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Sintesi e schemi di Diritto amministrativo (Rif: Casetta), Sintesi di Diritto Amministrativo I. Università di Palermo

Diritto Amministrativo I

Descrizione: Riassunto dell'esame di Diritto amministrativo - Libro consigliato per il corso Casetta, Completo dal 1 all' 8, Ottimo e sostitutivo
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Universita: Università di Palermo
Indirizzo: Giurisprudenza
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CAP. I: L’amm.ne & il suo diritto

NOZIONE di PA “Amministrazione” NON è di per sé un termine giuridico > lessicalmente inteso tale termine indica la cura in concreto di interessi. In questa sede interessa soprattutto analizzare l’amm.ne regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici = amm.ne-attività = amm.ne in senso oggettivo. Tale concetto è poi intimamente collegato alla nozione di amm.ne in senso soggettivo, in quanto è amm.va l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza per la cura degli interessi dei soggetti pubblici >>> amm.ne in senso soggettivo quindi equivale a dire organizzazione amm.va. In materia di PS è proprio all’organizzazione che, sul fronte del diritto positivo, la Costituzione IT dedica la sua lacunosa disciplina. La definizione di PA non rinvia ad una nozione unitaria e univoca: abbiamo diverse definizioni di tipo funzionale (che quindi definiscono la PA in relazione allo scopo da essa perseguito);(questo vale sia a livello nazionale sia a livello comunitario. - ART 1, C.2 DEL D.LGS. N 165/2001 - ART.22 C. 1 LEGGE 241/90 (definizione diametralmente opposta rispetto a quella sopra: si tratta di una formula aperta che ricomprende soggetti formalmente privati e in pratica si occupino di interesse pubblico..) -ART.3, C.25 DEL D.LGS. N. 163/2006 ( contiene una diversa e ulteriore definizione di P.A.: si ha riguardo in questo caso alle cd amm.ni aggiudicatrici, ossia quelle che appaltano. È questa una nozione creata dal diritto EU IL PROBLEMA DELLA RIFORMA DELLA PA Il numero degli enti pubblici è mutevole nel tempo, di conseguenza, l’ambito della PA tende – nei vari momenti storici -, a dilatarsi e contrarsi. Parallelamente anche all’interno della stessa amm.ne si verificano mutamenti di grande rilievo. Per tali ragioni la riforma dell’amm.ne è costantemente oggetto di analisi e di preoccupazioni. Il legislatore si è innanzitutto mosso nella direzione dell’attuazione di norme e principi costituzionali in materia amm.va: e.g. legge sul procedimento amm.vo (l. 241/’90), alla legge sulle autonomie locali (l. 142/’90 poi modificata con l. 265/’99), rispettivamente correlate agli artt. 97 e 128 Cost. In secondo luogo lo stesso ha introdotto una distinzione assai marcata tra indirizzo politico e gestione. Un’incisiva riforma costituzionale che ha avuto importanti ripercussioni sull’amm.ne e sul suo diritto è stata poi posta in essere con la l. cost. 3/2001, che ha modificato il titolo V della parte II della Cost. Infine occorre ricordare il d.lgs. 104/2010 che ha introdotto il codice del processo amm.vo. LA NOZIONE DI DIRITTO AMM.VO Il diritto amm.vo è la disciplina giuridica della PA nella sua organizzazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari, nonché nei rapporti che, a causa dell’attività svolta, s’instaurano con altri soggetti dell’ordinamento. La nozione di diritto amm.vo è strettamente correlata ad un certo tipo di Stato > gli Stati caratterizzati dalla presenza di un copro di regole amm.ve distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amm.vo. Sebbene non sia possibile condividere a pieno il pensiero di quelli che identificano nella rivoluzione francese la svolta decisiva ai fini della nascita del diritto amm.vo in senso moderno, è possibile affermare che la stessa ha costituito un tassello importante per la formazione del diritto amm.vo: essa, ispirandosi ai principi dell’illuminismo, condusse in primo luogo all’avvento della borghesia e all’affermazione del ruolo centrale del potere lgs, determinando la subordinazione dell’amm.ne (esecutivo) alla legge. La rivoluzione francese, inoltre, affermò definitivamente il principio della divisione di poteri >>> l’attività amm.va autoritativa acquistò in questo periodo autonomia rispetto alle altre manifestazioni di imperio statuale e iniziò a reggersi su propri principi, forme e garanzie.

Il diritto amm.vo si diffuse in Europa in concomitanza con l’estensione del modello di amm.ne napoleonica, estremamente accentrata. • Negli Stati a regime amm.vo accentrato l’attività della PA non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico: si assiste, infatti, all’espansione dell’attività di diritto privato della PA stessa = l’attività amm.va può così essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato. Vedi digressione sui rapporti tra diritto amm.vo e diritto privato pagg. 12/14. Anche i rapporti tra diritto amm.vo e diritto penale sono divenuti più stretti. Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per divenire illeciti amm.vi, pur essendo rimasta immutata la relativa fattispecie > quella che era una norma incriminatrice (norma penale) è oggi una norma amm.va e parallelamente si è spostata, a favore del diritto amm.vo, la linea di confine che in passato era ispirata ad un maggior rigore punitivo. LA SCIENZA DEL DIRITTO AMM.VO Se il diritto che disciplina l’attività e l’organizzazione amm.va è il diritto amm.vo, occorre precisare che il termine è spesso impiegato altresì per indicare la scienza che si occupa di tale diritto, la cui opera di sistemazione e approfondimento ha notevolmente contribuito all’emancipazione dello stesso, in quanto il processo di formazione di una scienza autonoma presuppone l’affermazione dell’autonomia del suo oggetto. In ogni caso lo sviluppo storico di amm.ne, diritto amm.vo e scienza del diritto amm.vo non è stato né omogeneo né contestuale: • In F le prime elaborazioni di una scienza di diritto amm.vo furono impostate su modelli di diritto privato e sulla teorizzazione della giurisprudenza • In D la scienza del diritto amm.vo si è affermata soltanto successivamente, verso la metà dell’ ‘800. Essa si inserì in quel movimento culturale che fu denominato Pandettistica, inteso ad elaborare le fonti del diritto romano ad uso moderno e a costruire un’unità sistematica del diritto, ponendo così le basi del formalismo giuridico. Le concezioni tedesche (e.g. di Otto Mayer) influenzarono grandemente e profondamente la dottrina IT • Con la fine del secolo l’Italia trovò in V.E. Orlando il propugnatore di una nuova scuola volta alla ricostruzione del diritto pubblico attraverso il metodo giuridico. Tale impostazione ebbe grande fortuna e influenza sullo sviluppo successivo della scienza amministrativistica Italiana, che oltre ad Orlando vede tra i suoi fondatori e.g. Santi Romano, Cammeo e Raneletti. Il metodo elaborato e seguito dagli appartenenti alla Scuola Italiana di diritto pubblico comportava una sorta di chiusura nei confronti della realtà, della storia e della politica, in quanto ritenute irrazionali. L’esigenza di realizzare un’analisi giuridica quanto più possibile pura venne avvertita come proprietaria. I radicali mutamenti istituzionali che si registrarono nei primi decenni del secolo portarono al fiorire di studi su argomenti diversi fino ad allora condotti. Il metodo usato dalla Scuola venne decisamente accantonato. In questo quadro ebbero grande influenza non tanto la concezione gradualistica dell’ordinamento giuridico propugnata da Kelsen, quanto e soprattutto la teoria istituzionale proposta in Italia da Santi Romano > l’istituzionalismo ruppe con il positivismo giuridico e portò alla ribalta il tema, prima negletto, dell’organizzazione amm.va. Di fronte a un tale fenomeno evolutivo è logico che il sempre più forte collegamento tra fattori economici, sociologici e politici con la disciplina dell’attività amm.va imponga alla scienza del diritto amm.vo odierna la conoscenza e l’utilizzazione di nozioni extragiuridiche, necessarie per la comprensione della realtà oggetto d’analisi. La scienza del diritto amm.vo dei giorni nostri deve confrontarsi con alcuni dati specifici: 1) In primo luogo non esiste soltanto il potere statale ma sussistono anche altri poteri, che devono rapportarsi ad un ordinamento generale: il loro studio quindi permane nell’ambito del diritto di un medesimo ordinamento generale 2) In secondo luogo il diritto amm.vo è sempre più spesso diritto prodotto dalle fonti comunitarie (NB.: il diritto EU è per lo più un diritto amm.vo) 3) In terzo luogo le aree di privilegio dello Stato vanno progressivamente restringendosi e risultano occupate dal diritto comune, secondo un processo che tende ad avvicinare gli ordinamenti continentali e quello anglosassone

L’AMM.NE COMUNITARIA E IL DIRITTO AMM.VO COMUNITARIO Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amm.va. Riguardo a tali organizzazioni, particolare rilievo ha quella comunitaria. La riflessione sui rapporti tra amm.ne e diritto comunitario impone l’esame di quel settore della disciplina amm.va posta dalle fonti comunitarie, in particolare da direttive e regolamenti. Il moltiplicarsi della normativa comunitaria non fa che aumentare sempre più i condizionamento dell’azione amm.va ad opera di fonti comunitarie, che incidono soprattutto nel settore economico > si parla ormai di “diritto amm.vo comunitario”! il diritto amm.vo comunitario è soltanto quello avente ad oggetto l’amm.ne comunitaria > per “amm.ne comunitaria” s’intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amm.va e di emanare atti amm.vi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’UE impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amm.ni nazionali & induce quindi ad una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione, la quale deve essere strutturata di modo da potersi rapportare e confrontare al meglio con gli interlocutori comunitari . Nell’ambito del diritto comunitario di grande rilievo è il PdiSuss. Esso (secondo cui deve operare il livello di governo più vicino ai cittadini e soltanto laddove questo non fosse in grado di intervenire in maniera efficace per la cura degli interessi coinvolti, potranno intervenire i livelli di governo successivi). Esempi di normativa IT di matrice comunitaria: quella relative agli aiuti di Stato, quella che ha ad oggetto la materia dei pubblici appalti e quella in tema di servizi pubblici. In generale la presenza dell’amm.ne dell’UE determina un mutamento del ruolo delle amm.ni nazionali, le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amm.ne comunitaria. Ciò porta ad una complicazione del procedimento amm.vo, nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amm.ni italiane, sia dell’amm.ne comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini. Sempre con riferimento ai rapporti tra amm.ne nazionale e amm.ne dell’UE, occorre chiarire cosa s’intenda per esecuzione del diritto comunitario > si deve innanzitutto distinguere tra esecuzione in via diretta ed in via indiretta, che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. Accanto a questo modello di azione si è sviluppato, appunto, quello della cd esecuzione in via diretta, caratterizzato da funzioni svolte direttamente dall’Unione.. il che determina un conseguente aumento delle dimensioni organizzative dell’apparato amm.vo che a essa fa capo. La commissione si avvale quindi oggi di apparati esecutivi, di uffici e comitati che si sono creati e sviluppati spesso in maniera non organica, mediante decisioni ad hoc. NB.: difficile stabilire cosa si debba intendere, sotto il profilo soggettivo, per amm.ne

F 0 E 0dell’Unione non facile l’individuazione di un potere esecutivo. In linea di massima e tendenziale si può comunque dire che la funzione esecutiva è esercitata dalla Commissione, essendo distribuite le funzioni normative e amm.ve tra Consiglio e Commissione. ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO Il nostro diritto amministrativo risente di un condizionamento forte da parte del diritto europeo: ci sono dei soggetti che, se non rientrassero nella disciplina europea e non ci fossero stati imposti da questa, non farebbero parte per noi della P.A. La nozione di ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO nasce come reazione ad una tendenza del nostro diritto amm.vo.. reazione ad una determinata prassi italiana secondo cui gli enti che sono pacificamente pubblici possono a loro volta istituire altri enti pubblici..per raggiungere le loro finalità, ma possono anche - per il raggiungimento delle loro finalità – utilizzare enti privati (S.p.a.)--> molto spesso il servirsi di soggetti privati è stato uno strumento elusivo.. è stata una finzione per aggirare le regole pubblicistiche: vi era cioè la volontà di sottrarre dall'applicazione di principi come e.g. quello di trasparenza e imparzialità talune attività, in modo da by-passare l'applicazione di regole pubblicistiche. Una s.p.a. infatti non deve rispettare regole di carattere pubblicistico, sicché potrà e.g. favorire imprese (nazionali) a sua scelta.. finendo così per falsare la concorrenza!

Quest'atteggiamento collide con il diritto europeo perché al diritto europeo interessa la realizzazione di un mercato concorrenziale e conseguentemente la P.A. diviene un soggetto potenzialmente pericoloso per il mkt, in quanto non lo rispetta! Allora il diritto comunitario negli anni ‘80/’90 dà vita per reazione alla nozione di “organismo di diritto pubblico” e // individua 3 requisiti che tale nuova realtà deve possedere congiuntamente: 1) Personalità giuridica (anche di diritto privato) 2) Deve perseguire un determinato fine: soddisfare in modo specifico esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale 3) Deve essere finanziata/controllata/influenzata in prevalenza dallo Stato ovvero da altri enti pubblici

• Cosa fanno gli apparati politici? Ad essi compete la PRIMA FASE DELLA CURA DEGLI INTERESSI PUBBLICI.. è un'attività di individuazione e di puntualizzazione degli interessi da perseguire (NB.: interessi effettivamente comuni alla generalità delle persone sono pochissimi > da qui la necessità di determinarli)..interessi che il privato non è in grado di soddisfare da sé ma che devono essere demandati ad un organo superiore. In questa attività l'apparato politico ( Parlamento, Governo), dovrebbe essere libero, avere carta bianca > l'attività politica come attività creativa poiché individua, crea le missioni da svolgere. Poi però nella realtà esiste un vincolo: la Costituzione IT. • Cosa fanno gli apparati amministrativi? Essi svolgono un'attività di SECONDO GRADO: attuano gli indirizzi politici, fissati dagli apparati politici a monte. Si tratta di un'attività di posizionamento dei fini (apparati politici) che richiama un'attività di attuazione degli stessi (apparati amm.vi) >>> il compito della PA è quindi quello di realizzare in concreto le finalità prefissate a livelli superiori. Essa: 1) attua, cura, soddisfa, persegue gli interessi determinati dal potere politico 2) sceglie il modo/metodo di perseguimento di questi interessi, svolgendo un'attività che è qualificata come attività amm.va discrezionale >>>>> cura degli interessi pubblici quindi si scompone in due fasi: fase politica & fase amm.va!!!

CAP. II: Ordinamento giuridico e amministrazione. La disciplina costituzionale

Indicativamente con l’espressione ‘ordinamento giuridico generale’ si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Ci si deve allora chiedere quale sia l’oggetto delle norme dell’ordinamento generale > compito essenziale dell’ordinamento è quello di fornire soluzione ai conflitti di interessi che possono sorgere tra i soggetti, riconoscendo o attribuendo loro possibilità d’azione. Oltre a ciò l’ordinamento deve riconoscere o istituire i soggetti dell’ordinamento stesso: in questo senso l’amm.ne non è altro che uno tra i molti soggetti dell’ordinamento! NB.: a loro volta alcuni fra i soggetti giuridici riconosciuti e istituiti possono dar vita ad ordinamenti giuridici derivati, caratterizzati da una propria formazione. Le norme degli ordinamenti derivati non necessariamente sono riconosciute dall’ordinamento generale: ciò accade soltanto laddove siano rispettate alcune condizioni da esso poste. FUNZIONE DELLA LEGGE Da meccanismo di selezione degli interessi e posizionamento di regole generali e astratte MUTA, CAMBIA: diviene non un'attività di individuazione quanto di ordine, di fissazione di gerarchie di valori.. riconosce posizioni, regole sociali.. abdica dalla sua funzione di scelta.. contiene un catalogo di interessi, compiti, funzioni da assolvere MA POI demanda all’ amm.ne il compito di selezionare gli interessi (attività che invece prima svolgeva!). Ergo amministrazione --> ATTUAZIONE DELLA LEGGE CON SPAZIO CREATIVO.

Essa sceglie come agire fondandosi su un dettato normativo impreciso: decide di volta in volta quale interesse privilegiare.. AMMINISTRAZIONE CREATRICE DEL DIRITTO! Questo fenomeno, visto che i compiti che assolve l'amministrazione sono diversi, assume sembianze diverse a seconda del settore di riferimento.. vi sono settori in cui massima è la discrezionalità demandata all'amministrazione, e ciò accade nei settori in cui la norma attributiva del potere è particolarmente elastica! -> Un esempio sono i settori economici! Si tratta di una sorta di deleghe bianche, di clausole normative che vengono riempite poi nel contenuto dalla PA! Questo vale in particolari settori economici, prevalentemente quelli in cui operano i servizi di pubblica utilità e ancora più nello specifico i settori di energia elettrica, gas e telecomunicazioni.. Sarebbe impensabile che un legislatore intervenisse di volta in volta selezionando gli interessi meritevoli!.. perché alla fine, l'amministrazione si compone di soggetti specializzati in quella materia.. certamente più competenti per decidere caso su caso rispetto al Parlamento--> persone non specializzate su quella materia. ERGO è meglio che il tutto sia affidato alla PA! Questa è la base della scelta della legge 481/1995!

La Costituzione si occupa dell’amm.ne nella sezione II del titolo III della parte seconda. Queste disposizioni non esauriscono, peraltro, il complesso delle norme costituzionali rilevanti in tema di amm.ne > oltre agli artt. presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al Governo, si ricordano artt. 5, 28, 52, 114. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (e.g. artt. 32, 33, 41, 47), la responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all’amm.ne, pur non essendo dettate direttamente per essa (e.g. quelle che esprimono principi di eguaglianza e democrazia). Si vede quindi come la Cost. dedichi al fenomeno amm.vo solo dei frammenti.. una visione parziale. Da quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amm.ne, nessuno dei quali può assurgere al rango di ‘modello principale’: 1. Art. 95 configura una PA come apparato servente del Governo, come soggetto strumentale al Governo 2. Il secondo modello che compare in IT (dal pdv cronologico) è il modello delle autonomie territoriali: modello dell’amm.ne comunitaria e autonomistica. Art. 5 e Titolo V -> amm.ne espressione della collettività territoriale L’art. 5 contiene l’affermazione espressa di soggetti diversi rispetto all’amm.ne statale: amm.ni territoriali. Esse sono dotate di poteri distinti rispetto alla prima + sono soggetti esponenziali delle relative comunità territoriali (e.g. Comune non può allargare sua sfera d’azione al di là del perimetro fissato dal territorio del Comune) + hanno potere autonomo di perseguire interessi pubblici/politici.. anche se gli stessi divergono da quelli dell’amm.ne F 0 E 0statale si parla di pluralismo dei pubblici poteri! È una pluralità di soggetti a dettare indirizzo politico. NB.: le amm.ni territoriali nascono per dar sfogo ad un bisogno autonomistico; la loro configurazione è frutto di un’evoluzione.. si tratta di un processo (d’evoluzione delle amm.ni territoriali) che è ancora in divenire (mentre storia dell’amm.ne statale è ormai definita e stabile). 3. Amministrazione come apparato a sé.. amministrazione che si auto legittima -> legittimazione non deriva né da suo legame con Governo, né da quello con le collettività territoriali. Non vi è gerarchia né subordinazione rispetto all’esecutivo! La legittimazione dell’amm.ne medesima non deriva dalla capacità della stessa di attuare gli indirizzi politici (anzi: è proprio sganciata da questi ultimi!) ma deriva dall’imparzialità * ed efficienza/efficacia (= principio cd di Buon andamento *) che la caratterizzano. Di questi due principi * parla l’art. 97: essi sono serviti per disegnare una PA indipendente dalla politica.. per eliminare la politicità nella amm.ne. Tale modello quindi scorpora amm.ne dall’apparato politico. Mentre gli altri modelli occupano pressoché tutti i settori della PA (sanitario, educazione etc), quest’ultimo può essere adottato solo in dati settori e trova manifestazione concreta con la figura delle amm.ni/autorità/autorità

amm.ve indipendenti -> esse non devono attuare indirizzi politici.. compiono scelte a valle -> e.g. antitrust (= modello puro di amm.ne indipendente: indipendenza si manifesta in modo spiccato! non deve attuare indirizzi stabiliti dal Governo ma svolge attività in maniera imparziale ai sensi del 97 e sganciata dalle politiche industriali che di volta in volta l’esecutivo decide di perseguire). A parte tale esempio si preferisce parlare di autorità SEMI-indipendenti: difficile non si realizzi un condizionamento da parte dei pubblici poteri! Si può quindi notare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra amm.ne, governo e politica: è proprio questo rapporto con la politica che vale a caratterizzare l’amm.ne. L’idea di amm.ne servente del governo (modello 1) pare scaturire dall’art. 95 Cost., il quale specifica i rapporti tra Presidente del Consiglio dei Ministri, singoli ministri e PA. Amm.ne come organizzazione ordinata in forma piramidale; amm.ne come organizzazione organizzata in forma gerarchia -> stretta analogia con l’organizzazione sussistente tra le forze armate. All’apice della piramide: presidente del CdM, il quale domina una struttura unitaria e accentrata. Il tratto che la Cost. vuole sottolineare è quello della conservazione dell’unità >>> il Presidente è il soggetto che dirige politica generale e // deve assicurare unità dell’indirizzo medesimo.. indirizzo che dev’essere nel contempo politico e amm.vo. Il Governo è a capo dell’amm.ne, ne determina gli indirizzi e ne cura l’unità. = Tale struttura compatta trova un successivo svolgimento nel c.2 dell’art. in questione. I settori dell’amm.ne sono molteplici: ciascun ministro è a capo di un settore, lo dirige e ne è responsabile -> ministri individualmente responsabili degli atti dei loro dicasteri (e.g. degli esteri etc) & collettivamente responsabili per atti del Consiglio nel suo insieme. Si prefigura così l’idea di un’amm.ne quale organizzazione strumentale rispetto al governo. Il governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico e amm.vo. NB.: È questo un modello tipico dei sistemi continentali.. modello che storicamente è apparso per la prima volta in Francia: modello napoleonico -> struttura centrata, accentrata, piramidale è un lascito del sistema francese post rivoluzionario. In Italia il modello nasce formalmente nel ’65, con l’unificazione. Modello semplice, elementare: compiti, funzioni originariamente demandati alla PA non erano tanti! Carattere elementare delle funzioni >> conseguenze >> carattere elementare dell’organizzazione. Semplicità dovuta alla povertà di competenze attribuite. Struttura conservata anche se ha conosciuto attenuazioni.. e anche se deve fare i conti con una trasformazione di contesto in cui agisce la PA & con un numero maggiore di competenze attribuite. Certamente si devono sottolineare le difficoltà di operare una detta distinzione tra il momento amm.vo e quello politico: il momento amm.vo infatti non è totalmente estraneo al governo &, per converso, posto che il governo è espressione delle forze politiche di maggioranza, allorché esso si ingerisca nell’amm.ne, vi introduce un elemento di ‘politicità’. L’importanza del momento politico nel mondo giuridico è stata soprattutto analizzata dai costituzionalisti, non fosse altro perché è la Costituzione che si occupa di garantire il libero gioco della vita politica e il suo svolgimento in forme accettabili e nei limiti segnati dal diritto. Oggi il giurista deve interrogarsi sull’approccio che deve essere adottato nello studio giuridico dell’amm.ne: sicuramente imprescindibile è l’analisi delle norme costituzionali che si occupano di amm.ne e governo. Oltre a ciò non bisogna dimenticare che la politica è parte del sistema, ne condiziona le scelte e costituisce la trama dell’agire anche delle amm.ni. Occorre recuperare il profilo giuridico dell’attività degli enti pubblici: si tratta specialmente di indagare il peso della politica nei confronti dell’azione amm.va. 4. Un modello ancora differente di PA, che ha copertura costituzionale soltanto parziale, è infine costituito dalle autonomie funzionali (università, istituzioni scolastiche e camere di commercio). Nonostante le differenze che intercorrono tra i diversi modelli di amm.ne, vi sono alcuni principi di carattere generale che si applicano in maniera indiscriminata alla PA -> sia amm.ne Statale

che territoriale che amministrazione a sé -> alcune regole sono indefettibili. NB.: ancora una volta tale minimo comune denominatore delle pubbliche amm.ne lo si ritrova in Cost.: e.g. principio di legalità. Tutte le amm.ni soggiacciono a questo: vi è necessario rispetto del dettato normativo. Il principio in questione NON è tipico del dir amm.vo.. ma del mondo giuridico in generale! Ogni potere amm.vo deve necessariamente essere previsto dalla legge. Tale principio è strumento che limita la supremazia della PA.. potere amm.vo non può considerarsi svincolato dalla legge.. anzi, può perseguire solo i fini da quella prefissati. (Vedi più avanti PdiL).

In nessuna prescrizione la Costituzione vuole la ‘sterilizzazione politica’ dei funzionari pubblici, né viene ostacolata l’appartenenza dei medesimi a forze politiche antagoniste rispetto a quelle al potere. Sussiste però l’esigenza che l’amm.ne sia leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare: in qualche misura, l’amm.ne deve essere strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Se dunque è vero che l’amm.ne non può essere ridotta a semplice momento esecutivo del governo, il che varrebbe a negarle il potere di prendere decisioni e a riconoscere ad essa meri compiti ausiliari e di esecuzione, sul piano funzionale l’attività amm.va deve essere correttamente orientata in senso politico-governativo e risultare totalmente svincolata dal condizionamento politico che si traduce nel’indirizzo politico e amm.vo. Che senso ha quindi oggi continuare a parlare di separazione tra politica e amm.ne? La risposta è ovvia: è l’ordinamento stesso che introduce una tendenziale distinzione tra i due ambiti, soprattutto in occasione della disciplina dell’organizzazione del lavoro presso le PA > d.lgs. 165/2001, vedi capitolo III > questa disciplina mira a delimitare le attribuzioni della componente politica dell’amm.ne, evidentemente sul presupposto che un organo non politico possa agire in modo maggiormente imparziale ed efficiente. L’attuale normativa sull’organizzazione pubblica pare non tanto orientata nel senso di realizzare un improbabile netta separazione tra politica e amm.ne, quanto sembrerebbe caratterizzata per il suo significato ‘garantista’ rispetto a ciò che essa esclude: la trasformazione dell’amm.ne in mero apparato subordinato agli organi politici. Questi ultimi, dunque, possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amm.ne (la dirigenza) soltanto utilizzando gli strumenti di cui al d.lgs. 165/2001, i quali siano compatibili con il riconoscimento di poteri di gestione autonoma della dirigenza stessa. In ogni caso, se è vero che i politici hanno perso ‘spazi’ in termine di gestione diretta, essi, mantengono l’importante potere di conferire gli incarichi ai dirigenti. Da notare è il fatto che la legge configura in alcuni casi la sussistenza di uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale > un’ipotesi è disciplinata dall’art. 6 l. 145/2002, con riferimento alle nomine degli organi di vertice e dei componenti dei CdA o degli organi equiparati presso enti, società controllate o partecipate dallo Stato e agenzie: quelle conferite dal governo o dai ministri nei 6 mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato delle camere, possono essere confermate/revocate/modificate/rinnovate entro 6 mesi dal voto sulla fiducia al governo >>> meccanismo dello spoil system (= sistema dello spoglio = con quest’espressione in diritto amministrativo si intende un meccanismo di sostituzione, o meglio di rinnovo, della dirigenza pubblica in posizione verticistica in occasione del cambio di Governo. Normativa sul punto: art. 19 d.lgs. 165/2001 + artt. 3 e 6 della legge 145/2002) > tale sistema è stato criticato da più fronti.. ma le principali critiche ruotano attorno alla necessità di una separazione netta tra politica e amm.ne. non risulta tutelato al massimo l’interesse pubblico ma anzi risulta enfatizzata una precarietà ricattatoria basata su convenienze politiche. Esso ha affrontato il vaglio di legittimità costituzionale, che ne ha definito i limiti. La CC, con la sentenza 233/2006 ha ritenuto che il sistema di nomina per fiducia non contrasti con i principi costituzionali e non finisca per minare imparzialità e buon andamento della PA, atteso che la regola per cui le cariche affidate intuitu personae dagli organi politici cessano all’atto dell’insediamento di nuovi organi, mira a consentire a questi ultimi la possibilità di rinnovarle, scegliendo (sempre su base strettamente personale) soggetti idonei a garantire proprio l’efficienza e il buon andamento

dell’azione amm.va. Nel 2007 tuttavia la Corte si è pronunciata nuovamente sull’argomento e ha finito per delimitare il campo di applicazione dell’istituto, dichiarando la contrarietà agli artt. 97 e 98 Cost., non solo dell’azzeramento automatico dell’intera dirigenza, ma anche dell’estensione dei meccanismi dello spoil system alla dirigenza di livello generale. Si vede dunque come in questa decisione abbia prevalso il principio di imparzialità e quello di buon andamento, ma declinato come ‘continuità’ dell’azione amm.va posta in essere dai dirigenti. In conclusione soltanto con riferimento alle posizioni dirigenziali apicali, di diretta collaborazione con l’organo di governo, il principio di imparzialità risulta stemperato, mentre acquisisce maggiore rilevanza quello di buon andamento. Negli altri casi riacquistano centralità le garanzie connesse all’imparzialità, dovendosi escludere un potere di sciogliere liberamente il rapporto con il dirigente. Specifico riflesso del problematico rapporto che corre fra politica, amm.ne e diritto amm.vo è costituito dalla questione della distinzione fra atti amm.vi e atti politici -> gli atti del governo, espressione del potere politico, sono oggi sottratti al sindacato del giudice amm.vo; per altro verso questa conseguenza è il riflesso del fatto che gli atti politici si pongono al di fuori dell’area del PdiL. NB.: esempi di atti politici che rivestono la forma amm.va sono le deliberazione dei d.l. e dei d.lgs., la determinazione di porre la questione di fiducia, lo scioglimento dei consigli regionali. F 0 E 0L’esigenza di riportare al giuridico il momento politico ha prodotto la sua influenza anche nel diritto amm.vo ove, non a caso, è stata elaborata la categoria degli atti di alta amm.ne, caratterizzati da un’amplissima discrezionalità e considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amm.va in senso stretto; essi sono soggetti alla legge e altresì al sindacato giurisdizionale. Sotto il profilo teorico l’atto di alta amm.ne si caratterizza in quanto riveste la rilevante funzione di raccordo tra indirizzo politico (di pertinenza dello Stato/Comunità) con l’attività amm.va (riferibile allo Stato/amm.ne), la quale necessita di un momento di impulso e di indirizzo unitario. Sotto il pdv pratico la distinzione tra atti di alta amm.ne e atti amm.vi in senso stretto è poco importante poiché gli uni e gli altri sono egualmente sottoposti al sindacato del giudice. NB.: tale attività è ‘alta’ non nel senso che spetta al vertice dell’apparato burocratico, bensì perché involge criteri e scelte politico-amm.ve riservate agli organi politici. PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PA Il principio di responsabilità è enunciato dall’art. 28 Cost.: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amm.ve, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la resp civile si estende allo Stato e agli enti pubblici. Il termine responsabilità, anche essere letta la legge sul procedimento amm.vo più in generale, è spesso utilizzato dalla normativa, in particolare da quella regionale, ove il costituente si riferisce all’assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. In questa direzione può anche essere letta la legge sul procedimento amm.vo, la quale ha previsto l’istituzione della figura del ‘responsabile del procedimento’, che tuttavia non può considerarsi un’applicazione dell’art. 28 Cost. Il principio di legalità -> funzione di questo: garantire e tutelare i privati (collegamento con l’idea positivista di legge quale espressione della volontà generale). Legge, fonte primaria del diritto, è diretta emanazione della sovranità popolare -> vi è un nesso indissolubile fra popolo/ elettori-Parlamento-legge = Idea questa incarnata dall’art. 1 Cost. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del PdiL. 1. In primo luogo esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amm.vo rispetto alla legge (preferenza della legge!) -> principio della prevalenza della legge rispetto agli altri atti dei pubblici poteri. In quest’accezione può riguardare qualsivoglia potere dello Stato e non sono la PA. Art. 4 disp. prel. cod. civ. stabilisce che i regolamenti amm.vi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”. La legge prevale anche laddove non sia prevista una riserva in suo favore.. e sempreché si neghi l’esistenza di una riserva amm.va. Tale accezione di legalità corrisponde all’idea di un’amm.ne che può fare ciò che non sia

impedito dalla legge: opinione questa che è stata successivamente superata in virtù dell’elaborazione della tesi della legalità formale e della legalità sostanziale. 2. Il PdiL po’ anche richiedere qualcosa di più rispetto alla non contraddittorietà -> ossia può richiedere che l’azione amm.va abbia uno specifico fondamento lgs (= ogni potere amm.vo deve essere previsto dalla legge. In questa accezione riguarda solo l’amm.ne). Si tratta del PdiL inteso nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amm.ne è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. In questa prospettiva suscita molti dubbi il riconoscimento di poteri ‘impliciti’ in capo all’amm.ne. 3. Per quanto riguarda i provvedimenti amm.vi, al di là del PdiL inteso come conformità formale, esiste quello della conformità sostanziale. Con tale nozione si intende fare riferimento alla necessità che l’amm.ne agisca non solo entro i limiti della legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge (RdiL), e.g. artt. 13, 23, 51.

NB.: sussistono alcune importanti differenze fra PdiL e RdiL> quest’ultima riguarda il rapporto fra Costituzione, legge e amm.ne e, imponendo la disciplina lgs di una data materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo: la sua violazione comporta illegittimità costituzionale. Il PdiL invece attiene al rapporto tra legge e attività complessiva della PA, dunque anche quella non normativa: il mancato rispetto del principio in questione determina l’illegittimità dell’azione amm.va.

Principio della legalità: vale solo per PA non per privati..Potere amministrativo e autonomia privata sono nozioni distinte..Se da una parte il potere amministrativo necessariamente dev'essere previsto dalla legge, tutti i poteri della PA sono tipici, tipizzati, a numero chiuso, dall’altra l’autonomia privata prevede la possibilità di creare negozi giuridici. Manca un fondamento normativo del PdiL -> nonostante tale assenza testuale, assenza esplicita.. in via indiretta/interpretativa/deduttiva si può leggere il testo costituzionale in modo da far emergere dei frammenti del PdiL >>> il fondamento normativo quindi risulta implicito nell’ordine costituzionale e, più precisamente, nelle numerose riserve di legge enunciate nella Cost. (e.g. artt. 23, 97), nonché nell’art.13 Cost. Ogni potere deve essere previsto dalla legge <per converso> se amm.ne esercita un potere non previsto (ossia non agisce secondo legalità), i privati potranno agire di fronte al giudice (= contraltare del PdiL). PdiL e Riserva di Legge.. sono la stessa cosa??? Vi è una sovrapposizione assoluta? Abbiamo una serie di norme che prevedono riserve di legge.. -riserva di legge relativa: amministrazione può agire -> in questo caso il legislatore detta principi generali/coordinate di massima.. entro tali principi generali vi è spazio per la PA -riserve di legge assoluta: amministrazione troncata -> tale riserva impedisce in via integrale l’intervento amm.vo NB.: si potrebbe in ogni caso dire che l’esigenza di una disciplina lgs astratta del potere e delle modalità del suo esercizio può indirettamente dedursi dal principio dell’azionabilità dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi dei privati nei confronti dell’amm.ne (artt. 24 e 113 Cost.) & da quello della soggezione del giudice alla legge (art. 101 Cost.), nel senso che la possibilità di tutela giurisdizionale impone l’esistenza di parametri sostanziali di riferimento per il sindacato dell’attività amm.va. Il PdiL in senso sostanziale ripropone la difficoltà di contemperare due esigenze diverse: da un lato, quella di garantire e tutelare i privati, il che richiede una disciplina lgs che penetri all’interno della sfera del potere amm.vo; dall’altro, quella di lasciare spazi adeguati d’azione all’amm.ne, evitando il rischio di un’eccessiva vincolatezza della sua attività, che, troppo rigida, diverrebbe incapace di adattarsi alle diverse situazioni concrete, finendo con il

danneggiare lo stesso cittadino. È chiaro però che la legge non possa sempre prevedere tutto.. sicché uno spazio di valutazione per l’amm.ne deve pur sempre esistere. L’esercizio di poteri (esercizio il quale va ad incidere sulla sfera personale di soggetti privati) è attribuito all’amm.ne solo e soltanto dalla legge > quindi, quantomeno dal pdv dell’esercizio del potere l’amm.ne è certamente soggetta alla legge. In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si comprende perché il PdiL si risolva in quello di tipicità dei provvedimenti amm.vi: se l’amm.ne può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa allora può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. L’art. 21-octies della legge in questione poi, dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” > si vede quindi come il mancato rispetto di alcune regole dell’agire amm.vo possano divenire irrilevanti sotto il profilo dell’annullabilità dell’atto.. dequotando così il PdiL. L’art. 97 Cost., pone espressamente due principi relativi all’amm.ne: principio di buon andamento dell’amm.ne e principio di imparzialità. Comune ad entrambe è il problema teorico del loro campo di applicazione: la norma, infatti, sembra riferirli esclusivamente all’organizzazione amm.va. Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non semplicemente programmatica della norma costituzionale, la quale pone una RdiL. La portata dell’articolo è stata poi estesa non solo alla legge, ma anche all’amm.ne; infine, in virtù di un’interpretazione estensiva della locuzione “pubblici uffici” ** si è affermata l’applicabilità diretta dei due principi in esame sia all’organizzazione che all’attività amm.va = duplice declinazione del termine amm.ne! Per quanto concerne il concetto di imparzialità, si osserva che esso – in negativo – esprime il dovere dell’amm.ne di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Il principio postula altresì un comportamento attivo volto alla realizzazione di un assetto imparziale dei rapporti. Al fine di cogliere il significato dell’imparzialità, occorre in primo luogo porre mente al fatto che l’amm.ne deve perseguire quegli interessi pubblici che la legge determina: pertanto, in questo senso, l’amm.ne è parziale. Imparzialità non significa dunque assenza di un orientamento dell’amm.ne.

F 0 E 0Imparzialità nell’organizzazione amm.va (1) & nell’azione amm.va (2) (1) imparzialità impone innanzitutto che l’amm.ne sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di aparzialità. Sotto questo profilo il precetto costituzionale si rivolge sia al legislatore che all’amm.ne, affinché la stessa ponga la disciplina della propria organizzazione : in tal senso la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. (2)L’azione amm.va potrebbe essere parziale anche se posta in essere da un’organizzazione imparziale.. sicché il principio è altresì da riferirsi all’attività. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amm.ni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amm.ne ha prefissato (cd. autolimite). Il principio pare in via primaria rivolto ad assicurare la trasparenza dell’attività amm.va. NB.: con riferimento all’attività il principio di imparzialità assume un significato quindi differente da quello che riveste in ordine all’organizzazione.. ove vi è l’esigenza astratta che gli interessi siano considerati > occorre individuare le regole la cui osservanza garantisca una scelta imparziale in presenza di una pluralità di interessi implicati. La parzialità ricorre laddove sussista un ingiustificato pregiudizio o un’indebita interferenza di alcuni di tali interessi; l’imparzialità si identifica invece nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte: siffatta congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amm.va. In sintesi, proprio perché l’amm.ne è parte (e dunque agisce in vista di un interesse in grado di prevalere, ossia quello pubblico) occorre che la sua attività sia sottoposta ad un principio,

quello di imparzialità, il quale garantisca che il suo agire come parte risulti da un lato sottratto alle derivazioni indebite, dall’altro ragionevole. Il principio di buon andamento (= BA). Fondamento normativo del principio di buon andamento è il medesimo del principio di imparzialità > si parla dei due principi nello stesso luogo: art. 97 c.1 Cost.; art. 1 c.1 legge 241/’90, ossia delle legge generale sul procedimento amm.vo, la quale stabilisce quali siano i criteri e i principi direttivi dell’attività amm.va. Esso impone che l’amm.ne agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Concetto che in parte è simile al principio di BA e in parte se ne discosta è quello di Buona Amministrazione -> Nel diritto europeo prima e in quello comunitario poi si è affermata l’efficacia cogente del principio di buona amministrazione, che trova esplicito riconoscimento all’art. 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’ UE. Principio di Buon Amm.ne comprende: 1)obbligo di motivazione; 2) diritto d accesso; 3) diritto al contraddittorio; 4) diritto al risarcimento dei danni provocati dalle istituzioni europee nell’esercizio delle loro funzioni Il problema del BA non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amm.ne a carico dei pubblici dipendenti, il quale, al massimo, non va al di là di ciò che alla diligenza di un amm.re di qualità media può essere richiesto. Il BA va invece riferito alla PA nel suo complesso: non al funzionario ma all’ente. ** I pubblici uffici sono organizzati per soddisfare principio di BA.. ma stante la stretta relazione che intercorre tra organizzazione amm.va e attività amm.va dall’altro, anche quest’ultima dovrà rispettare il principio in discorso.. altrimenti si avrà un’attuazione ‘monca’ del principio! PA non può agire in conformità al principio di BA se non è organizzata in modo conforme allo stesso!!! Relazione indissolubile !!! Attività + organizzazione = duplice declinazione del termine amm.ne! NB.: principio di BA è giuridicamente vincolante e si rivolge al legislatore. NNB.: Tra imparzialità e BA deve intercorrere un rapporto di integrazione e condizionamento reciproco (e.g. nell’assunzione del personale: regola per l’assunzione > concorso pubblico, il quale è considerato la modalità più adeguata per garantire rispetto del principio di imparzialità… MA per contemperare quest’ultimo con il principio di BA è possibile introdurre deroghe all’assunzione per concorso: e.g. per diventare membro di autorità amm.ve indipendenti serve procedura inefficiente,non economica, inefficace.. e si provvede mediante domina di un soggetto specifico.. regola dell’eccezione al concorso pubbl risponde al principio di BA = contemperamento! Attenuazione del principio del imparzialità – concorso pubbl – con quello di BA).

Accanto ai principi tradizionali di BA e imparzialità, l’amm.ne deve oggi attenersi anche ai criteri di economicità, efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza. Essi in qualche misura costituiscono la traduzione di principi costituzionali, diventando veri e propri parametri giuridici dell’attività e dell’organizzazione amm.va. • Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di un’organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. NB.: al fine di conseguire maggiore efficienza, ai sensi dell’art. 3-bis della l. 241/’90, le amm.ni “incentivano l’uso della telematica” nei rapporti interni e in quelli con i privati. La PA quindi è efficiente quando raggiunge suoi obiettivi impiegando la minima quantità di risorse possibile (relazione tra mezzi e risultati). • Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma”. Si tratta quindi di una relazione tra obiettivi dati e risultati ottenuti -> PA è efficace SE raggiunge gli obiettivi perseguiti. Principio di eff. è un qualcosa di totalmente diverso dall’efficacia del provvedimento amm.vo. Pertanto efficienza ed efficacia NON coincidono: un’amm.ne che possa utilizzare pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace, così come un’attività efficace (perché raggiunge gli obiettivi prefissi) non necessariamente è efficiente.

Di rilievo è poi il principio di economicità. La PA è economica se si procura le risorse con il minimo dispendio di mezzi (relazione tra mezzi e obiettivi). BA e minimo costo procedono di pari passo -> spesa pubblica sostenuta per il funzionamento delle PA è notevole.. x questo si è pensato di porre in essere cambiamenti strutturali e gestionali dell’organizzazione amm.va, cercando di abbandonare pregiudizi iniziali -> d. lgs. 29/’93 che ha privatizzato il pubblico impiego, ha stabilito che le PA ispirano la loro organizzazione agli obiettivi di efficienza, economicità ed efficacia >>> tale affermazione poi seguita da una serie di riforme: • Riforma Cassese & Riforma Bassanini (ministri della pubblica funzione). Anni ‘90 • Riforma Brunetta (attuale ministro della funzione pubblica = atto finale del percorso d’affermazione del principio di BA), è intervenuta soprattutto dal pdv dei controlli dell’attività della PA -> ha introdotto criteri di valutazione dei risultati raggiunti. NB.: nella prospettiva di assicurare efficienza ed efficacia deve essere letta anche la disciplina che intende conseguire il risultato della misurabilità delle prestazioni offerte da enti pubblici e da privati concessionari di servizi -> va qui richiamato il d.lgs. 150/2009 sulla misurazione e valutazione della performance, che presuppone, appunto, la determinazione di standards e obiettivi; sotto il versante giurisdizionale è di rilievo invece l’azione collettiva (cd class action), intesa ripristinare le condizioni organizzative necessarie per assicurare il BA e l’imparzialità dell’attività di enti pubblici e concessionari di servizi. • I criteri di pubblicità e trasparenza possono infine essere riferiti sia al’attività che al’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. La legge 241/’90, quando richiama la pubblicità, fa riferimento alle attività che l’amm.ne deve compiere per ‘comunicare’ ai cittadini notizie, dati e atti. In ogni caso ad essi, intesi in senso ampio, possono essere ricondotti molteplici istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, l’obbligo di pubblicare direttive, programmi, istruzioni, circolari, la motivazione.. e ancora.. l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico (i quali provvedono all’informazione dell’utenza), il responsabile del procedimento, etc. La trasparenza investe ogni aspetto dell’organizzazione, nonché dati quali e.g. curricola, premi e retribuzioni dei dipendenti. Si tratta di un istituto piegato all’esigenza di assicurare forme diffuse di controllo sociale.

F 0 E 0Due possibilità di conflitto efficienza VS legalità dell’azione amm.va (A) & trasparenza VS efficienza (B). (A)Il principio di BA e in particolare la tensione verso l’efficientismo che esso evoca, non è sempre facilmente compatibile con l’ottica della legalità. Il conflitto è destinato a proporsi con crescente intensità nell’attuale momento storico, caratterizzato dall’introduzione - a livello normativo – di istituti legati ai valori dell’efficienza e dell’efficacia (che e.g. richiedono garanzia del raggiungimento del risultato), nell’ambito tuttavia di un quadro generale ancora grandemente condizionato dalle esigenze della legalità e, soprattutto, dalla presenza di altri istituti informati al rispetto formale di tale principio. L’amm.ne non può comunque essere identificata con un’organizzazione che dev’essere responsabilizzata soltanto sui risultati -> la presenza di interessi generali da curare e l’utilizzo di risorse pubbliche non lo consentono! Ciò tuttavia non significa che l’eccessivo condizionamento normativo (riflesso del principio di legalità) dell’attività dell’ amm.ne non debba essere profondamente rimediato, al fine di contemperarlo con le esigenze del BA.. ma, appunto.. si tratta di “contemperare” NON di imporre principi incompatibili con la natura dell’amm.ne! (B)Un diverso tipo di conflitto può profilarsi fra trasparenza ed esigenze di efficienza e di prontezza dell’azione amm.va -> tali esigenze infatti risultano spesso in contrasto con i doveri che l’amm.ne deve osservare onde rendere intellegibile la propria azione e visibile la propria struttura.

F 0 E 0Quindi pubblicità e trasparenza si vede come informino di sé soltanto l’amm.ne, in quanto sono un riflesso diretto del suo essere ‘pubblica’ e responsabile della cura di interessi generali.. caratteri cui consegue la teorica possibilità per ciascun cittadino di chiedere conto delle scelte

effettuate; a ciò si aggiunga che l’attività di chi opera in vista di interessi pubblici si legittima anche per il modo mediante il quale la stessa si svolge e deve di conseguenza essere costantemente conoscibile; infine.. tale attività.. comporta normalmente l’impiego di denaro pubblico e di risorse collettive, sicché non può essere celata ai contribuenti la modalità del suo “farsi”. Delicato è poi il problema del rapporto pubblicità/trasparenza & tutela della riservatezza (Vedi cap. VI).

Art. 24 c.1 Cost. stabilisce che “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Art. 113 Cost. dispone che “(…) contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amm.va. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinare categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa” >>> Tale disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della PA possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: • si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amm.ne & del principio di sindacabilità degli atti amm.vi. La circostanza che la legge parli di “atti della PA” spiega la sindacabilità anche degli atti regolamentari che, pur provenendo dalla PA, non hanno i caratteri tradizionali degli atti amm.vi (puntualità e concretezza): risulta dunque irrilevante, ai fini del sindacato, la funzione esplicata (normativa o amm.va) dall’amm.ne mediante i propri atti. NB.: emerge il problema della riserva di amm.ne: ci si deve cioè chiedere se esita un ambito di attività riservato alla PA.. • … di riserva dell’amm.ne potrebbe in primo luogo parlarsi nei confronti della funzione giurisdizionale: in questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei giudici (ordinari e amm.vi) costituito dal merito. In talune ipotesi, però, l’ordinamento dispone il superamento di tale riserva, prevedendo che il giudice amm.vo abbia giurisdizione di merito, la quale consente di sindacare l’opportunità delle scelte amm.ve. In nessun caso (!!!) il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amm.vi non ancora esercitati. • … l’idea di una riserva di funzione amm.va nei confronti del legislativo, di un ambito cioè sottratto alla disciplina lgs e riservato all’amm.ne, sembra configgere con tutta una serie di principi, tra cui spicca il principio di preferenza della legge (che chiaramente è centrale nel nostro ordinamento giuridico) Nonostante tutto sembrerebbe sostenibile la tesi dell’esistenza di un momento amm.vo non comprimibile dal legislatore. Una lettura estensiva dell’art. 97 Cost. consente di affermare che la legge deve non solo predisporre l’organizzazione amm.va necessaria al raggiungimento dei fini dell’imparzialità e del BA, ma deve altresì astenersi dall’intervenire rendendo di fatto non imparziale e non congrua l’attività di scelta effettuata in concreto in vista di interessi pubblici. In altre parole.. sottraendo all’amm.ne la fase della ponderazione in concreto degli interessi, la legge porrebbe sostanzialmente in essere un’attività amm.va in violazione sia dell’imparzialità che del BA, in quanto verrebbe eliminato l’essenziale momento procedimentale che è strumentale e necessario a quello invece di ponderazione. • Un caso diverso di riserva a favore dell’amm.ne, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 c.6 Cost., che riconosce potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale + la potestà regolamentare di comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELL’AMM.NE PUBBLICA AGLI INTERESSI PUBBLICI Dall’esame dell’art. 97 Cost. già emerge il principio di finalizzazione dell’amm.ne pubblica: il BA significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità direttamente

applicabile all’attività amm.va, postula l’esistenza di un soggetto ‘parte’, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. La finalizzazione permea l’amm.ne nel suo complesso e si riflette sulla sua soggettività e sui poteri ad essa riconosciuti o attribuiti. NB.: il principio in esame è applicabile anche all’attività di diritto privato dell’amm.ne e all’organizzazione -> la circostanza che il soggetto pubblico disponga di strumenti privatistici, infatti, non contrasta con il principio della finalizzazione dell’amm.ne nel suo complesso! Ciò che rileva ai fini del PdiF è che l’attività complessiva dell’amm.ne sia comunque orientata al perseguimento di interessi pubblici (E.g. si pensi all’ipotesi della scelta del direttore generale delle unità sanitarie locali.. ossia soggetto legato all’amm.ne da rapporto di lavoro privato e accostato alla figura del manager privato.. ma che deve tuttavia essere individuato a seguito di selezione con atto che è qualificabile come atto di alta amm.ne). PRINCIPI DI SUSSIDIARIETA’, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA Un ulteriore principio dell’ordinamento dettato con riferimento all’allocazione delle funzioni amm.ve è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di attribuzione di funzioni al livello superiore di governo.. funzioni esercitabili solo e soltanto dell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Esso è stato dapprima previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti Unione-Stati Membri e in un secondo momento è stato costituzionalizzato dalla legge cost. 3/2001 (sia nella sua declinazione verticale che orizzontale) Il PdiS una delle novità più rilevanti del diritto amm.vo. esso comporta carattere sussidiario e quindi eventuale delle competenze di un soggetto pubblico. Si applica quando la competenza di un pubblico potere è sussidiaria ed eventuale rispetto a quella di un altro soggetto.. perché l’obiettivo che ci si prefigge viene meglio soddisfatto dal secondo soggetto -> miglior perseguimento di un dato risultato (efficienza) Distinguiamo: sussidiarietà verticale o istituzionale & sussidiarietà orizzontale o sociale(= due diverse declinazioni dello stesso.. due diverse manifestazioni concrete) -> queste pur avendo minimo comune denominatore assolvono finalità differenti + operano n contesti diversi. Principio di Suss. da legare al concetto di competenza. Art. 117 riguarda il riparto di competenze lgs -> Riforma Titolo V ha rivoluzionato il precedente assetto delle competenze normative attribuendo notevoli spazi alla competenza lgs regionale e ribaltando cos’ meccanismo esistente in passato -> regioni hanno ampia potestà normativa in settori che riguardano il dir amm.vo. questo per quanto concerne la competenza legislativa Il principio di sussidiarietà verticale riguarda SOLO la competenza amm.va (competenza ad adottare atti amm.vi). Suss. VERTICALE: i. Riguarda le relazione tra pubblici poteri ii. Stabilisce che il riparto delle funzioni amm.ve debba tener conto della capacità degli apparati a svolgerle in modo adeguato. NB.: più un apparato è vicino alla comunità, più è idoneo a svolgere funzioni amm.ve.. più allora dovrà essere dotato di competenza amm.va generale.. ampia. Quindi, indipendentemente dal riparto delle funzioni lgs, si riconosce in via di principio solo alla PA comunale (= ai comuni) una competenza amm.va generale. Tutti gli altri livelli istituzionali (province, regioni, Stato) sono titolari delle sole competenze/delle sole funzioni amm.ve loro spettanti in virtù del principio di sussidiarietà. A livello costituzionale vi è un’affermazione esplicita di ciò: art. 118 si occupa della competenza amm.va! Art. 118: • C.1 -> le funzioni amm.ve sono, in prima battuta/in via di principio, attribuite ai comuni • (temperamento al principio di carattere generale ex c.1) c.2 -> per assicurare l’esercizio unitario possono essere attribuite funzioni amm.ve anche a Province, città metropolitane (realtà ancora priva di contenuto concreto), alle Regioni e allo Stato. Quindi se vi è esigenza di tipo unitario, entreranno in gioco entità più ampie.. il tutto sulla base.. • .. ex c.3, dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Quindi competenze lgs e amm.ve NON vanno necessariamente di pari passo!

NB.: gli organi superiori (Province, Città metropolitane, Regioni e Stato) intervengono SOLO SE e NELLA MISURA in cui le finalità dell’azione prevista NON possano essere sufficientemente realizzate dall’organismo di livello inferiore e, quindi, più vicino alla collettività amm.va.. ossia il comune. Quindi principio di suss. è REGOLA DI RIPARTO DELLE FUNZIONI AMM.VE.. è REGOLA DI RIPARTO DELLE FUNZIONI AMM.VE che risponde al principio di BA: esso poggia sulla capacità degli organi amm.vi di svolgere in modo adeguato una funzione amm.va. Attribuzione della competenza reclama l’attribuzione di risorse.. di tipo personale & finanziario. Suss. ORIZZONTALE: i. Riguarda la relazione che intercorre tra pubblici poteri e privati (= terzo settore, NON il singolo ma l’organizzazione di privati, e.g. ONLUS = soggetti economici che nel contempo sono realtà sociali, in grado di garantire un risultato analogo e forse migliore rispetto a quello garantito da una PA) ii. Stabilisce che l’agire amm.vo è condizionato, deve tenere conto della previa presenza di realtà private.. si soggetti economici e sociali privati che svolgano funzioni similari. Il rapporto quindi non riguarda il livello territoriale, la dimensione più o meno grande di riferimento MA riguarda soggetti diversi che svolgono attività simili. Principio della suss. Orizzontale ha trovato riconoscimento costituzionale in tempi recenti: esso è frutto della riforma del Titolo V (2001).. quindi solo dal 2001 si è riconosciuta una sussidiarietà di tipo F 0 E 0orizzontale ultimo comma art. 18 afferma che: • Stato, Regioni; città metropolitane, Province e Comuni favoriscono/incentivano l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati (.. nella maggioranza delle ipotesi Riuniti in associazioni).. • .. per lo svolgimento di attività specifiche di interesse generale -> si deve trattare di attività che non vanno a vantaggio del singolo/ di singoli riuniti, ma della collettività! • Il tutto sulla base del principio di sussidiarietà Questo peggio formulato rispetto alla sussidiarietà verticale. iii. Se l’iniziativa autonoma privata è idonea a soddisfare i bisogni di interesse generale a fronte dei quali si pone, essa NON può essere soppressa o sostituita da un’iniziativa pubbl avente il medesimo oggetto = coesistenza e convivenza di iniziativa pubbl e priv! La presenza di un’iniziativa privata non impedisce affermazione di un’iniziativa pubblica,, entrambe possono sussistere nel nostro ordinamento.. NB.: settori del dir amm.vo molto diversi dagli altri Altra applicazione di tipo organizzatorio del principio di BA (oltre al principio di sussidiarietà) è costituita dal temperamento del principio di legalità: in questo senso si richiede che la disciplina dell’organizzazione spetti in parte al legislatore e in parte alla PA. Disciplina deve essere elastica, deve saper adeguarsi alle particolarità del caso di specie per poter comportare minor dispendio possibile di risorse. Temperamento si è espresso con una determinata

F 0 E 0tendenza delegificare il + possibile la materia dell’organizzazione: materia dell’organizzazione demandata oltre che alla legge, a regolamenti delegificati della PA. Norma primaria che abbassa rango della materia e facoltizza PA a dettare disciplina (integralmente) in materia -> si parla regolamento autorizzato/delegato in quanto ha alle spalle una previa legge che autorizza a fare ciò, che do mandato ad una PA di auto-organizzarsi

F 0 E 0= meccanismo di compromesso tra principi generali buon andamento non sarebbe assicurato se legge dicesse tutto in materia.. legge quindi attribuirà ad altri (alla PA) il potere di dettare norme in materia. ALTRI PRINCIPI EGUAGLIANZA, SOLIDARIETA’ E DEMOCRAZIA All’amm.ne, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza (art. 3 Cost.) e di solidarietà (art. 2. Tuttavia alla stessa possono essere estesi altri principi --> art. 1 Cost. definisce l’Italia una Repubblica democratica > il principio democratico deve essere riferibile all’ amm.ne nel suo complesso > democratica deve essere anche l’azione amm.va, la quale, a sua volta, deve concorrere alla realizzazione di una società più democratica, rimuovendo e.g. gli ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini. AMM.NE COME “POTERE DELLO STATO”

Il principio tradizionale della separazione o divisione dei poteri nella sua più pura formulazione (Montesquieu) postulava che la tre funzioni (legislativa, esecutiva e giudiziaria) fossero distribuite tra poteri distinti. Situazione attuale profondamente mutata rispetto all’epoca in cui venne elaborato il principio in questione: • Innanzitutto sono stati riconosciuti altri poteri accanto ai tre tradizionali • In secondo luogo, mentre la funzione giurisdizionale è soltanto statale, quella amm.va e quella legislativa sono distribuite tra altri soggetti • Poteri differenti ormai esercitano la stessa funzione (e.g. governo ha potestà normativa), ovvero collaborano all’esercizio di una stessa funzione (Presidente della Rep. pubblica leggi approvate dalle Camere) • Infine, accanto allo Stato, devono essere ricordate le Regioni, alle quali la Costituzione riserva una peculiare sfera di attribuzioni Tra i vari poteri pubblici possono sorgere conflitti: il conflitto si dice ‘positivo’ nell’ipotesi in cui autorità diverse affermino la titolarità di una medesima potestà; ‘negativo’ se l’autorità inviata ad esercitare una potestà neghi di esserne titolare; ‘reale’ se il conflitto sia sfociato in pronunce contrastanti di autorità diverse; ‘virtuale’ quando la situazione di conflitto è potenziale, ossia non si è ancora verificata, ma sussiste la possibilità che ciò accada. In realtà la possibilità di conflitti si profila non soltanto nell’ipotesi di contestazioni tra soggetti distinti dell’ordinamento e aventi una sfera di competenza costituzionale riservata (cd conflitti di attribuzione), ma anche in altri casi.. .. Conflitti possono sorgere anche tra organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali, e in questo caso si parlerà di conflitti di giurisdizione (e.g. giudice amm.vo VS ordinario); oppure tra organi appartenenti allo stesso potere inteso come complesso organizzatorio, e si parlerà di conflitti di competenza (che possono essere amm.vi, se conflitto sorge tra più organi dell’amm.ne, o giurisdizionali, se conflitto sorge tra più giudici dello stesso ordine e grado). >>> La Costituzione si occupa soltanto dei conflitti di attribuzione, affidando alla CC il compito di risolverli, ex art. 134 Cost. Conflitti di attribuzione Stato/Regioni e conflitti tra Regioni (e cioè tra enti costituzionali) si originano dall’invasione di un atto nella sfera di potere altrui. Gli atti invasivi del potere altrui sono spesso amm.vi. competenti a sollevare il conflitto tra poteri sono il Presidente del Consiglio dei Ministri, il Consiglio dei Ministri e, secondo un recente orientamento, il Ministro di grazia e giustizia.

CAP. III: L’organizzazione amm.va. Profili generali

Ciascun ordinamento si preoccupa, innanzitutto, di individuare i soggetti che ne fanno parte > oltre a riconoscere la soggettività e la capacità giuridica a tutte le persone fisiche, l’ordinamento configura (in astratto) altri soggetti – persone giuridiche . I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amm.ne in senso soggettivo, che

F 0 E 0si articola nei vari enti pubblici questi sono appunto dotati di capacità giuridica.. e di conseguenza sono idonei ad essere titolari di poteri amm.vi (enti pubblici = centri di potere). Amm.ne si articola in modo complesso: all’amm.ne statale si affiancano le amm.ni regionali e gli enti esponenziali delle comunità territoriali. Ciascun’amm.ne poi (amm.ne, statale, regionale e locale) si articola poi in una serie di enti variamente collegati alla prima. • Fenomeno dell’istituzione di enti da parte dello Stato era già conosciuto nell’ordinamento post-unitario • Accrescersi dei compiti che lo Stato riconosceva come propri certamente influenza la crescita e la moltiplicazione delle amm.ni • Pubblicizzazione di alcuni organismi privati (legge sulle Istituzioni pubbliche di beneficienza e assistenza) • Affermazione, soprattutto nel periodo del fascismo, dello Stato come operatore economico > istituzione di enti pubblici economici per garantire presenza pubblica in molti settori dell’economia & per salvare alcuni di questi da situazioni di grave crisi

• Mutamento del ruolo dello Stato: da soggetto direttamente chiamato ad intervenire in prima persona, tende ora a configurarsi sempre più come soggetto regolatore > primi decenni del secolo: istituzione di amm.ni indipendenti, autonome dal pdv strutturale, finanziario, contabili e di bilancio) Oltre a tutto ciò occorre notare come ci si sia avvalsi progressivamente dell’apporto dei privati che, chiamati a svolgere alcuni servizi di rilievo pubblicistico, sono stati in qualche modo attratti nell’ambito dell’organizzazione pubblica. CARATTERI DELL’ENTE PUBBL Non si può parlare di un unico modello di ente pubblico -> questo perché vi è stato il passaggio da una nozione unitaria e ben definita di ente pubb, ad una frammentazione della nozione medesima. Unico modello: all’epoca del centralismo sociale; esso era caratterizzato da alcuni elementi tipici -> tutta la PA era collegata allo Stato, nel senso che era tenuta ad uniformarsi agli indirizzi statali.. il che comportava una conseguenza giuridica: TUTTI GLI ENTI PUBBLICI si trovavano in un rapporto di subordinazione/strumentalità/servizio rispetto allo Stato. Vi era quindi identità tra pubblico e statale (ragione ideologica) = completa coincidenza fra ente

F 0 E 0pubbl ed ente statale NTI PUBBLICI erano quindi gli ENTI STATALI. Si arrivava quindi ad affermare che era pubblico l’interesse collettivo che rientrava nei fini dello Stato: sono

F 0 E 0PUBBLICI gli interessi STATALI è ENTE PUBBLICO l’ente che assolve a FINI STATALI. Tale configurazione emerge ancora oggi e.g. attraverso la posizione ambivalente che esercita il sindaco: il sindaco di ogni comune è al tempo stesso al vertice dell’ente territoriale autonomo ed è ufficiale di governo, a testimonianza del primitivo rapporto di servizio che sussisteva tra Comune e Statale (ramificazione territorialmente dislocata). Tale linearità, tale struttura gerarchica dell’organizzazione amm.va è poi lentamente entrata in crisi -> che porterà al superamento del concetto unitario di ente pubblico. Ragione di tale dissolvimento/superamento più che giuridica è METAgiuridica, in particolare dovuta alla nascita e al proliferare di interessi diversi da quello statale (cd interessi frazionali, proprio perché si contrappongono all’unitarietà). Sorgono e proliferano enti pubblici, che non rispondono più ad un modello unitario, al modello dell’ente statale. Il perseguimento di finalità non sempre collimanti crea perturbazioni all’interno del sistema.. ma il sistema considera gli stessi sul medesimo piano rispetto all’interesse statale. Enti pubbl NON PIU’ necessariamente collegati allo Stato.. non perseguono più interessi statali ma interessi ugualmente considerati pubbl = anch’essi fruiscono di un regime di diritto pubblico (quindi di un regime diverso rispetto a quello stabilito per i privati). Occorre stabilire quando ci si trova di fronte ad ente pubbl e quando privato: le regole cambiano! La difficoltà di rintracciare un minimo carattere comune agli enti pubblici scaturisce quindi dalla presenza di una situazione confusa, derivante dalla stratificazione di legislazioni, emanate in epoche diverse ed ispirate a logiche differenti tra loro. Primo criterio per individuare enti pubbl è ricavato attraverso una particolare interpretazione del dettato costituzionale (parco per quanto concerne il diritto amm.vo) Art. 97 Cost.: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (…)” > RdiL relativa in materia di organizzazione dei pubbl uffici. Si è ritenuto tuttavia che questa fosse riferibile all’intera organizzazione amm.va NON ai soli pubbl uffici (come si potrebbe pensare sulla base di un’interpretazione letterale) >>> Vi è quindi una RdiL nell’individuazione del carattere pubb di un ente > il tutto ha trovato riconoscimento in diverse disposizioni normative l. 70/1975 (Leggi cd sul “Parastato”), secondo cui “Nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge” = è norma applicativa del principio di cui all’art. 97, considerata anch’essa espressione di un principio generale = spetta all’ordinamento generale e alle sue fonti individuare le soggettività che operano al suo interno = criterio nominalistico = attribuzione del “nomen” di ente pubbl! In ordine agli enti regionali il principio della necessità di una legge regionale a fondamento dell’istituzione degli “(…) enti dipendenti dalla regione” discende direttamente dall’art. 117 c.1 Cost. Il problema dell’individuazione dell’ente pubblico non dovrebbe sorgere nelle ipotesi in cui sia il diritto positivo ad affermare espressamente la pubblicità di un soggetto. Tuttavia in alcuni casi

neppure la qualificazione operata dalla legge pare essere decisiva (legislatore ambiguo, più letture possibili) -> tale situazione ha creato grande contenzioso giurisprudenziale: spesso giudice amm.vo chiamato a pronunciarsi circa la natura pubbl/privata di un dato organismo.

