Sintesi e schemi di Diritto amministrativo (Rif: Casetta), Sintesi di Diritto Amministrativo I. Università di Palermo
valerio88
valerio8822 giugno 2011

Sintesi e schemi di Diritto amministrativo (Rif: Casetta), Sintesi di Diritto Amministrativo I. Università di Palermo

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Riassunto dell'esame di Diritto amministrativo - Libro consigliato per il corso Casetta, Completo dal 1 all' 8, Ottimo e sostitutivo
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CAP. I: L’amm.ne & il suo diritto

NOZIONE di PA “Amministrazione” NON è di per sé un termine giuridico > lessicalmente inteso tale termine indica la cura in concreto di interessi. In questa sede interessa soprattutto analizzare l’amm.ne regolata da norme giuridiche e svolta per la soddisfazione di interessi pubblici = amm.ne-attività = amm.ne in senso oggettivo. Tale concetto è poi intimamente collegato alla nozione di amm.ne in senso soggettivo, in quanto è amm.va l’attività posta in essere dalle persone giuridiche pubbliche e dagli organi che hanno competenza per la cura degli interessi dei soggetti pubblici >>> amm.ne in senso soggettivo quindi equivale a dire organizzazione amm.va. In materia di PS è proprio all’organizzazione che, sul fronte del diritto positivo, la Costituzione IT dedica la sua lacunosa disciplina. La definizione di PA non rinvia ad una nozione unitaria e univoca: abbiamo diverse definizioni di tipo funzionale (che quindi definiscono la PA in relazione allo scopo da essa perseguito);(questo vale sia a livello nazionale sia a livello comunitario. - ART 1, C.2 DEL D.LGS. N 165/2001 - ART.22 C. 1 LEGGE 241/90 (definizione diametralmente opposta rispetto a quella sopra: si tratta di una formula aperta che ricomprende soggetti formalmente privati e in pratica si occupino di interesse pubblico..) -ART.3, C.25 DEL D.LGS. N. 163/2006 ( contiene una diversa e ulteriore definizione di P.A.: si ha riguardo in questo caso alle cd amm.ni aggiudicatrici, ossia quelle che appaltano. È questa una nozione creata dal diritto EU IL PROBLEMA DELLA RIFORMA DELLA PA Il numero degli enti pubblici è mutevole nel tempo, di conseguenza, l’ambito della PA tende – nei vari momenti storici -, a dilatarsi e contrarsi. Parallelamente anche all’interno della stessa amm.ne si verificano mutamenti di grande rilievo. Per tali ragioni la riforma dell’amm.ne è costantemente oggetto di analisi e di preoccupazioni. Il legislatore si è innanzitutto mosso nella direzione dell’attuazione di norme e principi costituzionali in materia amm.va: e.g. legge sul procedimento amm.vo (l. 241/’90), alla legge sulle autonomie locali (l. 142/’90 poi modificata con l. 265/’99), rispettivamente correlate agli artt. 97 e 128 Cost. In secondo luogo lo stesso ha introdotto una distinzione assai marcata tra indirizzo politico e gestione. Un’incisiva riforma costituzionale che ha avuto importanti ripercussioni sull’amm.ne e sul suo diritto è stata poi posta in essere con la l. cost. 3/2001, che ha modificato il titolo V della parte II della Cost. Infine occorre ricordare il d.lgs. 104/2010 che ha introdotto il codice del processo amm.vo. LA NOZIONE DI DIRITTO AMM.VO Il diritto amm.vo è la disciplina giuridica della PA nella sua organizzazione, nei beni e nelle attività ad essa peculiari, nonché nei rapporti che, a causa dell’attività svolta, s’instaurano con altri soggetti dell’ordinamento. La nozione di diritto amm.vo è strettamente correlata ad un certo tipo di Stato > gli Stati caratterizzati dalla presenza di un copro di regole amm.ve distinte dal diritto comune sono generalmente definiti come Stati a regime amm.vo. Sebbene non sia possibile condividere a pieno il pensiero di quelli che identificano nella rivoluzione francese la svolta decisiva ai fini della nascita del diritto amm.vo in senso moderno, è possibile affermare che la stessa ha costituito un tassello importante per la formazione del diritto amm.vo: essa, ispirandosi ai principi dell’illuminismo, condusse in primo luogo all’avvento della borghesia e all’affermazione del ruolo centrale del potere lgs, determinando la subordinazione dell’amm.ne (esecutivo) alla legge. La rivoluzione francese, inoltre, affermò definitivamente il principio della divisione di poteri >>> l’attività amm.va autoritativa acquistò in questo periodo autonomia rispetto alle altre manifestazioni di imperio statuale e iniziò a reggersi su propri principi, forme e garanzie.

