere fatto valere solo verso un soggetto determinato o quantomeno determinabile. Caratteristica deidiritti assoluti è, pertanto quella di consentire che l’interesse protetto si soddisfi sulla base della immediata disponibilità del bene della vita oggetto del diritto, indipendentemente dell’attività estrinsecata da terzi. Si può dire che i diritto assoluti non implichino la strutturazione di un rapporto giuridico giacché essi non sono fronteggiati da una speculare situazione giuridica passiva. Tipologie di diritti assoluti: diritto di proprietà, i diritti reali su cosa altrui (diritti reali di godimento e diritti reali di garanzia (pur coesistendo due diritti soggettivi – ad es. proprietario ed usufruttuario- il carattere dell’assolutezza può cogliersi perché il godimento e disponibilità della cosa implicano una relazione immediata e diretta tra il titolare del diritto e la cosa, prescindendo quindi dalla cooperazione di soggetti terzi). Caratteristica deidiritti relativi: Struttura assai diversa presentano i diritti relativi, nei quali la relazione tra il titolare del diritto del bene non è diretta ed immediata come nei diritti assoluti, ma postula una cooperazione del soggetto passivo del rapporto, al quale il titolare del diritto può pretendere solo relativamente l’osservanza del comportamento imposto dalla norma giuridica. Qui il bene non è nel patrimonio del titolare del diritto, sicché è solo con il dare, fare o non fare del soggetto passivo che può realizzarsi l’interesse protetto dell’ordinamento. Nel caso in cui il comportamento dovuto non venga osservato si attiverà un meccanismo che coattivamente trasferirà l’utilità attesa. Tipologie di diritti relativi: diritti di credito (fronteggiati da un’obbligazione), diritti di famiglia (fronteggiato da un obbligo). Nel caso dei diritti di famiglia (avendo contenuto non patrimoniale) la loro mancata attuazione viene sanzionata attraverso tecniche diverse dall’esecuzione forzata come nel caso del rapporto coniugale, l’addebito della separazione.

1.2.3 - Diritti potestativi A differenza della potestà, il diritto potestativo è un vero e proprio diritto soggettivo fronteggiato da una soggezione e, quindi, caratterizzato dal potere attribuito al titolare di soddisfare il proprio interesse modificando unilateralmente la sfera giuridica della controparte. Il diritto potestativo è irriducibile al diritto assoluto perché, a differenza l’attuazione dell’interesse protetto implica il coinvolgimento di un sfera giuridica terza. Il diritto potestativo è irriducibile al diritto relativo perché, a differenza l’attuazione dell’interesse protetto non postula un’attiva cooperazione della controparte la quale subisce passivamente la modificazione della sfera giuridica. Esempio di diritto potestativo è il recesso del contratto, e anche il diritto di opzione. (viene modificata la sfera giuridica dell’altro contraente).

1.2.4 - L’interesse legittimo nel diritto privato L’interesse legittimo presenta natura nel diritto pubblico. L’interesse del singolo deve essere coincidente con l’interesse pubblico generale (caso del candidato ad essere ammesso alle prove orali di un concorso che in coincidenza con l’interesse pubblico può agire giudizialmente a fronte della non ammissione. Quindi il candidato non ha un diritto soggettivo ma solo l’interesse legittimo al regolare svolgimento delle prove orali).

Anche in ambito privatistico si riscontrano casi nei quali taluno fa valere un posizione giuridica in qualche modo assimilabile all’interesse legittimo.

1.2.5 - L’aspettativa Talvolta la nascita del diritto soggettivo ha luogo in modo progressivo, attraverso lo sviluppo si situazioni intermedie (es. Tizio vende a Caio la casa a condizione che egli ottenga il trasferimento di sede lavorativa) (es. diritti riconosciuti al nascituro, il cui perfezionarsi è subordinato all’evento della nascita).

1.2.6 - Gli interessi diffusi Il diritto oggettivo prevede situazioni nelle quali l’interesse che si fa valere non è riconducibile ad un soggetto determinato, ma è riferibile a tutti coloro che appartengono ad una collettività, senza riuscire a tradursi in una situazione soggettiva individuale (caso dell’ambiente, il quale assurge alla dignità di bene giuridico che però in quanto bene comune non tollera forme di appropriazione individuale e non pone a capo all’attribuzione di situazioni giuridiche soggettive riferibile al singolo).

1.3 - Lo status Lo status rappresenta il presupposto di tutte le situazioni giuridiche soggettive (attive e passive) riconosciute all’individuo in ragione del suo essere partecipe di una comunità organizzata. Si pensi al coniuge o al figlio, ai quali si ricollega l’attribuzione di una gamma piuttosto ampia di diritti e di obblighi.

2 - L’incidenza del tempo sul rapporto giuridico. La prescrizione e la decadenza. Nel nostro ordinamento, i diritti si estinguono per prescrizione e trova la sua causa nella inerzia del titolare protratta per un certo periodo di tempo, la quale suscita, nella generalità dei consociati, il convincimento che il diritto abbia cessato di esistere. Sono imprescrittibili gli status (figlio, coniuge), i diritti indisponibili (quali i diritti della persona), il diritto alla proprietà, il diritto alla qualità di erede, nonché l’azione dichiarativa della nullità di un contratto. Le norme sulla prescrizione sono inderogabili, ogni accordo tendente a modificarne la disciplina è nullo, e non è possibile rinunciare alla prescrizione prima che sia maturata. Una volta maturata la prescrizione è rinunciabile (es. pagamento spontaneo del debito prescritto). La prescrizione non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma va eccepita dalla parte che ne trae vantaggio. Il computo del periodo necessario perché il diritto si prescriva decorre dal momento in cui il diritto stesso può esercitarsi. La sospensione della prescrizione ferma il decorso della prescrizione per tutto il tempo in cui sussiste lo stato di cose individuato dalla legge. Cessata la causa di sospensione, la prescrizione riprende a decorrere. La prescrizione si può sospendere a causa del sussistere di rapporti qualificati (es. coniugio, tutela, ecc) o a causa di particolari condizioni (es. “minore interdetto senza rappresentante legale” o “militari in tempo di guerra”). La prescrizione si interrompe a seguito di un atto di esercizio del diritto. Il termine ordinario della prescrizione è di 10 anni. Per i diritti reali su cosa altrui è di 20 anni. Ci sono numerose ipotesi di prescrizioni brevi: 5 anni per il diritto di risarcimento del danno da fatto illecito, ecc Ai diritti di credito si riferiscono le prescrizioni presuntive, nelle quali sono stabiliti termini brevi, superati i quali la legge presume che il debito sia stato pagato. Al creditore è consentito offrire la prova contraria. Le prescrizioni presuntive non vanno confuse con le prescrizioni brevi. Nelle prescrizioni presuntive il diritto si estingue perché non esercitato entro i termini. Nelle prescrizioni brevi prescrive in termini ordinari, ma il legislatore ha stabilito che esso si presuma soddisfatto dopo che sia trascorso un breve periodo di tempo. Qualora il creditore riesca a vincere tale presunzione potrà tornare ad esercitare il suo diritto di credito fino a quando non maturi il termine ordinario. I termini delle prescrizioni presuntive variano da sei mesi a tre anni a seconda dei casi. La decadenza, al pari della prescrizione, pregiudica la possibilità di esercitare il diritto a causa dell’inerzia del titolare protrattasi per un certo tempo. Alla decadenza non si applicano l’interruzione, ed è impedita solo dal compimento dell’atto previsto dalla legge o dal contratto. Anche le norme relative alla sospensione della prescrizione restano escluse. Funzione della decadenza è quella di limitare a periodi molto brevi lo stati di incertezza delle situazioni giuridiche. La decadenza prevista dalla legge, c.d. decadenza legale, riguarda i diritti disponibili (i privati possono derogare alla disciplina legale dei termini) e alcuni diritti indisponibili (può essere rilevata d’ufficio, non può essere rinunciata e non può essere modificata dalle part). La decadenza giudiziale è quella che prevede che i termini siano fissati dal giudice su istanza della parte interessata. La decadenza convenzionale è l’espressione dell’autonomia dei privati ed ha come unico limite che non si renda troppo difficile ad una delle parti l’esercizio del diritto. La decadenza convenzionale non è rilevabile d’ufficio e se non è fissato un termine, il diritto sarà soggetto ai normali termini di prescrizione.

Capitolo IV - La tutela dei diritti

1 - La tutela giurisdizionale La tutela delle situazione soggettive si realizza attraverso l’applicazione della legge da parte degli organi giudiziari dello Stato. Il soggetto, il quale ritenga che un suo diritto è stato leso, pero ottenere tutela può e deve rivolgersi al giudice. L’insieme delle attività svolte dal giudice per porre termine alle lite prende il nome di processo. Il processo civile pone fine

ad una controversia tra parti di un rapporto disciplinato da norme di diritto privato. Il processo ha inizio con una domanda che la parte detta attore rivolge all’organo giurisdizionale nei confronti della controparte, detta convenuto. Tra questi due atti si sviluppa un’attività volta fondamentalmente all’accertamento del fatto ed all’individuazione della norma giuridica applicabile. Il giudice si pronuncia attraverso la sentenza. Il processo civile è disciplinato nel codice di procedura civile.

1.1 - Le situazioni giuridiche nel processo. Azione ed eccezione. Alla titolarità di una situazione giuridica qualificata come diritto soggettivo deve essere riconnessa anche la possibilità di farlo valere in giudizio. L’azione è il potere di dare impulso alla funzione giurisdizionale affinché trovino tutela le situazioni giuridiche soggettive (es. nel diritto di proprietà il legislatore regola le azioni a difesa della proprietà: azione di rivendicazione, ecc). Per porre una domanda in giudizio è necessario avervi interesse; non solo essere titolari del diritto F 0 E 0 è necessario altresì che si denunci una lesione di quel diritto soggettivo (interesse ad agire). L’eccezione è speculare all’azione, ed è lo strumento attraverso il quale si resiste alla pretesa avanzata dalla controparte in giudizio. L’eccezione stessa potrà essere presa in esame dal giudice solo ove sussista un interessa ad eccepire.

1.2 - L’onere della prova Il processo civile è caratterizzato dal principio dispositivo per il quale le parti sono libere di esercitare le azioni e di opporre le eccezioni, di transigere la controversia e di rinunciare al giudizio. Il giudice civile non può ricercare d’ufficio le prove dei fatti posti a fondamento delle pretese delle parti. In forza del principio dell’onere della prova, i fatti che si pongono alla base di una azione/eccezione devono essere provati dalla parte che agisce/eccepisce. In assenza di adeguata prova, il fatto viene ritenuto inesistente.

1.3 - Le prove La prova va fornita mediante specifici mezzi di prova: le prove documentali, le prove testimoniali, la confessione, il giuramento, le presunzioni. Prove dirette: destinate a provare direttamente l’esistenza di un fatto. Prove indirette: destinate soltanto a fare presumere l’esistenza di un fatto. Prove libere: il giudice può valutare liberamente. Prove legali: obbligano il giudice a considerarle come effettivamente verificatesi. Prove documentali: sono: l’atto pubblico, che è il documento redatto, nei modi previsti dalla legge, da un pubblico ufficiale e che fa piena prova fino a querela di falso; e la scrittura privata, che è un documento sottoscritto dalla parte, il quale acquista efficacia di prova legale quando viene riconosciuta da colui contro il quale la scrittura è prodotta. La prova testimoniale può essere fornita mediante la dichiarazione davanti ad un giudice che un determinato avvenimento si è verificato alla presenza del testimone (chi dichiara). La confessione è una dichiarazione resa da un soggetto nell’ambito di un giudizio (confessione giudiziale) o fuori da un giudizio (confessione stragiudiziale) di fatti a sé sfavorevoli e favorevoli alla controparte. Il giuramento è la dichiarazione della veridicità di un fatto proveniente da una delle parti e resa in giudizio con formula solenne. Può essere decisorio (richiesto da una delle parti ai fini della decisione della causa) o suppletorio (richiesto dal giudice per integrare le prove). Sia giuramenti, atto pubblico e confessione, hanno efficacia di prova legale. Le presunzioni consentono di accertare l’esistenza di un fatto ignoto muovendo da un fatto noto. Possono essere legali o semplici. Nelle presunzioni legali è la legge stessa che in presenza di un fatto considera provato un altro fatto rilevante ai fini della produzione dell’effetto giuridico. Le presunzioni legali possono essere assolute (non è ammessa la prova contraria) o relative (è ammessa la prova contraria). Le presunzioni semplici rappresentano un limite al ragionamento induttivo del giudice, consentendoli di farvi ricorso solo in presenza di fatti gravi, precisi e concordanti. Le presunzioni non sono ammissibili nei casi in cui la legge esclude le prove per testimoni.

1.4 - L’efficacia delle sentenze ed il giudicato La sentenza non può produrre effetti al di là del caso da essa deciso o su soggetti estranei alla controversia (che non siano eredi o aventi causa delle parti). Una volta che la sentenza sia passata in giudicato non è più possibile riproporre la questione in giudizio. Le sentenze vengono distinte in ragione del loro contenuto e degli specifici effetti che producono. Sentenze di mero accertamento: il risultato è di munire la situazione giuridica oggetto dell’accertamento giudiziale della stessa forza del giudicato così da rendere vane eventuali ulteriori rivendicazioni da parte di terzi. Sentenze di condanna: munire di un titolo idoneo ad avviare l’esecuzione forzata o ad iscrivere ipoteca. Sentenze costitutive: modificare in senso favorevole all’attore la situazione giuridica oggetto dell’accertamento giudiziale.

2 - La pubblicità Al fine di assicurarne la conoscibilità a tutti gli interessati in funzione della certezza delle situazioni giuridiche, l’ordinamento prevede che taluni atti o fatti giuridici siano iscritti in pubblici registri (è il caso della pubblicità legale) distinta in: pubblicità notizia (funzione di rendere un certo atto conoscibile, man non è determinante né ai fini della sua validità né ai fini della sua opponibilità ai terzi); pubblicità dichiarativa (funzione di rendere un determinato atto opponibile ai terzi; e costituisce per l’interessato un onere); pubblicità costitutiva (è l’elemento costitutivo della fattispecie giuridica, indispensabile, dunque, ai fini del suo perfezionamento).

2.1 - La trascrizione La trascrizione costituisce una particolare forma di pubblicità dichiarativa tesa ad assicurare la conoscibilità e la opponibilità ai terzi delle vicende traslative riguardanti i beni immobili (e beni mobili registrati). La sua funzione è quella di dirimere gli eventuali conflitti fra più aventi causa che abbiano acquistato titolo da un comune dante causa diritti incompatibili. Gli atti soggetti a trascrizione sono solo quelli tassativamente previsti dalla legge: si tratta per lo più di atti aventi ad oggetto beni immobili e produttivi di effetti reali. La trascrizione può essere fatta solo se l’atto riveste la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata, ancorché autenticata o giudizialmente accertata. Quando vengano in considerazione beni immobili il conflitto fra i due acquirenti è risolto a favore di chi ha trascritto il suo acquisto per primo (efficacia dichiarativa della trascrizione) Qualora gli acquisti non derivino da un comune dante causa, si renderà necessario risalire l’intera sequenza delle trascrizioni fino ad individuare il comune autore. Per prevalere su coloro che vantino diritti incompatibili occorre che possa vantare a proprio favore una serie continua di trascrizioni (fino a fondare un acquisto a titolo originario). Le successive trascrizioni non producono effetto se non è stato trascritto l’atto anteriore di acquisto (principio di continuità delle trascrizioni). Efficacia prenotativa della dichiarazione: riconosciuta alla trascrizione dei contratti preliminari, consente al trascrivente, una volta stipulato e trascritto il contratto definitivo, di rendere opponibili ai terzi gli effetti del contratto definitivo dalla data della trascrizione del preliminare. Efficacia c.d. sanante: se la domanda di annullamento o nullità del contratto è trascritta dopo 5 anni dalla data di trascrizione dell’atto impugnato, la sentenza non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede anteriormente alla domanda (è imprecisamente chiamata “sanante” in quanto l’atto rimane invalido nonostante il vizio non pregiudica gli acquisti dai successivi aventi causa dell’acquirente regolarmente trascritti).

Capitolo V - I Soggetti

Sezione I - La persona fisica

1 - La nozione di soggetto di diritto Soggetti di diritto: sono i destinatari degli effetti giuridici. Divisi in persone fisiche (tutti gli individui appartenenti alla specie umana) e persone giuridiche (entità caratterizzate dall’aggregarsi di una pluralità di persone fisiche (associazioni, comitati, società) o di un patrimonio (fondazioni), in vista del raggiungimento di uno scopo.

2 - La capacità giuridica La capacità giuridica si acquista al momento della nascita e rappresenta lo strumento che costituisce in soggetti di diritto le persone fisiche. E’ necessario tenere distinta la nozione di capacità giuridica da quella di titolarità (di una situazione giuridica soggettiva) la quale entra in gioco quando a seguito di una data fattispecie (es. compravendita) abbia luogo la concreta imputazione dell’atto giuridico. La capacità giuridica precede la titolarità. L’attribuzione della capacità giuridica è subordinata al solo evento della nascita ed esso rappresenta il presupposto dell’eguaglianza di tutti gli uomini di fronte alla legge. (nota: si ritiene sufficiente che dopo il parto abbia respirato almeno per un attimo). La capacità giuridica si perde soltanto a seguito della morte della persona fisica (l’accertamento dell’avvenuta morte coincide con la c.d. morte cerebrale). Commorienza: qualora un effetto giuridico dipenda dalla sopravvivenza di una persona ad un’altra, e sia impossibile stabilire quale delle due sia morta per prima, allora si considerano morte nello stesso istante. Nascituri: i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita. La legge riconosce al concepito la capacità di succedere e di ricevere in donazione. Nel caso del non concepito può succedere limitatamente alla successione testamentaria. Capacità giuridica speciale: in generale, l’ordinamento non pone limite alla capacità giuridica, salvo casi eccezionali: età (minore di 15 anni non può assumere gli obblighi del contratto di lavoro), salute (interdetti non possono essere nominati tutori o curatori).

2.1 - Scomparsa, assenza e dichiarazione di morte presunta. Scomparsa: Persona che si sia allontanata dal luogo di residenza, non ha dato più notizia di se e sia irreperibile: chiunque abbia interesse può chiedere al giudice che venga nominato un curatore della persona scomparsa per rappresentarla in giudizio negli atti necessari per la conservazione del patrimonio. Assenza: può essere richiesta dopo una situazione di scomparsa che si protrae per due anni. E’ una situazione provvisoria ma gli eredi vengo in possesso temporaneo dei beni (anche legatari e donatari). I debitori sono temporaneamente esonerati dalle obbligazioni. Gli possono amministrare ma non alienare i beni. Se nel frattempo torna l’assente i beni andranno restituiti. Se ne è provata la morte, la successione produce effetti definitivi. Morte presunta: può essere dichiarata dal Tribunale trascorsi dieci anni dalla ultima notizia dell’assente, si presume avvenuta nel giorno a cui risale l’ultima notizia e produce effetti analoghi alla morte: si apre definitivamente la successione, chi è già in possesso temporaneo dei beni può disporre liberamente, i debitori sono liberati definitivamente ed il coniuge può contrarre nuovo matrimonio. Se chi è dichiarato morto ritorna, avrà diritto ad essere reintegrato nella situazione precedente alla dichiarazione: potrà recuperare i suoi beni nello stato in cui si trovano, conseguire il prezzo di

quelli già venduti, pretendere l’adempimento delle obbligazioni considerate estinte e riacquisire la sua posizione di coniuge dichiarandosi nullo il nuovo matrimonio.

2.2 - Domicilio, residenza e dimora Domicilio generale: luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affare ed interessi. Domicilio speciale: scelto dal soggetto con apposita dichiarazione scritta per il compimento di determinati atti. Domicilio legale: è quello del minore, fissato nel luogo di residenza della famiglia (e interdetto, quello del tutore) Residenza: è una situazione di fatto che indica il luogo in cui la persona ha fissato la propria dimora abituale. Dimora: luogo in cui la persona ha fissato momentaneamente (ma non occasionalmente) la propria residenza.