Disciplina in materia: legge 70/’75 + l. 241/’90 opera per quanto concerne l’attività provvedi mentale + tutti gli enti pubblici, per quanto concerne la tutela giurisdizionale, sono soggetti alla giurisdizione del giudice amm.vo & soggiacciono a specifici controllo.. in particolar modo quello effettuato dalla Corte dei Conti -> è quindi fondamentale individuazione del carattere della pubblicità o meno di un ente! La questione relativa all’individuazione degli enti pubblici è allora stata risolta dalla giurisprudenza, che è intervenuta per indagare la sostanza superando la lettera della legge. Essa ha fatto ricorso ad una serie di indici ‘esteriori’ -> INDICI O SINTOMI DELLA PUBBLICITA’: • Qualificazione normativa (art. 4 . 70/’75) • Natura dell’interesse perseguito dall’ente (L’interesse è pubblico in quanto la legge, una volta accertata la dimensione collettiva dello stesso, l’abbia imputato ad una persona giuridica, la quale è giuridicamente tenuta a perseguirlo: da qui deriva il riconoscimento della ‘pubblicità’ di quella persona giuridica) • Relazioni organizzative con gli apparati politici • Controlli pubblici (vigilanza di tipo pubblicistico induce a ritenere che l’ente non sia privato • Finanziamenti pubblici stabili (NB.: stabilità importante) • Costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico ... nessuno di questi indici è però di per sé sufficiente: sono indici/indizi che devono trovare riscontro nella realtà! NB.: vi sono limiti al riconoscimento di enti pubblici? È il principio di sussidiarietà soprattutto a porre un argine alla creazione di enti pubblici. Ma tale principio è del 2001. Prima: prassi volta a pubblicizzare enti privati. In passato le Opere Pie svolgevano attività di interesse generale (soggetti religiosi privati). Legge Crispi (fine ‘800) ha riconosciuto carattere pubbl a tali preesistenti enti privati (nuovo nome: IPAB). Questione di fronte alla CC che ha fissato limiti costituzionali al riconoscimento della natura pubblica di un ente -> secondo il Costituente l’assistenza privata è libera (art. 38 Cost.).. da questa norma è scaturita la decisione della Corte: se il privato è libero di prestare assistenza, allora è libero di farlo non solo come singolo, ma anche tramite sue organizzazioni/ associazioni. Un sistema indiscriminatamente pubblicistico viola tale libertà costituzionalmente

F 0 E 0riconosciuta! da qui l’illegittimità costituzionale della legge che pubblicizza tali realtà & il diritto al riconoscimento di una personalità di diritto privato alle associazioni che prestano

F 0 E 0assistenza ai bisognosi IL LEGISLATORE NAZ O REGIONALE ALLORA INCONTRA PRECISI LIMITI AD ATTRIBUIRE PUBBLICITA’ AD UN ENTE (PREESISTENTE): vi sono alcune caratteristiche (e.g. se denaro usato è ‘privato’, se i componenti degli organi di vertice sono in prevalenza scelti da soggetti privati) di organizzazioni/di enti la cui presenza IMPEDISCE la pubblicità! Fenomeno dell’indisponibilità della propria esistenza = fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre, diversamente dai soggetti privati, della propria esistenza.. ossia non può decidere di ritirarsi dall’attività o modificare la stessa. L’impiego di denaro pubblico da parte dell’ente è uno dei maggiori indicatori di pubblicità: la circostanza di impiegare risorse provenienti dalla collettività rende responsabile il soggetto nei confronti della collettività stessa e impone che la sua attività sia svolta nel rispetto dei canoni costituzionali di imparzialità (e.g. nella stipulazione di contratti con terzi) e BA ex art. 97 Cost., da cui discende il rispetto del principio di economicità.. canone di fondamentale importanza per chi agisce utilizzando risorse pubbliche per perseguire finalità pubbliche. Qualora venga meno la pubblicità dell’interesse perseguito, la legge può intervenire per estinguere l’ente o trasformarlo in soggetto privato. A seguito dell’imputazione della cura di interessi pubblici, l’ente pubblico entra a far parte dell’amm.ne pubblica, composta da soggetti che necessariamente perseguono finalità

pubbliche e che possono essere considerati unitariamente, avendo il proprio vertice nel governo. La qualificazione di un ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo: • Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale (alla stregua dei provvedimenti dello Stato) e i quali sono impugnabili davanti al giudice amm.vo. Tali aspetti derivano dall’autonomia che caratterizza, in misura diversa, tutti gli enti pubblici: autonomia normativa (implica la possibilità di porre in essere norme generali e astratte cha abbiano efficacia sul piano dell’ordinamento generale. NB.: per molti enti si parla di efficacia normativa soltanto interna), autonomia di indirizzo (si riferisce alla possibilità di darsi obiettivi anche diversi da quelli statali: è questa infatti una caratteristica essenziale degli enti territoriali. NB.: l’autonomia di indirizzo NON ricomprende il potere di determinare discrezionalmente i fini da perseguire nell’esercizio del potere -> PdiL impone infatti che un soggetto pubblico eserciti i poteri amm.vi solo e soltanto per perseguire gli scopi indicati dall’ordinamento), autonomia finanziaria (ossia la possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome), autonomia organizzativa (cioè la possibilità di darsi un assetto organizzativo diverso rispetto ai modelli generali), autonomia tributaria (possibilità di disporre di propri tributi), etc. • Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela: l’ordinamento attribuisce cioè agli enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi a prescindere da una verifica giurisdizionale. L’ambito di applicazione dell’autotutela è incerto: si nega che la stessa attenga esclusivamente ai rapporti di diritto pubblico, ritenendo che in taluni casi sia esercitabile anche il relazione ad alcuni rapporti di diritto privato che fanno capo all’amm.ne. si distingue poi fra autotutela che si esprime mediante l’adozione di provvedimenti (cd “decisoria”, e.g. annullamento) e quella che consiste nel compimento di operazioni (cd “esecutiva”, e.g. demolizione di opere abusive). L’autotutela costituisce di norma esercizio di funzione amm.va attiva.. sicché essa deve obbedire alle regole generali di tale funzione, in base alle quali occorre sempre la dimostrazione dell’esistenza di un interesse pubblico attuale all’emanazione dell’atto/ovvero all’assunzione di misure di autotutela. Il solo presupposto che un provvedimento sia illegittimo non è quindi sufficiente a giustificare esercizio dell’autotutela su un dato atto. Essa costituisce di norma esercizio di un potere discrezionale nel corso di un procedimento che inizia d’ufficio e non ad istanza di parte. • Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate a un particolare regime di resp penale, civile e amm.va. • Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla PA; alcuni loro beni sono assoggettati a un regime speciale • L’attività che costituisce esercizio di poteri amm.vi è di regola retta da norme peculiari, quali quelle contenute nella l. 241/’90 relativa ai procedimenti amm.vi (Vedi Cap. VI) • Ai sensi della l. 241/’90 (vedi Cap. VII), art. 21-ter, ai fini dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro (e.g. oneri di urbanizzazione) si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato Gli enti pubblici possono dunque utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato • Nell’ipotesi in cui si gli enti abbiano partecipazioni in una s.p.a. vi è una peculiare disciplina sui relativi poteri • Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con e.g. Stato, regioni etc) la cui intensità/strumentalità etc varia in ragione dell’autonomia dell’ente. NB.: concetti di autotutela/autonomia da non confondersi con le nozioni di autodichia (1) e autogoverno (2) -> (1) essa consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri dipendenti. Autodichia è riconosciuta alla Camera, al Senato. (2) è questo un termine

impiegato nella dottrina IT per indicare in generale la situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi dello Stato siano designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati o cooptati da parte di autorità centrali. CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBL Classificazione di valore soltanto descrittivo: pluralità di soggetti pubblici con caratteri assai differenti fra loro. A. In considerazione della finalità perseguita, innanzitutto, la dottrina distingue enti con compiti di disciplina di settori di attività, enti con compiti di promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti con compiti di erogazione di servizi pubbl B. In base al tipo di poteri attribuiti, si possono differenziare gli enti che posseggono potestà normativa dagli enti che fruiscono di poteri amm.vi e da quelli che fanno uso della sola capacità di diritto privato C. In ordine alla modalità con la quale viene organizzata la presenza degli interessati negli organi dell’ente si annoverano: • Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amm.ri è determinata da soggetti estranei all’ente. Si tratta di enti che presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse -> la prevalenza dell’elemento patrimoniale spiega la gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti • Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si verifica il fenomeno dell’autoamministrazione Tuttavia le classificazioni più importanti sono indubbiamente quelle operate dal legislatore, in quanto da queste discendono conseguenze giuridiche o l’applicazione di un peculiare regime > la Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (‘autonomie locali’) (A.) e, ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei Conti, all’art. 100 gli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria (B). A)Per quanto concerne gli enti autonomi, la Cost. riconosce una particolare posizione di autonomia a comuni, province, città metropolitane e regioni > si tratta di formazioni sociali che possono esprimere un proprio indirizzo politico-amm.vo anche configgente con quello statale. NB.: una norma che cercasse di comprimere l’autonomi di tali enti sarebbe costituzionalmente illegittima in quanto l’autonomia degli stessi è direttamente prevista del testo costituzionale. B)L’autonomia è alla base anche della disciplina costituzionale delle università, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, cioè di soggetti che possono appunto “(…) darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”, ex art. 33 Cost. Pur in presenza di questo chiaro disposto costituzionale, si è dovuto attendere la l. 168/’89, istitutiva del ministero dell’università e della ricerca scientifica, per assistere ad una prima decisa attuazione dell’art. 33. C)La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali o enti locali funzionali (ex art. 3 c.1 lett. b l. 59/1997) = con tale espressione si indicano quegli enti ai quali, nel quadro delle recenti riforme, complessive dell’amm.ne, possono essere conferiti funzioni e compiti: scuole, camere di commercio e università. La recente riforma costituzionale (l. 3/2001) tace invece di tale categoria, prevedendo anzi il principio dell’attribuzione di tutte le funzioni agli enti territoriali, ancorché alcune autonomie godano comunque di una qualche copertura costituzionale (università e istituzioni scolastiche). Si tratta in pratica di enti ai quali non è riferibile alcun genere di autonomia di indirizzo politico ma che per il resto (e.g. autonomia organizzativa) godono di una tale autonomia da potersi vedere attribuire poteri direttamente da parte dello Stato. D)Un’altra categoria di enti pubblici ricavabile dal diritto positivo è costituita dagli enti pubblici economici (Vedi Cap. IV) la cui disciplina generale è prevista tanto dal codice civile (e.g. art. 2201 che si riferisce agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale) quanto in altre norme di legge. E)Importante è la classificazione contenuta nella l. 70/1975 che, in ordine agli enti statali non economici (cd parastatali) – esclusi però gli enti molto rilevanti quali le università, le camere di

commercio e gli ordini professionali – pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amm.ri etc. F(Quanto agli enti a struttura associativa (vedi sopra), essi sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all’estinzione pura e semplice.. proprio in ragione del fatto che la formazione sociale di cui essi sono esponenti non può cessare di esistere. G)Un’ulteriore e importante categoria di enti – che parzialmente coincide con quella più ampia degli enti che la Cost. riconosce come dotati di autonomia – è costituita dagli enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. In primo luogo l’ente è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera quindi, tendenzialmente, nell’interesse di tutto il gruppo > le funzioni degli enti, quindi, sono individuabili anche e soprattutto in ragione del livello territoriale degli interessi stessi (comunale, provinciale etc).. da ciò consegue, e.g., che l’esercizio del potere il quale non rispetti il limite territoriale determina la nullità del relativo atto. Infine, soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali.. posti al servizio di tutta la collettività. NB.: gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati dal perseguimento di interessi settoriali; a differenza degli enti territoriali, non perseguendo interessi generali, vengono detti monofunzionali. NNB.: a conferma del carattere di atipicità degli enti pubblici, è frequente la tendenza ad introdurre regimi di diritto speciale -> e.g. agenzie (= enti pubblici disciplinati direttamente dalla legge istitutiva e configurate come strutture serventi rispetto ad un ministero): agenzia per i servizi sanitari regionali (sottoposta alla vigilanza del ministero della sanità. Ha compiti di supporto delle attività regionali, di valutazione comparativa dei costi e dei rendimenti dei servizi sanitari resi ai cittadini etc), agenzia spaziale IT (: ha il compito di promuovere, sviluppare e diffondere la ricerca scientifica e la tecnologia applicata al campo spaziale e aerospaziale). RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE I. U primo tipo di relazione intersoggettiva è quello sorto dalla entificazione di apparati organizzativi già propri di un altro ente, ovvero dalla situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni profili simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente principale disponga di una serie di poteri di ingerenza nei confronti dell’ente subordinato. II. Un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggiore autonomia, che non si trovano in una situazione di strumentalità organizzativa e strutturale così marcata come nell’ipotesi precedente: si tratta di enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altri ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato. NB.: il maggior grado di autonomia è spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti pubblici. Il concreto contenuto di queste relazioni (I e II) varia da caso a caso, dipendendo dal tipo di poteri che lo Stato (o l’ente territoriale in posizione di supremazia) può esercitare nei confronti

F 0 E 0dell’ente poteri di vigilanza (a.) e di direzione (b.). La vigilanza (a.) era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro.. distinguendosi così dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. La vigilanza, però, non si esaurisce nel mero controllo in quanto ad essa sono riconducibili anche poteri di amm.ne attiva (e.g. adozione di una serie di atti: approvazione bilanci/delibere particolarmente importanti dell’ente vigilato) NB.: la vigilanza non è quindi una vera e propria relazione organizzativa, bensì un potere strumentale esercitabile anche all’interno di altre relazioni intersoggettive.. talune delle quali neppure attinenti ad enti pubblici (e.g. vigilanza sull’attività economica svolta da privati). (b.) La direzione è caratterizzata da una situazione di sovra ordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In particolare la direzione si estrinseca in una serie di atti (le direttive) che determinano l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la possibilità di scegliere le modalità attraverso le

quali conseguire gli obiettivi prefissati. La direzione concilia la posizione di subordinazione nei confronti dell’ente superiore & il riconoscimento di una certa libertà d’azione dell’ente subordinato. Dalle relazioni stabili e continuative (viste sopra) occorre tenere distinti i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti: avvalimento (c.) e sostituzione (d.). Essi rilevano per il diritto amm.vo in quanto possono comportare l’alterazione dell’ordine naturale delle attribuzioni degli enti. (c.) L’avvalimento era previsto era previsto dalla vecchia formulazione del testo costituzionale, mentre la disciplina risultante dalla riforma operata con l. cost. 3/2001 non ne fa più cenno. Esso non comporta trasferimenti di funzioni ed è caratterizzato dall’utilizzo da parte di un ente degli uffici di altro ente. Tali uffici svolgono attività di tipo ausiliario (e.g. preparatoria ed esecutiva), che rimane imputata all’ente titolare della funzione.. senza che si determini alcuna deroga all’ordine delle competenze, trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa. (d.) Con tale termine si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli effetti o le conseguenze dell’attività posta in essere dal sostituto -> cioè si imputano al sostituito le fattispecie giuridiche connesse all’attività del sostituto. L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amm.ve ad esso conferite. Il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede, secondo la giurisprudenza, la previa diffida.

In aggiunta occorre fare cenno alla delega di funzioni amm.ve, figura in passato disciplinata dal 118 Cost., vecchia formulazione, con riferimento ai rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. La riforma del titolo V (l. 3/2001), sostituendo l’art. 118 Cost., non fa più cenno a tale figura, costituzionalizzando invece l’istituto del ‘conferimento’ di funzioni amm.ve ai vari livelli di governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”.

Vi sono poi alcune forme associative, che possono essere costituite tra enti, le quali sono tradizionalmente distinte in consorzi (e.) e federazioni (f.) (f.) Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi. Esse non si sostituiscono tuttavia mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loto propri (e.g. Coni). Talune federazioni comprendono poi anche soggetti privati (per alcune la natura pubblica era assai discussa) e addirittura gli enti pubblici possono costituire federazioni propriamente di diritto privato (e.g. Upi = unione province IT). Infine la federazione può altresì venire entificata dalla legge (e.g. Coni). (e.) I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti e agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall’esercizio del poter direttivo e di controllo spettante ai consorziati. Essi spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interesse comune agli enti consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere o dei servizi. I tipi di consorzi ora ammissibili ai sensi del ‘T.U. enti locali’ sono due: quelli istituiti per la gestione dei servizi pubbl locali e quelli istituiti per l’esercizio di funzioni. Inoltre gli enti pubblici possono costituire consorzi di diritto privato, anche con la partecipazione di soggetti privati. Quindi: consorzi pubbl possono essere entificati (= consorzi entificati sono enti di tipo associativo) o meno, obbligatori (sono obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenza) o facoltativi; alcuni consorzi sono formati soltanto da enti pubbl ovvero anche da privati ( -> sia persone fisiche che giuridiche).

NB.: nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono infine essere ricordate le unioni di comuni (vedi Cap. IV). DISCIPLINA COMUNITARIA Il termine ‘amm.ne comunitaria’ può essere impiegato per indicare l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’UE cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amm.va e di emanare atti amm.vi. Importante in questo ambito è l’analisi del tipo di valutazione (e della conseguente disciplina) che l’ordinamento comunitario riserva all’amm.ne degli Stati membri in vista della tutela della concorrenza e dei mkti. L’amm.ne pubblica condiziona il gioco della concorrenza soprattutto sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante. Con riguardo alla prima prospettiva, i problemi principali sono l’individuazione della nozione di impresa pubblica e la disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici -> l’impresa pubblica nel diritto Ce è definita come ‘impresa nei confronti della quale i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina. Impresa pubbl nel nostro ordinamento: vedi poi. Con riguardo alla seconda prospettiva (che considera l’amm.ne come operatore che detiene quote di domanda di beni e servizi) si può dire che: l’amm.ne, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti, deve sovente ricercare contraenti sul mkt per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni di beni di valore economico complessivo rilevantissimo. Il tasso di politicità + l’elevata possibilità di condizionamenti esterni + l’assenza di un rischio economico paragonabile a quello degli operatori privati -> rendono improbabile il naturale rispetto, da parte del soggetto pubblico, della logica imprenditoriale e delle prescrizioni del mkt, che in primo luogo impongono la scelta del contraente più conveniente. L’amm.ne costituisce quindi un soggetto econ potenzialmente assai pericoloso VS una corretta concorrenza sui mkt. Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virtù dell’imposizione di una serie di regole quali la non discriminazione, l’indizione di gare, la trasparenza degli operatori concorsuali etc. Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di ‘organismo di diritto pubbl’. In particolare, la disciplina comunitaria in materia di appalti, ricomprende tale figura tra le amm.ni aggiudicatrici, assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi della concorrenza. Si tratta di organismi: • Istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. • Aventi personalità giuridica • La cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.. oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amm.ne, di direzione o di vigilanza è costituito per più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. Le 3 condizioni hanno carattere cumulativo: questi soggetti sono quindi individuati in base al dato teleologico (= finalità pubbliche perseguite) e all’esistenza di un particolare legame con lo Stato, indipendentemente dalla qualificazione come pubblici nel diritto interno. FIGURE AD INCERTA QUALIFICAZIONE: S.P.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA E FONDAZIONI La comprensione del fenomeno delle società pubbliche comporta l’analisi di molteplici profili. Premesso che l’amm.ne incontra alcuni limiti circa la possibilità di costituire società, va osservato che le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare, differenziata a seconda che si tratti di società “chiuse” o “aperte” -> circa la disciplina della partecipazione alle società ‘chiuse’, l’art. 2449 cc prevede che, se lo Stato o gli enti pubbl hanno partecipazioni in una s.p.a. che non fa ricorso al mkt del k di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amm.ri e sindaci/ovvero componenti del

consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al k sociale. I nominati potranno poi venire revocati solo dall’ente che li ha nominati.. alle società che invece fanno ricorso al k di rischio, si applicano due sistemi di regole: III. Il primo è costituito dalle disposizioni del c. 6 dell’art. 2346, che si riferisce agli strumenti finanziari partecipativi (NB.: ciò implica che l’ente pubbl debba comunque partecipare alla società per giovarsi dei relativi diritti) IV. Il secondo insieme di regole prevede che il CdA possa altresì proporre all’assemblea che i diritti amm.vi previsti dallo statuto a favore dello Stato o degli enti pubb siano rappresentati da una particolare categoria di azioni. Si vede quindi che il cc contiene scarse disposizioni riguardanti le società pubbliche.. le quali, tuttavia, sono disciplinate da molte norme speciali. In ogni caso il quadro normativo di riferimento delle società in esame non esprime la complessità del fenomeno.. nel senso che le società pubbliche presentano ulteriori caratteri. All’interno dei “tipi” delineati dal cc, possiamo individuare vari modelli societari (NB.: spesso essi derivano dalla ‘pressione’ del diritto comunitario e, cioè, riflettono i caratteri necessari che le società devono assumere per garantire la compatibilità con l’ordinamento comunitario): • Società a totale partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e, comunque, chiamate a svolgere funzioni pubbliche (e.g. Patrimonio dello Stato s.p.a.). esse possono venire accostate alle società che risultano affidatarie di servizi ‘in house’ senza necessità di una previa gara • Le società direttamente affidatarie di servizi pubblici locali in deroga al principio della gara • Le società miste affidatarie di servizi pubblici locali • Le società derivanti dal processo di privatizzazione Bisogna sottolineare che spesso le società in discorso sono costituite ex lege, e non possono fallire.. sicché vengono talora qualificate come enti pubbl. NB.: con riferimento alla concorrenza, molto importante è il concetto di ‘affidamento in house’, delineato dalla giurisprudenza comunitaria. In sostanza si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amm.ne e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi ‘distinto’ dal pdv decisionale. Il legislatore IT, al fine di evitare di ‘mettere in gara’ l’affidamento del servizio locale, aveva tradizionalmente utilizzato lo schema societario pubblico nel settore dei servizi pubbl -> questa tendenza tuttavia era destinata a confrontarsi con i limiti comunitari. La disciplina attualmente applicabile è dettata dalla legge 133/2008 -> per i servizi locali di rilevanza economica (.. con alcune importanti esclusioni: trasporto ferroviario regionale, distribuzione di energia elettrica, distribuzione gas etc) la normativa citata prevede che il conferimento della gestione avvenga “in via ordinaria”, a favore: • * Di imprenditori o di società in qualunque forma costituite (NB.: diversamente dal passato non vi sono più restrizioni circa il tipo di società), individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto del principi del Trattato che istituisce la Ce e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, non discriminazione etc • Di società a partecipazione mista pubbl e privata.. a condizione che la selezione de socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali abbiano ad oggetto – al tempo stesso – la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio.. e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40%. Per risolvere le situazioni in cui non vi sia un imprenditore disposto ad investire nel settore, il legislatore fa ricordo alla figura dell’ ‘in house’: in deroga alle modalità di affidamento ordinario, ‘per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali etc del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricordo al mkt, l’affidamento può avvenire a favore di società a k interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la

gestione cd ‘in house’. L’affidamento in house NON è sullo stesso piano della gara *, in quanto si prevede che il primo soggiaccia d obblighi motivazionali di pubblicità e procedurali specifici. Vedi pagg. 106/107 disciplina previgente. Per quanto attiene alla disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle società in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati, la legge – accanto a limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali. Vedi pag. 108. La struttura formale dei soggetti qui considerati p indubbiamente quella societaria.. ma qual è la natura sostanziale di molte società pubbliche? Ricorre ente pubblico quando laddove lo statuto delle società per azioni e la disciplina delle dismissioni implichino l’ impossibilità di uno scioglimento. • In conclusione le società pubbliche vanno considerate soggetti privati nei limiti in cui possono disporre della propria esistenza e del proprio oggetto.. facoltà che, in molti casi, non pare desumibile dalla disciplina attuale, la quale sembrerebbe prefigurare un soggetto che

F 0 E 0abbia come scopo l’esclusivo svolgimento di fini istituzionali la questione tuttavia è di importanza limitata: le s.p.a. a partecipazione pubblica sono soggette ad una normativa stabilita in modo minuzioso e tendenzialmente completo dalla legge.. sicché la questione riguardante la natura pubblicistica delle stesse non è decisiva ai fini dell’estensione (a quelle) del regime degli enti pubblici. La qualificazione ‘pubblica’ dei soggetti in discorso potrebbe rilevare in ordine ai problemi di riparto delle giurisdizione e di applicabilità della disciplina comunitaria relativa agli appalti pubblici.

L’accenno ai vari modelli organizzativi cui l’amm.ne può ricorrere anche per svolgere attività imprenditoriale consente di formulare alcune considerazioni riassuntive relative ai rapporti tra amm.ne e mkt. La disciplina dei rapporti economici nella Carta costituzionale, frutto di un evidente compromesso, accanto alla consacrazione della libertà d’iniziativa economica, individua un articolato sistema di limiti alla stessa, senza escludere situazioni di monopolio (art. 43 Cost). La Costituzione economica vivente oscilla tra i poli di un mkt intervento pubblico nell’economia (imprese pubbliche) e dello Stato regolatore, la cui attività è al servizio del mkt e del suo corretto funzionamento. In realtà, per effetto dell’influenza prodotta dall’UE, tale equilibrio Stato-Mkt si è assestato nel senso di privilegiare il modello dello Stato regolatore, al cui interno rivestono un ruolo essenziale le autorità indipendenti, mentre vi è per contro un arretramento del potere pubblico nella produzione diretta di beni e servizi, anche in forza di processi di privatizzazione (NB.: tale arretramento NON coincide con la scomparsa del “pubblico” > lo Stato ha continuato a condizionare il mkt attraverso strumenti quali sussidi, sovvenzioni, aiuti etc). Impresa pubblica = nel nostro ordinamento manca una definizione generale della stessa: • Nozione ex art. 2201 c.c. E’ questa una norma che menziona gli enti pubblici che hanno “per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale”, prevedendo l’obbligo di iscrizione del RdI • Una seconda definizione, di chiara derivazione comunitaria, identifica i casi in cui i soggetti imprenditoriali sono sottoposti all’influenza dominante di enti pubblici > “.. imprese pubbliche sono le imprese su cui le amm.ni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria.. Il sistema delle “imprese pubbliche” ha occupato un posto importante nella storia italiana. Caratterizzato dalla presenza di organizzazioni volte alla cura di attività imprenditoriali e separate rispetto all’amm.ne territoriale deputata alla gestione delle funzioni amm.ve più tradizionali, esso ha assunto un’articolazione tripartita: aziende municipalizzate e autonome,

F 0 E 0enti pubblici economici e partecipazioni societarie nei primi due casi abbiamo la gestione di un’impresa da parte di un ente o di un suo organo; nella terza un’influenza pubblica su società F 0 E 0 tale classificazione tuttavia NON riesce a catturare la tematica dell’impresa pubblica sottoposta alle regole della concorrenza di matrice comunitaria.

Mentre il modello delle aziende e degli enti pubblici, anche a seguito della privatizzazione de della liberalizzazione indotte dal diritto comunitario, è ora recessivo; l’impiego dello strumento societario ha invece avuto uno sviluppo assai rilevante, sia in forza di scelte lgs, sia di un diffuso favore a livello soprattutto locale >>> SOLTANTO le società sono oggi chiamate a popolare l’orizzonte che ‘integra’ il sistema dell’impresa pubblica. Le società pubbliche possono “disturbare” il mkt non solo per la loro presenza ma anche per la loro attività. L’art. 3 c. 27 l. 244/2007, al fine di tutelare la concorrenza e il mkt, ha chiarito che le amm.ni pubbliche NON sono libere di utilizzare o strumento societario: la disposizione in esame ha imposto il divieto di costituire società aventi per oggetto “attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”, nonché di assumere o mantenere direttamente partecipazioni in tali società. Per quanto riguarda non i limiti imposti agli enti nella creazione delle società (v. sopra) ma bensì i vincoli che le società costituite (NB.: che sono ad oggetto esclusivo) incontrano nella propria attività l’art. 13 del decreto Bersani (convertito poi nella l. 248/2006) dispone che le società a k interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amm.ne pubbliche regionali e locali.. non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati (né in affidamento diretto né con gara) e non possono partecipare ad altre società o enti. Prevedendo quindi la nullità dei contratti conclusi in violazione del divieto, la norma mira ad impedire che i soggetti che già occupano una posizione ‘privilegiata’ sul mkt possano operare come normali ‘imprenditori’ al di fuori dell’ambito territoriale di riferimento. NB.: l’art. 13 non si occupa espressamente di ciò che accade “a monte”, e cioè delle relazioni in house colte nel momento dell’affidamento > la scelta è stata quella di incidere sull’attività. Si devono poi ricordare le disposizioni che hanno disciplinato profili differenti ma importanti del regime delle società pubbliche e.g. stabilendo obblighi di pubblicità, tetti ai compensi degli amm.ri etc. le finalità qui perseguite sono quelle della moralizzazione e del contenimento della spesa pubblica. Infine bisogna sottolineare come le fondazioni costituiscano un modello in via di diffusione nell’ambito dell’attività di amm.ne: caratterizzate dall’indisponibilità dello scopo e attratte dalla disciplina del c.c., esse – anche per l’assenza di scopo di lucro – svolgono spesso attività in settori contigui a quelli delle amm.ni.. il che è rilevante soprattutto alla luce del principio della sussidiarietà orizzontale. VICENDE DEGLI ENTI PUBBLICI • La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amm.vo sulla base di una legge. Si deve osservare a riguardo che il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata: sussistono infatti limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre attività private. NB.: paradigmatica è la vicenda relativa alla pubblicizzazione delle opere pie e degli enti morali aventi il fine di prestare assistenza ai poveri e di procurarne educazione/istruzione/avviamento al lavoro etc. L’art. 1 della legge Crispi (1890) che qualificava tali enti come istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza, è stato dichiarato illegittimo dalla Corte Costituzionale nella parte in cui non prevedeva che tali enti potessero assumere personalità giuridica di diritto privato laddove avessero presentato i requisiti di un’istituzione privata • In ordine invece all’estinzione degli enti pubblici, deve innanzitutto osservarsi che essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo particolare o universale) nel caso in cui le sue attribuzioni siano assorbite da un altro ente. L’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amm.vo basato sulla legge. • Quanto alle modificazioni degli enti pubblici si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni e le variazioni della consistenza patrimoniale. Un limite alla modificazione degli scopi degli enti pare sussistere per quelli di carattere associativo: il legislatore non può infatti liberamente modificarne gli scopi originari. Per contro il legislatore può trasformare un ente pubblico non economico in ente pubblico economico (e.g. così si è previsto per l’Enac = ente nazionale per l’aviazione civile). NON può invece essere considerata una trasformazione in senso proprio la vicenda che ha

istituito l’Ente Tabacchi Italiani (ente pubblico economico, dal 2000 s.p.a.), trasferendo ad esso alcune funzioni precedentemente svolte dall’amm.ne autonoma monopoli di Stato. Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato (vedi paragrafo successivo). • Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private > e.g. di recente gli artt. 11 c.1 lett. b) e 14 l. 59/1997 hanno conferito al Governo la delega ad emanare decreti lgs diretti a “riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dall’assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato etc”. In esecuzione della delega di cui all’art. 11 sono ad esempio stati emanati il d.lgs. 242/1999 sul riordino del Coni, il d.lgs. 287/1999 sul riordino della Scuola superiore della PA LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da diverse ragioni, in particolare quando la privatizzazione comporta la trasformazione in s.p.a., occorre rilevare come quest’ultima sia in grado di reperire k di rischio sul mkt e come sia dotata di una maggiore snellezza d’azione. In generale si può dire che la privatizzazione che non sia soltanto formale (e cioè non consista nella mera trasformazione dell’ente in persona giuridica privata, nel senso che lo Stato perde altresì il controllo dell’ente.. in particolare dismettendo le partecipazioni azionarie) comporta che il potere pubblico rinunzi ad essere imprenditore > ciò incide profondamente sul modello di intervento pubblico nell’economia. Pur in presenza di una pluralità di normative non sempre omogenee, le tappe fondamentali della privatizzazione possono dirsi essere: 1. In primo luogo l’ente pubblico economico (che a sua volta può derivare dalla trasformazione di un’azienda autonoma) viene trasformato in s.p.a. (privatizzazione cd. formale) con capitale interamente posseduto dallo Stato; 2. Successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione cd. sostanziale). Quest’ultima tappa è disciplinata da una normativa diretta ad assicurare il più possibile procedure trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali Sintetizzando si può osservare che la privatizzazione interessa soggetti che operano in 3 settori principali > nella gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni); nei servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, gas etc); nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico). NB.: le dismissioni delle partecipazioni azionarie pubbliche relative alle società operanti nei settori della difesa, dei trasporti, delle comunicazioni e delle fonti di energia sono subordinate alla creazione di autorità regolatrici con compiti in materia di tariffe e di qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico. NNB.: in ordine al settore creditizio, la privatizzazione ha comportato la trasformazione degli istituti di diritto pubblico in s.p.a. controllate da enti pubblici conferenti, i quali devono decidere circa la dismissione delle partecipazioni pubbliche. L’ordinamento italiano, comunque, conosce altre ipotesi di privatizzazione, caratterizzate dal fatto che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro: una di queste è disciplinata dal d.lgs. 367/’96, il quale prevede la trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato (un e.g. di ente pubblico che si è trasformato in fondazione di diritto privato è “La Biennale di Venezia”). F 0 E 0Con il d.lgs. 419/1999 (modificato dalla legge 284/2002) sono poi state emanate norme in materia di privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali. Un importante programma di soppressione di enti è previsto poi dall’art. 26 (cd ‘taglia-enti’) l. 133/2008. PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI Per realizzare i propri fini l’amm.ne ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che è il risultato di una certa attività organizzativa la quale si deve svolgere, innanzitutto, nell’osservanza della Costituzione. I caratteri qualitativi e quantitativi dell’organizzazione dell’amm.ne pubblica dipendono strettamente dall’ampiezza e dalla natura dei compiti svolti > nell’epoca più recente

l’accrescersi delle attività pubbliche e l’importanza crescente acquisita dai servizi hanno comportato un’incisiva trasformazione dell’organizzazione pubblica. Si registra il tramonto del modello gerarchico (tipico di una struttura statale accentrata e rigida) e l’introduzione di nuovi assetto organizzativi più flessibili, in grado di rispondere meglio alle nuove esigenze e ai nuovi compiti assunti dagli enti. Per quanto attiene all’attività organizzativa è stato osservato che l’art. 97 Cost può essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento: sussiste una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo, il quale può così modellare le proprio strutture in ragione delle esigenze che deve affrontare. La legge costituisce dunque la fonte primaria di disciplina della materia organizzativa: dovranno essere rispettati i principi di imparzialità e buon andamento ma non si potrà comprimere del tutto gli ‘spazi’ di organizzazione riservati al’esecutivo. Per quanto attiene alle fonti dell’organizzazione negli enti locali si deve sottolineare come ai sensi dell’art. 117 c.2 lett. p Cost. spetti alla legge dello Stato (e NON della regione) la disciplina degli organi di governo e delle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane. Gli enti locali possono dunque specificare le attribuzioni soltanto degli organi diversi da quelli di governo. Per contro, diversamente da quanto accade per lo Stato, vi è nei confronti degli enti un riconoscimento costituzionale della riserva di organizzazione: ex c.6 art. 117, infatti, essi “hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. Essi godono poi di potestà statutaria. Da notare è il fatto che la Corte Costituzionale ha statuito (sentenza 246/2006) che solo gli enti locali possono adottare i regolamenti di cui al c. 6.. restando di conseguenza escluso qualsiasi potere sostitutivo suppletivo della regione >> si configura così una riserva di regolamento costituzionalmente protetta. Accanto alle norme giuridiche di organizzazione, debbono menzionarsi gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo (e.g. atti di istituzione degli enti, di organi o uffici, gli atto costitutivi di consorzi). • Il potere di organizzazione è oggi espressamente disciplinato dagli artt. 2 e 5 d.lgs. 165/2001. La prima norma afferma che le amm.ni pubbliche definiscono “.. secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge e mediante atti organizzativi..” le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, indicando anche i principi cui le amm.ni stesse debbono ispirarsi. La seconda norma stabilisce che le PA assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’art. 2. .. L’attività di organizzazione quindi si svolge su molteplici livelli: la legge, lo statuto, gli atti amm.vi di organizzazione e le concrete determinazioni assunte dagli organi di competenza (NB.: in passato alcuni profili organizzativi erano poi rimessi anche alla contrattazione collettiva. La recente riforma del rapporto d’impiego presso le amm.ni pubbliche – d.lgs. 150/2009 - ha poi avuto cura di escludere l’area dell’organizzazione amm.va degli uffici dalla contrattazione collettiva, rimettendo dunque le relative scelte al potere unilaterale del datore di lavoro pubblico). In ogni caso resta il fatto che gli elementi dell’organizzazione che abbiano un riflesso esterno devono, in ogni caso, essere istituiti dalla legge, ovvero da atti amm.vi che abbiano diretto fondamento in una legge che definisca in modo puntuale il potere di “organizzare”. Infine occorre ricordare gli accordi organizzativi che sempre più spesso vengono stipulati tra molteplici amm.ni: la norma che fonda il relativo potere è l’art- 15 l. 241/1990, ma numerose diposizioni contengono discipline specifiche, prevedendo e.g. che mediante convenzioni le amm.ni possano istituire strutture comuni, caratterizzate da una notevole flessibilità e duttilità in ragione delle esigenze che devono essere soddisfatte. Nell’ambito delle organizzazioni pubbl vanno poi oggi ricomprese anche le società legate all’ente da relazioni in house (principi della disciplina racchiusi nella normativa statale e in quella comunitaria: queste indicano e.g. quale assetto organizzativo deve avere la società affinché possa giovarsi dell’affidamento diretto di compiti). L’ORGANO

Problema essenziale delle organizzazioni è quello della riferibilità ad esse di situazioni giuridiche e di rapporti giuridici. Partendo dal presupposto che le persone giuridiche sono una creazione del diritto.. si trattava di spiegare come invece esse potessero agire. Due le principali soluzioni prospettabili: ricorrere all’istituto della rappresentanza (in forza del quale gli effetti dell’attività del rappresentante si imputano in capo al rappresentato) ovvero utilizzare la figura dell’organo (b). Attraverso l’organo (b) la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente: tale modello si è imposto sia perché consente di evitare la moltiplicazione dei rappresentanti dell’ente e consente l’imputazione a questo non solo degli effetti, ma anche dell’attività. L’organo NON è separato dall’ente, sicché, diversamente da quanto avviene in ambito di rappresentanza, la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri MA diviene direttamente attività propria dell’ente. Quest’ultimo diventerebbe, secondo alcuni, di conseguenza capace d’agire, non necessitando che altri prestino la propria volontà. È allora corretto riferire la capacità d’agire all’organo & considerare l’ente mero centro d’imputazione di effetti e attività = L’organo è dunque uno strumento d’imputazione e cioè l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività, che gli consente (spesso ma non sempre) di rapportarsi con altri soggetti giuridici e di produrre effetti giuridici preordinati all’emanazione di atti di rilevanza esterna. L’organo è da identificarsi con la persona fisica/con il collegio (e.g. il contratto concluso dal dirigente comunale si considera concluso dal comune). Posto che i poteri vengono attribuiti soltanto all’ente dotato di soggettività giuridica e che esso si avvale di più organi.. ognuno di essi esercita una quota di quei poteri, detta competenza > da questo pdv l’organo è quindi anche centro di competenza (NB.: questa è ripartita secondo svariati criteri > materia – e.g. sindaco ha competenza per materie diverse rispetto al dirigente -, valore – competenza distribuita in ragione dell’entità della spesa che l’adozione dell’atto comporta -, per grado – distinzione tra organi superiori ed inferiori -, o per territorio). NNB.: competenza VS attribuzione, espressione usata per indicare la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico. L’IMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI ALLA LORO ORGANIZZAZIONE In alcuni casi il fenomeno di imputazione di fattispecie all’ente avviene secondo un meccanismo diverso: non dall’organo all’ente MA da un diverso centro attivo d’imputazione (persona fisica o giuridica), il quale ha pur sempre il dovere d’agire anche se, in senso proprio, è estraneo all’organizzazione amm.va a favore della quale l’imputazione si realizza. Molteplici sono i casi in cui attività pubbliche vengono esercitate da soggetti privati: e.g. funzioni certificative spettanti al notaio, possibilità che concessionari emanino atti amm.vi o eroghino servizi pubblici etc. NB.: va escluso che i concessionari o i gestori privati siano soggetti pubblici > essi infatti nascono con una vocazione differente rispetto a quella che connota gli enti pubblici istituiti o riconosciuti in relazione al perseguimento di interessi pubblici > NON vi è per quelli piena coincidenza tra lo scopo del soggetto pubblico che ha assunto il servizio e lo scopo del concessionario, il quale resta privato in tutto e per tutto. Il privato può agire direttamente in base alla legge ovvero in forza di un atto della PA: egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure degli utenti che fruiscono della sua attività (la quale si configura, nei confronti dei terzi, come pubblicistica). CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI Varie distinzioni: • Sono esterni gli organi competenti ad emanare provv.ti o atti aventi rilevanza esterna (in particolare i dirigenti “adottano gli atti che impegnano l’amm.ne verso l’esterno”). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono per contro quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocedimentale. Inizialmente l’organo era utilizzato solo per i rapporti giuridici a rilevanza esterna, e cioè per rendere operativo l’ente nei suoi rapporti con altri soggetti: la rilevanza esterna si è affermata successivamente. • Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro

dell’attività dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività (individuato di regola secondo un criterio geografico). • Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente mentre quelli straordinari operano in sostituzione dei primi (cd ‘commissari’). • Gli organi permanenti sono stabili, quelli temporanei svolgono funzioni solo per un limitato periodo di tempo • Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amm.ne in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati, gli organi consultivi rendono pareri, gli organi di controllo si preoccupano di sindacare l’attività posta in essere dagli organi attivi. Tale distinzione rispecchia quella tra attività amm.va attiva (che ha la finalità di curare gli interessi pubblici: cd amm.ne attiva), attività consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività amm.va attiva alla luce di un parametro prefissato). • Gli organi rappresentativi (e.g. il sindaco) sono quelli i cui componenti, diversamente da quanto avviene negli organi non rappresentativi (e.g. il prefetto), vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente. • Vi sono poi organi con legale rappresentanza (NB.: che non dev’essere confusa con la rappresentanza in senso tecnico!) > l’organo dotato di legale rappr.za è un particolare tipo di organo esterno e cioè quello che esprime la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire/resistere in giudizio. Esso NON è invece protagonista del meccanismo d’imputazione di effetti tipico della rappresentanza in senso proprio. • La personalità giuridica spetta tendenzialmente solo all’ente: tendenzialmente in quanto alcuni organi, per espressa volontà di legge, sono dotati anch’essi di personalità giuridica (cd organi con personalità giuridica o organi-enti). E.g. Istat, con compiti relativi alle indagini statistiche interessanti le amm.ni statali. • Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una persona fisica; negli organi collegiali per contro si ha la con titolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme. Due ragioni alla base della costituzione di un organo collegiale: riunire in un unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio più capacità professionali e tecniche. L’esercizio delle competenze dell’organo collegiale avviene mediante deliberazione, la cui adozione segue un procedimento che, solitamente, consta di alcune fasi specifiche: convocazione del collegio (= invito a riunirsi in un certo luogo e in una certa data), presentazione di proposte sui punti all’ordine del giorno, discussione e votazione. Con riferimento al funzionamento degli organi collegiali occorre distinguere tra quorum strutturale e funzionale: il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (di solito si tratta della metà + 1 dei componenti; anche se talvolta la legge richiede collegi perfetti: si impone così la presenza i tutti i componenti). Il quorum funzionale invece indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché la stessa si trasformi in deliberazione. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal residente. RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA, DIREZIONE E COORDINAMENTO La dottrina ha enucleato una serie di modelli organizzativi, i quali tuttavia trovano soltanto parziale corrispondenza nella realtà normativa. La gerarchia (G) esprime la relazione di sovraordinazione/subordinazione tra organi diversi. Nella G (che si è sviluppata nell’ambito dell’amm.ne militare) in senso proprio non sussiste una vera e propria separazione di competenza tra gli organi interessati alla relazione.. più precisamente l’organo subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza mentre l’organo superiore ha una competenza comprensiva anche di quella del subordinato. I poteri caratteristici della relazione gerarchica sono: • Potere di ordine (che consente di vincolare l’organo subordinato ad un certo comportamento nello svolgimento della propria attività), di direttiva (mediante la quale si indicano i fini e gli obiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta per quanto attiene

alle modalità d’esecuzione), e di sorveglianza (ispezioni e inchieste) sull’attività degli organi subordinati • Potere di decidere i ricordi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato • Potere d’annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato • Potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati • Poteri in capo all’organo superiore di avocazione (per singoli affari + per motivi d’interesse pubblico + indipendentemente dall’inadempimento dell’organo inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dell’organo inferiore) Più controversa è la spettanza all’organo superiore del potere di delega, che si ritiene sussistente soltanto nei casi previsti dalla legge. Tipico della relazione gerarchica è quindi il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni dell’inferiore gerarchico: tale atto esclude ogni possibilità di scelta in capo a quello (all’organo subordinato), facendo sorgere il dovere si eseguirlo, salvo che l’ordine stesso contrasti con la legge penale (> possibile rimostranza dell’inferiore con indicazione delle regioni sulla base delle quali si ritiene l’ordine illegittimo). NB.: relazione in house simile a quella di gerarchia. Altro tipo di relazione interorganica è la direzione (D), caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi posti in posizione di diseguaglianza, sussiste una più o meno ampia sfera di autonomia in capo a quello subordinato. L’organo sovraordinato ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, MA deve lasciare alla struttura sottoordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione l’organo sovraordinato ha più in particolare il potere di indirizzo, il potere di emanare direttive e quello di controllare l’attività amm.va in considerazione degli obiettivi da conseguire. Rispetto alla G, il potere ordinatorio e nella D sostituito da quello di emanare direttive, da cui l’inferiore non è completamente vincolato. L’organo subordinato può secondo parte della dottrina, disattendere le direttive motivando adeguatamente; secondo altri invece le stesse, pur lasciando diversamente dall’ordine uno spazio di discrezionalità (NON possono contenere disposizioni concrete e puntuali), hanno efficacia vincolante. Il diritto positivo comunque mostra che l’inosservanza delle direttive configura la responsabilità dirigenziale (.. confermando così l’efficacia vincolante!). Terza relazione interorganica individuata dalla dottrina è il coordinamento (C), il quale si riferisce ad organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione è il potere, spettante ad un ‘coordinatore’ di impartire disposizioni e vigilare sulla loro attuazione ed osservanza. Finalizzati al coordinamento sarebbero alcuni organi (e.g. comitati interministeriali), mentre altri organi si servono a fini di coordinamento degli atti di concerto, degli accordi, degli atti di indirizzo etc. NB.: lo spazio operativo di tale relazione è però angusto > il C è configurato dalla legge NON come autonoma relazione MA come potere esercitabile all’interno della D. In dottrina si discute dunque circa l’autonomia concettuale di detta figura organizzatoria e si è arrivati ad affermare che lo stesso sembrerebbe acquisire autonoma rilevanza solo nelle relazioni di vera equiordinazione. Bisogna infine notare come recentemente l’esigenza di C tra l’azione di più soggetti pubblici è soprattutto soddisfatta attraverso l’utilizzo della conferenza di servizi. IL CONTROLLO Un’ultima importante relazione interorganica è costituita dal controllo, che nel diritto amm.vo costituisce un’autonoma funzione svolta da organi peculiari (VS linguaggio comune = attività di verifica, esame e revisione dell’operato altrui). In quanto relazione interorganica, il controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Attività di controllo innanzitutto viene svolta nell’ambito delle relazioni di sovraordinazione- sottoordinazione: l’organo gerarchicamente superiore controlla l’attività dl subordinato. Il controllo, che è sempre doveroso, accessorio rispetto a un’attività principale e svolto nelle forme previste dalla legge, si conclude con la formulazione di un giudizio (positivo o negativo) sulla base del quale viene adottata una misura.

Il controllo può anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente: in tal senso si distingue tra controlli interni o esterni (a seconda che gli stessi siano esercitati da organi dello stesso ente o da organi di enti diversi: e.g. interno è di norma il controllo ispettivo, anche se questo può configurarsi anche come momento di un altro procedimento di controllo esterno, come accade e.g. nelle ipotesi dei controlli da parte della Corte dei Conti). Il controllo sugli organi degli enti territoriali è riservato allo Stato. In generale esso può essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti (e.g. conformità alle norme > controllo di legittimità, denominato vigilanza/opportunità/efficienza/ etc) & avere oggetti assai diversi tra loro: organi, atti normativi, atti amm.vi di organi individuali e collegiali, contrati di diritto privato etc. Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio che costituisce la prima fase del controllo sono di vario tipo: repressive (annullamento dell’atto), impeditive (le quali ostano a che l’atto produca efficacia: e.g. rifiuti di approvazione o di visti), sostitutive (controllo sostitutivo: in tali casi alla privazione della facoltà di agire in capo al controllato si accompagna l’esercizio di funzioni di amm.ne attiva da parte del sostituto o dell’organo da lui nominato). • Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione (spesso mediante organo straordinario) all’organo ordinario nel compimento di alcuni atti • Nell’ambito dei controlli sugli atti si distingue invece tra controlli preventivi (rispetto alla produzione d’effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti). In posizione intermedia tra controlli preventivi e successivi si collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente. IL CONTROLLO DI RAGIONERIA NELL’AMM.NE STATALE E IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI Un particolare tipo di controllo (contabile & di legittimità) è il controllo di ragioneria (> NB.: istituto destinato a venir modificato quando verrà esercitata la delega di cui alla l. 196/2009). Gli uffici centrali del bilancio a livello centrale e le ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amm.ni statali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provv.ti assunti dalle amm.ni statali. Importanti compiti sono attribuiti alla ragioneria dalla l. 196/2009 in ordine al monitoraggio e al

F 0 E 0controllo dei conti pubblici L’ufficio centrale o la ragioneria provinciale possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa entro il termine di 10 gg dalla registrazione: i rilievi sono quindi comunicati all’amm.ne e il dirigente decide quale seguito dare al provv.to e ne informa l’ufficio centrale o la ragioneria provinciale. Controllo successivo eterno costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei Conti, che è “organo al servizio dello Stato-comunità”. La l. 20/’94 ha drasticamente limitato l’ambito degli atti soggetti a controllo preventivo di legittimità: esso si esercita, ad esempio, sui provv.ti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei Ministri, sugli atti normativi, sugli atti di programmazione, sui decreti di variazione del bilancio dello stato etc. Nell’esercizio dei suoi poteri di controllo la Corte può “richiedere alle amm.ni pubbliche e agli altri organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e può effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti” ex art. 2 l. 20/’94. In generale la tendenza è quella di ridurre i controlli solamente formali e di accentuare quelli gestionali e finanziari. In sintesi il quadro dei controlli spettanti a tale organo, dotato di ampia autonomia regolamentare circa l’organizzazione della funzione, contempla: • Un controllo preventivo La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della l. 20/’94 e del t.u. Corte dei conti. I provv.ti soggetti a controllo preventivo divengono efficaci - oltre che nei casi in cui il controllo si concluda positivamente -, nelle ipotesi in cui e.g. il competente ufficio (di controllo) non abbia rimesso l’esame dell’atto alla sezione di controllo entro 30 gg dal ricevimento dell’atto stesso; ovvero nei casi in cui la sezione di controllo non abbia dichiarato l’illegittimità dell’atto entro 30 gg dalla data di deferimento del provv.to.

Ai sensi della l. 340/2000 comunque, l’atto trasmesso alla Corte diviene in ogni caso esecutivo trascorsi 60 gg dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo. Per quanto attiene all’esito negativo del controllo in via preventiva (= mancata registrazione), si deve sottolineare come, diversamente dal passato, oggi si ritenga necessaria l’esternazione del rifiuto (NB.: silenzio vale assenso = esito positivo!). Dottrina e giurisprudenza hanno a lungo discusso circa le conseguenze dell’esito negativo del controllo: secondo un orientamento si avrebbe un implicito annullamento dell’atto controllato; secondo un’altra tesi vi sarebbe invece l’obbligo per l’amm.ne di prendere atto della pronuncia di illegittimità e, dunque, di non dare corso all’esecuzione dell’atto in questione. • Un controllo successivo sugli atti che il presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità • U controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e sui relativi atti di esecuzione, etc • Un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie e amm.ni statali che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a controllo per un periodo determinato • Un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. La Corte è tenuta a riferire al Parlamento i risultati del controllo eseguito. • Un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie. Tale controllo, originariamente limitato agli enti locali con popolazione superiore a 8000 abitanti, poi esteso ad altri comuni e province, si conclude con un referto al Parlamento. In tema di enti locali va aggiunto che la l. 131/2003, nel dare attuazione all’art. 118 Cost., ha previsto che sia possibile chiedere ulteriori forme di collaborazione alle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amm.va, nonché pareri in materia di contabilità pubblica. • Un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amm.ni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria. La Corte riferisce, almeno annualmente, al Parlamento e ai consigli regionali sull’esito del controllo; le relazioni sono inviate anche alle amm.ni interessate, alle quali la Corte formula altresì le proprie osservazioni. Rilevante è poi la previsione in forza della quale le amm.ni comunicano alla Corte e agli organi elettivi le misure conseguenzialmente adottate. In generale quindi si tratta di un controllo “esterno” sulla gestione, il quale dovrebbe stimolare procedure di autocorrezione anche sul piano delle decisioni lgs. NB.: spetta alla Corte individuare annualmente i programmi e i criteri di riferimento del controllo, sulla base delle priorità deliberate dalle competenti commissioni parlamentari. EVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI Il sistema IT è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimità sui singoli atti.. i quali impedivano di cogliere e valutare nella sua complessità l’attività amm.va. È rimasta così trascurata la verifica della convenienza e proficuità dell’attività amm.va e della spesa che essa determina. In seguito, con il d.lgs. 286/1999, si è passati dal controllo di legittimità a 4 tipologie (introdotte da decreto in questione) di controlli interni, a sua volta poi superati in forza del d.lgs. 150/2009. Essi comunque si sono distinti per il fatto di essere ispirati ad una logica differente rispetto a quella che aveva caratterizzato la precedente stagione di controlli. Innanzitutto bisogna sottolineare come il potenziamento dei controlli interni corrispondeva, tra l’altro, alla riduzione/all’eliminazione di quelli esterni queste 4 tipologie ricomprendevano: • Controllo di regolarità amm.va e contabile (volto a garantire legittimità/regolarità/ correttezza dell’azione amm.va) • Controllo di gestione (il quale mirava a verificare l’efficacia/efficienza ed economicità dell’azione amm.va al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati) • Valutazione della dirigenza (la quale aveva ad oggetto le prestazioni dei dirigenti e i

comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane etc) • Valutazione e controllo strategico (che mirava a valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi e altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi prefissati) Il modello di controllo interno ha in generale imposto una strutturazione dell’amm.ne “per risultati”. Come già detto il sistema dei controlli interni è oggi superato: i profili della conformazione e della correzione dell’attività risultano confermati, anche se, nel nuovo contesto normativo, a questo ruolo servente rispetto alle funzioni gestionali e di indirizzo si affianca l’essenziale compito è assegnato ad appositi organismi indipendenti – di garantire la correttezza dei processi di valutazione della performance. Da un pdv più strettamente organizzativo si assiste alla creazione di u network di soggetti (gli organismi indipendenti di valutazione della performance, presenti presso tutte le amm.ni), che fa capo ad una commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amm.ni pubbliche >> ambiguità del nuovo sistema >> si delinea un meccanismo di controlli interni con indubbi riflessi esterni. NB.: questo network è un supporto all’amm.ne decidente, anche se, come già detto, i procedimenti di valutazione della performance sono finalizzati NON SOLO a correggere l’azione gestionale e di indirizzo durante il suo sviluppo, MA ANCHE a migliorare nel suo complesso la qualità e l’efficienza dell’amm.ne, nonché a premiare il merito e a motivare i dipendenti. I RAPPORTI TRA GLI ORGANI E L’UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI UN ALTRO ENTE Dalle relazioni interorganiche (RI) devono essere tenuti distinti i rapporti che di volta in volta possono correre tra organi diversi, rapporti in cui è assente il carattere di stabilità che connota le sole RI. Taluni di questi rapporti comportano una modificazione dell’ordine delle competenze, così come fissato dall’ordinamento in generale. • Nella avocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad altro organo in ordine a singoli affari, per motivi d’interesse pubblico e indipendentemente dall’inadempimento dell’organo istituzionalmente competente • La sostituzione ha invece come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. L’organo sostituto è di regola un commissario. NB.: la sostituzione quindi attiene all’attività di controllo sugli atti e non sugli organi, i quali di conseguenza possono continuare a svolgere la propria attività, fatta eccezione per quella relativa all’adozione dell’atto che essi avevano l’obbligo di emanare • Dalla sostituzione e dall’emanazione di atti di competenza di altro organo deve essere distinta la sostituzione di organi dell’ente > è questo un fenomeno definito come gestione sostitutiva coattiva. Esso si caratterizza per lo scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e per la nomina di altri soggetti quali organi straordinari, che gestiscano l’ente per un periodo limitato di tempo. In taluni casi la sostituzione è collegata al controllo: si parla allora di controllo sostitutivo • La delegazione è la figura in forza della quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente unilateralmente, mediante atto formale, a un altro organo di esercitare la stessa competenza. In ossequio al PdiL e al’art. 97 Cost., la delegazione richiede un’espressa previsione lgs, la quale contempli la possibilità che un organo eserciti una competenza in luogo di quello al quale la stessa è attribuita stabilmente. La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri di direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione. L’organo delegatario è investito del potere d’agire in nome proprio, anche se per conto e nell’interesse del delegante, sicché la responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso. • Dalla delegazione va distinta la delega di firma, che non comporta alcuno spostamento di competenza: quest’ultima spetta infatti sempre all’organo delegante, mentre il delegato ha

soltanto il compito di sottoscrivere l’atto: l’atto sarà dunque imputabile al delegante, così come in capo ad esso sorge l’eventuale responsabilità nei confronti dei terzi. NB.: l’organo di una persona giuridica può anche essere organo di altra persona giuridica: e.g. il sindaco, organo del comune, in qualità di ufficiale di governo è pure organo dello Stato. GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVZIO Oltre agli enti e organi visti, occorre ricordare che esistono gli uffici (U), ossia nuclei elementari dell’organizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi, nel senso che svolgono attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie visto con riferimento ad enti e organi. In realtà anche gli organi sono uffici dal pdv strutturale. Per altro verso solo gli organi hanno competenze in senso proprio, mentre agli uffici vanno riferiti più compiti. Gli U (e.g. l’urp, ossia l’ufficio per le relazioni con il pubblico) sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, attrezzature, risorse etc) e personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito (e.g. una prestazione materiale/meccanica etc) che, in coordinamento con quello degli altri uffici, concorre al raggiungimento di un certo obiettivo. All’interno dell’ufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto, il quale è il titolare; l’ufficio il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenza nell’ipotesi di mancanza di titolare. Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere d’agire (cd dovere d’ufficio) prestando una particolare attività, al quale si contrappongono una serie di diritti. Il dovere d’ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti della PA, sia nei confronti dei cittadini > in generale va comunque ricordato che l’ordinamento richiede ad alcuni dipendenti l’adempimento di doveri più gravosi rispetto a quelli riferibili ai cittadini: mentre il c. 1 dell’art. 54 Cost. impone a tutti il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi, ai cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche viene riferito il dovere di adempierle “con disciplina ed onore”,addirittura prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge. I soggetti legati da rapporto di servizio all’amm.ne sono di norma dipendenti: ricorre in questi casi il rapporto di servizio d’impiego > tali soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo professionale, in modo esclusivo e permanente. Il rapporto di servizio può tuttavia essere anche coattivo, ovvero non professionale (onorario) o ancora instaurato in via di fatto (> quando si dice che il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto, si vuole indicare che lo stesso si forma in assenza di un atto di investitura. Condizione per il funzionamento: che le funzioni esercitate di fatto siano essenziali e indifferibili) in queste ipotesi anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo di fatto viene definito ‘funzionario di fatto’. Il contenuto del rapporto poi varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o pubblico impiegato: nel primo caso tale contenuto è ridotto in quanto, a fronte del diritto all’ufficio, vi è il diritto ad un trattamento economico a titolo di indennità (NON vi è invece il diritto alla carriera); nel secondo esso è più articolato e deriva dalle norme di legge e da quelle contrattuali. NB.: il rapporto di servizio lega all’ente tutti i soggetti-persone fisiche che fanno parte dell’organizzazione e si distingue dunque nettamente dal rapporto organico, poiché quest’ultimo corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini dell’imputazione della fattispecie. NB.: in forza della l. 444/1994 (nata sulla scorta della sentenza della Corte Costituzionale n. 208/1992) si prevede un divieto di prorogatio. Vedi pag. 162. LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE AMM.NI PUBBLICHE Le persone fisiche legate alle amm.ni pubbliche da rapporto di servizio professionale sono assoggettate a un regime che presenta alcune differenze rispetto alla disciplina privatistica del rapporto di lavoro.