Il diritto amm.vo si diffuse in Europa in concomitanza con l’estensione del modello di amm.ne napoleonica, estremamente accentrata. • Negli Stati a regime amm.vo accentrato l’attività della PA non si esaurisce nella sola attività di diritto pubblico: si assiste, infatti, all’espansione dell’attività di diritto privato della PA stessa = l’attività amm.va può così essere esercitata dai soggetti pubblici tanto nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato. Vedi digressione sui rapporti tra diritto amm.vo e diritto privato pagg. 12/14. Anche i rapporti tra diritto amm.vo e diritto penale sono divenuti più stretti. Negli ultimi decenni molti reati sono stati depenalizzati per divenire illeciti amm.vi, pur essendo rimasta immutata la relativa fattispecie > quella che era una norma incriminatrice (norma penale) è oggi una norma amm.va e parallelamente si è spostata, a favore del diritto amm.vo, la linea di confine che in passato era ispirata ad un maggior rigore punitivo. LA SCIENZA DEL DIRITTO AMM.VO Se il diritto che disciplina l’attività e l’organizzazione amm.va è il diritto amm.vo, occorre precisare che il termine è spesso impiegato altresì per indicare la scienza che si occupa di tale diritto, la cui opera di sistemazione e approfondimento ha notevolmente contribuito all’emancipazione dello stesso, in quanto il processo di formazione di una scienza autonoma presuppone l’affermazione dell’autonomia del suo oggetto. In ogni caso lo sviluppo storico di amm.ne, diritto amm.vo e scienza del diritto amm.vo non è stato né omogeneo né contestuale: • In F le prime elaborazioni di una scienza di diritto amm.vo furono impostate su modelli di diritto privato e sulla teorizzazione della giurisprudenza • In D la scienza del diritto amm.vo si è affermata soltanto successivamente, verso la metà dell’ ‘800. Essa si inserì in quel movimento culturale che fu denominato Pandettistica, inteso ad elaborare le fonti del diritto romano ad uso moderno e a costruire un’unità sistematica del diritto, ponendo così le basi del formalismo giuridico. Le concezioni tedesche (e.g. di Otto Mayer) influenzarono grandemente e profondamente la dottrina IT • Con la fine del secolo l’Italia trovò in V.E. Orlando il propugnatore di una nuova scuola volta alla ricostruzione del diritto pubblico attraverso il metodo giuridico. Tale impostazione ebbe grande fortuna e influenza sullo sviluppo successivo della scienza amministrativistica Italiana, che oltre ad Orlando vede tra i suoi fondatori e.g. Santi Romano, Cammeo e Raneletti. Il metodo elaborato e seguito dagli appartenenti alla Scuola Italiana di diritto pubblico comportava una sorta di chiusura nei confronti della realtà, della storia e della politica, in quanto ritenute irrazionali. L’esigenza di realizzare un’analisi giuridica quanto più possibile pura venne avvertita come proprietaria. I radicali mutamenti istituzionali che si registrarono nei primi decenni del secolo portarono al fiorire di studi su argomenti diversi fino ad allora condotti. Il metodo usato dalla Scuola venne decisamente accantonato. In questo quadro ebbero grande influenza non tanto la concezione gradualistica dell’ordinamento giuridico propugnata da Kelsen, quanto e soprattutto la teoria istituzionale proposta in Italia da Santi Romano > l’istituzionalismo ruppe con il positivismo giuridico e portò alla ribalta il tema, prima negletto, dell’organizzazione amm.va. Di fronte a un tale fenomeno evolutivo è logico che il sempre più forte collegamento tra fattori economici, sociologici e politici con la disciplina dell’attività amm.va imponga alla scienza del diritto amm.vo odierna la conoscenza e l’utilizzazione di nozioni extragiuridiche, necessarie per la comprensione della realtà oggetto d’analisi. La scienza del diritto amm.vo dei giorni nostri deve confrontarsi con alcuni dati specifici: 1) In primo luogo non esiste soltanto il potere statale ma sussistono anche altri poteri, che devono rapportarsi ad un ordinamento generale: il loro studio quindi permane nell’ambito del diritto di un medesimo ordinamento generale 2) In secondo luogo il diritto amm.vo è sempre più spesso diritto prodotto dalle fonti comunitarie (NB.: il diritto EU è per lo più un diritto amm.vo) 3) In terzo luogo le aree di privilegio dello Stato vanno progressivamente restringendosi e risultano occupate dal diritto comune, secondo un processo che tende ad avvicinare gli ordinamenti continentali e quello anglosassone