3 - La capacità d’agire Il compimento di negozi giuridici presuppone una piena consapevolezza del valore del negozio, e per questo il legislatore richiede per la stipulazione dello stesso, la capacità d’agire (definita come l’astratta attitudine al compimento di negozi giuridici i cui effetti siano destinati a prodursi nella sfera giuridico-patrimoniale dell’autore dell’atto). La capacità d’agire, al par della capacità giuridica, designa un’attitudine astratta: tutti i maggiorenni sono capaci d’agire, ma per compiere quel singolo puntuale atto è necessario esservi legittimati (solo chi è proprietario del bene X può venderlo). La legittimazione sta alla capacità d’agire come la titolarità alla capacità giuridica. La capacità di agire si consegue con la maggiore età (18 anni). Casi speciali: Per compie l’adozione ordinaria è necessario avere 35 anni, per riconoscere il figlio naturale 16 anni, per prestare proprio lavoro (senza stipulare il contratto) 15 anni. Il minore di età è privo di capacità d’agire: stato di incapacità legale che gli inibisce la autonoma gestione dei suoi interessi (gli atti compiuti dal minore sono invalidi). Il minore di età è rappresentato dai genitori esercenti la potestà, ovvero da un tutore. Quanto ai minori che compiono ordinariamente atti giuridici si spiega ritenendo che essi agiscano in qualità di rappresentanti volontari dei genitori (per i quali è solo richiesta la capacità di intendere e di volere – e non quella di agire). Con l’emancipazione il minore acquista la capacità di compiere gli atti di ordinaria amministrazione e di esercitare una attività commerciale: è invece richiesta l’assistenza di un curatore e l’autorizzazione del giudice tutelare per gli atti di straordinaria amministrazione. Curatore del minore possono essere lo stesso coniuge, se maggiorenne, ovvero i genitori.

3.1 - L’interdizione e l’inabilitazione Vi sono casi nei quali una persona fisica, sebbene maggiorenne, versa in condizioni tali da renderla inidonea all’autonoma cura dei propri interessi: si dice persona incapace. Incapacità assoluta (interdizione giudiziale): quando è compromessa qualsiasi possibilità di valutare la portata e gli effetti dell’atto. Incapacità relativa (inabilitazione): permane una residua capacità d’agire. A seguito dell’interdizione l’incapace non può compiere alcun atto giuridico, la sua posizione è equiparata a quella del minore e necessita di un soggetto che lo rappresenti (tutore). Tutti gli atti computi dopo la sentenza sono annullabili. A seguito dell’inabilitazione l’incapace può compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli di straordinaria deve essere assistito da un curatore (il quale, a differenza del tutore, non lo sostituisce ma soltanto lo affianca integrando il deficit di capacità d’agire) e la sua posizione è identica a quella del minore emancipato. Presupposti dell’interdizione giudiziale: che il soggetto è affetto da un’abituale infermità mentale che gli impedisce di provvedere alla cura di propri interessi. Interdizione legale: prescinde dello stato di infermità. Il suo scopo non è di protezione, ma punitivo, e limita la capacità del soggetto ai solo atti a contenuto patrimoniale. Presupposti dell’inabilitazione: stati di infermità meno grave, prodigalità, uso abituale di sostanze stupefacenti o bevande alcoliche (allorché ne possa derivare un pregiudizio economico a lui o sua famiglia), sordomutismo o cecità (dalla nascita o se sia mancata un’istruzione sufficiente). In seguito alla revoca si riacquista la capacità d’agire.

3.2 - L’incapacità naturale Può accadere che un soggetto sia temporaneamente incapace di intendere e di volere , es. il maggiore di età in preda ai fumi dell’alcool, e si dice incapace naturale. E’ una situazione di fatto transitoria e mai dichiarata in registri.

Sezione II - La persona giuridica e gli enti di fatto

4 - Le organizzazione collettive e l’idea di personalità giuridica Gli enti collettivi (persone giuridiche, ma non solo) sono aggregati di persone fisiche accomunate dal perseguimento di un determinato scopo. La persona giuridica è il modo del legislatore di sintetizzare il concetto di autonomia patrimoniale perfetta: i creditori dell’ente possono fare valere le proprie pretese solo sul patrimonio dell’ente, mentre i creditori dei singoli membri possono farle vale solo sul patrimonio di individuale dei debitori.

Nota: il non avere personalità giuridica non necessariamente si traduce nella totale assenza di autonomia patrimoniale (es.: associazioni non riconosciute F 0 E 0 prive di personalità giuridica ma con una forma imperfetta di autonomia patrimoniale: i creditori possono fare valere le pretese sul fondo comune e solo ove questo risulti incapiente potranno agire nei confronti di coloro che hanno agito in nome dell’associazioni)

4.1 - Lo scopo e gli altri elementi delle organizzazioni collettive Scopo-fine: scopo ultimo avuto di mira dai membri dell’organizzazione. Ideale: ente non di lucro svolge attività redditizia (in quanto lo scopo fine è quello di destinare i ricavi ad una attività di restauro) Lucrativa: l’attività dei soci è volta ad ottenere un vantaggio economico proprio (scopo egoistico F 0 E 0 l’utile nelle società o il vantaggio mutualistico nelle cooperative) Il limite posto alla scelta dello scopo è quello della liceità. Gli enti collettivi sono necessariamente caratterizzati dall’elemento personale e quello patrimoniale. Se venisse a mancare uno di questi elementi sarebbe causa di estinzione (per le associazioni e fondazioni) o scioglimento (per le società).

5 - L’attribuzione della personalità giuridica ed i suoi effetti. Il regime degli acquisti. Mentre nel caso delle società di capitali, la limitazione della responsabilità patrimoniale discendente dall’attribuzione della personalità giuridica è in parte compensata dal loro assoggettamento alla procedura fallimentare nel caso degli enti non lucrativi l’autonomia patrimoniale perfetta rischia di rappresentare una terribile minaccia per le pretese dei creditori ove il patrimonio dell’organizzazione si riveli insufficiente. Gli enti non lucrativi oggi acquisiscono la personalità giuridica in virtù della iscrizione nell’apposito registro istituito presso tutte le prefetture sulla base discrezionale affidato ora al Prefetto. Quanto al regime degli acquisti degli enti collettivi degli enti personificati venivano subordinati ad un’autorizzazione della p.a., mentre per quanto riguarda gli enti non personificati, gli acquisti a titolo gratuito erano subordinati all’istanza di riconoscimento da farsi entro un anno decorrente dal momento in cui il testamento era eseguibile o dalla stipula della donazione. Questa macchinosa disciplina è stata spazzata via consentendo la trascrizione di acquisti immobiliari a favore delle associazioni non riconosciute con l’indicazione delle persone che la rappresentano.

6 - Le associazioni riconosciute L’associazione è una organizzazione stabile di uomini e mezzi, a scopo non lucrativo, con base di tipo personale. Il vincolo ha natura contrattuale a struttura aperta (è possibile l’adesione di nuove parti), Associazioni riconosciute: nel’atto costitutivo e nello statuto sono stabilite la finalità e l’organizzazione. L’atto costitutivo contiene le indicazioni della denominazione, lo scopo, il patrimonio, la sede, le norme sull’ordinamento e l’amministrazione, i diritti e gli obblighi degli associati. Lo statuto determina la composizione dell’organo amministrativo e le modalità di nomina dei componenti. Per funzionare necessita di: Assemblea:organo collegiale con funzione deliberante. Compiti: approvazione del bilancio, nomina degli amministratori, delibera solitamente a maggioranza e le sue deliberazioni possono essere impugnate se contrarie alla legge, lo statuto o atto costitutivo. Amministratori: soggetti ai quali compete la gestione dell’ente e ad essi spetta la rappresentanza dell’associazioni. La loro responsabilità è regolata dalle norme del mandato e devono gestirla con la diligenza del buon padre di famiglia, ma se l’attività è gratuita la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. E’ essente da responsabilità l’amministratore che non abbia partecipato all’atto che ha cagionato il danno, salvo il caso che essendo a conoscenza della circostanza non abbia fatto constare il proprio dissenso. E può aggiungersi il collegio sindacale (funzione di controllo). E’ possibile che la maggioranza escluda soci. L’esclusione sarà valida soltanto se sulla base di gravi motivi. Estinzione: oltre che per le cause indicate nell’atto costitutivo, quando lo scopo è stato raggiunto o diviene impossibile. Liquidazione: fa seguito all’estinzione. Devoluzione: dopo la liquidazione, ove residuino beni, ha luogo in conformità all’atto costitutivo o statuto, o se non previsto allora è l’autorità amministrativa a decidere attribuendoli ad enti che perseguano finalità analoghe. Nota: l’associazione riconosciuta, in quanto ente personificato, gode di responsabilità patrimoniale perfetta.

6.1 - Le associazioni non riconosciute Il codice civile si limita, per quanto attiene alle associazioni non riconosciute a tre sole disposizioni. E’ per questo che hanno sperimentato nel nostro paese un grande successo (partiti politici, sindacati). Le ragioni: maggiore autonomia. Es. il caso dell’esclusione dell’associato F 0 E 0 vincoli e limiti che non appesantiscono la procedure permettendo di adottare una disciplina più snella e sbrigativa. Godono anche di una maggiore libertà dal non dovere venire a contatto con la p.a. a causa o a seguito del riconoscimento della personalità giuridica. Sorgono sulla base di un atto costitutivo per il quale non è richiesta alcuna forma particolare, ed in genere si affianca uno statuto. Si ritiene che non possano fare a meno di un’assemblea e di amministratori. Hanno un loro patrimonio, detto fondo comune. Stanno in giudizio per il tramite del loro presidente o direttore.

Per quanto prive della personalità giuridica, godono di un’autonomia patrimoniale imperfetta in forza della quale i creditori oltre a poter soddisfare le loro ragioni sul fondo comune possono rivolgersi a coloro che abbiano agito in nome e per conto dell’associazioni (e non ai singoli associati).

7 - Le fondazioni Sono enti creati da un soggetto detto fondatore che destina il proprio patrimonio al raggiungimento di uno scopo di utilità generale. Nasce da un atto di fondazione (individua lo scopo e configura la struttura organizzativa; e dall’atto di dotazione si appresterebbero i mezzi patrimoniali necessari).

Differenze Atto costitutivo Prevale l’elemento Godono di personalità giuridica

Fondazione Natura di atto unilaterale: (atto pubblico o testamento)

Patrimoniale Solo riconosciute.

Associazione Natura contrattuale Personale Ci sono quelle “riconosciute” e “non riconosciute”

Gli amministratori rispondono verso l’ente secondo le norme del mandato e agiscono in piena autonomia e sulla base delle sole direttive contenute nell’atto costitutivo. Estinzione: cause coincidenti con quelle delle associazioni. All’estinzione fanno seguito la liquidazione ed eventualmente la devoluzione.

8 - I comitati E’ un ente collettivo costituito per raccogliere fondi presso il pubblico in vista del raggiungimento di uno scopo annunciato preventivamente. Vincolo di destinazione: gli organizzatori sono responsabili personalmente e solidalmente della conservazione dei fondi e della loro destinazione allo scopo annunziato.

9 - Gli enti non profit La disciplina degli enti non profit è stata oggetto di una significativa revisione: volontà del legislatore di incentivare gli enti non profit: la l. n.266/1991 che disciplina le associazioni di volontariato prevede un sistema di registrazione su base regionale delle organizzazioni di volontariato, comprese quelle costituite come associazioni non riconosciute. L’iscrizione consente agli enti privi di personalità giuridica di acquistare beni mobili registrati o beni immobili. Anche il d.lgs. n. 460/1997 istitutivo delle ONLUS inserisce in questo quadro di promozione del non profit.

Sezione III - I diritti ella persona

10 - Persona ed ordinamento giuridico Dall’esposizione della sfera personale di ciascun soggetto a continue aggressioni si arriva all’esigenza di apprestare strumenti giuridici di protezione. La prima risposta è la sanzione penale: le forme più gravi di lesione della incolumità fisica, dell’onore e della libertà individuale costituiscono infatti specifiche ipotesi di reato. Gli elementi costitutivi della persona quali individuo (nome, immagine, onore) sono tutelati elevandoli ad oggetto di veri e propri diritti assoluti: i diritti della persona. Infatti sono indisponibili, intrasmissibili, irrinunciabili e imprescrittibili. Queste caratteristiche discendono dall’ovvia ragione che gli attributi della personalità non possono distaccarsene della sfera individuale. Il codice civile offre una tutela limitata, circoscritta ai profili dell’integrità fisica del nome e dell’immagine. Maggiore è invece l’attenzione dedicata nel disegno costituzionale che “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociale ove si svolge la sua personalità” e dichiara “la libertà personale è inviolabile”. Teoria pluralista: Secondo vecchie impostazioni avrebbero rilievo giuridico solo i diritti della persona espressamente consacrati da disposizioni normative. Questo costituisce un limite alla tutela ampia della persona e significa pervenire ad una frammentazione della tutela giuridica del valore inscindibile della dignità dell’individuo. Appare in contrasto con il disegno costituzionale che, riconoscendo con una formula aperta ed elastica i diritti inviolabili dell’uomo impone una tutela ampia della persona, che non può essere cristallizzata in schemi prefissati ed impermeabili ad ogni nuova istanza non espressamente individuata da una norma. Teoria monista: questa impostazione ha spinto la dottrina più recente a configurare un unico diritto della persona in grado di offrire una tutela generale e di riassumere in sé ogni interesse afferente la sfera individuale. Questo implica l’apertura alle istanze che continuamente emergono nella realtà sociale (dalle dinamiche sociali ai progressi delle tecnologia informatiche). Tuttavia questo non sempre è facile. Spesso l’interesse all’intangibilità della propria sfera individuale si scontra con interessi configgenti: diritto di cronaca vs. riservatezza.

Il criterio che deve guidare l’interprete nella ricerca di questo difficile equilibrio è il dato costituzionale, nel quale al riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo si accompagna il richiamo all’adempimento dei “doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

11 - La vita, la salute e l’integrità fisica La prospettiva del codice, figlio della temperie culturale del fascismo era quella della tutela dell’integrità fisica come bene strumentale. Tale logica è stata del tutto superata dalla Costituzione che infatti riconosce “la salute come fondamentale diritto dell’individuo e come interesse della collettività” (intesa come benessere psicofisico della persona). Inoltre si è sostituito il riconoscimento della libertà di disporre del proprio corpo quale diritto inviolabile fondato sull’art. 2 Cost. Tale libertà, aspetto attivo: libertà di autodeterminarsi nel disporre del proprio corpo (materia di trapianti d’organo: il legislatore alla ricerca di una soluzione al drammatico problema della scarsa disponibilità di organi ha dettato una nuova disciplina che introduce il meccanismo del silenzio-assenso in forza del quale tutti i cittadini ai quali sia stato notificato e che non abbiano effettuato tale dichiarazione, vengono considerati automaticamente come donatori. Questo rappresenta un delicato compromesso tra la garanzia della libertà di autodeterminazione e l’adempimento degli inderogabili doveri di solidarietà posti dal art. 2 Cost.). Tale libertà, aspetto negativo: diritto di non subire interventi sul proprio corpo contro la propria volontà (nessuno è obbligato a sottoporti a trattamento medico-chirurgico se non nei casi previsti dalla legge: vaccinazioni obbligatorie per neonati). Limite a questa libertà: eutanasia:configurato come reato l’omicidio del consenziente, che dipende dal carattere indisponibile che assume nel nostro ordinamento il valore della vita.

12 - La personalità morale La personalità morale dell’individuo rileva sotto molteplici profili l’identità personale, l’integrità morale, la riservatezza.

12.1 - L’identità personale Trova il suo nucleo centrale nella tutela del nome, il quale assume rilievo non solo come mezzo per l’individuazione ma anche come segno riassuntivo della personalità individuale. Uguale tutela trova per lo pseudonimo purché abbia acquistato l’importanza del nome. Azioni a protezione del nome: reclamo (reagire alla contestazione da parte di terzi del diritto all’uso del proprio nome) e usurpazione (ci si oppone all’uso indebito e pregiudizievole che altri faccia del proprio nome). Entrambe le azioni sono dirette alla cessazione del fatto lesivo: esse configurano una forma tipica di tutela inibitoria alla quale si aggiunge la tutela risarcitoria. La l.n. 164/1982 ha previsto la possibilità che il Tribunale autorizzi ad un trattamento medico-chirurgico per il cambiamento dei caratteri sessuali e disponga la modifica negli atti dello stato civile, riconoscendo un diritto del soggetto a cancellare ogni traccia della vecchia identità sessuale. La disciplina normativa delle opere dell’ingegno distingue tra diritto patrimoniale (facoltà di utilizzazione economica dell’opera) e diritto morale d’autore (facoltà poste a presidio della personalità dell’autore – tutela dell’identità personale). Il diritto morale d’autore è indisponibile ed imprescrittibile. La legge riconosce il diritto dell’autore di “opporsi a qualunque deformazione, mutilazione od altra modificazione, e ad ogni atto a danno dell’opera stessa, che pregiudichi il suo onore o reputazione”. L’autore “ha il diritto esclusivo di introdurre nell’opera qualsiasi modificazione” ma consente all’autore di impedire solo le modifiche che possano recare pregiudizio al suo onore/reputazione, quindi l’oggetto della tutela è l’integrità morale dell’autore e non l’identità personale dell’autore. Il diritto morale d’autore ricomprende poi il diritto di inedito (che permette di impedire o differire nel tempo la pubblicazione dell’opera) e il diritto di ritiro (che permette il ritiro dell’opera dal commercio, ma subordinato al risarcimento arrecati a chi siano stati ceduti i diritti di utilizzazione). Il diritto all’immagine si concretizza nel divieto di esporre o pubblicare l’immagine altrui senza il consenso dell’interessato. Eccezioni: non occorre il consenso quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà e dall’ufficio pubblico ricoperto da necessita di giustizia/polizia/scopi scientifici/didattici/culturali, o quando la riproduzione è collegata a fatti di interesse pubblico o svoltisi in pubblico. Anche nelle ipotesi in cui non sia necessario il consenso, il diritto all’immagine non resta privo di tutela: potrà sempre impedire la diffusione delle immagini che rechino pregiudizio al suo decoro/reputazione. Il diritto all’identità personale è il diritto ad un rappresentazione fedele di sé, delle proprie convinzioni etiche, politiche, religiose e intellettuali e del proprio operato, è il diritto a non vedersi attribuite falsamente azioni o affermazioni che alterino, nella percezione altrui, i caratteri essenziali della propria personalità. Diritto di rettifica: strumento per imporre un rappresentazione fedele e corretta della propria personalità anche quando l’immagine che ne viene data non abbia alcuna carica diffamatoria, ma sia semplicemente contraria al vero. L’ampiezza dei poteri che la legge riconosce a ciascun individuo sui propri dati (che giungono fino a chiederne la cancellazione in qualunque momento) risponde all’esigenza di garantire una rappresentazione attuale della propria personalità.

12.2 - L’integrità morale La tutela dell’onore e della reputazione è garantita sanzionando come reati l’ ingiuria e la diffamazione. Alla tutela penale si accompagna, sul piano privatistico, la tutela risarcitoria. Normalmente il risarcimento riguarderà solo i profili patrimoniali del danno subito, mentre il danno non patrimoniale potrà essere riparato, con una valutazione equitativa rimessa dal giudice, quando l’illecito configuri gli estremi del reato. Altre disposizioni predispongono meccanismi di tutela inibitoria dell’integrità morale: è previsto che la pubblicazione dell’immagine altrui, anche quando la legge la consenta può essere impedita ove sia pregiudizievole per il suo decoro/ reputazione. Analogamente riconosce all’autore il diritto di opporsi a qualsiasi modificazione dell’opera che possa ledere il suo onere e la sua reputazione.

12.3 - La riservatezza La Costituzione non pone espressamente la riservatezza tra i diritti della persona, né il codice civile vi fa riferimento alcuno: a partire degli anni ’70 sono apparsi i primi segnali. Dallo Statuto del lavoratore emerge la preoccupazione di proteggere la riservatezza del lavoratore. La l.n. 98/1974 ha introdotto un nuovo reato diretto a punire chiunque “si procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita privata che si svolge nell’abitazione altrui o in un altro luogo di privata dimora”. Non mancavano anche in precedenza indici di una rilevanza normativa alla privacy: tutela dell’inviolabilità del domicilio e della liberta e la segretezza della corrispondenza. Tutte le disposizioni richiamate rappresentano segmenti disarticolati di una tutela della privacy e costituiscono indici del rilievo oggi consacrato dalla disciplina del trattamento dei dati personali disciplinato dal cdp.