La cd “privatizzazione” del rapporto d’impiego presso le amm.ni, preceduta da una serie di riforme parziali, è stata operata dal d.lgs. 29/1993 > si è così superato il precedente regime, caratterizzato da una disciplina lgs del pubblico impiego (in diretta applicazione dell’art. 97 Cost.). Con la riforma degli anni ’90 si intendeva accentuare il ruolo della contrattazione collettiva e individuale -> avvicinamento al mondo del lavoro privato. Il contenuto del decreto ’93 è poi stato innovato nel ’98 quando si è manifestata un’attenzione specifica alle esigenze soprattutto della managerialità e la volontà di ridurre ulteriormente il

F 0 E 0peso del centralismo regolativo la disciplina complessiva è confluita nel d.lgs. 165/2001. La disciplina in questione è ulteriormente mutata – cambiamento dettato sia dei cattivi risultati della contrattazione collettiva sia dal delicato rapporto con i sindacati - in forza del d.lgs. 150/2009, in nome del merito e della performance. NB.: scelta del legislatore delegato 2009 è stata nel senso della non abrogazione del d.lgs. 165/2001, il quale è però stato incisivamente modificato. • Mentre la riforma 1993 mirava a sottoporre il lavoro presso le amm.ni ad una disciplina tendenzialmente analoga a quella applicabile al lavoratore privato, con il d.lgs. 150/2009 la distanza tra le due normative è destinata ad aumentare. Assi portanti della riforma: • Accentuazione dei temi del merito e della performance (con importanti riflessi sul piano dei controlli), alla quale seguono > • Accentuazione del ruolo del dirigente • Limitazione (almeno per certe materie) del ruolo del sindacato • Centralizzazione della contrattazione collettiva e limitazione dell’area di incidenza della stessa • Diffuso ricordo a strumenti tipici del diritto amm.vo, pur in un contesto di lavoro “privatizzato” (e.g. formazione di graduatorie, introduzione di istituti ispirati alla trasparenza e all’imparzialità, standardizzazione dell’azione *, etc) *E’ questo un tema di rilievo: il rispetto degli standard e degli obiettivi ad essi legati è oggetto della valutazione della performance; per altri versi la colpevole violazione del dovere dirigenziale di vigilanza sul rispetto, da parte del personale, degli standard quantitativi e qualitativi fissati dall’amm.ne, apre la via alla decurtazione della retribuzione. La violazione degli standard infine è uno dei presupposti per poter esercitare l’azione per l’efficienza delle amm.ni e dei concessionari di servizi pubblici. Come detto il d.lgs. 150/2009, pur senza abrogare la disciplina previgente che vincola le amm.ni non statali ad adeguare i propri ordinamenti ad alcuni principi del decreto, all’art. 74 individua norme espressione di potestà lgs statale (1.) e, in quanto diretta attuazione dell’art. 97 Cost., principi generali (2.). • Tra queste, vincolanti per tutte le amm.ni, si ricordano e.g. quelle contenute negli artt. che disciplinano i contratti collettivi, la partecipazione sindacale, i poteri del datore di lavoro, il trattamento economico, le sanzioni disciplinari e la trasparenza della performance. • Esprimono invece ‘principi’ cui si devono adeguare regioni ed enti locali, le norme sulla misurazione, la valutazione e l’incentivazione della performance, sui meccanismi premiali, sull’assegnazione di incarichi e responsabilità. Quindi >> principati aspetti della disciplina del lavoro presso le amm.ni: A. I rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del c.c. e dalla contrattazione sia sul piano individuale che collettivo, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel decreto. Importante è notare come, diversamente dal passato, oggi si stabilisca che eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amm.ni pubbliche, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi SOLO qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge = mediante questa presunzione di inderogabilità (e la conseguente rilegificazione della materia) viene capovolta la precedente impostazione, volta a preservare il territorio della negoziazione dalle ingerenze della legge. B. La contrattazione collettiva (il cui specifico compito è quello di determinare i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, le materie relative alle relazioni sindacali

e il trattamento economico -> la contrattazione collettiva disciplina cioè le modalità di utilizzo delle risorse destinate a premiare il merito e a migliorare la performance) si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa, quest’ultima attivata dalle singole amm.ni). • NB.: nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da un’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle PA (Aran, che ha personalità giuridica di diritto pubblico), che agisce in forza di ‘indirizzi’ fissati a monte della trattativa da appositi comitati di settore o, per gli altri enti, dal governo. C. Due questioni essenziali riguardano le determinazioni organizzative attinenti agli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro. Esse sono assunte dagli organi preposti alla gestione con “la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” > da un lato, parlando di capacità e poteri del datore di lavoro privato, si conferma l’avvicinamento al mondo del ‘lavoro privato’; dall’altro si evince che la posizione di datore di lavoro pubblico è peculiare in quanto ha due componenti: una politica e l’altra manageriale. Riemerge in ogni caso la preoccupazione di arginare l’invasività della contrattazione collettiva: gli aspetti organizzativi (in particolare la cd micro organizzazione degli uffici) e gestionali vengono dunque sottratti alle ‘mediazioni’ operate in sede di contrattazione. D. Le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, devono essere consultate o informate senza che però sia richiesto il loro consenso. E. Il legislatore delegato si preoccupa poi di fissare alcune regole circa la materia del trattamento economico. Questo viene ora distribuito secondo un meccanismo di distribuzione ‘forzosa’, in base a tre fasce di merito & soltanto a seguito delle procedure di valutazione. NB.: solo il 25% del personale potrà essere collocato nella fascia alta; il 50% in quella intermedia e il 25% in quella bassa, senza possibilità di ottenere trattamenti accessori legati alle performance individuali. La contrattazione collettiva può unicamente modificare, entro dati limiti, la composizione percentuale delle fasce, attenuandone la rigidità. F. Restano in generale assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro, i ruoli, le incompatibilità, le responsabilità etc G. Il reclutamento del personale avviene tramite concorso pubblico, ossia un procedimento che parte con la pubblicazione di un bando e si conclude con la formazione e l’approvazione di una graduatoria, cui segue la stipula del contratto individuale. Accanto al profilo dell’accesso (sottoposto, come detto, al principio del pubblico concorso) occorre considerare quello della progressione di carriera, sia all’interno della stessa area che in altre aree. Il d.lgs. 150/2009 al riguardo chiarisce che le progressioni di carriera devono essere

F 0 E 0ispirate al principio di selettività e concorsualità le progressioni orizzontali all’interno della stessa area avvengono secondo principi di selettività (.. in funzione delle qualità culturali e professionali, dell’attività svolta, dei risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce di merito) MENTRE le progressioni verticali fra aree diverse avvengono tramite concorso pubblico aperto agli esterni, ferma restando la possibilità per l’amm.ne di destinare al personale interno una riserva di posti comunque non superiore al 50% di quelli messi a concorso H. Tutti i dipendenti pubblici sono sottoposti a valutazione: la riforma apportata dal d.lgs. 150/2009 ha inciso in modo rilevante su questo versante. Si è così definita una complicata architettura che le amm.ni devono adottare per operare una valutazione che riguarda non solo gli individui (con l’intento di motivarli e incentivarli) ma anche l’organizzazione nel suo complesso. L’esito della valutazione della performance rileva per le progressioni di carriera, ai fini della responsabilità disciplinare e, per i dirigenti, ai fini di quella dirigenziale. Dal pdv organizzativo vengono disciplinati alcuni soggetti: • Una commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amm.ni. si tratta di un organo collegiale composto da 5 componenti, nominati con D.P.R., previa deliberazione del consiglio dei ministri e previo parere favorevole (espresso con maggioranza dei 2/3) delle commissioni parlamentari competenti > le modalità di nomina, il coinvolgimento delle commissioni parlamentari e il quorum richiesto sembrano avvicinare la commissione ad un’autorità indipendente, che quindi opera in posizione di autonomia e di indipendenza di giudizio e di valutazione.

La commissione ha il compito di indirizzare, coordinare e sovrintendere all’esercizio indipendente delle funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione, di assicurare comparabilità e visibilità degli indici etc. = in sostanza = Commissione deve elaborare modelli, omogeneizzare e confrontare le esperienze, fornire indicazioni a supporto delle amm.ni nella pianificazione e gestire sistemi di valutazione. In generale quindi il tutto è preordinato al miglioramento della performance delle amm.ni pubbliche. Organismi indipendenti di valutazione della performance. Si tratta di una figura organizzatoria/ di un organismo, monocratica o collegiale, che sostituisce i sevizi di controllo interno. Alla funzione di garanzia del sistema di valutazione (monitoraggio del funzionamento complessivo del sistema della valutazione, della trasparenza e dell’integrità dei controlli interni + elabora relazione annuale sul funzionamento stesso) si affianca quella di correzione delle attività di gestione e d’indirizzo (comunica infatti le criticità riscontrate ai competenti organi interni di governo e amm.ne). La validazione finale della relazione sulla performance spetta sempre alla commissione, che ne assicura la visibilità attraverso la pubblicazione sul sito istituzionale dell’amm.ne. Più in generale l’organismo in esame deve garantire la correttezza non solo dei processi di misurazione e valutazione, ma anche dell’utilizzo dei premi (potere di formazione delle graduatorie di merito + possibilità di proporre all’organo di indirizzo politico-amm.vo la valutazione annuale dei dirigenti di vertice). NB.: centrale rimane il ruolo della politica. L’organo di indirizzo politico-amm.vo, infatti, emana le direttive generali contenenti gli indirizzi strategici, verifica il conseguimento degli obiettivi, etc. La finalità della valutazione è quella di migliorare la qualità dei servizi, nonché la crescita delle competenze professionali, attraverso la valorizzazione del merito e l’erogazione dei premi per i risultati perseguiti dai singoli e dalle unità organizzative. Strumento essenziale della (nuova) impostazione data dalla disciplina in esame è il ciclo gestorio della performance > abbraccia tutte le fasi, da quella della programmazione a quella della finale misurazione e valutazione della performance, passando per quella attinente alla gestione del sistema premiante. All’inizio e alla fine del ciclo di performance si collocano due atti adottati dagli organi di indirizzo politico in collaborazione con i vertici dirigenziali: • Annualmente (entro 31 Gennaio) un piano triennale della performance che individua gli indirizzi e gli obiettivi strategici ed operativi e definisce gli indicatori per la misurazione e la valutazione della performance dell’amm.ne. NB.: un tema molto delicato è quello del ‘contraddittorio’ relativo alla fissazione degli obiettivi, i quali devono corrispondere a standard nazionali ed internazionali. • Una relazione sulla performance (entro il 30 Giugno) che evidenzia, con riferimento all’anno precedente, i risultati organizzativi e individuali raggiunti rispetto ai singoli obiettivi programmati e alle risorse. La relazione è validata dall’organismo indipendente e tale validazione è condizione inderogabile per l’accesso agli strumenti per premiare il merito • A monte della relazione si colloca il sistema di misurazione e valutazione della performance che individua: le fasi, i tempi, le modalità, i soggetti e le responsabilità del processo di misurazione e valutazione della performance. Delicato è il profilo delle modalità di raccordo e integrazione con i sistemi di controllo esistenti e con i docs di programmazione finanziaria e di bilancio, che potrebbe aprire la via a spazi di differenziazione fra le varie realtà amm.ve. NB.: le amm.ni in generale garantiscono la massima trasparenza in ogni fase del ciclo di gestione della performance > risulta così confermato il fatto che l’attività di valutazione è altresì una componente essenziale della relazione fra potere pubblico e cittadini. È previsto l’obbligo di pubblicare sul sito istituzionale in apposite sezioni di facile accesso e consultazione determinati atti/dati, e.g.: programma triennale per la trasparenza e l’integrità (= questo viene adottato dalle amm.ni, sentite le associazioni rappresentate nel consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti. Indica le iniziative previste per garantire un adeguato livello di trasparenza, anche sulla base delle linee guida elaborate dalla commissione) + il

relativo stato di attuazione, il piano e la relazione sulla performance, l’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l’ammontare dei premi effettivamente distribuiti, etc. Sulla base dei docs visti (I, II, III) si procede alla valutazione con cadenza annuale. In sostanza la valutazione delle strutture spetta all’organismo mentre il personale non dirigenziale è valutato dai dirigenti. Sulla base dei risultati delle procedure di valutazione, l’organismo predispone una griglia che distribuisca il personale nelle fasce prestabilite. I. I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amm.va, penale e

F 0 E 0contabile. A queste si aggiunge la responsabilità disciplinare il legislatore delegato, con la riforma 2009, è intervenuto in parte la materia e cioè stabilendo illeciti e sanzioni, nonché regolamentando minuziosamente il procedimento disciplinare e quindi, ancora una volta, comprimendo gli spazi della contrattazione. NB.: la preoccupazione di rendere effettiva la responsabilità si coglie dal fatto che l’art. 150/2009, in caso di sentenza penale nei confronti di un dipendente, la cancelleria del giudice, entro 30 gg e con modalità telematiche, ne comunica il dispositivo all’amm.ne di appartenenza. Si prevede inoltre l’istituzione, presso la presidenza del consiglio dei ministri, di un ispettorato per la funzione pubblica con il compito di vigilare sull’esercizio dei poteri disciplinari. Premesso che la responsabilità disciplinare è aggiuntiva rispetto a quella civile, amm.va, penale e contabile, va osservato che la disciplina fa salva l’applicazione dell’art. 2106 c.c., il quale prevede il criterio di proporzionalità tra illecito e sanzione. Vengono tipizzate le infrazioni più gravi (che possono dar luogo “comunque a licenziamento”) e inoltre si prevede che il licenziamento può essere disposto anche in caso di valutazione d’insufficiente rendimento. In caso di condanna della PA al risarcimento del danno derivante dalla violazione, da parte del lavoratore dipendente, degli obblighi concernenti la prestazione lavorativa, il dipendente è punito con la sospensione dal servizio con privazione della retribuzione da un minimo di 3 gg ad un massimo di 3 mesi, in proporzione all’entità del risarcimento. Per quanto attiene alla competenza, va notato che la titolarità del potere disciplinare spetta al dirigente soltanto con riferimento alle infrazioni punite con sanzioni di minore entità, mentre per quelle cui si riferiscono sanzioni superiori, sussiste la competenza di uno specifico ufficio (> posizione del datore di lavoro-dirigente ne esce in questo caso indebolita). Il mancato esercizio o la decadenza dell’azione disciplinare, dovuti all’omissione o al ritardo (senza giustificato motivo) degli atti del procedimento disciplinare o a valutazioni sull’insussistenza dell’illecito irragionevoli o manifestamente infondate, comporta l’applicazione ai dirigenti di una sanzione disciplinare (e.g. mancata attribuzione della retribuzione di risultato). Ai soggetti non aventi qualifica dirigenziale si applica la sanzione della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, ove non diversamente stabilito dal contratto collettivo. Il legislatore delegato ha escluso la possibilità di istituire procedure d’impugnazione dei provv.ti disciplinari, lasciando unicamente salva la facoltà di disciplinare mediante i contratti collettivi procedure di conciliazione non obbligatoria (MA solo per i casi per i quali non è previsto il licenziamento), da instaurarsi e concludersi entro 30 gg dalla contestazione dell’addebito e comunque prima dell’irrogazione della sanzione. J. Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti (= il che significa che a quello sono devoluti gli ambiti assoggettati alla disciplina contrattuale, costituiti in sostanza dal rapporto di lavoro), con l’eccezione di quelle dei dipendenti sottratti alla privatizzazione (per le quali ha giurisdizione esclusiva il giudice amm.vo) e delle controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione. LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI Ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il

F 0 E 0lavoro, gli uffici e le risorse umane ( tale organo è quindi il datore di lavoro che agisce con i poteri e la capacità del datore di lavoro privato) finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amm.vo, rispondendo del conseguimento dei risultati.

Inoltre il dirigente è interlocutore privilegiato della componente politica > doppia anima: indipendenza manageriale & dialogo con la politica. Nonostante la riforma 2009 abbia tra le sue finalità anche quella di ampliare e rafforzare l’autonomia dei dirigenti, importanti disposizioni hanno il significato di costringere/obbligare tali organi a svolgere le proprie funzioni > ciò vale con specifico riferimento all’inizio del procedimento disciplinare, alla valutazione e alla valorizzazione della performance. In generale quindi molte norme ne limitano gli spazi d’azione (e.g. molte rigidità legali lo vincolano nella distribuzione dei premi ai dipendenti). Per contro, in caso di mancata stipula degli accordi integrativi, il dirigente può esercitare in via provvisoria importanti poteri gestionali. La dirigenza statale si articola in due fasce di ruolo, nel cui ambito sono poi definite apposite sezioni in modo da garantire l’eventuale specificità tecnica (NB.: precedentemente vigeva un sistema di ruolo unico). L’accesso alla qualifica di dirigente (seconda fascia) nelle amm.ni statali e negli enti pubblici non economici, avviene mediante due diverse modalità: • Concorso per esami indetto dalle singole amm.ni • Corso/concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della PA È stabilito che i dirigenti della seconda fascia transitino nella prima qualora abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno 5 anni senza essere incorsi in alcuna misura a causa della responsabilità dirigenziale. NB.: l’art. 28-bis del d.lgs. 165/2001 introduce un canale alternativo e diretto per l’accesso alla prima fascia, senza coinvolgere la Scuola superiore. La norma in esame stabilisce che, nei casi in cui lo svolgimento degli incarichi richieda specifica esperienza e peculiare professionalità, alla copertura dei posti (e comunque di una quota non superiore alla metà di quelli da mettere a concorso) si può provvedere, con contratti di diritto privato a tempo determinato, attraverso concorso pubblico aperto ai soggetti in possesso dei requisiti professionali e delle attitudini manageriali richiesti. Un canale diverso è costituito dagli incarichi diretti senza previo concorso pubblico. In ogni caso la fase determinativa del rapporto di servizio va tenuta distinta dal momento della predisposizione all’organo mediante “incarico della funzione”. L’incarico è retto dal principio della temporaneità, che deve essere integrato con l’istituto dello spoils system. Per il conferimento dell’ incarico (che è rinnovabile) si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in precedenza nell’amm.ne di appartenenza, delle esperienze di direzione eventualmente maturate all’estero etc. La legge scandisce il procedimento di conferimento: l’amm.ne rende conoscibili il numero e la tipologia dei posti i funzione che si rendono disponibili e i criteri di scelta, acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta. All’atto d’incarico è stata riconosciuta natura sostanzialmente privatistica. Nel provv.to unilaterale di conferimento dell’incarico è contenuta la definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico, correlata agli obiettivi e comunque compresa tra i 3 e i 5 anni. Al contratto individuale quindi spetta unicamente la definizione del trattamento economico (spazio a questo riconosciuto risulta notevolmente ristretto). La retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia correlato alle funzioni attribuite, alle connesse responsabilità e ai risultati conseguiti. Il trattamento accessorio collegato ai risultati deve costituire almeno il 30% della retribuzione complessiva dei dirigenti: a questi fini essi, al pari di tutti gli altri dipendenti, sono sottoposti al regime della distribuzione forzosa in base alle 3 fasce di merito. Propria dei dirigenti è la responsabilità dirigenziale. Essa è aggiuntiva rispetto alle altre forme di responsabilità che gravano sui dipendenti pubblici e sorge allorché non siano stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (ex art. 21 d.lgs. 165/2001). Tale responsabilità, che rivela l’inidoneità all’incarico, non sorge dalla mera violazione di precise regole normative da parte del dirigente, ma si collega all’attività complessiva

dell’ufficio cui egli è preposto. Inoltre per le fattispecie tipizzate dal legislatore non si richiede la colpa. Per quanto attiene al modello generale di responsabilità dirigenziale, la sanzione è l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l’amm.ne inoltre, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, può revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo. Dal pdv procedimentale i provv.ti sono adottati previa contestazione e sentito il parere di un comitato dei garanti nominato con decreto del presidente del consiglio. Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali: allorché a essi non sia affidata tale titolarità, i dirigenti svolgono funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento. All’interno dell’organizzazione del lavoro presso le PA ci si deve chiedere se sia presente la relazione gerarchica o quella di direzione. L’art. 16 del d.lgs. 165/2001 ha stabilito che “.. gli atti e i provv.ti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell’amm.ne e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso gerarchico..” mentre “.. resta salvo il potere di

F 0 E 0annullamento ministeriale per motivi di legittimità” l’eliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici è sicuro sintomo del superamento della gerarchia. La ricostruzione della relazione in termini di direzione tuttavia non convince pienamente. Alla luce della rigida distinzione tra le competenze degli organi di governo e quelle dirigenziali, deve ritenersi che il criterio della competenza escluda la possibilità di applicare una relazione di sovraordinazione-sottoordinazione, mentre è preferibile parlare di sfere di competenza separate e differenti. (e.g. neppure in caso di inerzia il ministro potrà sostituirsi al dirigente ma dovrà procedere alla nomina di un commissario: separazione è talmente rigida da non tollerare una diretta ingerenza dell’organo politico nell’attività del dirigente). Gli unici momenti di ‘prevalenza’ degli organi di governo sono costituiti dai poteri, spettanti all’organo politico, di annullamento e conferimento dell’incarico di direzione degli uffici di livello generale. I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti, definiscono gli obiettivi e distribuiscono le risorse, dirigono coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti, decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provv.ti amm.vi non definitivi dei dirigenti. Inoltre si prevede possano delegare compiti ai dirigenti preposti agli uffici inferiori >> sembrerebbe dunque trattarsi di relazione gerarchica, tuttavia la mancanza del potere di impartire ordini e la prede finizione delle competenze dei dirigenti (NB.: i quali non adottano atti di rilevanza esterna) fanno emergere una versione più attenuata della gerarchia in senso proprio: sussiste una sfera di autonomia NON comprimibile, se non in caso di inerzia, in capo ai dirigenti. Per quanto attiene invece alla relazione fra dirigenti e personale preposto agli uffici, sempre il d.lgs. 165/2001 prevede poteri di direzione e controllo del dirigente dell’attività degli uffici che da lui dipendono e, parallelamente, disciplina il potere dello stesso di effettuare valutazione del personale assegnato all’ufficio cui è preposto, nel rispetto del principio di merito. Si tratta in questo caso però non di una relazione di gerarchia ma di rapporti tra uffici. NB.: il d.lgs. 165 poi prevede la possibilità di istituire l’area della vicedirigenza, la cui istituzione, finalizzata ad alleggerire i compiti dei dirigenti, è lasciata alla contrattazione collettiva del comparto di riferimento. Bisogna infine accennare al tema delle consulenze affidate a soggetti esterni rispetto alle amm.ni. per poter usufruire di questo strumento però l’amm.ne deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; in aggiunta la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata, occorre preliminarmente determinarne luogo, durata, oggetto e compenso della collaborazione. I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMM.VO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI ORDINAMENTI AUTONOMI Ruolo importante rivestono i soggetti di diritto costituiti dalle organizzazioni sociali.

Molte di queste formazioni sono costituite da aggregazioni di individui che perseguono interessi (non caratterizzati dal fine di lucro) in parte coincidenti con quelli affidati alla cura di soggetti pubblici. In generale il fenomeno delle organizzazioni non lucrative ha conosciuto una fortissima espansione negli ultimi decenni, tanto da introdurre la definizione di “terzo settore”, il quale è composto, accanto alle organizzazioni no profit, anche da organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative. La normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalità di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole. Vedi pagg. 196/97. Altre formazioni danno luogo ad organizzazioni i cui rapporti con l’ordinamento statale sono più complessi, posto che esse, caratterizzate da una formazione propria, possono configurarsi come ordinamenti autonomi -> la questione attiene da un lato agli ordinamenti delle confessioni religiose e dall’altro all’ordinamento sportivo. In ordine alle confessioni religiose, l’art. 8 Cost stabilisce che le confessioni religiose diverse da quella cattolica possono organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. L’ordinamento sportivo, in via di principio, non è invece considerato ‘salvo’ dall’ingerenza della disciplina statale, poiché privo di garanzia costituzionale. In merito all’ordinamento sportivo la l. 280/2003 stabilisce che “La Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al comitato olimpico internazionale”. Poiché riserva all’ordinamento sportivo stesso la competenza sulle questioni tecniche aventi ad oggetto il corretto svolgimento delle attività sportive e agonistiche, i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione e applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive, tale legge presuppone che in questi ambiti non sussistano situazioni giuridiche degne di tutela sul piano dell’ordinamento generale. Il problema che maggiormente però interessa il dir amm.vo è quello della qualificazione come pubblici, secondo l’ordinamento generale IT, di alcuni soggetti che contestualmente sono soggetti degli ordinamenti separati. Il Coni (comitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale dell’ordinamento sportivo, è e.g. per il diritto IT un ente pubblico. I MEZZI Al fine di svolgere i propri compiti le amm.ni pubbliche devono utilizzare non solo risorse umane, ma anche mezzi materiali > e.g. mezzi finanziari ma anche beni > tra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare importanza i cd beni pubblici, i quali sono assoggettati ad una normativa differente (e.g. per quel che concerne la circolazione, la tutela etc) rispetto a quella che si applica agli altri beni. Accanto ai beni pubblici vi sono beni appartenenti ad enti pubblici soggetti alla normativa di carattere generale sulla proprietà privata: questi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio disponibile degli enti pubblici, così aggettivato per distinguerlo dal patrimonio indisponibile (da ricondursi ai beni pubblici). Del patrimonio disponibile fa e.g. parte anche il denaro sicché esso potrà costituire oggetto di esecuzione forzata da parte dei creditori.

F 0 E 0Il complesso dei beni pubblici appartiene alle PA a titolo di proprietà pubblica in beni che in questa possono essere ricompresi sono distinti dalla legge in demaniali e patrimoniali indisponibili. Il punto centrale della questione sta nel fatto che l’ordinamento valuta necessario che alcuni beni appartengano agli enti pubblici perché dotati dell’idoneità a soddisfare gli interessi imputati a quegli enti, ovvero stabilisce che alcuni beni degli enti pubblici, strettamente inerenti a funzioni pubblicistiche, abbiano una stabile destinazione a fini pubblici > tali caratteri valgono a giustificare la disciplina in esame, che differenzia i beni pubblici rispetto agli altri beni di appartenenza pubblica. • In alcune ipotesi l’ordinamento intende sottrarre ogni spazio decisionale all’amm.ne, prevedendo beni come necessariamente pubblici; in altre situazioni il regime peculiare si applica soltanto per il periodo di tempo in cui esiste la destinazione (determinata dall’ente) del bene a fini pubblici. In linea di principio i beni pubblici NON possono essere sottratti alla loro

funzione o destinazione se non nei modi stabiliti dalla legge.. e ciò è dovuto appunto al fatto che essi servono essenzialmente a soddisfare interessi pubblici --> la proprietà pubblica è dunque l’esempio più lampante di proprietà-funzione. La titolarità della proprietà dei beni pubblici appartenenti agli enti pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge (e.g. alcuni beni appartengono a enti territoriali = beni del demanio naturale – marittimo e idrico - & del patrimonio indisponibile – miniere – cui si aggiungono altri beni come quelli di interesse storico, artistico etc). la titolarità in discorso tuttavia può anche derivare da: • Fatti acquisitivi: acquisto della proprietà di beni mediante occupazione, invenzione, accessione, etc • Atti di diritto comune (e.g. contratti, testamento, donazione, pagamenti, etc) • Fatti basati sul diritto internazionale (e.g. confisca e requisizione bellica, indennità di guerra) o basati sul diritto pubblico interno (successione fra enti) • Atti pubblicistici che comportano l’ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti (e.g. espropriazione, requisizione in proprietà o in uso etc) REGIME GIURIDICO DEI BENI DEMANIALI I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e si distinguono in: • Necessari. I beni del demanio necessario tradizionalmente non possono non appartenere allo Stato o, con alcune eccezioni alle regioni; a loro volta sono costituiti dal demanio marittimo (e.g. il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, i canali utilizzabili ad uso marittimo etc), idrico (e.g. fiumi, torrenti, laghi, ghiacciai, etc) e militare (comprende le opere destinate alla difesa nazionale, nonché le opere, e.g. porti/aeroporti/strade/ferrovie/etc, destinate al servizio delle comunicazioni militari. VS beni quali le caserme, gli armamenti, le navi etc che fanno parte invece del patrimonio indisponibile). I beni del demanio necessario sembrerebbero caratterizzati, a differenza della generalità degli altri beni pubblici, da scarsa deperibilità • Accidentali. Il demanio accidentale si compone di strade, autostrade, acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico/archeologico/artistico, pinacoteche, archivi, biblioteche etc. NB.: l’art. 824 c.2 c.c. assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali accidentali e.g. i mercati comunali: tali beni rientrano nel demanio comunale soltanto se appartengono ai comuni (possibili mercati non comunali). I beni del demanio accidentale possono appartenere a chiunque, ma sono tali qualora appartengano ad un ente pubblico territoriale. Un’ulteriore differenza rispetto ai beni del demanio necessario deriva dal fatto che essi non sono costituiti esclusivamente da beni immobili, potendo anche consistere in universalità mobili. Comunque caratterizzati i beni demaniali sono caratterizzati, dal pdv soggettivo,

F 0 E 0dall’appartenenza a enti territoriali ciò in quanto essi sono direttamente preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali. Tralasciando le differenze collegate a profili soggettivi (> esiste un demanio statale, uno regionale, uno provinciale e anche comunale), occorre distinguere i beni demaniali naturali (che sono tali per natura, a prescindere dall’azione dell’uomo.. e.g. lido del mare. Essi acquistano la demanialità per il solo fatto di possedere i requisiti previsti dalla legge) da quelli appartenenti al demanio artificiale (i quali invece sono costruiti dall’uomo: e.g. acquedotti. Essi diventano ‘demaniali’ nel momento in cui rientrino in uno dei tipi fissati dalla legge e, cioè, nel momento in cui l’opera sia realizzata – il che implica la sua destinazione pubblica -, purché siano di proprietà dell’ente territoriale. Per alcuni di essi, e.g. le strade, occorre altresì la destinazione pubblica e il bene è pubblico soltanto se esiste tale destinazione). Altri beni sono pubblici in quanto destinati ad una funzione pubblica dell’amm.ne (demanio militare, stradale etc); altri sono riservati necessariamente a enti territoriali (demanio necessario) ed infine altri ancora possono appartenere tanto a privati quanto ad enti non territoriali. In ogni caso tutti i beni demaniali sono assoggettati alla disciplina propria dell’art. 823 c.c. “.. sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e

nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano”. Tale prescrizione implica che i diritti dei terzi sui beni demaniali (e.g. diritti di servitù) possano essere costituiti soltanto secondo le modalità tassativamente previste da specifiche leggi. A causa della sancita incommerciabilità dei beni demaniali, sono nulli di diritto gli eventuali atti dispositivi degli stessi posti in essere dalla PA. Va altresì esclusa l’espropriabilità dei beni demaniali, al dine e.g. di soddisfare le pretese creditorie dei terzi. Altrettanto da escludere in modo assoluto è la trasferibilità dei beni del demanio necessario, i quali sono ‘riservati’. Ex art. 823 spetta all’amm.ne la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico > essa ha quindi facoltà sia di procedere in via amm.va, sia di valersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso. L’amm.ne cioè, in forza dell’823, dispone di poteri di autotutela: ciò significa che, anziché utilizzare gli ordinari rimedi giurisdizionali che l’ordinamento prevede a tutela della proprietà, essa può direttamente procedere a tutelare i propri beni in via amm.va, irrogando sanzioni ed esercitando poteri di polizia demaniale. La cessazione dalla qualità di bene demaniale, a seconda dei casi, deriva dalla distruzione del bene, dal fatto della perdita dei requisiti di bene demaniale e dalla cessazione (espressa o tacita) della destinazione. Vi può poi essere l’intervento lgs che “sdemanializza” alcuni beni. La cessazione dei requisiti di bene demaniale è spesso attestata da uno specifico atto amm.vo. NB.: il c.c. si occupa del passaggio dei beni dal demanio (accidentale) al patrimonio indisponibile: l’art. 829 c.c. prescrive la pubblicazione sulla GU dell’atto che dichiara tale passaggio. IL REGIME GIURIDICO DEI BENI DEL PATRIMONIO INDISPONIBILE I beni del patrimonio indisponibile sono individuati dall’art. 826 c. 2 e 3 & dall’art. 830 c.2. In ordine ai beni del patrimonio indisponibile si può dire che: • Le cave e le torbiere, le acque termali, i minerali e le foreste sono state trasferite al patrimonio indisponibile della regione nel ’77. Le prime due, in particolare, possono essere sottratte – senza corrispettivo – alla disponibilità dei proprietari e avocate alla regione soltanto nei casi di mancato insufficiente sfruttamento > assoggettamento alla disciplina delle miniere. • Per quanto riguarda le miniere si stabilisce che le funzioni amm.ve relative a tale ambito e a quello geotermico, sono ripartite tra Stato e regioni. Le miniere, una volta scoperte, divengono di proprietà pubblica ma possono essere coltivate sia direttamente dallo Stato, sia da terzi ai quali siano state date in concessione. • Le cose mobili d’interesse storico, artistico, paleontologico etc, appartenenti a qualsiasi ente pubblico, sono assoggettate alla disciplina dei beni patrimoniali indisponibili salvo che siano costituite in raccolte di musei, pinacoteche, archivi etc: in questo caso si tratta di beni del demanio accidentale. • I beni costituenti la donazione della presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, le navi da guerra etc: anche alcuni di questi sono interessati dal federalismo demaniale. I beni del patrimonio indisponibile sono assoggettati ala disciplina prevista all’art. 828 c.2: essi NON possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. In linea di principio (.. e a differenza dei beni demaniali) i beni del patrimonio indisponibile non sono incommerciabili! Solo gli atti di disposizione (e.g. alienazione di un edificio destinato ad un pubblico servizio da un ente ad un altro, al quale sia trasferito quel servizio) dovranno rispettare il vincolo di destinazione (in caso contrario: annullabilità dell’atto). NB.: il limite della non sottrazione alla destinazione comporta inoltre che i beni possano essere gravati da diritti reali costituiti a favore di terzi purché tali vincoli siano compatibili con la destinazione e nel rispetto dei ‘modi stabiliti dalla legge’. Quanto all’acquisto e alla perdita dei caratteri di bene pubblico si può rinviare a quanto stabilito per i beni demaniali, distinguendo a seconda che si tratti di beni che sono pubblici in virtù del solo fatto di possedere i caratteri indicati dall’ordinamento, ovvero che sia richiesto un atto di destinazione pubblica.

In realtà la disciplina posta dal codice sembra tutto fuorché coerente > e.g. alcuni beni del patrimonio indisponibile sono incommerciabili in via assoluta in quanto trattasi di beni riservati (e.g. le miniere); altri sono invece commerciabili e sottratti alla garanzia patrimoniale dei creditori soltanto in costanza di destinazione pubblica. Altri beni ancora soggiacciono ad un regime di inalienabilità, salvo permesso amm.vo (e.g. è il caso dei beni forestali, la cui alienazione è soggetta ad approvazione). ======= >>>>> Il quadro visto è destinato ad essere profondamente inciso in ragione dell’attuazione del cd federalismo demaniale, ai sensi del d.lgs. 85/2010, emanato esercitando la delega contenuta nella l. 42/2009. Esso dovrebbe determinare una decisa riduzione sia dell’ampiezza del demanio statale (ma anche su taluni beni del patrimonio indisponibile) sia del numero dei beni pubblici nel loro complesso. L’ispirazione di fondo del FD è quella di attribuire i beni al livello territoriale più vicino (e, quindi, maggiormente responsabilizzato anche in termini ‘politici’) ai beni, nella prospettiva della sussidiarietà, in un quadro di generale valorizzazione dei medesimi. L’obiettivo, quindi, non è semplicemente quello di dismettere i beni a favore degli enti territoriali periferici, bensì di sottrarli allo Stato affinché vengano meglio valorizzati dagli enti destinatari. Un altro perno della riforma consiste nel fatto che l’attuazione del federalismo demaniale non dovrà comportare spese aggiuntive per lo Stato. NB.: l’aspettativa è quella di una decisa contrazione del patrimonio pubblico statale, attraverso il passaggio di molti immobili statali del demanio e del patrimonio indisponibile al patrimonio degli enti territoriali non statali (comuni, province, città metropolitane etc). Alcuni importanti bene, tuttavia, saranno esclusi del trasferimento e rimarranno dunque nella sfera giuridica dello Stato > in ossequio al principio di sussidiarietà si tratta di: beni del demanio marittimo direttamente utilizzati dalle amm.ni statali; pori e aeroporti di rilevanza economica nazionale e internazionale, giacimenti petroliferi e di gas, Corte Costituzionale, Camere e organi di rilevanza costituzionale etc. Come detto l’attuazione della riforma comporterà una contestuale contrazione del numero complessivo dei beni pubblici: i beni ceduti finiranno nel patrimonio disponibile degli enti destinatari. Due sono i canali attraverso i quali si realizzerà l’attribuzione: a) Alcuni beni del demanio saranno trasferiti dallo Stato a due categorie di enti territoriali (regioni e province) con d.p.c.m. entro 180 gg secondo un principio ben determinato = alle regioni verranno trasferiti il demanio marittimo (con l’eccezione dei laghi chiusi, trasferiti alle province & di quei beni facenti parte del demanio marittimo utilizzati da amm.ni statali) e i beni del demanio idrico; alle province verranno attribuiti laghi chiusi e – per quanto attiene al patrimonio indisponibile – le miniere. • Va dunque in parte corretta l’affermazione fatta in precedenza secondo cui i beni del demanio necessario non possono che appartenere allo Stato o alle regioni: ora anche le province potranno essere titolari di alcuni beni del demanio necessario. b) Altri decreti avranno il compito di individuare gli immobili statali da assegnare e gli enti destinatari dell’assegnazione, i quali dovranno farne richiesta motivata all’agenzia del demanio entro il termine perentorio di 60 gg dalla pubblicazione dei decreti. Qualora un bene non sia attribuito a un ente territoriale di un dato livello di governo, lo Stato procede – sulla base delle domande avanzate – all’attribuzione del medesimo bene ad un ente territoriale di un diverso livello di governo. Il procedimento si conclude con un apposito decreto, adottato su proposta del ministro dell’economia e delle finanze, che attribuisce i beni agli enti. Vedi pag. 216/217. Importante è poi ricordare il processo di privatizzazione dei beni appartenenti ad enti pubblici, generalmente finalizzata a soddisfare esigenze di carattere finanziario e di risanamento del debito pubblico. Generalmente infatti i beni pubblici sono sempre più spesso usati non solo per soddisfare specifici interessi pubblici, ma anche per produrre entrate (.. come confermato e.g. dall’istituzione e dai compiti dell’agenzia del demanio. Tre sono le modalità di dismissione del patrimonio dello Stato: • In primo luogo il ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato a sottoscrivere

quote di fondi immobiliari mediante apporto di beni immobili e di diritti reali su immobili appartenenti al patrimonio dello Stato. NB.: i fondi sono gestiti da una o più società che procedono all’offerta al pubblico delle quote derivate dall’istituzione del fondo • In secondo luogo i beni immobili (individuati dal ministro) appartenenti allo Stato non conferiti in fondi, possono essere alienati. Vedi pag. 219. • Infine accanto al modello del conferimento ai fondi e dell’alienazione, va ricordato quello della cartolarizzazione. La l.410/2001 ha previsto che il ministro dell’economia e delle finanze possa costituire o promuovere la costituzione, anche attraverso soggetti terzi, di più s.r.l. aventi per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei proventi derivanti dalla dismissione del patrimonio immobiliare dello Stato e degli altri enti pubblici. All’atto della loro costituzione queste società cd ‘veicolo’ corrispondono allo Stato un prezzo iniziale, con riserva di versare la differenza ad operazione completata >>> in sostanza >>> a queste società – veicolo sono ceduti gli immobili, che sono acquistati per il solo fine di rivenderli; esse pagano un prezzo iniziale all’ente e ottengono un finanziamento attraverso prestiti obbligazionari o l’emissione di titoli; i finanziatori versano una somma iniziale e, man mano che gli immobili vengono venduti, viene ad essi restituito il prezzo maggiorato da interessi. I beni costituiscono patrimonio separato rispetto a quello della società e a quello relativo ad altre operazioni. I beni pubblici, in tal caso, sono dunque destinati a passare in mano ai privati. NB.: bisogna sottolineare la tendenza ad esternalizzare i compiti concernenti non solo l’alienazione, ma anche la valorizzazione e la gestione del patrimonio dello Stato, affidati alla “Patrimonio dello Stato S.p.a.”. Alla Patrimonio dello Stato S.p.a. possono essere trasferiti, con decreto del ministro dell’economia, diritti pieni o parziali sui beni immobili demaniali e patrimoniali e sugli altri beni compresi ne conto generale del patrimonio dello Stato = i beni cessano di appartenere allo Stato ed entrano nella sfera di appartenenza soggettiva della società, che NON è ovviamente

F 0 E 0un ente territoriale. Sorgono problemi relativi al regime giuridico dei beni la disposizione in forza della quale il trasferimento non modifica il regime giuridico dei beni demaniali trasferiti appare difficilmente coordinabile con quella secondo cui i beni in questione dovrebbero entrare a far parte del patrimonio disponibile dello Stato. E.g. si può ipotizzare che il regime demaniale rimanga applicabile, eccetto il profilo dell’appartenenza del bene, ormai trasferito alla Patrimonio S.p.a., oppure ancora escludere che la società possa alienare i beni. Vedi pag. 222 e 223. DIRITTI DEMANIALI SU COSE ALTRUI, DIRITTI D’USO PUBBLICO E USI CIVICI Accanto al diritto di proprietà demaniale sui beni pubblici, l’ordinamento prevede l’esistenza di altri diritti reali: • Quanto ai diritti demaniali su beni altrui, si pensi e.g. al diritto di servitù gravante su fondo privato al fine della realizzazione di un acquedotto pubblico, o la servitù di via alzaia, la quale grava sui fondi laterali ai corsi d’acqua navigabili imponendo di lasciare libera una fascia di terreno al fine di consentire lo spostamento di barconi. • Diritti d’uso pubblico. Si tratta di diritti gravanti su beni privati per il conseguimento di fini di pubblico interesse > chiunque potrà chiederne la tutela. E.g. sono d’uso pubblico quei diritti che hanno ad oggetto la visita di beni privati di interesse storico. Un peculiare fatto costitutivo di alcuni diritti di uso pubblico è costituito dalla cd ‘dicatio ad patriam’, che si verifica allorché un proprietario pone a disposizione dell’uso pubblico, in maniera non equivoca e con volontà duratura, beni di proprietà privata. • Rispetto ai diritti d’uso pubblico presentano delle analogie gli usi civici: entrambe le categorie sono beni (in senso giuridico) collettivi – in quanto appartengono a collettività d’abitanti -. Gli usi civici tuttavia sono assoggettati ad una particolare disciplina e possono gravare anche su beni pubblici. Si tratta, secondo parte della dottrina, di diritti di godimento e d’uso anche di proprietà: spettano ai membri delle collettività che ne fruiscono e NON all’ente rappresentativo della collettività (comune). Gravano sui beni immobili privati, ovvero su beni demaniali e sono inalienabili. USO DEI BENI PUBBLICI

Il regime peculiare dei beni pubblici posto dall’ordinamento generale riguarda la circolazione giuridica e la tutela. A questi profili si devono aggiungere poi quelli relativi al godimento e all’uso. • Per una prima categoria di beni la distanza rispetto alla proprietà privata è meno marcata, essendo che ne è consentito l’uso diretto e riservato al proprietario pubblico che lo impiega per lo svolgimento dei propri compiti. E.g. è il caso del demanio militare e del patrimonio indisponibile di interesse militare, attraverso il cui uso lo Stato provvede alla difesa nazionale. • In molti altri casi il bene è in grado di soddisfare anche altre esigenze: si realizza così il cd uso promiscuo. E.g. strade militari che, accanto all’interesse della difesa, sono in grado di soddisfare l’interesse generale della pubblica circolazione • All’estremo opposto rispetto all’uso diretto si collocano le situazioni in cui interessi diversi da quelli che fanno capo al titolare del diritto dominicale possono e debbono trovare soddisfazione mediante l’uso del bene. Ciò avviene mediante il riconoscimento dell’uso generale di quei beni pubblici che assolvono la loro funzione a servizio della collettività tale uso costituisce uno dei mezzi rivolti a soddisfare il disposto dell’art. 3 Cost. in alcuni casi esso è subordinato al pagamento di una somma, come avviene e.g. per il pedaggio autostradale. • Vi sono infine situazioni in cui i soggetti privati non si limitano ad entrare in rapporto diretto con il bene, ma quello è addirittura posto al servizio di singoli soggetti (cd uso particolare). È questo e.g. il caso delle riserve di pesca. NB.: molto spesso l’amm.ne gestisce beni ‘a capacità limitata’ il cui uso è essenziale per gli imprenditori che intendano offrire servizi sul mkt (e.g. si pensi al demanio marittimo necessario per l’attracco dei traghetti) > sicché, anche richiamando la cd essential facility doctine, dovrebbe essere preferito un sistema di competizione pubblico e trasparente per selezionare i privati che possono aver accesso a tale posizione.

F 0 E 0NNB.: nelle situazioni viste muta notevolmente il ruolo dell’amm.ne essa nel primo caso (uso diretto) deve conservare/tutelare/e soprattutto utilizzare direttamente il bene; nella penultima e nell’ultima (uso generale e particolare), invece, emerge l’aspetto della regolamentazione e dell’organizzazione dell’uso da parte dei terzi, che si connette con i problemi della valorizzazione e della promozione del bene mediante organizzazione dell’offerta. Per quanto attiene alle situazioni soggettive che fanno capo ai vari soggetti: e.g. mentre l’uso diretto consente di scorgere le situazioni di doverosità dell’ente proprietario, l’uso particolare concreta un rapporto pubblicistico tra ente e privato • Un ulteriore e sempre più rilevante uso diretto dei beni degli enti pubblici è costituito dal conferimento dei beni stessi come k di dotazione nelle aziende speciali ovvero in s.p.a. I BENI PRIVATI DI INTERESSE PUBBLICO La quasi totalità dei beni, soprattutto immobili, è ormai sottoposta a regime amm.vo, nel senso che l’uso degli stessi e le facoltà dei privati sono spesso regolati da norme che attribuiscono compiti alle amm.ni. Paradigmatico è il caso dei beni culturali di proprietà privata: si pensi e.g. alle opere d’arte di particolare valore ovvero ai beni d’interesse storico/archeologico. Dalla qualificazione del bene come culturale deriva la presenza di due regimi: quello proprio della titolarità formale del bene & quello pubblicistico, connesso all’inerenza a pubblici interessi del bene stesso. Il bene culturale, sebbene “privato” nell’appartenenza, rivela il suo aspetto di pubblicità in quanto la sua conservazione soddisfa interessi pubblici. Vedi pag. 229: conflitto fra regime demaniale e disciplina sui beni culturali.

Capitolo IV- L’organizzazione degli enti pubblici

1-Cenni all’organizzazione statale:quadro generale

Lo stato-amministratore può essere qualificato come ente pubblico in forza di diversi richiami normativi, come l’art 28 Cost. che prevede la responsabilità civile dello Stato. Resta rilevante il problema del carattere unitario della sua personalità. Diversi indici fanno propendere verso una risposta positiva, come ad esempio la responsabilità unitaria dello stato verso terzi e la presenza di strutture uniche di raccordo che uniscono le varie organizzazioni statali ( avvocatura, ragioneria ecc..). Tuttavia, come testimoniano i vari ministeri, bisogna ammettere che sotto certi profili la unicità della personalità statale non sussiste(es. un atto emanato da un ministero nell’esercizio di un potere attribuito ad un altro ministero si dice “carente di potere”). L’attribuzione di poteri all’interno dell’apparato statale può avvenire solo verso organizzazioni che siano idonee ad essere centro di riferimento di rapporti giuridici,anche se prive di personalità giuridica. Ecco perché si riconosce ai ministeri la qualifica di figure soggettive.

2-il Governo e i ministri

Al vertice dell’organizzazione statale è collocato il Governo, formato dal Presidente del Consiglio, dai ministri e dal Consiglio dei ministri. Il presidente della Repubblica inoltre ha importanti funzioni amministrative come la nomina dei più alti funzionari di Stato. Ai sensi del’art 5 della l.400/1988 il Presidente del consiglio “indirizza i ministri nelle direttive politiche e amministrative in attuazione delle deliberazioni del consiglio dei ministri ed inoltre coordina e promuove l’attività dei ministri e può sospendere l’adozione di atti da parte dei ministri suddetti sottopendoli al vaglio del consiglio stesso”. Lavora con imparzialità e mira all’efficienza degli uffici pubblici. La presidenza del consiglio ha un organizzazione propria divisa in dipartimenti e uffici,di questi si avvale il presidente nell’esercizio delle sue funzioni ed inoltre mediante questa gestisce i rapporti tra governo e istituzioni. Responsabile della gestione delle risorse umane e delle attività strumentali al presidente è il segretario generale che è legato al presidente da un forte vincolo fiduciario. Ogni dipartimento a livello dirigenziale che costituisce articolazione del segretario generale si divide in uffici,che a loro volta si dipanano in unità operative. Il presidente individua gli uffici dei ministri senza portafoglio e organizza la Presidenza del consiglio stessa. Le funzioni del consiglio dei ministri sono indicate nella l.400/1988 che accanto ai poteri di indirizzo politico e normativo, prevede poteri d’indirizzo, di coordinamento e di annullamento di atti amministrativi. I ministri sono organi di vertice dei vari dicasteri e sono fondamentali dal punto di vista amministrativo;essi hanno uno doppia anima in quanto sono sia organi costituzionali che vertici dell’amministrazione. Nell’esercizio delle sue funzioni il ministro si avvale di uffici di alta amministrazione che sono alle sue dipendenze, istituiti con regolamento ai sensi dell’art 17 della l 400/1988. Con decreto del pres della rep,su proposta del pres del cons, possono inoltre essere nominati ministri senza portafoglio, che pur facenti parte del governo, non godono di autonomia finanziario-organizzativa, né di un proprio dicastero. Il ministro può essere coadiuvato da uno o più sottosegretari il cui numero non è fissato per legge,e così come stabilito dalla l.81/2001 a non più di dieci sottosegretari può essere dato il titolo di vice ministro. Il numero e l’organizzazione dei ministeri sono,sec l’art 95Cost, determinati dalla legge. Numero e organizzazioni sono poi variate sensibilmente negli ultimi anni e il d.lgs300/1999 che disciplinava la materia ha subito svariate deroghe;mentre il Governo Prodi ha incrementato il numero dei ministri il IV Governo Berlusconi ne ha ridotto il numero (stabilendo ad es. un massimo di 12 ministri senza portafoglio). I ministri svolgono funzioni di spettanza statale, e inoltre alcuni ministeri godono di una struttura caratterizzata dalla presenza di dipartimenti cui sono affidati compiti finali concernenti grandi aree omogenee che indirizzano e coordinano l’insieme di attività amministrative di loro competenza. In ambito di tali ministeri scompare la figura del segretario generale. Negli altri ministeri invece la figura del segretario può sopravvivere e questo opera alle dirette dipendenze del ministro;in questi

ultimi ministeri la struttura di primo livello è la direzione generale che a differenza dei dipartimenti prima citati non hanno un numero limitato, sono funzionali ad attività più specifiche,sono prive di responsabilità complessiva quindi sono più frammentate e dunque legittimano l’utilità del segretario. Anche queste sono previsti con regolamento ai sensi della l 400/1988. Le agenzie sono strutture che svolgono attività tecnico-operativa di interesse nazionale esercitate da ministeri ed enti pubblici. Vi sono oggi 4 agenzie fiscali( delle dogane,del territorio,del demanio e delle entrate) ed ancora altre come l’agenzia industria e difesa o l’agenzia per la protezione dell’ambiente,l’agenzia per la protezione civile e altre ancora. Inoltre il d.p.r 28dicem 2007 ha istituito l’agenzia del farmaco. Queste operano al servizio delle amministrazioni pubbliche sia regionali che locali,hanno autonomia nei limiti stabiliti dalla legge(come autonomia di bilancio e regolamento interno) e sono sottoposte al controllo della Corte dei conti e agli indirizzi del ministro competente. Devono inoltre essere organizzate in modo da rispondere ai fini di efficacia e speditezza dell’azione amministrativa. A capo dell’agenzia vi è un direttore generale che pattuisce in concerto col ministro competente gli obiettivi da raggiungere.

3-Le strutture di raccordo tra i vari ministeri

I ministeri non operano in modo completamente separato,il coordinamento tra questi è delineato,come dispone l’art 95 cost, dal consiglio dei ministri e dal presidente del consiglio stesso. È rilevante il consiglio di gabinetto quale organo collegiale ristretto formato dal presidente del cons e dai ministri da lui scelti per coadiuvarlo nelle funzioni di raccordo dell’operato totale. Altri organi collegiali sono i comitati interministeriali che possono essere formati anche da soggetti che non siano ministri a differenza del consiglio di gabinetto. Il cipe( comitato interministreiale per la programmazione economica) è ormai il comitato più importante, viene presieduto dal pres del cons e dai ministri. Il cipe è competente su questioni rilevanti di natura economico-finanziaria di medio lungo termine. Di rilievo è anche il CICR ( comitato interministeriale per il credito e il risparmio) il quale si occupa di politica creditizia,esercitando poteri di direttiva nei confronti del tesoro e della Banca d’Italia e il CIS (comitato interministeriale per le informazioni) che si occupa di politica di sicurezza. Vi sono inoltre organi di raccordo orizzontali che sono a volte siti presso ciascun ministero,altre volte dislocati o perfino racchiusi in organizzazioni autonome, come ad esempio l’avvocatura dello stato. Gli uffici centrali del bilancio che si trovano in ogni ministero con portafoglio dipendono dal dipartimento di ragioneria generale dello stato del ministero dell’economia e delle finanze. Tale scelta mira a porre tali uffici al riparo da condizionamenti dovuti alla subordinazione potenziale al ministero che sorvegliano,difatti in passato le ragionerie operavano alle dipendenze del ministero controllato,con seri problemi di indipendenza nell’esercizio delle proprie funzioni. Il quadro è completato a livello periferico dalle ragionerie provinciali che si occupano delle amministrazioni statali decentrate. L ‘Istat( istituto nazionale di statistica) si articola in una serie di uffici presenti nei ministeri e in generale presso aziende e enti territoriali,mentre l’avvocatura dello stato è un organizzazione a favore dello Stato, che è composta da legali che forniscono consulenze alle amministrazioni e le rappresentano in giudizio. L’avvocatura è incardinata presso la presidenza del cons dei ministri che pone a di essa l’avvocato generale dello stato,ed esistono di tale organo altre 25 sedi distaccate dette avvocature distrettuali presso ogni corte d’appello. Occorre poi ricordare il Digitpa che ha in particolare il compito di supportare le amministrazioni nel materiale conoscitivo e accompagnare le scelte di automatizzazione delle amministrazioni stesse a livello informatico e telematico. Il fine ultimo è il perfezionamento del sistema di connettività per le pubbliche amministrazioni . Il servizio di tesoreria dello stato è costituito dall’insieme delle operazioni attraverso le quali il denaro statale viene raccolto,conservato e impiegato. L’’art 6 l.439/1997 ha stabilito che tale compito sia affidato alla Banca d’Italia la quale già era competente per il servizio di tesoreria provinciale.

4-Il Consiglio di Stato,la Corte dei Conti e il CNEL

Alcuni organi sono caratterizzati dalla loro indipendenza e dal fatto di non effettuare attività amministrativa attiva ma un’attività bensì strumentale rispetto all’operato degli organi costituzionali. Essi sono il consiglio di stato,la corte dei conti e il consiglio nazionale per l’economia e il lavoro e sono inseriti nella Cost come organi ausiliari del Governo. Il consiglio di stato è l’organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione,ed il fatto che sia definito come organo ausiliare del governo non implica dipendenza a questo, bensì tale organo è un autonomo potere dello stato che può rendere pareri anche alle regioni. Le sezioni consultive del cons di stato sono 3 a cui si aggiunge una quarta istituita dalla l.127/1997 per l’esame degli schemi di atti normativi quando il parere del consiglio è richiesto per legge o viene comunque richiesto dall’amministrazione;tuttavia il d.l.112/2008 con un’innovazione radicale ha previsto che il presidente del consiglio di stato stabilisca all’inizio di ogni anno quali sezioni devono svolgere funzioni giurisdizionali e quali quelle consultive,svuotando di significato la previgente disciplina legislativa di riparto di funzioni tra le sezioni stesse. La Corte dei Conti oltre a svolgere funzioni di controllo di cui già si è detto al capitolo III dispone altresì di funzioni consultive sulle leggi di contabilità dello stato. Benché la corte faccia capo alla presidenza del cons dei ministri la legge ne assicura l’indipendenza,ma tuttavia una parte dei posti da consigliere viene assegnata dal governo,il che ne mina comunque l’indipendenza sotto tale profilo. La corte è composta da 5 sezioni e in ogni regione vi sono sezioni regionali di controllo. Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro previsto dall’art 99 cost a differenza degli altri due testè esaminati non è inserito nell’apparato amministrativo ed è composto da 121 membri;questo svolge compiti tecnici e di sollecitazione nelle materie dell’economia e del lavoro nei confronti del parlamento. Tuttavia nei fatti è un organo che finora ha avuto scarsa incisività nel suo settore.

5-Le aziende autonome e gli istituti pubblici

L’organizzazione statale si completa in virtù di altre figure soggettive:le aziende autonome. Queste sono amministrazioni caratterizzate dal fatto di essere incardinate presso un ministero e nonostante ciò godere di una propria organizzazione separata da quella ministeriale;svolgono in genere attività tecnica,amministrano le loro entrate e sono titolari di rapporti giuridici pur non avendo un loro patrimonio. Poiché la loro attività consiste spesso in fornire beni o servizi sono state spesso trasformate in enti pubblici economici o spa, preferendo uno schema imprenditoriale di riferimento. Prive di personalità giuridica sono di solito sorrette dal ministero di riferimento. Alcune aziende sono state soppresse o sostituite, come es.l’azienda autonoma monopoli di stato è divenuta l’ente tabacchi italiani;l’azienda di stato per i servizi telefonici oggi dopo vari processi ha dato luogo alla Telecom s.p.a;l’azienda per l’intervento sul mercato agricolo sostituita dall’agenzia per l’erogazione dell’agricoltura(agea). Altre aziende sono state trasformate come l’azienda autonoma per le ferrovie dello stato che con l.359/1992 è divenuta s.p.a;o l’azienda autonoma per le strade trasformata in ente nazionale per le strade(anas) o l’istituzione del Enav(ente nazionale di assistenza al volo). Per ultimo ricordiamo la cassa depositi e prestiti che è divenuta dal 2003 s.p.a e che finanzia lo stato e gli enti pubblici, o gli impianti destinati ad uso pubblico. A livello regionale il termine azienda è usato per le aziende sanitarie locali che però sono soggetti aventi personalità giuridica. Vi sono inoltre altri organismi detti istituti pubblici sui quali si dibatte se questi godano o meno della personalità giuridica;la risposta è che dipende dalle loro caratteristiche dimensionali,tuttavia sono soggetti presenti nella nostra legislazione,e alcuni esempi sono l’istituto superiore della sanità(iss) o l’istituto superiore sicurezza e prevenzione sul lavoro (ispesl).

6-Le amministrazioni indipendenti

L’esperienza legislativa più recente è caratterizzata dall’introduzione del modello delle amministrazioni indipendenti, differenziate dunque dai modelli tradizionali. Sono esse giustificate dal tentativo di porre rimedio ai mali dell’amministrazione e per ovviare alla frequente incapacità degli organi amministrativi di provvedere ai propri compiti. Grazie all’introduzione di queste figure l’organizzazione amministrativa si è un po’ modificata anche perché queste risentono di notevole indipendenza rispetto al potere politico. Come autorità indipendenti vengono spesso ricordati la consob,che tutela il risparmio ed i consumatori nel mercato dei prodotti finanziari;l’istituto per la vigilanza della assicurazioni private(isvap) nel settore assicurativo;l’autorità garante della concorrenza e del mercato che interviene in caso di fattispecie che ledono la concorrenza leale;l’autorità per l’energia elettrica e il gas ed altre ancora. In dottrina si discute se la Banca d’Italia sia da includere tra le autorità indipendenti. È un ente pubblico associativo che svolge funzioni di vigilanza e di controllo della politica monetaria;organo di vertice è il governatore che ha un mandato di 6 anni rinnovabile una sola volta. Il governatore è affiancato da un direttorio; la Banca d’Italia fa comunque riferimento al ministero dell’economia e per tale ragione sembra differenziarsi dalle altre autorità indipendenti che non hanno un legame così palese con alcun ministero. Il panorama della autorità indipendenti è comunque molto variegato,alcune di esse non godono nemmeno della personalità giuridica come l’autorità garante della concorrenza,ciò rende ardua la creazione di un modello comune di riferimento. Va piuttosto osservato che alcuni principi classici dell’attività amministrativa vanno modificati in ragione di tali autorità;ciò accade con il principio di legalità che diviene meno rigoroso legittimando la presenza di poteri impliciti in capo alle authorities, oppure con il principio inquisitorio relativamente ai poteri d’indagine. Le autorità dispongono per lo più di autonomia funzionale e organizzativa; dispongono di poteri provvedi mentali in particolare sanzionatori(si pensi alla consob) e sono soggette al controllo della corte dei conti. I vertici delle autorità( tranne quelle per elettricità e gas) sono nominati dalle camere parlamentari. L’elemento caratterizzante consiste nel fatto che esse sono indipendenti dal potere politico del governo pur dovendo trasmettere relazioni a questo;per tale motivo la loro posizione viene vista come neutrale agli interessi in gioco. Sotto il profilo funzionale invece si caratterizzano perché svolgono funzioni omogenee,e si differenziano da altri organi dello stato perché esercitano funzioni non già consultive o di controllo ma soprattutto di amministrazione attiva;ricordiamo però che talune autorità presentano un carattere d’indipendenza meno marcato. È il caso dell’autorità per le garanzie nelle comunicazioni che ha un elezione dei propri membri in toto devoluta agli organi politici;o l’isvap che è sottoposta ai poteri di direzione del ministro per le attività produttive. Nonostante il problema della personalità giuridica o della totale o parziale indipendenza dal potere esecutivo queste autorità sono fondamentali perché svolgono un attività amministrativa attiva in settori di particolare delicatezza. Sfuggono però ad una copertura costituzionale fondata sul principio della responsabilità ministeriale e non vale la giustificazione del fatto che tali autorità svolgono compiti meramente tecnici;dubbi in ordine a legittimità costituzionali derivano soprattutto riguardo l’attribuzione di poteri normativi a soggetti privi di responsabilità politica,in assenza inoltre di una disciplina che ne definisca i limiti. Un'altra giustificazione a tale mancata copertura costituzionale è il rapporto diretto di legittimazione tra autorità e parlamento(che dovrebbe vigilare sull’operato di queste ultime). Talune autorità sono state istituite in relazione a particolari mercati aperti e sono pertanto definite come “autorità di regolazione”preposte a tutelare gli utenti. Ciò fa capire che una mera liberalizzazione non risolve tutti i problemi di un mercato che invece comporta anche una forte richiesta di vigilanza e regolazione. Ecco perché tali autorità preposte a tale funzione hanno un ruolo regolativo e la loro indipendenza è solo strumentale all’esercizio di tale compito. Difatti anche la dismissione di partecipazioni azionarie pubbliche in determinati settori(come difesa,trasporti) può avvenire solo previa definizione di tariffari fissi a tutela delle esigenze collettive. Le autorità hanno ergo il precipuo compito di regolare e vigilare determinati settori,anche con poteri di segnalazione e fissazione di standard. Inoltre spesso (come capita

soprattutto al garante della concorrenza) le suddette autorità godono di poteri d’intervento diretto sull’assetto del mercato. È necessario un accenno ad una ulteriore figura:”il difensore civico”. In primis la l.191/2010 per i comuni che prevedono il rinnovo dei consigli nel triennio 2010-2013 ha previsto la soppressione della figura in questione. Il difensore nasce come soggetto flessibile atto a muoversi come collegamento tra cittadini e poteri pubblici assicurando la trasparenza dell’organizzazione amministrativa. La legge attribuisce a tale organo una pluralità di funzioni che forse rappresentano il limite della figura stessa. I suoi poteri vano dalla tutela del cittadino sino alla responsabilizzazione dei soggetti pubblici. In ogni caso trattasi di poteri non incisivi come quelli di altri organi: non può annullare o riformare gli atti né gode di poteri sanzionatori. Inoltre non gode di una forte indipendenza politica. Il difensore civico alla stregua delle autorità indipendenti,trova riferimento cost. nell’art 97, ma a differenza di queste ultime non gode di poteri decisori.