L’AMM.NE COMUNITARIA E IL DIRITTO AMM.VO COMUNITARIO Le organizzazioni internazionali sono dotate di una propria struttura amm.va. Riguardo a tali organizzazioni, particolare rilievo ha quella comunitaria. La riflessione sui rapporti tra amm.ne e diritto comunitario impone l’esame di quel settore della disciplina amm.va posta dalle fonti comunitarie, in particolare da direttive e regolamenti. Il moltiplicarsi della normativa comunitaria non fa che aumentare sempre più i condizionamento dell’azione amm.va ad opera di fonti comunitarie, che incidono soprattutto nel settore economico > si parla ormai di “diritto amm.vo comunitario”! il diritto amm.vo comunitario è soltanto quello avente ad oggetto l’amm.ne comunitaria > per “amm.ne comunitaria” s’intende l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’Unione cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amm.va e di emanare atti amm.vi. Il moltiplicarsi dei compiti dell’UE impone lo sviluppo dei raccordi tra istituzioni comunitarie e amm.ni nazionali & induce quindi ad una modifica delle competenze di queste ultime e della loro organizzazione, la quale deve essere strutturata di modo da potersi rapportare e confrontare al meglio con gli interlocutori comunitari . Nell’ambito del diritto comunitario di grande rilievo è il PdiSuss. Esso (secondo cui deve operare il livello di governo più vicino ai cittadini e soltanto laddove questo non fosse in grado di intervenire in maniera efficace per la cura degli interessi coinvolti, potranno intervenire i livelli di governo successivi). Esempi di normativa IT di matrice comunitaria: quella relative agli aiuti di Stato, quella che ha ad oggetto la materia dei pubblici appalti e quella in tema di servizi pubblici. In generale la presenza dell’amm.ne dell’UE determina un mutamento del ruolo delle amm.ni nazionali, le quali sono spesso chiamate a svolgere compiti esecutivi delle decisioni adottate dall’amm.ne comunitaria. Ciò porta ad una complicazione del procedimento amm.vo, nel senso che si assiste alla partecipazione ad esso sia delle amm.ni italiane, sia dell’amm.ne comunitaria, che emana l’atto finale destinato a produrre effetti per i cittadini. Sempre con riferimento ai rapporti tra amm.ne nazionale e amm.ne dell’UE, occorre chiarire cosa s’intenda per esecuzione del diritto comunitario > si deve innanzitutto distinguere tra esecuzione in via diretta ed in via indiretta, che avviene cioè avvalendosi della collaborazione degli Stati membri. Accanto a questo modello di azione si è sviluppato, appunto, quello della cd esecuzione in via diretta, caratterizzato da funzioni svolte direttamente dall’Unione.. il che determina un conseguente aumento delle dimensioni organizzative dell’apparato amm.vo che a essa fa capo. La commissione si avvale quindi oggi di apparati esecutivi, di uffici e comitati che si sono creati e sviluppati spesso in maniera non organica, mediante decisioni ad hoc. NB.: difficile stabilire cosa si debba intendere, sotto il profilo soggettivo, per amm.ne

F 0 E 0dell’Unione non facile l’individuazione di un potere esecutivo. In linea di massima e tendenziale si può comunque dire che la funzione esecutiva è esercitata dalla Commissione, essendo distribuite le funzioni normative e amm.ve tra Consiglio e Commissione. ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO Il nostro diritto amministrativo risente di un condizionamento forte da parte del diritto europeo: ci sono dei soggetti che, se non rientrassero nella disciplina europea e non ci fossero stati imposti da questa, non farebbero parte per noi della P.A. La nozione di ORGANISMO DI DIRITTO PUBBLICO nasce come reazione ad una tendenza del nostro diritto amm.vo.. reazione ad una determinata prassi italiana secondo cui gli enti che sono pacificamente pubblici possono a loro volta istituire altri enti pubblici..per raggiungere le loro finalità, ma possono anche - per il raggiungimento delle loro finalità – utilizzare enti privati (S.p.a.)--> molto spesso il servirsi di soggetti privati è stato uno strumento elusivo.. è stata una finzione per aggirare le regole pubblicistiche: vi era cioè la volontà di sottrarre dall'applicazione di principi come e.g. quello di trasparenza e imparzialità talune attività, in modo da by-passare l'applicazione di regole pubblicistiche. Una s.p.a. infatti non deve rispettare regole di carattere pubblicistico, sicché potrà e.g. favorire imprese (nazionali) a sua scelta.. finendo così per falsare la concorrenza!

Quest'atteggiamento collide con il diritto europeo perché al diritto europeo interessa la realizzazione di un mercato concorrenziale e conseguentemente la P.A. diviene un soggetto potenzialmente pericoloso per il mkt, in quanto non lo rispetta! Allora il diritto comunitario negli anni ‘80/’90 dà vita per reazione alla nozione di “organismo di diritto pubblico” e // individua 3 requisiti che tale nuova realtà deve possedere congiuntamente: 1) Personalità giuridica (anche di diritto privato) 2) Deve perseguire un determinato fine: soddisfare in modo specifico esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale 3) Deve essere finanziata/controllata/influenzata in prevalenza dallo Stato ovvero da altri enti pubblici

• Cosa fanno gli apparati politici? Ad essi compete la PRIMA FASE DELLA CURA DEGLI INTERESSI PUBBLICI.. è un'attività di individuazione e di puntualizzazione degli interessi da perseguire (NB.: interessi effettivamente comuni alla generalità delle persone sono pochissimi > da qui la necessità di determinarli)..interessi che il privato non è in grado di soddisfare da sé ma che devono essere demandati ad un organo superiore. In questa attività l'apparato politico ( Parlamento, Governo), dovrebbe essere libero, avere carta bianca > l'attività politica come attività creativa poiché individua, crea le missioni da svolgere. Poi però nella realtà esiste un vincolo: la Costituzione IT. • Cosa fanno gli apparati amministrativi? Essi svolgono un'attività di SECONDO GRADO: attuano gli indirizzi politici, fissati dagli apparati politici a monte. Si tratta di un'attività di posizionamento dei fini (apparati politici) che richiama un'attività di attuazione degli stessi (apparati amm.vi) >>> il compito della PA è quindi quello di realizzare in concreto le finalità prefissate a livelli superiori. Essa: 1) attua, cura, soddisfa, persegue gli interessi determinati dal potere politico 2) sceglie il modo/metodo di perseguimento di questi interessi, svolgendo un'attività che è qualificata come attività amm.va discrezionale >>>>> cura degli interessi pubblici quindi si scompone in due fasi: fase politica & fase amm.va!!!