12.4 - La tutela della riservatezza nella società dell’informazione Società dell’informazione: importanza delle nuove tecnologie, i mass media, le nuove forme di comunicazione. Rischio di gravi interferenze nella sfera giuridica del singolo: l’esigenza di apprestare nuove forme di tutela. Codice in materia di protezione dei dati personali: emanato con d.lgs. n. 196/2003, testimonia della volontà del legislatore di pervenire ad una compiuta disciplina del diritto alla riservatezza e del diritto alla identità personale. Il cdp fornisce alcune definizioni: banche dati (qualsiasi complesso organizzato di dati personali, ripartito in una o più unità o siti), dato personale (qualunque informazione relativa a persona fisica, giuridica, ente o associazione identificabile direttamente o anche indirettamente – inclusi dati in qualsiasi forma, ivi compresa quella documentale). Tali dati possono essere cancellati, rettificati, trasformati in forma anonima, ceduti, bloccati o integrati su richiesta del’interessato. Ai fini del loro trattamento è necessario il consenso dell’interessato. Dati sensibili: relativi all’origine razziale, salute, convinzioni religiose o politiche, e alla vita sessuale. Il loro trattamento richiede anche l’autorizzazione del Garante. Il cdp equipara, ai fini del risarcimento del danno, il trattamento dei dati personali all’esercizio di attività pericolose.

Capitolo VI - I Beni

1 - Le “cose” ed i beni Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. Il legislatore seleziona, fra le entità che costituiscono l’arredamento del mondo (le cose), quelle suscettibili di formare oggetto di diritti; le entità così selezionate sono i beni in senso giuridico. Il nostro sistema giuridico consente di riferire la qualifica di bene giuridico anche ad entità che non sono cose in senso fisico. Sono escluse dalla nozione di bene giuridico quelle entità che, non dando luogo a conflitti di tipo appropriativo non individuano un interesse giuridicamente rilevante (l’acqua di mare). Il codice civile del 1865 diceva che sono beni “le cose che possono formare oggetto di proprietà pubblica o privata”, e quello del 1942 utilizza il termine generico di “diritto”, quindi attualmente la qualifica di bene giuridico va attribuita a quelle entità che l’ordinamento tutela in termini di diritto soggettivo, più genericamente tutte le volte in cui è configurabile un diritto soggettivo (quindi non solo il diritto di proprietà, ma anche il diritto di credito, della persona o i diritti sui beni immateriali). I beni possono anche appartenere allo stato:

Beni demaniali: Sono inalienabili e possono formare oggetto di diritti di terzi solo in conformità alle relative leggi.

Demanio naturale: (lido di mare, spiaggia, porti, fiumi, torrenti, laghi,) Non possono in nessun caso formare oggetto di proprietà privata.

Demanio artificiale: (strade, aerodromi, acquedotti, immobili d’interesse storico, le raccolte dei musei, archivi di biblioteche). Possono anche appartenere a privati.

Beni che fanno parte del patrimonio dello Stato: sono soggetti alla ordinaria disciplina codicistica. • Patrimonio indisponibile: (foreste, miniere, cave, fauna selvatica, cose d’interesse storico, beni

costituenti la dotazione della presidenza della Repubblica, caserme, armamenti, navi da guerra, edifici di uffici pubblici) Non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non in forza di una legge.

1.1 - Le pertinenze

Sono le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa (es. la cantina rispetto ad un appartamento). Sono beni autonomi che vengono posti in rapporto di accessorietà rispetto al bene c.d. principale. Il trasferimento della proprietà della cosa principale comporta di per sé anche il trasferimento della proprietà della pertinenza. La pertinenza può circolare anche in maniera autonoma ma il vincolo pertinenziale verrà meno. Comunque questo non può avvenire in pregiudizio di colore che in buona fede sono precedentemente divenuti titolari di diritti sulla cosa principale.

1.2 - Classificazione delle cose • Generica e specifica. - Generica: individuata con riferimento ad un genus. Specifica: individuata in concreto.

Non è infatti possibile trasferire la proprietà di una cosa generica, essendo necessaria la sua individuazione. • Fungibile e infungibile - Fungibile: può essere sostituita con un’altra appartenente allo stesso genere (es. denaro).

La distinzione rileva sul piano dei rapporti obbligatori discendenti da contratti come il mutuo (per cose fungibili) ed il deposito (per cose infungibili).

Deteriorabile e non deteriorabile – Deteriorabile: può subire deterioramenti con il decorso del tempo (macchinario)

Consumabili: perisce immediatamente a seguito dell’uso (pane) • Inconsumabili: suscettibile di godimento ripetuto nel tempo (macchinario)

Divisibile e indivisibile – Divisibile: suscettibile di dar vita a più cose tra loro uguali mantenendo la stessa destinazione d’uso della cosa divisa (es. un terreno.)

Semplice e composta– Semplice: unitariamente considerata e non suscettibile di essere divisa. Composta: formata da più elementi semplici, fra loro diversi, i quali perdono la loro individualità fondendosi in una cosa unitaria (es. automobile).

1.3 - Beni mobili e beni immobili Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Sono reputati immobili i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione. Sono mobili tuttii beni diversi da quelli immobili. Sul piano del regime circolatorio: per i beni immobili è previsto un sistema di pubblicità dichiarativa che consiste nella trascrizione in pubblici registri degli atti traslativi. Tale sistema presuppone che tali atti siano muniti della forma scritta. Nel caso dei beni mobili il criterio che presiede è il possesso. Per alcune tipologie di beni mobili (navi, aerei, automobili) il codice civile prevede un regime circolatorio in parte simile a quello dei beni immobili, giacché gli atti relativi vanno trascritti in pubblici registri istituiti ad hoc (beni mobili registrabili).

1.4 - I beni produttivi ed i frutti Determinati beni hanno l’attitudine a produrre frutti. I frutti naturali sono quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l’opera dell’uomo (prodotti agricoli, legna, parti di animali, prodotti di miniere) e diventano beni solo a seguito della separazione dalla cosa madre. In linea di principio, la proprietà dei frutti spetta al proprietario della cosa madre, il quale è tenuto a rimborsare delle spese fatte colui al cui lavoro si deve la loro produzione. I frutti civili sono quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia (es. interessi dei capitali), ed essi si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del rapporto.

1.5 - Le universalità di mobili Per universalità di mobili si intende una pluralità di beni mobili che appartengono allo stesso proprietario e che hanno una destinazione unitaria (es. biblioteca). Si assiste ad un fenomeno di unificazione di una pluralità di beni.

2 - Il corpo umano tra i beni giuridici La questione sottende l’interrogativo in che misura siano ammissibili atti di disposizione del corpo o di sue singole parti. Sono ammissibili atti di disposizione di parti del corpo umano che incidano in maniera non permanente sull’integrità fisica (donazione di sangue). Non è ammissibile l’atto di disposizione che leda in maniera definitiva l’integrità fisica della persona. Resta poi il limite dal rispetto della legge, dell’ordine pubblico e del buon costume (es. se taluno si impegna ad erogare prestazioni sessuali a beneficio di talaltro). Il legislatore è intervenuto per legittimare il trapianto di quegli organi la cui asportazione non determina lesioni irreversibili all’integrità fisica dell’individuo (trapianto di rene).

3 - I beni immateriali I beni immateriali sono quelli caratterizzati dall’incorporeità. Nei beni immateriali ricorrono i due seguenti profili:

Intellettualità: il bene è una creazione di natura intellettuale, un frutto dell’intelletto umano.

Riproducibilità:deve essere idonea ad essere riprodotta in un numero indefinito di esemplari concreti. Sono configurabili due schemi attraverso si procede all’individuazione di tali beni:

Diritto d’autore: fa perno sulla paternità della creazione intellettuale. Ragione della tutela è quella di proteggere l’originalità dell’espressione creativa. Si articola in un diritto morale ed in un diritto patrimoniale.

Brevettazione: opera con riferimento alle invenzioni industriali, ai modelli industriali ed ai marchi registrati.

3.1 - I nuovi beni immateriali. L’impetuoso sviluppo tecnologico ha condotto all’individuazione di altri beni immateriali. Software:Il software presenta tutte le caratteristiche del bene immateriale: corrisponde ad un’idea creativa ed è idoneo ad essere riprodotto in numero indefinito di esemplari, ed è suscettibile di sfruttamento economico. La scelta legislativa è caduta sullo schema dei diritti d’autore. Banche dati:Sono una “raccolta di opere, dati od altri elementi indipendenti, sistematicamente o metodicamente disposti ed individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro modo”. Si ritrovano i tratti caratterizzanti dei beni immateriali: intellettualità dell’idea creativa + riproducibilità in supporti materiali da inserire nel commercio giuridico e la sua idoneità ad essere sfruttata economicamente. Se la banca dati soddisfa il requisito dell’originalità, al suo artefice viene riconosciuto il diritto d’autore. Se la banca dati non soddisfa il requisito dell’originalità, ma abbia comportato investimenti rilevanti, al suo costitutore viene riconosciuto il diritto sui generis. Il diritto d’autore di regola protegge solo l’originalità e non il suo contenuto, e giustamente per questo, l’autore o costitutore ha il potere di vietare operazioni di estrazione o riutilizzo del contenuto della raccolta. Know-how:Presenta alcuni tratti caratteristici dei beni immateriali: consiste in un’idea creativa ed è suscettibile di sfruttamento economico, ma non è brevettabile a causa della sua irriproducibilità in supporto materiale. Elemento fondamentale: segretezza (non comunicare a terzi le informazione che vengono trasmesse). Il know how non può essere considerato bene in senso giuridico in quanto non forma oggetto del processo di tipizzazione che caratterizza i beni immateriali e quindi non può beneficiare della tutela erga omnes accordata per le idee che formano oggetto di brevettazione. Dati personali: Dato personale: informazione relativa ad un soggetto determinato. I dati personali non si configurano come bene giuridico in quanto, dal lato dell’interessato “non è titolare di un potere assoluto che lo abiliti ad impedire che i terzi trattino i suoi dati nell’ambito di relazioni contrattuali e/o di procedimenti amministrativi; e dal punto di vista dell’autore, non gode di un’esclusiva rispetto ai dati personali di terzi.

Capitolo VII - L’autonomia privata77

Sezione I - Autonomia privata ed ordinamento giuridico

1 - La funzione dell’autonomia privata ed il suo riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico L’ordinamento giuridico riserva ai consociati una sfera all’interno della quale potersi disciplinare in maniera autonoma. Può ritenersi che tale attività autoregolatrice realizzi un assetto di interessi più soddisfacente rispetto a quello dalla imposizioni di regole eteronome (ipotesi del mercato perfetto). Una spiegazione di questo genere non basta per spiegare le ragioni del riconoscimento dell’autonomia privata, anche perché quest’ultima va oltre l’ambito patrimoniale. Emerge allora un chiaro nesso tra autonomia privata e sviluppo della personalità individuale per individuare un possibile fondamento costituzionale della stessa autonomia privata. Idoneità dell’autonomia a consentire lo sviluppo della personalità umana, fondato sul Art 2. Cost. L’alternativa tra efficienza economica e tutela della libertà individuale come chiave di lettura del problema dell’autonomia privata perde di significato di fronte all’impossibilità dell’ordinamento di farsi carico delle decisioni di amministrare le risorse dei singoli consociati: impossibilità che rappresenta la costante anche storica del riconoscimento dell’autonomia privata.

2 - Le manifestazioni ed i limiti dell’autonomia privata L’autonomia privata si estrinseca in una serie di prerogative (libertà di concludere il contratto, ecc) ciascuna delle quali va incontro a dei limiti. La prima fondamentale manifestazione dell’autonomia privata è da rinvenirsi nella libertà di stipulare o meno il negozio giuridico. Anche tale aspetto può essere limitato (es. obblighi legali a contrarre) e comunque tuttavia vengono considerati atti di autonomia privata in quanto assoggettabili alla correlativa disciplina. Le parti sono libere di determinare il contenuto del negozio: anche questa manifestazione va incontro a dei limiti, che si manifestano sia in negativo (norme imperative che inibiscono la previsione di clausole illecite – es. clausola che fissa un saggio di interesse usuraio); sia in positivo (norme che fissano in parte il contenuto del negozio – es. inserimento di un termine minimo di durata del contratto di locazione). Altra manifestazione dell’autonomia privata è il potere di predisporre schemi negoziali atipici. Spesso la realtà socioeconomica rende inadeguati gli schemi predisposti e quindi il privato viene sollecitato a crearne dei nuovi. Anche qui trova dei limiti: quello della meritevolezza. Questo limite sarà soddisfatto quando tale interesse risulti apprezzabile sulla base dei criteri dell’ordinamento giuridico.

3 - La disciplina legislativa dell’autonomia privata: la categoria del contratto Oltre a predisporre la disciplina del contratto in generale, il codice individua alcune specifiche figure di contratto assoggettando anch’esse ad una normativa analitica (vendita, locazione, affitto). Le norme sui contratti in generale trovano applicazione a “tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una disciplina particolare”

3.1 - Contratto e negozio giuridico Il contratto è una specie del generico negozio giuridico. Il contratto è un atto di autoregolamentazione di interessi privati, che si caratterizza in quanto accordo di due o più parti inteso a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico avente natura patrimoniale. Tratti caratteristici:

1. necessaria presenza di due o più parti 2. necessaria patrimonialità del rapporto

Si deve tuttavia ritenere che la scelta del legislatore di imperniare la disciplina dell’autonomia privata sulla categoria de contratto non abbia sminuito l’importanza del negozio giuridico. A conferma di ciò, l’art 1324 il quale estende le norme dettate per i contratti agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (es. negozio unilaterale di promessa al pubblico).

3.2 - La disciplina del contratto ed i negozi giuridici unilaterali Si pone il problema di entro quali limiti si possano estendere le regole del art. 1324. Questo viene risolto dal limite che attiene all’impossibilità di applicare ad atti unilaterali disposizioni che presuppongano l’esistenza di due o più parti.

Sezione II - Struttura ed efficacia del contratto

4 - La conclusione del contratto Il contratto potrà perfezionarsi soltanto quando si sia verificata una corrispondenza tra le volontà delle parti. Il problema è individuare il momento in cui la congruenza possa dirsi verificata. Proposta ed accettazione possono essere definite come dichiarazioni prenegoziali in quanto non possiedono efficacia vincolante. Tuttavia, poiché proposta ed accettazione sono destinate a dare vita al contratto, per esse valgono i requisiti di capacità (capacità legale di agire). Lo schema di perfezionamento del contratto è quello secondo il quale il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta (proponente) viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (l’oblato). Questo schema è valido per soggetti presenti nello stesso contesto spazio temporale come per contratti conclusi tra soggetti lontani. La proposta, l’accettazione e la loro revoca si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario. La proposta può indicare il termine entro il quale l’accettazione deve giungere al proponente o la forma nella quale dovrà avvenire. In tali casi, se tardiva o in forma diversa, sarà inefficace. In mancanza di un termine fissato, dovrà pervenire entro il termine ordinario secondo la natura dell’affare. Se l’oblato invece di accettare la proposta del proponente ne formula una dichiarazione difforme, questa varrà come controproposta e quindi si invertono i ruoli. La proposta e l’accettazione sono revocabili. La revoca della proposta deve essere prima della conclusione del contratto. La revoca dell’accettazione deve giungere a conoscenza del proponente prima che l’accettazione stessa. Il proponente può dichiarare la proposta irrevocabile (per un periodo di tempo). In tal caso la revoca della proposta sarà inefficace. Altri schemi di conclusione del contratto: Caso: Che a fronte dell’invio della proposta sia normale attendersi che l’oblato esegua senz’altro la prestazione contrattuale. In questo caso il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione (ma l’oblato deve dare comunicazione al proponente, altrimenti tenuto al risarcimento del danno nel caso il proponente abbia concluso un contratto con un terzo al fine di procurarsi la prestazione). Caso: contratto con obbligazioni a carico del solo proponente (es. contratto con i quale ci si obblighi nei confronti del creditore a garantire un debito altrui senza alcun corrispettivo). In questo caso la proposta è irrevocabile quando giunge a conoscenza del destinatario ed il contratto si perfezione qualora non intervenga il rifiuto dell’oblato. La rilevanza del silenzio è giustificata dalla circostanza che dalla conclusione del contratto derivano solo effetti favorevoli per l’oblato. L’offerta al pubblico varrà come proposta quando contenga gli estremi essenziali del contratto (es. esposizione della merce in vetrina). L’offerta al pubblico può essere revocata nella stessa forma nella quale era stata posta in essere, ed è efficace anche per chi no ne abbia avuto notizia (es. togliere la merce dalla vetrina). Contratti consensuali: si perfezionano con il semplice consenso Contratti reali: si perfezionano con consenso accompagnato dalla consegna Nel nostro ordinamento la regola è che al fine del perfezionamento è sufficiente il consenso. Da questo punto di vista i contatti reali sono figure eccezionali (es. mutuo, deposito, comodato, ecc).

Va inoltre considerata l’ipotesi del contratto concluso per via telematica: il contratto potrà considerasi concluso tra presenti se la tecnologia consente un immediato dialogo tra proponente ed oblato, e si considererà un contratto tra persone distanti quando la proposta e l’accettazione vengano trasmesse a mezzo rete telematica.

4.1 - Le condizioni generali di contratto La distribuzione di massa ha evidenziato l’esigenza di atti di scambio assoggettati ad una disciplina uniforme, predisposta dallo stesso imprenditore. Condizioni generali di contratto: schemi regolamentari uniformi, predisposti unilateralmente dall’imprenditore e destinati a trovare applicazione sempre uguale a ciascuno dei contratti stipulati con l’utenza (contratto di energia elettrica). Due problemi: rendere conoscibili all’aderente il contenuto del contratto, e tutelarlo contro clausole particolarmente onerose. Soluzione: il legislatore impone che il predisponente ha l’onere di rendere conoscibili le condizioni di contratto e che l’aderente deve fare uso dell’ordinaria diligenza per conoscerle, restando altrimenti comunque vincolato ad esse. Una tutela (di tipo procedimentale/formale) contro le clausole particolarmente svantaggiose si realizza subordinandone l’efficacia alla loro specifica approvazione per iscritto. Una tutela (di tipo sostanziale) si realizza attraverso l’art 1370 secondo il quale le clausole s’interpretano, nel dubbio, a favore dell’aderente. Diversa è l’ipotesi dei contratti conclusi mediante moduli o formulari: il modulo è predisposto sì da una delle parti ma in vista della conclusione di un singolo contratto. I problemi in parte coincidono con quelli delle condizioni generale di contratto: comune è l’ipotesi di richiamare l’attenzione sulle clausole vessatorie. Nel caso di contrasto tra le clausole del modulo e quelle eventualmente aggiunte, prevalgono queste ultime.

4.2 - I contratti del consumatore La disciplina dei contratti del consumatore mira a tutelare i consumatori, che contraggono per scopi estranei all’attività imprenditoriale, con il c.d. professionista. Tale disciplina segna il passaggio ad una regolamentazione diversificata in relazione allo status dei contraenti. Il consumatore reclama una specifica tutela perché deve accedere ai beni o servizi, e non può incidere sulle condizioni. Non tanto sotto il profilo economico ma quanto sotto quello normativo poiché le imprese operanti all’interno di un certo settore tendono a predisporre standard contrattuale tra loro più o meno uniformi. La tutela si impernia invece su un controllo sostanziale delle clausole vessatorie. Prevede un elenco piuttosto articolato di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria: clausole che limitano la responsabilità del professionista, che prevedono penali eccessive, o che istituiscono un potere di recesso solo a favore del professionista. La vessatorietà della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispettivo: si trae conferma che la tutela predisposta non attiene alla equivalenza oggettiva delle prestazione ma all’equilibrio di poteri di diritti attribuiti alle parti. La vessatorietà della clausola viene meno quando essa sia stata oggetto di trattativa individuale (circostanza da essere provata dal professionista), ma comunque non nel caso di clausole ritenute particolarmente onerose. La clausola vessatoria è nulla ma non si estende all’intero contratto, opera soltanto a vantaggio del consumatore ed è rilevabile d’ufficio dal giudice. Sul professionista grava l’obbligo di redigere le clausole in modo chiaro e comprensibile, potendosi configurare una responsabilità risarcitoria se le clausole siano ambigue od oscure. Anche qui prevale l’interpretazione più favorevole all’aderente. E’ prevista poi un’azione inibitoria c.d. collettiva con la quale si può richiedere al giudice di inibire l’uso nei contratti delle clausole delle quali sia accertata l’abusività. Numerose altre disposizioni volte alla tutela del consumatore:

• norme in materia di contratti conclusi fuori dai locali commerciali • norme in materia di pubblicità ingannevole • norme in tema di viaggi, vacanze, e circuiti tutto compreso • norme in materia di tutela dell’acquirente dei beni di consumo • norme in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire • disciplina della vendita diretta a domicilio • disciplina della commercializzazione a distanza di servizi finanziari

E’ da notare che ai contratti dei consumatori si applicano pur sempre le disposizioni del codice civile ove non derogate dal cdc o altre disposizioni a lui più favorevoli.