7-Gli enti parastatali e gli enti pubblici economici

Si è detto che l’organizzazione statale è completata da enti strumentali rispetto ad essa. Vengono in evidenza gli enti parastatali,che già la l.70/1975 li raggruppa in sette categorie: quelli previdenziali e assistenziali;di assistenza generica,di promozione economica,enti preposti a settori di pubblico interesse,enti preposti ad attività sportive,quelli di ricerca e sperimentazione e infine quelli culturali e di promozione turistica. La suddetta legge ha inoltre uniformato il trattamento dei dipendenti di tali enti e le modalità di nomina e revoca degli amministratori delle stesse. Le delibere più importanti sono sottoposte al vaglio del ministro competente e del ministro dell’economia;questi possono non approvare la delibera motivandone il perché,mentre in caso di silenzio entro 90gg questa diviene esecutiva. Oggi l art 1 l.208/1999 ai fini dell’adeguamento del sistema di contabilità e dei bilanci ha fatto sì che anche gli enti parastatali aggiornino i loro sistemi contabili adeguandosi alla disciplina suddetta;gli enti inoltre sono soggetti al controllo della corte dei conti. Conseguenza di tali modifiche sono state alcune riforme strutturali come è accaduto all’inps e inail dove si sono applicati i criteri di economicità e imprenditorialità. Ricompreso tra gli enti parastatali è il CONI organo che si pone al vertice dell’ordinamento sportivo pubblicistico italiano. Le federazioni sportive italiane son vigilate dal coni e svolgono la loro attività in armonia con le delibere del coni stesso e del CIO(comitato olimpico internazionale). Il coni a differenza di altri enti non è stato trasformato, ma dal 2002 è affiancato da una spa che fa rifermento al ministero dell’economia e di cui esso si avvale per l’ espletamento delle sue funzioni. Un’altra categoria da analizzare tra gli enti strumentali è quella degli enti pubblici economici. Gli enti pubb economici sono titolari d’impresa e agiscono secondo il diritto comune;la tendenza è la trasformazione di questi in spa,rappresentano dunque una tappa intermedia nella privatizzazione delle aziende autonome. In dottrina e in giurisprudenza non si riscontra unanimità di vedute circa la nozione di economicità definendola a volta come un’attività finalizzata alla creazione di lucro,e altre come astratta idoneità a conseguire utili in funzione della remunerazione dei fattori produttivi. All’interno degli enti pubbl economici si differenziano a loro volta quelli che esercitano attività produttiva da quelli che semplicemente detengono partecipazioni azionarie,come l’IRI o l’ENI. Inoltre a differenza degli altri organismi pubblici gli enti pubblici economici hanno da sempre avuto rapporti di diritto privato con i loro dipendenti,e anche se questa differenza tende a sfumare con la privatizzazione permangono delle differenze(come la non completa privatizzazione nel processo di assunzione dei dipendenti). Poiché gli enti pubblici economici operano con gli strumenti di diritto comune si contesta ad essi la riferibilità dell’autarchia,anche se alcuni enti pubblici economici hanno già il potere di emanare provvedimenti ed inoltre un minimum di potestà pubblica esiste ( come nel potere di certificazione o l’autorganizzazione interna). Gli ordini e i collegi professionali sono enti pubblici associativi esponenziali della categoria dei professionisti e sono posti sotto la vigilanza del ministero di grazia e giustizia.

Le camere di commercio,industria,artigianato e agricoltura sono enti di diritto pubblico che svolgono funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese. Enti ad appartenenza necessaria a competenza territoriale limitata che raggruppano commercianti,industriali,agricoltori e artigiani. Tra i compiti più importanti vi è la cura degli interessi dei rappresentati,la tenuta del registro delle imprese,e la creazione di procedure conciliative delle controversie che si possono formare. La l.59/1997 esclude che i compiti di tali organi possano essere affidati ad altri enti territoriali in quanto questi sono enti caratterizzati da autonomia funzionale ed esercitano anche funzione regolamentare. Vi sono inoltre enti che non sono ascrivibili a nessuna categoria come la siae o l’istituto per il commercio con l’estero.

8-L’amministrazione statale periferica

L’amministrazione dello stato non è presente solo al centro ma anche su tutto il territorio secondo il modello del decentramento burocratico, dando luogo all’amministrazione periferica. Ai sensi dell’art 9 l.265/1999 quando lo richiedono ragioni di economicità ed efficienza gli uffici periferici dello stato possono essere posti nel capoluogo di provincia o in altro comune della provincia. Al vertice di tali amministraz. Periferiche vi è un dipendente del ministero mentre la difesa in giudizio spetta alle avvocature distrettuali. Il controllo sulla spesa è esercitato dalle ragionerie provinciali. Un organo periferico ha assunto storicamente un ruolo molto importante. Si tratta del Prefetto, organo del ministero dell’interno,preposto all’ufficio territoriale del governo e chiamato a rappresentare l’esecutivo sul territorio e in generale a fare da tramite tra centro e periferia. Col tempo il prefetto ha perso molte delle sue funzioni e poi l’istituzione delle regioni ha trasferito in capo a queste ultime molte funzioni. Continua a godere di funzioni comunque delicate come il riconoscimento di persone giuridiche private. Va aggiunto che il d.lsl.300/1999 ha istituito la conferenza permanente provinciale dei responsabili degli uffici, presieduta dal prefetto e composta poi dai responsabili degli uffici decentrati. Inoltre la l.29/2004 ha trasformato le prefetture in prefetture-uffici territoriali del governo a cui sono preposti i prefetti. Inoltre il d.p.r n.180/2006 disciplina anche i poteri d’intervento sostitutivo del prefetto nei confronti degli uffici statali periferici; inoltre in ragione del problema del rapporto tra le funzioni amministrative statali e regionali,deve essere ricordato che la Costituzione ne affidava il coordinamento al commissario del governo,figura oggi scomparsa nelle regioni a statuto ordinario. Oggi le sue funzioni sono riassunte dal prefetto che svolge le funzioni di rappresentante dello Stato per i rapporti con i sistemi delle autonomie. Il prefetto ha anche il compito di indire le elezioni regionali e di assicurare il principio di leale collaborazione.

9-L’organizzazione amministrativa territoriale non statale: la disciplina costituzionale e le recenti riforme

L’attuazione del disegno costituzionale di istituire le regioni e demandare ad esse le funzioni statali ha incontrato una serie di difficoltà. È questa la ragione per la quale le regioni a statuto ordinario furono istituite con 20anni di ritardo rispetto a quelle speciali. L’ingerenza dello stato negli affari regionali è venuta via via diminuendo fino alla riforma del titolo V della cost ad opera della l.cost3/2001 che incide fortemente sui poteri locali. In primis c’è da affrontare il problema del contrasto tra la nuova disciplina costituzionale e la legge sostanziale previgente. In forza del principio del tempus regit actum e di quello di continuità ben potrebbe ritenersi ancora valida la legge previgente. Difatti l’art 1 della l.131/2003 stabilisce proprio che le leggi previgenti statali che ,post-.modifica, appartengono alla legislazione regionale rimangono in vigore fino alla sopravvenuta legislazione regionale in materia,salvo pronuncie di illegittimità da parte della Corte cost. Altro problema è invece se il legislatore statale in attesa della legiferazione regionale possa continuare a legiferare su tali materie,e parte della dottrina sembra dare risposta positiva inquadrando tale normativa come necessaria e suppletiva. La Corte cost(sent n 1/2004) ha tuttavia ridotto i margini di questa ultima operazione stabilendo che il legislatore statale oggi

può continuare a legiferare in maniera cedevole solo là dove sia ricavabile un titolo di legittimazione dalla costituzione(es. in materie concorrenti può solo porre i principi non norme di dettaglio,e le norme statali di dettaglio cedevoli sono solo quelle preesistenti alla riforma). Discorso in parte diverso può essere posto in relazione alle funzioni amministrative; l’art 118 cost ammette infatti una doppia lettura:1-quella secondo cui i comuni sono titolari di tutte le funzioni amministrative come poteri originali e 2-quella in forza alla quale questi poteri sono derivati da regioni e stato. Il primo e secondo comma del 118 si riferiscono rispettivamente alla prima o alla seconda tesi. L’opinione maggioritaria è quella secondo cui occorre una legge per distribuire le funzioni,esprimendo il 118 come un indirizzo per il legislatore e non come un richiamo agli enti pubblici direttamente applicabile. L’art 118 stabilisce che la divisione delle funzioni deve avvenire secondo i principi di “sussidiarietà,differenziazione ed adeguatezza”. Si è discusso a lungo se su una materia di competenza regionale il legislatore statale potesse avere margini d’intervento e la sent n.303/2003 della corte cost sembra aver dato una risposta positiva nel senso che, soprattutto quando ricorrono progetti di grandi opere, questa ingerenza amministrativa possa esserci. Però tutto ciò è subordinato al rispetto del metodo d’intesa con la Regione. La legge difatti può essere adottata solo a seguito di procedure che assicurino la leale collaborazione di tutti i livelli di governo coinvolti,anche se non è del tutto chiaro dove dovrebbe posizionarsi il momento pattizio, ovvero se nella fase iniziale della legislazione o anche in un momento successivo. A proposito poi del coordinamento della finanza pubblica la giurisprudenza costituzionale ha stabilito che sono legittime disposizioni che attribuiscano a livello centrale poteri necessari per realizzare tale coordinamento. Vi sono inoltre funzioni che non possono essere attratte verso l’alto e si tratta delle funzioni fondamentali degli enti locali individuate dall’art 117 legge statale lett p. Le regioni hanno poi diritto a partecipare alla formazione degli atti normativi comunitari e dispongono di potestà legislative e amministrative. L’art 117 cost prevede la potestà legislativa regionale concorrente relativamente ad alcune materie e stabilisce che alle regioni spetta la potestà legislativa in ogni materia non espressamente riservata allo stato. Così si è operato un decisivo rafforzamento del ruolo delle regioni a livello legislativo. Inoltre ex art 118 cost le regioni si vedono conferite funzioni amministrative volte ad assicurare un esercizio unitario sulla base dei principi di sussidiarietà, adeguatezza e differenziazione. Si consideri che in linea di massima tutte le funzioni amministrative sono conferite ai comuni quindi si tratterà di funzioni di indirizzo, coordinamento e controllo che comunque dovranno essere individuate dalla normativa statale e regionale. L’art 121 cost conferma che lo stato gode comunque di diversi poteri di indirizzo difatti questo dice che il presidente della giunta “dirige le funzioni amministrative delegate dallo stato alle regioni” anche se l’istituto della delega parrebbe assorbito da quello del conferimento previsto dall’art 118. Inoltre la delega delle funzioni è un istituto previsto anche dalla regione a favore delle provincie( sent corte cost n.259/2004) e nelle materie di sua competenza la regione può stringere accordi anche con altri stati o enti territoriali. Se prima inoltre poteva esistere un parallelismo regionale tra funzioni amministrative e legislative oggi viene meno in quanto l’azione amministrativa viene esercitata da comuni, provincie, città metropolitane e dallo stato stesso. La regione incontra limiti nel potere di indirizzo e controllo in forza del nuovo dettato costituzionale che sembra saldare tale funzione nelle mani dello stato. L’accenno all’art 118 consente di affrontare il tema degli altri enti locali;il termine è ambiguo e interpretato sotto diverse accezioni,tuttavia l’art 2 del TU definisce quali enti locali: “comuni, provincie, città metropolitane, comunità montane e isolane e unioni di comuni”. Quindi rientrano anche nella categoria i consorzi tra enti locali,e il TU prevede la responsabilità patrimoniale di tali enti. Tornando alle regioni si osservi che il decreto 616/1977 fu il primo ad ampliare il potere regionale fino a comprendere funzioni amministrative e legislative. Poi solo con la l.59/1997 si diede attuazione al titolo V attribuendo alle regioni le funzioni a loro spettanti; il quadro costituzionale è comunque oggi mutato con la l.cost 3/2001 ed il processo di ristrutturazione deve ancora completarsi. Possiamo dire che in una visione riorganizzativa la legge usò nel97’il termine conferimento per designare lo strumento mediante il quale le funzioni potevano essere trasferite dallo stato agli altri enti ( delega, trasferimento,attribuzione=conferimento).

La l.59/1997 si ispira al principio di sussidiarietà menzionato espressamente nell’art 2 dove si precisa che la responsabilità amministrativa deve essere attribuita all’autorità territorialmente più vicina ai cittadini interessati . L’art 1 asserisce inoltre che tutte le funzioni amministrative sono conferite a regioni e enti locali nella cura dell’interesse delle proprie comunità. Il conferimento viene poi dato nel rispetto dei principi di efficienza,economicità.cooperazione tra enti,differenziazione,adeguatezza.. La competenza è delle regioni tranne rispetto ad alcune materie statali come affari esteri, difesa o forze armate. Inoltre anche nelle materie conferite alle regioni alcuni compiti restano allo stato come quelli di regolazione già affidati a autorità indipendenti, o compiti in generale di rilievo nazionale; così non si ha comunque una netta ripartizione verticale. In attuazione alla l.59/1997 è’ stato emanato il d.lgs.112/1998 che ha proceduto ad operare il conferimento di funzioni e compiti. Le materie interessate del conferimento sono: sviluppo economico, attività produttive e ambiente e territorio. Il conferimento specifica la legge comprende anche compiti di organizzazione e programmazione delle attività strumentali per realizzare le funzioni stesse, come quella di polizia amministrativa o controllo delle attività. Inoltre il decreto del98’specifica che in nessun modo lo stato può attrarre a sé funzioni già conferite; poi per recuperare il parallelismo tra funzioni amministrative e legislative a livello regionale la legge del 97’specifica che alle regioni tali compiti sono affidati quando la materia è riconducibile all’art 117 comma 1, quindi quando godono della potestà al contempo legislativa e amministrativa. Importante è inoltre il potere sostitutivo,disciplinato dall’ art 5 del d.lgs.112/1998. Questo prevede un potere sostitutivo in capo allo stato in caso di inattività da parte di regioni o altri enti locali quando tale inattività può recare pregiudizio per gli interessi nazionali e sovranazionali. La legge non fa distinzioni tra inattività regionale o degli enti locali e poi non distingue tra funzioni delegate e proprie,quindi lascia ampio spazio al potere sostitutivo statale. La procedura prevede che il pres del cons assegni all’ente interessato un congruo termine per provvedere all’inattività,ed in caso di inerzia il consiglio dei ministri nomina un commissario che si sostituirà all’ente inerte. Il nuovo art 120 cost disciplina il potere sostitutivo dello stato verso comuni regioni e città metropolitane e la legge stabilisce principi da seguire lungo tale iter come l’assegnazione di un congruo termine per provvedere all’inattività, o la proporzione nella sostituzione e il fatto che questa procedura rimanga comunque straordinaria e non mezzo ordinario. La normativa ordinaria prevede un decentramento da parte delle regioni verso gli altri enti locali, e l’art 4 l.59/1997 stabilisce difatti che la regione “trasferisca tutte le funzioni che non richiedano un esercizio unitario”. Ai sensi della legge ciascuna regione adotta entro sei mesi dall’emanazione di ciascun decreto la legge puntuale di riparto di funzioni stabilendo quali materie saranno trasferite o delegate agli altri enti locali. In caso di inerzia il governo è tenuto ad emanare entro 90gg i decreti di riparto di funzioni al posto delle regioni; dobbiamo ricordare inoltre che una lettura della corte cost ha previsto che l’art 120 cost non preclude l’esercizio del potere sostitutivo da parte delle regioni per il compimento di atti o attività obbligatorie delegati agli altri enti locali. Emerge comunque dai tratti essenziali della riforma un ruolo rafforzato di regioni e enti locali che godono di tutte le funzioni che producono effetto nell’ambito locale. Infatti anche le provincie hanno poteri in tema di autorizzazioni, viabilità, programmazione e controllo, di vigilanza e molti altri aspetti importanti nella vita dell’intera collettività. 10- I rapporti con lo stato e l’autonomia contabile della regione

La corte costituzionale ha individuato nel principio della leale collaborazione la base sulla quale dovrebbero essere posti i rapporti tra stato e regioni in caso di interferenze, principio che impone varie forme di raccordo procedurale. Esso è ora costituzionalizzato all’art 120 e ripreso dalla l.131/2003 che prevede la figura del rappresentante dello stato per i rapporti con il sistema delle autonomie e l’istituzione della conferenza permanente per i rapporti tra stato,regioni e le provincie autonome ed ancora è stata istituita la conferenza stato- città-autonomie locali. Le conferenze citate sono organi statali anche se a composizione mista ed il governo gode di una delega al fine di definire e ampliare il potere della conferenza permanente per il soddisfacimento di scopi comuni. La conferenza stato-città-autonomie locali

è presieduta dal pres del cons e sono presenti il presidente dell’anci, il presidente dell’upi e altre figure di spicco rappresentative di enti locali. Ora bisogna far cenno al potere del governo di annullare gli atti amministrativi regionali, al sistema dei controlli statali e al sistema dell’autonomia finanziaria delle regioni. In primis il potere di annullamento degli atti amministrativi è stato dichiarato incostituzionale con la sent.229/1989. Inoltre dopo varie leggi abrogate sembra che anche il sistema dei controlli sia stato eliminato. Infine il controllo sui conti ex art 3 l.20/1994 viene effettuato dalla corte dei conti anche sui bilanci regionali. Comunque per quanto riguarda il controllo sugli organi e non sugli atti amministrativi regionali l’art 126 cost prevede che il pres della repubb sentita una commissione di deputati e senatori,possa sciogliere il consiglio regionale e rimuovere il presidente della giunta in caso di atti contrari alla costituzione o per gravi violazioni di legge. Ai sensi del’art 119 cost. le regioni così come gli altri enti locali, hanno autonomia finanziaria di entrate e di spesa. Inoltre il coordinamento della finanza pubblica è materia di legislazione concorrente(art 117,c.3). L’art 119 prevede difatti un fondo perequativo per i territori con minore capacità fiscale e la destinazione da parte dello stato di risorse aggiuntive o di interventi speciali. Non dovrebbero essere più ammessi finanziamenti statali a destinazione vincolata nelle materie di competenza delle regioni, anche se la corte cost ha salvato talune eccezioni. Le risorse che vengono fornite servono a finanziare lo svolgimento delle funzioni attribuite e le regioni e gli enti locali possono ricorrere all’indebitamento( es. mediante Bor buoni ordinari regionali) solo in caso di spese d’investimento. L’art 119 cost ha trovato una prima applicazione il forza della l.42/2009 che delega il governo ad attuare il disegno costituzionale di autonomia degli enti locali nella previsione di entrata e uscita, viene inoltre adeguato il sistema contabile delle regioni a quello statale e spetta alle regioni stesse prevedere la struttura del bilancio e le procedure di gestione del medesimo. Il nuovo art 117 in pratica attribuisce alla legge statale la sola contabilità statale, sicchè possiamo ritenere che tutta la contabilità degli enti locali debba essere disciplinata dalla legislazione regionale.

11-L’organizzazione regionale

L’organizzazione regionale deriva dalle previsioni costituzionali e statutarie. Si rileva che: il Consiglio regionale esercita le potestà legislative; la giunta regionale esercita potestà regolamentari e d’impulso generico; il presidente della giunta regionale rappresenta la regione, dirige la politica della giunta e ne è responsabile, promulga le leggi ed emana i regolamenti. Ai sensi dell’art 123 cost la forma di governo di ciascuna regione è determinata dallo statuto e vi sono comunque del limiti all’autonomia statutaria. Il sistema di elezioni e i casi di ineleggibilità per es sono stabiliti con legge regionale in armonia e nel rispetto dei criteri fondamentali della legge della Repubblica. Il presidente della giunta è eletto a suffragio universale e nomina e revoca i componenti della giunta. La regione organizza le funzioni amministrative a livello locale attraverso comuni e provincie. Visto che anche la regione gode di funzioni amministrative esiste un apparato regionale ce si distingue in centrale e periferico. La regione inoltre può avvalersi di enti pubblici indipendenti che sono uffici regionali entificati,e poi la normativa statale ha sottoposto al controllo regionale enti statali operanti in materia regionale come i consorzi di bonifica. Tra i soggetti di diritto pubblico più importante in ambito regionale ricordiamo le aziende sanitarie locali dotate di personalità giuridica pubblica e di autonomia organizzativa, amministrative e contabile. Le regioni inoltre possono assumere partecipazioni in società finanziarie regionali e godono della presenza di difensori civici regionali.

12-La posizione e l’organizzazione degli enti locali

I comuni, le provincie e le città metropolitane rappresentano gli ulteriori livelli di autonomie riconosciuti dalla Costituzione. Al pari delle regioni formano la categoria degli governi locali, enti autonomi che lavorano nel rispetto dei precetti costituzionali. Le ultime riforme accennate pocanzi servono a rafforzare l’art 5 della cost che “riconosce e promuove” le autonomie locali. Oggi l’autonomia di questi enti dopo la riforma è direttamente sancita in

costituzione,anche se le funzioni fondamentali rimangono spettanti alla legislazione statale. Il sistema delle autonomie locali è molto complesso,ed in primis dobbiamo accennare al principio della tipicità degli enti locali,ossia le repubblica riconosce solo gli enti previsti dalla costituzione stessa. Atteso che l’art 118 cost asserisce che “le funzioni amministrative sono esercitate dai comuni a meno che non vi siano ragioni di esercizio unitario che ne giustifichino la competenza in capo agli altri enti locali”,e comunque anche in questo caso le stesse funzioni saranno ripartite secondo principi di adeguatezza,sussidiarietà e differenziazione. La differenziazione aprirà quindi la strada a nuove diversificazioni tra gli enti. Può essere utile un breve esame della evoluzione normativa. La situazione di dipendenza dallo stato degli enti locali è iniziata a mutare dal d.p.r616/1977, poi con la legge sule autonomie locali l.142/1990 ed infine con il TU enti locali,ossia l.127/1997. La l.142/1990 ha comunque segnato un momento decisivo, perché non solo ha riconosciuto potestà statutaria a comuni e provincie ma ha inteso definirne una disciplina generale. La stessa legge sembra rafforzare la regione come il centro propulsore di tutte le autonomie locali, mentre la disciplina successiva sembra invece mirare ad un rafforzamento dell’ente locale. Il TU enti locali stabilisce inoltre il principio della cooperazione, l’art 5 di tale testo unico difatti impone alle regioni di trovare il modo affinchè comuni e provincie possano partecipare ai piani e provvedimenti regionali e ai programmi della regione stessa. La cooperazione è inoltre destinata a vedersi rafforzata grazie alla l.131/2003. Il TU riconosce che comuni e provincie sono autonomi dal punto di vista statutario,organizzativo,normativo e amministrativo. Si tratta dell’ultima riforma prima della l.3/2001 che ha ulteriormente rafforzato il ruolo di provincie comuni e città metropolitane. La l.131/2003 poi conferisce al governo il potere di emanare decreti attuativi dell’art 117 al fine di dare revisione alle disposizioni legislative sugli enti locali. Tra le novità più importanti, con riferimento agli enti locali in scadenza nel triennio 2010-2011 la l.42/2010 prevede inoltre la riduzione del 20% dei consiglieri comunali, una soglia massima degli assessori, la soppressione del difensore civico, delle circoscrizioni di decentramento comunale ( tranne il caso in cui il comune abbia più di 250000abitanti)dei circondari provinciali, del direttore generale ed introduce la possibilità per il sindaco di delegare le proprie funzioni a non più di due consiglieri (nei comuni con un max di 3000abitanti). Inoltre l’assetto delle autonomie dovrebbe risultare inciso dalla Carta delle autonomie locali, attualmente in discussione, e comunque un rafforzamento delle stesse si è anche avuto con il c.d. federalismo demaniale.

12.1-Le funzioni del comune

Ai sensi dell’art 118 ai comuni sono attribuite tutte le funzioni amministrative, e a tale regola si può derogare solo per assicurarne un esercizio unitario. Il c.2 specifica che comuni, provincie e città metropolitane sono dotate di funzioni amministrative proprie e conferite con legge statale o regionale secondo le rispettive competenze. Esistono poi funzioni fondamentali; l’individuazione di tali funzioni spetta al governo in virtù della delega con l.131/2003 che può così scegliere quali funzioni sottrarre al processo di conferimento in linea ascendente o discendente. I riferimenti per la scelta di tali funzioni sono: l’essenzialità per il funzionamento di comuni e province, le caratteristiche delle funzioni connaturate a tali enti, il soddisfacimento con tali funzioni di bisogni primari ecc.. secondo poi il c.6 dell’art 117 cost comuni, province e città metropolitane hanno potestà regolamentare per l’organizzazione delle funzioni loro attribuite. L’art 3 del TU definisce il comune come l’ente che rappresenta la propria comunità e ne cura gli interessi e lo sviluppo. L’art 13 poi attribuisce al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e i servizi sociali, il territorio e lo sviluppo economico, salvo quanto non espressamente attribuito ad altri enti. Il comune inoltre gestisce alcuni servizi di competenza statale. La titolarità di tali funzioni spetta allo stato che però ne demanda l’esercizio al sindaco. Il sindaco si presenta in queste occasioni come organo dello stato,di rilievo è il potere ex art 54 TU che consente al sindaco di adottare provvedimenti al fine di ”prevenire o risolvere pericoli che minacciano la incolumità pubblica e la sicurezza urbana”. Nei fatti questi provvedimenti tendono ad assumere una connotazione generale e astratta anche sovrapponendosi allo spazio dei regolamenti comunali. Sono serviti in diverse e variegate occasioni e se il fine è quello di aumentare i poteri locali per

risolvere il problema dell’incolumità dei cittadini ciò è avvenuto facendo leva sui poteri del sindaco come ufficiale del governo.

12.2-Le funzioni della provincia

L’art 3 definisce le province quali ente intermedio tra la regione e i comuni,questa rappresenta la propria comunità e ne cura gli interessi. L’art 19 del TU attribuisce ad essa funzioni amministrative con una doppia condizione:1-l’esistenza di un interesse provinciale e 2-la funzione deve abbracciare una vasta zona intercomunale o l’intero territorio provinciale. Anche siffatta disciplina deve essere letta alla luce del nuovo art 118 cost che dopo aver delineato i principi di fondo, riconosce che le province sono titolari di funzioni amministrative proprie e conferite da legge statale o regionale a seconda delle competenze. La provincia assume particolare rilievo nel settore ambientale ed ha inoltre importanti compiti in tema di promozione e coordinamento di “opere di rilevante interesse provinciale”.

13-L’organizzazione di comuni e province

La legge dello stato definisce come organi di governo degli enti locali il sindaco, il consiglio e la giunta,anche se esistono altri organi che fanno parte delle autonomie locali. Gli organi di governo durano in carica 5 anni. Può essere fatto un discorso unico per quanto riguarda comuni e province. Il sindaco o il presidente della provincia è l’organo responsabile dell’amministrazione del comune o della provincia. Non sono rieleggibili dopo 2 mandati, questi tra l’altro provvedono all’espletamento delle funzioni statali o regionali loro conferite. Il consiglio comunale o provinciale è l’organo di controllo e indirizzo politico-amministrativo ed esso ha competenza rispetto a atti fondamentali indicati dalla legge( tra questi gli statuti, i piani edilizi e territoriali e altre mansioni ancora). Il sindaco sentita la giunta, trasmette al consiglio le linee programmatiche relative ai progetti che intende realizzare. I consigli provinciali e i consigli comunali di comuni con popolazione superiore a 15000 abitanti sono presieduti da un presidente eletto nella prima seduta ed il funzionamento dello stesso,nel rispetto della statuto, è approvato dalla maggioranza assoluta del consiglio stesso. La giunta comunale o provinciale è l’organo a competenza residuale, è formata dagli assessori e collabora con il sindaco o con il pres della provincia nell’amministrazione del comune o della provincia. Attua inoltre gli indirizzi generali del consiglio e svolge attività di impulso nei confronti dello stesso. Il sindaco e il presidente della prov nominano i componenti della giunta; il numero di assessori non può comunque superare le 12 unità. La giunta predispone inoltre il regolamento per la collocazione degli uffici, e le delibere diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione (il sindaco può anche delegare funzioni agli assessori nel rispetto dello statuto). Ai sensi dell’art 90 del T.U alle dirette dipendenze del sindaco o della giunta può essere preposto un ufficio di supporto per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo. Sindaco e presid possono anche revocare gli assessori dandone motivazione, ed in caso di approvazione della mozione di sfiducia nei confronti di sindaco o giunta questi cessano dalla carica e si scioglie il consiglio e si procede alla nomina di un commissario. La giunta decade anche per qualsiasi altra ragione che comporta un impedimento permanente del sindaco o del pres della prov, mentre lo scioglimento del consiglio comporta sempre la decadenza del sindaco, del pres della prov e delle relative giunte. Il sindaco e il pres della prov sono eletti con elezioni a suffragio universale e diretto dai cittadini e la fiducia data dai cittadini in maniera diretta si basa proprio sull’azione amministrativa che i politici intendono intraprendere. Nei comuni con popolazione inferiore a 15000 abitanti i consiglieri comunali vengono eletti con il sistema maggioritario e il sindaco viene eletto automaticamente perché la sua candidatura è collegata a una lista di candidati consiglieri. Invece nei comuni con più di 15000 abitanti è previsto un sistema proporzionale con premio di maggioranza ed il sindaco viene eletto con un doppio turno elettorale. Questo sistema è adottato anche per l’elezione del pres della provincia. La disciplina della dirigenza degli enti locali si trova nel T.U.

I dirigenti svolgono la loro attività sulla base di contratti a tempo determinato e sono responsabili rispetto al loro incarico dell’azione amministrativa. Ad essi spetta l’attuazione dei provvedimenti per il conseguimento degli obiettivi, e mediante autonomi poteri di spesa hanno la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica rispetto agli stessi. Viene superata inoltre la classificazione tra comuni che possono dotarsi o meno di dirigenti (oggi la distinzione viene meno) e poi possono essere istituiti uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco e della giunta. Inoltre nei comuni con più di 15000 abitanti il sindaco può nominare un city manager (direttore generale) a tempo determinato e revocabile dal sindaco stesso. La durata del suo incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco; egli provvede ad attuare gli indirizzi stabiliti dagli organi di governo seguendo le direttive del sindaco. Al vertice della struttura burocratica era tradizionalmente posto il segretario, organo alle dipendenze dello stato e nominabile e revocabile dal sindaco. Cessa il suo incarico con la cessazione del mandato del sindaco, può essere riconfermato dal nuovo sindaco e passati 120 gg la sua riconferma è tacita e già presunta. Il segretario svolge compiti di collaborazione e funzioni giuridico-amministrativa in conformità all’azione amministrativa da seguire. Procede alle verbalizzazioni e può legittimare scritture private nell’interesse dell’ente. La possibile presenza del direttore generale può portare a possibili accavallamenti dei compiti tra le due figure. In tal caso i sindaci o i presidenti della provincia disciplinano i rapporti tra il segretario e il direttore generale stesso.

14-I controlli sugli organi e sugli atti di comuni e province

Occorre ora affrontare il problema dei controlli e dell’autonomia finanziaria e tributaria di comuni e province. È infatti evidente che questi due profili condizionano in maniera rilevante l’autonomia di un ENTE. Secondo l’opinione maggioritaria in forza dell’abolizione del art 130 cost oggi i controlli necessari sugli atti degli enti locali sono stati aboliti. In origine gli enti subivano una notevole ingerenza da parte del governo centrale ed il controllo veniva svolto dalla co.re.co (organo regionale) e dal difensore civico. Si discute però se sopravviva il controllo sostitutivo per il quale se comuni e province non provvedono a compiere gli atti obbligatori per legge, si provvede alla nomina di un commissario ad acta nominato a livello regionale,il quale provvede entro 60gg dal conferimento dell’incarico. Il T.U nomina tra i controlli l’annullamento straordinario governativo di cui alla l.400/1988 che trova nuovo fondamento nell’art 120 cost,. e inoltre secondo il Consiglio di stato sopravvive anche il controllo prefettizio per il quale il prefetto può attivarsi per sottoporre al controllo di legittimità “deliberazioni relative a tutti i contratti degli enti locali”. Inoltre la l.51/1982 ha istituito una sezione apposita della corte dei conti per il controllo di tali enti. I controlli interni degli enti sono disciplinati dall’art 147 T.U e la loro organizzazione è effettuata dagli enti medesimi in deroga ai principi generali obbligatori per i ministeri. La normativa ora vigente comporta in potere di scioglimento dei consigli comunali e provinciali in capo al Presidente della Repubblica. Le cause di scioglimento sono:1- il compimento di atti contrari alla costituzione. 2-l’impossibilità di assicurare le normali funzioni. 3-la mancata approvazione del bilancio nei termini. Con il decreto di scioglimento si provvede alla nomina di un commissario che esercita le funzioni attribuitegli con il decreto stesso. I consiglieri che vengono distolti dalla loro carica continuano comunque a esercitare le loro funzioni fino alla nomina dei successori ed il consiglio si scioglie anche in caso di approvazione di una mozione di sfiducia. Un’ulteriore causa di scioglimento si ricava dall’art 247 con riferimento al dissesto ed anche in questo caso si nomina una commissione straordinaria; il processo è avviato dal prefetto il quale, quando ricorrono motivi di urgente necessità può sospendere gli organi dalla carica ricoperta sino all’esecutività del decreto di scioglimento che deve essere comunque emanato dal pres della repubblica. L’art 143 inoltre prevede altre cause di scioglimento in caso di “collegamenti diretti o indiretti degli amministratori degli enti con la criminalità organizzata”.

15-I rapporti finanziari e la contabilità di comuni e province

L’art 54 della l.142/1990 ha tentato di modificare la precedente impostazione che prevedeva una completa dipendenza della finanza locale da quella statale( finanza derivata) riconoscendo al comune e alla provincia autonomia finanziaria e potestà impositiva. Questa norma prevede una serie di principi: le entrate fiscali finanziano i servizi pubblici necessari per lo sviluppo della comunità, agli enti locali spettano le tasse, le tariffe e i corrispettivi sui servizi di propria competenza. Il sistema di finanza locale ora disegnato è una fusione tra finanza trasferita e finanza autonoma. Principio introdotto è quello stabilito dall’art 149 TU ed è quello della certezza delle risorse; esso prevede che l’ammontare complessivo delle risorse e dei fondi da trasferire agli enti locali non è riducibile nel triennio a cui si riferisce il bilancio pluriennale dello stato. Per quanto attiene al sistema dei trasferimento esiste:1-un fondo ordinario per le province e comuni ed uno per le comunità montane;2-un fondo consolidato;3-un fondo perequativo;4-un fondo nazionale ordinario ed uno speciale per gli investimenti;5-un fondo per lo sviluppo degli enti locali. In ordine alle entrate extra-tributarie degli enti locali sono da ricordare quelle derivanti dall’emissione di prestiti obbligazionari. La normativa testè esaminata deve essere valutata in termini di compatibilità con l’art 117 e 119 cost che stabiliscono il principio della tipicità delle entrate, ed inoltre la possibilità per gli enti locali di stabilire tributi propri incontra altri limiti nell’art 23 cost che richiede comunque una legge che disciplini il tributo. Un limitato riconoscimento di un potere finanziario autonomo è contenuto nelle imposte comunali di scopo. Accanto ai tributi locali l’art 119 cost contempla la compartecipazione al gettito di tributi erariali riferiti al territorio degli enti. Il c.5 prevede una ulteriore tipologia di trasferimenti da parte dello stato: risorse aggiuntive e interventi speciali per rimuovere fattori di disuguaglianza. Le operazioni di riscossione e pagamento e in generale il servizio di tesoreria viene di norma affidato a istituti di credito. Sotto il profilo contabile deve essere ricordato il d.lgs 77/1995 che ha posto i principi contabili applicabili agli enti locali. Tale decreto ha introdotto una nuova struttura di bilancio che prevede l’obbligatorietà per i comuni con più di 15000 abitanti del piano esecutivo di gestione e un nuovo sistema di tutela ai fini del controllo di gestione. Istituisce poi presso il ministero un osservatorio sula finanza e contabilità degli enti locali e contiene anche la disciplina della situazione di dissesto con riferimento al caso in cui comune o provincia non possano assolvere alle funzioni principali. La procedura è caratterizzata dalla nomina di un organo straordinario liquidatore(o commissione straor liquid per comuni con popolazione superiore ai 5000 abitanti) avente il compito di rilevare la massa passiva dell’ente e di predisporre un piano di estinzione delle passività. L’ente anche se dissestato non cessa di essere espressione di un autonomia locale,e non perde comunque la capacità di agire sul proprio patrimonio(anche se ridotta). L’art 243 TU stabilisce poi che la revisione economico finanziaria sia affidata ad un collegio di revisori dei conti composto da 3 membri eletti dai consigli comunali o provinciali. Esso esercita la vigilanza sulla regolare contabilità dell’ente, dura in carica 3 anni, e inoltre gode di funzioni consultive in merito alle materie di sua competenza. Poi l’art 49 Tu stabilisce che in ordine ad ogni proposta di deliberazione sia richiesto il parere del responsabile del servizio interessato. Va infine ricordato che l’art 28 l.448/1998 estende il patto di stabilità assunto dal governo in sede comunitaria non solo alle regioni, ma anche a province e comuni con popolazione superiore ai 5000 abitanti. Il mancato rispetto del patto è oggetto di monitoraggio da parte del Ministero dell’economia e delle finanze e della corte dei conti.

16-Gli istituti di partecipazione negli enti locali

L’art 8 TU disciplina gli istituti di partecipazione ed il medesimo articolo riconosce il potere per gli interessati di partecipare al procedimento amministrativo relativo all’adozione di atti che incidono su situazioni soggettive e prevede forme di consultazione della popolazione e procedure per l’ammissione di ,petizioni e proposte di cittadini singoli o associati, nonché la possibilità che lo statuto disciplini il referendum(L’istituto è caratterizzato dalla richiesta che proviene dagli elettori o perfino dagli organi comunali). Tra gli istituti di partecipazione sono poi ricompresi:

-azione popolare(ogni elettore può far valere personalmente azioni che spetterebbero al comune) che si distingue in correttiva, volta cioè a correggere un’illegittimità amministrativa e suppletiva,volta cioè a tutelare gli interessati in caso di inerzia amministrativa. –il diritto di accesso agli atti amministrativi e il diritto di accesso alle informazioni in possesso delle amministrazioni.

17-Territorio e forme associative

Il territorio è elemento costitutivo del comune, considerato ente a fini generali; la regione con propria legge, sentite le popolazioni interessate istituisce nuovi comuni o può modificare le loro circoscrizioni o denominazioni. (art 133 cost). Nella stessa logica, l’art 33 T.U stabilisce che le regioni predispongano,un programma di individuazione degli ambiti per la gestione associata sovracomunale di funzioni o servizi. La potestà inoltre delle regioni di procedere alla fusione dei comuni è contemplata dai commi 1 e 2 dell’art 15 del T.U anche se la stessa legge sembra voler privilegiare un ruolo di promozione e incentivazione da parte della regione nei casi in cui una fusione possa risultare utile. La legge regionale difatti che istituisce nuovi comuni deve assicurare che alle comunità di origine sia “garantita una adeguata forma di partecipazione o decentramento”. Lo statuto comunale può a sua volta contemplare l’istituzione di municipi nei territori interessati dal processo di fusione deciso dalla regione( anche se l’istituto non ha avuto fino ad oggi applicazione). La legge contempla poi l’unione tra comuni allo “ scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza” e non vi sono limiti legali dimensionali legati a tale operazione. Nel quadro delle varie forme organizzative tra comuni la legge predilige l’unione o la fusione, difatti la legge (art 33TU) stabilisce che nell’esercizio associato delle funzioni tra comuni i maggiori incentivi debbano essere dati nelle ipotesi di “fusione e unione rispetto alle altre forme di gestione sovra comunale” e per incentivi si intendono maggiori contributi statali. In sintesi le forme associative previste dal T.U sono:-accordi di programma;convenzioni al fine di svolgere funzioni in modo coordinato;uffici comuni ai quali affidare l’esercizio di funzioni pubbliche comunali;delega;consorzi;esercizio associato di funzioni o servizi;unione di comuni. L’ordinamento consente inoltre per i comuni con popolazione tra i 100000e i 250000 abitanti la divisione del territorio in circoscrizioni definite come organismi per l’esercizio di funzioni delegate dal comune, mentre nei comuni con più di 300000 abitanti lo statuto può prevedere forme di decentramento ancora più invasive. L’art 54 T.U si riferisce a frazioni o quartieri ed il sindaco può delegare ad un consigliere comunale l’esercizio di funzioni di ufficiale nel quartiere o frazione, mentre il TU si riferisce anche alle borgate disponendo che la loro denominazione spetta ai comuni.

18-Città metropolitane e comunità montane

L’art 114 cost qualifica le città metropolitane come enti autonomi con propri statuti,poteri e funzioni secondo principi fissati dalla costituzione. La città metrop è dotata anche di poteri normativi ai sensi dell’art 4, l.131/2003ed è ricompresa tra gli enti locali come risulta dall’art 123 cost. Ad essa sono state attribuite notevoli funzioni amministrative ai sensi dell’art 118 cost. La l.131/2003 nel conferire al governo il potere di emanare decreti legislativi al fine di attuare il nuovo 117 cost, indica tra i principi quello di adeguare i procedimenti di disposizione della città metropolitana al disposto dell’art 114 cost. In attesa di tale disciplina può essere utile analizzare l’attuale situazione. Il T.U prevede la figura dell’area metropolitana e queste comprendono l’area di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Napoli, Bari. La regione procede alla delimitazione territoriale dell’area metropolitana e l’amministrazione si articola in 2 livelli: la città metropolitana e i comuni.

Il procedimento istitutivo è così configurato:la proposta di statuto della città metropolitana viene adottata dall’assemblea dei comuni interessati. Il referendum sulla proposta d’istituzione della città metropolitana viene curato da ciascun comune interessato,vi è la necessità di voto favorevole della metà più uno dei comuni aventi diritto al voto. Se il referendum passa la proposta si presenta alle camere parlamentari a cura della regione interessata. La legge parifica la città metropolitana alla provincia, però tale parificazione è soltanto tendenziale in quanto la città esercita naturalmente funzioni ulteriori rispetto alla provincia ,ossia le funzioni conferite dalla regione. La legge specifica comunque che possano unirsi in città metropolitane i comuni “uniti da congruità territoriali e da rapporti di stretta integrazione”. La comunità montana è un ente locale ad appartenenza obbligatoria costituito dal presidente della giunta regionale “ tra i comuni montani e parzialmente montani per la valorizzazione delle funzioni montane e per l’esercizio delle funzioni proprie, di funzioni conferite e per l’esercizio associato di funzioni comunali”. Alla regione spetta il compito di porre la disciplina legislativa di tali comunità e se un comune ha un territorio coincidente con quello della comunità montana può fondersi in un comune montano. Alle comunità montane spettano gli interventi per le montagne attribuiti dalla legge statale, regionale o da direttive europee. Le recenti riforme ne hanno rafforzato il ruolo gestionale nella loro competenza e godono di un organo rappresentativo ed esecutivo composto da sindaci, assessori o consiglieri dei comuni partecipanti. Inoltre le norme sulla comunità montana si estendono alle comunità isolane o di arcipelago.

Capitolo V- Situazioni giuridiche soggettive e loro vicende

1-Premessa. Qualità giuridiche, status, capacità e situazioni giuridiche

Uno dei fini dell’ordinamento è quello di risolvere conflitti d’interessi, ed un interesse è l’aspirazione di un soggetto verso un bene ritenuto idoneo. La limitatezza dei beni crea conflitto, e l’ordinamento deve in primis riconoscere i soggetti in gioco. E allora una situazione giuridica soggettiva sarà la situazione in cui è titolare un soggetto dell’ordinamento con riferimento al bene che rappresenta l’interesse. Le situazioni sono svariate: diritto soggettivo, interesse legittimo, potere, obbligo o dovere. Dobbiamo tener presente che esistendo una pluralità di ordinamenti una situazione potrebbe essere tutelata da uno di essi piuttosto che dal generale( come la giustizia sportiva all’interno dell’ordinamento sportivo). I modi di essere di una persona, di una cosa o di un rapporto giuridico presenti in un ordinamento giuridico sono detti qualità giuridiche(es. la qualità di coniugato con prole o la qualità di residente), la situazione giuridica è allora il concreto modo di essere di un soggetto giuridico in ordine a interessi protetti dall’ordinamento. Diverso significato assume il termine status utilizzato in ordine al soggetto che si trovi in una particolare posizione complessiva in seno all’ordinamento. Gli status sono qualità derivanti dall’appartenenza necessaria o volontaria ad un gruppo e sono il presupposto per l’applicazione di una serie di norme. Tutti coloro che hanno uno stesso status rappresentano una situazione giuridica omogenea e uniforme. La riferibilità di un soggetto di effettive situazioni giuridiche presuppone la sua idoneità ad esserne titolare e questa è la sua capacità giuridica. Solo grazie ad essa vengono conferite le situazioni giuridiche. La capacità giuridica può essere relativa solo a talune situazioni, difatti l’amministrazione ha una capacità giuridica meno estesa di quella delle persone fisiche. Essa non è titolare di situazioni giuridiche strettamente personali (diritti familiari), non può stipulare contratti aleatori, e questa situazione ha generato dibattiti circa il carattere generale di capacità degli enti pubblici. La risposta dovrebbe essere comunque positiva in quanto l’ente pubblico prima di essere ente è soggetto di diritto comune, anche se con delle limitazioni. In sintesi si conviene che l’ente pubbl ha capacità giuridica generale salvo diversa disposizione di legge, ma lo sfruttare gli strumenti del diritto privato deve essere giustificato in ragione delle finalità pubbliche curate dall’ente. In caso di stipula di contratti che non rispettino tal finalità la giurisprudenza li ritiene nulli o annullabili a sec dei casi. Dalla capacità giuridica si distingue la capacità d’agire che consiste nell’idoneità a gestire tali situazioni giuridiche in modo efficace. Si discute se tale capacità sia imputabile direttamente all’ente o alle persone che formano l’organo,nel primo caso si avrà per un illecito extracontrattuale una responsabilità diretta, nell’altro resp indiretta. In generale capac giurid e d’agire non sorgono nello stesso momento,es. per il compimento della maggiore età, mentre nel diritto amministrativo sono di norma strettamente connesse. La capacità d’agire differisce poi con la legittimazione ad agire la quale è riferita a situazioni specifiche effettivamente sussistenti come singoli rapporti. La legittimazione ad agire è l’attuazione in concreto della capacità ad agire che è invece generale e astratta.

2-Potere, diritto soggettivo,dovere e obbligo

Il potere è la capacità astratta di tenere un certo comportamento, espressione della capacità del soggetto e perciò da esso inseparabile. In quanto preesistente rispetto all’esercizio il potere si colloca al di fuori del rapporto in concreto e consente già in astratto di produrre modificazioni all’interno di quel rapporto. Tra i poteri vi è ad es. il potere di agire in giudizio che trascende dai

singoli casi concreti in cui viene utilizzato. Nel diritto amministrativo inoltre molte amministrazioni oltre che di poteri amministrativi godono di poteri normativi. Né va trascurato che spesso soggetti privati dispongono di poteri verso l’amministrazione. Poi nel dir amministrativo importanti poteri sono quelli che il soggetto pubblico può esercitare prescindendo dalla volontà del privato, basti pensare al potere di espropriazione. Il potere, almeno quando incide sulla sfera giuridica altrui come nel caso dell’espropriazione è attribuito dall’ordinamento generale a seguito di un giudizio di prevalenza dell’interesse curato dall’amministrazione rispetto a quello del privato. Al contrario allorchè la legge attribuisca al titolare di realizzare il proprio interesse indipendentemente dal soddisfacimento dell’interesse pubblico curato dall’amministrazione si profila la situazione giuridica di vantaggio definita diritto soggettivo. Il diritto soggettivo può essere visto dunque come la situazione giuridica di immunità dal potere ( Occhiena) che deriva nella protezione piena e incondizionata dell’ordinamento. Potere e diritto sono termini inconciliabili dove sussiste diritto non sussiste potere. Questa definizione deve essere comunque perfezionata visto che il potere amministrativo incide sulla sfera privata e sui suoi diritti. Il potere deve essere allora predeterminato in ossequio al principio di legalità che esprime ergo una garanzia per i privati stessi. La legge deve individuare tutti gli elementi del potere ed evitare il rischio di auto attribuzione del potere. Le norme che attribuendo poteri riconoscono interessi pubblici su interessi privati sono norme di relazione perché risolvono conflitti intersoggettivi di interessi. Norme di relazione proprio perché decidono se prevale un potere o un diritto e quindi relazionano soggetti e situazioni giuridiche. Oltre alle situazioni di vantaggio esistono anche situazioni sfavorevoli in generale e queste sono i doveri, situazioni dove si deve tenere o non tenere un dato comportamento, e a cui sono soggette anche le amministrazioni. Quando la necessità di tenere un comportamento è correlata da un diritto altrui ci troviamo nell’obbligo, che è appunto il vincolo di un soggetto,un dovere, però in vista di un diritto altrui, si pensi al diritto di credito. L’amministrazione può essere ben soggetta a obblighi, es se ha commesso un illecito.

3-Interesse legittimo

Occorre ora focalizzare l’attenzione sui rapporti tra amministrazione e soggetti privati. Nei confronti dell’esercizio del potere il privato si trova in uno stato di soggezione, un es. che rende l’idea è la situazione di un privato che tenti un concorso pubblico. L’interesse del privato ad essere selezionato è in tale ipotesi non prevalente rispetto al potere che l’ordinamento conferisce all’ente di selezionare candidati. In tale ipotesi il privato non gode di un diritto soggettivo. Un altro es di soggezione al potere può essere una espropriazione. Corre però una differenza tra i due esempi suddetti. Nella prima il privato pretende qualcosa dall’amministrazione, sicchè il soddisfacimento della propria aspirazione passa attraverso un comportamento attivo dell’amministrazione. Invece nel secondo caso il soggetto privato si oppone all’esercizio di un potere ed egli vedrà soddisfatto il suo diritto solo in caso l’amministrazione passivamente non eserciti il suo potere. Nel primo caso si parla di interesse pretensivo mentre nel secondo di interesse oppositivo. Accordato che il privato non gode della tutela di un diritto soggettivo in tali fattispecie, gode però comunque di una tutela benché diversa. Accanto all’istituzione di un potere vi è anche la regolazione dell’esercizio dello stesso. Il potere non è lasciato all’arbitrio dell’amministrazione ma è regolato da una serie di disposizioni. Ove l’attribuzione del potere sia cioè vincente rispetto all’interesse del privato il potere deve essere, comunque, esercitato in vista dell’interesse pubblico con coerenza al principio di funzionalità che informa l’attività amministrativa. Si nota che allora il privato non è privo di tutela ma anzi egli ha la pretesa che l’attività della pubblica amministrazione si svolga in modo corretto e legittimo (nel caso avrà tutela risarcitoria). Esistono dunque soggetti del’ordinamento che hanno interessi non garantiti per la loro realizzazione perché collegati all’esercizio di un potere. Questa apparente antinomia rende sfuggevole la figura dell’interesse legittimo che è una situazione soggettiva di vantaggio ribadita ora in costituzione in ben tre articoli( 24,103,113). In altri ordinamenti l’interesse legittimo non ha rilievo anche se vi è sempre una tutela del privato a fronte

dell’esercizio di un potere. Nel nostro ordinamento invece l’interesse legittimo è accostato al diritto soggettivo anche se la differenza va trovata nel diverso tipo di protezione garantita dall’ordinamento. Al riguardo una prima tesi pone l’accento sulla garanzia occasionale e strumentale della protezione, in quanto la stessa è accordata nei limiti del fatto che l’operato amministrativo sia legittimo. Un’altra tesi invece ormai maggioritaria, sottolinea che la situazione per il cittadino è di vantaggio sostanziale, protetta non solo in modo strumentale, ma considera il conseguimento del bene rispetto a colui che si rapporta al potere. Ciascuna delle due tesi offre una visione parziale del fenomeno. In un ottica ex ante è indubbio che il soggetto titolare dell’interesse legittimo non può che aspirare ad un bene e l’unica garanzia in tale momento è che l’operato amministrativo sia soggetto al sindacato del giudice amministrativo. Ma in un momento successivo la situazione del privato è protetta mediante la sola correttezza dell’azione amministrativa. L’interesse legittimo ergo può vedersi come una situazione di vantaggio a progressivo rafforzamento. Questa nella prima fase è garantita poichè l’amministrazione è vincolata da poteri tipici e sottoposti al vaglio del sindacato del giudice, mentre nella seconda la stessa è tenuta al rispetto della legittimità dell’azione. Inoltre il titolare di un interesse legittimo gode di diversi poteri, tra cui, i tradizionali poteri di relazione in cui il loro esercizio si concretizza nei ricorsi amministrativi o giurisdizionali volti ad ottenere l’annullamento dell’atto amministrativo. Poi vi sono i poteri di partecipazione al procedimento amministrativo dove il punto di vista del cittadino deve essere considerato dall’amministrazione procedente. Vi è infine il potere di accedere ai documenti dell’amministrazione da parte del titolare di interessi legittimi, e tale possibilità è ammessa dall’art 22 l.241/1990. Spesso alcuni fanno cenno all’esistenza di interessi procedimentali che dovrebbero attenere a fatti procedimentali. Questi dovrebbero avere un raggio di azione molto più ampio di quello dell’interesse legittimo. L‘interesse legittimo sorge non già tutte le volte che un soggetto venga implicato nell’esercizio di un potere, bensì quando la soddisfazione del suo interesse dipende dall’esercizio di un potere. Infine l’interesse procedimentale risulta spesso sfornito di tutela effettiva non potendosi ricorrere al giudice per la sua violazione a differenza di quanto accade nell’ipotesi di titolarità di interesse legittimo.

4-Interessi diffusi e collettivi

Tradizionalmente l’interesse legittimo è un interesse personale differenziato rispetto ad altri interessi e qualificato da una norma. Tali elementi sono strettamente collegati e rispondono in realtà ad un esigenza processuale consentendo di individuare subito il soggetto titolare di un interesse legittimo legittimato ad agire in giudizio. Il problema della differenziazione e qualificazione degli interesse emerge molto con riferimento agli interessi diffusi e collettivi (interessi superindividuali) e in generale quando il rapporto tra amministrazione e soggetto non sia più altamente individuale. Prima tali interessi generali spettavano allo stato mentre oggi le esigenze collettive sono anche tutelate da soggetti privati. Nella pratica la tutela giurisdizionale di tali interessi superindividuali ha incontrato non poche difficoltà. Occorre però distinguere tra interessi diffusi e collettivi. I primi si caratterizzano sotto un duplice profilo: dal punto di vista soggettivo appartengono ad una pluralità di soggetti; dal punto di vista oggettivo appartengono a beni non soggetti a fruizione differenziata, quindi il carattere peculiare sta nella non frazionabilità del loro oggetto. Gli interessi collettivi viceversa sono interessi che fanno capo ad un gruppo organizzato e quindi il carattere della personalità e differenziazione sembra più facile da ritrovare,in quanto titolare dell’interesse è il soggetto-gruppo . L’evoluzione giurisprudenziale ha tentato di dare più soluzioni al problema della riferibilità ad un soggetto rispetto alla tutela di interessi superindividuali. Un primo criterio fu di collegare l’associazione che si fa carico dell’interesse col territorio, ma spesso si sono così penalizzate associazioni nazionali. Il legislatore è comunque intervenuto per dare una legittimazione ex lege a talune organizzazioni rappresentative di interessi superindividuali(es. la tutela degli interessi dei consumatori si riconosce alle associazioni iscritte in un apposito elenco e non a qualunque), il riconoscimento di partecipare poi al procedimento amministrativo rispetto a tali interessi è generalizzato difatti, l’art 9 l.241/1990, consente ai portatori di interessi diffusi riuniti in associazione di

intervenire nel procedimento, e la norma sembra allargarsi anche agli interessi collettivi. Infine ricordiamo che la problema della riferibilità ad un soggetto della tutela di interessi superindividuali, è stato risolto da ogni giurisdizione con una interpretazione diversa ( che naturalmente favoriva la giurisdizione rappresentata).

5-Il problema dell’esistenza di altre situazioni giuridiche soggettive

Il potere espropriativo contro il diritto di proprietà sembrerebbe una vicenda contraddittoria, e allora dobbiamo accennare al principio di relatività delle situazioni giuridiche soggettive, in quanto una situazione si può presentare a seconda dei casi ora come un diritto soggettivo, ora come un interesso protetto solo in modo riflesso. Non si può dunque parlare di degradazione o affievolimento del diritto, vicenda che per la giurisprudenza si avrebbe quando un diritto confliggente con un potere muta in interesse legittimo. L’interesse legittimo infatti non nasce dalla trasformazione di un diritto, ma è una situazione distinta in quanto questi proteggono interessi diversi su uno stesso bene. Vi sono inoltre diritti diciamo non degradabili, in quanto non sottoponibili all’esercizio di un potere,come ad es l’ambiente salubre. In ogni caso però,tale tesi sull’esistenza di diritti non degradabili non convince del tutto. Infatti la previsione di una costituzione che irrigidisce taluni diritti fino a renderli indegradabili rispetto ad ogni potere non pare rispondere al diritto positivo vigente, che ad es non vieta il conferimento di poteri pubblici nel settore dell’ambiente e della salute, riferendoci al tema pocanzi affrontato. Non sussistono dunque situazioni intermedie tra diritto soggettivo e interesse legittimo: è inconsistente la figura del diritto affievolito(ad es un diritto nasce con un provvedimento come la concessione e scompare con la revoca della stessa). La dottrina parla talora di diritto in attesa di espansione,per indicare la situazione in cui l’esercizio di un potere dipenda dal comportamento dell’amministrazione,che consentirebbe appunto l’espansione dello stesso. Va esclusa inoltre dal novero delle situazioni giuridiche la facoltà che è un modo in cui si estrinseca un diritto e non produce modificazioni giuridiche. Controversa è poi l’aspettativa che è la situazione in cui versa un soggetto nelle more del completamento ella fattispecie costitutiva della situazione di vantaggio, e non è tutelata in via assoluta in quanto non è un diritto.

5.1-Le situazioni giuridiche protette dall’ordinamento comunitario

Le situazioni protette dall’ordinamento comunitario sono essenzialmente poteri, sono tali infatti le c.d libertà che trascendono i limiti concreti di un rapporto giuridico, preesistendo ad esso. Ricordiamo in primis il principio della libera circolazione delle persone che prevede l’abolizione di discriminazioni tra lavoratori degli stati membri fondate sulla nazionalità. Però importante per il diritto amministrativo è il fatto che una deroga a tale libertà è ammessa per motivi di ordine pubblico e sicurezza e inoltre che tali disposizioni non sono applicabili agli impieghi presso la pubblica amministrazione. Un esempio dell’applicazione di tali disposizioni si è avuto nell’ambito dello sport, dove la Corte di giustizia ha sentenziato su varie clausole limitative della trasferibilità di sportivi stabilendo che queste non debbano essere applicate. Il trattato disciplina altresì le libertà di stabilimento e dato il carattere permanente della stessa questa si differenzia dalla libera prestazione di servizi che rappresenta ogni prestazione temporanea fornita dietro remunerazione da un cittadino di uno stato membro a favore di una persona di un altro stato membro. Anche nella libertà di stabilimento vigono le deroghe a livello amministrativo viste per la libera circolazione. La corte di giustizia poi ha deciso che la autorizzazioni governative per l’ esercizio da parte di un’ impresa di determinati servizi sia uno svuotamento del principio della libera prestazione di sevizi. Altra libertà garantita dal diritto comunitario è la libertà di concorrenza che può essere lesa a seguito di poteri amministrativi che condizionano oltre una certa soglia l’attività delle

imprese, soprattutto a riguardo di quei poteri che creano effetti protezionistici, di limitare seriamente la concorrenza delle imprese. Il problema del rispetto di tale principio è particolarmente sensibile in tema di servizi pubblici allorchè ex lege questi siano affidati in regime di concessione ad un soggetto predeterminato, ossia quando il rapporto esclude comunque per altri imprenditori la possibilità di entrare in quel mercato. Interessa al diritto amministrativo anche la libertà di circolazione dei beni di cui agli art 34ss del trattato. In particolare con riferimento a misure amministrative restrittive delle importazioni e delle esportazioni. Infine il diritto comunitario imponendo alcuni obblighi di servizio pubblico nelle ipotesi in cui bisogna soddisfare determinate esigenze, consente di individuare anche i correlativi diritti dei cittadini.

6-Le modalità di produzione degli effetti giuridici

Le vicende dell’ordinamento possono essere prodotte da fatti (nascita o morte) o da atti che sono i presupposti per la produzione di un effetto la cui causa, però, è già racchiusa nell’ordinamento. Questa dinamica giuridica viene riassunta nello schema norma-fatto- effetto, nel senso che la norma disciplina il fatto da cui si produce un effetto. La legge si riferisce alla generalità dei rapporti, intesa come generalità non necessariamente nei confronti di tutti ma bensì di una determinata categoria, mentre nel caso in cui la legge si riferisca ad un singolo rapporto, avremo la legge-provvedimento che non presenta allora il carattere della generalità sopra richiamato. Diversa è la seconda dinamica giuridica che sussiste nello schema norma-potere-effetto dove l’effetto dunque non risale immediatamente dalla legge, ma vi è l’intermediazione di un soggetto che pone in essere un atto espressione del potere mediante il quale questi può regolamentare il fatto. Per esempio in un negozio la produzione di effetti prevede l’esercizio di un potere(l’autonomia contrattuale).Tale discorso generale può essere adattato alla p.a. sia nel caso dello schema norma-fatto-effetto, ma soprattutto nella dinamica norma-potere-effetto, in quanto l’amministrazione in tal caso pone in essere atti di autonomia, che producono effetti giuridici in riferimento a determinati rapporti giuridici grazie ad un potere generale e astratto. Tale potere è appunto la possibilità di produrre tale effetto mediante provvedimenti amministrativi. L’emanazione del provvedimento è solo la conclusione di una serie di atti e operazioni che acquisiscono rilevanza giuridica e sono il procedimento(la corte cost ha anche elaborato il principio del giusto procedimento). Questa dinamica di norma-potere-effetto per l’amministrazione prevede infine il riconoscimento in capo al destinatario di un interesse legittimo. Viceversa quando lo schema sia norma-fatto-effetto la legge attribuisce direttamente un diritto soggettivo in quanto non vi è nessuna intermediazione lungo tale dinamica.

7-I poteri amministrativi: i poteri autorizzatori

I principali poteri amministrativi sono trasfusi nei provvedimenti che ne costituiscono l’esercizio e che sono caratterizzati come tipi diversi dal potere stesso. I principali poteri sono: poteri autorizza tori, concessori,ablatori, sanzionatori, di ordinanza, di programmazione e pianificazione, di imposizione di vincoli e di controllo. Il potere autorizzatorio ha l’effetto di rimuovere i limiti imposti dalla legge all’esercizio di una preesistente situazione di vantaggio. L’uso del potere ha dunque l’effetto giuridico di modificare una situazione soggettiva preesistente,consentendone l’esplicazione(se potere) o l’esercizio(se diritto) in una direzione prima preclusa,ma non costituisce nuovi diritti(sec la dottrina maggioritaria). Attraverso l’esercizio del potere autorizz l’amministrazione esprime il consenso preventivo all’attività progettata dal richiedente, ed un importante provvedimento autorizz è rappresentato dal permesso di costruire. La circostanza poi che sia sempre il soggetto autorizzato ad avere l’iniziativa spiega perchè questi possa smettere l’attività intrapresa senza che l’amministrazione debba attivarsi al fine di sostituirsi per garantire l’esito finale. L’autorizzazione inoltre oggi non solo tende a concretizzare una situazione di vantaggio

preesistente del privato ma tende sempre più all’interesse pubblico. L’autorizzazione spesso instaura un rapporto tra autorità pubblica e soggetto privato di controllo che ne rende più difficile la distinzione con la concessione, resa ancora più ardua dal fatto che molti autori vedono l’autorizzazione come potere che costituisce nuovi diritti. Ma Casetta crede che non sia così in quanto il diritto preesiste all’autorizzazione, quindi modifica ma non crea situazioni giuridiche. Se si accetta il criterio della non garanzia del risultato non vi sono grandi ostacoli nel riconoscimento della natura autorizzatoria per quei provvedimenti permissivi che ad es prevedono barriere all’entrata di un mercato. L’apposizione del limite in un settore è normalmente applicato contestualmente alla previsione di un potere della p.a. di consentire in via concreta l’esercizio della situazione stessa. L’apparente deroga dell’autorizzazione va ergo riferita alla norma che introduce un limite al diritto legittimato dall’ordinamento. Esempi sono la comunicazione unica che vale come assolvimento di tutti gli adempimenti amministrativi previsti per l’iscrizione al registro delle imprese o l’autorizzazione integrata ambientale che sostituisce ad ogni effetto ogni visto o parere in materia ambientale. Le abilitazioni sono atti il cui rilascio è subordinato alla verifica tecnica che determinati soggetti possano svolgere una certa attività ( esami o albi e si riconduce allo schema norma-fatto-effetto). L’omologazione poi è l’accertamento di una caratteristica in una cosa di norma prodotta in serie. Il nullaosta è invece un atto endoprocedimentale emanato da una amministrazione diversa da quella procedente, con cui si dichiara che non sussistono ostacoli all’adozione di un provvedimento finale in relazione ad un particolare interesse. Il nullaosta attiene dunque a rapporti tra diverse amministrazioni, ed il diniego del nullaosta è un fatto impeditivo della conclusione del procedimento. La dispensa è il potere che l’ordinamento conferisce alla p.a.,pur vietando o consentendo in generale un comportamento, di derogare all’osservanza di tale divieto o obbligo. Allorchè la deroga avvenga secondo lo schema norma-fatto-effetto si parla però di esenzione. L’approvazione è il provvedimento permissivo avente ad oggetto non un comportamento ma un atto già rilasciato, a seguito di una valutazione di convenienza dello stesso. L’approvazione è dunque una condizione di efficacia successiva all’atto. A volte si parla di approvazione condizionata che è un annullamento dell’atto che può però essere approvato se si apportano dei correttivi. La licenza, era definita come il provvedimento che permette di svolgere una attività previa valutazione dei suoi interessi pubblici. Questi atti sono tuttavia ricondotti al potere autorizzatorio ed inoltre la l.241/1990 li ridefinisce come atti di consenso nel complesso. Essi inoltre possono essere sostituiti dalla dichiarazione d’inizio attività. Oggi inoltre in numero delle autorizzazioni espresse sembra diminuire visto l’uso aumentato dell’istituto del silenzio assenso, però l’art 20 della l.241 prevede numerose ipotesi nelle quale la p.a. deve rispondere espressamente, e sono questi i casi degli interessi “critici”. Bisogna richiamare in tema di liberalizzazione il d.lgs59/2010 che elimina diverse autorizzazioni ma che in realtà prevede già al suo interno numerose deroghe, come quella dei servizi economici che non sono servizi ai sensi di tale decreto. Una disciplina diversa è poi posta per l’iscrizione agli albi in attività professionali regolamentate. Vista la disciplina del nuovo decreto 59/2010 si stabilisce quindi che regimi autorizzatori, in deroga al principio generale di libertà d’iniziativa economica, possono essere istituiti e mantenuti nel settore delle attività commerciali solo in caso di motivi imperativi di interesse generale. Il numero inoltre di titoli autorizzatori per l’accesso ad una determinata attività può essere poi limitato anche esso solo se sussiste un motivo imperativo d’interesse generale o per ragioni correlate alla scarsità di risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili. L’autorizzazione permette al soggetto autorizzato di esercitare la propria attività su tutto il territorio nazionale ed in linea di principio ha durata illimitata.