CAP. II: Ordinamento giuridico e amministrazione. La disciplina costituzionale

Indicativamente con l’espressione ‘ordinamento giuridico generale’ si indica l’assetto giuridico e l’insieme delle norme giuridiche che si riferiscono ad un particolare gruppo sociale. Ci si deve allora chiedere quale sia l’oggetto delle norme dell’ordinamento generale > compito essenziale dell’ordinamento è quello di fornire soluzione ai conflitti di interessi che possono sorgere tra i soggetti, riconoscendo o attribuendo loro possibilità d’azione. Oltre a ciò l’ordinamento deve riconoscere o istituire i soggetti dell’ordinamento stesso: in questo senso l’amm.ne non è altro che uno tra i molti soggetti dell’ordinamento! NB.: a loro volta alcuni fra i soggetti giuridici riconosciuti e istituiti possono dar vita ad ordinamenti giuridici derivati, caratterizzati da una propria formazione. Le norme degli ordinamenti derivati non necessariamente sono riconosciute dall’ordinamento generale: ciò accade soltanto laddove siano rispettate alcune condizioni da esso poste. FUNZIONE DELLA LEGGE Da meccanismo di selezione degli interessi e posizionamento di regole generali e astratte MUTA, CAMBIA: diviene non un'attività di individuazione quanto di ordine, di fissazione di gerarchie di valori.. riconosce posizioni, regole sociali.. abdica dalla sua funzione di scelta.. contiene un catalogo di interessi, compiti, funzioni da assolvere MA POI demanda all’ amm.ne il compito di selezionare gli interessi (attività che invece prima svolgeva!). Ergo amministrazione --> ATTUAZIONE DELLA LEGGE CON SPAZIO CREATIVO.

Essa sceglie come agire fondandosi su un dettato normativo impreciso: decide di volta in volta quale interesse privilegiare.. AMMINISTRAZIONE CREATRICE DEL DIRITTO! Questo fenomeno, visto che i compiti che assolve l'amministrazione sono diversi, assume sembianze diverse a seconda del settore di riferimento.. vi sono settori in cui massima è la discrezionalità demandata all'amministrazione, e ciò accade nei settori in cui la norma attributiva del potere è particolarmente elastica! -> Un esempio sono i settori economici! Si tratta di una sorta di deleghe bianche, di clausole normative che vengono riempite poi nel contenuto dalla PA! Questo vale in particolari settori economici, prevalentemente quelli in cui operano i servizi di pubblica utilità e ancora più nello specifico i settori di energia elettrica, gas e telecomunicazioni.. Sarebbe impensabile che un legislatore intervenisse di volta in volta selezionando gli interessi meritevoli!.. perché alla fine, l'amministrazione si compone di soggetti specializzati in quella materia.. certamente più competenti per decidere caso su caso rispetto al Parlamento--> persone non specializzate su quella materia. ERGO è meglio che il tutto sia affidato alla PA! Questa è la base della scelta della legge 481/1995!

La Costituzione si occupa dell’amm.ne nella sezione II del titolo III della parte seconda. Queste disposizioni non esauriscono, peraltro, il complesso delle norme costituzionali rilevanti in tema di amm.ne > oltre agli artt. presenti nello stesso titolo III, sezione I, relativi al Governo, si ricordano artt. 5, 28, 52, 114. Di rilievo sono poi le norme che interessano la materia dei servizi pubblici (e.g. artt. 32, 33, 41, 47), la responsabilità (art. 28) e le altre disposizioni comunque applicabili all’amm.ne, pur non essendo dettate direttamente per essa (e.g. quelle che esprimono principi di eguaglianza e democrazia). Si vede quindi come la Cost. dedichi al fenomeno amm.vo solo dei frammenti.. una visione parziale. Da quadro normativo costituzionale emergono diversi modelli di amm.ne, nessuno dei quali può assurgere al rango di ‘modello principale’: 1. Art. 95 configura una PA come apparato servente del Governo, come soggetto strumentale al Governo 2. Il secondo modello che compare in IT (dal pdv cronologico) è il modello delle autonomie territoriali: modello dell’amm.ne comunitaria e autonomistica. Art. 5 e Titolo V -> amm.ne espressione della collettività territoriale L’art. 5 contiene l’affermazione espressa di soggetti diversi rispetto all’amm.ne statale: amm.ni territoriali. Esse sono dotate di poteri distinti rispetto alla prima + sono soggetti esponenziali delle relative comunità territoriali (e.g. Comune non può allargare sua sfera d’azione al di là del perimetro fissato dal territorio del Comune) + hanno potere autonomo di perseguire interessi pubblici/politici.. anche se gli stessi divergono da quelli dell’amm.ne F 0 E 0statale si parla di pluralismo dei pubblici poteri! È una pluralità di soggetti a dettare indirizzo politico. NB.: le amm.ni territoriali nascono per dar sfogo ad un bisogno autonomistico; la loro configurazione è frutto di un’evoluzione.. si tratta di un processo (d’evoluzione delle amm.ni territoriali) che è ancora in divenire (mentre storia dell’amm.ne statale è ormai definita e stabile). 3. Amministrazione come apparato a sé.. amministrazione che si auto legittima -> legittimazione non deriva né da suo legame con Governo, né da quello con le collettività territoriali. Non vi è gerarchia né subordinazione rispetto all’esecutivo! La legittimazione dell’amm.ne medesima non deriva dalla capacità della stessa di attuare gli indirizzi politici (anzi: è proprio sganciata da questi ultimi!) ma deriva dall’imparzialità * ed efficienza/efficacia (= principio cd di Buon andamento *) che la caratterizzano. Di questi due principi * parla l’art. 97: essi sono serviti per disegnare una PA indipendente dalla politica.. per eliminare la politicità nella amm.ne. Tale modello quindi scorpora amm.ne dall’apparato politico. Mentre gli altri modelli occupano pressoché tutti i settori della PA (sanitario, educazione etc), quest’ultimo può essere adottato solo in dati settori e trova manifestazione concreta con la figura delle amm.ni/autorità/autorità