4.3 - Le trattative e la responsabilità precontrattuale Nella fase delle trattative vengono in considerazione due contrapposti interessi: la libertà di abbandonare in ogni momento la trattativa, e l’affidamento che fa un parte sull’effettiva conclusione del contratto. Tali interessi trovano equilibrio nella buona fede. Comporta violazione dell’obbligo di buona fede quello di colui che receda in modo arbitrario quando le trattative siano andate tanto avanti da legittimare l’affidamento della controparte nella conclusione del contratto.

Sembra preferibile considerare la responsabilità precontrattuale come un’ipotesi di responsabilità contrattuale (e non extracontrattuale) in quanto nasce dall’inadempimento dell’obbligo di una protezione della sfera giuridico patrimoniale della controparte. Proprio perché è di protezione (e non di prestazione) il risarcimento del danno è limitato all’interesse negativo (spese sostenute ed occasioni perdute).

4.4 - La formazione progressiva del contratto Può accadere che le parti, pur non avendo raggiunto un accordo definitivo, intendano cristallizzare i punti sui quali vi è già un’intesa e che non vanno rimessi in discussione. Si parla allora di minuta o puntuazione. Colui che abbandoni, senza un giustificato motivo, le trattative ovvero le prosegua ma pretendendo di rimettere in discussione i punti, incorrerà in responsabilità precontrattuale. Rientrano nella categoria anche l’opzione e la lettera di intenti (manifestazione della volontà di avviare le trattative). Con il patto di prelazione (convenzionale) una parte si obbliga nei confronti dell’altra a preferirla nel caso si decida di stipulare il contratto. Si distingue dal contratto preliminare poiché non obbliga a concludere il contratto. L’inadempimento dell’obbligo di preferire da luogo a responsabilità contrattuale, mentre il contratto concluso in violazione del patto rimarrà valido ed efficace giacché il patto di prelazione non può produrre effetti nei confronti di terzi.

4.5 - Il contratto preliminare Nel contratto preliminare le parti si obbligano a stipulare in un momento successivo un contratto che prende il nome di definitivo. Il contratto preliminare produce un effetto dell’obbligo di porre in essere un futuro contratto (non solo di proseguire le trattative o dare preferenze). Tale obbligo potrà essere assunto da entrambe le parti (bilaterale) ovvero da una sola (unilaterale). Le parti ricorrono alla sequenza preliminare-definitivo quando sono ormai sicure di voler concludere l’affare ma vogliono riservasi di esaminare alcune questioni complementari. Sotto il profilo della forma, deve essere quella prevista per il definitivo. La trascrizione è prevista solo per quei preliminari che hanno ad oggetto la conclusione di contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano la proprietà o altri diritti reali su beni immobili. Contrattazione preliminare ad effetti anticipati: a seguito del preliminare si producono tutti gli effetti che deriverebbero dal definitivo (consegna della cosa, pagamento, ecc) salvo il trasferimento della proprietà.

5 - L’interpretazione del contratto Attraverso l’interpretazione si ricostruisce il significato della regola introdotta dall’autonomia privata. Costituisce il presupposto per procedere alla qualificazione del contratto (ossia la riconduzione ad uno dei tipi contrattuali predisposti), alla sua valutazione (conformità o meno degli interessi avuti di mira), all’accertamento di eventuali vizi del consenso ed all’individuazione dei diritti/obblighi scaturenti dal contratto. Interpretazione soggettiva: ricostruire la volontà delle parti: indagare quali sia stata la comune intenzione delle parti e non limitari al senso letterale delle parole. Anche il comportamento delle parti assume rilevanza in sede interpretativa: es. l’accettazione delle prime partite di merce lascerà intendere che non era cruciale che fosse di più alta qualità. Le clausole del contratto debbono poi essere interpretate assegnano a ciascuna di esser il senso che risulta dal complesso dell’atto (interpretazione complessiva). Interpretazione di buona fede: consente di valorizzare quegli interessi che, pur non espliciti, sono rilevanti. Impone di assegnare al contratto un significato conforme al ragionevole affidamento da contraenti leali sulla base del contesto socio- economico di riferimento. Le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso. Interpretazione oggettiva: principio di conservazione del negozio giuridico: tra due possibili esiti interpretativi andrà preferito quello che preservi la validità del contratto o della singola clausola. Ulteriore criterio di interpretazione oggettiva è quello che prescrive in caso di espressioni plurivoche, di intenderle nel senso meglio conveniente alla natura e all’oggetto del contratto (che sta per tipo contrattuale). In caso di perdurante oscurità del contratto, deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato (se a titolo gratuito) e nel senso che realizzi un equo contemperamento degli interessi delle parti (se a titolo oneroso).

6 - Regolamento contrattuale ed oggetto del contratto Contenuto del contratto: l’insieme delle regole poste dalle parti a disciplina dei propri interessi. Clausole: le singole determinazioni in cui il contenuto del contratto si articola (quando dotate di autonomia). Tipi di elementi del contratto: essenziali (sua assenza determina la nullità) (sono: accordo, oggetto, causa e forma – quando prescritta a pena di nullità), naturali (insieme di norme dispositive e suppletive) , accidentali (inseriti dalle parti per regolare meglio i loro interessi: condizione, termine ed onere). L’oggetto ( ossia il bene della vita, dunque la concreta utilità economica) deve essere, a pena di nullità, possibile, lecito, e determinato o determinabile. L’oggetto sarà impossibile in senso naturalistico quando individui un bene della vita non suscettibile di essere conseguito sulla base delle cognizioni tecniche o scientifiche disponibili, o quando sia già andato irrimediabilmente distrutto.

L’oggetto sarà impossibile in senso giuridico allorché individui un bene della vita la cui negoziazione sia esclusa dalla legge (vendita dello Stato di un bene demaniale). Il contratto sarà nullo per illiceità allorché individui un bene sul quale si appunta un giudizio di disvalore (es. compravendita di armi da guerra) o quando la prestazione sia in sé illecita (richiesta di interessi usurai) L’oggetto sarà determinato quando il bene viene individuato direttamente dal contratto e sarà determinabile quando si limiti a dettare i criteri per individuarlo. Le parti possono anche rimettere la determinazione dell’oggetto ad un terzo (arbitratore), che avverrà quando le parti nutrano ampia fiducia nel terzo, il quale dovrà procedere alla determinazione con equo apprezzamento (caso nel quale sia manifestamente iniqua od erronea, è impugnabile) a meno che non risulti che le parti abbiano inteso rimettersi al suo mero arbitrio (caso nel quale è impugnabile solo quando si dimostri la sua mala fede).

6.1 - Le fonti eteronome di integrazione del contratto Alla determinazione del contenuto del contratto possono concorrere fonti eteronome (non riconducibili a manifestazioni di autonomia privata). Integrazione del contrato ad opera della legge: può essere suppletiva (volta a colmare eventuali lacune della regola privata) (se non pattuito diversamente, le spese del contratto di compravendita sono a carico del compratore), tramite norme imperative (sono di diritto inserite nel contratto le clausole ed i prezzi di beni o servizi imposti dalla legge) (es. la clausola che fissa in quattro anni la durata della locazione di immobili adibiti ad uso abitativo). Quest’ultimo consente la sostituzione automatica della clausola pattizia difforme con la norma imperativa e impedisce la nullità delle singole clausole si estenda all’intero contratto. In mancanza della legge, il contratto potrà essere integrato dagli usi normativi, i quali possono entrare in gioco solo nelle materie che non siano oggetto di disciplina legale o quando espressamente richiamati dalla legge. Equità: svolge una funzione integrativa delle eventuali lacune del regolamento pattizio: il giudice perviene alla creazione di una regola in grado di garantire un assetto equilibrato del rapporto.

6.2 - Gli elementi accidentali del contratto e gli interessi dei contraenti Elementi accidentali: sono quelli che le parti inseriscono al fine di assicurare il soddisfacimento di loro specifici interessi. Figure classiche: condizione, termine ed onere. Il termine può essere iniziale o finale, e incide sull’efficacia sospendendola o risolvendola; quindi è funzionale a circoscrivere nel tempo l’efficacia del contratto. La condizione si distingue dal termine il quale si riferisce ad un evento o momento futuro certo. Condizione: l’efficacia del contratto viene subordinata al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto. Condizione sospensiva: sospende gli effetti del contratto fino al verificarsi dell’evento Condizione risolutiva: al verificarsi dell’evento, gli effetti del contratto sin lì prodottisi verranno meno. L’evento dedotto in condizione deve essere possibile e lecito. In caso di impossibilità, se sospensiva, sarà nullo; e se risolutiva, il contratto sarà efficace. L’ evento illecito come condizione rende nullo il contratto. La condizionecasuale si verifica se l’evento dipende dal caso o dal fatto di un terzo completamente sottratto al controllo delle parti (datore di lavoro che decide di trasferire un dipendente, il quale ha messo come condizione di acquisto essere lavoratore presso una determinata sede). La condizione sarà potestativa se il verificarsi dell’evento dipende dalla volontà di una delle parti per la quale non sia del tutto indifferente porre in essere il comportamento che realizza la condizione (lavoratore che richiede il trasferimento di sede di lavoro). La condizione sarà mista se l’evento dipende dal caso della volontà dell’interessato. Durante la pendenza della condizione: le parti possono compiere atti conservativi del diritto, le parti possono compiere atti dispositivi del diritto (ma i loro effetti saranno subordinati alla stessa condizione) e la parte controinteressata deve comportarsi secondo buona fede. Finzione: la condizione si considera avverata quando essa non si sia verificata per causa imputabile alla parte controinteressata. L’avveramento della condizione ha effetto retroattivo fin dal momento della sua stipulazione. Condizionelegale: quando l’efficacia sia condizionata per volontà della legge.

7 - La causa del contratto Causa: la funzione che il contratto è chiamato ad espletare per essere riconosciuto dall’ordinamento giuridico, ed il suo ruolo corrisponde al più generale principio di necessaria causalità delle attribuzioni patrimoniali. Tradizionalmente la causa del contratto è stata identificata con la sua funzione economico-sociale, ma finisce per tradursi in una sovrapposizione al tipo contrattuale, e la sua illiceità sarebbe semplicemente inconcepibile. Si ritiene che la causa possa essere descritta in termini di funzione economico-individuale del contratto. In questa prospettiva la causa non si configurerebbe come il tipo astratto, bensì come la concreta funzione che le parti hanno ritenuto di imprimere al contratto e che ora ben potrà risulta illecita se illeciti sono gli interessi perseguiti.

7.1 - La distinzione tra causa e motivi La concezione tradizionale della causa rende agevole distinguere tra causa e motivi (ragioni individuali dei contraenti). (es. il fatto che io acquisti un immobile per trascorrere le vacanze). Invece partendo dalla nozione di causa come funzione

economico-individuale, sarà necessario individuare criteri per selezionare gli interessi dei contraenti che siano penetrati o meno nell’economia del contratto (e questo criterio è quello di verificare se è stato sopportato un costo per la protezione di questi interessi). Conseguenze: “derivanti dal mancatosoddisfacimento di quegli interessi che erano penetrati nell’economia del contratto” e relativamente alla “illiceità degli interessi stessi”. Mancato soddisfacimento: Presupposizione: è la situazione di fatto comune ad entrambe le parti sulla quale il regolamento contrattuale è stato edificato. La sua insussistenza (originaria o successiva) precludono la realizzazione del negozio (es. contratto di vendita di un fondo al prezzo della media dei fondi “edificabili” e poi si viene a sapere che il fondo oggetto di vendita non era di tipo edificabile F 0 E 0 allora lo scopo del contratto è irraggiungibile).

7.2 - La causa illecita ed il contratto in frode alla legge Segue da punto precedente… Problema relativo alla illiceità degli interessi perseguite: illiceità della causa, illiceità dei motivi, e frode alla legge. Causaillecita: La causa del contratto è illecita quando risulti contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Ordine pubblico: sono quei principi desumibili dalla Costituzione, Trattati comunitari, Codice Civile, ecc che attengono a profili ordinanti della vita politica o economica della collettività. Es. saranno nulli eventuali accordi che limitino in modo troppo penetranti le libertà di concorrenza e libertà contrattuale (in quanto esse si lasciano ricondurre all’ordine pubblico). Buon costume: complesso di principi etici costituenti la morale sociale vigente in un dato contesto storico. Motivo illecito: L’avvicinamento tra causa come funzione economico-individuale e “interessi che determinano le parti a stipulare il contratto” rende contigua l’ipotesi di causa illecita all’ipotesi di motivo illecito, il quale a sua volta darà luogo alla nullità del contratto. (es. si ritiene illecito il motivo che induce al locatore a ricevere un corrispettivo elevato nel locare un’immobile destinato a fungere come base per terroristi). Frode alla legge: è il contratto che viene stipulato al fine di eludere una norma imperativa (es. invece di prendere in prestito una somma di denaro, abbia venduto un bene con patto di riscatto). Naturalmente anche questo contratto è nullo.

7.3 - Causa del contratto ed operazione economica: contratti misti e collegamento negoziale Contratti misti: L’interesse concretamente perseguito dalle parti può risultare anche da una combinazione di più schemi negoziali tipici. (es. prima, il deposito di cassette di sicurezza era una combinazione tra il contratto di locazione – della cassetta – ed il contratto di deposito). Il problema è quello dell’individuazione della disciplina applicabile, il quale si risolve attraverso le tecniche di assorbimento (applicazione della disciplina del tipo contrattuale prevalente) e combinazione (assegna a ciascuna delle operazioni la disciplina propria del singolo contratto). Collegamento negoziale: quando due o più contratti sono avvinti da un nesso di interdipendenza funzionale (es. vendo un immobile all’associazione che ho appena costituito). La rilevanza di questo collegamento si apprezza attraverso l’interpretazione (che dice che la portata complessiva dell’operazione si desume solo dalla lettura combinata contratti) e l’invalidità o inefficacia (per la quale l’invalidità o inefficacia di uno dei contratti collegati colpirà, nella misura in cui pregiudica la funzionalità complessiva, anche il l’contratto di per sé immune da vizi).

7.4 - Causa e simulazione del contratto Simulazione: La stipulazione di un contratto pone capo ad uno stato di cose soltanto fittizio, dietro il quale si cela un assetto di interessi diverso da quello che appare all’esterno.

Simulazione relativa: • cade sulla natura del contratto: es. voglio donare un bene ma simulo un compravendita (per sottrarmi alla

rigorosità del regime previsto) creando l’apparenza di un atto diverso da quello che realmente intendevo. • cade sull’oggetto: es. per assoggettare ad un’imposta inferiore, mi metto d’accordo con l’acquirente per

dichiarare un prezzo inferiore di vendita • Simulazione assoluta: al di là dell’apparenza creata dal contratto, quando non si intende modificare la preesistente

realtà giuridica (vendo i miei beni ad un terzo per sottrarli all’aggressione dei miei creditori). Interposizione fittizia di persona: è quando la simulazione investe le parti del contratto (fingo stipulare un contratto di lavoro con Tizio ma in realtà presto lavoro a Caio). Interponente: è il vero destinatario degli effetti dal contatto. Interposto: è il apparente destinatario degli effetti del contratto. Intesa simulatoria: è accordo tra le parti presupposto dalla simulazione. La simulazione è vietata solo quando si intendano perseguire interessi illeciti, tuttavia il contratto simulato non sarà nullo. Il contratto simulato non produce effetti tra le parti, ma produce gli effetti il contratto dissimulato (quello realmente voluto) (a condizione che ne sussistano i requisiti di sostanza e forma). Le regole per la tutela dei terzi prevedono la loro possibilità di fare valere

• la simulazione che pregiudichi i loro diritti • l’inopponibilità della simulazione a quanti abbiano acquistato diritti dal titolare apparente • l’inopponibilità della simulazione da parte dei contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede abbia

compiuto atti di esecuzioni sui beni oggetto del contratto simulato • la simulazione che pregiudichi i loro diritti

Ipotesi del conflitto tra creditori del simulato alienante e creditori del simulato acquirente: dal art 1416, prevalgono i creditori del simulato alienante (sempre che il loro credito sia anteriore all’atto simulato). Il negozio fiduciario (classico esempio di negozio indiretto) va tenuto distinto dal contratto simulato, in quanto nel primo le parti vogliono l’effetto del trasferimento, nel secondo le parti non vogliono alcun effetto del contratto simulato.

7.5 - Causa del contratto e classificazione dei contratti Tradizionali classificazioni in base alla loro causa: Contratti a prestazioni corrispettive o unilaterali: Prestazioni a carico di una sola parte (unilaterale) o di entrambe le parti (corrispettivo). I contratti corrispettivi assolvono ad una funzione di scambio e sono suscettibili di risoluzione per inadempimento allorché una delle due prestazioni non venga eseguita (per i loro nesso sinallagmatico: i vizi o difetti di una delle due prestazioni si ripercuotono anche sull’altra). Contratti a titolo oneroso o gratuito: In quello oneroso, vantaggi e sacrifici si distribuiscono fra entrambe le parti, ma tuttavia non è sempre dato riscontrare il nesso di corrispettività e prestazioni. Nel contratto a titolo gratuito il sacrificio viene sopportato da una sola parte. L’acquirente a titolo gratuito godrà di una tutela meno intesa (proprio per che trae soltanto benefici). Tutti gli atti di liberalità sono atti a titolo gratuito mentre non è lo stesso al contrario in quanto gli atti a titolo gratuito possono essere sorretti da un ulteriore interesse (es. contratto di trasporto a titolo gratuito F 0 E 0 ulteriore interesse di fare pubblicità alla azienda di trasporto). Contratti di scambio e contratti associativi: nei contratti associativi le prestazioni non si incrociano, essendo finalizzate al perseguimento di uno scopo comune. Contratti commutativi e contratti aleatori: commutativi sono quelli nei quali i vantaggi e svantaggi possono essere calcolati dal momento della conclusione del contatto. Aleatori è quando vantaggi e svantaggi sono incerti. L’aleatorietà può discendere dalla natura del contratto (es. scommesse) o dalla volontà delle parti (es. vendita di cosa futura).

8 - La forma de contratto e le sue funzioni La forma non come generica modalità di esternalizzazione ma come requisito del contratto: la forma scritta, nelle sue varianti della scrittura privata o dell’atto pubblico che il contratto deve rivestire qualora risulta che essa è prescritta a pena di nullità: forma ad substantiam. Le ragioni per le quali la legge impone la forma scritta possono essere le più varie:

• Particolare peso economico dell’atto (es. immobili). • Particolare natura dell’atto e della gravità delle conseguenze che comporta (es. donazione) • Tutela della parte debole onde assicurare il massimo di certezza (es. contratti tra banca e suoi clienti).

Vincolo (ma non obbligo) della forma scritta: ipotesi in quale la forma scritta rappresenta la modalità di adempimento all’obbligo e la sua inosservanza non da luogo alla nullità al contratto ma al risarcimento del danno. Quando tra due atti giuridici esista un nesso di strumentalità la forma del primo si determina in relazione alla forma prevista per il secondo (forma per relationem) (es. contratto preliminare e definitivo). Forma convenzionale: quando le parti introducono la forma scritta onde assicurare i loro futuri rapporti di adeguato grado di certezza (es. si stabilisce che i loro futuri contratti saranno stipulati per iscritto). Forma per la prova: una determinata forma può essere richiesta dall’ordinamento non per la validità ma per la sua prova (forma ad probationem). Una ragione per imporre una forma per la prova: l’esigenza di informare le parti (soprattutto quella ritenuta più debole, sui contenuti del rapporto). Le conseguenze della mancata osservanza sono che il contratto sarà valido ma se insorge una controversia sul suo contenuto o esistenza, non potrà essere provato per testimoni o presunzioni.