8-I poteri concessori

Tra i poteri che determinano effetti favorevoli per i privati, accanto a quelli autorizzatori, vi sono i concessori. L’esercizio di tali poteri, a fronte dei quali il destinatario è titolare di interessi legittimi pretensivi, produce l’effetto di attribuire un diritto o status al destinatario di cui prima non godeva. A differenza dell’autorizzazione quindi, l’ordinamento non attribuisce al privato alcune titolarità originaria rispetto a talune situazioni giuridiche, ma conferisce all’amministrazione il potere di costituirle o trasferirle ai privati stessi( es sono la concessione di uso di beni, o di servizi pubblici). Spesso nelle convenzioni di serv pubblici o uso di beni si può trovare insieme al documento concessorio una convenzione bilaterale di diritto privato, e allora si parla di concessione- contratto finalizzata a perfezionare il lato patrimoniale della concessione. I due atti sono strettamente legati, e l’annullamento di uno travolge anche l’altro. La concessione è detta traslativa se il diritto preesiste in capo alla p.a. che lo trasferisce soltanto al privato, mentre è costitutiva se tale diritto è totalmente nuovo e la p.a. non ne era titolare(es la concessione della cittadinanza). La distinzione rileva in quanto la l.241/1990 opera una differenza per il rilascio delle due, anche se pare preferibile interpretativamente ritenere che la legge in tale ipotesi si rivolga ad atti definiti concessioni, ma che in realtà non lo sono. L’esame della concessione non presenta problemi in ordine a beni pubblici, in quanto è logico che il privato prima non ne ha alcun diritto di sfruttamento, mentre ritroviamo maggior problemi per quanto concerne opere pubbliche e pubblici servizi. Per quanto concerne la concessione di opere pubbliche la legge tende a equipararla all’appalto, al fine di non dare troppa dicrezionalità alla p.a nello svincolarsi dalle regole poste a tutela della concorrenza. La natura contrattuale della concessione era stata ribadita da parte della dottrina per la concessione di pubblici servizi, ma il problema è ora ridimensionato in quanto questo tipo di concessione è stato eliminato in relazione ai servizi pubblici locali a rilevanza economica(ma rimane in altri settori). Da notare è la rilevanza del rapporto contrattuale, che sembra quasi posizionare la concessione in secondo piano. Ma la disposizione in concessione deve venire effettuata con atti di natura pubblicistica, quindi non è comunque da accogliersi una tesi che qualifica tale potere come meramente privatistico. In ogni caso, i caratteri essenziali della concessione traslativa sono l’attribuzione di una posizione di vantaggio/privilegio ad un soggetto terzo sulla base di un accordo e la sostituzione del concessionario nello svolgimento di un compito dell’amministrazione, assumendone però il rischio. Un altro carattere delle concessioni è che spesso queste non si attengono ad attività riservate alla p.a. quindi le stesse non sarebbero precluse ai privati,e allora tali concessioni hanno il solo carattere organizzativo. In tale ultima ipotesi le differenze con l’autorizzazione sembrano sfumate, ma tuttavia solo alla concessione di servizi è ricollegabile l’assunzione della garanzia del risultato( che non sussiste con l’autorizzazione). Il settore delle concessioni potrebbe vedere operare il disposto dell’art 1 bis l.241/1990 per il quale “la p.a. nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. L’atto che attribuisce al singolo diritto alla prestazione è l’ammissione, che instaura dunque un rapporto amministrativo tra ente e utente(come l’ammissione scolastica). Nel novero dei provvedimenti concessori rientrano anche le sovvenzioni, che attribuiscono al destinatario vantaggi economici e son oggi disciplinate dalla l.241/1990. In generale le sovvenzioni riguardano attività imprenditoriali, i contributi invece attività culturali e i sussidi la beneficenza in generale. Inoltre la legge stabilisce che la p.a. stabilisca i criteri e modalità in cui tali sovvenzioni vengono erogate. Va infine chiarito che non ha natura concessoria la concessione edilizia, come stabilito con la sent.n5 1980cort cost. Prima si tendeva a scorporare il diritto di proprietà dallo ius edificandi, attribuendo tale potere alla p.a. Ma tale sentenza ha ribaltato tale visione qualificando l’ora denominato”permesso di costruire” come autorizzazione.

9-I poteri ablatori

I poteri ablatori incidono negativamente sulla sfera giuridica del destinatario. Sottraggono di norma situazioni favorevoli al privato, attribuendole quasi sempre all’amministrazione. A fronte dell’esercizio del potere il destinatario si trova ad avere un interesse legittimo oppositivo. L’effetto ablatorio può incidere su diritti reali(es espropriazioni o requisizioni), personali ( gli ordini)o diritti a rilevanza patrimoniale(prestazioni imposte). L’espropriazione è il potere che ha effetto di costituire un diritto di proprietà o altro diritto reale in capo ad un soggetto previa estinzione del diritto in capo ad un altro detto espropriato al fine della realizzazione di una opera pubblica. Il tutto è legittimato dall’art 42 3° cost che prevede il versamento di un indennizzo, e la sua disciplina positiva è contenuta nel testo unico 8 giugno 2001n.327. La corte cost ha inoltre con sent n.348/2007 dichiarato che l’indennizzo non può essere slegato dal valore di mercato del bene, ed il legislatore con la l.244/2007ha stabilito che nel caso di esproprio in area edificabile l’indennizzo è calcolato con riferimento al valore venale del bene, mentre se l’espropriazione è finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale l’indennità è ridotta del 25 per cento. La legge prevede anche la possibilità dell’occupazione temporanea di alcuni beni. Questa può essere disposta quando sia necessario per la corretta esecuzione dei lavori, prevedendo la relativa indennità. Secondo la giurisprudenza di cassazione quando si realizzava mediante l’occupazione l’irreversibile trasformazione dell’immobile si produceva l’occupazione acquisitiva,ossia l’acquisto della proprietà da parte della p.a. che comunque era tenuta a risarcire il danno vista l’impossibilità del privato di ottenere la restituzione del bene. La corte di stato è andata contro questo indirizzo aggiungendo anche in tale ipotesi tutela specifica oltre a quella risarcitoria,ed in sintesi l’istituto dell’occupazione acquisitiva sembra destinato ad essere espunto dal nostro ordinamento. Le requisizioni sono provvedimenti mediante i quali l’amministrazione dispone della proprietà o di un bene di un privato per soddisfare un interesse pubblico. La requisizione in proprietà riguarda solo cose mobili, mentre la requisizione in uso riguarda sia beni che immobili. L’utilizzo del bene per il tempo necessario comporta il pagamento di un indennità; i caratteri dell’urgenza, temporaneità ed indennità differenziano la stessa dall’espropriazione e dalle ordinanze di necessità ed urgenza, che invece non presentano il solo carattere dell’indennizzo. La confisca è un provvedimento ablatorio a carattere non già espropriativo ma sanzionatorio ed è la conseguenza alla commissione di un illecito amministrativo. Il sequestro è un provvedimento ablatorio di misura cautelare e salva la collettività dal rischio di un bene. Tra i provvedimenti ablatori che incidono sulla sfera giuridica troviamo gli ordini, che sono provvedimenti che impongono un comportamento ad un destinatario. Essi si distinguono in comandi che sono ordini di fare e divieti che sono ordini di non fare. Dagli ordini si distinguono le direttive che presentano meno vincolatività, e la diffida che consiste nell’avvertimento ad osservare un obbligo.

10- I poteri sanzionatori

Le sanzioni sono un ulteriore potere che produce effetti sfavorevoli per il destinatario. Per sanzione s’intende la conseguenza sfavorevole alla commissione di un illecito applicata dallo stato o da altro ente pubblico, mentre per illecito la violazione di un precetto compiuta da un soggetto. La sanzione è dunque la misura retributiva del responsabile. La l.689/1981 stabilisce dei principi fondamentali in tema di sanzioni amministrative tra cui, la gravità della violazione, l’opera svolta dall’agente, la sua personalità e l’intrasmissibilità agli eredi in caso di sanzione pecuniaria. Quindi la sanzione è la conseguenza di un comportamento antigiuridico, non è sanzione una misura di carattere cautelare, non è sanzione la dichiarazione di nullità, né la reintegrazione. Si tratta ora di capire quale sia la sanzione amministrativa, diversa quindi da quella penale e civile. Non è definito tale concetto a livello legislativo, ed esse si possono individuare solo in maniera residuale, cioè in quelle sanzioni non penali o civili. I principi generali di tale tipo di sanzione come detto pocanzi vanno ricercati nella l.689/1981, e ricalcano in parte i principi di base penalistici. Essi operano sul piano delle fonti( princ di

legalità), sul piano temporale(principio di irretroattività) e sul piano interpretativo(princ del divieto di analogia). Si deve dire però che il principio temporale e interpretativo hanno destato non pochi dubbi in quanto in diritto amministrativo non viene riprodotto dalla l.689 il principio di retroattività della norma favorevole, ed inoltre è controversa l’applicazione dell’analogia in bonam partem. I principi di tipicità e nominatività trovano corrispondenza nella tassatività delle misure sanzionatorie, ed il procedimento prende avvio di norma dall’accertamento e constatazione della violazione; è prevista la possibilità per l’interessato di difendersi(di norma mediante audizione) e si conclude con l’irrogazione della sanzione( o con l’ archiviazione). La tassatività è affermata dall’art 1 l.689/1981. Quanto al profilo soggettivo, anche soggetti esterni all’organizzazione amministrativa possono irrogare sanzioni, l’esempio paradigmatico è il giudice penale che è pure competente nel caso a decidere sulla violazione amministrativa. La l.cost.3/2001 non ha ben definito se tale materia appartenga a quelle dello stato o alle materie concorrenti e questo rimane un problema di equilibri e teorie ancora aperto. Una distinzione essenziale è tra sanzioni ripristinatorie che colpiscono le res e mirano ad integrare l’interesse pubblico leso, e sanzioni afflittive le quali si rivolgono all’autore dell’illecito. Inoltre si distingue ulteriormente all’interno di quelle afflittive tra pecuniarie ed interdittive. Posizione a parte occupano le sanzioni disciplinari che si riferiscono a soggetti che si trovano in un particolare rapporto con l’amministrazione. Tale rapporto può essere permanente, come l’appartenenza ad una scuola, o occasionale come in un ospedale. Con riferimento poi ai dipendenti della p.a. il d.lgs.29/1993 prevede una regolamentazione specifica in tema di responsabilità disciplinare, ed ha devoluto al giudice ordinario tutte le controversie in materia, facendo venire meno una supremazia speciale dell’amministrazione. Le sanzioni disciplinari sono accomunate dallo status del responsabile della violazione. La legge prevede poi un’altra figura di sanzioni peculiari, le sanzioni accessorie,originariamente penali e riportate in ambito amministrativo. Sotto il profilo della tutela le sanzioni afflittive vedrebbero giurisdizione del giudice ordinario, mentre quelle ripristinatorie sarebbero devolute alla giurisdizione amministrativa. Riassumendo la violazione del precetto, dà luogo all’illecito amministrativo per il quale la l.689/1981 prevede una riserva di legge. L’integrazione dell’illecito, che è sottoposto a riserva di legge, è il presupposto per l’applicazione della sanzione, mentre per l’elemento psicologico si richiede il dolo o la colpa. Va infine ricordato che l’ordinamento ha previsto delle sanzioni pecuniarie inflitte a persone giuridiche.

11-I poteri d’ordinanza, di programmazione e pianificazione, di imposizione dei vincoli e di controllo

Il potere di ordinanza, esercitabile in situazioni di necessità ed urgenza, è caratterizzato dal fatto che la legge non statuisce come il potere può concretizzarsi, e inoltre consente alla p.a. di esercitare un potere tipico in presenza di situazioni diverse da quelle ordinarie. L’emanazione di ordinanze di necessità ed urgenza sembra dunque non rispettare il principio di tipicità dei poteri, derivante dal principio di legalità dei suddetti poteri. La corte cost ha comunque fissato dei limiti a tale potere in modo da renderlo compatibile al dettato costituzionale. Tra vari paradigmi del potere ricordiamo le ordinanze contingenti del sindaco o quelle delle autorità di pubblica sicurezza. Tutte le ordinanze suddette vanno distinte dai provvedimenti d’urgenza, che sono atti tipici che nonostante il presupposto dell’urgenza, sono predeterminati dal legislatore. Inoltre è di rilievo l’ordinanza del ministro dell’ambiente che ordina a coloro che sono responsabili di illeciti ambientali il risarcimento in forma specifica o pecuniaria. Debbono ancora ricordarsi i poteri di pianificazione e programmazione. La programmazione indica il complesso di atti mediante i quali l’amministrazione,previa valutazione di una situazione nella sua globalità, individua:- misure coordinate-modalità d’azione, risorse destinate- per intervenire in un dato settore. La l.241/1990 caratterizza tale potere dal punto di vista procedimentale. Vi è una notevole varietà di piani per i vari interessi pubblici, e questa pluralità genera il problema di individuare criteri per la soluzione di eventuali contrasti. Il piano serve ad ordinare nel tempo e nello spazio

lo svolgimento dell’attività, e di norma concerne l’uso del territorio. I modelli di soluzione di contrati tra piani sono diversi( gerarchia dei piani, criterio della competenza,gerarchia di interessi). Al fine di preservare determinati beni immobili che presentano determinate caratteristiche storiche, ambientali,urbanistiche, la legge attribuisce all’amministrazione il potere di sottoporre gli stessi a vincolo amministrativo. Il vincolo è imposto mediante piano ed in genere si tratta dell’imposizione ai proprietari di obblighi di fare o di non fare. Il vincolo può essere inoltre assoluto o relativo. Vi è poi il potere dell’amministrazione di rilasciare atti ai privati dopo l’esito positivo di un controllo sull’attività da essi svolte, e prima di tale controllo deve essere stata instaurato un rapporto tra privato e amministrazione.

12-I poteri strumentali e i poteri dichiarativi. Le dichiarazioni sostitutive

L’amministrazione nell’esercizio del potere pone in essere atti che non sono già provvedi mentali, bensì strumentali ad altri poteri ( detti anche atti dichiarativi). L’effetto giuridico prodotto dall’esercizio di un potere può essere non già una modificazione, costituzione o estinzione di situazioni giuridiche, ma nell’effetto dichiarativo( si pensi all’accertamento di un presupposto fondamentale per l’emanazione di un provvedimento). L‘efficacia dichiarativa che discende dall’accertamento che viene esternato dalla p.a., incide su una situazione giuridica preesistente rafforzandola(intimazione di pagamento), specificandone il contenuto(iscrizione all’albo), o affievolendola(cancellazione di beni dall’elenco di beni pubblici). Taluni altri atti dichiarativi hanno invece la funzione di attribuire certezza legale ad un dato, precludendo ai consociati di affermare che il dato sia diverso da come verificato dalla p.a. Questi ultimi atti detti certazioni producono certezze che valgono erga omnes. Essi sono tipici e nominati, ed hanno la funzione pubblica di creare certezza(Romano Tassone). Il potere di creare certezza partecipa in modo simile a quello provvedi mentale, difatti la certezza ha valore anche sul piano dell’ordinamento in generale. Si può discutere poi se tali atti abbiano una mera efficacia preclusiva per gli atri consociati o addirittura di novazione di rapporti giuridici. Le conoscenze acquisite dalla p.a. sono poi ordinate in appositi registri, libri,elenchi ecc..ed inoltre anche altri atti hanno un effetto di certezza che però è detta notiziale, in quanto superabile con prova contraria. La certezza poi può essere messa in circolazione mediante certificati, che sono i documenti tipici avente funzione di riproduzione, ricognizione e partecipazione a terzi di stati, qualità personali e fatti contenuti in albi. Il T.U in materia parla anche di certificazioni, che sono le dichiarazioni di scienza esternate mediante certificato. Si specifica che la registrazione non è un certificato. Il certificato ha i caratteri dell’atto pubblico ed è rilasciato normalmente da un pubblico ufficiale che gli dà pubblica fede e fa piena prova, fino a querela di falso, sia in sede amministrativa che ordinaria. Ancora diversi sono glia attestati atipici(frequenze a corsi) e gli atti di notorietà( come gli atti formati su richiesta da un notaio o sindaco). Negli ultimi anni poi si è fatta sempre più pressante l’esigenza da un lato di alleggerire il carico della p.a. e dell’altro di consentire al privato di poter provare determinati fatti, stati o qualità. A partire dalla l.15/1968 la risposta è stata il riconoscere al cittadino il potere di attestare fatti, atti, rapporti di sua conoscenza, e poi tutte le disposizioni in materia sono state raccolte nel già citato T U del 2000. La soluzione è la dichiarazione sostitutiva, atto del privato capace di sostituire la certificazione pubblica, ammessa però solo nei casi stabiliti dall’ordinamento. Le dichiarazioni sostitutive si distinguono dai certificati in quanto: non provengono da un ente pubblico; sono destinate ad esaurire la loro funzione in un solo rapporto tra cittadino ed ente e non valgono sempre e in generale; inoltre la mancata accettazione della dichiaraz sost rappresenta ex art 74 TU violazione dei doveri d’ufficio, anche se la legge attribuisce alla p.a. il compito di controllare la veridicità delle dichiarazioni. Vi sono due tipi di dichiarazioni sostitutive. La dichiarazione sostitutiva di certificazione che è il documento sottoscritto dall’interessato in sostituzione dei certificati(data e luogo di nascita, residenza,cittadinanza,stato civile, titolo di studio, qualifica professionale) ed in luogo della

dichiarazione il cittadino può sempre presentare il certificato o la copia autentica. Inoltre si possono rendere al funzionario dichiarazione sostitutiva di atti di notorietà, ossia atti con cui il privato comprova fatti e qualità personali non compresi in pubblici registri, albi ed elenchi. Può con tale dichiarazione presentare anche notizie in relazione ad un altro soggetto. L’art 49 TU non consente comunque che i certificati medici, sanitari, veterinari CE o marchi e brevetti siano sostituiti da altro documento. Le dichiaraz sost dell’atto di notorietà sono sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente competente( basta la sottoscrizione e non l’autenticazione) però la mancanza della sottoscrizione è vizio non sanabile di nullità della dichiarazione medesima. Inoltre dopo la circolare del ministero n.11/1997 anche la dichiarazione sostitutiva di certificazioni prevede la sottoscrizione e non l’autenticazione ,indipendentemente dalla modalità di presentazione. Dopo la riforma Bassanini si pongono due problemi teorici ( Occhiena). In primis se sussiste una differenza tra dichiar sost dei certificati e certificati stessi. Quanto agli effetti i due elementi paiono uguali. Però se si considera il sub-procedimento di controllo si nota che la certificazione della p.a. ha una efficacia probatoria molto più ampia della corrispondente dichiarazione. Il secondo problema attiene alla diversità tra dichiarazioni sostitutive di certificazione e di notorietà,in quanto le prime sono sempre tipiche mentre le seconde possono essere sia tipiche(quando anche esse sostituiscono un certificato relativo però a dati conservati in un elenco non rientrante in quello dell’art 46 TU che concerne il primo tipo di dichiarazione sostitutiva) che atipiche. L’art 71 del TU in materia specifica poi che il controllo su ambo i tipi di dichiarazione deve essere fatto dalla p.a. a campione e comunque ogni qual volta sorga un fondato dubbio. Esso è effettuato in 2 modi:il confronto con il certificato,o la richiesta di conferma tramite corrispondenza da altri organi della p.a. In caso di semplice irregolarità non costituente falso, il funzionario avvisa l’interessato che è tenuto a regolarizzare la dichiarazione. In caso invece di dichiarazione non veritiera oltre alla conseguenze penali, il dichiarante decade dai potenziali benefici di cui poteva godere con l’eventuale provvedimento emanato in forza della sua dichiarazione(art 75). La verifica può avvenire anche dopo il rilascio del provvedimento e i dipendenti della p.a. sono esenti da responsabilità nel caso rilascino provvedimenti in forza di dichiarazioni non veritiere,tranne nei casi di dolo o colpa grave. La recente normativa prevede poi che le dichiarazioni possano essere usate anche nei rapporti tra privati che vi consentano. L’amministrazione in tal caso previa definizione di appositi accordi, è tenuta a fornire su richiesta del privato corredata di consenso del dichiarante, conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con i dati custoditi. Un ruolo diverso hanno invece le certificazioni private diffuse in svariati settori(certificati di bilancio,certificato di qualità Iso)che a volte sono totalmente private, e altre i certificatori debbono comunque essere autorizzati da organismi pubblici ma che in entrambi i casi hanno un'altra natura.

13-I poteri relativi ad atti amministrativi generali

In precedenza si è trattato di poteri che incidono su situazioni puntuali e concrete. La p.a. può tuttavia determinare l’effetto giuridico in relazione a tutti i rapporti che abbiano la stessa caratteristica, e questi sono gli atti amministrativi generali , in grado di produrre effetti nei confronti di una generalità di soggetti titolari di quei rapporti, pur se privi di forza precettiva(si pensi ai bandi di concorso). Tali atti sono ricollegabili allo schema norma-potere-effetto ma non hanno il requisito dell’astrattezza in quanto la produzione dell’effetto non necessita di un ulteriore esercizio di poteri. Questi atti sono sottratti alla disciplina della partecipazione procedimentale e del diritto di accesso alla l.241/1990 ed inoltre non necessitano di motivazione. Poi questi atti sono

derogabili in un caso singolo, previa motivazione da parte della p.a. e in questo è possibile scorgere una differenza con ogni altro atto amministrativo normativo, quest’ultimo difatti è un atto che proviene dalla p.a. ma trova espressione in un potere diverso ed infatti non prevede la possibilità di deroghe(altrimenti sarebbe afflitto da vizio di legittimità). Natura totalmente amministrativa hanno invece le autorizzazioni generali previste dalla normativa sulla liberalizzazione dei servizi.

14-Cenni ad alcune tra le più rilevanti vicende del diritto amministrativo:il decorso del tempo e la rinuncia

Il decorso del tempo produce la nascita o la modificazione di una serie di diritti ed è alla base del’istituto della prescrizione e della decadenza. Si è detto che il potere in quanto attribuito alla soggettività non è trasmissibile. Esso non è neppure prescrittibile, difatti trascende dai singoli rapporti: la circostanza che non sia esercitato in un singolo caso può determinare la decadenza in quel caso,ma non impedisce che lo stesso potere sia esercitato in altri casi. Un esempio paradigmatico è l’esercizio di agire di fronte al giudice amministrativo, e la decadenza in tale ipotesi può attenere ad una circostanza e il potere rimane intatto nelle future occasioni. Il diritto soggettivo è invece soggetto a prescrizione ove non esercitato per un determinato periodo. Una questione delicata è poi la prescrittibilità delle sanzioni amministrative. Si deve trovare difatti un equilibrio tra l’esigenza di non prescrittibilità della potestà pubblica per interessi pubblici e l’esigenza di certezza nei rapporti del privato. Ai sensi dell’art 28 l 689/1981 il diritto a riscuotere somme da parte della p.a. derivanti da illeciti amministrativi si prescrive in 5 anni dalla violazione. Il tempo è inoltre alla base dell’istituto dell’usucapione dei diritti reali, ma nel diritto amministrativo non è ammesso tale istituto sui beni demaniali. Un altro atto che produce effetti estintivi è la rinuncia(si pensi alla rinunzia ad una sovvenzione). Il potere non può essere oggetto di rinuncia. Sono invece rinunciabili i diritti soggettivi,tranne taluni diritti come quello alla libertà in quanto trattasi di potere(Santi Romano). Problema indagato è quello della rinunciabilità degli interessi legittimi. La risposta è negativa in quanto il titolare non può disporne,in quanto non può disporre del potere correlato, cioè in altri termini l’interesse legittimo segue il potere ed il suo esercizio. Ammissibile è invece logicamente rinunciare all’esercizio del potere in forza di un interesse legittimo nel caso concreto(es rinuncia ad una azione processuale).

15-Fatti,atti e negozi costitutivi di obblighi

Il tema sarà trattato nel cap. VIII

16-L’esercizio del potere:norme di azione, dicrezionalità e merito

L’amministrazione deve in concreto esercitare il potere tenendo ben presente l’interesse pubblico che fonda tale potere. Essa in teoria potrebbe essere lasciata libera di scegliere le modalità d’azione, ma molto più spesso tali modalità sono stabilite da norme giuridiche. Le norme di relazione come abbiamo detto sono norme che risolvono conflitti intersoggettivi sul piano dell’ordinamento in generale, ora si tratta di disciplinare le modalità attraverso le quali il potere deve essere esercitato. Le norme chiamate a questo compito, proprio perché hanno ad oggetto l’azione amministrativa e non l’individuazione di interessi intersoggettivi, sono definite norme di azione. La predeterminazione delle modalità d’azione riduce gli spazi di scelta della p.a., e l’azione risulta in tutto o in parte vincolata. Va richiamato l’art21octies l.241/1990 dove si prevede che un provvedimento non è annullabile quando “per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Quindi le norme di azione sono molto importanti anche nella valutazione di legittimità dei provvedimenti infine emanati. Nei limiti degli spazi di scelta si avrà allora la discrezionalità amministrativa. Almeno sulla

conferenza di servizi, anche tale discrezionalità deve essere decisa con un confronto con le altre amministrazioni coinvolte e non più in solitudine. Questo tipo di discrezionalità detta pura,va distinta da quella tecnica, che è la possibilità di scelta allorchè la p.a. sia chiamata a qualificare fatti di varia valutazione,ed è una attività di giudizio a contenuto scientifico. Alcuni fatti insomma una volta stabilite le modalità d’azione non sono suscettibili di semplice valutazione d’esistenza o inesistenza(fatti semplici), ma sono fatti che devono essere valutati in maniera tecnica(si pensi al pregio artistico di un bene). Questi fatti vengono valutati su interessi tecnici, e non su interessi pubblici come accade per la discrezionalità pura. La discrezionalità pura attiene al farsi dell’amministrazione e cioè alla funzione. Quando poi sussistono al contempo discrezionalità pura e tecnica siamo di fronte alla discrezionalità mista. La violazione delle regole poste a presidio della discrezionalità dà luogo all’eccesso di potere. La discrezionalità comunque deve essere usata in modo logico e congruo rispetto all’interesse pubblico perseguito(es in una pianificazione urbanistica, dopo aver rispettato tutte le norme di azione, nell’affrontare un caso concreto non disciplinato si devono tenere presenti i caratteri della situazione e gli interessi implicati in maniera logica e congrua rispetto al contesto operativo). L’essenza della discrezionalità risiede nella ponderazione. Le scelte discrezionali inoltre devono tenere conto delle variabili ambientali. L’art 3-quater d.lgs152/2006 consente la migliore attuazione del principio dello sviluppo sostenibile, che mira a garantire il soddisfacimento dei bisogni delle generazioni attuali senza compromettere la qualità della vita delle generazioni future. L’insieme delle soluzioni ipotizzabili come compatibili con il principio di congruità in un caso determinato determina il merito amministrativo, normalmente non sindacabile dal giudice amministrativo. Il merito ergo costituisce sfera riservata tendenzialmente all’amministrazione, quindi anche ambiti quali la scelta discrezionale, o il merito non sono liberi ma semplicemente non sindacabili perché risultano effettuati tra diverse ipotesi.

17-Le fonti del diritto attinenti alle situazioni giuridiche

Le fonti giuridiche sono gli atti e i fatti produttivi di norme giuridiche. Molte fonti pongono norme di diritto amministrativo o sono atti soggettivamente amministrativi, nel senso che sono posti in essere da autorità amministrative. Il riconoscimento dei soggetti dell’ordinamento e la soluzione dei conflitti intersoggettivi deve avvenire da parte di una fonte dell’ordinamento giuridico generale:spettano dunque alla Costituzione ed alla legge e ad atti aventi forza di legge. Il discorso si salda sul piano del principio di legalità, che impone la definizione legislativa del potere amministrativo nei suoi elementi essenziali( in maniera conforme e non solo compatibile come pensa parte della dottrina). Tuttavia è indubbio che le situazioni giuridiche essendo le posizioni in cui l’ordinamento pone i soggetti portatori d’interessi, possono sorgere unicamente sulla base di norme giuridiche di un dato ordinamento. Ciò implica che tali norme di relazione che disciplinano le posizioni giuridiche di tali soggetti determinandole, siano poste da una fonte superiore alle parti in conflitto. Comunque anche norme non facenti parte dell’ordinamento in generale, ma di quello amministrativo, quali i regolamenti amministrativi talora concorrono a definire i limiti di tali situazioni soggettive e delle soggettività o in generale delle relazioni intersoggetive. Ciò però può avvenire solo a condizione che una legge conferisca alla fonte secondaria la possibilità di disciplinare tali profili. Anche nella costituzione possono essere individuate norme direttamente attributive di poteri e diritti. Spesso però sorgono dubbi in tali ipotesi;emblematico è l’art 32 del diritto alla salute, talvolta considerato come un diritto soggettivo direttamente azionabile dal titolare, altre volte come norma che prevede il successivo intervento del legislatore per disciplinare l’azione amministrativa.

18-Cenni ad alcuni riflessi della distinzione tra norme di relazione e d’azione sui problemi della difformità dell’atto dal paradigma normativo e del riparto di giurisdizione

Le norme di relazione proteggono in particolare i diritti soggettivi. Quindi alla violazione di una norma di relazione consegue la lesione di un diritto soggettivo, e dunque il giudice ordinario sindaca sulla violazione delle norme di relazione(es una amministrazione che viola la norma di relazione conseguendo un esproprio di competenza di un’altra amministrazione emanerà un provvedimento privo degli effetti tipici). L’atto emanato sarà nullo e sindacabile dal giudice ordinario e che ha giurisdizione nel caso in cui la p.a. abbia agito in carenza di potere. Tale impostazione trova conferma nell’art 21-septies l.241/1990. Molto più controversa è la situazione della c.d. carenza di potere in concreto, che è il provvedimento che pure emanato in violazione di una norma di relazione produce comunque alcuni effetti(sarà trattato nel cap. VII). Come sappiamo diverse dalle norme che attribuiscono o riconoscono situazioni giuridiche, sono le norme che disciplinano le modalità di esercizio dei poteri amministrativi, cioè le norme d’azione. Poiché l’azione amministrativa è legittima solo se svolta nel rispetto di tali ultime norme, e l’interesse legittimo è la pretesa di tale legittimità d’operato,si conclude che allora l’interesse legittimo è la pretesa dell’osservanza delle norme d’azioni. Sotto il profilo processuale la tutela dell’interesse legittimo è affidata al giudice amministrativo, quindi tale giudice sindaca la violazione delle norme d’azione. Tuttavia la violazione di tale norme non comporta la nullità dell’atto ove siano rispettate almeno le norme di relazioni. Gli effetti così prodotti sono precari, cioè non equiparati a quelli di una azione legittima. La giurisdizione allora si individua in base al canone del cattivo esercizio del potere, allora il giudice amministrativo dovrà vagliare se vi è tale violazione e nel caso annullare l’atto emanato. Il regime posto in queste ipotesi è dunque quello dell’annullabilità, come confermato dall’art 21octies l.241/1990. In ogni caso l’atto illegittimo può essere annullato in via di autotutela dalla stessa amministrazione.

19-Le norme prodotte dalle fonti comunitarie

Tra le fonti spiccano i regolamenti comunitari atti di portata generale direttamente applicabili e obbligatori nei rapporti verticali tra pubblici poteri e cittadini, e le direttive comunitarie vincolanti per lo stato in ordine al risultato da raggiungere,salvo restando allo stato di decidere la forma e i mezzi per conseguire tale risultato. La norma comunitaria, nonostante interpretazioni diverse della corte di giustizia e della corte costituzionale, si pone in una posizione gerarchicamente dominante rispetto alla normativa interna. La norma regolamentare comunitaria finisce per costituire parametro di legittimità dell’atto amministrativo interno. L’applicazione della norma comunitaria e la disapplicazione di quella nazionale è dunque il meccanismo processuale mediante il quale si esprime la prevalenza della norma comunitaria. Il potere dovere di disapplicazione riguarda anche il giudice amministrativo, anzi la corte cost ha anche statuito che tale giudice è tenuto ad osservare le statuizioni della corte di giustizia e le c.d. direttive self executing ancorchè lo stato non abbia ancora recepito tali direttive. Si è cosi individuata la categoria delle direttive immediatamente applicabili dalle nostre amministrazioni ( la cui efficacia è però solo verticale). Le altre direttive sono vincolanti solo a seguito dell’immissione nel nostro ordinamento. Laddove le norme comunitarie non attribuiscano poteri o diritti esse debbono essere ascritte nella categoria delle norme d’azione. Pertanto il regime dell’atto amministrativo conforme ad una fonte interna disapplicabile perché in contrasto con la disciplina comunitaria, sarà di nullità se la norma interna attribuisce potere, mentre di annullabilità se è di azione(come evidenziato al paragrafo precedente). Inoltre la giurisprudenza comunitaria ha stabilito che il provvedimento contrastante con disposizioni comunitarie deve essere immediatamente disapplicato, anche se inoppugnabile.

20-Le fonti soggettivamente amministrative:considerazioni generali

L’attenzione va ora posta sulle fonti che sono atti soggettivamente amministrativi. Sono i regolamenti, che sono emanati da organi amministrativi (stato,regione ed enti locali) titolari del potere normativo. I procedimenti relativi sono sottratti al capo III l.241/1990 e dalla motivazione. L’attività normativa della p.a. è soggetta non solo alla preferenza delle legge, ma anche al principio di legalità, che impone che ogni attività normativa sia prevista da una legge generale,che indichi l’organo competente e le materie da disciplinare. Non vi sono dubbi di legittimità sui regolamenti che attengono a specificare poteri già delineati dalla legge, mentre problemi sorgono nei limiti in cui il regolamento dovesse addirittura ampliare tale potere. Arduo è poi il problema di distinguere gli atti normativi amministrativi soggettivamente dagli atti amministrativi in generale. Gli ultimi secondo parte della dottrina sarebbero caratterizzati dall’astrattezza, come indefinita ripetibilità dei precetti. Per altri solo i primi sono caratterizzati da un particolare iter procedimentale ma in realtà nessun criterio è del tutto convincente. Qualora ricorra lo schema norma-potere-effetto gli atti amministrativi generali e normativi presentano queste differenze: solo quelli normativi prevedono l’esercizio di un ulteriore potere per avere effetto; inoltre solo quelli normativi esprimono un potere diverso da quello amministrativo, in quanto pongono norme di azione già previste da leggi generali. Permangono dubbi sui piani regolatori generali che hanno per i più natura mista e sui bandi militari dove è controversa la legittimità delle leggi che li prevedono.

21-I regolamenti amministrativi

I regolamenti si distinguono in governativi, ministeriali e degli enti pubblici. La disciplina dei reg gover è posta dalla l.400/1988 e per la loro emanazione la legge prevede la deliberazione del cons dei ministri, sentito il parere del cons di stato. Recentemente tale potere ha acquisito una notevole importanza,e secondo l’art 117 c.7 cost la potestà regolamentare spetta allo stato nelle materie di legislazione esclusiva ,salvo delega alle regioni. Vi sono diversi tipi di regolamenti governativi: i regolamenti esecutivi mediante i quali sono poste norme di dettaglio rispetto a leggi o decreti legislativi; i regolamenti attuativi e integrativi rispetto a leggi che pongono norme di principio, questi oltre a specificare la legge come gli esecutivi, possono anche sviluppare i principi posti dalla stessa;i regolamenti indipendenti sono emanati per disciplinare una materia dove ancora manchi una disciplina da parte di leggi;i regolamenti che disciplinano funzione e organizzazione delle amministrazioni che secondo la legge possono assumere nel fare ciò tutti i caratteri dei regolamenti suddetti. L’art 17 l.400/1988 disciplina i regolamenti di delegificazione, ossia l’attribuzione al potere regolamentare di disciplinare materie in deroga alla disciplina posta dalla legge, e che possono essere adottati solo se previsti dalla legge stessa. L’effetto abrogante è da riferire alla legge che li autorizza naturalmente e non ai regolamenti stessi. Resta il dubbio sul fatto che il contenuto di tali regolamenti è stabilito dal governo e non dal parlamento. I regolamenti di delegificazione e organizzazione raffigurano oggi una stabile riserva di regolamento, e sono atti essenziali nel quadro delle fonti. La legge contempla poi i regolamenti ministeriali e interministeriali adottati nella competenza dei ministri. I regolamenti ministeriali non possono essere antinomici a quelli governativi e trovano fondamento in una legge che conferisce il potere al ministro di emanare tali provvedimenti nelle materie di competenze del ministro stesso. Vanno comunicati al pres del cons, sottoposti alla corte dei conti e pubblicati sulla gazzetta ufficiale. Circa lo spazio riservato alla potestà regionale regolamentare si delinea dal già citato art 117 c.7 una competenza residuale e generale.

22-Le altre fonti secondarie

L’autonomia normativa è riconosciuta non solo a stato e regioni, ma anche ad altri enti pubblici. Essa si estrinseca mediante statuti e regolamenti, e l’attenzione si rivolge a questi atti emanati dagli enti locali. L’autonomia statutaria e regolamentare è stata riconosciuta dalla l.142/1990 ed alla legge spetta dettare le linee fondamentali. Il rapporto della legge con lo statuto non può richiamare solo un criterio gerarchico ma piuttosto quello della competenza. Il ragionamento oggi è sviluppato alla luce della riforma introdotta dalla l.cost 3/2003 che sostituendo l’art 114 cost stabilisce che gli enti locali “sono enti autonomi con propri statuti secondo i principi fissati dalla costituzione”. Tale articolo dunque prevede la legittimazione costituzionale che libera gli enti dall’ingerenza della legge statale o regionale in materia statutaria di loro competenza. Lo statuto stabilisce in primis i principi d’organizzazione e funzionamento dell’ente ed esso è deliberato con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri. La normazione degli enti locali non si esaurisce nello statuto ma è prevista una potestà regolamentare, anche se il primo si colloca in posizione sovraordinata rispetto ai secondi. Il c.4 l.131/2004 stabilisce che l’organizzazione degli enti locali è prevista mediante regolamenti nel rispetto naturalmente dei principi posti dallo statuto. Il regolamento secondo la dottrina maggioritaria è dunque da vedersi come fonte secondaria rispetto allo statuto. Nell’adozione di regolamenti inoltre è escluso qualsiasi potere sostitutivo da parte delle regioni,e il T.U in vigore in materia prevede svariate materie che debbono essere disciplinate con regolamento(accesso ai documenti, individuazione del responsabile del procedimento). Non sono invece fonti di diritto le circolari, le norme interne e la prassi. Un cenno meritano poi i testi unici,che raccolgono in un unico testo le norme che disciplinano una materia. Non hanno carattere innovativo,e sono detti difatti compilativi, in quanto sono fonti di ricognizione che non modificano le fonti preesistenti. La l.400/1988 prevede la competenza al governo che raccoglie norme omogenee in settori unici, crea il T.U. deliberato dal cons dei ministri ed emanato dal Pres della repubb. Hanno invece forza innovativa i testi unici emanati da soggetti dotati di forza normativa, e sono detti testi unici delegati. Vi è poi una legge annuale di semplificazione che prevede la codificazione in codici relativamente a specifiche materie, ed inoltre un meccanismo taglia- leggi rispetto a disposizioni ormai obsolete. Infine si riconosce autorità normativa alle autorità indipendenti( consob), anche se vi sono critiche perché tali organi sono privi di responsabilità politica e di legittimazione, ed inoltre le loro potestà non sono spesso tipizzate né limitate.

Capitolo VI- Il procedimento amministrativo

1-Introduzione

Il provvedimento è l’atto amministrativo efficace nell’ordinamento generale, e pertanto efficace verso soggetti terzi. L’emanazione del provvedimento è preceduta da una serie di atti, fatti e attività che confluiscono nel procedimento amministrativo(il procedimento manca solo nei c.d. atti d’urgenza). Questa serie coordinata di attività costituisce la funzione, che fa da tramite tra una situazione statica(il potere) ed un’altra situazione statica(il provvedimento come effetto del potere),e ne rappresenta la componente dinamica del tutto. Il procedimento si giustifica in quanto: si devono evidenziare le modalità d’azione per l’interesse pubblico; si devono enucleare i vari passaggi al fine del sindacato amministrativo; esistono le norme d’azione; la funzione è esercizio del potere discrezionale ed il procedimento mira a prendere le scelte migliori. La più recente normativa inquadra il procedimento come sede per l’esercizio di più poteri coordinati tra loro connessi, è da segnalare infatti la procedura dello sportello unico d.l.112/2008 che dovrà espletare tutte le attività di servizi in via telematica per le attività produttive, ed inoltre è stata previsto lo sportello unico per l’edilizia.

2-Cenni alle esperienze straniere e alla disciplina comunitaria

In Austria già nel 1925 vi era una complessa disciplina del procedimento amministrativo che segue una impostazione paragiudiziale, affiancando la disciplina suddetta a quella della normale attività del giudice. In Germania la legge del 76 è stata da esempio per l’emanazione della disciplina italiana della l.241/1990. In Inghilterra poi manca una disciplina generale in materia ma si riconoscono importanti principi procedimentali quali quello della natural justice. L’importanza del diritto comunitario nasce sia dai molteplici procedimenti della comunità, sia dal fatto che norme comunitarie influenzano direttamente la p.a. nazionale. I principi comunitari sono di fatti ripresi dalla l.241/1990. Spesso però vi sono interferenze tra giurisdizione comunitaria e nazionale e significativa è al riguardo una sentenza della corte di giustizia che afferma che essa stessa non è legittimata a statuire su un atto emanato da un’autorità nazionale, anche se inserito in un iter comunitario.

3-L’esperienza italiana : la l. 7 agosto 241/1990 e il suo ambito applicativo

La l.241/1990 reca “ nuove norme in materia di procedimento amministrativo e diritto d’accesso ai documenti amministrativi”. Tale legge si limita a specificare i principi fondamentali e alcuni degli istituti più importanti ma non tutta la disciplina. Secondo l’art 29 le disposizioni si applicano alle amministrazioni statali e agli enti pubblici nazionali. L’influenza della riforma del titolo V della parte II sembra aprire le porte al futuro sviluppo della disciplina regionale sul procedimento. Il c.2 dell’art 29 stabilisce inoltre che regioni ed enti locali, nelle loro competenze e nel rispetto costituzionale, si occupano delle materie della l.241. La legge si applica altresì alle società con prevalente capitale pubblico e a tutte le amministrazioni pubbliche. In modo ancora più chiaro il c.2 bis statuisce che debbono trovare applicazione anche le norme di dettaglio in materia di obblighi per la pubblica amministrazione sulla partecipazione dell’interessato al procedimento, sull’individuazione di un responsabile, sui termini e sugli accessi ai documenti amministrativi. Ai sensi del c.2 ter si disciplinano i livelli essenziali delle prestazioni della p.a. concernenti la segnalazione d’inizio attività e il silenzio assenso; questi livelli essenziali possono essere incrementati da regioni ed enti locali, ma gli stessi non possono stabilire garanzie inferiori a quelle dei privati assicurate dalla legge. In relazione ancora all’ambito soggettivo è previsto che la disciplina del diritto d’accesso si applichi anche ai gestori dei pubblici servizi. Circa l’ambito oggettivo invece l’attività amministrativa si caratterizza per il profilo funzionale diretto alla cura dell’interesse pubblico. La disciplina si applica anche alla contrattazione della p.a. perché anche se il risultato finale è un atto privatistico, il procedimento è diretto a soddisfare un interesse pubblico, quindi devono essere comunque osservate le norme della l.241/1990.

4-I principi emanati dalla l.241/1990

L’art 1 c.1 della legge stabilisce che l’attività amministrativa persegue i fini della legge (principio di legalità) e segue criteri quali economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza nonché i principi dell’ordinamento comunitario. L’azione è economica quando il conseguimento degli obiettivi è raggiunto con il minor dispiego di mezzi umani, finanziari e personali. L’economicità si traduce nell’esigenza di non aggravamento del procedimento se non per straordinarie esigenze motivate. Seguendo tale linea di principio saranno illegittimi i c.d. atti superflui.

L’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e obiettivi conseguiti e la necessità che la p.a. miri a conseguire gli obiettivi nel miglior modo possibile. La pubblicità è un carattere che costituisce conseguenza diretta del carattere pubblico dell’amministrazione. Richiede la trasparenza della stessa e della sua azione agli occhi del pubblico, sicché è strettamente legata all’imparzialità. Applicazione concreta dei criteri di imparzialità, pubblicità e trasparenza è costituita dal diritto di accesso ai documenti amministrativi. Si rapportano alla pubblicità anche gli istituti della partecipazione al procedimento e della motivazione del provvedimento, le misure per rendere conoscibili le unità organizzative dell’istruttoria, ed infine la pubblicazione dei criteri da essere eseguiti nei vari procedimenti. L’art 1 non richiama il concetto di efficienza, che tuttavia compare all’art 3 bis, dove le amministrazioni vengono incentivate all’uso delle telematiche. Assai importante è il richiamo mobile ai principi del diritto comunitario elaborati dalla corte di giustizia o dalla CEDU. Un altro principio da ricordare è quello di concludere il procedimento mediante un provvedimento espresso.

5- Le fasi del procedimento

Il procedimento segue un particolare ordine prefissato dalla legge. La prima fase presenta atti che assolvono una funzione preparatoria confluendo nella c.d. fase preparatoria. Segue la fase decisoria, in cui viene emanato l’atto con l’efficacia costitutiva dal quale sgorgano gli effetti finali sull’ordinamento generale, atto denominato efficace. Il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa dell’’efficacia, che è eventuale in quanto in alcuni casi la legge non la prevede. Già nella fase preparatoria vi sono scelte che condizionano la decisione finale, sicché il procedimento figura come un continuum senza suddivisioni. La legge formalizza alcuni passaggi endoprocedimentali: come gli accordi con i privati che devono essere preceduti dalla determinazione dell’organo competente per tale operazione; o la comunicazione dei motivi che ostano all’accoglimento di una domanda su istanza di parte; o la conferenza di servizi che si conclude con una determinazione motivata del’amministrazione procedente cui segue il provvedimento. Tra i due estremi del procedimento si trovano i c.d. atti endoprocedimentali. Questi sono normalmente indifferenti per l’ordinamento in generale, ma producono effetti nel procedimento. Mentre è palese la loro appartenenza al procedimento, vi sono dubbi riguardo l’appartenenza stessa degli atti di controllo. Questi sono atti successivi al provvedimento che ne condizionano l’efficacia senza essere costitutivi dell’effetto. Sembra tuttavia che il dubbio debba essere risolto positivamente, in quanto essi trovano la loro ragion d’essere nel provvedimento emanato, ma non ancora efficace. L’illegittimità di uno degli atti del procedimento determina in via derivata l’illegittimità del provvedimento finale, salvo operi l’art 21 octies della l. 241. In sede giurisdizionale il terzo può dedurre anche i vizi degli atti endoprocedimentali, in quanto hanno concorso alla formazione di un provvedimento illegittimo. Non è poi da escludersi che un atto endoprocedimentale possa produrre da se effetti esterni, e quindi essere immediatamente impugnabile. Il fenomeno è spiegabile con l’idea della pluriqualificazione delle fattispecie giuridiche, cioè l’atto può avere al contempo funzione interna ed esterna al procedimento. Inoltre all’interno di procedimenti complessi si può avere la divisione dello stesso in più sub- procedimenti.

6-Rapporti tra procedimenti amministrativi

Tra i procedimenti possono sussistere vari rapporti. Talora il rapporto come detto deriva dal fatto che un procedimento è parte di un altro(sub procedimento), questi non sono autonomi né producono efficacia nell’ordinamento generale, ma tuttavia la loro invalidità inficia il procedimento principale. I procedimenti si dicono connessi allorchè il provvedimento autonomo di un procedimento condiziona il corso di un altro procedimento(connessione funzionale). La connessione più importante è la presupposizione ove un certo atto funge da presupposto di un altro procedimento( pensiamo al rapporto connessione-presupposto tra dichiarazione di pubblica utilità come presupposto del potere di esproprio).

Inoltre l’illegittimità del presupposto può inficiare anche la portata del provvedimento finale, e poi dobbiamo chiarire che spesso il presupposto è detto condizionante perché condiziona appunto il come dovrà essere emanato il provvedimento condizionato. In altri casi il diniego di un provvedimento impedisce la legittima conclusione di un altro procedimento(mancata iscrizione ad un albo necessaria per l’apertura di un locale). Inoltre vi sono atti ostativi all’emanazione di un altro atto. Vi sono poi casi in cui il privato ha bisogno di più provvedimenti non connessi tra di loro ma che attengono allo stesso bene( si pensi a chi voglia operare su un immobile in zona soggetta a tutela paesistica, questi avrà bisogno di più distinti provvedimenti). In tale ipotesi il nesso non è di presupposizione ma di consecuzione. L’art 20 l.59/1997 impone al governo di accorporare i procedimenti che si riferiscono alla stessa attività.

7-L’iniziativa del procedimento amministrativo

Il procedimento si apre con l’iniziativa d‘ufficio o su istanza di parte. L’istanza è un atto d’impulso proveniente da un soggetto privato ed in caso di silenzio inadempimento il privato stesso può riproporre istanza. L’istanza consiste in un atto amministrativo. Si deve poi parlare di proposta o richiesta. La proposta può essere vincolante o non vincolante e se vincolante comporta il dovere della p.a. di adeguarsi alla stessa, mentre in caso contrario la p.a. può scegliere se esercitare o meno il potere. Secondo Santulli la richiesta è l’atto d’iniziativa che si ha quando una autorità pubblica sollecita un'altra autorità ad emanare un atto amministrativo. La designazione invece consiste nell’ indicazione di uno o più nominativi all’autorità competente per una nomina. L’istanza proviene quindi solo dal cittadino ed esprime l’autonomia privata. Questa è posta in essere per il perseguimento di interessi privati, mentre richiesta e proposta sono adoperate per conseguire interessi pubblici. L’istanza come altri documenti è quotidianamente protocollata, cioè registrata in appositi libri protocollo. Le amministrazioni raccolgono in un fascicolo informatico tutti i dati contenuti nei loro registri. Tutte le ipotesi sopra richiamate si caratterizzano comunque dal fatto che in capo alle amministrazioni nasce sempre un dovere di procedere. In generale l’art 38 TU in materia stabilisce che tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla p.a. possono essere inviate anche in via telematica. Spesso le istanze hanno un contenuto rappresentativo di interessi, svolgendo una funzione anticipatoria rispetto alle memorie che devono essere presentate a tal fine lungo l’istruttoria. A fronte dell’istanza la p.a. deve dare corso all’inizio del procedimento, ma può anche eccepire l’incompletezza o l’erroneità dell’istanza, e allora deve richiedere la rettifica. In caso contrario l’atto del privato non si presenta come una istanza ma come una denuncia, che rappresenta una mera situazione per la quale si chiede un provvedimento all’amministrazione. Come garanzia del privato la l.241 inoltre prevede che la p.a. debba comunicare preventivamente (nel caso) i motivi ostativi dell’accoglimento dell’istanza e la possibilità di definire il procedimento mediante silenzio-assenso. L’iniziativa d’ufficio è prevista dal’ordinamento nelle ipotesi in cui l’interesse pubblico esige che la p.a. si attivi automaticamente al ricorrere di dati presupposti, indipendentemente da terze sollecitazioni.

8-Il dovere di concludere il procedimento

L’individuazione del momento in cui il procedimento ha inizio è importante perché grazie ad esso si stabilirà quando lo stesso deve essere concluso. L’art 2 l 241 stabilisce che il termine decorre dall’inizio del procedimento(qualunque sia l’inizio),ove poi la domanda deve essere corredata da altra documentazione, il termine decorre dal completamento della stessa. L’art 2 c.2 stabilisce poi che entro il termine scelto il procedim deve essere concluso(gli atti di controllo sono ancora procedimento). Il procedimento si ritiene concluso quando la p.a. emana un provvedimento espresso , e la stessa la p.a. dispone di 30 gg per l’emanazione del provvedimento dalla conclusione del procedimento. In realtà l’art 20 stabilisce che con riferimento ai procedimenti su istanza di parte, lo stesso può definirsi mediante silenzio- assenso. L’inerzia quindi produrrà lo stesso effetto del consenso per il privato, e il rifiuto dovrà

essere espresso mediante un provvedimento di diniego. In generale posto che lo stesso art 20 prevede anche un altro modo per evitare il silenzio assenso(la conferenza di servizi), si può dire che l’amministrazione deve attivarsi quando pensa che il silenzio contrasti con l’interesse pubblico. La norma tuttavia descrive una serie di situazioni non sottoposte alla regola del silenzio(difesa nazionale, salute..). In tale ipotesi si forma, anche in caso di inerzia della p.a. il silenzio-inadempimento, che non produce effetti equipollenti a quelli del provvedimento. Il cittadino può comunque opporsi al silenzio con ricorso su cui si pronuncierà il giudice. Per il ritardo la p.a. potrà incombere in respons civile ai sensi dell’art 2bis vista l’ inosservanza dolosa o colposa dei termini del procedimento. Spesso le amministrazioni sono munite di poteri sostitutivi per provvedere in caso d’inerzia di qualcuna di esse, e sostituirsi quindi nel caso vi sia bisogno. Il ritardo nell’emanazione dell’atto rileva poi anche all’interno dell’amministrazione come elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale e nella retribuzione di risultato. A ciò si aggiunga che il privato può anche chiedere il risarcimento danni all’impiegato preposto all’attività di suo interesse(cioè responsabilità dell’agente). Il meccanismo è previsto anche dall’art 328 c.p. che prevede che il pubblico ufficiale che non compie l’atto del suo ufficio entro 30 gg dalla richiesta, sia punibile con reclusione di 1 anno o multa di 1032 euro. Il termine di 30 gg è uguale a quello fissato dalla l.241/1990. Vi sono però ancora sei regole da osservare:1-per le amministrazioni statali può essere diversamente disposto dai decreti del pres del cons dei ministri e per gli enti pubblici nazionali viene stabilito dal loro ordinamento; 2-il termine stabilito con decreto o dagli enti non può comunque superare i 90gg; 3-in casi particolari il termine max è alzato a 180 gg; 4-vi è l’eccezione dei procedimenti per l’acquisto della cittadinanza che possono sforare;5-specifici termini vi sono per le autorità di garanzia e di vigilanza; 6-per i procedimenti ambientalistici e su beni culturali rimane in vigore la disciplina speciale. I termini poi possono essere interrotti o sospesi. L’amministrazione prima di negare una domanda deve comunicare i motivi ostativi dell’accoglimento al privato che ha mosso l’istanza; questa comunicazione interrompe i termini, che riprendono dalla data di presentazione delle osservazioni del privato o alla scadenza di 10gg. Con riferimento alla sospensione l’art 7 stabilisce che i termini possono essere sospesi per un max di 30 gg e per una sola volta( fatto salvo l’art 17 relativo alle valutazioni tecniche) per l’acquisizione di informazioni non già in possesso dell’amministrazione procedente. Dobbiamo poi ricordare che gli atti sono retti dal principio del tempus regit actum, sicchè il provvedimento deve essere compatibile con la disciplina vigente al momento della sua emissione altrimenti la p.a. dovrà rifiutare la sua emanazione. Più delicato è il problema dei presupposti per l’emanazione di un provvedimento (pensiamo al permesso di costruire se nelle more del procedimento cambia il piano regolatore). Nel caso di cambiamento del piano ad es l’amministrazione dovrebbe allora negare il permesso di costruire. Immaginiamo che il privato impugni tale diniego di fronte al giudice amministrativo ed il ricorso sia accolto. Secondo la giurisprudenza maggioritaria fondamentale è la data di notificazione della sentenza,difatti al privato sarebbero inopponibili i mutamenti normativi sopravvenuti dopo la notificazione, mentre opponibili quelli emanati prima. Si ritiene applicabile per altri la disciplina sopravvenuta anche se sfavorevole(principio dello jus supeveniens). Inoltre secondo parere del consiglio di stato il cittadino della situazione descritta avrebbe un interesse qualificato a chiedere un mutamento del piano urbanistico all’amministrazione.

9-Il responsabile del procedimento

La l.241/1990 disciplina la figura del responsabile del procedimento. L’art 4 stabilisce che per ciascun procedimento la p.a. debba determinare l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria. Adempiuto tale obbligo seguirà l’individuazione del responsabile del procedimento, persona fisica che agirà in concreto. L’art 5 prevede che il dirigente di ciascuna unità organizzativa assegni a sé o altri addetti all’unità la responsabilità del procedimento, ed il sec comma dell’art stabilisce che se non viene fatto ciò, è considerato responsabile il funzionario determinato a norma dell’art 4. Il responsabile ha compiti relativi a: guida del

procedimento, coordinatore dell’istruttoria ed organo di impulso. Egli è il punto di riferimento per quel procedimento ed i compiti sono specificati all’art 6 l.241/1990. Egli valuta le condizioni di ammissibilità, ed i requisiti di legittimazione per l’emanazione del provvedimento, ed inoltre gode di funzioni più propriamente istruttorie, quali l’accertamento di fatti o l’acquisizione di documenti. Inoltre chiede la regolarizzazione delle domande dei privati in caso di errori. Ha compiti d’impulso:propone l’indizione della conferenza di servizi, ed ove non abbia competenza ad emanare l’atto finale trasmette gli atti all’organo competente. L’art 6 lett e specifica che “ove l’organo competente per l’adozione del provvedimento sia diverso dal responsabile, questo non possa discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile se non indicandone la motivazione.” Il responsabile è colui che instaura il dialogo con i soggetti interessati con la comunicazione dell’avvio del procedimento, lo prosegue nella fase della partecipazione e dopo provvede alla pubblicazione del provvedimento. Tuttavia tale figura pone dei problemi. In primis cosa si intende per unità organizzativa responsabile in quanto la locuzione non è usata nella legislazione sempre col medesimo significato(interpretazione aperta). Inoltre il procedimento si articola in più fasi, e allora si può ipotizzare la coesistenza di più responsabili, soluzione in contrasto con l’esigenza del privato di rapportarsi con una sola figura. Nonostante si sia fatto notare lo sbaglio talune amministrazioni continuano a prevedere un responsabile dell’istruttoria ed uno del procedimento. Altra questione è quella per la quale più amministrazioni sono interessate ad un solo procedimento; in tale ipotesi è prevista per la nomina di un solo responsabile la soluzione dell’accordo tra amministrazioni. L’art 5 sembra intendere che il responsabile debba essere un dirigente, ma poi lo stesso art al c.2 chiarisce con l’espressione “funzionario” preposto che può essere anche un dipendente non dirigente. Uno dei problemi più discussi è generato dall’art 4 che dispone che le p.a. devono individuare le unità responsabili sia dell’istruttoria nonché dell’adozione del provvedimento finale. Il problema è allora se vi debba essere identità tra unità respos dell’istruttoria e del provvedimento finale. L’opinione per la quale tali unità debbano coincidere sembra meglio consentire di trovare l’unità responsabile per ciascun procedimento anche in caso d’inerzia dell’ amministrazione(altrimenti l’inerzia impedirebbe di trovare un responsabile del procedimento). Nonostante ciò le due potrebbero non coincidere comunque. Allora si conclude che in caso di mancata individuazione del responsabile da parte dell’amministrazione sia responsabile l’unità che ha la competenza ad emanare l’atto, in caso invece in cui la p.a. specifichi ad hoc un'altra unità questa assumerà la responsabilità del procedimento stesso. Diverso problema è se il responsabile del procedimento debba coincidere con l’organo competente ad emanare l’atto. La risposta anche in questo caso deve essere negativa: è logico infatti che se coincidono la scelta è giustificata dal fatto che chi emana è più adatto a formare con l’istruttoria il provvedimento, ma questo non implica che debba essere per forza così. La soluzione sembra essere quella di una relazione interorganica, in quanto il responsabile fa sempre parte dell’organizzazione amministrativa ma può essere sottoposto a direttive dei superiori,in particolare del dirigente che gli ha affidato il procedimento ed è competente ad emanare l’atto finale. Egli però deve poter godere di una minima autonomia per il suo ruolo, che sembra da tale struttura essere compromessa. Inoltre egli svolge funzioni di stimolo e impulso verso gli altri organi competenti per le funzioni endoprocedimentali, quindi anche se non ha la direzione, assume alcuni aspetti della stessa. Questi ultimi organi inoltre rimangono responsabili, in quanto il responsabile non assume da solo ogni responsabilità del procedimento. In questo quadro poi si inserisce la già citata regola per la quale l’organo che emana il provvedimento non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria se non motivandone le ragioni. La norma è di difficile interpretazione; difatti se l’istruttoria è esatta il dirigente deve accettarla, se sbagliata correggerla. Quindi forse la regola fa rifermento alle valutazioni fatte dal respons che possono essere modificate dal dirigente, e poi stimola forse un dovere in capo al responsabile di delineare una sorta di proposta di decisione. Infine asseriamo che nonostante il rafforzamento della figura del responsabile, chi decide e risponde è sempre il dirigente(Occhiena-naturalmente se non coincidono le figure).

10-La comunicazione dell’avvio del procedimento

L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti verso i quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, nonché ai soggetti facilmente individuabili nei confronti dei quali lo stesso potrebbe recare grave pregiudizio. I primi sono facilmente individuabili in quanto sono i titolari dell’interesse legittimo oppositivo o pretensivo. Maggiori problemi si hanno per l’individuazione dei secondi che, in linea di massima, sono quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento in quanto pregiudicati dallo stesso (contro interessati sostanziali), basti pensare al proprietario di un fondo vicino a quello in cui il proprietario ha chiesto un permesso edilizio. All’inizio del procedimento vi saranno 2 posizioni opposte: quella del destinatario del provvedimento e quella del contro interessato sostanziale, che a seconda del tenore del provvedimento ne sarà beneficiato o pregiudicato. La comunicazione del procedimento è un compito del responsabile del proced,che deve essere effettuata mediante comunicazione personale, e può essere effettuata con altre modalità solo previa motivazione quando la comunicazione personale risulterebbe troppo gravosa. Nel silenzio della legge la comunicazione deve essere fatta entro un termine ragionevole, e deve contenere i seguenti elementi: l’amministrazione competente, l’oggetto del procedimento, il responsabile e l’ufficio competenti al procedimento, la data entro la quale concludersi ed i rimedi esperibili in caso di inerzia della p.a.; e nei procedimenti su istanza di parte, la data di presentazione della stessa e l’ufficio ove prendere visione degli atti. L’istituto della comunicazione è dunque strettamente legato alla partecipazione al procedimento. L’art 13 l.241 stabilisce che l’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento venga meno nella emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione, nonché nei provvedimenti tributari. Poi l’art 7 precisa che l’obbligo venga meno anche quando sussistano particolari ragioni di impedimento derivanti da esigenze di celerità del procedimento, e tali ragioni devono essere motivate. Per esempio la giurisprudenza ha ritenuto una deroga a tale obbligo nei procedimenti volti all’occupazione d’urgenza di aree destinate alla costruzione di opere pubbliche necessarie. Il c.2 dello stesso art 7 si occupa invece dei provvedimenti cautelari, che a differenza dell’ipotesi degli atti d’urgenza al 1 c. dello stesso art, possono solo avere un differimento della comunicazione che però è comunque richiesta. L’ordinamento prevede limitati provvedimenti a fini cautelari, come le misure di salvaguardia. Una di esse è il potere del sindaco di bloccare le domande relative a concessioni edilizie nella situazione in cui siano in contrasto con il piano regolatore che si è in procinto di approvare. Non è semplice e netta la distinzione tra misure d’urgenza e provvedimenti cautelari. La prima differenza è che il provvedimento cautelare comunque protegge di più il cittadino, in quanto diversamente da quello d’urgenza, prevede comunque la comunicazione benché differita nel tempo. Si giustificherebbe così un ampliamento dei poteri della p.a. grazie alla connotazione dei provvedimenti cautelari anche come atti d’urgenza, visto che comporterebbe un ampliamento delle garanzie e tutele del privato rispetto al mero provvedimento d’urgenza. La dottrina ha posto in luce altri provvedimenti detti riservati. In questi la comunicazione dell’avvio e il diritto alla partecipazione al procedimento potrebbero frustrare la riservatezza dei terzi. L’unico indice normativo che parrebbe giustificare la disciplina dei procedimenti riservati pare ritrovarsi nell’art 24 l.241 dove si esclude il diritto d’accesso con riferimento ad alcuni atti corrispondenti a determinati interessi pubblici. La giurisprudenza ha comunque sempre interpretato in modo restrittivo la regola sulla comunicazione del procedimento. Oltre ad escludere dalla disciplina i già citati casi di atti d’urgenza, ha talora poi escluso l’obbligo con riferimento alle ipotesi di attività vincolata, ritenendo che per certi procedimento non sia utile o rilevante il contradditorio. L’ipotesi infine di mancata comunicazione di avvio del procedimento quando necessaria configura una illegittimità, che può essere fatta valere solo dal soggetto verso il quale la comunicazione era prevista. Il legislatore vuole in sostanza evitare che un terzo faccia caducare l’atto finale per un vizio che riguarda un altro interessato. Inoltre in mancanza della comunicazione può operare l’art 21-octies c.2 ai sensi del quale “il provvedimento non è

annullabile per mancata comunicazione qualora l’amministrazione dimostri che il contenuto non sarebbe comunque stato diverso da quello adottato in concreto”. La norma evita la caducazione in sostanza quando la partecipazione stessa sarebbe stata inutile, inutilità che sarà dimostrata in giudizio se la p.a. vuole recuperare le legittimità del provvedimento.