amm.ve indipendenti -> esse non devono attuare indirizzi politici.. compiono scelte a valle -> e.g. antitrust (= modello puro di amm.ne indipendente: indipendenza si manifesta in modo spiccato! non deve attuare indirizzi stabiliti dal Governo ma svolge attività in maniera imparziale ai sensi del 97 e sganciata dalle politiche industriali che di volta in volta l’esecutivo decide di perseguire). A parte tale esempio si preferisce parlare di autorità SEMI-indipendenti: difficile non si realizzi un condizionamento da parte dei pubblici poteri! Si può quindi notare come sullo sfondo sia costantemente presente la questione del rapporto tra amm.ne, governo e politica: è proprio questo rapporto con la politica che vale a caratterizzare l’amm.ne. L’idea di amm.ne servente del governo (modello 1) pare scaturire dall’art. 95 Cost., il quale specifica i rapporti tra Presidente del Consiglio dei Ministri, singoli ministri e PA. Amm.ne come organizzazione ordinata in forma piramidale; amm.ne come organizzazione organizzata in forma gerarchia -> stretta analogia con l’organizzazione sussistente tra le forze armate. All’apice della piramide: presidente del CdM, il quale domina una struttura unitaria e accentrata. Il tratto che la Cost. vuole sottolineare è quello della conservazione dell’unità >>> il Presidente è il soggetto che dirige politica generale e // deve assicurare unità dell’indirizzo medesimo.. indirizzo che dev’essere nel contempo politico e amm.vo. Il Governo è a capo dell’amm.ne, ne determina gli indirizzi e ne cura l’unità. = Tale struttura compatta trova un successivo svolgimento nel c.2 dell’art. in questione. I settori dell’amm.ne sono molteplici: ciascun ministro è a capo di un settore, lo dirige e ne è responsabile -> ministri individualmente responsabili degli atti dei loro dicasteri (e.g. degli esteri etc) & collettivamente responsabili per atti del Consiglio nel suo insieme. Si prefigura così l’idea di un’amm.ne quale organizzazione strumentale rispetto al governo. Il governo, assieme al Parlamento, esprime un indirizzo qualificato dall’art. 95 Cost. come indirizzo politico e amm.vo. NB.: È questo un modello tipico dei sistemi continentali.. modello che storicamente è apparso per la prima volta in Francia: modello napoleonico -> struttura centrata, accentrata, piramidale è un lascito del sistema francese post rivoluzionario. In Italia il modello nasce formalmente nel ’65, con l’unificazione. Modello semplice, elementare: compiti, funzioni originariamente demandati alla PA non erano tanti! Carattere elementare delle funzioni >> conseguenze >> carattere elementare dell’organizzazione. Semplicità dovuta alla povertà di competenze attribuite. Struttura conservata anche se ha conosciuto attenuazioni.. e anche se deve fare i conti con una trasformazione di contesto in cui agisce la PA & con un numero maggiore di competenze attribuite. Certamente si devono sottolineare le difficoltà di operare una detta distinzione tra il momento amm.vo e quello politico: il momento amm.vo infatti non è totalmente estraneo al governo &, per converso, posto che il governo è espressione delle forze politiche di maggioranza, allorché esso si ingerisca nell’amm.ne, vi introduce un elemento di ‘politicità’. L’importanza del momento politico nel mondo giuridico è stata soprattutto analizzata dai costituzionalisti, non fosse altro perché è la Costituzione che si occupa di garantire il libero gioco della vita politica e il suo svolgimento in forme accettabili e nei limiti segnati dal diritto. Oggi il giurista deve interrogarsi sull’approccio che deve essere adottato nello studio giuridico dell’amm.ne: sicuramente imprescindibile è l’analisi delle norme costituzionali che si occupano di amm.ne e governo. Oltre a ciò non bisogna dimenticare che la politica è parte del sistema, ne condiziona le scelte e costituisce la trama dell’agire anche delle amm.ni. Occorre recuperare il profilo giuridico dell’attività degli enti pubblici: si tratta specialmente di indagare il peso della politica nei confronti dell’azione amm.va. 4. Un modello ancora differente di PA, che ha copertura costituzionale soltanto parziale, è infine costituito dalle autonomie funzionali (università, istituzioni scolastiche e camere di commercio). Nonostante le differenze che intercorrono tra i diversi modelli di amm.ne, vi sono alcuni principi di carattere generale che si applicano in maniera indiscriminata alla PA -> sia amm.ne Statale

che territoriale che amministrazione a sé -> alcune regole sono indefettibili. NB.: ancora una volta tale minimo comune denominatore delle pubbliche amm.ne lo si ritrova in Cost.: e.g. principio di legalità. Tutte le amm.ni soggiacciono a questo: vi è necessario rispetto del dettato normativo. Il principio in questione NON è tipico del dir amm.vo.. ma del mondo giuridico in generale! Ogni potere amm.vo deve necessariamente essere previsto dalla legge. Tale principio è strumento che limita la supremazia della PA.. potere amm.vo non può considerarsi svincolato dalla legge.. anzi, può perseguire solo i fini da quella prefissati. (Vedi più avanti PdiL).