8.1 - La forma e l’accordo telematico Il problema della forma attiene principalmente alla configurabilità di un documento idoneo a soddisfare il requisito della prova scritta e alla possibilità di attribuire la paternità del documento: si risolve con il documento informatico (definito come “rappresentazione di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”) e attraverso i concetti di “firma elettronica”, “firma elettronica qualificata” e “firma digitale” (quest’ultima definita come un particolare tipo di firma elettronica qualificata basata su chiavi crittografiche – una pubblica ed una privata – che rende possibile verificare la provenienza di un documento informatico). “Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale” soddisfa il requisito della forma scritta ed ha efficacia probatoria.

9 - Gli effetti del contratto nei confronti delle parti Il contratto in quanto atto di autonomia privata, rappresenta per le parti una regola vincolante alla quale non possono sottrarsi: ha forza di legge tra le parti. Con tale formula si vuole esprimere il senso della sua irrevocabilità. L’efficacia del contratto si può diversamente atteggiare a seconda delle modificazione della realtà giuridica che esso produce:

• Ad effetti obbligatori o reali. Obbligatori: instaurano rapporti obbligatori tra le parti. Reali: contraenti che trasferiscono la titolarità di un diritto. – Non si deve dimenticare che i contratti ad effetti reali producono spesso anche effetti obbligatori: es. compravendita.

• Ad esecuzione istantanea o continuata. Istantanea: eseguiti istantaneamente (es. compravendita). Continuata: l’esecuzione si rinvia ad un momento successivo (es. contratto di appalto).

9.1 - L’effetto reale Effetto reale: consiste nel trasferimento della proprietà di una cosa determinata, nella costituzione o nel trasferimento del diritto reale ovvero nel trasferimento di un altro diritto. Per questi contratti vale la c.d. regola dell’immediata efficacia traslativa del consenso legittimamente manifestato (è sufficiente il consenso a produrre l’effetto reale). (quindi si tratta del c.d. principio consensualistico). Es.: nella compravendita la proprietà della cosa si trasferisce sulla base del solo consenso legittimamente manifestato, mentre la consegna della cosa venduta resta irrilevante. Impossibilità della prestazione: nel caso di perimento della cosa oggetto della compravendita per causa non imputabile al venditore, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione. Problemi e limiti del principio consensualistico: quando l’alienante, rimasto nella materiale disponibilità del bene, potrebbe ulteriormente trasferirlo ad un terzo. Per risolvere questo conflitto che si potrebbe creare tra più acquirenti ci sono diversi criteri:

• Beni immobili o mobili registrati: prevarrà chi per primo abbia trascritto l’acquisto • Diritti personali di godimento: prevarrà colui che per primo abbia acquisito il godimento della cosa • Beni mobili: prevarrà chi per primo abbia ottenuto il possesso in buona fede • Crediti: prevarrà chi per primo abbia notificato la cessione al debitore o si sia procurato un’accettazione da parte

del debitore avente data certa anteriore.

9.2 - L’irrevocabilità del vincolo negoziale ed il recesso L’efficacia di legge tra le parti deve intendersi nel senso della irrevocabilità del vincolo negoziale, la quale potrà sciogliersi soltanto quando le parti manifestino concordemente la loro volontà in tal senso (c.d. mutuo consentimento) ovvero per altre causa ammesse dalla legge. In particolare, la legge o il contratto possono attribuire ad una o entrambe le parti il diritto di recesso (o anche chiamato revoca per il mandato da parte del mandate, e rinunzia per il mandato da parte del mandatario). L’esercizio di questi diritto comporto lo scioglimento del vincolo contrattuale. Il diritto di recesso può essere esercitato soltanto fino al momento in cui il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione, tranne nel caso dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nei quali può essere esercitato anche dopo l’inizio dell’esecuzione, e nel particolare caso che non abbiano la determinazione del termine finale del contratto, il diritto di recesso non necessita di essere specificamente previsto del contratto. Recesso e tutela delconsumatore: Il diritto di recesso rappresenta un rimedio contro decisioni che rischiano di essere scarsamente ponderati: contratti negoziati fuori dai locali commerciali, contratti conclusi a distanza, contratti di collocamento di strumenti finanziari conclusi fuori sede, contratti di vendita a domicilio. Buona fede: In ogni caso, il diritto di recesso deve essere esercitato secondo la buona fede. Multa penitenziale: Talora il diritto di recesso viene attribuito ad una parte verso un corrispettivo.

9.3 - Il contratto ed i terzi Di regola, il contratto, produce effetti soltanto tra le parti. Questo principio conosce qualche eccezione la dove dal contratto scaturiscano per il terzo effetti favorevoli, salva comunque la facoltà del terzo di opporsi. Il contratto a favore di terzo non è un autonomo tipo contrattuale ma uno schema idoneo a consentire la produzione a beneficio del terzo di qualsivoglia effetto contrattuale (es. assicurazione sulla vita). Le parti del contratto a favore di terzo sono lo stipulante (induce l’altra parte ad obbligarsi nei confronti del terzo) ed il promittente (si obbliga nei confronti del terzo). Il rapporto tra loro prende il nome di rapporto di provvista. Requisito fondamentale è l’esistenza di un interesse dello stipulante (es. arricchire il terzo), che può essere anche di natura non patrimoniale. L’interesse può ricondursi anche ad un suo obbligo (es. datore di lavoro che deve versare somma di denaro ai dipendenti al momento della cessazione del rapporto). L’acquisto del diritto da parte del terzo avviene per effetto della sola stipulazione in suo favore, non essendo necessaria una sua accettazione. Non è un’accettazione la c.d. adesione del terzo (dichiarazione di volerne profittare). A seguito della stipulazione in suo favore il terzo, pur rimanendo estraneo al rapporto, acquisisce comunque il diritto di esigere la prestazione da parte del promittente. Il terzo può rifiutare la stipulazione in suo favore: la prestazione rimarrà a beneficio dello stipulante.

9.4 - Cessione del contratto. Subcontratto. Il discorso sugli effetti del contratto si estende anche alla cessione del contratto: la quale trasferisce l’intera posizione contrattuale. L’ambito della cessione è circoscritto ai soli contratti a prestazioni corrispettive non ancora eseguite. La cessione del contrato è a sua volta un contratto che postula, oltre che l’accordo tra cedente e cessionario, il consenso del contraente ceduto, (ed è pertanto un contratto trilaterale). Rapporto tra cedente e cessionario: il cedente è tenuto a garantire soltanto la validità del contratto. Rapporto tra cedente e ceduto: il cedente è liberato dalle sue obbligazioni nel momento in cui la sostituzione diviene efficace nei confronti del ceduto. Il ceduto può dichiarare di non liberare il cedente ed agire contro il cedente qualora il cessionario non adempia le obbligazioni assunte. In tale ipotesi, il ceduto ha l’obbligo di dare notizia al cedente dell’inadempimento del cessionario entro 15 giorni da quando si è verificato, altrimenti tenuto al risarcimento del danno. Subcontratto: Diverso dalla cessione del contratto è il subcontratto: viene stipulato un contratto che ha ad oggetto una situazione giuridica collegata ad un rapporto ancora in corso, il quale scaturisce da un precedente contratto (es. sulla base

di una locazione viene attribuito ad un terzo il godimento di quel bene). In taluni casi si può sub contrattare procurandosi il consenso dell’altra parte; altre volte non è richiesto.

10 - La rappresentanza Mentre, di regola, vi è perfetta coincidenza tra chi pone in essere l’atto (parte in senso formale) e chi viene investito degli effetti scaturenti da quell’atto (parte in senso sostanziale), in alcuni casi tale coincidenza viene meno perché la parte sostanziale non può o non vuole stipulare in prima persona. L’ordinamento appresta uno strumento per realizzare la sostituzione della parte sostanziale nel compimento degli atti di autonomia privata: la rappresentanza. (Non per gli atti personalissimi – Matrimonio, testamento, donazione). Rappresentanza diretta: l’effetto discendente dal contratto posto in essere da colui (rappresentante) che abbia agito in nome e per conto dell’interessato (rappresentato) si ripercuote immediatamente nella sfera giuridica di quest’ultimo. Decisiva ai fini della produzione dell’effetto giuridico e la c.d. spendita del nome. L’immediata produzione degli effetti del contratto concluso dal rappresentante nella sfera giuridica del rappresentato spiega perché per la validità del contratto si richieda la capacità legale del rappresentato, mentre è sufficiente la capacità di intendere e di volere del rappresentante. Il rappresentato non può validamente compiere neppure a mezzo del rappresentante un contratto a lui vietato. Rappresentanza indiretta: non vi è rappresentanza ma semplicemente conferimento dell’incarico di svolgere attività giuridica nell’interesse di un altro soggetto. Il potere di rappresentanza è una potestà, e può discendere da una manifestazione di volontà dell’interessato (rappresentanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale). La fonte della rappresentanza volontaria è un negozio unilaterale detto procura, il quale deve avere la stessa forma del contratto che il rappresentante deve concludere. La procura è un negozio recettizio nei confronti del rappresentante, ma non nei confronti dei terzi, i quali possono sempre chiedere al rappresentante di giustificare i suoi poteri. Il rappresentante è obbligato a restituire il documento dal quale risultino i suoi poteri, allorché queste siano cessati. Il rappresentante deve portare a conoscenza dei terzi le eventuali modificazioni o revoca della procura. Il rappresentante si sostituisce al rappresentato nel compimento dell’atto esercitando, di regola, anche una certa discrezionalità. Ove il rappresentante sia portatore di un interesse in conflitto con quello del rappresentato, il contratto è annullabile. Un’ipotesi specifica di contratto concluso in conflitto di interessi è quella del contratto concluso con se stesso, il quale è annullabile su istanza del solo rappresentato a meno che questi non abbia specificamente autorizzato il rappresentante a contrattare anche con se stesso, ovvero abbia determinato il contratto in modo da escludere in radice un conflitto di interessi. Casi di abuso di potere rappresentativo ≠ da casi di carenza o eccesso di potere rappresentativo. Il contratto concluso dal c.d. falsus procurator non produce effetti ne per la sfera giuridica dello pseudo-rappresentato ne per quella dello stesso falso rappresentante. Tale contratto è valido ma inefficace. Lo pseudo-rappresentato può tuttavia appropriarsi dei suoi effetti attraverso la ratifica: negozio unilaterale, recettizio nei confronti del terzo che abbia contrattato con il falsus procurator. Nell’attesa il terzo può invitare il pseudo-rappresentato a pronunziarsi sulla ratifica, assegnandogli un termine, il quale una volta scaduto e nel caso di silenzio, fa intendere negata la ratifica. Il terzo ed il falsus procurator, qualora vogliano evitare gli effetti della ratifica, possono d’intesa sciogliere il contratto prima che questa intervenga. In fine il terzo potrà chiedere al falsus procurator il risarcimento del danno per avere senza sua colpa confidato nella validità: la responsabilità del falsus procurator nei confronti del terzo costituisce un’ipotesi di responsabilità precontrattuale.

10.1 - Il contratto per persona da nominare Contratto per persona da nominare: non costituisce un tipo contrattuale ma una tecnica di individuazione di una delle parti in senso sostanziale del contratto. Uno dei contraenti si riserva il potere di nominare successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso. L’acquirente consegue l’obiettivo di evitare le spese di un doppio trasferimento (ma si considera unico solo se la nomina venga eseguita entro 3 giorni dalla conclusione del contratto). La dichiarazione di nomina ha effetto soltanto se accompagnata dall’accettazione del nominato o integrata da una sua procura anteriore al contratto. Nel caso in cui la dichiarazione di nomina non venga validamente e tempestivamente fatta, il contratto produce i propri effetti tra i contraenti originari.

11 - L’invalidità del contratto: la nullità e le nullità. L’annullabilità Invalidità del contratto: Talora l’ordinamento giuridico può negare di qualsiasi efficacia un atto di autonomia privata, in altri casi riconoscerli un’efficacia provvisoria ed interinale. L’invalidità del contatto è di elaborazione dottrinale e non trova riscontro nel codice, il quale si impernia sula nullità e l’annullabilità. L’invalidità soddisfa un’esigenza puramente descrittiva e ricomprende tutte le ipotesi di difformità del contratto. Quando il contratto non sia difforme ma semplicemente irriducibile allo stesso si dirà inesistente. Le ipotesi di inesistenza del contratto sono di scarsa rilevanza pratica (es. contratto concluso sulla scena, concluso per scherzo, concluso a seguito di violenza da forza fisica). Le ipotesi di invalidità:

1. Ipotesi di nullità: imperfezione strutturale della fattispecie (es. difetto di causa) 2. Ipotesi di nullità: contrasto tra l’interesse perseguito dalle parti e gli interessi ritenuti fondamentali

dall’ordinamento giuridico (es. illiceità della causa). 3. Ipotesi di nullità: contrarietà del contratto rispetto a norme imperative 4. Ipotesi di nullità e annullabilità (c.d. nullità speciali): violazione di norme poste a tutela di un contraente ritenuto

debole, e poste a impedire o circondare di particolare cautele l’inserimento di clausole che possano pregiudicarne la sua posizione (es. vizio che colpisce le clausole vessatorie).

5. Ipotesi di annullabilità: vizio del consenso 6. Ipotesi di annullabilità: assenza (in uno dei contraenti) dei requisiti di capacità richiesti 7. Ipotesi di annullabilità: presenza di vizi ritenuti di minore gravità (es. contratto concluso in conflitto di interessi)

Nullità: può anche essere virtuale (non è necessaria una norma che la commini espressamente). Il contratto nullo è assolutamente inefficace e non può essere sanato o convalidato dalle parti. La legittimazione a fare valere la nullità spetta a chiunque vi abbia interesse, potendo essere rilevato d’ufficio. L’azione è imprescrittibile. Annullabilità: è testuale (solo da esplicita previsione normativa). Il contratto annullabile è produttivo di effettigiuridici ma questi sono interinali e provvisori. Tali possono essere rimossi soltanto su iniziativa della parte tutelata, la quale potrà scegliere di convalidare il contratto. L’azione di annullamento è soggetta a prescrizione. Fondamento della nullità: colpire le ipotesi più gravi di difformità della concreta fattispecie contrattuale e/o sanzionare la illiceità degli interessi perseguiti dalle parti Fondamento dell’annullabilità: coincide con i casi nei quali l’interesse pregiudicato dal contratto è quella da una delle parti. L’invalidità va tenuta distinta dall’inefficacia del contratto, il quale: può essere invalido e non necessariamente inefficace (potendo essere efficace anche se in modo provvisorio ed interinale); o può essere perfettamente valido ma inefficace (qualora non si sia verificata la condizione sospensiva o di termine iniziale). Un contratto valido (ed efficace tra le parti) potrà invece essere inefficace nei confronti di taluni terzi o ad essi in opponibile, senza che tale circostanza intacchi il alcun modo la sua validità.

12 - Le cause di annullabilità del contratto

12.1 - I vizi della volontà La disciplina dei vizi della volontà, o vizi del consenso, deve tenere conto di una duplice esigenza:

• Va assicurata l’integrità del consenso di ciascuno dei contraenti • Va tutelato l’affidamento riposto dalla contro parte sulla validità del contratto

12.1.1 - L’errore Errorevizio: L’errore può consistere in una falsa rappresentazione ovvero in un’ignoranza della realtà alla quale il contratto si riferisce. Requisiti di rilevanza dell’errore:

• Essenzialità: l’errore può ritenersi essenziale quando: • cada sulla natura o sull’oggetto del contratto (es. stipulo locazione convinto di stipulare compravendita). • cada sulla identità dell’oggetto o talune sue qualitàdeterminanti (es. acquisto un quadro di Picasso e

invece è una crosta). Nota: l’errore sul valore è rilevante quando si traduca in errore sulla qualità dell’oggetto; viceversa è irrilevante sotto forma di erronea stima dell’effettivo valore.

• cada sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, ove questo sia determinante (es. penso che mi deve operare un medico importante e invece è un neolaureato omonimo)

• sia la ragione unico o principale del consenso (solo nel caso di errore di diritto) (es. compro un fondo per costruire un palazzo però si scopre che ha un vincolo di in edificabilità).

Quindi: l’errore è essenziale se cade su circostanze intrinseche al contratto. L’errore che cade su circostanze estrinsechenon è essenziale e non conclude all’annullamento del contratto (si chiama errore sui motivi: es. prenoto una settimana in albergo convinto che il tempo sarà bello e invece piove tutti i giorni). Errore di calcolo: (caso particolare): Ipotesi di annullabilità: non si tratta di errore ma di imperfetta applicazione dei criteri di calcolo (se il prezzo è €1 al kilo e ne compro 2 kili, e il prezzo complessivo e €3). In questo caso il contratto non viene annullato: si fa luogo alla sua rettifica. Se l’errore è sulla quantità saremmo in presenza di un errore sull’oggetto del contratto (es. penso che dentro la busta, che costa €10 ci siano 5 kili e invece ci sono 3).

• Riconoscibilità: la controparte avrebbe potuto accorgersi dell’errore usando l’ordinaria diligenza (es. l’esperto di antiquariato può accorgersi del errore del cliente che compra una copia al prezzo di un originale).

Errore ostativo: è l’errore sulla dichiarazione o trasmissione (es. il telegrafo trasmette un prezzo diverso da quello da me indicato). Rettifica del contratto: l’azione di annullamento può essere preclusa dall’offerta della controparte di eseguire il contratto conforme a quanto “voluto” da chi è caduto in errore.

12.1.2 - Il dolo

Il dolo come vizio del consenso va tenuto distinto dal dolo come elemento soggettivo dell’illecito contrattuale o extracontrattuale. Dolo: è la falsa rappresentazione o ignoranza della realtà, indotta da un raggiro o artifizio della controparte, o da un terzo (ma in questo caso sarà annullabile solo se i raggiri erano noti al contraente che trae vantaggio). Per essere annullabile il contratto, il raggiro o artifizio deve essere tale da indurre in errore una persona normalmente ragionevole e sensata. (Non è dolo l’enfatizzazione delle qualità delle merci offerte). Il silenzio può integrare gli estremi del dolo solo quando la natura del contratto imponga che una parte deve comunicare all’altra delle informazioni essenziali. Proprio perché nel dolo l’errore è indotto dalla controparte, esso si rileverà anche quando cadesse su circostanze estrinseche (mi inducono ad acquistare appartamento a Roma facendomi credere di aver saputo che sarò presto trasferito appunto a Roma). Per essere annullabile il contratto, il dolo deve essere stato determinante. Nel caso in cui i raggiri abbiano fatto che il contratto venisse concluso a condizioni diverse, il dolo è definito incidente, e il contraente in mala fede è tenuto al risarcimento del danno.

12.1.3 - La violenza Violenza morale: vizio del consenso causa di annullabilità del contratto: “la violenza deve essere di tal natura da fare impressione sopra una persona sensata e farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole (non confondere con violenza fisica – es. la mano del contraente viene forzata alla sottoscrizione). L’idoneità della minaccia va commisurata alle caratteristiche del destinatario (età, sesso, condizione della persona) (es. non è uguale minacciare un adulto che un vecchietto di finire un’amicizia). La violenza da luogo ad annullabilità anche quando si rivolge contro coniuge , ascendente o discendente, o i suoi beni. La violenza può provenire da un terzo, ed il contratto sarà sempre annullabile anche quando la parte che trae beneficio ne sia all’oscuro. Anche la minaccia di far valere un diritto può dare luogo all’annullabilità, ma solo se diretta a conseguire ingiusto vantaggio (minaccio l’esecuzione forzata se non mi vende la casa a prezzo inferiore del suo valore). Non da luogo all’annullabilità il timore reverenziale (desiderio di non scontentare una persona verso la quale si sente soggezione psicologica) in quanto il condizionamento non è esterno ma frutto di un processo psichico interno alla parte.