11-L’istruttoria procedimentale

L’istruttoria è la fase del procedimento volta ad accertare i fatti e i presupposti per l’emanazione dei provvedimenti, e l’insieme di interessi coinvolti nell’esercizio del potere. Essa è condotta dal responsabile, e la decisione finale deve essere desunta da una conoscenza della realtà basata sull’istruttoria,circostanza confermata dall’art 3(sempre l.241/1990) dove si afferma il dovere di motivazione, e dall’art 6 dove si afferma come detto che il provvedimento, se emanato da un individuo diverso dal responsabile, prevede che questi non può discostarsi dall’esito dell’istruttoria, se non indicando le motivazioni. L’istruttoria serve ad acquisire fatti ed interessi, e mentre la differenza tra i due sembra scontata a livello teorico, non è così nella realtà delle cose. Si precisa che l’attività conoscitiva in senso proprio si svolge con una serie di operazioni volte ad accertare dichiarazioni di scienza mediante documenti, certificazioni e dichiarazioni. Gli interessi invece vengono acquisiti grazie all’amministrazione procedente, e mediante l’indizione di una conferenza di servizi in caso di più interessi pubblici in gioco.

11.1 L’oggetto dell’attività istruttoria

Nel nostro ordinamento vige il principio inquisitorio in forza del quale la p.a. non è vincolata alle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze; lo stesso principio però pone il problema dell’individuazione dell’attività istruttoria. Per quanto attiene alla attività conoscitiva vi sono due visioni opposte: per la prima la p.a. deve raccogliere il massimo numero di fatti mentre per la seconda la p.a. deve attenersi solo ai fatti e ai presupposti definiti dal legislatore. La prima soluzione è troppo vaga ed aggrava l’attività istruttoria, mentre la seconda riduce i margini di scelta della p.a. Per definire il problema dell’attività conoscitiva il legislatore talvolta definisce le situazioni con precisione, altre volte utilizza categorie generiche. Nel primo caso allora l’amministrazione deve semplicemente accertare la corrispondenza tra situazione di fatto ed indicazione normativa. Nella seconda invece la norma indica solo l’interesse pubblico da conseguire, pertanto la p.a. ha il più gravoso compito di raccogliere una somma di informazioni idonea alla fattispecie affrontata. Quindi l’ordinamento può sceglier di dare alla p.a. un potere vincolato sugli interessi da acquisire, o un potere discrezionale rispetto altre fattispecie e allora gli interessi devono essere valutati rispetto alle situazioni concrete. Inoltre spesso a contrario la p.a. può ricavare dalle rappresentazioni presentate da privati l’esistenza di altri fatti rilevanti per il procedimento. Poi sec l’art 20 l’amministrazione può indire una conferenza di servizi per contemplare gli interessi dei contro interessati, e comunque infine dobbiamo specificare che la selezione di fatti e interessi non è senza limiti. Basti ricordare il principio di non aggravamento del procedimento, o quello della pertinenza e della connessione logica e congrua.

11.2-Le modalità d’acquisizione degli interessi e la conferenza di servizi c.d. “istruttoria”

Gli interessi rilevanti sono acquisiti o attraverso l’iniziativa dell’amministrazione procedente o attraverso quella dei soggetti titolari degli interessi stessi. Le vie per la loro rappresentazioni sono essenzialmente 3: 1-in primis l’amministrazione può richiedere all’amministrazione a cui è imputato l’interesse pubblico da acquisire di esprimere la propria determinazione;2-l’amministrazione può indire unna conferenza di sevizi; 3-l’amministrazione portatrice può partecipare al procedimento.

In ordine alla partecipazione questa può essere anche non tipizzata, e cioè espletata anche senza richiesta formale del responsabile del procedimento. L’art 14 invece disciplina la conferenza di servizi, stabilendo che qualora sia “opportuno effettuare un esame contestuale di diversi interessi pubblici imputati a diverse amministrazioni, l’amministrazione procedente può indire una conferenza di servizi”.La conferenza è indetta dal respons del procedimento, e consiste in una riunione di persone fisiche in rappresentanza delle rispettive amministrazioni, ove ciascuna esprime il proprio parere che confluisce poi in una determinazione conclusiva(che è l’insieme delle manifestazioni degli interessi pubblici). Le tre possibilità suddette non sono perfettamente equivalenti rispetto ai tipi di interessi che possono introdurre. Difatti la partecipazione permette solo di introdurre interessi da parte di soggetti pubblici nel caso che dal procedimento possa derivare loro un pregiudizio, mentre nella conferenza di servizi gli interessi vengono considerati tutti senza ulteriori condizioni richieste.

11.3-La partecipazione procedimentale

Uno degli strumenti più importanti per introdurre interessi pubblici o privati è la partecipazione. Ai sensi dell’art 7 e 9 sono legittimati a partecipare i soggetti verso i quali gli effetti saranno diretti, i soggetti che per legge devono intervenire, i soggetti che possono subire un pregiudizio purchè facilmente individuabili. Possono inoltre intervenire portatori di interessi pubblici, privati o diffusi costituiti in associazioni(in realtà questi interessi sono collettivi). I soggetti dell’art 7 sono stati esaminati per la comunicazione dell’avvio del procedimento. La differenza con quelli dell’art 9 stanno nella modalità con la quale vengono a conoscenza del procedimento, e sul fatto che i soggetti dell’art 7 sono titolari di interessi legittimi mentre quelli all’art 9 di interessi differenziati, ma non qualificati. Gli statuti degli enti locali possono poi allargare la cerchia dei soggetti legittimati a partecipare, ed inoltre gli stessi prevedono molti istituti ulteriori di partecipazione come la consultazione, le petizioni, i referendum, le azioni popolari ecc.. Possono comuni e province poi prevedere strumenti d’istruttoria pubblica orale utili nell’emanazione di atti pubblici generali. Spesso la dottrina ha poi operato la distinzione tra parte necessarie del procedimento e parti eventuali. L’unica differenza tra le due categorie sta nel dovere di attivarsi della p.a.( i soggetti all’art 7 necessari) o non ( soggetti art 9 non necessari)per agevolare la loro partecipazione mediante comunicazione dell’avvio del procedimento.

11.4-L’ambito di applicazione della disciplina sulla partecipazione procedimentale

Ai sensi dell’art 13 l.241/1990 le norme discusse finora riguardo la partecipazione e comunicazione d’avvio non si applicano agli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e programmazione. Una prima spiegazione a tale ratio è stata data dal cons di stato, che vede l’esigenza di sottrarre “atti generali di vasta portata all’ingerenza costituita dalla partecipazione di innumerevoli soggetti”. Tale tesi però può essere confutata asserendo che la legge potrebbe ridurre e ordinare la legittimazione alla partecipazione. In ordine agli atti amministrativi generali, che si rivolgono ad una pluralità indistinta di soggetti(es bandi di concorso), la non partecipazione anche qui sembra non facilmente spiegabile. Difatti la partecipazione non serve solo a difendere i propri interessi, ma in tal caso sarebbe utile perché arricchirebbe il quadro a disposizione della p.a. L’unica categoria di tali atti che non presenta problemi circa l’esclusione della partecipazione è quella degli atti normativi che, visto il tenore formale degli stessi,giustificano tale scelta.

11.5-Aspetti strutturali e funzionali della partecipazione

La partecipazione al procedimento consiste nel diritto a visionare atti e di presentare documenti e memorie. La comunicazione di avvio del procedimento è atto strumentale alla partecipazione.

La funzione della partecipazione non è unitaria, a volte assume funzione difensiva mentre altre volte collaborativa. Però considerando che il procedimento è volto al miglior perseguimento dell’interesse pubblico, dovremmo preferire una funzione collaborativa della partecipazione (anche se in realtà il privato tutela la propria posizione). Diverso è l’istituto dell’art 10 bis che specifica che la p.a. deve, nei procedimenti a istanza di parte, comunicare i motivi ostativi dell’accoglimento dell’istanza: esso è espressione del principio del giusto procedimento. Prima della formale adozione del provvedimento la p.a. è tenuta ad emanare tale comunicazione preventiva. Entro 10 gg dal ricevimento della comunicazione gli istanti hanno diritto per iscritto a presentare le loro osservazioni. L’atto di risposta ha un valore endoprocedimentale e non può pertanto essere autonomamente impugnato. La comunicazione interrompe i termini del procedimento che riprendono una volta ricevute le osservazioni. La norma tuttavia lascia molti dubbi. In primis tutela sono coloro che presentano l’istanza, e non i contro interessati sostanziali. Non è poi chiaro se l’amministrazione debba comunicare tutti i motivi ostativi in una unica soluzione o anche in più battute. Infine i fatti presentati come osservazione dal privato devono essere accettati non in una visione acritica,cioè la p.a. interessata è tenuta a verificare la pertinenza delle memorie presentate, ed accertare tutti i fatti addotti. Mediante la partecipazione in generale si possono anche proporre soluzioni al procedimento.

11.6-Partecipazione al procedimento, interessi procedimentali e loro tutela

Gli interessi procedimentali sono interessi strumentali ad altre posizioni soggettive. Un problema è come tali interessi siano tutelati, e la soluzione si intreccia col problema della legittimazione processuale ad impugnare. Allargando la legittimazione anche ai portatoti di tali interessi, chiunque ha il diritto di partecipare al procedimento avrebbe poi il diritto ad impugnare. Questo non accade perché la mera partecipazione al procedimento non implica il sorgere di un interesse legittimo, che è il requisito per agire in giudizio. Il pericolo di non avere tutele all’interesso procedimentale rimane allora aperto,in quanto ipotizzando l’annullamento ad es del provvedimento finale per una violazione di tale interesse, potremmo avere una pena troppo gravosa. La soluzione forse più accettabile, anche se non ripresa dalla legge, sarebbe la previsione di tutele immediate per tali violazioni, non necessariamente giurisdizionali ma anzi meglio procedimentali. La legge in ogni caso all’art21-octies stabilisce comunque che il provvedimento finale non è annullabile per la violazione di norme procedimentali o per la mancata comunicazione di inizio del procedimento, quando dalla natura del procedimento il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello emanato.

11.7-Il diritto d’accesso ai documenti amministrativi

Il diritto d’accesso ha una sua autonomia rispetto al procedimento, nel senso che lo stesso diritto è esercitabile anche a procedimento concluso. Un istituto conosciuto anche a livello comunitario(art 15 Trattato) che si collega non solo al principio di trasparenza ma anche a quello di imparzialità. Si può parlare di accesso endoprocedimentale, all’interno del procedimento, o esoprocedimentale se esercitato a procedimento concluso. L’illustrazione della disciplina parte dalla nostra l.241/1990 e si completa con il d.p.r. 184/2006 che ne definisce le modalità d’esercizio. Per quanto riguarda l’accesso relativo alla partecipazione, i soggetti legittimati sono quelli già trattati precedentemente, negli altri casi invece l’art 22 l.241 indica tutti i soggetti privati che abbiano un interesse concreto, attuale e diretto collegato al documento per il quale si chiede l’accesso. La legittimazione ultima riguarda quindi uno specchio di situazioni più ampio. Dobbiamo precisare comunque che la natura della pretesa a prendere visione di un atto(diritto) non va confusa con la situazione sottostante che deve sussistere(interesse) affinchè questa pretesa possa essere esercitata. Questa distinzione sembra cozzare con la giurisdizione esclusiva in materia del giudice amministrativo, tuttavia rispiegabile mediante lo

stretto intreccio tra diritti e interessi che regolano tale materia. Il diritto d’accesso dunque sarebbe strumentale al soddisfacimento ed alla tutela di un interesse rilevante, e strumentale sarebbe anche la tutela giurisdizionale susseguente(ergo amministrativa). Il diritto d’accesso si esercita nei confronti delle p.a., delle aziende autonome e speciali, dei gestori di pubblici servizi, dei privati che esercitano attività di pubblico interesse. Sotto il profilo oggettivo invece l’accesso ai documenti amministrativi riguarda, secondo l’art 22 l.241/1990, ogni “rappresentazione grafica, foto cinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto degli atti”. La richiesta d’accesso deve essere motivata,ed il d.lgs.7 Marzo 2005 ha poi stabilito che l’accesso può anche avvenire in via telematica. Qualora non esistano contro interessati rispetto ala richiesta d’accesso, questa può venir presentata con una richiesta informale;ove invece si riscontri l’esistenza di contro interessati, oppure dubbi circa l’identità del richiedente, la p.a. invita l’interessato a fornire una richiesta formale ( evidentemente burocratizzata, prevedendo perfino la nomina di un respons del procedim d’accesso). A seguito della domanda la p.a. può: invitare nel caso il richiedente a prestare istanza formale; rifiutare l’accesso; limitare la portata dell’accesso; differire l’accesso; accogliere in toto l’istanza. Mentre rifiuto, limitazione e differimento devono essere motivati, ciò non accade per l’accoglimento, che contiene poi l’indicazione dell’ufficio dove rivolgersi e di un congruo termine non inferiore a 15 gg per prendere visione degli atti ed estrarre copia. L’art 25 l.241 stabilisce che passati inutilmente 30gg dalla presentazione della domanda questa si intende respinta, come ipotesi del silenzio-diniego. In caso di accoglimento il diritto d’accesso si esercita mediante esame gratuito ed estrazione di copia , nonché eventuale accompagnamento di altra persona rispetto al richiedente cui vanno richieste le generalità. Non tutti i documenti comunque possono essere conosciuti dai cittadini. L’art 24 l.241 prevede che il diritto non sia esercitabile verso atti coperti dal segreto di stato, di divulgazione, o nei procedimenti tributari, normativi , nell’emanazione di atti generali e di programmazione e pianificazione. Problemi rilevanti sorgono quando la visione di un documento può ledere la posizione di un terzo. Ricordiamo che la l.241/1990 distingue tra interessati( soggetti privati che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale) e contro interessati (coloro che dall’esecizio dell’accesso vedrebbero compromessa la loro riservatezza). La pretesa del cittadino alla riservatezza, cioè all’insieme di dati personali che attengono alla sfera privata, è il right to be let alone, e per tale motivo la privacy spesso è destinata a configgere con l’esigenza di diffondere atti. Prima tale problema era meno sentito, oggi invece il segreto è disciplinato sul presupposto che il limite alla divulgazione delle informazioni è correlato all’interesse riservato e non più al soggetto che detiene l’interesse(oggi si devono bilanciare gli interessi in gioco e non valutare il soggetto in sé). Ciò implica che al di fuori dell’area coperta dalla privacy il diritto d’accesso dovrebbe essere espletato mediante il semplice dovere della p.a. di mettere a disposizione del pubblico i propri dati. Ciò premesso ricordiamo che in materia la l.241/1990 rinvia al d.lgs196/2003, ossia al c.d. codice della privacy(codice in materia di protezione di dati personali). In primis sec l’art 7 del suddetto codice l’interessato ha diritto di ottenere dai soggetti pubblici la conferma che loro detengono informazioni che lo riguardano, nonché le finalità e le modalità di trattamento delle stesse. L’art 7 stabilisce dunque un vero diritto d’accesso al di fuori della l.241. Inoltre una volta conosciuti i dati l’interessato ha diritto a saperne dell’aggiornamento, rettificazione e cancellazione degli stessi. Gli art 9 e 10 del codice poi disciplinano le modalità d’esercizio di tale diritto d’accesso. L’art 10 c.5 però dello stesso codice, stabilisce che tale diritto d’accesso non può essere utilizzato qualora comporti la conoscenza di dati personali di terzi soggetti rispetto al richiedente. Tuttavia poi l’art 19 c.3 del codice conferma che tale diritto è ammesso comunque quando “è previsto da una norma di legge o regolamento”(quindi anche se si va contro la privacy di terzi si può se vi è una legge o regolamento in materia), e questa legge è identificabile ancora nella l.241/1990 e la disciplina quindi è ancora rinchiusa nella legge 241.

Infatti l’art59 del codice afferma inoltre che le modalità ed i limiti per l’esercizio del diritto d’accesso restano disciplinati dalla l.241/1990 e successive modificazioni nonché da leggi e regolamenti in materia. Riprendendo il nostri discorso tra limite al diritto d’accesso connesso alla tutela della riservatezza, dobbiamo in primis dire che la legge non prevede alcuna partecipazione del controinteressato. La lacuna è stata colmata dal d.p.r.184/2006 che prevede che la p.a. informi i contro interessati individuati circa la richiesta d’accesso, e questi ultimi possano opporsi entro 10 gg dalla comunicazione. Comunque fondamentale in materia resta la l.241, in quanto come visto lo stesso codice della privacy opera un rinvio alla stessa. La l.241/1990 stabilisce comunque che deve essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici. L’art 24 poi l.241 prevede che nel caso di documenti su dati sensibili(idonei cioè a rivelare le convinzioni religiose, razziali, l’origine etnica e sessuale di soggetti) l’accesso è consentito solo se strettamente indispensabile. Ove poi si tratti di documenti sulla salute e vita sessuale l’accesso è consentito solo nei casi stabiliti dall’art 60 del codice della privacy, sono questi i dati supersensibili,e l’accesso è riservato solo se l’interesse difeso con l’acceso è di rango almeno uguale al diritto dell’interessato alla riservatezza. Alla luce della disciplina Occhiena distingue vari tipi di accesso: l’accesso endoprocedimentale; l’accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza dei soli dati dl richiedente; l’accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati di terzi rispetto all’istante; l’accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati sensibili o giudiziari; l’accesso esoprocedimentale volto alla conoscenza di dati supersensibili. Ad ogni tipo d’accesso corrisponderebbero più situazioni soggettive. La disciplina è completata da varie forme di tutela. La legge prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per contenziosi circa il diritto d’accesso e un procedimento abbreviato. L’art 25 l.241 consente al richiedente in caso di rifiuto o differimento, di far riesaminare la determinazione negativa nel termine di 30 gg dal difensore civico o dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi. Se tali autorità accertano l’illegittimità del diniego lo comunicano al richiedente e all’amministrazione coinvolta che, se non emana il provvedimento entro 30gg da questa comunicazione, accetta tacitamente l’accesso al documento. La legge vuole così favorire questa tutela non giurisdizionale, che tra l’altro non preclude le strade ad una successiva tutela giurisdizionale. Il codice della privacy invece offre una tutela volta a richiedere il diritto d’accesso al Garante del trattamento dei dati personali o al giudice ordinario. La richiesta al Garante rende improponibile lo stesso ricorso davanti all’autorità giudiziaria.

11.8-Procedimento, atti dichiarativi e valutazioni

Affinchè i fatti diventino rilevanti nel procedimento essi debbono essere accertati dall’amministrazione. L’amministrazione pone in essere in tal caso atti dichiarativi, che sono come sappiamo atti costituiti da dichiarazioni di scienza che conseguono ad un procedimento finalizzato ad apprendere. Ricordiamo in particolare gli accertamenti che sono dichiarazioni su fatti semplici meramente constatati. Le valutazioni tecniche invece sono anche esse volte all’apprendimento di un fatto, però a differenza degli accertamenti riguardano fatti complessi, dove non è possibile ridurre la scelta al criterio sussistenza-insussistenza( si pensi all’idoneità di un candidato) ma occorre appunto una valutazione più complessa, frutto di dicrezionalità tecnica. Questi sono entrambi atti a seguito dei quali la situazione esaminata non viene innovata, ma rimane la stessa. Con riferimento al procedimento rileva prima in ogni caso l’accertamento della sussistenza dei fatti, che è il presupposto per l’emanazione del provvedimento. Tali atti producono solo effetti endo procedimentali, che attengono al procedere dell’azione verso la sua conclusione. Il giudice non può sostituirsi alla amministrazione nella scelta e cura di quell’interesse, pur potendo sindacare la correttezza dell’iter logico seguito. Come abbiamo detto poi al fine di

valutare un fatto complesso è richiesta una attività di valutazione. Essa è alla stregua degli accertamenti esercizio di un potere strumentale rispetto all’emanazione del provvedimento finale. L’art 17 l.241/1990 si riferisce alle valutazioni tecniche, occupandosi del caso in cui esse siano previste dalla legge o dal regolamento e siano richieste agli organi competenti i quali rimangono inerti entro 90 gg. In tal caso la legge prevede che il respons del proced chieda allora tali valutazioni ad altri organi della p.a. aventi caratteri equipollenti. Tale disciplina non si applica però in tema di valutazioni ambientali o paesaggistiche, dove la valutazione deve quindi essere espressa dai soggetti inizialmente deputati a darla. La scelta dell’art 17 è chiara nell’imporre che la p.a. proceda comunque alla valutazione tecnica,e ciò segna una netta differenza con la disciplina dei pareri, che come vedremo non sono sempre indispensabili. Nella dinamica norma-potere-efetti si configura allora una sorta di riserva di valutazione tecnica in capo ad alcuni organi o enti. Tale valutazione no è superabile dall’amministrazione procedente né dalla parte privata. Tema delicato è quello della resistenza di tale valutazione rispetto alla sindacabilità del giudice amministrativo. Tale questione si pone solo quando alla valutazione si possono dare più soluzioni, e si ritiene tradizionalmente che il g. amminstr possa esaminare la valutazione solo da un punto di vista esterno, ossia esaminando la logicità dell’operazione. Altre pronunce poi si spingono oltre alla mera verifica formale, dando al giudice amminstr poteri più invasivi. In generale invece è riconosciuta piena sindacabilità al giudice ordinario rispetto alle valutazioni tecniche. Ricordiamo poi che contro l’esistenza di una riserva di valutazione tecnica si è spesso spinta parte della dottrina. La riserva infatti deve essere legittimata dalla legge volta per volta, e ciò implica che non vi è allora una riserva generalizzata sempre in capo alle amministrazioni rispetto alle valutazioni tecniche. Infine spesso vi è anche la difficoltà di non poter ripetere una operazione, si pensi alla valutazione di un candidato. L’art 2 della l.241/1990 conferma in ogni caso che il procedimento riferibile all’art 17 non può concludersi senza l’acquisizione della valutazione.

11.9-Le attività istruttorie dirette all’accertamento dei fatti

L’istruttoria è governata dal respons del procedim che è tenuto ad accertare i fatti e a compiere gli atti all’uopo necessari(anche se l’ordinamento consente che in alcuni casi parti dell’attività istruttoria siano compiute dai privati). Controversa è la natura dei poteri istruttori; dobbiamo escludere in primis che vi siano poteri impliciti, perché in tema difatti vige il principio di tipicità e nominatività dei poteri amministrativi. I poteri in questione devono essere dunque conferiti dalla legge. Per acquisire quindi la conoscenza della realtà e degli interessi in gioco la p.a. si avvale di diversi strumenti. Alcuni atti istruttori sono obbligatori per legge, ma l’attività istruttoria stessa non si esaurisce in tali atti; la p.a. può porre in essere atti all’uopo necessari. Il principio inquisitorio è applicabile anche nella scelta dei mezzi istruttori(perizie, ispezioni, inchieste, ..) Con il limite però del principio del non aggravamento del procedimento. In linea di massima durante l’istruttoria non vi sono prove che vincolano in modo assoluto la p.a., anche se una rilevante eccezione è costituita dalle certificazioni che creano conoscenza erga omnes. Procediamo all’analisi di alcuni mezzi istruttori. Un fatto semplice può essere rappresentato con una di queste attività:1- esibizione di documenti di identità o di riconoscimento in corso di validità(l’acquisizione di tale documento viene fatta mediante copia fotostatica); 2- acquisizione diretta di documenti: l’amministrazione il luogo degli atti che deve certificare o dei certificato in suo possesso, deve acquisire d’ufficio le relative informazioni, previa indicazione da parte dell’interessato dell’amministrazione competente(l’art 43 TU in materia prevede poi che l’interessato possa fare una dichiarazione sostitutiva in alternativa e si indicano le modalità per l’accesso diretto agli archivi delle amministrazioni certificanti). Al riguardo va richiamato l’art 18 l.241/1990 che stabilisce che l’amministra procedente ha il dovere d’acquisizione d’ufficio circa atti, fatti e qualità soggettive necessari per l’istruttoria del procedimento, quando sono già in possesso della stessa amministrazione o sono detenute da un'altra. Il c.2 come già detto introduce l’onere per il cittadino di indicare l’amministrazione

competente e le modalità per reperire le informazioni. La disposizione è fondamentale in quanto la p.a. non può ad es rigettare una domanda per mancanza di fatti attestati da documenti che essa stessa deve accertare o acquisire d’ufficio. L’applicazione della norma però prevede un piano di collegamento e dialogo tra le varie amministrazioni. La realizzazione di una rete informatica unitaria va verso il sistema pubblico di connettività, che è una delle condizioni essenziali per l’applicazione del suddetto art 18. Più in generale è assai importante la cultura della condivisione. 3-Produzione di certificati e documenti o di autocertificazioni: l’autocertificazione è spesso riferita al possesso di determinati requisiti, e da un punto di vista teorico non va confusa con la dichiarazione sostitutiva di certificati, in quanto queste ultime sostituiscono per l’appunto il certificato e riguardano dati contenuti in pubblici registri, mentre le prime riguardano situazioni non consacrate in atti di certazione. Il fatto che il privato certifichi e dichiari sempre più spesso dati sotto la sua responsabilità muta il ruolo parzialmente della p.a., che invece di accertare fatti ormai spesso verifica a campione la regolarità di tali dichiarazioni. Tra i procedimenti volti ad accertare fatti bisogna ricordare le inchieste e le ispezioni che danno luogo appunto ad atti d’accertamento. L’inchiesta amministrativa(da non confondersi con quella parlamentare all’art 82 cost) mira ad una acquisizione di scienza relativa ad un evento straordinario che non può essere conosciuto ricorrendo alla normale attività ispettiva. Viene svolta da un organo ad hoc entro un dato termine e si conclude con una relazione. L’ispezione invece è anche essa servente rispetto al procedimento principale(in tal caso spesso un procedimento di controllo), ma è un insieme di operazione e atti mirati all’acquisizione di scienza circa il comportamento di persone(es del comportamento del personale). Non viene istituito un organo ad hoc e poi si conclude con una relazione. Nella pratica la distinzione viene meno.

11.10-La fase consultiva

Una volta acquisiti tutti i fatti ed interessi coinvolti l’amministrazione deve procedere ad una valutazione della siffatta istruttoria. Spesso esiste addirittura un procedimento sub consultivo volto a svolgere questa valutazione. Si tratta di organi con forte preparazione tecnica che hanno questo specifico ruolo. Gli atti mediante i quali viene esercitata questa attività sono i pareri. I pareri in senso stretto devono in primis essere distinti da altre figure simili quali: i pareri-note che hanno solitamente la funzione di rappresentare il punto di vista della p.a. che li emana; alla stessa stregua non sono pareri gli atti resi da esperti privati. I pareri(quelli che rappresentano invece la vera funzione consultiva amministrativa) si dividono in:1-pareri obbligatori, se la loro acquisizione è prescritta per legge; 2-pareri facoltativi se non sono previsti dalla legge;3-pareri conformi, che lasciano all’amministrazione la scelta se provvedere o meno, ma se li segue non può disattenderli;4-pareri semivincolanti, tali pareri possono essere disattesi solo grazie all’adozione del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che di norma dovrebbe emanarlo;5- pareri vincolanti, che non possono essere disattesi salvo che la p.a. non li ritenga illegittimi. L’ultima categoria ha accesso molte discussioni. Avendo natura decisoria tale atto difatti non è in realtà un parere, visto che un parere dovrebbe consentire a chi lo riceve di disattenderlo, e bisognerebbe quindi ricondurli tra gli atti decisori. Inoltre se un provvedimento viene emanato senza un parere obbligatorio, questo non potrà essere sanato, proprio perché nessun atto successivo può sostituire un atto che deve essere precedente alla decisione finale. Il procedimento consultivo è disciplinato dall’art 16 l.241/1990, con rinvio all’art 139 TU enti locali. il parere obbligatorio deve essere reso entro 20gg,e questo è anche il termine max per il parere facoltativo. Se il parere è obbligatorio poi l’amministrazione deve richiederlo e scaduto il termine di 20gg ha la facoltà di procedere comunque, mentre se è facoltativo ha il dovere di procedere indipendentemente da esso. La ratio di procedere comunque in ambo i casi è spiegata dal principio di non aggravamento. La disciplina non si applica però ai casi in cui il parere debba essere dato in materia ambientale. Il maggiore organo che si occupa di tale ambito è come sappiamo il Consiglio di stato ove le richieste vengono emanate dagli organi del governo.

Infine stabiliamo per chiarezza che il parere è espressione della funzione consultiva, le valutazioni tecniche invece attengono ad un presupposto del’agire e il nullaosta è un atto emanato quando l’interesse della p.a. è differente rispetto ad un altro preso in considerazione.

12-La fase decisoria:rinvio

Terminata la fase istruttoria il procedimento è maturo per addivenire al provvedimento. Questo può concludersi anche con un mero fatto(silenzio). Va comunque anticipato che l’amministrazione procedente quando deve acquisir elementi da altre amministrazioni fa una richiesta, che se non attesa entro 30gg, porta obbligatoriamente ad indire una conferenza di servizi.

13-La fase integrativa dell’efficacia

La produzione dell’efficacia del provvedimento è spesso subordinata al compimento di determinate operazioni. Il provvedimento può dunque essere perfetto ma non ancora efficace. Ai sensi dell’art 21-quater i provvedimenti efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo sia diversamente stabilito dalla legge. L’efficacia può essere sospesa solo una volta per gravi motivi. L’efficacia va poi distinta dall’ esecutorietà, che è l’attitudine dell’atto ad essere eseguito dall’amministrazione e dalla validità, che dipende dalla conformità al paradigma normativo. Un atto dunque può essere legittimo ma inefficace e illegittimo ma efficace. La fase che condiziona l’efficacia è detta integrativa dell’efficacia, e si tratta di alcune forme di pubblicità o ,quando richiesti, di atti di controllo. Per gli atti non condizionati da questi fattori l’efficacia è immediata. La partecipazione invece poi condiziona l’efficacia degli atti recettizi, che diventano efficaci solo al momento in cui vengono a conoscenza del destinatario. Recettizi sono gli atti normativi. Ai sensi dell’art 21-bis l.241 i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati assumono natura recettizia e quindi sono efficaci solo con la comunicazione personale al destinatario (qualora il numero dei destinatari è troppo elevato si provvede mediante pubblicità idonee). La ratio sta nel fatto che i destinatari devono poter prendere i loro rimedi giurisdizionali, esigenza che non ricorre naturalmente per i provvedimenti favorevoli. Inoltre vi è una deroga a tale regola, vista la possibilità che anche in queste ipotesi la p.a. imponga una clausola di immediata efficacia a prescindere dalla già avvenuta conoscenza al destinatario( non si può comunque per i provvedimenti sanzionatori). Questa deroga vale ad es per i provvedimenti a finalità cautelare o urgente. Il controllo sull’atto come fase procedimentale può essere anche esso visto come una fase integrativa dell’efficacia. Se l’efficacia dell’atto è sospesa fino all’esito del controllo, allora si versa nel controllo preventivo. Il controllo può svolgersi anche dopo la costituzione degli effetti e allora sarà controllo successivo, in quanto questo poi si atteggerà da condizione risolutiva in positivo o negativo. Il potere di controllo spesso dà luogo ad un sub procedimento e non può essere esercitato una seconda volta per la stessa fattispecie. In tema di misure repressive un cenno va fatto sull’annullamento dell’atto soggetto a controllo preventivo di legittimità. La fase di controllo infine sarà un atto endoprocedimetale perché altrimenti dovremmo affermare che l’esito sia positivo che negativo del controllo sarebbe un provvedimento autonomo ed impugnabile. Per completezza occorre ricordare altre misure di partecipazione quali: la pubblicazione, nei confronti di più destinatari indistinti e si pensi alla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale; la pubblicità,si pensi ai pubblici registri; la comunicazione individuale; la convocazione. Tutte queste operazioni sono effettuate mediante procedure formali dette notificazioni, e queste sono curate dal resp del procedimento. Gli obblighi di comunicazione e i provvedimenti aventi effetto di pubblicità legale delle amministrazioni si intendono assolti con la pubblicazione sui propri siti informatici. L’art 3 inoltre l.241/1990 prevede che la p.a. in ogni atto notificato al destinatario deve indicare il termine e l’autorità a cui rivolgersi, anche se la giurisprudenza ha interpretato la violazione del suddetto articolo come una mera irregolarità, che non porta ad illegittimità.

14-La semplificazione procedimentale

La l.127/1997 reca misure per lo snellimento dell’attività amministrativa, e la l.59/1997 prevede poi la delega al governo per la semplificazione amministrativa. In tema di taglia- oneri è particolarmente sentita semplificazione del procedimento come obiettivo principale. La lettura dell’art 20 l.59/1997 consente di affermare che la semplificazione comporta la riduzione delle fasi procedimentali, l’instaurazione di nuove tecnologie informatiche , la riduzione dei termini e l’unione di più procedimenti che hanno la stessa funzione. La l.241/1990 definisce come istituti di semplificazione la conferenza di servizi, gli accordi tra amministrazioni, l’autocertificazione e molti altri. Nel procedimento amministrativo si deve però ricordare l’importanza di ricercare il giusto equilibrio tra ansia di provvedere e una istruttoria completa e giusta. Oggi tendenzialmente si predilige il primo interesse a discapito del secondo e non tutti gli interessi possono prevedere una disciplina cosi configurata, come il procedimento ambientale, dove una giusta istruttoria è molto più importante rispetto alla velocità delle decisioni. Con le nuove disposizioni la p.a. rappresenterà non già il soggetto volto a trovare un equilibrio tra vari interessi, ma il garante del conseguimento dell’unica cosa che sembra contare dalla nuova disciplina, il risultato.

Capitolo VII: La conclusione del procedimento amministrativo, il provvedimento e gli accordi amministrativi. L'amministrazione conclude il procedimento emanando una decisione. Il termine “decisione” è utilizzato dal legislatore con riferimento a tutti i provvedimenti perché tutti i procedimenti devono consentire la partecipazione ed i controllo con gli interessati. La fase decisoria può essere costituita da una serie di atti, da un atto proveniente da un unico organo, da un fatto, o da un accordo. Allorché la fase decisoria consista nell'emanazione di atti o deliberazioni preliminari determinativi del contenuto del provvedimento finale, si assiste all'adozione, da parte di un organo, di un atto che, per produrre effetti, deve essere esternato ad opera di un altro organo. L'atto del primo organo è quindi determinativo del contenuto del provvedimento finale, ma non costitutivo degli effetti. Si pensi all'esternazione della deliberazione preliminare adottata da organo collegiale (adozione di un atto “previa delibera” di un organo collegiale”. L'organo chiamato a recepire la deliberazione dispone del potere minimo di verificare la sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l'emanazione del provvedimento; in altri casi può pure valutare l'opportunità della scelta contenuta nell'atto da approvare. Spesso l'intervento di un'altra PA nel corso del procedimento non è previsto in funzione di verifica della legittimità o opportunità dell'atto, bensì al fine di subordinare la scelta finale alla compatibilità di questa con l'interesse di cui la prima è portatrice e che non può essere sacrificato. Caso del nullaosta, rilevanza endoprocedimentale, con cui una PA dichiara che nulla appunto si oppone all'adozione di altro provvedimento. L'assenso riguarda non il provvedimento nel suo complesso, bensì la sua compatibilità con l'interesse curato da tale amministrazione. Altro modello: decisione su proposta. È atto ad impulso procedimentale, necessario perché il provvedimento finale possa essere emanato, e indicativo del contenuto dello stesso. L'organo a cui la proposta è rivolta ha sempre il potere di rifiutare l'adozione dell'atto finale, ma non può modificare il contenuto della proposta. Modello dell'atto complesso. In questa ipotesi le manifestazioni di volontà, tutte attinenti alla fase decisoria, si fondono in un medesimo atto. Gli atti sono della stessa natura. L'interdipendenza tra le parti dell'atto complesso comporta che sia sufficiente l'illegittimità di una di esse per determinarne l'annullabilità. Non è facile individuare il discrimine tra le varie ipotesi. Quando la combinazione di proposta più decreto è caratterizzata dall'unità del fine perseguito dalle due parti, si realizza una situazione che presenta molte affinità con l'atto complesso, con le opportune conseguenze anche in tema di impugnazione (il contraddittorio

dovrà essere instaurato verso i due soggetti). Decreto presidenziale emanato su proposta del ministro competente: impugnazione proposta in contraddittorio con il solo ministro, l'atto ministeriale non è una semplice proposta in senso stretto, ma atto decisorio cui si correlano effetti esterni. L'atto complesso in senso proprio comprende in pratica gli accordi tra amministrazioni. Il concerto è un istituto che si riscontra di norma nelle relazioni tra organi dello stesso ente: l'autorità concertante elabora uno schema di provvedimento e lo trasmette all'autorità concertata in posizione di parità rispetto alla prima, fatto salvo che solo l'autorità concertante ha il potere di iniziativa. Il consenso delle autorità concertate condiziona l'emanazione del provvedimento: tale consenso è espresso con atto che, a differenza del modello dell'atto complesso, non si fonde con quello dell'amministrazione procedente, che è l'unica ad adottare l'atto finale. L'intesa: raggiunta tra enti differenti. Una PA deve chiedere l'intesa ad altra autorità, il cui consenso condiziona l'atto finale. Nel concerto, l'eventuale conflitto che scaturisca tra le parti può essere risolto con i rimedi tipici stabiliti per ciascuna di esse. Nell'intesa la questione è più delicata. Casi in cui la legge dà evidenza a momenti endoprocedimentali che sono intimamente collegati alla decisione finale. L'art. 11 l.241/1990, accordi che la Pa conclude con i privati devono essere preceduti da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del provvedimento, al fine di giustificare l'adozione dell'accordo stesso. Art. 10 bis, nel caso di procedimenti ad istanza di parte, impone di comunicare agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. L'art. 6 : organo che emana il provvedimento finale, se diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria, se non indicandone le motivazioni nel provvedimento finale. Art. 14 ter: conferenza di servizi, termina con una determinazione motivata della PA procedente a conclusione di un confronto procedimentale formalizzato.

Conferenza di servizi decisoria → la legge ammette oggi che gli atti determinativi o condizionanti il contenuto della decisione finale possano essere sostituiti dalla determinazione assunta in senso alla conferenza di servizi. Cd. conferenza decisoria, per i casi in cui sia necessario acquisire intese, concerti, nullaosta o assensi comunque denominati di altre PA e ricorrano le seguenti evenienze: - avendo formalmente richiesto questi atti, la PA non li ottenga entro 30 giorni dalla ricezione, da parte della PA, della richiesta. In questo caso l'indizione è obbligatoria – nello stesso termine sia intervenuto dissenso di una o più PA interpellate, casi in cui sia consentito alla PA procedente di provvedere direttamente in assenza delle determinazioni delle PA competenti: indizione facoltativa. Art. 14 ter, la determinazione finale della conferenza sostituisce a tutti gli effetti ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle amministrazioni partecipanti, o comunque invitate a partecipare ma risultate assenti, alla predetta conferenza. È incerto se la conferenza sostituisca anche i pareri, opinione negativa. La conferenza di servizi (CS)tende ad un accordo tra PA. Quella istruttoria mira a una composizione degli interessi, senza l'ansia del risultato finale. Non dà luogo ad un organo collegiale, ogni rappresentante delle PA vi partecipa nell'esercizio delle funzioni amministrative dell'ente di competenza e gli effetti sono imputati alle singole amministrazioni e non alla CS. La sua struttura è variabile, a differenza degli organi collegiali. Ai sensi dell'art. 14 ter, l.241/90 anche in caso di dissenso espresso da un soggetto convocato alla conferenza, la PA procedente adotta una determinazione conclusiva di procedimento finale. La conferenza, dunque, tende all'accordo solo in prima battuta, ma consente di giungere alla determinazione finale pur in sua assenza, anche in contrasto con gli avvisi espressi dai rappresentanti degli enti competenti in via ordinaria. Si realizza in tal modo una indubbia alterazione dell'ordine delle competenze. La discrezionalità risulta influenzata da questo modulo procedimentale e organizzatorio, la PA è chiamata a esercitarla non più in solitudine, ma in una prospettiva di confronto e mediazione. Conferenza istruttoria: la determinazione conclusiva sostituisce non assensi comunque denominati, ma manifestazioni di interesse con cui le PA rappresentano il proprio punto di vista. La determinazione conclusiva della conferenza decisoria, invece, può sostituite ogni atto

di assenso comunque denominato di competenza delle PA partecipanti, o invitate a partecipare ma assenti. Conferenza decisoria può essere interna, nei procedimenti non routinari, caratterizzati dalla necessità di risolvere problemi complessi, è probabile che le PA coinvolte non riescano a emanare entro 30 giorni gli atti richiesti, sicché la CS diventa la modalità ordinaria di esercizio del potere. Art. 2 fissa una regola che vale in generale per i procedimenti, mentre per quelli non routinari trovano applicazione art. 14 e ss.; il 20 prescrive che il silenzio assenso è impedito dalla convocazione di una CS, a conferma che tale ultimo istituto può comportare un legittimo allungamento dei termini ordinari. - in caso di dissenso sulla richiesta, l'indizione è facoltativa perché la PA procedente ben potrebbe condividere le ragioni del dissenso, manifestate dalla PA dissenziente. Analogo ragionamento vale per l'ipotesi in cui sia consentito alla PA procedente di provvedere direttamente in assenza delle determinazioni delle PA competenti. Art. 14, c.4 l.241/90 CS decisoria esterna, convocata quando l'attività di un privato sia subordinata ad atti di consenso, comunque denominati, di competenza di più amministrazioni pubbliche. È possibile acquisire atti esterni rispetto al singolo procedimento. Facoltà conferita al privato di richiedere l'indizione della CS per indurre le PA ad esercitare in una unica soluzione i differenti poteri permissivi. Però art. 20: indizione della CS preclude la formazione del silenzio- assenso, questo pare disincentivare chi abbia proposto una istanza volta a ottenere provvedimenti favorevoli. La CS può poi essere convocata per l'esame contestuale di interessi coinvolti in più procedimenti connessi, riguardanti medesimi attività o risultati da qualsiasi PA coinvolta. Si configura come CS istruttoria, o esterna istruttoria; non ci sono poteri di richiesta in capo ai privati e non riguarda solo procedimenti destinati a sfociare nell'adozione di atti di consenso. Ulteriore ipotesi di conferenza: convocata dal concedente; quella relativa a istanze o progetti preliminari. L'art. 14 ter disciplina il procedimento della CS, garantisce la celere e positiva conclusione del subprocedimento: previo accordo delle PA coinvolte la CS convocata e svolta avvalendosi degli strumenti informatici; la prima riunione è convocata entro 30 giorni dalla data di indizione; la CS assume le determinazioni relative all'organizzazione dei propri lavori a maggioranza dei presenti e può svolgersi in via telematica; la convocazione alla prima riunione deve pervenire almeno 5 giorni prima della relativa data; le PA stabiliscono il termine per l'adozione della decisione conclusiva, i lavori non possono superare i 90 giorni; ogni PA partecipa ad essa con un unico rappresentante, legittimato dall'organo competente a esprimere in modo vincolante la volontà su tutte le decisioni di competenza della stessa; ciò presuppone che la convocazione indichi esattamente l'oggetto della determinazione; possono essere richiesti per una sola volta, chiarimenti o ulteriore documentazione, forniti entro 30 giorni. E i soggetti privati? Nel caso della CS istruttoria si precisa che essa serve per acquisire interessi pubblici, mentre quelle decisorie atti amministrativi; per la CS istruttoria interna si parla di interessi coinvolti. l.69/2009, sono convocati anche i soggetti proponenti il progetto dedotto in conferenza e possono partecipare i concessionari e i gestori di pubblici servizi. Le amministrazioni preposte alla gestione delle eventuali misure pubbliche di agevolazioni non hanno diritto di voto. I privati sono destinatari dell'autorizzazione/approvazione finale o degli effetti della decisione. La legge introduce meccanismi volti a garantire la conclusione del procedimento, anche ammettendo la possibilità di apportare modifiche al progetto iniziale. Convocata la conferenza, si considera acquisito l'assenso dell'amministrazione il cui rappresentante non abbia espresso definitivamente la volontà della PA rappresentata. Comma 6 bis: Pa risultate assenti, si verifica un'ipotesi di assenza-assenso. La mancata partecipazione è valutata ai fini della responsabilità dirigenziale o disciplinare e amministrativa, salvo il diritto del privato di dimostrare il danno derivante dalla mancata osservanza del termine di conclusione del procedimento. La stessa disciplina si applica al mancato rispetto del termine stabilito per la conclusione dei lavori e al caso del dissenso. Non è escluso che la PA procedente segua la posizione minoritaria ove la ritenga più convincente.

Effetti della conferenza: la determinazione motivata conclusiva sostituisce a tutti gli effetti, ogni autorizzazione, concessione, nulla osta o atto di assenso comunque denominato di competenza delle Pa partecipanti o invitate ma risultate assenti alla predetta conferenza. Comma 3 dell'art. 14 quater, disciplina derogatoria. Casi di dissenso manifestato da Pa preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, del patrimonio storico-artistico o alla tutela della salute e della pubblica incolumità. Il dissenso espresso da soggetti posti alla cura di interessi critici apre la via alla decisione finale raggiunta in sede politica e in un contesto di concertazione. Criticabile: il dissenso di norma è fondato su dati di fatto e valutazioni tecniche che non dovrebbero recedere a fronte di considerazioni politiche. La decisione, infatti, è rimessa dalla PA procedente alla deliberazione del consiglio dei ministri, che si pronuncia entro 60 giorni. Ulteriore deroga: caso di motivato dissenso espresso da una regione o da una provincia autonoma, in una delle materie di propria competenza: il consiglio dei ministri delibera in esercizio del proprio potere sostitutivo con la partecipazione dei presidenti delle regioni o delle province autonome interessate. Disciplina peculiare: caso in cui sia prevista la valutazione di impatto ambientale (via) per la compatibilità ambientale di alcune opere e di alcuni progetti. La via deve essere acquisita dalla CS, che deve attendere l'adozione del provvedimento di via; il termine resta sospeso fino all'acquisizione della pronuncia sulla compatibilità ambientale; la PA competente si esprime in sede di CS. Nell'ipotesi in cui sia già intervenuta la via, la disciplina sul dissenso art. 14 quater c.3, si applica solo alle amministrazioni preposte alla tutela della salute pubblica, del patrimonio storico- artistico e della pubblica incolumità. È privo di valore il motivato dissenso espresso da PA preposte alla tutela ambientale, paesaggistico territoriale e del patrimonio storico-artistico. In alcuni casi, le conferenze di servizi sono trasformate in momenti obbligatori del procedimento (diverso è l'accordo).

I silenzi → il silenzio è l'inerzia della PA. Silenzio rigetto, silenzio significativo, silenzio inadempimento, silenzio devolutivo... la regola è quella del silenzio-assenso, che è una delle tipologie di silenzio significativo. La figura del silenzio è nata nell'ambito della giustizia amministrativa per ovviare all'inerzia dell'amministratore a seguito di ricorso presentato dal privato. Silenzio rigetto: decorso un certo termine senza che la Pa si fosse pronunciata, il privato poteva notificare un atto di diffida intimando ad essa di pronunciarsi entro un certo termine, allo spirare del quale il ricorso amministrativo si intendeva rigettato ed era consentito proporre ricorso giurisdizionale. Dal piano giustiziale l'istituto si trasferì su quello sostanziale. Ci si preoccupò di prevedere rimedi nelle ipotesi di inerzia della Pa a fronte di un'istanza volta ad ottenere non una decisione su ricorso, ma il rilascio di un provvedimento favorevole. Il legislatore è oggi intervenuto disciplinando uno specifico ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, riferibile all'ipotesi di silenzio inadempimento. Silenzio significativo: l'ordinamento collega al decorso del termine la produzione di un effetto equipollente all'emanazione di un provvedimento favorevole (silenzio assenso) o di diniego (silenzio diniego) a seguito di istanza del privato titolare di un interesse pretensivo. L'ordinamento collega all'inerzia un certo valore provvedimentale. Pur se scompare l'atto amministrativo, non sfuma la sussistenza si effetti equipollenti a quelli del provvedimento; dato che i casi più importanti di silenzio significativo sono costituiti da ipotesi di silenzio assenso, si tratta di un risultato direttamente favorevole sul piano sostanziale, mentre negli altri casi di silenzio il vantaggio è unicamente quello di poter adire il giudice amministrativo. Pochi sono i casi di silenzio diniego, che vanno espressamente previsti dalla legge. Art. 53 c.10 d. lgs 165/2001, autorizzazione richiesta da dipendenti pubblici alla PA di appartenenza ai fini dello svolgimento di incarichi retribuiti si intende definitivamente negata quando, a seguito della presentazione della richiesta che non attenga ad incarichi da conferirsi da Pa, sia inutilmente decorso il termine di 30 giorni per provvedere. Art. 25 l.241/90 in materia di accesso ai documenti amministrativi. Silenzio assenso, l.80/2005 è la regola per i procedimenti ad istanza di parte. Presupposto: la legge effettua una valutazione astratta della compatibilità dell'attività privata con l'interesse

pubblico. Art. 20 l.241/90 fatta salva l'applicazione dell'art.19, nei procedimenti ad istanza di parte il silenzio della PA competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima Pa non comunica all'interessato, nel termine di cui art. 2, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del c.2 ovvero CS. Il comma 4 tipizza una serie di importanti eccezioni, per cui il silenzio non può valere come assenso, ma, salvi i casi di silenzio rigetto, va qualificato come silenzio inadempimento; sono casi di procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, ambiente, difesa nazionale, pubblica sicurezza, immigrazione, asilo e cittadinanza, salute e pubblica incolumità, normativa comunitaria che impone l'adozione di provvedimenti amministrativi formali, i casi in cui la legge qualifica il silenzio della Pa come rigetto dell'istanza, procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri. L'art. 20 cura di precisare che il silenzio opera fatta salva l'applicazione del 19. soprattutto con riferimento a procedimenti in cui il soggetto pubblico sia titolare di poteri caratterizzati da un elevato tasso di discrezionalità, l'introduzione dello strumento del silenzio dovrebbe essere prevista con grande cautela. Al fine di evitare la formazione del silenzio, la Pa competente può operare in tre modi, due dei quali previsti nel 20. • può provvedere espressamente • art. 20 c.1, può comunicare all'interessato il provvedimento di diniego nel termine di cui art. 2. problemi interpretativi legati al fatto che il 20 c. 5 afferma che trova applicazione la norma di cui all'art. 10 bis; nei procedimenti ad istanza di parte, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, occorre comunicare tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento dell'istanza, comunicazione che interrompe i termini di conclusione del procedimento che cominciano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o anche nei settori in cui trova applicazione il silenzio assenso, prima di comunicare il provvedimento di diniego deve comunicare il preavviso di diniego che interrompe però i termini. Non sembra sostenibile che onde evitare la formazione del silenzio assenso, la PA che abbia preannunciato il diniego debba affrettarsi a provvedere nel minor termine residuo prima dello spirare dei trenta giorni. Ciò comporterebbe una sorta di svuotamento del 10 bis e delle garanzie che esso offre alla PA. Preferibile l'interpretazione che consente all'ente pubblico di comunicare il provvedimento di rifiuto nel termine più ampio ricavabile dall'applicazione del 20 bis • l'amministrazione può indire entro 30 giorni dalla presentazione dell'istanza una CS ai sensi del capo IV. Successivamente alla formazione del silenzio, la PA competente può assumere determinazioni in via di autotutela, che è considerato un potere discrezionale, ai sensi degli articoli 21 quinquies -revoca- e 21 nonies, annullamento d'ufficio e convalida. A seguito della formazione del silenzio assenso, l'amministrazione non potrà più provvedere tardivamente in modo espresso. Presupposto per la formazione del silenzio è la conformità della domanda alla legge. Non è semplice distinguere tra presupposti e requisiti di esistenza e presupposti e requisiti di validità. In linea di massima si può osservare che i presupposti e i requisiti di esistenza devono essere fissati dalla legge. Nelle ipotesi di silenzio significativo, rimane il dovere della PA di comunicare l'avvio del procedimento, di svolgere l'istruttoria e di motivare? La risposta è no per l'ultimo profilo, si collega infatti ad un mero fatto effetti equipollenti a quelli dell'atto. Viceversa, visto che il 20 richiamando il 2 configura ipotesi di adempimenti procedimentali, sembra possibile concludere nel senso della necessità di osservare gli altri adempimenti procedimentali. In caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, il dichiarante è punito con sanzione ex art. 483 c.p.; esse impediscono al formazione del silenzio. In virtù del 20, il silenzio è equiparato ad un provvedimento favorevole. Il cittadino è titolare di un interesse legittimo, anche se nell'ipotesi di silenzio, non vi è, in realtà, alcun esercizio di potere, ma appunto, un mero fatto di inerzia. La sussistenza di effetti

equipollenti a quelli che scaturirebbero dall'esercizio del potere provvedimentale consente di definire la posizione del privato, che potrà impugnare davanti al giudice amministrativo il silenzio stesso che assuma illegittimo. Il privato, autorizzato a svolgere una certa attività a seguito del formarsi del silenzio, trova il titolo legittimamente dell'attività stessa non direttamente nella legge, ma negli effetti collegati al silenzio. L'attività non è liberalizzata ma pur sempre soggetta a regime amministrativo. Il silenzio inadempimento è un mero fatto. Art. 2 in combinato disposto con art. 20, ipotesi in cui amministrazione ometta di provvedere a conclusione di procedimenti riguardanti il patrimonio culturale, ecc. Si tratta di ipotesi molto rilevanti, che attengono a interessi critici. L'art. 2: trascorso il termine fissato per la conclusione del procedimento, il silenzio può ritenersi formato. Da qui decorre il termine per proporre ricorso giurisdizionale, volto a ottenere una pronuncia con cui il giudice ordina alla PA di provvedere di norma entro un termine non superiore ai trenta giorni. Il ricorso può essere proposto fintanto che perdura l'inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini per provvedere. Sembrano dunque ammessi provvedimenti tardivi. Il silenzio rigetto si forma nei casi in cui la Pa a cui sia stato indirizzato un ricorso amministrativo, rimanga inerte. Il ricorso si ritiene respinto trascorsi 90 giorni dalla presentazione del ricorso gerarchico. Silenzio devolutivo, art. 16 e 17, inutile decorso del termine consente al soggetto pubblico procedente di contemplare il procedimento pur in assenza di un parere obbligatorio ovvero di rivolgersi ad un'altra PA per ottenere una valutazione tecnica non resa dalla PA a cui è stata inizialmente richiesta.

La SCIA → il silenzio assenso partecipa della scansione norma – potere -effetto. Differente è la dinamica dell'istituto della dichiarazione di inizio attività DIA, art. 19 l. 241/90. Con tale dichiarazione è eliminata l'intermediazione di un potere amministrativo, lo svolgimento di siffatta attività trovava liberalizzato il proprio diretto titolo di legittimazione nella legge. A differenza del silenzio-assenso, la denuncia di inizio attività non costituiva una forma di conclusione del procedimento amministrativo. Art. 19 innovato con la l. 122/2010. La norma prevede un meccanismo di sostituzione con una segnalazione di un ampio spettro di provvedimenti: si tratta di ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta comunque denominato, comprese domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per l'esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale, il cui rilascio dipenda esclusivamente dall'accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli stessi. La segnalazione va corredata dalle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e atto di notorietà. ex. d.p.r 445/2000, ovvero dalle dichiarazioni di conformità da parte delle Agenzie delle imprese. È un meccanismo che opera con riferimento a fattispecie permissive. Sono previste importanti eccezioni, art. 19 co. 1: vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, immigrazione, asilo, cittadinanza, amministrazione della giustizia, amministrazione delle finanze, compresi atti concernenti reti di acquisizione del gettito e imposti dalla normativa comunitaria, infine le attività economiche a prevalente carattere finanziario. In luogo della necessità di ottenere un provvedimento di consenso che abbia i caratteri sopra indicati, il privato può limitarsi a presentare una segnalazione iniziando immediatamente l'attività. La PA non esercita infatti il tradizionale e preventivo potere permissivo, ma è chiamata a svolgere una funzione di controllo successivo, in un momento in cui l'attività già si svolge lecitamente: in caso di accertata carenza di requisiti e presupposti, nel termine di 60 giorni dal ricevimento della segnalazione, adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa, salvo l'interessato provveda a conformare alla normativa detta attività ed i suoi effetti. La liberalizzazione dell'attività non comporta la completa eliminazione dell'intervento

pubblicistico. Il potere di verifica può sfociare nell'invito a conformare l'attività o nel divieto di prosecuzione di essa. La prospettiva di una effettiva liberalizzazione dell'attività del privato risulta in parte frustrata in ragione della previsione di un potere di autotutela, che l'amministrazione può esercitare ai sensi degli articoli 21 quinquies e 21 nonies. L'autotutela, tuttavia, è tradizionalmente configurata come provvedimento di secondo grado, che incide su atti amministrativi. Qui ricorre solo un atto del privato! Il potere di autotutela “pieno” è ad efficacia temporale limitata? Il c.4 stabilisce che, decorso il termine di 60 giorni per l'adozione dei provvedimenti di divieto od ordine, alla PA è consentito intervenire, ma solo in presenza del pericolo di un danno per patrimonio artistico, culturale, ambiente, ecc. e previo motivato accertamento dell'impossibilità di tutelare comunque interessi con conformazione dell'attività dei privati alla normativa vigente. Interpretazione corretta: decorsi 60 giorni e salvo ricorrere del pericolo qualificato, il privato sarebbe sottratto a condizionamenti pubblicistici di qualunque tipo, anche autotutela. La norma non è chiara, perché potrebbe anche esser eletta come riferita solo a poteri di divieto e di conformazione e non di autotutela: la situazione del privato rimarrebbe esposta al rischio di interventi in autotutela tradizionali. Caso di dichiarazioni sostitutive di certificazione e atto di notorietà false o mendaci, la PA può sempre e in ogni tempo adottare provvedimenti in esame. Problema: dottrina e giurisprudenza percorrono il tentativo di rinvenire comunque un momento provvedimentale all'interno della vicenda per poter assicurare tutela al terzo pregiudicato dall'attività oggetto di dichiarazione e che avrebbe difficoltà nel tentare di bloccare un'attività privata non legittimata da un atto amministrativo. Seguendo questa impostazione, il terzo potrà invece contestare davanti al giudice la dichiarazione del privato conferendole una rilevanza pubblica o censurando il mancato esercizio di questi poteri che la legge conferisce all'ente. È presumibile che la giurisprudenza si spinga ad accertare l'illegittimità del silenzio serbato dalla PA a seguito della denuncia, verificando la sussistenza o meno dei requisiti di legge. La realtà è che l'istituto coinvolge tre classi di interessi: quello del richiedente, pubblico e del terzo. La soddisfazione del primo implicherebbe una vera liberalizzazione escludendo qualsiasi intervento pubblico una volta trascorso un certo periodo utile per la verifica; la valorizzazione degli altri due spinge ad un riavvicinamento al modello del provvedimento. La legge ha operato una scelta di compromesso. D.lgs. 59/2010, attuazione della direttiva del 2006 relativa ai servizi sul mercato interno → in luogo di autorizzazioni o elenchi e registri, viene largamente utilizzato il meccanismo della denuncia di attività, di cui art. 19, che si atteggia ad istituto ordinario in luogo del silenzio. Atto amministrativo: qualsiasi manifestazione di volontà, desiderio, giudizio o conoscenza proveniente da una Pa nell'esercizio di una potestà amministrativa. Nell'ambito degli atti amministrativi riveste però peculiare importanza il provvedimento, atto che chiude il procedimento amministrativo. È emanato dall'organo competente, collegiale o monocratico; solo il provvedimento risultato dall'esercizio del potere amministrativo attribuito alla PA è dotato di effetti sul piano dell'ordinamento generale. Distinzione tra provvedimenti e altri atti amministrativi: atti non provvedimentali producono effetto giuridico che si esaurisce all'interno della sfera della PA, essi non sono suscettibili di incidere su situazioni giuridiche di terzi, riconosciute dall'ordinamento e protette in primo luogo nei confronti della PA. Tali atti hanno in linea di massima funzione strumentale o accessoria rispetto ai provvedimenti. Vi sono poi atti non autoritativi, ma anche atti che non sono amministrativi in senso proprio, trattandosi di operazioni materiali e di misure di partecipazione volte a portare atti nella sfera di conoscibilità dei terzi. Posto che il provvedimento ripete i medesimi caratteri del potere, esso è tipico e nominato, gli effetti dei provvedimenti non sono retroattivi; il soggetto da cui il provvedimento promana è tradizionalmente indicato come autorità. Particolare indirizzo giurisprudenziale ammette la sindacabilità da parte del giudice amministrativo degli atti di alcuni soggetti privati, es. gare di appalto indette da concessionari di opere pubbliche, atti emanati da scuole legalmente riconosciute. Per garantire al privato, qui, un'adeguata protezione, l'attività amministrativa esplicata da questo è caratterizzata, si dice, dal necessario perseguimento dell'interesse

pubblico, facendosene discendere un interesse legittimo leso e quindi giurisdizione amministrativa chiamata a conoscerne. La nozione di amministrazione pare trascendere i limiti di una definizione in senso puramente soggettivo, per comprendere al suo interno anche l'attività di soggetti privati che esercitano in vario modo funzioni pubbliche nell'ambito di un rapporto con la PA. Ma ciò non vuol dire ancora che quegli atti siano atti amministrativi, ma ad es. attività., e non a torto: ai fini della sottoposizione alla giurisdizione, la Costituzione usa l'espressione “atti della PA” art. 113. Problema dell'interpretazione del provvedimento. Esso è composto di norma da una intestazione, in cui è indicata l'autorità emanante, da un preambolo, in cui sono enunciate le circostanze di fatto e di diritto, delineando così il quadro normativo e fattuale nel cui contesto l'atto è emanato (dato atto che, premesso che, ecc.), dalla motivazione con ragioni giuridiche e presupposti di fatto del provvedere, e dal dispositivo, parte precettiva del provvedimento, che contiene la concreta statuizione posta in essere dall'amministrazione (ordina, delibera, autorizza ecc.). Poi ci sono data e sottoscrizione e luogo. Certa rilevanza hanno gli atti preparatori, concomitanti e successivi, non importante è la denominazione dell'atto. Si applicano comunque l'art. 1362, rilevanza dell'intenzione del soggetto al comportamento complessivo, art. 1363, clausole si interpretano le une per mezzo delle altre, 1364, 1367 le disposizioni devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, 1366, interpretare secondo buona fede. Non trovano applicazione le norme relative all'interpretazione dell'atto in senso contrario all'autore della clausola nel senso meno gravoso per l'obbligato o nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli interessi delle parti se è a titolo oneroso: siffatto criterio ermeneutico confligge con l'esigenza che l'atto persegua l'interesse pubblico. Non è ammissibile l'interpretazione autentica vincolante per i terzi da parte della PA autrice dell'atto. L'interpretazione fornita dalla PA difforme dal provvedimento interpretato vale come provvedimento nuovo e modificativo, avente valore solo per il futuro, mentre l'interpretazione autentica conforme al provvedimento originario conferma l'operatività dell'atto interpretato.