In nessuna prescrizione la Costituzione vuole la ‘sterilizzazione politica’ dei funzionari pubblici, né viene ostacolata l’appartenenza dei medesimi a forze politiche antagoniste rispetto a quelle al potere. Sussiste però l’esigenza che l’amm.ne sia leale verso la forza politica che detiene la maggioranza parlamentare: in qualche misura, l’amm.ne deve essere strumento di esecuzione delle direttive politiche impartite dal ministro che assume la responsabilità degli atti del proprio dicastero. Se dunque è vero che l’amm.ne non può essere ridotta a semplice momento esecutivo del governo, il che varrebbe a negarle il potere di prendere decisioni e a riconoscere ad essa meri compiti ausiliari e di esecuzione, sul piano funzionale l’attività amm.va deve essere correttamente orientata in senso politico-governativo e risultare totalmente svincolata dal condizionamento politico che si traduce nel’indirizzo politico e amm.vo. Che senso ha quindi oggi continuare a parlare di separazione tra politica e amm.ne? La risposta è ovvia: è l’ordinamento stesso che introduce una tendenziale distinzione tra i due ambiti, soprattutto in occasione della disciplina dell’organizzazione del lavoro presso le PA > d.lgs. 165/2001, vedi capitolo III > questa disciplina mira a delimitare le attribuzioni della componente politica dell’amm.ne, evidentemente sul presupposto che un organo non politico possa agire in modo maggiormente imparziale ed efficiente. L’attuale normativa sull’organizzazione pubblica pare non tanto orientata nel senso di realizzare un improbabile netta separazione tra politica e amm.ne, quanto sembrerebbe caratterizzata per il suo significato ‘garantista’ rispetto a ciò che essa esclude: la trasformazione dell’amm.ne in mero apparato subordinato agli organi politici. Questi ultimi, dunque, possono controllare e indirizzare il livello più alto dell’amm.ne (la dirigenza) soltanto utilizzando gli strumenti di cui al d.lgs. 165/2001, i quali siano compatibili con il riconoscimento di poteri di gestione autonoma della dirigenza stessa. In ogni caso, se è vero che i politici hanno perso ‘spazi’ in termine di gestione diretta, essi, mantengono l’importante potere di conferire gli incarichi ai dirigenti. Da notare è il fatto che la legge configura in alcuni casi la sussistenza di uno stretto vincolo fiduciario tra organo politico e vertice dirigenziale > un’ipotesi è disciplinata dall’art. 6 l. 145/2002, con riferimento alle nomine degli organi di vertice e dei componenti dei CdA o degli organi equiparati presso enti, società controllate o partecipate dallo Stato e agenzie: quelle conferite dal governo o dai ministri nei 6 mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato delle camere, possono essere confermate/revocate/modificate/rinnovate entro 6 mesi dal voto sulla fiducia al governo >>> meccanismo dello spoil system (= sistema dello spoglio = con quest’espressione in diritto amministrativo si intende un meccanismo di sostituzione, o meglio di rinnovo, della dirigenza pubblica in posizione verticistica in occasione del cambio di Governo. Normativa sul punto: art. 19 d.lgs. 165/2001 + artt. 3 e 6 della legge 145/2002) > tale sistema è stato criticato da più fronti.. ma le principali critiche ruotano attorno alla necessità di una separazione netta tra politica e amm.ne. non risulta tutelato al massimo l’interesse pubblico ma anzi risulta enfatizzata una precarietà ricattatoria basata su convenienze politiche. Esso ha affrontato il vaglio di legittimità costituzionale, che ne ha definito i limiti. La CC, con la sentenza 233/2006 ha ritenuto che il sistema di nomina per fiducia non contrasti con i principi costituzionali e non finisca per minare imparzialità e buon andamento della PA, atteso che la regola per cui le cariche affidate intuitu personae dagli organi politici cessano all’atto dell’insediamento di nuovi organi, mira a consentire a questi ultimi la possibilità di rinnovarle, scegliendo (sempre su base strettamente personale) soggetti idonei a garantire proprio l’efficienza e il buon andamento