12.2 - Le incapacità Qualora una delle parti del contratto sia affetta da incapacità legale d’agire, il contratto è annullabile. Il fondamento è proteggere chi non è in grado di provvedere da sé alla cura dei propri interessi (nel caso del interdetto legale la ratio è sanzionatoria). Sono annullabili anche gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dai soggetti limitatamente capaci senza assistenza del curatore. L’annullabilità del contratto concluso dagli incapaci legali prescinde dal fatto che fossero perfettamente consapevoli della natura/portata dell’operazione. Minori: se il minore occulta con raggiri la sua età, il contratto non è annullabile: viene riconosciuta la condotta di un minorenne che dimostra una precoce (ancorché diabolica) maturità. Il contratto è anche annullabile per incapacità naturale di un contraente. Al fine del loro annullamento è anche necessario provare la malafede dell’altro contraente, la quale può risultare dal pregiudizio ne che ne deriva per l’incapace (es. vendita di un bene a prezzo inferiore) o dalla natura del contratto (es. ultracentenario che stipula un vitalizio assistenziale cedendo il suo intero patrimonio). Unilaterali: nel caso di negozi giuridici unilaterali, l’annullamento non richiede la prova della malafede (non esiste l’altra parte) ma richiede la dimostrazione, oltre che dello stato di incapacità naturale, che dal contratto sia derivato un grave pregiudizio.

12.3 - L’azione di annullamento Legittimazione relativa: L’annullabilità del contratto può essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse è stabilita dalla legge (es. solo da chi sia incorso in errore). Legittimazione assoluta: chiunque può fare valere l’annullabilità del contratto concluso dal condannato in stato di interdizione legale (si tratta di una finalità punitiva) L’azione di annullamento prescrive in 5 anni, ed il termine decorre:

• In caso di vizio del consenso, dal giorno in cui sia cessata la violenza, sia stato scoperto l’errore o il dolo • In caso di incapacità legale, dal giorno in cui sia cessato lo stato di interdizione o inabilitazione, ovvero il minore

abbia raggiunto la maggiore età Esperita l’azione di annullamento, gli effetti del contratto vengono rimossi retroattivamente. Chi ha già eseguito la prestazione potrà chiederne a restituzione, ma nel caso che sia stato annullato per incapacità di una parte, quest’ultima è tenuta a restituire la prestazione solo in misura del vantaggio ricevuto dalla stessa (regola a tutela dell’incapace). Questa retroattività potrebbe pregiudicareterzi subacquirenti, e per risolvere viene sancita “l’inopponibilità dell’annullamento ai terzi di buona fede acquirenti a titolo oneroso (buona fede + oneroso = meritevole di tutela). Nel caso di annullamento dipendente da incapacità legale (che è conoscibile dai registri) la buona fede è esclusa e l’annullamento sarà sempre opponibile. Nel caso di acquirenti di mala fede o quelli in buona fede a titolo gratuito = sempre opponibile.

Il contratto annullabile può essere convalidato dalla parte legittimata: Convalida espressa: il contratto viene sanato mediante un atto che contiene le menzioni del contratto, il motivo di annullabilità e la dichiarazione di volerlo convalidare. Convalida tacita: viene sanato quando la parte che poteva annullare dà volontaria esecuzione del contratto, pur conoscendo il motivo di annullabilità. La convalida è un negozio unilaterale e valgono le ordinarie regole di capacità d’agire: non ha effetto se chi l’esegue non è in condizione di concludere validamente il contratto. Nel caso di contratti plurilaterali: l’annullamento ad una sola parte non annulla l’intero contratto, salvo che la sua partecipazione sia essenziale.

13 - Le cause di nullità del contratto La nullità discende dalla difformità del contratto rispetto allo schema legale, ed è determinata da:

• Mancanza dell’accordo tra le parti, ipotesi: • nelle quali difetti totalmente l’intento delle parti di dar vita al contratto (es. contratto concluso per scherzo) • nella quale manchi un sia pur minimo elemento volitivo del dichiarante (es. contratto concluso in stato di

ipnosi). • di contratto concluso in nome di un soggetto inesistente o defunto • di contratto concluso con straniero non ammesso al godimento di diritti civili dell’ordinamento italiano.

• Per difetto di causa, da intendersi nel senso di irrealizzabilità della funzione tipica (es. assicurazione contro incendio di un’immobile già incendiato).

• Mancanza dell’oggetto, dei requisiti dell’oggetto (determinatezza o determinabilità), o della forma scritta quando prevista.

• Dalla illiceità degli interessi perseguiti dalle parti: • Illiceità della causa o del motivo • Frode alla legge • Illiceità dell’oggetto

Nullità parziale: La nullità può colpire anche solo singole clausole. La nullità si propaga poi all’intero contratto solo quando risulti che i contraenti non avrebbero concluso senza quella clausola che è colpita da nullità. Comunque la nullità della clausola non si propaga all’intero contratto quando essa viene sostituita di diritto da norme imperative.

13.1 - L’azione di nullità Il contratto nullo è assolutamente improduttivo di effetti e non può essere convalidato. Rinnovazione: Alla nullità del contratto le parti possono rimediare con la rinnovazione del contratto (manifestazione di volontà sostitutiva di quella viziata) (es. accortisi di aver stipulato contratto di vendita senza determinazione del prezzo, si conclude un nuovo contratto che indica il prezzo). Conversione: è diversa dalla rinnovazione. Per fare la conversione debbono esserci due presupposti:

• Il contratto nullo deve avere la sostanza ed la forma di un diverso contratto • Deve potersi ritenere che le parti ove fossero state a conoscenza della causa di nullità, avrebbero voluto il contratto

diverso. La nullità può essere fatta valere da chiunquevi abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. L’azione di nullità è imprescrittibile, salvi gli effetti dell’usucapione. La nullità del contratto è sempre opponibile a terzi.

14 - La rescissione del contratto Principio di equivalenza soggettiva delle prestazioni: La libertà di ciascuna parte trae con sé il rischio che si concluda un contratto anche molto svantaggioso senza che questo possa essere motivo di doglianza. Questo principio deve avvenire nei limiti in cui l’equilibrio sia il frutto di una libera valutazione di parti non alterata da circostanze soggettive o oggettive. Quando questo limite non venga rispettato si presenta un vizio genetico del sinallagma (ossia del nesso di corrispondenza): il rimedio è la rescissione. Rescissione, in due ipotesi:

• Rescissione del contratto concluso in stato di pericolo: allorché una parte abbia assunto obbligazioni a condizioni inique per la necessità nota alla controparte di salvare sé od altri da un pericolo grave.

• Azione generale di rescissione per lesione. Può essere proposta nel caso in cui vi sia sproporzione tra le prestazioni, dipendente dallo stato di bisogno inteso come condizione di grave difficoltà economica (es. tizio necessita liquidi per pagare un debito e vende la sua casa ad un terzo del valore di mercato).

I contratti aleatori non possono essere rescissi per causa di lesione. La rescissione può essere inibita dall’offerta della parte avvantaggiata di ricondurre il contratto con equità. E’ inammissibile la convalida del contratto rescindibile.

15 - La risoluzione del contratto Il vincolo che lega le parti del contratto può essere sciolto al sopravvenire di circostanze che compromettono la realizzazione dell’assetto di interessi concordato, in quanto il loro verificarsi mette in discussione la stessa ragion d’essere.

Non vengono in considerazione le patologie strutturali bensì le patologie funzionali all’attuazione del rapporto contrattuale: la risoluzione, che è dunque un modo di scioglimento dei contratti, può ricollegarsi all’inadempimento di uno dei contraenti, all’impossibilità sopravventa della prestazione o all’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.

15.1 - I rimedi preventivi e successivi a fronte dell’inadempimento. La risoluzione per inadempimento. L’inadempimento delle obbligazioni del contratto può attivare strumenti di tutela del creditore. Rimedi preventivi: Caparra confirmatoria: una parte può chiedere all’altra la dazione di una quantità di danaro o cose. Questa costituisce un acconto sulla prestazione e assicura un risarcimento alla parta non inadempiente. Nel caso di inadempimento della parte che ha versato la caparra, la controparte può trattenere la caparra. Nel caso di inadempimento della parte che ha ricevuto la caparra, la controparte può pretendere il doppio della caparra. Clausola penale: le parti convengono che in caso di inadempimento, uno dei contraenti è tenuto ad una determinata prestazione. Le sue funzioni possono essere di preventiva determinazione forfettaria del danno e di finalità sanzionatoria Il creditore non può però domandare insieme la prestazione principale e quella dedotta nella penale. Ove la penale risulti eccessiva il giudice può disporne la riduzione. Clausole limitative: clausole limitative della facoltà del debitore di proporre eccezioni che tendono ad evitare la prestazione dovuta. Eccezione di inadempimento (manifestazione del potere di autotutela del privato): ciascuna delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive può rifiutarsi di adempiere la propria obbligazione se l’altra non adempia (es. astenersi di lavorare se il datore di lavoro omette di corrispondere la retribuzione). Sospensione della prestazione (manifestazione del potere di autotutela del privato): possibilità accordata di sospendere l’esecuzione della prestazioni se le condizioni patrimoniale dell’altro sono divenute tali da porre in pericolo il conseguimento della controprestazione. Rimedi successivi: Una volta verificatosi l’inadempimento, la parte non inadempiente dispone di altri strumenti di tutela:

• Azione di esatto adempimento: non può chiedersi se si ha già chiesto l’azione di risoluzione. • Risoluzione del contratto (giudiziale o stragiudiziale): può essere domandata anche quando si sia già richiesta

l’azione di esatto adempimento. Presupposto per questa azione è che l’inadempimento risulti di non scarsa importanza.

• Risarcimento del danno La risoluzione stragiudiziale si produce di diritto, senza la mediazione del giudice, in tre casi:

• La parte non inadempiente può intimare per iscritto di adempiere entro in termine di non meno di 15 gg con l’avvertenza che entro questo termine il contratto si intenderà risolto.

• Le parti possono convenire, in sede di stipula del contratto, che il contratto si risolva nel caso in cui una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite (clausola risolutiva espressa).

• Il contratto si risolve nel caso di inutile decorrenza del termine essenziale: il termine essenziale va accertato tenendo conto dell’interesse del creditore (es. se la cerimonia nuziale è il 9 luglio ed il vestito arriva il 10, il creditore non ha più interesse).

La risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti: obbligo di restituire le prestazioni eseguite (non nel contratto continuativo o periodico). La risoluzione del contratto è in opponibile a terzi. Nei contratti plurilaterali la risoluzione del singolo vincolo contrattuale non da luogo alla risoluzione dell’intero contratto, a meno che la prestazione mancata si consideri essenziale.

15.2 - La risoluzione per impossibilità sopravvenuta L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore è causa di estinzione dell’obbligazione. In contratto a prestazioni corrispettive, il debitore liberato perde il diritto alla controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuto. Se il contratto era sottoposto a condizione sospensiva, l’acquirente è liberato dalla controprestazione, mentre se era a termine iniziale, non è liberato.

15.3 - La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta Il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta può essere esperito con riguardo ai soli contratti ad esecuzione continuata o periodica: Se il contratto trovasse immediata esecuzione l’eventuale sopravvenienza verrebbe ad incidere su rapporti già esauriti. Sono esclusi dall’applicazione del rimedio i contratti aleatori. Presupposto per la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta è che la prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili (es. una guerra). Il parametro di valutazione per l’eccessiva onerosità non è ancorato ad un criterio preciso, dovendo ritenersi eccessiva quella che orbiti fuori dal normale del contratto. La parte convenuta con l’azione di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta può evitarla, offrendo di modificare equamente le condizioni di contratto.

Capitolo VIII - Alcuni contratti tipici

1 - I contratti di scambio Somministrazione: contratto con il quale il somministrante si obbliga verso il corrispettivo di un prezzo ad eseguire a favore del somministrato, prestazioni periodiche o continuative. La differenza con la compravendita è la periodicità della consegna. Riporto: è un contratto utilizzato nell’ambio delle contrattazioni di borsa nel quale il riportato trasferisce in proprietà al riportatore titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo, ed il riportatore assume l’obbligo di trasferire al riportato, alla scadenza stabilita, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimorso del prezzo. E’ un contratto reale. Estimatorio: contratto con il quale il tradens consegna una cosa mobile al accipiens, mentre questo si obbliga a pagare il prezzo, salvo che restituisca la cosa nel termine stabilito: questa facoltà costituisce l’elemento essenziale per la configurazione di questo tipo contrattuale. (es. rapporto tra editore e distributori di giornali).

1.1 - La compravendita e la permuta La compravendita è il contratto con il quale il venditore o alienante trasferisce al compratore o acquirente la proprietà di una cosa o altro diritto a fronte del corrispettivo di un prezzo. L’oggetto della compravendita è la proprietà di un bene, mobile o immobile, o il trasferimento di un altro diritto (reale o di credito). Permuta: si distingue dalla compravendita in quanto ha ad oggetto lo scambio reciproco della proprietà di cose o altri diritti. La compravendita è contratto a titolo oneroso. E’ consensuale ad effetto reale (produce il trasferimento di proprietà), ma produce anche effetti obbligatori a carico di entrambe le parti. Vendita di cose generiche: la proprietà si acquista con l’individuazione fatta d’accordo tra le parti. Vendita di cose future: la proprietà si acquista non appena la cosa viene ad esistenza. In caso di mancata venuta ad esistenza la vendita è nulla a meno che le parti non abbiano inteso concludere un contratto aleatorio. Vendita di cose altrui: la proprietà si acquista dal momento in cui il venditore la acquisti, a sua volta, dall’attuale titolare. Nel caso in cui l’acquirente fosse a conoscenza del fatto che l’alienante non era titolare del diritto di proprietà, può risolvere il contratto soltanto se l’alienante non adempie. Invece se fosse ignaro, è consentito al compratore di chiedere la risoluzione. Obbligo per il venditore è garantire il compratore dall’evizione, la quale si verifica nel casi in cui un terzo rivendichi con successo la proprietà della cosa nei confronti del compratore. Altro obbligo del venditore: garantire il compratore per i vizi materiale della cosa che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata: si tratta di una norma derogabile dalle parti, salvo il caso in cui il venditore abbia in mala fede taciuto. Non è dovuta la garanzia se al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa o se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo il caso in cui il venditore abbia dichiarato che la cosa era essente di vizi. In virtù della garanzia per i vizi della cosa, l’acquirente ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto (azione redibitoria) ovvero la riduzione del prezzo. Inoltre il venditore è tenuto al risarcimento del danno se non dimostri di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa. La garanzia è soggetta a decadenza: se non denuncia i vizi entro 8 gg dalla scoperta. La denunzia non è necessaria se il venditore riconosce l’esistenza del vizio. La garanzia è anche soggetta a prescrizione: un anno dalla consegna. La garanzia di buon funzionamento non è oggetto di una disciplina in quanto va espressamente pattuita. Nel caso in cui sia stata pattuita, il compratore deve denunziare il difetto entro 30 gg. dalla scoperta. L’azione si prescrive entro 6 mesi. Difetto di qualità: quando la cosa manchi delle qualità promesse o di quelle essenziali per l’uso cui è destinata. La tutela prevista è quella della risoluzione per inadempimento a condizione che il difetto ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi. Aliud pro alio: figura finalizzata a sottrarre le ipotesi più gravi di inadempimento del venditore ai termini di decadenza e prescrizione stabiliti. Ricorre nel caso di consegna di una cosa di genere diverso rispetto a quella compravenduta, ovvero mancante delle qualità necessarie a soddisfare la sua destinazione. Obbligazioni gravanti sul compratore: corrispondere il prezzo. Sono a carico del acquirente anche le spese del contratto, ma è consentito regolarsi diversamente. Altre clausole: Patto di riscatto: il venditore si riserva il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo. Si ha mediante una dichiarazione unilaterale che deve essere effettuata entro un termine non superiore a quelli previsti dalla legge (mobili: 2 anni – immobili: 5 anni). Vendita con riserva di gradimento: non si perfeziona fino a quando il gradimento non sia comunicato al venditore. Vendita a prova: si presume fatta sotto la condizione sospensiva che la cosa abbila le qualità pattuite. Vendita su campione: assunzione di un campione quale termine di riferimento esclusivo per la qualità della merce. Nella compravendita può convenirsi la rateazione del prezzo in modo che la proprietà passerà all’acquirente solo al momento del pago dell’ultima rata di prezzo. Funzione: cominciare a godere del possesso del bene, pur non avendo pagato integralmente. Il compratore assume i rischi relativi alla cosa già dal momento della consegna.

2 - I contratti di godimento Funzione di godimento: conseguire il godimento di un bene senza porre in essere il trasferimento della proprietà dello stesso (che dal lato di chi ha la necessità di conseguire il godimento potrebbe risultare eccessiva o troppo onerosa).

Comodato (o prestito d’uso): contratto col quale il comodante consegna al comodatario una cosa mobile o immobile affinché se ne serva per un tempo e/o uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa avuta in prestito. E’ un contratto reale: si perfeziona con la consegna della cosa. E’ essenzialmente gratuito, e la pattuizione di un corrispettivo determina il contratto di affitto/locazione. Il comodatario è obbligato a conservare la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia e non può cedere ad un terzo il godimento senza il consenso del comodante: l’inadempimento legittima il comodante a richiedere l’immediata restituzione e risarcimento del danno. Responsabilità del comodatario: la gratuità del comodato comporta: la possibilità per il comodante di ottenere la restituzione della cosa prima della scadenza o prima che il comodatario abbia cessato di servirsene. La responsabilità del comodatario per il perimento della cosa (nel caso che perisca per un caso fortuito a cui avrebbe potuto sottrarla sostituendola con cosa propria), la responsabilità del comodante per danni derivati da vizi soltanto quando il comodante, conoscendo tali vizi, non abbia avvisato il comodatario. Leasing operativo: una parte concede all’altra, a fronte del corrispettivo di un canone periodico per un determinato tempo, il godimento di un bene, con la pattuizione che il conduttore potrà scegliere se restituire la cosa, rinnovare il contratto o acquistare la proprietà della cosa. In genere il bene oggetto del contratto è un bene strumentale esposto ad una rapida obsolescenza. Leasing finanziario: funzione di finanziamento dell’utilizzatore, il quale indica al concedente il bene del quale ha interesse. Il concedente acquista il bene dal fornitore e conviene che lo stesso sia installato presso l’utilizzatore, il quale pagherà il canone periodico al concedente.