Provvedimento amministrativo e incisione sulle situazioni soggettive → componente fondamentale del provvedimento è la volontà intesa come volontà procedimentale. La legge assegna il provvedimento ad una figura soggettiva, ai fini della imputazione formale dello stesso, di regola persona giuridica -ente pubblico-. Imputazione logica e giuridica non sono coincidenti, onde la volizione della persona fisica è cosa diversa da quella che si suole chiamare volontà dell'atto. Il provvedimento (P) è un atto di disposizione in ordine all'interesse pubblico che la PA deve perseguire e che si correla con l'incisione di altrui situazioni soggettive. Questa caratteristica è spesso considerata essenziale del P amministrativo e avrebbe come più importante manifestazione, quando la situazione incisa sia un diritto, la sua estinzione a prescindere dalla volontà del destinatario, accompagnata dal sorgere di un interesse legittimo al suo riacquisto ove il P non sia conforme alla legge. Poiché il P è strumento di realizzazione del pubblico interesse cui il potere è finalizzato, fino a quando l'illegittimità del primo non sia accertata con pronunzia di annullamento, esso continua ad esplicare i suoi effetti. L'incisione delle situazioni soggettive è caratteristica del P amministrativo: sembra che si faccia riferimento ad un “effetto del manifestarsi di un fatto o fenomeno per lo più dannoso”. Ma così non è sempre. Vi sono P numerosi e importanti cui sono collegati effetti vantaggiosi per i destinatari, come autorizzazioni e concessioni. Ma allora, là dove vengono prodotti effetti favorevoli, non dovrebbe potersi parlare di P amministrativi. Il problema va affrontato su basi diverse da quella della incisione su situazioni soggettive o della mancanza di consenso, ricollegandosi con il potere esercitato dalla PA. L'autoritatività è connotazione del potere comunque rivolto alla cura dei pubblici interessi e preordinato alla produzione di effetti giuridici in capo ai terzi, ed è propria di ogni P amministrativo con cui tale potere si esercita, indipendentemente dalla natura favorevole o sfavorevole degli effetti.

Unilateralità, tipicità e nominatività del potere → P è sempre caratterizzato dal perseguimento unilaterale di interessi pubblici e dalla produzione unilaterale di vicende giuridiche sul piano dell'ordinamento generale in ordine a situazioni giuridiche dei privati. La possibilità per la PA di

produrre in un caso puntuale e concreto una vicenda giuridica presuppone che il legislatore abbia ritenuto prevalente l'interesse pubblico rispetto a quello privato, attribuendo il potere alla PA e individuando il tipo di effetto prodotto sulla situazione giuridica del destinatario dell'atto. Previa definizione del tipo di vicenda giuridica prodotto dall'esercizio del potere è la tipicità del P amministrativo. La PA, per conseguire gli effetti tipici, può ricorrere agli schemi individuati in generale dalla legge, questa è la nominatività. Si pensi alle ordinanze di necessità ed urgenza, atti nominati, perché previsti dall'ordinamento, ma i cui effetti non sono compiutamente predefiniti dalla legge, non completamente tipizzati. Ci sono due tipi di limiti a garanzia dei privati: da un lato la predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dalla PA -tipicità-, poi la predeterminazione degli elementi del potere che può essere esercitato per conseguire quegli effetti -nominatività-. Per quanto attiene alla tipicità rileva solo il P finale che produce effetti esterni. La ragione della tendenziale tipicità degli atti non provvedimentali è ben diversa da quella che impone la tipicità dei P: non si tratta di una garanzia a favore delle posizioni giuridiche dei soggetti dell'ordinamento incise direttamente dal P, ma di una garanzia in vista della congrua finalizzazione dell'attività amministrativa. Art. 1, c. 1 bis, l.241/90 dispone che la PA nell'adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge non disponga diversamente. Sono atti non autoritativi quelli che ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono in grado di produrre effetti solo subordinatamente al consenso, richiesta o accettazione, del destinatario. Sarebbero P autoritativi solo quelli limitativi della sfera giuridica dei privati. Questa tesi però non appare condivisibile, atteso che l'autoritatività sembra far perno sull'unilateralità della gestione dell'interesse pubblico, che ricorre anche nei provvedimenti ampliativi. La locuzione “atti non autoritativi” dovrebbe essere identificata con la categoria degli “atti non provvedimentali”, mentre nel concetto di P rientrano anche quelli ampliativi della sfera giuridica del cittadino. Gli atti non autoritativi sono quindi quelli che non costituiscono espressione di un potere amministrativo in quanto l'ordinamento, per così dire a monte, ha conformato in senso privatistico un certo ambito di rapporti che vede coinvolte le PA, come accade nel settore del rapporto di lavoro presso le PA.

Elementi essenziali del P e clausole accessorie → art. 21 septies, l.241/90, è nullo il P amministrativo che manca degli elementi essenziali. Esistono elementi essenziali del P, ma non si definiscono quali essi siano. Si tratta di quegli elementi che costituiscono i limiti del potere attribuito alla PA di cui il provvedimento è espressione. Ove la PA non rispetti la norma attributiva del potere nella parte in cui ne individua un limite, difettando il potere, manca la possibilità di produrre l'effetto e la vicenda giuridica non si verifica. Elementi essenziali: soggetto, contenuto dispositivo, oggetto, finalità, forma. Il potere è conferito ad un soggetto pubblico dotato di personalità giuridica, individuabile alla stregua dei criteri descritti nella parte relativa all'organizzazione. La violazione della norma relativa ai limiti soggettivi del potere determina la nullità del P. Lo svolgimento da parte di un'autorità di una potestà spettante ad altro ente dà luogo ad un atto che non produce effetti -straripamento di potere o incompetenza assoluta-. L'art. 21 septies afferma che è nullo l'atto viziato da difetto assoluto di attribuzione. Il potere consiste nella possibilità di produrre una determinata vicenda giuridica: è questo il contenuto dispositivo del potere. Contenuto necessario è la vicenda giuridica tipizzata dalla legge. L'insieme delle disposizioni, dette clausole accessorie, che la volontà della PA può introdurre nell'atto, in aggiunta a quelle che ne costituiscono il contenuto necessario, costituisce il contenuto eventuale o accidentale dell'atto. Con tali disposizioni la vicenda giuridica nell'atto non muta, variano le modalità e le condizioni particolari cui è subordinato l'effetto. Ove invece l'effetto muti, non si tratta di contenuto accidentale del P, ma della combinazione di due P. Sono apponibili ai provvedimenti le condizioni, sempre che la PA disponga di discrezionalità. Termine: spesso la limitazione temporale all'efficacia dell'atto deriva direttamente dalla legge, sicché non si può parlare di contenuto accidentale. Modo, esso è proprio solo degli atti di liberalità, non dei P.

L'illegittimità della clausola o l'apposizione di clausole non consentite non rende illegittimo il P nella sua interezza nei casi in cui si tratti di atto dovuto, o allorché si tratti di clausola volta ad estendere i normali effetti dell'atto o, venendo a restringerli, operi su particolari effetti secondari. La tendenza è quella di far salvo, in quanto possibile, il P, rendendo ammissibile l'annullamento parziale dell'atto. Pur se il contenuto del P di rifiuto è nel senso di non produrre l'effetto tipico, esso pregiudica comunque l'aspettativa del destinatario. C'è un effetto quanto meno di carattere preclusivo. Oggetto: termine passivo della vicenda che verrà a prodursi a seguito dell'azione amministrativa. Deve essere lecito, possibile, determinato o determinabile. Il potere e il corrispondente P sono infine caratterizzati dalla preordinazione alla cura dell'interesse pubblico che è risultato vincente nel giudizio di bilanciamento tra valori diversi, finalità o causa del potere. La legge attributiva del potere può inoltre prevedere che l'atto debba rivestire una certa forma a pena di nullità. Di norma è forma scritta. Non si confonda la forma dell'atto con la forma di pubblicità, costituita ad esempio dalla documentazione o verbalizzazione. Essa non è la veste formale dell'atto e consiste in un acclaramento storico contemporaneo con cui vengono narrati i fatti e le operazioni dell'organo in funzione di documentazione e di esternazione. L'atto verbalizzato è distinto dall'atto di verbalizzazione. Il P può talora risultare per implicito da un altro P o da un comportamento. L'atto per cui sia richiesta una forma scritta non può legittimamente desumersi da un comportamento né da altro atto. L'opera condotta dalla giurisprudenza al fine di enucleare ipotesi di atti impliciti sembra soprattutto ispirata dalla necessità di rinvenire un atto al fine di consentirne l'impugnazione o di proteggere le aspettative del privato. L'atto implicito va distinto da altre fattispecie in cui una previsione di legge collega espressamente ad un certo atto la produzione di effetti tipici di un diverso provvedimento. L'art. 3 l.39/1993: gli atti amministrativi sono di norma preposti tramite sistemi informativi automatizzati, cd. atto amministrativo informatico. Art. 15 l.59/1997: gli atti, dati e documenti formati dalla PA e dai privati con strumenti informativi o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge, se conformi alle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale. Qualora sottoscritto con firma digitale o con altro tipo di firma elettronica qualificato, il documento informatico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione, da chi l'ha sottoscritto. Per la formazione, gestione e sottoscrizione di documenti informatici aventi rilevanza solo interna, ogni PA può adottare regole diverse da quelle stabilite in generale dal codice.Due tipologie di firme: elettronica, che attribuisce al documento la validità dell'atto autografo, e digitale, firma elettronica qualificata. Le determinazioni sono atti dirigenziali e hanno rilievo solo quelli che comportano impegni di spesa. In linea di massima l'impegno deriva dal perfezionamento dell'obbligazione. Può essere inteso come effetto contabile. Esso comporta la costituzione di un vincolo sul bilancio e l'accantonamento della relativa somma e la riduzione della disponibilità finanziaria, nonché la legittimazione del dirigente responsabile alla successiva fase dell'ordinazione. L'impegno non crea un diritto sulla somma in capo al creditore, che invece nasce dal P costitutivo dell'obbligo della PA, però incide sull'efficacia degli atti costitutivi di obbligazioni: i P acquistano efficacia trascorsi dieci giorni dalla registrazione dell'impegno. In taluni casi l'impegno costituisce l'unico contenuto della determinazione, in quanto l'obbligazione di pagare la somma non scaturisce dal P stesso, ma direttamente dalla legge o da una sentenza. Le altre fasi del procedimento contabile sono la liquidazione, precisa determinazione della somma, l'ordinazione del pagamento rivolto alla tesoreria e consistente nell'emissione dei titoli di pagamento, e il pagamento. Negli appositi uffici di ragioneria si ha la registrazione, a seguito di cui si produce il vincolo di destinazione della somma.

Difformità del P dal paradigma normativo: nullità e illiceità del P amministrativo → le conseguenze che l'ordinamento prevede con riferimento ai casi in cui il provvedimento sia difforme dal paradigma normativo variano a seconda del tipo di norma non rispettata. Il P emanato in violazione delle norme attributive del potere è nullo. Se difforme dalle norme di azione, che disciplinano l'esercizio del potere, va qualificato come annullabile, fatta salva

l'applicazione dell'art. 21 octies 241/90. La dottrina riconduce nullità e annullabilità nell'ambito della categoria della invalidità, difformità dell'atto dalla normativa che lo disciplina. Art. 21 septies si occupa della nullità tipizzando alcuni casi in cui ricorre e non ne detta però il regime compiuto, sicché va mutuato da quello codicistico. A differenza della disciplina codicistica, non si parla espressamente di contrarietà a norme imperative o all'ordine pubblico o buon costume, né di mancanza dei requisiti di determinatezza, determinabilità e possibilità dell'oggetto. Mentre la nullità nel diritto privato può essere considerata una forma di verifica della spendita dell'autonomia in vista di un interesse pubblico, in talune ipotesi della 241 la nullità sembra essere prevista a tutela del cittadino. Nullità strutturale: è nullo il P amministrativo che manca degli elementi essenziali, ricavati dalla norma attributiva del potere. La legge non fa alcun cenno alle categorie dell'atto illecito o di quello inesistente. Casi concreti in cui venga violata la norma delimitativa del potere sono in sostanza scolastici. Caso relativo al vizio del profilo soggettivo, art. 21 septies ne individua una specifica ipotesi di nullità, in relazione al difetto assoluto di attribuzione. Le situazioni in cui nella realtà il problema del contrasto con una norma di relazione si pone con maggior frequenza sono quelle di carenza di potere in concreto. Secondo la giurisprudenza il criterio discriminatorio tra la giurisdizione del giudice amministrativo e ordinario si fonda su contrapposizione tra cattivo esercizio del potere e carenza del potere. Nel secondo caso, poiché il privato è titolare di un diritto, dovrebbe esserci il giudice ordinario. Il potere non esiste e l'effetto non si produce quando la PA agisce violando una norma attributiva del potere. L'incisione di altrui situazioni soggettive è di norma da collegare all'esercizio di un potere. La carenza di potere può presentarsi sia come carenza in astratto, sia come carenza di potere in concreto. In tal caso il potere non manca totalmente: sia pur indotta, un'estrinsecazione del potere sussiste, perché in astratto esso c'è, in quanto le norme attributive del potere sono state osservate, pur se al suo cospetto il privato rimane titolare di un diritto. In questo caso non sono rispettate norme ulteriori e aggiuntive, diverse dalle prime. La formula dell'insistenza in concreto del potere è rivelatrice dell'esistenza di un potere in astratto che, anche se male esercitato, produce pur sempre un effetto. es. decreto di espropriazione per ogni altro verso conforme all'ordinamento, ma emanato dopo la scadenza del termine fissato ai sensi di legge nella dichiarazione di pubblica utilità. La giurisdizione sulla controversia spetterebbe al giudice ordinario, ma i casi di carenza di potere in concreto sono in sostanza riconducibili alla materia dell'espropriazione, in ordine alla quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Sul piano sostanziale, in questa unica e recessiva ipotesi, il regie del P si riconduce in senso proprio a quello che è denominato in dottrina con il termine di illiceità. L'atto lesivo di norme di relazione, perché emanato in carenza di potere in concreto, produce dunque effetti, anche indipendentemente dall'esecuzione materiale dell'atto illecito, e infatti esso causa responsabilità in capo alla Pa per risarcimento del danno. L'atto però non è annullabile dal giudice ordinario, né amministrativo, la cui giurisdizione è esclusa dall'assenza di un interesse legittimo -l'atto è emanato in violazione di una norma di relazione e non di azione-. Quindi non annullabile dal giudice amministrativo, né dall'ordinario, noti i limiti ai suoi poteri in relazione agli atti amministrativi. Il rimedio è la disapplicazione. Può dirsi quindi che la disapplicazione sta all'atto illecito come l'annullamento sta a quello illegittimo. L'art. 133, d.lgs. 104/2010, terza ipotesi di nullità, “nullità testuale”, con riferimento al P adottato in violazione o elusione del giudicato. Le questioni inerenti alla nullità dei P amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Atti in violazione o elusione di sentenze non ancora passate in giudicato sono considerati dal giudice “inefficaci”. Il problema della qualificazione dell'atto non conforme al paradigma normativo non si pone ogni volta che la nullità sia prevista dalla legge espressamente. A queste ipotesi si riferisce il 21 septies, quando afferma che l'atto è pure nullo “negli altri casi espressamente previsti dalla legge”, quarta ipotesi di nullità.

Al cospetto di un atto nullo, il privato dovrebbe essere titolare di un diritto soggettivo. Parte della giurisprudenza ritiene tuttavia possibile che a fronte di un atto nullo sussista un interesse legittimo. Questa soluzione parrebbe sposata dal codice del processo amministrativo, che disciplina l'azione di nullità dinanzi al giudice amministrativo, dando per presupposto che il privato sia titolare di interessi legittimi. Di atti nulli quindi conoscerebbe il giudice ordinario o quello amministrativo a seconda che essi ledano un diritto o un interesse legittimo. Si è però notato che il codice si riferisce alle sole nullità previste dalla legge e cioè all'ultima delle categorie di nullità elencate, in cui a ben vedere di solito un potere in astratto potrebbe esistere, sicché la nullità è più risposta estrema a grave difformità che risvolto di assenza di potere.

Illegittimità del P amministrativo → l'atto emanato nel rispetto delle norme attributive del potere ma in difformità di quelle di azione è affetto da illegittimità ed è sottoposto al regime di annullabilità. L'atto annullabile produce gli stessi effetti dell'atto legittimo, ma precari. L'atto illegittimo è inoltre annullabile in via di autotutela, può essere disapplicato dal giudice ordinario che incidentalmente sia chiamato a verificarne la legittimità al fine di decidere una controversia che attiene alla lesione di diritti soggettivi. Il P illegittimo può essere convalidato. Art. 21 octies: è annullabile il P amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 21 nonies: annullamento d'ufficio e convalida. L'illegittimità può essere di quattro tipi: originaria, sopravvenuta, derivata, parziale. Originaria: l'illegittimità si determina con riferimento alla normativa in vigore al momento della perfezione dell'atto. Sopravvenuta: la normativa sopravvenuta successivamente all'emanazione del P in generale non incide sulla validità dello stesso. Caso certo di illegittimità sopravvenuta: legge retroattiva che agisca su atti già emanati. Non si tratta di illegittimità sopravvenuta l'ipotesi di sentenza di CC che abbia dichiarato l'illegittimità di norme sul cui fondamento sia stato emanato un P e caso dell'annullamento dell'atto funge da presupposto di un altro atto. In tali situazioni l'atto va infatti qualificato come originariamente invalido in quanto al momento della sua emanazione l'azione amministrativa non si profilava conforme al paradigma normativo. Derivata: ipotesi di annullamento dell'atto che costituisce il presupposto di altro atto dà luogo ad un caso di illegittimità derivata. Esempio: annullamento del piano regolatore generale che inficia i successivi titoli abilitativi all'attività edilizia rilasciati sulla sua base. È incerto se l'annullamento dell'atto presupposto travolga automaticamente gli atti successivi. Illegittimità caducante, l'annullamento dell'atto che costituisce il presupposto unico e necessario di altri atti li travolge automaticamente, posto che essi hanno nel primo l'esclusiva ragione della loro esistenza. Si distingua poi illegittimità meramente invalidante dell'atto successivo, impugnato o annullato autonomamente. L'illegittimità parziale: solo una parte del contenuto è illegittimo, solo esso sarà oggetto di annullamento = modificazione. 21 octies, il P difforme dal paradigma normativo non è in alcuni casi annullabile, quando esso sia adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti ma, per la natura vincolata del P, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Non è inoltre annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del P qualora la PA dimostri in giudizio che il contenuto del P non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La disposizione non riferibile ai vizi di forma che generano addirittura nullità ai sensi del 21 septies. Annullabile è solo una atto illegittimo. Perché un atto difforme dal paradigma normativo può essere considerato valido? Perché forse originariamente idoneo a conseguire lo scopo, secondo il modello ricavabile a contrario dall'art. 156 c.2 c.p.c. Ammettendo che nei casi rientranti nel 21 octies il privato sia titolare di un interesse legittimo, si dovrebbe però concludere che la 241 neghi la facoltà di reazione processuale, in contrasto con il principio costituzionale art. 24 e 113 C. Si potrebbe pensare che, pur sussistendo l'illegittimità dell'episodio di attività, essa verrebbe sanata dal P finale che, in una prospettiva statica, raggiunge lo scopo voluto dalla legge, cioè ha il contenuto che l'ordinamento aveva indicato. La PA per recuperare il P emanato senza comunicazione d'avvio del procedimento, deve dimostrare in giudizio che non avrebbe potuto avere contenuto diverso: è una convalida sui

generis, che prescinde dalla dimostrazione della sussistenza di un interesse pubblico, atteso che è l'ordinamento stesso a riconoscere che la corrispondenza del contenuto concreto con quello che avrebbe dovuto essere adottato è sufficiente ai fini del recupero della legittimità. La disciplina accentua i poteri del giudice individuando nel processo la sede in cui si deciderà se alla violazione di una norma consegue o meno l'illegittimità dell'atto. Il ripensamento della PA è unicamente affidata all'esercizio del potere di revoca. Dunque: la soluzione prescelta determina un forte disincentivo per il privato ad impugnare i P: nonostante egli abbia ragione, infatti, tali atti potrebbero non essere annullati dal giudice; 21 octies dequota il significato complessivo della 241 come fonte che contiene le basilari regole del gioco tra privato e PA; tra i vizi che possono essere salvati con meccanismo 21 octies non compare l'incompetenza, ma nella logica del risultato, non appare giustificabile; norme comunitarie in materia ambientale prevedono che la partecipazione procedimentale cui è preordinata la comunicazione d'avvio debba essere assistita da tutela giurisdizionale, il che sembra ostare alla sanatoria del 21 octies. Vi è una differenza tra le due ipotesi del c.2: la prima concerne i vizi procedimentali e di forma, richiede che l'attività sia vincolata e che sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La seconda salva il P dall'annullamento a seguito della dimostrazione in sede processuale dell'immutabilità del contenuto dispositivo quando sia mancata la comunicazione d'avvio del procedimento e si applica quindi anche ai provvedimenti discrezionali. L'area dell'illegittimità del P si configura a geometria variabile: con riferimento all'attività discrezionale, ovvero scelta irrazionale o incongrua ovvero violazione di legge; nel caso di vizio per omessa comunicazione d'avvio, vizio di violazione di legge, il recupero dell'atto può però avvenire anche se l'atto è discrezionale, rendendo irrilevante quello specifico vizio; con riferimento all'attività discrezionale e vincolata: mancato rispetto di norme sulla competenza, indipendentemente dal fatto che il contenuto potesse essere o meno diverso da quello in concreto adottato; con riferimento all'attività vincolata, devono ricorrere due requisiti, violazione di norma di azione sulla forma o sul procedimento e prova che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso, in sostanza unitamente al vizio di forma e di procedimento, e a differenza di quanto accade nel caso di attività discrezionale, occorre l'ipotizzabilità di un'alternativa in ordine al contenuto dispositivo del provvedimento.

Vizi di legittimità del P amministrativo → vizi di legittimità degli atti amministrativi: incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. Ognuno di essi comporta l'annullabilità dell'atto ed essi conseguono alla violazione di norme di azione. Incompetenza, vizio che consegue alla violazione della norma di azione che definisce la competenza dell'organo e cioè il quantum di funzioni spettante all'organo. A tale vizio non si applica il 21 octies. Non dà luogo al vizio di incompetenza la violazione di una norma di relazione attinente all'elemento soggettivo (incompetenza assoluta), l'atto sarà nullo per carenza di potere. Contrasto in dottrina: parte di essa riconduce all'incompetenza la violazione di tutte le norme relative al profilo soggettivo dell'esercizio del potere, es. norme su costituzione dell'organo. L'incompetenza può aversi per materia, valore, grado o territorio. Quella per territorio ricorre quando un organo eserciti una competenza di un altro organo dello stesso ente che disponga però di una diversa competenza territoriale. Il vizio di violazione di legge sussiste quando si violi una qualsiasi altra norma di azione generale e astratta, che non attenga alla competenza e sempre che, in caso di attività vincolata, non trovi applicazione il 21octies. Ricorre in tutti i casi in cui sia violata una norma di azione, indipendentemente dal fatto che sia essa contenuta nella legge in senso formale o altra fonte. es. le violazioni procedimentali, i vizi di forma, la carenza di presupposti fissati dalla legge, la violazione delle norme sulla formazione della volontà collegiale. Carenza di presupposti: ove essi siano stabiliti in vista dell'esistenza in concreto del potere, la violazione della relativa norma dà luogo a un atto illecito. La violazione di legge può ricorrere sia nel caso di mancata applicazione della norma, sia nell'ipotesi di falsa applicazione della stessa.

Il vizio di eccesso di potere è il risvolto patologico della discrezionalità. Sussiste quando la facoltà di scelta spettante alla PA non è correttamente esercitata. Nasce dalla violazione di quelle prescrizioni che presiedono allo svolgimento della funzione che non sono ravvisabili in via preventiva e astratta. Tali regole si sostanziano nel principio di logicità-congruenza applicativo in occasione del sindacato dell'eccesso di potere. Il giudizio di logicità-congruenza va effettuato tenendo conto dell'interesse primario da perseguire, degli interessi secondari coinvolti e della situazione di fatto. es. illegittimo un P quando la misura adottata e ricavabile dal contenuto dispositivo sia sproporzionata rispetto al fine da perseguire, tenendo conto degli interessi implicati. Il principio di logicità-congruenza racchiude dunque anche quello di proporzionalità. Eccesso di potere non significa straripamento di potere, che darebbe luogo a nullità dell'atto. L'eccesso di potere è predicabile solo con riferimento agli atti discrezionali. Non va però dimenticato che un sindacato di congruità e di ragionevolezza delle valutazioni operate è compiuto dal giudice amministrativo anche con riferimento alla discrezionalità tecnica, nel senso di ritenere illegittima la valutazione di un presupposto che sia manifestamente illogica. Classica forma dell'eccesso di potere è lo sviamento che ricorre allorché la PA persegua un fine differente da quello per il quale il potere le è stato conferito. Figure sintomatiche, sintomo di non corretto esercizio del potere in vista del suo fine, agevolano i compito dell'interprete perché forniscono una sorta di catalogo delle situazioni in cui l'atto può risultare viziato per eccesso di potere. Sono autonome figure che si collocano sullo stesso piano dello sviamento e che causano l'annullamento dell'atto. La manifestazione economica potrebbe essere contraddetta da altri elementi che dimostrino la correttezza dell'azione; è determinante la capacità della PA di giustificare, con la propria motivazione, la conclusione raggiunta. Es. violazione della prassi, manifesta ingiustizia (sproporzione tra sanzione e illecito); contraddittorietà tra più parti dello stesso atto, tra dispositivo e preambolo o motivazione, o tra più atti, si ponga mente alla sanzione inflitta ad un militare immediatamente dopo la redazione di note informative favorevoli; disparità di trattamento tra situazioni simili; travisamento dei fatti; incompletezza e difetto dell'istruttoria; inosservanza dei limiti, dei parametri di riferimento e criteri prefissati per lo svolgimento futuro dell'azione; vizi di motivazione e violazione delle circolari e delle norme interne. La motivazione può essere insufficiente, incongrua, contraddittoria, apodittica, dubbiosa, illogica e perplessa: difetto di motivazione. Assenza di motivazione o carenza di motivazione dà luogo al vizio di violazione di legge, perché la motivazione è obbligatoria ex art. 3 della 241. E' eccesso di potere anche le violazioni di circolari, ordini e istruzioni di servizio e mancato rispetto della prassi amministrativa. Tali atti e fatti non pongono norme giuridiche, altrimenti la loro violazione sarebbe violazione di legge. La circolare è atto non avente carattere normativo, indicazioni in via generale e astratta in ordine alle modalità con cui dovranno comportarsi i propri dipendenti e uffici; è fatta salva la possibilità di adeguatamente giustificare la scelta concreta che se ne discosta. La sua rilevanza e vincolatività devono essere ridimensionate, ha efficacia solo interna alla PA. Ha contenuti differenti, es. interpretativo o informativo. Esistono poi circolari intersoggettive, indirizzate a enti diversi dall'autorità emanante, spesso in funzione di coordinamento. La prassi amministrativa è il comportamento costantemente tenuto da una PA nell'esercizio del potere. Non è una fonte del diritto come la consuetudine. L'inosservanza della prassi non dà luogo a violazione di legge, ma può essere sintomo di eccesso di potere. Analogo discorso può essere condotto in relazione alle norme interne che disciplinano solo i rapporti interni.

Motivazioni di P e atti amministrativi → un importante requisito di validità è la motivazione. Dovere generale di motivazione degli atti amministrativi. È stato introdotto dall'art. 3 co. 1 della 241, secondo cui ogni P amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il personale, deve essere motivato. Eccezione: atti normativi e a contenuto generale, art. 3 comma 2. Giurisprudenza: essa è richiesta per gli atti di alta amministrazione. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione amministrativa, in relazione alle

risultanze dell'istruttoria. Motivazione in senso stretto: indicazione dei motivi, giustificazione: indicazione dei presupposti dell'agire: in forza della distinzione, anche i P vincolati devono essere motivati. Dovrebbe esprimere sostanzialmente l'interesse pubblico che ha guidato l'azione della PA. Il dovere di motivare è soddisfatto se il P richiama ad altro atto che contenga esplicita motivazione e questo sia reso disponibile, motivazione per relationem; si esclude la necessità che venga allegato. Motivazione deve essere formata contestualmente alla decisione, non in corso di giudizio. Art. 3 della 241 riguarda i soli P, ciò non significa che gli atti amministrativi non provvedimentali non debbano essere motivati. Sono pur oggi ammissibili atti non P non motivati, anche se la ratio della motivazione, sindacato di opinione pubblica come controllo sociale sulla non arbitrarietà dell'operato della PA e principio di trasparenze dell'attività amministrativa, tendono a restringere l'ambito degli atti sottratti all'obbligo di motivazione. es. non andrebbe motivata l'attribuzione del punteggio nei pubblici concorsi. La differenza tra atti P e atti non P per la motivazione risulta coerente con la distinzione fra le due categorie di atti in ordine agli effetti giuridici e soddisfa l'esigenza che siano esplicitate le ragioni per cui la vicenda intersoggettiva è prodotta. Come motivare? La motivazione deve risultare sufficiente per sottrarsi alle censure di eccesso di potere. La PA dovrà puntualmente motivare se disattende le rappresentazioni dei privati interessati, art.10; deve dar conto delle risultanze istruttorie. Si giustifica l'esclusione del motivare gli atti normativi e amministrativi generali, così. Quando negli atti siano contenute clausole specifiche di peculiare applicazione, possono essere provvedimentali e devono esser motivate.

Vizi di merito → merito amministrativo, insieme delle soluzioni compatibili con il canone di congruità-logicità che regola l'azione discrezionale, distinguibili e graduabili tra di loro solo usando criteri di opportunità e convenienza. L'illegittimità per vizi di merito si verifica nei casi in cui la scelta discrezionale confligga con tali criteri non giuridici. Di regola l'inopportunità del P è irrilevante, la legge si limita a richiedere che la scelta discrezionale sia legittima alla stregua del cannone di congruità-logicità. Talora l'inopportunità assume rilevanza. I mezzi predisposti sono: controllo di merito, interventi in via di autotutela, ricorsi amministrativi e giurisdizionali nell'ambito della giurisdizione di merito. Il regime dlel'atto viziato per vizi di merito è tradizionalmente considerato l'annullabilità. La 241 nel disciplinare l'annullamento d'ufficio tace della possibilità di annullare atti viziati nel merito, e anzi ammette l'annullabilità dei soli atti illegittimi. Il P viziato è assoggettato al 21 quinquies, in forza di cui è revocabile il P a seguito di una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario.

Procedimenti di riesame dell'atto illegittimo: conferma, annullamento, riforma, convalida → i P di “secondo grado” sono espressione di autotutela e hanno ad oggetto altri e precedenti P amministrativi o fatti equipollenti. Ci sono poteri di riesame -validità-, di precedenti P o fatti equipollenti e poteri di revisione, incidenti sull'efficacia e esecuzione di tali atti precedenti. Atto confermativo: riesame può avere esiti differenti, conferma della legittimità (ma anche riscontro dell'illegittimità dell'atto, e dell'illegittimità non sanabile dello stesso). La PA sull'istanza del privato riapre il procedimento verificando l'insussistenza dei vizi denunciati e conferma il precedente provvedimento, lasciandolo immutato. Questo non è atto confermativo in senso proprio, ma un vero P siccome frutto dell'esercizio di un potere e produce effetti novativi, sostituendosi all'atto confermato. Rifiuto preliminare, rifiuto di porre in essere un procedimento che costituisca esercizio della funzione. Tale atto non impugnabile consegue ad un'attività preliminare volta alla verifica dell'esistenza di presupposti dell'esercizio del potere. Simile è il silenzio significativo su istanza in ordine a cui non sussiste obbligo di provvedere. Provvedimento di rifiuto dell'atto richiesto dal cittadino è esercizio di potere e quindi impugnabile.

L'annullamento d'ufficio è P espressione di potere generale con cui si elimina un atto invalido e sono rimossi ex tunc gli effetti prodotti, ancorché questi consistano nella costituzione di un diritto soggettivo in capo al destinatario. 21 nonies: il P può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Ha la funzione di tutelare l'interesse pubblico. Al fine di agire correttamente occorre dare comunicazione agli interessati dell'avvio del procedimento di autotutela. L'illegittimità del P deve essere per ragioni di interesse pubblico specifico.. non pare possa essere annullato un atto a cui si applichi il 21 octies, l'atto nasce legittimo. L'annullamento va posto in essere entro un termine ragionevole, decorso il quale i suoi effetti sono consolidati -applicazione del principio della tutela del legittimo affidamento-. Sussisterebbero poi alcune situazioni in cui l'annullamento sarebbe doveroso, assumendo caratteri prossimi all'esercizio di una funzione di controllo. Ipotesi di illegittimità dell'atto dichiarata da una sentenza del giudice ordinario passata in giudicato, o da un'altra autorità di controllo cui non competa la potestà di annullamento o atto consequenziale ad un atto presupposto annullato. Differenza tra rifiuto di annullamento d'ufficio, non impugnabile, e convalida: solo nel secondo caso si elimina il vizio, con la conseguenza che l'atto originario non è impugnabile davanti al giudice amministrativo, impugnabile è la convalida in sé. La produzione di effetti retroattivi dell'annullamento potrebbe essere impedita da esistenza di situazioni già consolidate, si pensi all'annullamento di un decreto di esproprio quando l'opera sia stata completata: sorge l'obbligo di risarcire il danno patito dal privato. Se l'atto annullato fa parte di una serie procedimentale restano salvi gli atti che lo hanno preceduto. Molti atti endoprocedimentali non possono essere annullati in via di autotutela quando, emanati, non sia consentito il ri-esercizio del medesimo potere. Neppure sarebbero annullabili in via di autotutela le decisioni sui ricorsi amministrativi, aventi carattere materialmente giustiziale. Nell'ipotesi di annullamento per illegittimità sopravvenuta la retroattività si arresta al momento in cui tale illegittimità si verifica. Gli atti che seguono il P annullato sono affetti da illegittimità derivata, ma l'automatica caducazione suscita dubbi. Un effetto caducante automatico potrebbe ravvisarsi quando l'atto annullato costituisce un presupposto di esistenza dell'altro atto. L'eccessivo decorso del tempo, rapportato all'affidamento ingenerato da terzi, può causare l'illegittimità dell'atto di annullamento. Convalescenza dell'atto per decorso del tempo, impedisce l'annullamento d'ufficio di atti illegittimi quando essi abbiano prodotto i loro effetti per un periodo adeguatamente lungo. Il potere di annullamento spetta all'organo che lo ha emanato, o da altro organo previsto dalla legge. Ove la parte sia sostituita da altro contenuto si ha la figura della riforma, avente efficacia ex nunc (riforma sostitutiva). Riforma aggiuntiva: introduzione di ulteriori contenuti a quello originario. C'è potere del governo di procedere in ogni tempo, ex art. 118 TUEL e art. 2 co. 3 della 400/1988 all'annullamento degli atti di ogni PA ad eccezione della regione. È un potere di alta amministrazione, ha carattere straordinario e può essere esercitato a tutela dell'unità dell'ordinamento, occorre un vizio particolarmente grave. La convalida è un P di riesame a contenuto conservativo: es. 21 nonies, convalida del P annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole. La PA rimuove il vizio e pone in essere una dichiarazione che espressamente riconosce il vizio ed esprime la volontà di eliminarlo, se suscettibile di rimozione. es. non è convalidabile l'atto viziato per eccesso di potere sotto forma di sviamento. Gli effetti della convalida retroagiscono al momento dell'emanazione dell'atto convalidato. Sanatoria in senso stretto ricorre quando il vizio dipende dalla mancanza, nel corso del procedimento, di un atto endoprocedimentale la cui adozione spetta a soggetto diverso dalla PA competente ad emanare il P finale. L'atto può essere sanato da un intervento tardivo che dà luogo ad una sostanziale inversione dell'ordine procedimentale: ciò vale per le istanze degli interessati nulla osta, autorizzazioni.

Conversione, inoppugnabilità, acquiescenza, ratifica, rettifica, rinnovazione del P → la conversione è istituto che riguarda atti nulli. In luogo dell'atto nullo è da considerare esistente un differente atto, purché sussistano tutti i requisiti di questo e risulti che l'agente avrebbe voluto il secondo atto ove fosse stato a conoscenza del mancato venire in essere del primo. Opera ex tunc in base al principio della conservazione die valori giuridici. In tali casi si verifica annullamento dell'atto originario e dalla sua sostituzione con altro atto di cui sussistono nel primo tutti i requisiti. Non è ex tunc, ma retrodatazione degli effetti. L'inoppugnabilità è la condizione in cui atto viene a trovarsi ove siano decorsi i termini per impugnarlo. Distinto da quello convalidato. La figura opera solo sul piano giustiziale, l'atto inoppugnabile è pur sempre annullabile d'ufficio e disapplicabile dal giudice ordinario. Non è un carattere assoluto del P, questo può essere non più impugnabile da uno, ma da altri. L'acquiescenza è accettazione spontanea e volontaria, da parte di chi potrebbe impugnarlo, delle conseguenze dell'atto e della situazione da esso determinata. Deve desumersi da fatti univoci, chiari, concordanti; presuppone la conoscenza del P e l'avvenuta sua emanazione. Osta alla proposizione del ricorso amministrativo o giurisdizionale da parte del solo soggetto che l'ha prestata. Critica: tale riconoscimento è irrilevante e non incide sulla validità del P, i cui effetti sono indisponibili per i destinatari. Non può essere definita come accettazione degli effetti, opera sul piano processuale e si differenzia dalla rinuncia in quanto richiede un comportamento attivo incompatibile con la proposizione del ricorso. Ratifica, ricorre quando sussiste una legittimazione straordinaria di un organo ad emanare a titolo provvisorio e in una situazione di urgenza un P che rientra nella competenza di un altro organo, che, ratificando, fa proprio quel P originariamente legittimo. Rettifica: non riguarda P viziati, ma atti irregolari, e consiste nell'eliminazione dell'errore. Rinnovazione del P annullato, consiste nell'emanazione di un nuovo atto, avente dunque effetti ex nunc, con la ripetizione della procedura a partire dall'atto endoprocedimentale viziato.

Efficacia del P amministrativo: limiti spaziali e temporali → la produzione degli effetti sul piano dell'ordinamento generale è l'efficacia, subordinata alla sussistenza di tutti gli elementi rilevanti per tale produzione. L'efficacia incontra limiti territoriali, corrispondono di norma a quelli della competenza dell'autorità. Eccezioni, es. passaporto rilasciato in questura. L'efficacia può essere subordinata al compimento di certe operazioni, al verificarsi di alcune circostanze o all'emanazione di ulteriori atti. L'atto può essere perfetto, ma non efficace, oppure efficace ma annullabile, perché pur ricorrendo tutti i requisiti e gli elementi di efficacia, l'atto o il procedimento che lo precede non è conforme al paradigma normativo. Limiti temporali: atti di norma producono effetti al momento in cui sono venuti in essere, ma esempi ci sono di atti ad efficacia differita o retroattiva. I primi: operatività è subordinata al completarsi della fattispecie operativa, come forme di pubblicità, atti di adesione dei privati, atti di controllo. L'efficacia può essere sospesa, si pensi al decorso del termine iniziale di efficacia eventualmente indicato nel P o direttamente dalla legge. Il mutuare del termine ha carattere costitutivo dell'effetto. Nella condizione sospensiva, invece, l'elemento opera retroattivamente, nel senso che una volta verificatosi, l'efficacia si produce a partire dal momento i cui il P si è perfezionato. L'atto amministrativo è di regola irretroattivo, ma ci sono atti retroattivi per natura, come annullamento, annullamento parziale e convalida. Al di fuori di queste ipotesi, la retroattività è ammessa solo se l'atto produce effetti favorevoli per il destinatario e non sussistono controinteressati, ovvero se vi è il consenso dell'interessato. Retrodatazione, conferita ad atti adottati “ora per allora”, ad atti che la PA sarebbe stata tenuta ad emanare, ma che non adottò tempestivamente. La PA procede a riportare la decorrenza degli effetti dell'atto al momento in cui avrebbero dovuto dispiegarsi, anche se l'atto stesso è stato emanato in seguito. Occorre poi distinguere tra atti ad efficacia istantanea, l'effetto si produce, esaurendosi, in un dato momento e riguarda un singolo accadimento, e atti ad efficacia prolungata, es. piani urbanistici e concessioni.

Procedimenti di revisione: sospensione, proroga, revoca e ritiro del P amministrativo → l'efficacia può essere condizionata anche dall'adozione di P amministrativi posti in essere a conclusione di procedimenti, detti di revisione, di secondo grado, ossia aventi ad oggetto altri P. Eseguibilità: effettiva attitudine del P ad essere eseguito. Il P è poi eseguito mediante esecuzione. 21 quater: i P amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal P stesso. Sospensione amministrativa: P con cui viene temporaneamente paralizzata l'efficacia o l'eseguibilità di un P efficace, sia esso ampliativo o limitativo della sfera del destinatario. Comma 2, efficacia ovvero esecuzione del P può essere sospesa, per gravi ragione e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell'atto e può essere prorogato o differito una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze. La PA può sospendere l'efficacia dei P che non richiedono esecuzioni o di cui non sia ancora iniziata o di cui non sia stata ancora portata a termine. Si discute se la sospensione sia espressione di potere cautelare. Sono distinti i P amministrativi di sospensione e gli ordini di sospensione che incidono sull'attività dei privati. Parte della giurisprudenza ritiene che la sospensione debba essere preceduta da comunicazione d'avvio. La proroga è il P con cui si protrae ad un momento successivo il termine finale dell'efficacia di un P durevole. Va adottata prima della scadenza del P; se adottata dopo, è rinnovazione, nuovo atto, identico allo scaduto, autonomamente impugnabile. La revoca è il P che fa venire meno la vigenza degli effetti di un atto, conclusosi un procedimento che verifica se i risultati del precedente P meritino di essere conservati. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il P ad efficacia durevole può essere revocato. Revoca-decadenza, P di natura sanzionatoria che la PA emana a seguito della violazione di un obbligo dell'interessato, qui manca la valutazione dell'interesse pubblico, mentre è prevalente il riferimento all'inadempimento; questa figura di decadenza è ammissibile quando sia prevista per legge. Quando la PA revoca perché valuta nuovamente la stessa situazione già oggetto di ponderazione precedente, è necessario che ben motivi la decisione, anche se il 21 quinquies non prevede limiti. Per l'indennizzo ha competenza esclusiva il giudice amministrativo. La revoca incide sugli effetti dell'atto e non sull'atto ed è connessa al problema delle sopravvenienze che incidono su efficacia di atto legittimo, rispondenza dei rapporti amministrativi a interesse pubblico e tema della tutela del legittimo affidamento del privato. La revoca è ex nunc, determinando l'idoneità del P a produrre ulteriori effetti. Differenza con annullamento d'ufficio: il revocato è P legittimo, non vi è termine ragionevole da rispettare e c'è indennizzo. Comma 1 bis, quantum d'indennizzo nei casi di revoca di atto ad efficacia durevole o istantanea originariamente non compatibile con l'interesse pubblico e incidente su rapporti negoziali; disciplina il calcolo dell'indennizzo, quando il potere di revoca già sussista. Sarebbe preferibile una specifica norma attributiva del potere in questo specifico caso. L'indennizzo è parametrato al solo danno emergente e può esserne inferiore; si esclude il lucro cessante, conseguibile se si dimostri la presenza d'illecito. L'indennizzo tiene conto dell'eventuale conoscenza o conoscibilità dei contraetni della contrarietà dell'atto amministrativo all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti e di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità con tale interesse. Ciò sembra tra l'altro escludere il tema delle sopravvenienze. Prospettabile è inoltre l'indennizzo liquidato a terzi che avevano instaurato rapporti con ad es. un concessionario e siano pregiudicati dalla revoca. Il comma 1 bis mira a responsabilizzare il privato: l'affidamento non viene frustrato dalla revoca se il privato sapeva della contrarietà dell'atto all'interesse pubblico e quindi l'indennizzo va diminuito o escluso. Ammessa è la revoca di atti da cui siano sorti diritti soggettivi, valutato comunque l'affidamento del titolare. Si esclude la revoca di atti vincolati, accertamenti, pareri, atti di controllo, in quanto non consentono valutazione di opportunità, sebbene si possa revocare un atto vincolato per mutamento della situazione di fatto.

La competenza a disporre della revoca, atto recettizio, spetta all'organo che ha emanato l'atto o altro ex lege. 21 sexies della 241: recesso unilaterale dai contratti di PA nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Qui si parla di contratti e non di P e non rileva l'interesse pubblico. Rimozione o abrogazione, con un P vincolato viene fatta cessare la permanenza della vigenza degli atti illegittimi ad efficacia prolungata quando viene meno uno dei presupposti specifici su cui tali atti erano stati emanati. Ha efficacia da quando si realizzi la contrarietà al diritto della perdurante vigenza dell'atto di primo grado, es. perdita requisiti per una licenza. Infine art. 123 C regola l'esercizio di referendum su P amministrativi della regione, il cui esito può essere il ritiro del P con efficacia ex nunc; art. 8 TUEL fa valere la stessa cosa per P di enti locali.

Esecutività ed esecutorietà del P amministrativo → esecutività, idoneità del P a produrre automaticamente e immediatamente i propri effetti quando l'atto sia divenuto efficace. L'efficacia è collegata alla comunicazione solo per i P limitativi di sfera giuridica di privati. Tuttavia il 21 quater indica come esecutività il carattere dell'eseguibilità, cioè l'idoneità ad essere eseguito; inoltre afferma che il P se efficace deve essere eseguito immediatamente, se non previsto diversamente dalla legge o dal P stesso. Esecutorietà significa quindi la possibilità che l'esecuzione sia compiuta, in quanto espressione di autotutela, direttamente e coattivamente dalla PA, senza dover ricorrere ad un giudice; a fronte del rifiuto del privato a collaborare all'esecuzione, la Pa può conseguire il risultato pratico del P, es. spossessamento del bene oggetto d'occupazione d'urgenza. Art. 21 ter, nei casi e con le modalità stabilite dalla legge, le PA, previa diffida, possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti, specie quando il privato non adempia nei termini ciò che è imposto nel P. L'esecutorietà troverebbe fondamento nella presunzione di legittimità degli atti amministrativi; in realtà oggi è ricondotta al principio di legalità dalla 241. Con tale principio si esclude che essa sia una facoltà generale della PA. Il P costitutivo di obblighi, sottoinsieme dei P limitativi, indica termine e modalità di esecuzione da parte dell'obbligato. Molti sono i mezzi dell'esecutorietà: se sono obblighi di fare infungibili, si ha coercizione diretta, se ammessa dalla legge e compatibile con valori costituzionali, es. trattamento sanitario coattivo dei malati di mente, o può minacciare o infliggere sanzioni per ottenere esecuzione spontanea. Se è prestazione fungibile, può esserci l'esecuzione d'ufficio: la PA esegue direttamente con propri mezzi, ma a spese del terzo, l'attività richiesta. Casi di obblighi di dare in somme di denaro: esecuzione forzata esattoriale tramite ruoli o ingiunzione.

Accordi amministrativi, osservazioni generali → è configurabile un contratto di diritto pubblico tra PA o tra PA e privato? Le principali questioni riguardano profili soggettivi ed oggettivi e natura dell'attività amministrativa. Soggettivo: le parti si collocano su posizioni qualitativamente diverse, non si può usare il contratto che presuppone parità. Oggettivo: contratto presuppone autonomia, l'attività amministrativa è caratterizzata da discrezionalità. Inoltre si pensava che il vincolo pattizio stridesse con il costante perseguimento dell'interesse pubblico. Infine, l'attività e i beni di diritto pubblico non sarebbero suscettibili di costituire oggetto di un contratto di diritto comune. Esempi di passati contratti si spiegavano dicendo che la PA si spogliava della veste di autorità e si presentava come mero contraente, stipulando un contratto accessivo al P unilaterale disponente dell'interesse pubblico. La 241 consente che le Pa possano sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune, art. 15; inoltre art. 11, in accoglimento di osservazioni o proposte presentate ex art.10, la PA procedente può concludere senza pregiudizio di diritti di terzi e nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati per determinare il contenuto discrezionale del P finale o in sostituzione di questo. L'accordo coinvolge necessariamente profili diversi da quelli patrimoniali, in particolare l'esercizio del potere amministrativo. Il potere amministrativo è nella titolarità esclusiva della PA e non può costituire oggetto di negoziazione con terzi, potendo costituire solo oggetto di

disposizione unilaterale della PA. Tuttavia non si nega la rilevanza dell'esercizio del potere al momento pattizio.

Accordi tra amministrazione e privati, ex art. 11 della 241 → due tipologie: accordi sostitutivi del P e gli accordi integrativi del P, determinativi del contenuto discrezionale. Mentre il primo sostituisce il P, il secondo non elimina la necessità del P in cui confluisce. Solo i primi, inoltre, sono soggetti agli stessi controlli dei P, mentre nei secondi oggetto del controllo è il P finale. Sono tutti stipulabili senza necessità di specifica autorizzazione legislativa. Perplessità riguardo alla qualificazione di tali accordi come contratti derivano non tanto dal fatto che hanno ad oggetto l'esercizio del potere, quanto all'incompatibilità del regime cui sono assoggettati con il modello civilistico di contratto. Nel diritto privato infatti irrilevante è la natura degli interessi delle parti, mentre è fondamentale la qualificazione come pubblico dell'interesse della PA perseguito in un momento pattizio. Inoltre dal contratto deriva la vincolatività dell'assetto concordato, insensibile alle vicende dell'interesse di ogni parte; esso deve essere rispettato indipendentemente dalla rispondenza all'interesse di ogni parte. Ma niente di ciò si ritrova nell'art. 11: non è contratto. L'esercizio del potere dà luogo ad emanazione di atti o accordi, mentre ove agisca in modo non autoritativo, la PA è soggetta al diritto privato, ex art. 1 comma 1 bis della 241; quest'ultima norma non rileva in tema di accordi, quindi. L'accordo deve essere stipulato in ogni caso nel perseguimento dell'interesse pubblico e per sopravvenuti motivi di interesse la PA può recedere unilateralmente dall'accordo. Validità e vincolatività dell'accordo sono subordinate alla compatibilità con interesse pubblico, elemento definitorio. La rilevanza dell'interesse pubblico consente di qualificare l'accordo come atto appartenente al diritto pubblico, la cui stipula è preceduta da attività pubblica; da qui la giurisdizione esclusiva amministrativa su accordi (altrimenti un giudice amministrativo potrebbe dover annullare... un contratto!), inoltre l'accordo è distinto anche da contratti stipulati dalle PA come mero contraente. Gli accordi devono essere stipulati a pena di nullità per atto scritto, salvo la legge disponga diversamente. La Pa può recedere unilateralmente dall'accordo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse corrispondendo un indennizzo. Il regime è complessivamente pubblicistico, ma agli accordi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del c.c. in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Le regole dell'annullabilità del contratto sono applicabili alla formazione del consenso del cittadino, mentre appaiono incompatibili con l'esercizio del potere amministrativo. Sembra ammissibile il rinvio ai principi che impongono alle parti di comportarsi secondo buona fede e quelli in tema di risoluzione per inadempimento, per sopravvenuta impossibilità o eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, sempre facendo salvo il criterio della compatibilità. L'accordo è strettamente legato al tema della partecipazione: può infatti essere concluso in accoglimento di osservazioni e proposte art.11. Comma 4 bis: in tutti i casi in cui una PA concluda accordi, la stipulazione è preceduta da una determinazione dell'organo che sarebbe competente per l'adozione del P. C'è potere in capo alla PA di recedere unilateralmente, salvo indennizzo. 21 quinquies potrebbe essere impiegato per il calcolo dell'indennizzo. Art. 11: il recesso è ammissibile solo per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, insufficiente una rinnovata valutazione dell'interesse. Si ha rafforzamento della situazione giuridica del privato rispetto a quella in cui essa verserebbe nell'ipotesi di azione unilaterale, caratterizzata da un più ampio potere di revoca, il recesso è mezzo autoritativo di risoluzione del rapporto, la posizione del privato è interesse legittimo. Il recesso incide sui rapporti più che sugli atti, l'atto originario non diventa illegittimo. L'accordo integrativo è accordo endoprocedimentale destinato a riversarsi nel P finale. Ammissibile solo se il P è discrezionale, fa sorgere un vincolo tra parti; la PA è tenuta a emanare un P corrispondente al tenore dell'accordo. In caso contrario, il giudice amministrativo potrà dichiarare l'obbligo di provvedere. L'effetto finale è da rapportare solo al P. il P non è revocabile, almeno per quella parte che corrisponde all'accordo, per cui si può esercitare il potere di recesso. Esempio peculiare di accordo: art. 6 comma 5 d.p.r. 447/1998, sportello unico per le attività produttive, il responsabile del procedimento convoca il richiedente per una

audizione in contraddittorio di cui viene redatto un apposito verbale: qualora sia raggiunto un accordo sulle caratteristiche dell'impianto, il relativo verbale vincola le parti. Accordo sostitutivo, elimina la necessità di emanare un P. tra i pochissimi esempi di accordo sostitutivo espressamente previsti dalla legge ricordiamo l'accordo di cessione che produce effetti del decreto di esproprio. Sono presenti il carattere di necessaria preordinazione alla cura di interessi pubblici dell'azione amministrativa e la unilateralità della disposizione in ordine agli stessi. A conferma di ciò, la stipulazione dell'accordo è preceduta da una determinazione dell'organo competente ad emanare il P, anche con il fine di giustificare la maggior convenienza rispetto all'utilizzo dello strumento unilaterale. L'accordo sostitutivo è strumento che non elimina l'eventualità che il provvedimento sia emanato nel caso in cui l'accordo stesso non venga stipulato. Gli accordi tipizzati dalla legge sul procedimento amministrativo hanno ad oggetto l'esercizio del potere. Ad essi si ricorre quando la Pa disponga del potere di emanare un P sostituito dall'accordo, o il cui contenuto discrezionale possa essere codeterminato. Me deriva che ogni volta in cui la PA voglia concordare con il privato l'esercizio del potere deve rispettare la disciplina di cui all'art. 11 della 241.

contratti di programma e accordi tra PA → atti con cui i soggetti pubblici e privati in sostanza raggiungono intese mirate al conseguimento di obiettivi comuni. Accordo di programma è una tipologia di accordo tra PA, che coinvolge invece solo soggetti pubblici. Spesso il termine indica però il disciplinare relativo ad alcuni servizi. L.662/1996, attività di programmazione negoziata che coinvolge una molteplicità di soggetti pubblici e privati: essa individua le intese istituzionali di programma, gli accordi di programma quadro a cui possono partecipare anche privati, i patti territoriali, i contratti di programma e contratti d'area. Nelle figure di programmazione negoziata, non è possibile individuare un P che venga sostituito con accordo. A differenza degli accordi sostitutivi, legati alla partecipazione procedimentale di un privato in situazione di soggezione, gli altri strumenti servono per concordare azioni comuni tra soggetti sostanzialmente collocati sullo stesso piano e particolarmente qualificati. Hanno finalità di coordinamento tra più centri di potere paritari. Gli accordi tra amministrazioni sono strumenti per concordare lo svolgimento di attività in comune in un contesto in cui la frammentazione dei poteri richiede costantemente misure di raccordo e di semplificazione (capo sulla semplificazione procedimentale). Art. 15 della 241, le PA possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni art. 11 commi 2,3 e 5, esclusa la prescrizione relativa al recesso. Dal punto di vista della natura di tali moduli pattizi, essi hanno cioè indole pubblicistica, le conclusioni sono analoghe a quelle in tema di accordi ex art.11. Primo esempio di accordi è la conferenza di servizi, accordo sostitutivo di parti di procedimento caratterizzate dalla sussistenza di un interesse pubblico prevalente. Conseguenze del dissenso espresso da una delle parti interessate: l'ordinamento prevede strumenti per superare siffatto dissenso. Art. 3 d.lgs. 281/1997, Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome: tale disciplina va applicata a tutti i procedimenti in cui la legge preveda un'intesa nella Conferenza Stato-regioni, stabilendo che l'intesa si perfezione con l'espressione dell'assenso del governo e dei presidenti delle regioni e delle province autonome; essa aggiunge che quando l'intesa non sia raggiunta entro 30 giorni dalla prima seduta, il Consiglio dei ministri provvede con deliberazione motivata. Il dissenso è superabile nel modello dell'intesa, in materia di atti di indirizzo e coordinamento e di direttive nei confronti delle regioni, di predisposizione degli schemi di decreti legislativi per la individuazione dei compiti di rilievo nazionale riservati allo Stato, di accertamento di conformità alle opere pubbliche alle norme dei piani urbanistici ed edilizi, mentre nulla è detto in ordine agli altri accordi. Distinzione tra accordi che si inseriscono nel procedimento amministrativo che sfocia nell'adozione di un formale atto finale, adottato previa intesa, e quelli che invece hanno una rilevanza autonoma. Nei primi, l'ordinamento si preoccupa di prevedere strumenti per superare il mancato raggiungimento dell'intesa, atteso che esiste una PA procedente titolare di un

interesse primario. Nei secondi, quando manchi una PA titolare di un interesse primario, lo stallo va superato soprattutto sul piano dei rapporti politici tra i due soggetti. Nel primo caso l'intesa p un momento della fase determinativa del contenuto del P, nella seconda l'accordo sintetizza l'atto tra soggetti pariordinati che produce effetti e fissa direttamente il regolamento di interessi. Problema della necessità che, dopo l'intesa e l'accordo, le PA interessate debbano formalizzare tali negozi con un atto di adesione: risposta negativa, es. “le intese di perfezionano con l'espressione dell'assenso”. L'esigenza che l'accordo non comporti il superamento dei limiti attribuiti alle competenze dei soggetti intervenienti o la violazione di altre norme trova risposta in una più attenta individuazione dei poteri conferiti, in una fase antecedente alla sua conclusione, soggetto che è legittimato a partecipare alle trattative e a concludere l'accordo stesso.

Accordi di programma → particolari accordi tra PA, destinati ad essere approvati da un P amministrativo formale, sono gli accordi di programma, che realizzano interventi complessi. In alcuni casi si coinvolgono anche privati, ma l'esempio primario è nell'art. 34 TUEL: per la definizione e l'attuazione di opere, interventi, programmi di interventi che richiedono, per la loro completa realizzazione, adozione integrata e coordinata di comuni, province, regioni, amministrazioni statali e altri soggetti pubblici, o di due o più tra i soggetti predetti, il presidente della regione o della provincia o sindaco, in relazione alla competenza primaria o prevalente sull'opera o su interventi o programmi di intervento, promuove la conclusione di accordo di programma, anche su richiesta di uno o più soggetti interessati, per assicurare il coordinamento delle azioni e determinare tempi, modalità, finanziamento e ogni altro connesso adempimento. Questi programmi si caratterizzano, a differenza art.15, per la specificità dell'oggetto, carattere fortemente discrezionale e contenuto di regolamentazione dell'esercizio dei poteri PA interessate e notevole grado di dettaglio della disciplina che li regola. In particolare, si prevede la CS obbligatoria, per verificare la possibilità di accordo, che si occupa dell'approvazione dell'accordo stesso, dei suoi effetti, nonché della vigilanza sulla sua esecuzione.

Capitolo VIII: obbligazioni della PA e diritto comune regime delle “obbligazioni pubbliche” tra diritto comune e deviazioni pubblicistiche → contratto, fatto illecito, legge e altri sono ex. 1173 fonti di obbligazione anche per la PA. Talora la dottrina parla di obbligazioni pubbliche per quelle che gravano sulla PA, in modo ambiguo, però, essendo che sono anche queste sottoposte alla disciplina privatistica. Tale definizione è utilizzabile solo in funzione descrittiva (uno dei due soggetti è pubblico); tuttavia la sottoposizione delle obbligazioni pubbliche conosce importanti deroghe, es. art. 11 sugli accordi amministrativi e dal p.d.v. processuale, controversie relative ad alcune obbligazioni di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sottratte al giudice ordinario. Contratti della PA → gli enti pubblici godono della capacità giuridica di diritto privato e possono usare gli strumenti di diritto comune. La Pa può concludere contratti, salve le eccezioni ex lege, ma può farlo solo nei casi in cui vi sia attinenza con le finalità pubbliche. L'attività contrattuale è disciplinata dal diritto privato, ma anche dal diritto amministrativo. Il contratto si distingue dall'accordo; il secondo ha ad oggetto l'esercizio del potere amministrativo e il primo tiene irrilevante l'interesse pubblico in ordine al regime di validità del negozio e l'insensibilità del rapporto contrattuale nei confronti delle variazioni dell'interesse della PA contraente. Evidenza pubblica è il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della PA; questa va esternata per consentirne il sindacato alla luce del criterio della cura dell'interesse pubblico. L'evidenza pubblica è caratterizzata dalla presenza di atti in cui la PA rende note le ragioni di pubblico interesse che giustificano il contratto, la scelta della parte, la formazione del consenso. L'intreccio tra disciplina contrattuale e amministrativa pone spesso problemi, perché occorre comprendere quali conseguenze sul contratto possano recare i vizi che aduggiano il procedimento amministrativo. Una peculiare regolamentazione, infatti, investe non solo la fase di formazione della volontà della PA, ma anche quella dell'esecuzione del contratto.