dell’azione amm.va. Nel 2007 tuttavia la Corte si è pronunciata nuovamente sull’argomento e ha finito per delimitare il campo di applicazione dell’istituto, dichiarando la contrarietà agli artt. 97 e 98 Cost., non solo dell’azzeramento automatico dell’intera dirigenza, ma anche dell’estensione dei meccanismi dello spoil system alla dirigenza di livello generale. Si vede dunque come in questa decisione abbia prevalso il principio di imparzialità e quello di buon andamento, ma declinato come ‘continuità’ dell’azione amm.va posta in essere dai dirigenti. In conclusione soltanto con riferimento alle posizioni dirigenziali apicali, di diretta collaborazione con l’organo di governo, il principio di imparzialità risulta stemperato, mentre acquisisce maggiore rilevanza quello di buon andamento. Negli altri casi riacquistano centralità le garanzie connesse all’imparzialità, dovendosi escludere un potere di sciogliere liberamente il rapporto con il dirigente. Specifico riflesso del problematico rapporto che corre fra politica, amm.ne e diritto amm.vo è costituito dalla questione della distinzione fra atti amm.vi e atti politici -> gli atti del governo, espressione del potere politico, sono oggi sottratti al sindacato del giudice amm.vo; per altro verso questa conseguenza è il riflesso del fatto che gli atti politici si pongono al di fuori dell’area del PdiL. NB.: esempi di atti politici che rivestono la forma amm.va sono le deliberazione dei d.l. e dei d.lgs., la determinazione di porre la questione di fiducia, lo scioglimento dei consigli regionali. F 0 E 0L’esigenza di riportare al giuridico il momento politico ha prodotto la sua influenza anche nel diritto amm.vo ove, non a caso, è stata elaborata la categoria degli atti di alta amm.ne, caratterizzati da un’amplissima discrezionalità e considerati l’anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amm.va in senso stretto; essi sono soggetti alla legge e altresì al sindacato giurisdizionale. Sotto il profilo teorico l’atto di alta amm.ne si caratterizza in quanto riveste la rilevante funzione di raccordo tra indirizzo politico (di pertinenza dello Stato/Comunità) con l’attività amm.va (riferibile allo Stato/amm.ne), la quale necessita di un momento di impulso e di indirizzo unitario. Sotto il pdv pratico la distinzione tra atti di alta amm.ne e atti amm.vi in senso stretto è poco importante poiché gli uni e gli altri sono egualmente sottoposti al sindacato del giudice. NB.: tale attività è ‘alta’ non nel senso che spetta al vertice dell’apparato burocratico, bensì perché involge criteri e scelte politico-amm.ve riservate agli organi politici. PRINCIPI COSTITUZIONALI DELLA PA Il principio di responsabilità è enunciato dall’art. 28 Cost.: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amm.ve, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la resp civile si estende allo Stato e agli enti pubblici. Il termine responsabilità, anche essere letta la legge sul procedimento amm.vo più in generale, è spesso utilizzato dalla normativa, in particolare da quella regionale, ove il costituente si riferisce all’assoggettabilità ad una sanzione dell’autore di un illecito. In questa direzione può anche essere letta la legge sul procedimento amm.vo, la quale ha previsto l’istituzione della figura del ‘responsabile del procedimento’, che tuttavia non può considerarsi un’applicazione dell’art. 28 Cost. Il principio di legalità -> funzione di questo: garantire e tutelare i privati (collegamento con l’idea positivista di legge quale espressione della volontà generale). Legge, fonte primaria del diritto, è diretta emanazione della sovranità popolare -> vi è un nesso indissolubile fra popolo/ elettori-Parlamento-legge = Idea questa incarnata dall’art. 1 Cost. Nel nostro ordinamento giuridico convivono più concezioni del PdiL. 1. In primo luogo esso è considerato nei termini di non contraddittorietà dell’atto amm.vo rispetto alla legge (preferenza della legge!) -> principio della prevalenza della legge rispetto agli altri atti dei pubblici poteri. In quest’accezione può riguardare qualsivoglia potere dello Stato e non sono la PA. Art. 4 disp. prel. cod. civ. stabilisce che i regolamenti amm.vi “non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge”. La legge prevale anche laddove non sia prevista una riserva in suo favore.. e sempreché si neghi l’esistenza di una riserva amm.va. Tale accezione di legalità corrisponde all’idea di un’amm.ne che può fare ciò che non sia

impedito dalla legge: opinione questa che è stata successivamente superata in virtù dell’elaborazione della tesi della legalità formale e della legalità sostanziale. 2. Il PdiL po’ anche richiedere qualcosa di più rispetto alla non contraddittorietà -> ossia può richiedere che l’azione amm.va abbia uno specifico fondamento lgs (= ogni potere amm.vo deve essere previsto dalla legge. In questa accezione riguarda solo l’amm.ne). Si tratta del PdiL inteso nella sua accezione di conformità formale, nel senso che il rapporto tra legge e amm.ne è impostato non solo sul divieto di quest’ultima di contraddire la legge, ma anche sul dovere della stessa di agire nelle ipotesi ed entro i limiti fissati dalla legge che attribuisce il relativo potere. In questa prospettiva suscita molti dubbi il riconoscimento di poteri ‘impliciti’ in capo all’amm.ne. 3. Per quanto riguarda i provvedimenti amm.vi, al di là del PdiL inteso come conformità formale, esiste quello della conformità sostanziale. Con tale nozione si intende fare riferimento alla necessità che l’amm.ne agisca non solo entro i limiti della legge, ma altresì in conformità della disciplina sostanziale posta dalla legge stessa, la quale incide anche sulle modalità di esercizio dell’azione. Questa concezione si ricava dalle ipotesi in cui la Costituzione prevede una riserva di legge (RdiL), e.g. artt. 13, 23, 51.

NB.: sussistono alcune importanti differenze fra PdiL e RdiL> quest’ultima riguarda il rapporto fra Costituzione, legge e amm.ne e, imponendo la disciplina lgs di una data materia, delimita l’esercizio del potere normativo spettante all’esecutivo: la sua violazione comporta illegittimità costituzionale. Il PdiL invece attiene al rapporto tra legge e attività complessiva della PA, dunque anche quella non normativa: il mancato rispetto del principio in questione determina l’illegittimità dell’azione amm.va.