2.1 - La locazione. L’affitto. Locazione: è il contratto con il quale il locatore si obbliga a fare godere al locatario un bene mobile o immobile verso un determinato corrispettivo e per un tempo dato. La locazione di beni mobili è usualmente detta noleggio. Nel codice civile la durata non può eccedere i 30 anni: tutela finalizzata a esigenza di libertà di beni. Durata del contratto e cessazione del rapporto: nel caso di durata pattuita dalle parti, la locazione cessa senza necessità di disdetta. Nel caso di durata determinata sulla base di criteri dal art. 1574, in mancanza di disdetta la locazione non cessa e vale come tacita rinnovazione. Obbligazioni del locatore: consegnare la cosa in buon stato di manutenzione. Se alla consegna risulta affetta da vizi (non permettendo o diminuendo l’idoneità all’uso), il conduttore può domandare la risoluzione del contratto o la riduzione del corrispettivo (salvo se i vizi erano facilmente riconoscibili), e il locatore deve risarcire il danno se non prova di aver ignorati i vizi senza colpa al momento della consegna. La responsabilità del locatore per i vizi può essere convenzionalmente esclusa o limitata, ma non ha effetto se il locatore abbia in mala fede taciuto sui vizi o se gli stessi erano tali da rendere impossibile il godimento della cosa. Inoltre se i vizi espongono pericolo alla salute del conduttore o la sua famiglia, può chiedere risoluzione del contratto anche se i vizi gli fossero noti. Negli immobili il locatore è obbligato ad eseguire le riparazione necessarie salvo quelle di piccola manutenzione (a carico del conduttore). Nei mobili l’ordinaria manutenzione grava sul conduttore. Il conduttore è tenuto ad avvisare il locatore se la cosa abbia bisogno di riparazioni a carico del locatore, e se sono urgenti può eseguirle richiedendo dopo il rimborso ed è tenuto a dare avviso contestuale al locatore. Garanzia di pacifico godimento: garantire che non ci siano terzi che vantano diritti sulla cosa locata. Se i terzi non vantano diritti sulla cosa il locatore non è tenuto a garantire, ed il conduttore può agire in nome proprio contro i terzi. Il conduttore (con diligenza del buon padre di famiglia) è responsabile della perdita o deterioramento della cosa, a meno che sia per causa a lui non imputabile. Il conduttore è obbligato al pagamento del corrispettivo e deve restituire la cosa nello stesso stato in cui l’ha ricevuta. Ritardo nella restituzione: il conduttore è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino al momento dell’effettiva riconsegna. Il conduttore, salvo patto contrario, può sublocare la cosa ma per cose mobili è necessaria l’autorizzazione del locatore. In caso di alienazione del bene locato, il contratto di locazione è opponibile all’acquirente a condizione che esso abbia data certa anteriore all’alienazione. Nel caso di beni mobili non iscritti la regola non si applica nel caso in cui l’acquirente ne abbia conseguito il possesso in buona fede. Locazione di immobili urbani: ha una legislazione speciale. Il locatore ed il conduttore possono stipulare il contratto sulla base di modelli tipo (non possono avere durata inferiore ai tre anni e hanno proroga automatica alla scadenza, di altri due anni) o possono prescindere dei modelli tipo, avendo una durata che non può essere inferiore a quattro anni, con rinnovo automatico di altri quattro anni. Diritto di prelazione: il conduttore può, se il locatore manifesta di voler vendere per sottrarsi al rinnovo, di ripristinare il rapporto se entro 12 mesi l’immobile non viene destinato all’uso invocato per giustificare il diniego di rinnovo. Forma del contratto: imposta la forma scritta, sotto pena di nullità, dei contratti di locazione di immobili adibiti ad uso abitativo. Successione: in caso di morte del conduttore, lo succedono il coniuge, gli eredi ed i parenti affini con lui abitualmente conviventi. Locazione di immobili urbani non abitativi: industria, commerci, artigianale ed interesse turistico: durata minima 6 anni. Per uso alberghiero: 9 anni. Affitto: si differenzia dalla locazione a causa della natura produttiva del bene, e questo spiega i peculiari obblighi che gravano sul affittuario sotto il profilo della gestione della cosa in conformità alla sua destinazione economica. Molto

stringenti sono anche i poteri di controllo attribuiti all’affittante. E’ anche vietato il subaffitto. In caso di interdizione, inabilitazione o insolvenza dell’affittuario si traduce nello scioglimento del contratto.

3 - I contratti di prestazioni di servizi E’ la macrocategoria della collaborazione: una parte esegue un servizio o presta un’attività a beneficio dell’altra. Alcuni profili sono individuati a seconda che siano posti in essere mediante un’attività personale o per tramite di un’organizzazione imprenditoriale; o anche a seconda che sia un’attività materiale (es. confezione di un abito) o un’attività giuridica (es. la conclusione di un contratto). Catering: schema atipico, combinazione tra appalto di servizi e somministrazione.

3.1 - Il contratto d’opera. L’appalto. Il trasporto. Il deposito. Il mandato. L’agenzia. La mediazione. Contratti di esecuzione di attività materiali: Contratto d’opera: il prestatore d’opera si obbliga a compiere con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione, un’opera o servizio in favore del committente, verso il pagamento di corrispettivo. Questa disciplina troverà applicazione soltanto quando non si debba riconoscere l’esistenza dei tratti di altri tipi contrattuale (es. mandato, agenzia, ecc). Si basa sul intuitus personae: rilevante l’identità e qualità personale del prestatore. L’assenza di vincolo di subordinazione lo distingue dal lavoro subordinato: il contratto d’opera viene anche chiamato lavoro autonomo (che sono quelli di prestazione coordinata e continuativa di natura personale). Caso: materia per l’esecuzione dell’opera fornita dal prestatore: si applicano le norme sul contratto d’opera salvo che le parti abbiano avuto riguardo prevalente alla fornitura della materia, allora si applicheranno le norme della compravendita. Il prestatore è tenuto ad eseguire l’opera a regola d’arte. Se il committente accetta la prestazione, il prestatore è liberato da responsabilità di vizi ove fossero noti o facilmente riconoscibili e sempre che non siano stati dolosamente occultati. Se presenta vizi occulti, il committente ha l’onere di denunciarli al prestatore entro otto giorni dalla scoperta. Il committente può recedere dal contratto ma deve tenere indenne il prestatore delle spese, del lavoro eseguito e del mancato guadagno. L’impossibilità sopravvenuta dell’opera per causa non imputabile alle parti non esclude il diritto del prestatore di un compenso per il lavoro (in relazione alla parte di lavoro compiuto). Disciplina delle professioni intellettuali: è prevista l’iscrizione in appositi albi o elenchi (es. avvocati, ingegneri, ecc). Se il lavoro implica la soluzione di problemi di speciale difficoltà, il prestatore risponde limitatamente in caso di dolo o colpa. Appalto: l’appaltatore assume il compimento di un’opera o servizio a beneficio del committente, il quale è tenuto al pagamento di un corrispettivo in denaro. Caratteristica: carattere imprenditoriale. L’appaltatore è di norma tenuto a fornire la materia, ma ciò che ha più rilevanza è la realizzazione di un’opera o servizio (e non tanto il semplice trasferimento di proprietà). Il contratto d’appalto assume rilievo la fiducia: regola che vieta il subappalto, salvo autorizzazione del committente. Tuttavia il contratto d’appalto non si scioglie con la morte della persona dell’appaltatore, poiché l’impresa può proseguire i lavori; ma se la persona dell’appaltatore sia stata motivo determinante, allora il contratto si scioglie. Se si verificano aumenti o diminuzioni del costo del materiale dovuti a sopravvenienze imprevedibili superiori al decimo complessivo pattuito, si può richiedere la revisione del prezzo. Se si verificano difficoltà per cause geologiche o idriche non previste, l’appaltatore ha diritto ad un equo compenso. La verifica (c.d. collaudo) circa la conformità dei lavori può essere in corso d’opera o appena prima di ricevere la consegna: se il committente riceve senza riserve, l’opera si considera accettata. L’accettazione costituisce presupposto al pagamento del corrispettivo. Il committente ha diritto ad essere garantito a fronte dei vizi a meno che non abbia accettato questi o a meno che fossero conosciuti o facilmente riconoscibili. Il committente ha l’onere di denunciare vizi o difformità entro sessanta gg dalla scoperta. L’azione contro l’appaltatore si prescrive in 2 anni dalla consegna. Il committente può chiedere che i vizi siano eliminati a spese dell’appaltatore o chiedere una diminuzione del prezzo, oltre al risarcimento del danno in caso di colpa dell’appaltatore. Trasporto: il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire cose o persone da un luogo ad un altro. Nel trasporto di persone per il vettore c’è l’obbligo di protezione del viaggiatore e si libera di questa responsabilità solo se dimostra di avere adottando tutte le misure idonee ad evitarlo. Nel trasporto di cose la responsabilità del vettore sussiste da quando riceve le cosa a quando riconsegna al destinatario, salvo per caso fortuito (o dalla natura o vizi delle cose). Deposito: il depositario riceve dal depositante una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura. E’ un contratto reale: si perfeziona con la consegna. Il deposito è irregolare quando ha ad oggetto danaro o cose fungibili. Il deposito si presume gratuito a meno che non si debba desumere una diversa volontà dalle parti (es. dalla professione del depositario). Nel custodire, il depositante deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, ma nel caso gratuito la responsabilità va valutata con minore rigore. Il depositario non può servirsi dalla cosa ne darla in deposito ad altri senza il consenso del depositante. E’ tenuto a restituire la cosa appena il depositante la chiede, a meno che non sia convenuto un termine. Sequestro convenzionale: affidano ad un terzo una cosa oggetto di controversia, con l’obbligo di conservarle e restituirla alla parte vittoriosa. Contratti di esecuzione di atti giuridici: Mandato: il mandatario si obbliga a compiere atti giuridici per conto del mandante. Non si deve confondere con procura: il mandato è un contratto e la procura è un negozio unilaterale. Il mandato non implica la procura, e la procura non postula il contratto di mandato. Nel caso di mandato senza rappresentanza, il mandatario agisce in proprio nome e acquista i diritto/obblighi, i quali è tenuto a riversare nella sfera giuridica del mandante. E’ rilevante l’elemento fiduciario: questo spiega la revocabilità del mandato, lo scioglimento per morte/interdizione/inabilitazione del mandatario.

Il mandato si presume oneroso, ma non è un contratto a prestazioni corrispettive in quanto non vi è un rapporto sinallagmatico: ciò non esclude che discendano obblighi per il mandante, il quale deve somministrare i mezzi necessari, rimborsare le anticipazioni effettuate, corrispondere il compenso e risarcire i danni subiti per causa dell’esecuzione del mandato. Il mandatario deve eseguire l’incarico con la diligenza del buon padre di famiglia: in caso gratuito la sua responsabilità e valutata con minor rigore. Resterà a carico del mandatario l’attività svolta eccedendo tali limiti ed è obbligato ad attenersi alle istruzioni ricevute dal mandante. Agenzia: contratto per il quale l’agente assume nei confronti del preponente, verso retribuzione, l’obbligo di promuovere la conclusione di contratti in una zona determinata. L’agente non opera alle dipendenze dell’imprenditore. Il carattere prevalentemente personale dell’attività, la sua continuità e coordinamento con l’imprenditore, riconducono questa fattispecie all’area della c.d. parasubordinazione. L’agente è diverso dal mandatario poiché si limita a concludere il contratto. Comunque, anche se conferita la rappresentanza, vengono all’agente applicate le norme dettate in tema di agenzia. L’agente è remunerato attraverso la provvigione. Il preponente deve mettere a disposizione la documentazione e informazioni necessarie per l’esecuzione del contratto. Mediazione: secondo alcuni non sarebbe neppure un contratto. Il mediatore mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse. Si può rammentare che ha diritto alla provvigione da entrambe le parti, qualora venga effettivamente concluso il contratto.

3.1.1 - Il franchising Anche se trova funzioni di godimento di peculiari diritti, rimane all’interno della macrocategoria di contratti di collaborazione. Franchising: il franchisor (affiliante) concede all’franchisee (affiliato) di affiliarsi alla propria catena distributiva, attribuendoli il diritto di sfruttare il proprio marchio, il know how, l’insegna della ditta ed eventuali invenzioni industriali. Normalmente l’affiliante ha un potere economico e contrattuale di gran lunga superiore. Rapporto di collaborazione: l’affiliante consegue ulteriore penetrazione sul mercato ed il affiliato consegue svolgere l’attività con i vantaggi forniti dall’affiliante. Di regola l’affiliato corrisponde una cifra fissa a fronte dell’ingresso ed un compenso variabile relativamente al giro d’affari. Problemi: esigenza di completezze e veridicità nelle informazioni scambiate in fase di trattative: rimedio: requisito della forma scritta sotto pena di nullità, obblighi precontrattuali di lealtà, correttezza e buona fede, legittimazione dell’azione di annullamento in caso di falsità delle informazioni. E poi previsto che anche dopo lo scioglimento del contratto sia osservata la massima riservatezza in ordine al contenuto dell’attività da parte dell’affiliato.

4 - I contratti nelle liti Transazione: le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite futura. Postula quindi la reciprocità delle concessioni e se fosse unilaterale sarebbe solo “rinuncia a diritti”. Deve essere provata per iscritto e, per immobili, deve rivestire la forma scritta ad substamtiam. E’ irrilevante l’errore di diritto e la lesione (sproporzione tra le prestazioni convenute dalle parti). Cause di invalidità: transazione relativamente a contratto illecito. Cause di annullamento: Se una parte era consapevole della temerarietà della sua pretesa, l’altra può chiedere l’annullamento. Se conclusa in base a documenti falsi è annullabile. Se un documento scoperto dimostra che una delle parti non aveva alcun diritto. Compromesso: per iscritto sotto pena di nullità, permette alle parti di chiedere la sostituzione del giudice statale con un arbitro (giudice privato). Non si possono, tra altre, deferire agli arbitri le cause non transigibile. Il compromesso può essere previsto in via preventiva con le c.d. clausole compromissorie.

5 - I contratti aleatori. L’assicurazione. Rendita vitalizia onerosa: il vitaliziante, a fronte di un corrispettivo, si obbliga a corrispondere al vitaliziato una prestazione periodica per la durata della vita (sua o di altra persona). L’alea consiste nel dipendere dalla durata della vita del vitaliziato. Contratti affini: vitalizio alimentare o vitalizio assistenziale (ma si risolvono nel fare e non nel dare). Gioco e scommessa: là dove abbiano efficacia obbligatoria sono contratti aleatori. Assicurazione: L’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato, a fronte di un pagamento di un premio ed entro i limiti pattuiti, del danno prodotto da un sinistro ovvero a pagare un capitale/rendita al verificarsi di un evento relativo alla vita umana. L’aleatorietà si coglie dall’incertezza dal concretizzarsi o meno del rischio assicurato. Il contratto è nullo se il rischio non esisteva al momento della conclusione del contratto. E’ a prestazioni corrispettive. E’ un contratto di durata: si protrae nel tempo. Deve essere stipulato per iscritto, ma solo ai fini della prova. L’attività può essere svolta solo da istituti di diritto pubblico o società per azioni: è un contratto di impresa. Se il rischio si dissolve il contratto si scioglie, ma l’assicuratore ha il diritto al pagamento del premio fin che venga a conoscenza o li sia comunicato. Se il rischio diminuisce/aumenta, e questo avrebbe comportato la diminuzione/aumento del premio, l’assicuratore non può che chiedere questo premio fermo restando il diritto di recesso. Funzioni: quella contro i danni può essere per coprire i rischi/perdita di un valore già nel patrimonio dell’assicurato o di un profitto sperato (es. il raccolto futuro che possa distruggersi da inondazione). Assicurazione di responsabilità civile: tenere indenne l’assicurato dal risarcimento per aver commesso un illecito, ma non copre i danni derivati da fatto doloso. Regola generale: l’indennizzo va pagato all’assicurato, ma può pagare direttamente al terzo se ne da comunicazione all’assicurato o se lo richiede il terzo. Azione diretta del terzo contro l’assicuratore: profilo della RC automobilistica. Il ramo assicurativo sulla vita ha una funzione previdenziale: l’assicurato si cautela a fronte di eventi come, ed esempio, la morte o la sopravvivenza oltre una certa età. La designazione del beneficiario coincide con la disciplina del contratto a favore di terzi.

6 - I contratti di credito. Il mutuo. Funzione creditizia: apprestare ad un soggetto la disponibilità di una somma di denaro. Pluralità di contratti, tipici e atipici. Es. Leasing (funzione di credito + godimento del bene), e anche la maggior parte dei contratti bancari. Ma il contratto paradigmatico della funzione creditizia è il mutuo: il mutuante consegna una determinata quantità di danaro al mutuatario, che si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. E’ un contratto reale: si perfeziona con la consegna della cosa. Ha effetti reali: il mutuatario acquista la proprietà delle cose. Ciò spiega perche sia obbligato a restituire l’equivalente e non esattamente quanto ricevuto. Salvo diverso accordo, è a titolo oneroso: il mutuatario dovrà corrispondere anche gli interessi nella misura del tasso legale, ove non pattuito diversamente, e se superiori a tali allora andrà determinata per iscritto a pena di nullità. Nel caso di interessiusurai, la clausola è nulla e non sono dovuti. Obbligo di destinazione: un patto all’origine per uno scopo diverso da quello previsto legislativamente dà luogo alla nullità del contratto, mentre l’inadempimento da luogo alla risoluzione.

Capitolo IX - Il fatto illecito

1 - Le funzioni della responsabilità civile La responsabilità civile (ovvero extracontrattuale, o aquiliana) entra in gioco quando si verifica un’interferenza tra due sfere giuridiche le quali non siano legate da preesistente rapporto obbligatorio. Ove tale interferenza determini una perdita di utilità di una parte (ascrivibile all’altra) che non risulti giustificata, allora la RC trasferisce dalla prima alla seconda sfera il costo necessario per riparare il danno sulla base dei c.d. criteri di imputazione. Funzioni della responsabilità civile: soddisfa l’esigenza di accordare il diritto a ricevere una prestazione (di solito pecuniaria) a chi abbia subito una perdita rilevante (danno ingiusto), ponendo in capo al danneggiante un’obbligazionerisarcitoria). Altra funzione è quella di deterrente: scoraggiare comportamenti potenzialmente dannosi.

1.1 - La tutela risarcitoria nel quadro delle tecniche di tutela dei diritti

1.1.1 - La tutela inibitoria Azione inibitoria: E’ il rimedio più congruo alla lesione prodotta per “violazione della situazione giuridica soggettiva” consiste in un ordine che inibisca il comportamento lesivo (cessazione). Questo ordine presuppone la violazione del diritto indipendentemente se questo abbia o meno determinato perdita di utilità (es. se qualcuno usa in modo illecito la mia immagine, posso chiedere di ordinare la cessazione indipendentemente se produca danno o no). Tutela inibitoria: è la tutela assicurata dall’esercizio dell’azione inibitoria. E’ opinione diffusa che il rimedio inibitorio sia di portata generale, anche in assenza di specifica previsione di legge.

1.1.2 - La tutela restitutoria Quando la lesione è quella della sottrazione al titolare della disponibilità di un bene (es. proprietario di un bene illecitamente privato della disponibilità), esercitando l’azione di rivendica si chiede la condanna alla restituzione del bene e al risarcimento del danno (non confondere: sono due rimedi diversi).

1.2 - Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale La responsabilità extracontrattuale prescinde completamente dell’esistenza di un previo rapporto, e questo giustifica le differenze con la responsabilità contrattuale relativamente ai regimi di onere probatorio, termini prescrizionali e sfera dei danni risarcibili. Differenze tra contrattuale ed extracontrattuale: Onere probatorio: nella responsabilità extracontrattuale è il danneggiato a dover dimostrare di avere subito una perdita patrimoniale derivante dal fatto illecito. Prescrizione: soli 5 anni (solo 2 in caso di danni derivanti dalla circolazioni di autoveicoli). Sfera del danno risarcibile: nella responsabilità extracontrattuale non vale il limite (della responsabilità contrattuale) in forza del quale i danni non prevedibili al momento in cui è sorta l’obbligazione saranno risarcibili solo se l’inadempimento dipende da dolo o colpa grave. Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: quando uno stesso fatto può qualificarsi come inadempimento di un’obbligazione e come illecito extracontrattuale, spetta al danneggiato scegliere il rimedio più favorevole (es. albergatore per lesioni al cliente per caduta su scala poco illuminata).

2 - L’ingiustizia del danno La selezione dei beni/ interessi la cui lesione può attivare il rimedio risarcitorio è risolta nell’attributo “ingiusto”. Ingiusto: è il danno arrecato tramite la lesione di una altrui situazione giuridica soggettiva che privi il suo titolare delle utilità riservategli dalla norma giuridica. La norma che attribuisce il diritto di godere della cosa, attribuisce anche le utilità derivanti dal godimento (es. se mi rubano la macchina posso chiedere il risarcimento equivalente al noleggio di un mezzo sostitutivo).

2.1 - La portata operativa dell’ingiustizia del danno

Art 2043: “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. In questo articolo si ravvisa una norma generale che estende la tutela risarcitoria a ciascuna di tutte le situazioni giuridiche soggettive giuridicamente protette. Il sistema di responsabilità civile del codice civile 1942 può essere descritto come un sistema a tipicità evolutive e vuole significare che è strutturato in modo da dare rilevanza (ai fini risarcitori) alle situazione giuridiche oggettive, di volta in volta, riconosciute in seno all’ordinamento giuridico”. Sulla base di queste premesse si può convenire senz’altro risarcibile non solo il danno da lesione di diritti assoluti ma anche di diritti relativi (es. il creditore di una prestazione infungibile a seguito dell’uccisione del debitore). L’affermazione secondo la quale il danno risarcibile era solo quello dalla lesione di un diritto assoluto risentiva di un sistema che riconosceva la ricchezza attraverso l’attribuzione di diritti assoluti (proprietà, diritti reali). L’odierna rilevanza anche delle altre situazioni giuridiche soggettive è il riflesso di un sistema che da più peso ai diritti di credito e situazioni ricollegabili allo svolgimento imprenditoriale. Diritto all’integrità del patrimonio: Non si ritiene risarcibile in sede aquiliana il danno meramente patrimoniale (perdita patrimoniale secca derivata da un danno colposo o doloso ma non accompagnata dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva).