In attuazione delle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE è stato approvato il d.lgs 163/2006, cd. Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. È una disciplina dei contratti tendenzialmente onnicomprensiva, che copre sia quelli a soglia comunitaria, sia quelli di valore inferiore. Alcune ipotesi rimangono escluse dalla disciplina, es. contratti attivi. Il decreto ha ad oggetto tutti i contratti e non solo gli appalti. Regolamento attuativo approvato nel giugno 2010. Una normativa specifica disciplina gli interventi anticrisi, art. 20 l.2/2009, che si occupa di gare, individuazione di investimenti, nomina di specifici commissari e dei P di tali organi. Per la procedura di stipula del contratto è esclusa la clausola stand-still period, ovvero non si applica il termine dilatorio tra aggiudicazione e contratto previsto dalla normativa generale (vd. dopo). La disciplina dell'evidenza pubblica non è compresa nelle materie di potestà legislativa statale o concorrente. Immune da censure è rimasto il Codice dei contratti, per cui la CC ha ritenuto decisiva, per la competenza della fonte, la considerazione del fine in vista di cui la fonte regola la materia. La Consulta ha così salvato molte norme del codice, riconducendole alla competenza statale di “tutela della concorrenza”, inglobando nel concetto sia la concorrenza per sia nel mercato. L'intervento statale deve essere dunque vagliato secondo il principio della concorrenza, e può intervenire secondo alcuni persino al di fuori delle aree coperte dal diritto comunitario. La fase di stipulazione e esecuzione del contratto è ascritta alla materia “ordinamento civile”, invece. L'evidenza pubblica diviene da disciplina posta a presidio delle esigenze dell'interesse pubblico, una regolamentazione che protegge anche gli interessi delle imprese: la disciplina della contrattazione delle PA deve raccordarsi con esigenze di mercato comune, in cui vanno preservate le aspettative imprenditoriali, ciò grazie soprattutto al diritto comunitario. Oltre all'anima comunitaria, nella disciplina dei contratti PA c'è: l.241 in primis e art. 3 d. lgs. 163/2006 sui lavori pubblici. Art. 53 Codice dei contratti pubblici, i lavori possono essere realizzati solo con contratto di appalto o concessione, fatti salvi lavori in economia sino a 200.000 euro. È consentita la locazione finanziaria. L'appalto di lavori pubblici si distingue dal corrispondente privatistico per la natura pubblica di uno dei due contraenti, posto che può essere anche privato legato da peculiari rapporti con il soggetto pubblico e perché ha ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche. Art. 3 Cod.Contr: contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta, tra un operatore economico e una stazione appaltante o ente aggiudicatore, avente per oggetto la sola esecuzione di lavori pubblici, o congiuntamente, progettazione esecutiva e esecuzione o esecuzione con qualsiasi mezzo di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o ente, in base a progetto preliminare posto a base di gara. Disciplina derogatoria rispetto alla figura privatistica: presenza di un direttore dei lavori, tecnico della PA che controlla e vigila; peculiari regole di contabilità; regime delle riserve; possibilità della PA di apportare varianti al progetto originario per pochi casi tassativi; istituto del collaudo; istituto della revisione dei prezzi, art. 133 c.contr., con il sistema del “prezzo chiuso”, ovvero aumento di % prefissata con decreto del ministro dei lavori pubblici da applicarsi all'importo dei lavori ancora da eseguire per ogni anno previsto per l'ultimazione dei lavori, a fronte di differenza del tasso di inflazione reale e programmato >2%. C'è poi una specifica Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, una commissione per la soluzione delle controversie presso l'autorità, una specifica disciplina della conferenza di servizi ai fini di esecuzione di lavori pubblici, introduzione del principio di obbligatorietà della programmazione dei lavori pubblici, disciplina della progettazione e direzione dei lavori, di pubblicità, garanzie assicurative e contenzioso, disciplina dell'arbitrato e del subappalto, controlli particolari antimafia. Cenno alla disciplina delle offerte anomale: il cod.contr., prevede per lavori di importo inferiore a 1 milione di euro, l'esclusione discrezionale di alcune offerte, lasciando ai bandi l'esclusione, se prevista, automatica, ove il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso. Oggi l'art. 87 prevede l'obbligatorietà della verifica delle offerte anomale. Il d. lgs. 163/2006 riconosce alla parte pubblica che abbia stipulato contratti relativi a esecuzione di contratti di appalto una serie di poteri peculiari e tassativi. Art. 136, la PA può risolvere il contratto per grave inadempimento, irregolarità e ritardo; art. 134, la PA può

recedere in qualunque tempo dai contratti, verso corresponsione del pagamento dei lavori eseguiti, materiali e decimo dell'importo dei lavori ineseguiti (analogia art.1671 c.c.); l'atto con cui la PA esercita tali poteri non è P, quindi c'è il giudice ordinario. Rivedi 21 sexies, recesso e 21 quinquies, revoca: è possibile che dopo l'aggiudicazione la PA la revochi? No, per l'insensibilità alla variazione dell'interesse del contraente, per la irretroattività della revoca e per la tassatività dei pochi casi di recesso unilaterale. Interpretazione preferibile: in tema di contratti si limita l'applicazione della disposizione ai casi di revoca già disciplinati dalla legge, e sembra utilizzabile solo quando il privato abbia potuto influire sul contenuto del contratto, escludendo l'ipotesi in cui lo schema negoziale sia stato tutto predefinito dalla PA. Art. 14 disciplina contratti pubblici misti secondo criterio di accessorietà/prevalenza, es. contratti di global service, manutenzione del patrimonio pubblico immobiliare. Altro caso: l'esecuzione da parte dei privati di opere di urbanizzazione di natura pubblica eccedenti la soglia comunitaria deve rispettare i principi della concorrenza, art. 32 e 128 cod.contr.. Gli appalti, ex art. 54, sono affidati con procedura aperta o ristretta e in casi eccezionali, negoziata, con o senza pubblicazione del bando. Criteri di scelta: sistema del prezzo più basso o della offerta economicamente più vantaggiosa secondo una valutazione tecnico- discrezionale. Gli appalti di forniture, art. 3 comma 9 cod.contr., sono “contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l'acquisto, locazione finanziaria, locazione, acquisto a riscatto con o senza opzioni per acquisto, prodotti” (*): a differenza art. 1655 c.c., l'appalto è impiegato dalla disciplina comunitaria in ipotesi in cui ha ad oggetto non il compimento di opera o servizio, ma di fornitura. Le pubbliche forniture sono (*) e aggiudicate con prezzo più basso / offerta più vantaggiosa. Gli appalti di servizi sono diversi da appalti di lavori e fornitura e hanno ad oggetto la prestazione di servizi indicati in due allegati II A e II B. Differisce da appalto di lavori perché in quest'ultimo vi è trasformazione fisica della res oggetto del contratto. Differisce dall'appalto di forniture perché consiste in un facere e non in un dare. Gli appalti del codice dei contratti sono contratti passivi, con cui la PA si procura beni. Essi si differenziano da quelli attivi, con cui la PA si procura entrate e non spese. Ci sono poi contratti atipici non ordinariamente utilizzabili dai privati, assoggettati a una disciplina particolare quanto alla formazione, perfezionamento, vicende del rapporto contrattuale e tutela, alla contabilità. Va ricordato poi che in alcune ipotesi le norme di evidenza pubblica si applicano pure ai privati legati da particolari rapporti con la PA.

Le principali scansioni del procedimento ad evidenza pubblica: la deliberazione di contrattare e il progetto di contratto → il procedimento ad evidenza pubblica è volto ad assicurare l'imparzialità e la trasparenza nella scelta del miglior contraente e si apre con la determinazione di contrattare o con la predisposizione di un progetto di contratto. Tali atti predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista e i modi di scelta del contraente. Fasi del procedimento: art. 11 l.163/2006. Il progetto deve essere corredato dai “capitoli d'oneri”: sono capitoli generali le condizioni che possono applicarsi indistintamente a un determinato genere di lavoro, appalto, o contratto e le forme da seguirsi per le gare. Sono atti non normativi, la loro efficacia risiede nell'adesione delle parti. Possono essere derogati e disattesi con adeguata motivazione. Capitolati speciali, non normativi, sono condizioni che si riferiscono più particolarmente all'oggetto proprio del contratto, pongono parte della regolamentazione dello specifico rapporto contrattuale. Oggi l'art. 5 cod.contr., sancisce che i capitolati in bandi e inviti sono “parte integrante del contratto”, senza richiederne accettazione: pare dunque sancita la natura contrattuale di tali atti. Determinazione a contrattare e progetto possono essere controllati; sono atti amministrativi interni, non impugnabili e revocabili, non rilevanti per terzi. Con essi si inizia una procedura ad evidenza pubblica. Tuttavia negli enti locali la determinazione di contrattare non rimane un atto interno, essendo formalizzata in una apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicando il fine del contratto, oggetto, forma, clausole ecc. Il parere obbligatorio del Consiglio di Stato è previsto sugli schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni predisposti da uno o più ministri.

Spesso la determinazione ed il progetto sono una fase esecutiva di una programmazione più generale: il metodo della programmazione è previsto in particolare per i lavori pubblici di singolo importo superiore ai 100.000 euro. Al di fuori della programmazione sono possibili la sola realizzazione di lavori imposti da eventi imprevedibili o calamitosi o modifiche dipendenti da sopravvenute disposizioni di legge. L'approvazione del progetto equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità e urgenza dei lavori. La progettazione si articola in preliminare, definitiva ed esecutiva. È curata a norma degli uffici tecnici delle PA o da soggetti privati esterni all'organizzazione amministrativa in casi di rilevante complessità. In generale, per tutti i contratti pubblici, il principio della programmazione è previsto art. 11 d. lgs. 163/2006.

scelta del contraente e aggiudicazione: procedure aperte e ristrette → la seconda fase del procedimento ad evidenza pubblica è la scelta del contraente. Modi: asta pubblica, licitazione privata, trattativa privata, appalto concorso. Il 163/06 parla invece, adeguandosi all'UE, di procedure aperte, ristrette, negoziate e dialogo competitivo. C'è poi il sistema di acquisizione, aste elettroniche, centrali di committenza, accordo quadro. L'asta è obbligatoria per i contratti da cui derivi un'entrata per lo Stato (contratti attivi) salvo che per circostanze e ragioni particolari non sia opportuno far ricorso alla licitazione. Questo principio di applica per tutti i contratti non disciplinati dal 163/2006. L'asta pubblica è il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che hanno i requisiti fissati nel bando, mentre la licitazione privata è la gara in cui sono invitate a partecipare solo le ditte ritenute idonee a concludere il contratto. In queste due la PA prestabilisce lo schema negoziale, il privato non può negoziare i contenuti del contratto. Si parla di gare aperte e ristrette per indicare rispettivamente asta e licitazione. Le stazioni appaltanti devono preferire quelle ristrette quando il contratto non ha per oggetto la sola esecuzione o quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Struttura della gara: presenza del bando di gara o avviso d'asta, nell'asta, dell'invito indirizzato solo agli interessati, nella licitazione. Tali atti indicano caratteristiche del contratto, tipo di procedura per l'aggiudicazione, requisiti di ammissibilità, termini, modi per la presentazione offerte. Per limitare la discrezionalità nella scelta dei possibili concorrenti nei contratti più rilevanti, la legge ha introdotto fase di preselezione nelle procedure ristrette: la PA non invita direttamente, ma pubblica un bando indicando i requisiti di qualificazione, le imprese interessate idonee fanno richiesta di invito e solo ora la PA procede con l'invito. Nella licitazione la verifica dei requisiti soggettivi è al momento della pre-qualifica. Atti e P su procedure ad evidenza pubblica sono pubblicati anche su siti informatici. Gara aperta: pubblicazione del bando, presentazione offerte. Gara ristretta: avviso o bando, (richiesta di invito), invito a partecipare, scelta della migliore offerta, aggiudicazione. Possono partecipare imprese, società, consorzi, raggruppamenti temporanei costituiti ai soli fini della partecipazione all'appalto dei predetti soggetti che conferiscono mandato speciale con rappresentanza ad uno di essi. Sia bando che invito hanno rilevanza sul piano negoziale, sono assimilabili all'invito ad offrire, ma non come offerta al pubblico. I sistemi d'asta seguono il metodo della candele vergini (nota: la candela indica il tempo per il rilancio) o delle offerte segrete in busta chiusa da confrontarsi col parametro della PA oppure con il pubblico banditore a viva voce. Licitazione: si può procedere con una lettera-invito (presentarsi per offrire) o con un'offerta- contratto (inviato uno schema d'atto con invito a restituirlo firmato e con offerta di prezzo). Se il bando è in contrasto con la legge, lo impugno immediatamente o aspetto l'esclusione dalla gara? Il concorrente, si dice, può attendere l'atto applicativo, salvo che il bando contenga disposizioni immediatamente lesive. In questo caso si ha onere di immediata impugnazione del bando di gara, così come nel caso di clausole nei casi in cui gli oneri imposti all'interessato per la partecipazione siano manifestamente incomprensibili o sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o procedura. Parte della giurisprudenza ammette la disapplicabilità d'uffiico del bando, in conformità alla non normatività dell'atto.

Può la PA disapplicare il bando o capitoli di esso che ritenga in contrasto con la legge, ammettendo ad esempio un soggetto che NON abbia un requisito illegittimamente richiesto? La giurisprudenza è divisa. Alcuni dicono che essa può solo annullarlo, ma così il bando prevarrebbe sulla legge e il soggetto potrebbe impugnarlo, determinando la caducazione della gara nel complesso. Altri dicono che le clausole del bando possono essere interpretate in modo estensivo, e quindi “non tutte le partecipazioni sarebbero tali da dover essere rispettate a pena di esclusione”. Bando in contrasto col diritto comunitario: si impone ai giudici l'obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull'incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, anche ricorrendo alla possibilità di disapplicare norme nazionali processuali di decadenza. In sostanza spetta al giudice verificare se nel caso concreto l'applicazione del termine può portare a una violazione del diritto comunitario. Le operazioni di gara sono verbalizzate e concluse con aggiudicazione, atto amministrativo con cui viene accertato e proclamato vincitore da parte del soggetto che presiede l'asta o la commissione di valutazione delle offerte in sede di licitazione privata. È provvisoria quando deve essere seguita da approvazione del verbale da verifica di requisiti dell'aggiudicatario. L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta, non ha valore negoziale, come la successiva stipulazione.

Appalto integrato, procedura negoziata e servizi in economia → la PA può chiedere la collaborazione dei privati al fine di redigere il progetto dell'opera da realizzare. L'appalto- concorso è usato nei casi tassativamente indicati dalla legge, quando la PA richiede ai privati di presentare progetti tecnici e condizioni a cui essi siano disposti ad eseguirli. È una gara del progetto, con seguente trattativa privata con il soggetto il cui progetto è scelto. La normativa ne ha molto ridotto l'applicazione. Comma 2 art. 53 della 163, appalto integrato: appalto di lavori pubblici per esecuzione e anche progettazione esecutiva, oppure e anche la progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione della progettazione preliminare della PA. Se il concorso è solo di presentazione progetti, è concorso di idee. Trattativa privata, usabile in situazioni tassativamente indicate ex lege, la Pa ha maggiore discrezionalità nella scelta del privato contraente, il procedimento è snello, c'è negoziazione diretta e manca aggiudicazione. Il 163 parla a proposito di procedura negoziata. La disciplina si differenzia per appalti < 100.000 euro o tra 100.000 e 499.999 euro. La semplicità e informalità della procedura comportano minori garanzie per il privato. La giurisprudenza riconosce quindi la sussistenza di interessi legittimi in ipotesi in cui la determinazione di procedere venga ad incidere su rapporti obbligatori preesistenti o situazioni di affidamento scaturenti da comportamento della PA, in particolare quando la PA abbia proceduto a gara informale per la scelta del contraente. La necessità che la trattativa privata inizi negli enti locali con una determinazione a contrattare è espressamente prevista nel TUEL. In alcuni casi dopo la gara informale si stipula subito il contratto senza negoziazione. Dialogo competitivo → definisce le soluzioni preferibili relativamente ai soli appalti particolarmente complessi, quando le PA ritengano che il ricorso alla procedura aperta o ristretta non permetta l'aggiudicazione dell'appalto, art. 58; si ha criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Stipulazioni, approvazione, controllo ed esecuzione del contratto → le altre fasi della procedura ad evidenza pubblica sono stipulazione, approvazione, controllo. In relazione alla stipulazione, i contratti della PA devono avere sempre forma scritta, anche se non attengono a beni immobili. Inoltre art. 11 del 163 chiarisce che l'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta, sicché il vincolo sorge con stipulazione, entro 60 giorni dall'aggiudicazione definitiva. D.lgs. 53/2010, il ricorso può essere proposto prima della stipula del contratto, istituto dello stand-still: la conclusione del contratto non può avvenire prima dello scadere di un termine sospensivo decorrente dal giorno successivo alla data in cui la decisione di aggiudicazione è stata inviata agli interessati. Il termine è di 35 giorni. Il termine per impugnare è di 30 giorni dalla comunicazione. Ai fini di una tempestiva comunicazione i partecipanti devono indicare

all'atto di presentazione della candidatura il proprio domicilio. Eccezioni della regola della sospensione: presenza di una sola offerta, appalto aggiudicato su base di accordo quadro, esecuzione d'urgenza in casi specifici. Un secondo stand-still period impedisce la stipula o esecuzione del contratto nel caso di proposizione del ricorso. C'è divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto, ma solo in caso di proposizione di ricorso contro aggiudicazione definitiva che contenga anche la domanda cautelare, caso specifico che vede l'iniziativa processuale connotata dalla proposizione di una contestuale istanza. Il divieto opera per 20 giorni a condizione che, entro tale termine, intervenga la pronuncia del P cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado. Ove tali P siano assunti dopo, il termine di sospensione viene prolungato, de prima dei 20 giorni, la sospensione comunque ne copre 20. Al fine di sbloccare la situazione è sufficiente l'incidente cautelare. La stipulazione del contratto avviene entro 60 giorni, salvo diverso termine nel bando o invito ad offrire o differimento concordato con aggiudicatari. L'esecuzione del contratto può essere subordinata a approvazione dalla competente autorità, condizione di efficacia del contratto. La Pa qui è preminente, potrebbe impedire l'eseguibilità del contratto stesso: è un contratto claudicante, come nel caso di aggiudicazione provvisoria o quando la Pa rifiuti di approvare i risultati della gara dopo l'aggiudicazione. Il rifiuto di approvazione del contratto concluso è legittimo quando giustificato dalla presenza di vizi di legittimità nella procedura o dall'inesistenza della copertura finanziaria, o dalla sussistenza di gravi motivi di interesse pubblico o dall'incongruità dell'offerta o eccessiva onerosità del prezzo. Art. 12 cod.contr., una volta decorso il termine previsto o in mancanza di 30 giorni, il contratto si intende approvato. I decreti di approvazione sono inviati agli uffici centrali per la registrazione dell'impegno di spesa e nei casi ex lege controllati dalla Corte dei Conti, fase che finché conclusa impedisce al contratto di divenire esecutivo. Una volta concluso, il contratto rispetta le norme civilistiche (le controversie in tema di esecuzione sfuggono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

Concessioni e appalti nei settori speciali → il 163 disciplina anche la concessione e gli appalti in settori cd. speciali. La concessione, utilizzabile solo quando ha ad oggetto esecuzione e anche gestione delle opere, è affidata mediante procedura aperta o ristretta con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La concessione di costruzione e la concessione di costruzione ed esercizio si è confrontata con la normativa comunitaria, preoccupata che tale disciplina fosse modo per eludere quella europea in tema di appalti. La legge ha così progressivamente equiparato concessione e appalto. Le concessioni di lavori pubblici sono contratti a titolo oneroso, in forma scritta, aventi ad oggetto l'esecuzione/ progettazione esclusiva e esecuzione/ progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori è solo il diritto di gestire l'opera o il diritto accompagnato da un prezzo. La durata può essere superiore a 30 anni quando è necessario assicurare il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti. Possibile è il pagamento di un prezzo finale per il valore residuo e non ammortizzato del bene. La concessione è definita dalla legge in termini contrattuali, allontanandosi dal P unilaterale che ne giustificava carattere ampiamente discrezionale anche in ordine alla scelta del concessionario. Art. 158, possibilità che la PA revochi la concessione per motivi di pubblico interesse. Al termine della concessione, l'opera realizzata e gestita passa in proprietà all'ente. La concessione di costruzione e gestione è considerata da dottrina e giurisprudenza come comprensiva di attività diverse che vanno dalla mera manutenzione all'attività affinché l'opera venga utilizzata. La concessione deve essere distinta da utilizzazione dell'opera e erogazione di servizi pubblici correlati all'impiego di opere.

Project financing → tecnica di finanziamento per esecuzione di opere pubbliche con ricorso al finanziamento dei privati; si applica a quelle opere in grado di produrre flussi di cassa a compensazione delle somme ottenute per finanziare l'operazione complessiva. Qui il finanziamento attiene al progetto più che al soggetto che lo realizza, esso deve essere appetibile per i privati. I lavori sono realizzati con concessione di costruzione e gestione. L'istituto in quanto compatibile si applica alle concessioni di servizi. Si può avere la gara monofase, previo bando, per scegliere il promotore che propone il miglior progetto preliminare oppure gara bifasica sulla base di bandi per scegliere prima il progetto e poi il concessionario con diritto di prelazione in favore del promotore prescelto; oppure si ha previa pubblicazione di avviso in cui la PA fa proporre interventi realizzabili con capitali privati, iniziativa di privati che presentano le proprie proposte e si innesta poi una doppia gara. Società di progetto, società di scopo che riceve il finanziamento, lo destina al realizzo delle opere, incassa i ricavi di gestione e rimborsa i finanziatori; il bando per la concessione di costruzione e gestione deve prevedere la possibilità per aggiudicatario di costituire tale società e anzi prevederne l'obbligo. I soggetti aggiudicatari della concessione sono obbligati ad appaltare a terzi una % minima del 30% dei lavori oggetto della concessione stessa. Art. 158, risoluzione della concessione per inadempimento del concedente o di revoca dal concedente per motivi di pubblico interesse; 176, possibilità di realizzare infrastrutture oggetto di affidamento unitario a general contractor unico. Nell'appalto di servizi non sono inclusi i servizi pubblici, trattandosi di servizi resi dalla PA; quindi l'appalto di servizi non è assimilabile alla concessione di servizi per cui il privato eroga servizi alla collettività. Concessione di servizi: contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste solo nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Definizione comunitaria: si ha concessione di servizi quando l'operatore si assume i rischi di gestione del servizio rifacendosi sull'utente. N.B: salvo quanto appena detto, ovvero art.30, il codice contr., non si applica alla concessione di servizi. Per lungo tempo la normativa UE ha escluso dalla propria applicazione appalti in settori gas, energia elettrica, acqua, elettricità, trasporti, servizi postali, sfruttamento area geografica di rilevanza comunitaria, cd. settori esclusi. Sono mercati naturalmente chiusi, le autorità nazionali concedono diritti speciali ed esclusivi in questi ambiti, sfuggono alla normativa sugli appalti pubblici. Successivamente UE ha dettato un'organica disciplina di tali appalti. La parte III del codice si applica anche con riferimento alle imprese pubbliche e a peculiari soggetti privati che agiscono sulla base di diritti speciali ed esclusivi, diritti costituiti per legge, regolamento, concessione o altro P amministrativo, nei settori esclusi. La gara può essere avviata non solo su base del bando, ma anche dopo avviso periodico o in base a sistema di qualificazione istituito e gestito dall'aggiudicatore. Le regole sono più flessibili in quanto le attività di gestione in tali settori non sono solo di competenza pubblica, ma anche privata.

Interessi legittimi, vizi del procedimento amministrativo e riflessi sulla validità del contratto → gli atti della Pa per concludere il contratto sono sempre finalizzati al perseguimento di interessi pubblici ed è per questo che l'attività contrattuale della PA è diversa da quella dei privati. Gli atti del procedimento ad evidenza pubblica sono da integrarsi col consenso del privato, non modificano unilateralmente situazioni giuridiche. L'ordinamento si limita a configurare in generale l'autonomia contrattuale della PA, la cui funzionalizzazione emerge nel momento dell'esercizio. Posto che interessi legittimi sono correlati a esercizio di poteri della PA, come si rapporta ciò con gli atti del procedimento ad evidenza pubblica? L'effetto dell'atto deve essere valutato nel caso concreto: se l'atto agisce direttamente su situazioni giuridiche degli amministrati, la questione dev'esser risolta alla stessa stregua dell'agire provvedimentale. Ciò che rileva, ai fini della qualificazione della posizione del privato quale interesse legittimo, è la circostanza che egli si rapporti con l'esercizio di una possibilità della PA di condizionare la realizzazione e la soddisfazione del bene vita finale del privato (qui, aspirazione a concludere un contratto con PA).

Delibera a concludere un contratto, aggiudicazione, approvazione ecc. sono quindi autonomamente impugnabili. Se annullati, si producono conseguenze sulla validità del contratto. Alcuni sostengono l'annullabilità del contratto per privazione di legittimità e capacità della PA a contrattare; tale annullamento potrebbe essere richiesto solo dalla PA, unica interessata ex. 1441. Altra tesi, contratto caduca automaticamente, essendo l'atto annullato presupposto del contratto. Terza tesi, il contratto sarebbe affetto da inefficacia sopravvenuta relativa. Il Consiglio di Stato ha sposato la tesi della nullità, essendo l'aggiudicazione atto amministrativo conclusivo della procedura ad evidenza pubblica e di accettazione della proposta, con la conseguenza che la sua demolizione priva il contratto dell'elemento essenziale dell'accordo. Giudice avente giurisdizione su controversie attinenti al contratto: spetterebbe all'ordinario, ma il Consiglio di Stato aveva affermato il giudice amministrativo. Questione risolta con decreto 53/2010, giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sul piano processuale, mentre sul piano sostanziale prevede che il contratto possa essere dichiarato inefficace dal giudice a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione.

Gestione d'affari, arricchimento senza causa e pagamento di indebito → sono alcune fattispecie fonti di obbligazioni. Gestione d'affari, art. 2028-2032, obbligo per chi scientemente e non obbligato, assume la gestione di affare altrui, di continuare l gestione e condurla a termine finché l'interessato non sia in grado di provvedervi da sé. L'interessato, a gestione utilmente iniziata, deve adempiere a obbligazioni che il gestore ha assunto in suo nome e deve tenerlo indenne da quelle assunte in nome proprio, rimborsandogli spese necessarie o utili. Istituto si applica a PA quando un terzo gestisca suoi affari, purché non si tratti di esercizio di pubbliche potestà. La disciplina sarebbe privatistica, ma l''utilità della gestione deve essere accertata con un atto di riconoscimento da parte della PA, a differenza di quanto accade nell'ipotesi in cui l'azione sia esperita da privati. Sussiste la tacita proibizione all'intromissione dei privati nell'ambito delle potestà pubblicistiche: tale divieto impedisce di far ricorso alla disciplina della gestione d'affari. Inoltre al fine di escluderne l'applicazione pare rilevare che la Pa difficilmente risulta non in grado di gestire l'affare. Arricchimento senza causa, art. 2041-2042, chi senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Arricchimento è vantaggio rappresentato da un incremento patrimoniale, risparmio di spesa o mancata perdita di beni. Si ha arricchimento della PA, ad es., quando un professionista svolga prestazioni a favore del terzo senza formale incarico; non c'è titolo che giustifichi lo spostamento patrimoniale e l'arricchimento, può farsi questione di indennizzo a favore del terzo. Caso particolare è il 191 TUEL, che prevede che per prestazioni eseguite sulla base di un contratto nullo, il rapporto obbligatorio interviene tra privato fornitore e Pa, funzionario o dipendente, che ha consentito la fornitura. Qui il contratto non è affetto da nullità, ma valido ed efficace in capo alla persona che lo ha stipulato. L'istituto dell'arricchimento senza causa qui trova applicazione: il funzionario è titolare nei confronti dell'ente che si sia eventualmente arricchito, ed il contraente privato può agire contro l'ente stesso, anche contestualmente alla domanda verso il funzionario, quando il suo patrimonio non offra adeguata garanzia. Ai sensi art. 194 TUEL, essi hanno possibilità di riconoscere debiti fuori bilancio, adottati senza l'atto di impegno, derivanti da acquisizione di beni e servizi senza delibera autorizzata o impegno contabile, dimostrati però utilità e arricchimento per l'ente. È un'ipotesi di arricchimento senza causa della PA espressamente disciplinata dalla legge. Presupposto per l'actio de in rem verso contro la PA: riconoscimento esplicito o implicito dell'utilità dell'opera da parte del soggetto pubblico, che può derivare anche dall'uso concreto dell'opera o attività. Questo presupposto non è previsto nel c.c. Pagamento di indebito (indebito oggettivo), quando la PA disponga a favore dei propri dipendenti il pagamento di somme in eccedenza rispetto a quelle che avrebbe dovuto versare. Art. 2033: “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato”.

La legittimità dell'atto amministrativo della PA che chiede la ripetizione è valutata anche alla stregua dell'affidamento del privato.: es. irripetibilità delle somme versate ai pensionati INPS sulla base di errore di qualsiasi natura imputabile all'ente erogatore, salvo dolo dell'interessato. Nella prassi amministrativa si è imposto un peculiare istituto, il riconoscimento di debito, quando a seguito di realizzo opere o effettuazione servizi fuori da contratto, derivi un vantaggio per la PA; l'atto di riconoscimento di debito è legittimo quando, a fine opera o servizio, la Pa valuta, non potendo ricorrere a normali schemi contrattuali, l'utilità dell'opera o servizio effettuati dal privato.

Responsabilità civile della PA e dei suoi agenti: art. 28 C e la responsabilità extracontrattuale → il problema della responsabilità della PA è di difficile soluzione. Equilibrio tra tutela del cittadino davanti al pubblico potere e salvaguardia delle finanze pubbliche da risarcimenti insostenibili. Storicamente la responsabilità della PA era prima della C stata incasellata nella responsabilità indiretta o per fatto altrui nel c.c.; verso la fine del secolo scorso si affermò al teoria organica, per cui l'originaria carenza di capacità di agire della persona giuridica può essere rimossa con un principio organizzatorio, per cui l'appartenenza all'ente di persone fisiche consente a questo di usare come propria la loro volontà ed attività e quindi di agire realizzando un illecito civile. Diventa quindi responsabilità per fatto proprio o diretta, art.1151 anziché 1153. Art. 28 C: i funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti” e aggiunge “in tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”. Si abbandona la teoria della responsabilità diretta, perché di fronte al terzo danneggiato è posta la persona fisica dell'agente e in via solidale o sussidiaria quella l'ente pubblico. Torniamo alla responsabilità indiretta per fatto altrui ex art. 2049. Il richiamo dell'applicazione di “leggi civili” permette di completare l'illecito con indicazione della sola “lesione di diritti”; per gli altri requisiti, occorre far riferimento al 2042 c.c., ovvero oltre l'iniuria, la condotta, un danno, dolosità o colposità, nesso di causalità tra danno e condotta. Affinché sorga la responsabilità della PA, tra agente e PA deve intercorrere rapporto di servizio, necessario per l'estensione della responsabilità -R-. Tale rapporto non è sufficiente: occorre che l'illecito sia stato commesso nell'esercizio delle incombenze inerenti al posto coperto. 2049: basta un nesso di marginalità con esse.

La disciplina posta dal legislatore ordinario: il t.u. degli impiegati civili dello Stato, d.p.r. 3/1957 → questo è stato esteso a tutti i soggetti dell'art. 28. Art. 22 del decreto, “responsabilità verso i terzi”, sancisce la personale responsabilità dell'impiegato che cagioni ad altri un danno ingiusto, definendo ingiusto il danno derivante da ogni violazione di diritti dei terzi commessa con dolo o colpa grave. Rilevanti sono poi art. 23 e 30. Questa disciplina è volta ad alleggerire la responsabilità civile dei funzionari e dipendenti pubblici, discostandosi da quella comune attraverso la sostituzione del requisito di colpa, ex art.2043, con quello della colpa grave, di assai più difficile prova. Tale limitazione è inutile, se è vera la totale equiparazione di responsabilità di funzionari e di privati, che a sua volta contempla, ad es., quella attenuata ex art 2236 c.c., concernente prestazioni di particolare difficoltà sotto il profilo tecnico (colpa professionale). La CC ha statuito che se una legge sulla R del funzionario non nega totalmente o non esclude del tutto quella dello Stato essa è conforme a C e con ciò ammette che qualsiasi legge possa sancire una disciplina diversa da quella delle “leggi civili”, più favorevole all'impiegato e all'ente, purché non la annulli in toto. Le “leggi civili” vengono quindi applicate solo nel silenzio del settore.

Riflessi di tale disciplina su dottrina e giurisprudenza: la R diretta della PA e la R dei suoi funzionari e dipendenti → la nuova disciplina ha determinato conseguenze notevoli. Si limitò con leggi amministrative la responsabilità di funzionari e dipendenti pubblici; si pensò anche quella degli enti, riducendo a livelli inferiori la tutela dei diritti di terzi.

Fu rafforzata la tesi della cd. responsabilità diretta della PA da ricondursi a fattispecie diversa dal 28, ma a quella del 2043. l'elemento soggettivo qui non è colpa grave, ma colpa dell'uomo medio e veniva questa richiesta solo se si trattava di attività cd. materiale dell'ente pubblico, non quando il danno derivasse direttamente da un atto amministrativo o dalla sua esecuzione. La motivazione comunque non convinceva. Tale orientamento è abbandonato con sentenza-pilota n. 500/1999, S.U Cassazione: il giudice dovrà effettuare un'indagine estesa alla valutazione della colpa, non del funzionario agente, ma della PA intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l'adozione e l'esecuzione dell'atto illegittimo, lesivo dell'interesse del danneggiato, sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione a cui l'esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni alla discrezionalità. Altri problemi sulla R diretta: alcune volte l'immedesimazione organica non si verifica, se agenti non sono facenti parte di organi. In ogni caso, anche se si estenda al di là del dovuto, la riferibilità della condotta alla PA, essa rimane tendenzialmente circoscritta ad un ambito più ristretto di quello che è la relazione, anche se marginale, della condotta con il rapporto esistente tra committente e commesso, richiesta dal 2049 nella R per fatto altrui. Ove l'ente sia ritenuto responsabile ex 2043 del danno al terzo, il funzionario o dipendente dovrà a sua volta ristorare il danno subito dall'ente (azione di rivalsa), salvo egli abbia agito per ordine che era obbligato ad eseguire, mentre la R non vien meno nel caso di delega del superiore. L'azione contro il dipendente è promossa davanti alla Corte dei conti. La fattispecie dell'illecito dei dipendenti è diversa da quella della PA. Per essi è richiesta colpa grave, per la Pa quella dell'uomo medio o quando il fatto dannoso deriva da atto amministrativo, la colpa è intesa come colpa dell'apparato. È dunque più conveniente per il terzo rivolgersi alla PA, oltre che per la solvibilità. Risarcito il terzo, la Pa si rivarrà sul dipendente non a titolo di regresso tra condebitori solidali, ma per violazione di doveri d'ufficio da lui compiuta, non più davanti al giudice ordinario, ma alla Corte dei conti. Muta il giudice: la responsabilità della PA per i danni da attività procedimentale è giudicata dal giudice amministrativo, se attività materiale c'è quello ordinario, come nel caso di responsabilità del dipendente. Riguardo al medesimo illecito civile ci sono due discipline alternative diverse dal lato sostanziale e processuale, la cui applicazione è rimessa al danneggiato. È prevista la nullità dei contratti di assicurazione con cui l'ente assicuri i propri amministratori contro rischi connessi alla responsabilità amministrativa e contabile.

Recenti indirizzi ampliativi della R della PA. In particolare: la R precontrattuale → la Corte di cassazione ha ad es. negato la potestà della PA di emanare P che vengano ad incidere su taluni diritti ritenuti fondamentali, quale il diritto alla salute, anche ove essi siano finalizzati alla soddisfazione di interessi della collettività affidati dalla legge alla PA stessa. Ammissione nei confronti di enti pubblici dell'istituto della responsabilità precontrattuale, per violazione del 1337 c.c., dovere di buona fede nelle trattative e formazione del contratto e art. 1338, dovere di comunicare all'altra parte le cause di invalidità del contratto. Contro questa estensione viene affermato che il sindacato sulle modalità di condizione delle trattative e sulla condotta della PA era ingerenza indebita nell'esercizio dei poteri discrezionali ad essa attribuiti. Tale responsabilità è comunque esclusa quando il privato abbia dato esecuzione non richiesta a un negozio con la PA invalido secondo disposizioni generali da presumersi note all'interessato, quindi non a seguito di stipulazione; è esclusa inoltre con riguardo al procedimento amministrativo per la scelta del contraente, non ci sono trattative. Altra parte ha ammesso tale R, in particolare la recente giurisprudenza.

Problema del risarcimento degli interessi legittimi → tema controverso. Discorso troncato se si ritiene che la selezioni delle situazioni risarcibili sia operato ex art. 28 C: lesione di “diritti”. Oggi si è abrogata la disciplina che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie di risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi. Inoltre la UE prevedeva il risarcimento del danno alle persone lese dalla violazione delle norme

sugli appalti e di conseguenza molti auspicavano un'estensione generalizzata della previsione alla risarcibilità degli interessi legittimi. Occorre distinguere alcune ipotesi principali. L'annullamento di atto amministrativo che comprimesse illegittimamente un diritto consolidato apriva la via al risarcimento del danno per il periodo di indebita limitazione del diritto soggettivo. Il risarcimento derivava però qui dalla lesione del diritto. Analogo discorso per il diritto costituito o reso possibile in capo ad un privato mediante un P amministrativo, ed in seguito è annullato il P che lo aveva fatto venire meno. Lesione di diritti in attesa di espansione si risarciva il danno patito dal privato: il pregiudizio da rilascio di P che la PA avrebbe da tempo dovuto rilasciare è pur sempre correlato da violazione del diritto che attende di espandersi (e non di un interesse legittimo). Non è escluso, in realtà, anche se nel 2043 si sottointendono “diritti”, che altri interessi meritevoli di tutela correlati a beni della vita importanti, siano protetti e che la loro lesione sia risarcita. La sent. 500/1999 ha ceduto alla tesi sopra proposta: si avrà risarcimento se l'attività illegittima della PA ha determinato lesione di un bene della vita a cui l'interesse legittimo si collega effettivamente e che risulti meritevole di tutela. Il diritto di risarcimento è distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto che può avere natura di diritto soggettivo, interesse legittimo ecc., onde la relativa questione si presenta come questione di merito, perché la situazione soggettiva lesa non deve essere valutata ai fini della giurisdizione. Va sottolineato che l'atto lesivo di interesse meritevoli collegati a interessi legittimi, illecito perché causa di un danno ingiusto, è tale solo se risulta anche illegittimo, così la illegittimità diventa presupposto dell'illiceità. Il sistema della tutela degli interessi pretensivi consente il passaggio a riparazioni per equivalente, inoltre, solo quando l'interesse pretensivo assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e la mancata emanazione o ritardo dell'emanazione del P vantaggioso per l'interessato (non quindi per P negativi). Si rimarca la giurisdizione del giudice amministrativo per questioni risarcitorie connesse all'attività procedimentale della PA, tesi sposata anche dal codice del processo art. 7. La Corte di Giustizia ha inoltre sancito la responsabilità dello Stato per danni causati al singolo da violazione del diritto comunitario tramite emanazione di P amministrativo, tesi in conformità con la risarcibilità della lesione di interessi meritevoli di tutela (perché contemplati dall'UE).

Responsabilità contrattuale della PA → la responsabilità civile da illecito collegato a P è extracontrattuale, ovvero ha come fonte un illecito per violazione del principio neminem ledere. Ci sono a riguardo critiche. Cosa diversa è la R contrattuale, derivante da violazione di obbligazione da contratto, atto unilaterale o precedente fatto illecito. Questa non è stata molto visitata dalla dottrina, perché accanto ai contratti di diritto privato, esiste un campo vastissimo peculiare alla R contrattuale, in cui l'obbligazione sorge a opera di atti della PA. L'adempimento fa sorgere la R in capo alla sola PA, non al dipendente ex 1218, il diritto leso ha come correlato solo la PA. In giurisprudenza si è ammesso, con indirizzo consolidato, il concorso di R contrattuale ed extracontrattuale. Possono coesistere infatti quando dopo attenta valutazione della reale portata degli obblighi contrattuali, la condotta dannosa sia riconducibile all'esecuzione del contratto, ma, sia pure da essa occasionata, la condotta stessa sia estranea all'adempimento e vada sussunta per violazione di un diritto assoluto, nella fattispecie di illecito extracontrattuale. Si hanno due illeciti distinti. L'ente risponde ex contractu e direttamente o come obbligato solidale per il fatto del dipendente extracontrattualmente; il dipendente risponde a titolo di R extracontrattuale. es. danno ad un paziente da sanitario dipendente della Pa sanitaria in corso di intervento. Tipo di R della PA per emanazione di P amministrativo? Ex contractu? Precontrattuale? Extra? Quando il comportamento della PA sia qualificabile come violazione delle norme di buona fede e correttezza applicabili alla fase precontrattuale, è responsabile in modo precontrattuale. La 500/1999: è R extracontrattuale, ove non esiste rapporto particolare tra danneggiato e danneggiante, ex 2043, essendo il comportamento lesivo di interessi meritevoli di tutela. Alcune voci della dottrina sul presupposto che la PA rispetto al privato non è terzo qualunque

ex 2043, sembra propendere invece per un nuovo modello di R: responsabilità da contatto amministrativo qualificato, collegato alla violazione di obblighi di protezione in capo alla PA. Durante il procedimento sussiste contatto tra PA e privato, che comporta il sorgere di alcuni obblighi senza prestazione in capo alla PA, la cui violazione determina R assoggettata per alcuni versi al 1218 quanto al riparto di onere della prova relativo a onere psicologico (la vittima non prova la colpa della PA, è la PA che prova che l'inadempimento è dovuto a causa a lei non imputabile). Parte della giurisprudenza ammette che la colpa possa essere provata tramite presunzione, ove l'illegittimità dell'atto sarebbe circostanza grave e precisa ex art. 2729, spettando alla PA provare l'assenza di colpa, es. tramite errore scusabile. La necessità di colpa o dolo ai fini della configurazione dell'illecito è espressamente riconosciuta da art. 2 bis della 241, per cui l'inosservanza del termine di conclusione del procedimento che cagioni danno ingiusto dà luogo a R della PA e ai soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative solo se l'inosservanza è dovuta a dolo o colpa. La legge sembra prescindere dalla prova dell'effettiva spettanza del bene finale o suo conseguimento. Il ritardo è quindi risarcibile in quanto tale. Richiedendo dolo o colpa sembra sconfessarsi la R da contatto, anche se in realtà tale tesi non esclude l'impiego del meccanismo delle presunzioni.

R amministrativa e R contabile → la R amministrativa dei dipendenti verso la PA, che sorge sia nel caso di danni al terzo sia di danni direttamente alla PA, si inquadra nell'istituto della R e illecito di cui è conseguenza. Per “R amministrativa” si intende però solo quella in cui incorre la persona fisica con rapporto di servizio con l'ente pubblico, che ha danneggiato la sua/altra PA. Essendo questo un illecito civile, la R è civile. La più attenta dottrina parla però oggi di R civile-amministrativa, sottolineandone le differenze con quella civile, come il giudice chiamato a pronunciarsi. Altri avvicinano la R della PA alla R contabile dei funzionari che maneggiano denaro o materie della PA, dal punto di vista patrimoniale, ma non pare tesi condivisibile. La Corte dei conti negli anni '70 ha affermato la necessità di staccare definitivamente la R amministrativa dagli schemi civilistici, affermandone il carattere autonomo. Si deduceva la natura pubblicistica da elementi come la nascita di essa nel pubblico impiego, l'azione di R promossa dal Procuratore generale della Corte dei conti avente carattere pubblico, l'interesse tutelato è quello pubblico, la funzione sanzionatoria e non ripristinatoria del danno posto a carico dei colpevoli. La recente disciplina aggiunge in questa direzione, anche se è escluso che si possa parlare di R di diritto pubblico, in quanto l'illecito è civile e tale sarà la R. La stessa R amministrativo-contabile si ritrova nella R “finanziaria” che la Corte ha delineato per i privati che usano risorse pubbliche. Altri tipi di R: R prossime alla dimensione sanzionatoria, ma la dottrina non è ancora stata in grado di inquadrarle, es. nullità dei contratti di assicurazione stipulati nei confronti di amministratori per le conseguenze da condotte illecite poste in essere ai danni dello Stato o altri enti pubblici – sanzione pari a 10 volte il premio del contratto di assicurazione-. La Corte ha sostenuto che tali R sanzionatorie sono da ricondursi nell'alveo della R tradizionale, richiedendo dolo o colpa grave. Fonti della R amministrativa: in primis art. 82 r.d. 2240/1923, l'impiegato che per azione od omissione, anche solo colposa, nell'esercizio delle sue funzioni, cagioni danno allo Stato, è tenuto a risarcirlo. Quando azione/omissione è dovuta a fatto di più impiegati, ognuno risponde pr la parte che v'ha preso, tenuto conto delle attribuzioni e doveri del suo ufficio, tranne che dimostri di aver agito per ordine superiore che era obbligato ad eseguire. Art. 18 r.d 3/1957, se ha agito per ordine va esente da R, salva la R del superiore che ha impartito l'ordine; l'impiegato è responsabile se ha agito per delega, invece. Art. 83, giurisdizione è della Corte dei conti. Che tipo di R è? Originariamente era definita extracontrattuale. Poi la Corte cambiò idea e la definì contrattuale, in base allo speciale rapporto tra PA e suoi dipendenti. Il rapporto di servizio è alla radice della R di cui si tratta, anche se la legge sembra estendere la giurisdizione della Corte anche a controversie in cui questo rapporto manca. Non basta l'esplicazione, inoltre, di un'attività afferente agli scopi della PA, ma occorre anche la partecipazione del rapporto allo svolgimento dei modi di azione propri di essa. Il soggetto insomma deve essere stato investito

in modo continuativo da questa attività, con il suo inserimento nell'organizzazione amministrativa e osservanza di obblighi. La Cassazione affermò la giurisdizione della Corte per i fatti commessi da amministratori e dipendenti di enti pubblici economici e di amministratori di s.p.a miste per danni erariali all'ente pubblico locale. Per le s.p.a quotate con partecipazione indiretta dello Stato o altre PA inferiore al 50% e per controllate, la R di amministratori e dipendenti è accertata dal giudice ordinario. Sembrerebbe una restrizione della giurisdizione contabile. Occorre però distinguere tra società pubblica come soggetto danneggiato da persone fisiche -giudice ordinario, eccetto la RAI con la Corte- e altre due ipotesi: società a totale partecipazione pubblica, che danneggi l'ente pubblico azionista (Corte dei conti) e quella dell'amministratore della partecipata dall'ente pubblico che danneggi direttamente l'ente medesimo, socio della società, e non la società stessa (anche qui sembrerebbe la Corte). Comunque il criterio per scegliere tra contabile e ordinaria è la natura del denaro e degli scopi perseguiti. In questa R finanziaria dunque sembra meno importante il rapporto di servizio, mentre è rilevante la sussistenza di un qualsiasi titolo per cui il soggetto agisce in vista di finalità pubbliche. Affinché sorga la R amministrativa, comunque occorrono altri elementi, come violazione dei doveri o obblighi di servizio, elemento psicologico, danno, nesso di causalità tra fatto e danno. Elemento psicologico: è richiesta almeno la colpa grave, per attenuare le preoccupazioni dei dipendenti circa le pesanti conseguenze connesse alla valutazione della colpa dal giudice contabile con rigore eccessivo. Inoltre, che succede se le attività da sindacare siano discrezionali? La legge dice che le scelte discrezionali della PA non sono sindacabili nel merito da parte del giudice contabile. Danno: figura di danno forgiata dalla Corte è quella del danno all'economia nazionale, connesso alla violazione di norme di tutela con oggetto non beni materiali, Stato o enti pubblici, ma l'interesse ad utilità non suscettibili di godimento ripartito e quindi riferibili a tutti i membri indifferenziati della collettività (nozione estensiva di danno). È risarcibile anche il danno morale, come effetto lesivo consistente nel discredito subito dall'ente a causa dell'attività illecita dei propri amministratori o dipendenti, nonché del danno all'immagine dell'ente. Nesso di causalità: si deve appurare il rapporto di causazione che intercorre tra inadempimento, derivante da violazione di obblighi, doveri o modi di comportamento derivanti dal rapporto di servizio e il danno subito dalla PA. La Corte fa riferimento al principio della causalità adeguata, valutando ex ante se la causa è stata idonea a produrre l'effetto, senza tener conto di eventuali effetti straordinari o atipici della condotta tenuta. Principio della divisibilità del danno: stabilisce che se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte, valutate le singole R, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso. I soli concorrenti che han conseguito un illecito arricchimento o agito con dolo sono R solidalmente. La recente legislazione ha di molto uniformato i dipendenti della PA, che in precedenza potevano avere trattamento diverso, se ad es. dipendenti dello Stato. R amministrativa dopo la l. 20/1994: disciplina per tutti coloro che sono soggetti alla Corte dei conti. Novità, art. 1, sono: carattere personale della R e trasmettibilità del debito agli eredi in casi di illecito arricchimento o indebito arricchimento per gli eredi stessi; R imputata solo a quelli che hanno espresso voto favorevole in delibere di organi collegiali (no R per titolari di organi politici che in buona fede le hanno approvate, si limita la R degli organi politici); limitazione a fatti e omissioni commesse con dolo o colpa grave; principio della divisibilità del danno; la Corte giudica su R amministrativa di amministratori e dipendenti anche quando il danno sia cagionato da Pa ed enti diversi da quelli di appartenenza, quindi anche in mancanza di rapporto di impiego; la prescrizione del diritto al risarcimento del danno in 5 anni, dalla data del verificarsi del fatto dannoso (e non commissione del fatto) o della sua scoperta. La prescrizione è sospesa nel periodo di permanenza in carica dell'amministratore cui è imputato il danno. Polemiche: la natura personale è in contrasto con la natura contrattuale della R, per cui inoltre dovrebbe essere trasmesso agli eredi l'obbligo al risarcimento. L'indebito arricchimento degli

eredi deve essere accertato dal Procuratore. Parte della dottrina seguendo queste orme ha di nuovo definito la R amministrativa come sanzionatoria, ma è tesi infondata. Responsabilità contabile, specie di R amministrativa, riguarda solo gli agenti che maneggiano denaro o valori pubblici e sono tenuti al rendiconto, ovvero obbligo di documentare i risultati della gestione effettuata, e di rendere conto di beni e valori di cui han disposto. I contabili, obbligati alla custodia dei valori loro assegnati, sono di diritto (tali per legge o contratto) o di fatto. Sono agenti di riscossione, agenti pagatori e consegnatari di oggetti o beni pubblici. I conti in esame si dicono giudiziali, sottoposti al vaglio del giudice contabile. Gli elementi della R contabile sono quelli della R amministrativa + la qualifica di agente contabile; si richiede infatti la colpa grave come per la R amministrativa. È da sottolineare come, però, la R contabile derivi dall'inadempimento dell'obbligo di restituire i valori avuti in consegna e non dall'inosservanza di doveri nascenti dal rapporto di servizio. È chiara la matrice contrattuale di questa tipologia di R, anche se deviano dal paradigma contrattuale elemento psicologico e prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno. I conti degli agenti devono essere poi presentati alla Corte, dopo che la Pa li ha parificati. Il giudizio di conto si instaura necessariamente con la presentazione del conto giudiziale, indipendentemente dall'esistenza di una controversia. Decorsi 5 anni dal deposito del conto senza relazione su esso o eventuali contestazioni, il conto si estingue, rimanendo ferma la R amministrativa e contabile a carico dell'agente. Enti locali: vd. art. 93 TUEL, peculiarità: contabili non sono tenuti alla trasmissione della documentazione per il giudizio. Le PA di appartenenza devono inoltre rimborsare a dipendenti le spese legali per giudizio per R civile, penale e amministrativa conclusi con sentenza che escluda la loro R.

Obbligazioni e servizi pubblici (SP) → alla PA fan capo rilevanti obbligazioni nell'ambito dei SP. Il rapporto obbligatorio si lega al dovere della PA di assicurare prestazioni di servizi a favore della collettività. Prestazione amministrativa: riguarda l'aspetto contenutistico dell'obbligazione e non serve a caratterizzare l'attività nel complesso. L'evoluzione dei compiti e funzioni dello Stato ha progressivamente determinato una crescita incisiva delle dimensioni dell'intervento dello Stato in società ed economia. La Costituzione pur non parlando espressamente di SP, eccetto il 43, garantisce comunque diritti in capo ai cittadini e impegna lo Stato a svolgere attività pubbliche al fine di assicurare loro uguaglianza sostanziale. Intervento pubblico diviene in alcuni settori essenziale, non eliminando necessariamente la presenza privata. Il servizio pubblico è la complessa relazione che si insatura tra soggetto pubblico, che organizza un'offerta pubblica di prestazioni, rendendola doverosa, e utenti. Oggetto della relazione è la prestazione della PA, di cui si garantisce l'erogazione per soddisfare la collettività, in capo a cui sorge una aspettativa giuridicamente rilevante. Il servizio è pubblico in quanto reso al pubblico degli utenti per la soddisfazione dei bisogni della collettività; è inoltre assunto come doveroso dal soggetto pubblico stesso. Non è SP quello a cui non corrisponde una specifica pretesa degli utenti. Il SP è assunto dal soggetto pubblico con legge o atto generale, rendendo doverosa la conseguente attività; questo momento consegue a valutazione dei bisogni riservata al soggetto pubblico. es. l'assunzione dei SP locali spetta al consiglio dell'ente locale; spesso la predeterminazione dei caratteri dei SP avviene con il concorso di più fonti. es. servizio sanitario e piani sanitari e regionali che individuano livello e tipologia di prestazioni. Il SP non è solo attività materiale, ma esistono anche momenti provvedimentali. Dopo l'assunzione del SP segue la sua erogazione. Il sistema prevede forme tipizzate di gestione, anche da privati, ma il SP è sempre pubblico. Contratto di servizio, strumento che disciplina i rapporti tra PA e soggetto esercente, modo ad es. per esercizio di servizi di trasporto pubblico regionale e locale. Le forme di gestione sono tipizzate dal legislatore. Il TUEL distingue tra servizi a rilevanza economica (come energia elettrica, trasporto, ciclo acque) e servizi privi di tale rilevanza; non trova qui applicazione il d.lgs. 59/2010 sul mercato interno e la disciplina di affidamento e gestione sei servizi locali di rilevanza economica è nel 23 bis d.l.112/2008, per cui il

conferimento della gestione avviene in via ordinaria a: 1) imprenditori o società, individuate con procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto di normativa comunitaria e principi su contratti pubblici, in particolare principi di economicità, trasparenza, efficacia, imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità ( principio della gara per il mercato) 2) società a partecipazione mista pubblica e privata, con selezione ad evidenza pubblica, con rispetto dei precedenti principi e con attribuzione al socio di partecipazione non inferiore al 40%. Per situazioni eccezionali, l'affidamento può avvenire a società in house, a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, nel rispetto della disciplina comunitaria. Qui l'ente deve motivare la scelta. Chi abbia giovato di un affidamento di gestione non può gestire SP ulteriori o in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente né tramite controllanti ecc.. il divieto non opera per società quotate e al socio scelto con gara. La gestione può essere data a privati e si può affidare simultaneamente una pluralità di SP quando sia dimostrato che sia economicamente vantaggioso. Spetta agli enti locali e regioni stabilire i bacini di gara. Il governo deve comunque disciplinare con regolamento importanti aspetti. Il comma 1 oltre a richiamare la disciplina comunitaria e principi di concorrenza, libertà di stabilimento e prestazione di servizi, indica la finalità di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei SP locali e al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'art. 117c. 2 lett. e ed m, della Cost., assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione, mostrando così di voler radicare la competenza legislativa in capo allo Stato. Nel luglio del 2010 è stato approvato il regolamento di attuazione dell'art. 23 bis su SP locali a rilevanza economica, che affida ai comuni la verifica di realizzabilità di una gestione concorrenziale dei SP locali, circoscrivendo l'attribuzione di diritti di esclusiva ai soli casi in cui la libera iniziativa economica privata non sia idonea a garantire un SP rispondente alle esigenze collettive, e liberalizzando in tutti gli altri casi le attività economiche compatibilmente con accessibilità e universalità. Le procedure competitive a evidenza pubblica sono indette nel rispetto di certi standard qualitativi e quantitativi; specifiche procedure ci sono per procedure aventi ad oggetto qualità di socio e attribuzione di specifici compiti operativi. Per gli affidamenti in house è necessario un parere dell'Agcm se il servizio supera i 200.000 euro annui di valore economico. Gli affidatari in house sono comunque soggetti al patto di stabilità interno e per esse si applica il codice dei contratti. Art.11 prevede che contratti di servizio concernenti gestione di SP locali prevedono la possibilità per l'utente che lamenti violazione di un diritto o di interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale delle controversie, entro 30 giorni dopo la richiesta. Sent. n. 272/2004 inquadra la disciplina statale in tema di SP locali nella “tutela della concorrenza”, di legislazione esclusiva statale, ma salva la disciplina del TU che garantiscono la concorrenza in ordine ai rapporti relativi al regime delle gare o delle modalità di gestione e conferimento dei servizi. SP privi di rilevanza economica: qui non c'è mercato concorrenziale, l'intervento statale non ha questa giustificazione, quindi art. 113 bis TUEL è incostituzionale per illegittima compressione dell'autonomia regionale e locale. Quindi la disciplina è fondamentalmente rimessa a livello locale, oggi. Conseguenza: ampliamento e differenziazione delle forme di gestione. Gli affidamenti diretti per i SP non economici potevano avvenire a favore di: istituzioni, aziende speciali, come ad es. il consorzio, società a capitale interamente pubblico, secondo il modello in house. Non è forma autonoma di gestione la convenzione, ovvero lo svolgere coordinato di alcuni SP, senza costituire nuovi organismi o soggetti. Da sottolineare è come spesso la legge istitutiva di un SP ne decida il soggetto affidatario, potendo porsi in contrasto con i principi comunitari di libertà di stabilimento, salvo ipotizzare l'applicazione dell'art. 51 del Trattato UE, che esclude dalla libertà di stabilimento le attività che partecipino all'esercizio di poteri pubblici. Tipologie di SP: la Costituzione parla di SP essenziali, art. 43 si occupa della riserva di legge a enti pubblici o comunità di lavoratori o utenti di certe attività e individua, quale oggetto della riserva, le imprese che riferiscono a SP “essenziali”. Il riconoscimento dell'esistenza di tali

servizi consente addirittura di chiudere un mercato, escludendo la libertà di iniziativa economica. Art. 33, 34 e 38 ostano al monopolio pubblico per istruzione e assistenza. Con riferimento agli enti locali, la legge si riferisce a servizi indispensabili e necessari per lo sviluppo della comunità. Sono finanziati dalle entrate fiscali. Se lo Stato o regione prevede per legge la gratuità di un SP o fissano prezzi/tariffe inferiori al costo della prestazione, devono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative. I servizi sociali, caratteristiche: finalizzazione a tutela e promozione del benessere della persona, doverosità della predisposizione degli apparati pubblici necessari per la loro gestione e assenza del divieto per i privati di svolgere questa attività. Sono prestazioni destinate a rimuovere situazioni di bisogno e difficoltà. L'intervento pubblico è qui imposto dall'ordinamento, ma non subordinato al fallimento del mercato, garantendosi anzi uno spazio per il privato. Questi servizi mirano a combattere l'esclusione e a promuovere l'integrazione, processo che implica un rapporto diretto personale non standardizzabile che implica costi e sacrifici. Tali SP potrebbero essere inquadrati giuridicamente col principio di solidarietà ex art. 2 Costituzione, riferibili sia al gruppo che integra, sia chi è aiutato. Servizio universale è di recente normativa, è l'insieme minimo definito di servizi di qualità determinata, accessibili a tutti gli utenti a prescindere dalla loro ubicazione geografica e ad un prezzo accessibile. È nozione comunitaria. In ambito UE le imprese che gestiscono i servizi di interesse economico generale sono sottoposte al regime della concorrenza, se tali norme non ostano all'adempimento della specifica missione a loro affidata. La norma vuole impedire che il vantaggio dell'impresa erogatrice del servizio si estenda. L'introduzione del servizio universale a livello UE significa che i SP non sono solo un limite alla concorrenza, ma un ambito in cui i poteri pubblici, anche comunitari, devono impegnarsi per la promozione della coesione sociale e territoriale. Art. 93 TCE, compare solo qui il “PS”, essendo compatibili con il trattato gli aiuti richiesti dalle necessità del coordinamento trasporti ecc. inerenti alla nozione di PS. L'art. 57 si occupa più in generale di “servizi”, prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione (non SP!). Si è avviato nel nostro Paese il processo di liberalizzazione di alcuni mercati. Le attività liberalizzate erano prima gestite in monopolio da concessionari di SP. Se si eliminano le barriere all'ingresso, si ha apertura alla concorrenza. es. nel caso dei servizi a rete la liberalizzazione impone l'uso comune dell'infrastruttura, separando gestione della rete da gestione del servizio. L'apertura è compensata attraverso la regolamentazione del mercato stesso. La liberalizzazione può essere anche parziale, superando comunque l'integrazione verticale -monopolio-. Problematica delle privatizzazioni: le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e enti pubblici nelle società in mano pubblica operanti nel settore della difesa, trasporti, telecomunicazioni, energia e altri SP sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione di tariffe e controllo di qualità di servizi di rilevante interesse pubblico. Principi relativi ai SP: principio della continuità, della tipicità dei modelli di gestione e di uguaglianza, e infine economicità e qualità. Economicità: art. 114 TUEL sui servizi sociali. Qualità, tutela e partecipazione: art. 11 286/1999, erogazione SP in modo da promuovere il miglioramento della qualità e assicuri tutela di cittadini e utenti e loro partecipazione nelle forme, anche associative, riconosciute dalla legge alle inerenti procedure di definizione degli standard qualitativi. Inoltre le controversie su SP relative a concessioni di SP, escluse quelle su indennità, canoni e corrispettivi, o relative a P adottati dalla PA, o relative a affidamento di un SP, o vigilanza sul credito, assicurazioni e mercato mobiliare, ecc., sono di esclusiva giurisdizione del giudice amministrativo.

SP e tutela delle situazioni soggettive → con assunzione e programmazione del SP, la PA assume il dovere di garantire il servizio, conferendo diritti ai singoli utenti, aventi ad oggetto la prestazione che costituisce il SP. La determinazione della platea di utenti è rimessa alla PA, in altri casi lo dice la legge, es. art. 34 comma 2 Cost., “i più capaci e meritevoli hanno diritto di...”, che vincola programmazione del sistema scolastico. Le prestazioni possono essere rese a tutti indifferentemente (TV) o ai singoli che ne facciano richiesta (Gas). Nel secondo caso si presuppone un contratto di utenza pubblica, contratto di

adesione. Se c'è contratto, c'è diritto soggettivo in capo al privato e l'inadempimento della PA origina R contrattuale. Nell'altro caso? es. prestazioni sanitarie. Il punto è che spesso moltissime prestazioni, oggetto di SP, sono condizionate da limiti di organizzazione del SP stesso, frutto dell'esercizio del potere amministrativo, e difficilmente in capo a ogni destinatario del SP è riferibile un vero e proprio diritto soggettivo in una situazione di crisi finanziaria dello Stato sociale: sarebbe piuttosto un diritto finanziariamente condizionato. Qui la protezione del cittadino è realizzata con la tutela dell'interesse legittimo. È sindacabile la delibera con cui l'ente sceglie tra le varie forme di gestione, è impugnabile l'atto strumentale alla gestione del servizio del gestore, anche se a volte la legge predefinisce il diritto ad ottenere la prestazione dal gestore, ovvero diritto di contrattare ancor prima della stipulazione del contratto, es. 1679 c.c., 2597 c.c. In caso di mancata adeguata programmazione del servizio si potrebbe applicare il principio della risarcibilità di aspettative frustrate dall'inerzia dei soggetti pubblici, sancita a livello comunitario. Riconoscendo gli obblighi di servizio, l'ordinamento consente la configurazione di diritti soggettivi aventi ad oggetto le prestazioni di SP, vd. d. lgs 206/2005, art. 2 comma 2 lett.g. Strumenti di tutela non giurisdizionali per gli utenti dovranno essere disciplinati con regolamento ai sensi del 23 bis, 112/2008. Inoltre l'azione sull'efficienza di PA e concessionari potrebbe essere strumento per l'utente il cui interesse sia leso dalla non corretta prestazione del servizio.

Adempimento delle obbligazioni pubbliche e R patrimoniale della PA → le obbligazioni a carattere patrimoniale sono soggette a norme di diritto comune e a quelle pubblicistiche relative al pagamento di somme di denaro da parte della PA. Le disposizioni della contabilità pubblica, pongono il principio per cui tutte le spese devono avere copertura e prevedono un procedimento da cui deriva l'obbligo di pagare una somma, per la registrazione dell'impegno, e si chiude con il pagamento di essa. Importanti deroghe alle regole civilistiche: luogo dell'adempimento, i pagamenti devono esser eseguiti secondo c.c. al domicilio del creditore alla scadenza, mentre altra prevalente tesi dice sia esso la sede di uffici di tesoreria. Tempo dell'adempimento, abbandonata l'idea che i debiti diventano esigibili solo a conclusione del procedimento contabile, ovvero all'emissione del mandato di pagamento: l'esaurimento della procedura di erogazione della spesa non condiziona insomma il sorgere di interessi. I pagamenti devono avvenire nel tempo stabilito dalle leggi, dai regolamenti, e da atti amministrativi generali. Alla scadenza del termine del pagamento, il credito è esigibile. Diritto UE prevede automatica decorrenza di interessi moratori dal giorno dopo la scadenza (altrimenti decorrono dopo 30 giorni dal ricevimento di fattura da parte del debitore), salvo che il debitore non dimostri che il ritardo è determinato da impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile. Le PA devono adottare le opportune misure organizzative per garantire tempestivo pagamento di somme dovute per somministrazioni, forniture, appalti, e salvo PA ad es. sanitarie, si stabilisce una responsabilità disciplinare e amministrativa in capo al funzionario che assuma impegni di spesa senza prima accertare che il programma pagamenti sia compatibile. Altra regola peculiare: possibilità per lo Stato, non per il privato verso lo Stato, di operare compensazioni tra propri crediti e debiti. È inapplicabile alla Pa il 1181 c.c., il creditore privato non può rifiutare un adempimento parziale. Istituto peculiare è il fermo amministrativo, art. 69 legge di contabilità dello Stato: quando una PA che abbia ragione di credito verso aventi diritto a some dovute da altre PA, richieda la sospensione del pagamento, questa deve essere eseguita in attesa del P definitivo. Cioè: la PA creditrice verso creditore di altra PA chiede la sospensione provvisoria dei pagamenti dovuti alla PA debitrice, senza la necessità di usare il pignoramento o sequestro. C'è anche il fermo amministrativo di autoveicoli (ganasce fiscali), che, in caso di mancato pagamento delle cartelle esattoriali, può essere disposto da un concessionario della riscossione nei confronti del contribuente inadempiente; è quindi istituto diverso, mezzo cautelativo e anticipatorio, non avente oggetto somme di denaro.

La responsabilità patrimoniale è l'istituto del c.c. posto a presidio delle ragioni dei creditori, ex 2740 c.c.; in caso di inadempimento poi, il creditore può procedere a esecuzione forzata ex. 474 c.p.c.; alcuni beni della PA si sottraggono all'esecuzione forzata. Il soggetto pubblico non risponde, insomma, delle obbligazioni, con tutti i propri beni. I beni riservati alla PA e destinati a funzioni e SP non sono pignorabili. L'esecuzione è possibile solo per beni patrimoniale disponibili. Sequestro conservativo 671 c.p.c, beni demaniali e patrimoniali indisponibili non sono sequestrabili; non c'è inoltre nessun motivo fondato di perdere il credito, lo Stato è per definizione solvibile! Cessione di crediti 117 cod. contr., altra disciplina particolare, es. stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e notificate alle PA debitrici.

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