2.2 - Le cause di giustificazione Causa di giustificazione: sono le situazioni che consentono di ritenere giustificato un danno ingiusto. Alcune sono: dal codice civile: legittima difesa, stato di necessità; e dal codice penale: esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.

3 - L’imputazione dell’obbligo risarcitorio. Colpa e responsabilità oggettiva Per fare che insorga l’obbligazione risarcitoria, oltre al danno ingiusto, deve ricorrere uno dei criteri di imputazione. Criterio di imputazione: meccanismo attraverso il quale si realizza la traslazione del costo del danno dalla sfera giuridico patrimoniale dove si è verificato a quella chiamata a ristorarlo: dunque si imputa l’obbligo risarcitorio. Infatti, l’accadimento dannoso, una volta che si è prodotto, non può più essere eliminato dalla realtà ma può solo essere spostato dalla sfera della vittima a quella di chi deve risarcirlo. Responsabilità oggettiva per rischio d’impresa: prescinde completamente dalla colpa del responsabile e si collega allo svolgimento di un’attività imprenditoriale. E’ una regola la cui proclamazione non può dirsi normativamente fondata.

3.1 - Dolo e colpa: profili generali. Fatto colposo: è l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. Fatto doloso: è l’evento dannoso o pericoloso, che è risultato dall’azione od omissione ed è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione” Colpa omissiva: non impedire un evento che si ha l’obbligo di impedire, equivale a cagionarlo.

3.2 - Imputabilità e colpevolezza La necessità che il fatto dannoso sia imputabile (riconducibile alla condotta umana) trova conferma nella non responsabilità di chi non fosse capace di intendere o di volere al momento di commettere il fatto (salvo che questo derivi da colpa dello stesso agente). Nel caso di danno cagionato dall’incapace la responsabilità cade su colui che era tenuto alla sorveglianza, qualora non provi di non aver potuto impedire il fatto.

3.3 - Il principio di equivalenza tra dolo e colpa e le sue eccezioni La circostanza che il danno derivi da una condotta colposa o dolosa non incide sulla sussistenza della fattispecie di responsabilità o sulla determinazione dell’obbligo risarcitorio. Eccezioni: illeciti di dolo (fatti che possono qualificarsi illeciti soltanto se sorretti dal dolo) (es. il comportamento del titolare del diritto di proprietà che non abbia altra finalità che quella di arrecare danno ad altri).

3.4 - Criteri di imputazione basati sul rapporto con l’autore del danno In alcuni casi, il criterio di imputazione opera sul rapporto tra il soggetto che ha cagionato il danno ed il soggetto sul quale si reputa opportuno fare ricadere il costo del danno: può derivare dal potere o dovere che avesse di controllare l’attività altrui.

3.4.1 - La responsabilità per il danno cagionato dai figli minori Per figli minori coabitanti, non emancipati, trova applicazione l’art.2048 secondo il quale sono responsabili il padre, la madre o il tutore. (culpa on educando). Il genitore dovrà dimostrare di non aver potuto impedire il fatto nonostante la diligente sorveglianza (l’oggetto della prova consiste nel fatto di aver dato al figlio un’educazione adeguata per prevenire il compimento di fatti illeciti). In caso contrario si applica l’art 2047 secondo il quale il risarcimento dal danno cagionato dal incapace di intendere o di volere è dovuto da chi è tenuto alla sua sorveglianza. (culpa in vigilando). E’ agevole rendersi conto come la stessa verificazione dell’evento dannoso escluda l’assolvimento dal genitore degli obblighi di vigilanza.

3.4.2 - La responsabilità di precettori e maestri d’arte Ha perso gran parte della sua importanza essendo ormai di fatto scomparsa la figura propria del maestro d’arte. Per quanto riguarda il precettore sono notevoli le interferenze con la legislazione scolastica: responsabilità del docente solo in casi di dolo o colpa grave e ponendo a carico del danneggiato l’onere della prova di tale elemento. Nota: la responsabilità di un precettore per culpa in vigilando può concorrere con quella dei genitori per culpa in educando (es. …può essere per inadeguata vigilanza del istruttore ma anche per carente educazione fornita dai genitori).

3.4.3 - La responsabilità dei padroni e dei committenti Responsabilità dei padroni per i danni arrecati dal fatto illecito dei dolo domestici nell’esercizio delle incombenze cui sono adibiti. Fondamento: la generica esigenza che chi trae vantaggio da un’attività sia chiamato a sopportare i costi (responsabilità oggettiva d’impresa). Nota: questo criterio di imputazione si estende anche a danni prodotti nell’area di lavoro domestico (es. collaboratori famigliari) o del lavoro presso soggetti non imprenditori (es. presso l’avvocato, il danno cagionato dalla segretaria). Elemento decisivo: è il rapporto di preposizione, inteso come assegnazione di un soggetto ad un incarico con il potere del preponente di impartire puntuali direttive circa l’attuazione. Tale nozione coincide con l’area del rapporto di lavoro subordinato, anche se non si possono escludere ipotesi di rapporti di preposizione non riconducibili alla sfera della subordinazione. Nesso di occasionalità necessaria: presupposto necessario è che sia “nel’esercizio delle incombenze”; nesso tra il danno cagionato e l’espletamento delle incombenze (es. responsabilità del datore di lavoro per la rissa tra lavoratori dipendenti, la quale viene affermata se la rissa ha origine in questioni pertinenti all’attività lavorativa). Il rapporto di preposizione ed il nesso di occasionalità necessaria vanno provati dal danneggiato.

3.5 - Il danno da cose Classe di criteri di imputazione basato sul rapporto tra cosa dalla quale scaturisce il danno ed il responsabile. L’esigenza è quella di accollare il costo del danno a che trovandosi in relazione particolare con la cosa sia meglio in grado di apprestare le cautele per fare che il rischio non si traduca in danno. La relazione con la cosa: cose in custodia, animali da cui si è proprietari, edifico di cui si è proprietario, veicolo di cui si è proprietari, usufruttuari o acquirente con patto di dominio. Difficoltà dal concetto di custodia: si riferisce a tutte le ipotesi dove sussista un potere di controllo sulla rischiosità. Coincide con situazioni di potere esercitato nel interesse proprio. Nel caso di danno provocato da cose in custodia o da animali, c’è il “salvo prova di caso fortuito”: da intendersi come forza maggiore o fatto riconducibile alla vittima o terzi (es. cliente in banca che scivola sul pavimento bagnato adeguatamente segnalato poiché distratto legge il giornale). Nel caso di rovina di edificio si deve dimostrare che la rovina non è dovuta a difetto di manutenzione o vizio di costruzione. Nel caso di danni da circolazione di autoveicoli è responsabile il conducente e si deve provare che è stato fatto tutto il possibile per evitare il danno (es. dimostrando di aver osservato scrupolosamente le norme del codice della strada). Il proprietario è responsabile in solido col conducente se non prova che la circolazione è avvenuta contro la sua volontà.

3.6 - Il danno da attività qualificate Criterio imperniato sulla qualifica dell’attività espletata dal presunto responsabile. La ratio è accollare a chi svolge attività pericolosa i danni che da essa discendano. Un’attività pericolosa resta affidata al art.2050 che dice che è responsabile se non prova di avere adottando tutte le misure idonee ad evitare il danno. Invece l’ipotesi del singolo atto pericoloso resta affidato all’art. 2043 che dice che è responsabile chi ha cagionato l’atto doloso. (es. non è lo stesso chi lavora di trasporto esplosivi a chi porta occasionalmente un carico di dinamite). Concetto di attività pericolosità: deve essere intrinsecamente pericoloso (invece se è normalmente innocua ma diventa pericolosa agli errori di chi la svolge ricade sull’art 2043). Proba liberatoria: l’esercente della attività pericolosa si libera della responsabilità con la prova di avere adottando tutte le misure idonee a prevenire il danno: prova intesa in senso positivo (e non in senso negativo – di non avere violato le regole).

4 - Il danno non patrimoniale Il danno non patrimoniale (inteso come perdita di utilità non suscettibile di immediata valutazione di denaro) è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge. (art. 2059) Nota: Non c’è correlazione tra patrimonialità dell’interesse leso e patrimonialità della perdita:

• Danno non patrimoniale provocato dalla lesione di un interesse patrimoniale (es. lesione del diritto di proprietà di un bene con valore affettivo)

• Danno patrimoniale provocato dalla lesione di un interesse non patrimoniale (es. lesione del diritto della personalità – onore – suscettibile di provocare ricadute patrimoniali).

Premesso che la risarcibilità del danno non patrimoniale si ricollega all’esigenza di rafforzare la tutela di una determinata situazione giuridica soggettiva, l’opinione era che il danno non patrimoniale fosse risarcibile solo in presenza di una

specifica previsione normativa: il più importante era considerato l’art185c.p. secondo il quale: “ogni reato, cha abbia cagionato un danno patrimoniale o non, obbliga il colpevole al risarcimento (o le persone che debbono rispondere per lui). Da questo si desumeva e si desume che quando il fatto illecito integra altresì reato, la vittima ha diritto anche al risarcimento del danno non patrimoniale. Al di fuori del diritto penale, l’ambito più ampio di normative a questo livello è quello del codice in materia dei dati personali, che prevede che un trattamento di dati personali in violazione della regola di correttezza da luogo al risarcimento del danno non patrimoniale. Elaborazione della giurisprudenza: l’ampliamento della sfera del danno non patrimoniale va fondamentalmente ricollegato all’elaborazione della giurisprudenza che ha accreditato categorie come danno esistenziale: figura per eludere i limiti del art2059 affermando che l’art 2043 e l’art 2 Cost devono essere intesi ricomprendendo il risarcimento di tutti i pregiudizi che ostacolano le attività della persona umana a prescindere delle loro ricadute patrimoniali.

4.1 - Il danno biologico Danno biologico: Parte dall’esigenza di un rimedio per le lesioni dell’integrità psico-fisica della persona che non diminuiscano il suo reddito o capacità lavorativa (es. danno di salute di bambini o anziani), ma trova ostacolo nel limite della risarcibilità del danno non patrimoniale (sorgono dubbi in quanto: potendo essere risarcibile solo in caso di reato). Teoria del danno evento: la risarcibilità del danno biologico andrebbe ancorata alla lesione della salute in sé considerata. Per la valutazione di tali perdite assume un particolare rilievo l’accertamento medico legale (es. campo di infortuni sul lavoro e malattie professionali).

5 - Il risarcimento del danno e la causalità giuridica Riassunto precedente: Ingiustizia del danno + imputabilità + configurabilità di uno dei criteri di imputazione previsti + sussistenza di una perdita patrimoniale = obbligo del responsabile di risarcire il danno. Adesso, problema: delimitazione del danno risarcibile. Soluzione, causalità giuridica: selezione le conseguenze ascrivibili a quel determinato fatto. (es. stabilire se la condanna per ferire una persona si limita alle spese mediche ed il mancato guadagno del lavoro o deva estendersi anche al mancato guadagno del coniuge che ha dovuto assisterlo). (non confondere con causalità in fatto, che è stabilire se sia imputabile a me se se lo sia con dolo o con colpa). L’ordinamento giuridico accolla al responsabile le sole conseguenza immediate e dirette del suo illecito. Chiarimento del significato:

• l’obbligazione risarcitoria non si può estendere oltre il confine segnato dallo scopo di protezione della norma violata (es. se ferisco una persona gravemente rispondo dei danni ma non del infarto di un passante provocato per lo sconvolgersi per vedere il ferito grave).

• l’obbligazione risarcitoria non comprende danni ai quali la vittima era già esposta (es. un tamponamento di macchine mi fa arrivare tardi e devo cambiare di aereo, finendo in un incidente aereo)

5.1 - Il risarcimento del danno ascrivibile a più responsabili Nel caso di imputabilità a più persone, la regola dice che tutti i responsabili sono obbligati in solido al risarcimento del danno: il danneggiato può chiedere ed ottenere il risarcimento contro uno qualsiasi dei responsabili, il quale ha potrà successivamente chiedere agli altri di ripartire il peso in relativa misura alla loro responsabilità. Danno ambientale: regola opposta, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità individuale.

5.2 - Differenze funzionali tra risarcimento del danno patrimoniale e risarcimento del danno non patrimoniale Questa differenza si riflette anche in sede di risarcimento del danno. Danno di perdita di utilità patrimoniale: è finalizzato a riattribuire alla vittima il danno emergente (tutta la perdita subita) ed il lucro cessante (il mancato guadagno): questi due sono allora “la riparazione integrale del danno”, e quindi ponendo tendenzialmente la vittima nella stessa condizione di prima del fatto dannoso (es. al tassista bisognerà pagare l’auto nuova e anche il mancato guadagno del tempo che è stato senza macchina). Danno di perdita di utilità non patrimoniale: non si prestano a giudizio di equivalenza con valori di mercato. Non è finalizzato a riattribuire la situazione finale ed è per questo che finisce per arricchire la vittima. Funzione del risarcimento non patrimoniale:

• funzione di soddisfare il senso di giustizia della vittima, e/o consentire la vittima di ristabilire il suo equilibrio di vita

• funzione sanzionatoria: prevenire futuri illeciti Liquidazione del danno non patrimoniale: siccome c’è assenza di un parametro pecuniario immediato, ha natura intrinsecamente equitativa: il giudice si muove sulla base di tutte le circostanze del caso di specie, ma guidato anche da criteri desunti da precedenti casi analoghi Liquidazione del danno biologico: importanza dell’uniformitàrisarcitoria di base: assicurata da tabelle (presso i vari distretti giudiziari) in relazione ai “punti di invalidità” riscontrati in sede di accertamento medico, legale o con individuazione equitativa (tiene conto dei singoli casi).

5.3 - Il risarcimento del danno in forma specifica

La modalità di risarcimento ordinaria è per equivalente, ma il risarcimento in forma specifica (anziché dare i soldi, comprare un veicolo simile a quello distrutto o a dirittura ripararlo) potrà essere richiesto ove sia possibile (tutto o in parte): In forma specifica è attribuire al danneggiato lo stesso bene alterato dal fatto dannoso oppure un bene simile. Se il risarcimento per equivalente è troppo oneroso, il giudice può disporre avvenga in modo per equivalente (es. auto finita in fondo ad un lago: è troppo oneroso noleggiare sottomarino per recupero: si fa per equivalente e si compra una macchina nuova).

6 - Le responsabilità speciali Sono nuove fattispecie di responsabilità civile, difficilmente riconducibili ad un comune denominatore. Alcuni esempi: Ipotesi riconducibili per il criterio di imputazione:

• In materia di impiego pacifico dell’energia nucleare opera un’ipotesi di responsabilità assoluta. • In materia di danno ambientale operano come criteri di imputazione solo il dolo e la colpa. • In materia di responsabilità civile dei magistrati, che rispondono solo per dolo o colpa grave.

Ipotesi riconducibili per l’ambito del danno risarcibile: • In materia di danno da prodotti difettosi, il danno è limitato a (ovviamente morte o lesioni personali) quello di

distruzione o deterioramento di cosa diversa dal prodotto purché di tipo normalmente destinato all’utilizzo o consumo privato.

Capitolo X - L’impresa

1 - La nozione di imprenditore e l’attività economica Art 2082: E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Quindi impresa è: attività economica professionale organizzata. Attività: pluralità di atti combinati. Economica: non necessariamente realizzazione di un profitto, ma deve rispettare il vincolo di economicità (pareggio tra costi e ricavi): con questa definizione si includono anche enti collettivi con scopo non lucrativo. Professionale: svolta in modo regolare e continuo. Organizzata: che vi sia un complesso di beni destinati all’esercizio dell’impresa. Questo complesso di beni prende il nome di azienda.

1.1 - L’impresa, le impresse e la loro disciplina. Distinzione qualitativa: Imprenditore commerciale: colui che svolge attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, attività intermediaria nella circolazione di beni, attività di trasporto per terra acqua o aria, attività bancaria o assicurativa, attività ausiliarie delle precedenti. Imprenditore agricolo: colui che svolge attività di coltivazione del fondo, allevamento di animali ed attività connesse. Distinzione quantitativa: Imprenditore piccolo e non piccolo (cioè medio-grande). Imprenditore piccolo: i coltivatori diretti, gli artigiani (che però ha una disciplina ad hoc), i piccoli commercianti e coloro che esercitano attività professionale organizzata con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Queste distinzioni preludono una differenziazioni della disciplina da applicare: in particolare alcune norme compongono quello che si chiama “statuto dell’imprenditore commerciale” il quale si applica solo all’imprenditore commerciale non piccolo. Queste norme prevedono l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, l’obbligo di tenuta delle scritture contabili e l’assoggettamento al fallimento e al concordato preventivo. Registro delle imprese: pubblicità ai terzi dei dati dell’impresa (titolare, oggetto, sede, ecc). I dati sono sempre opponibili a terzi. Tenuta delle scritture contabili: è obbligato alla tenuta di libro giornale, libro degli inventari, e le altre scritture a seconda dalle dimensioni e natura dell’impresa. Le scritture fanno prova contro l’imprenditore nell’interesse di terzi creditori: se ne può avvantaggiare solo nel caso di controversie opposte ad altri imprenditori. Fallimento: duplice obiettivo: eliminare dal mercato un’impresa distruttrice di ricchezza e soddisfare i creditori dell’imprenditore. Il fallimento è una procedura esecutiva a carattere collettivo che ha come presupposto l’insolvenza (cioè l’incapacità di fare fronte ai propri impegni). La procedura coinvolge il Tribunale fallimentare, il giudice delegato (dirige le operazione e vigila sull’operato del curatore), il curatore fallimentare (amministra il patrimonio del fallito) ed il comitato dei creditori. Effetto del fallimento: priva l’amministratore del potere per disporre dei suoi beni e quindi i suoi atti dopo il fallimento diventano inefficaci. Ciascuno dei creditori verrà soddisfatto in misura proporzionale al proprio credito: piano di ripartizione. Azione revocatoria fallimentare: La dichiarazione di fallimento si proietta anche sulle decisioni dell’amministratore prese prima di essa. L’azione revocatoria fallimentare si poggia sul presupposto che l’insolvenza si era manifestata già da prima dell’accertamento e che i beni erano destinati al soddisfacimento dei suoi creditori, e quindi che al fallimento debbono essere recuperati. E’ diversa dall’azione revocatoria ordinaria in quanto viene esercitata dal curatore nell’interesse di tutti i creditori (e non dal singolo creditore come nella ordinaria). Altra differenza: nella ordinaria è necessaria la prova della mala fede del debitore, ma in quella fallimentare se ne prescinde (es. revoca atti a titolo gratuito) o si presume (es. atti a titolo oneroso fortemente sperequati a danno del fallito).

Atti soggetti a revocatoria fallimentare: più l’atto appare estraneo ad una normale prassi imprenditoriale, più esso è agevolmente revocabile: atti a titolo gratuito compiuti entro i due anni anteriore alla dichiarazione di fallimento; atti a titolo oneroso, pagamenti, costituzione di garanzie contestuali all’assunzione del debito,entro i 6 mesi (ma con prova del curatore della mala fede dei terzi). Effetti soggetti a revocatoria fallimentare: chi aveva ricevuto un pagamento o acquistato un bene dal fallito nel periodo interessato deve restituirlo per essere messo a passivo e poi vedere soddisfatto il suo credito secondo le regole della par condicio creditorum. Ripartizione: è la chiusura del fallimento. L’attivo viene ripartito tra i creditori. I suoi effetti vengono meno, gli organi preposti alla procedura fallimentare decadono e ciascun creditore riacquista la possibilità di agire contro il fallito. Procedure alternative al fallimento (in tutto o in parte):

• concordato fallimentare: (è comunque all’interno della procedura fallimentare). E’ la proposta del fallito di liquidare per intero i creditori privilegiati e di farlo in misura parziale i creditori chirografari. Con questa procedura i creditori non devono aspettare ed avere le incertezze della procedura fallimentare, e l’imprenditore può riprendere prima la libertà d’azione. Questa proposta va approvata dalla maggioranza dei creditori chirografari, che sono quelli che sopportano più rischio. Nota: il concordato può esse