Principio della legalità: vale solo per PA non per privati..Potere amministrativo e autonomia privata sono nozioni distinte..Se da una parte il potere amministrativo necessariamente dev'essere previsto dalla legge, tutti i poteri della PA sono tipici, tipizzati, a numero chiuso, dall’altra l’autonomia privata prevede la possibilità di creare negozi giuridici. Manca un fondamento normativo del PdiL -> nonostante tale assenza testuale, assenza esplicita.. in via indiretta/interpretativa/deduttiva si può leggere il testo costituzionale in modo da far emergere dei frammenti del PdiL >>> il fondamento normativo quindi risulta implicito nell’ordine costituzionale e, più precisamente, nelle numerose riserve di legge enunciate nella Cost. (e.g. artt. 23, 97), nonché nell’art.13 Cost. Ogni potere deve essere previsto dalla legge <per converso> se amm.ne esercita un potere non previsto (ossia non agisce secondo legalità), i privati potranno agire di fronte al giudice (= contraltare del PdiL). PdiL e Riserva di Legge.. sono la stessa cosa??? Vi è una sovrapposizione assoluta? Abbiamo una serie di norme che prevedono riserve di legge.. -riserva di legge relativa: amministrazione può agire -> in questo caso il legislatore detta principi generali/coordinate di massima.. entro tali principi generali vi è spazio per la PA -riserve di legge assoluta: amministrazione troncata -> tale riserva impedisce in via integrale l’intervento amm.vo NB.: si potrebbe in ogni caso dire che l’esigenza di una disciplina lgs astratta del potere e delle modalità del suo esercizio può indirettamente dedursi dal principio dell’azionabilità dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi dei privati nei confronti dell’amm.ne (artt. 24 e 113 Cost.) & da quello della soggezione del giudice alla legge (art. 101 Cost.), nel senso che la possibilità di tutela giurisdizionale impone l’esistenza di parametri sostanziali di riferimento per il sindacato dell’attività amm.va. Il PdiL in senso sostanziale ripropone la difficoltà di contemperare due esigenze diverse: da un lato, quella di garantire e tutelare i privati, il che richiede una disciplina lgs che penetri all’interno della sfera del potere amm.vo; dall’altro, quella di lasciare spazi adeguati d’azione all’amm.ne, evitando il rischio di un’eccessiva vincolatezza della sua attività, che, troppo rigida, diverrebbe incapace di adattarsi alle diverse situazioni concrete, finendo con il

danneggiare lo stesso cittadino. È chiaro però che la legge non possa sempre prevedere tutto.. sicché uno spazio di valutazione per l’amm.ne deve pur sempre esistere. L’esercizio di poteri (esercizio il quale va ad incidere sulla sfera personale di soggetti privati) è attribuito all’amm.ne solo e soltanto dalla legge > quindi, quantomeno dal pdv dell’esercizio del potere l’amm.ne è certamente soggetta alla legge. In ragione del fatto che il potere si concretizza nel provvedimento, si comprende perché il PdiL si risolva in quello di tipicità dei provvedimenti amm.vi: se l’amm.ne può esercitare i soli poteri autoritativi attribuiti dalla legge, essa allora può emanare soltanto i provvedimenti stabiliti in modo tassativo dalla legge stessa. L’art. 21-octies della legge in questione poi, dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” > si vede quindi come il mancato rispetto di alcune regole dell’agire amm.vo possano divenire irrilevanti sotto il profilo dell’annullabilità dell’atto.. dequotando così il PdiL. L’art. 97 Cost., pone espressamente due principi relativi all’amm.ne: principio di buon andamento dell’amm.ne e principio di imparzialità. Comune ad entrambe è il problema teorico del loro campo di applicazione: la norma, infatti, sembra riferirli esclusivamente all’organizzazione amm.va. Dottrina e giurisprudenza hanno affermato la natura precettiva e non semplicemente programmatica della norma costituzionale, la quale pone una RdiL. La portata dell’articolo è stata poi estesa non solo alla legge, ma anche all’amm.ne; infine, in virtù di un’interpretazione estensiva della locuzione “pubblici uffici” ** si è affermata l’applicabilità diretta dei due principi in esame sia all’organizzazione che all’attività amm.va = duplice declinazione del termine amm.ne! Per quanto concerne il concetto di imparzialità, si osserva che esso – in negativo – esprime il dovere dell’amm.ne di non discriminare la posizione dei soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla sua cura. Il principio postula altresì un comportamento attivo volto alla realizzazione di un assetto imparziale dei rapporti. Al fine di cogliere il significato dell’imparzialità, occorre in primo luogo porre mente al fatto che l’amm.ne deve perseguire quegli interessi pubblici che la legge determina: pertanto, in questo senso, l’amm.ne è parziale. Imparzialità non significa dunque assenza di un orientamento dell’amm.ne.

F 0 E 0Imparzialità nell’organizzazione amm.va (1) & nell’azione amm.va (2) (1) imparzialità impone innanzitutto che l’amm.ne sia strutturata in modo da assicurare una condizione oggettiva di aparzialità. Sotto questo profilo il precetto costituzionale si rivolge sia al legislatore che all’amm.ne, affinché la stessa ponga la disciplina della propria organizzazione : in tal senso la norma costituzionale conterrebbe una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo. (2)L’azione amm.va potrebbe essere parziale anche se posta in essere da un’organizzazione imparziale.. sicché il principio è altresì da riferirsi all’attività. Strettamente connesso all’imparzialità è il principio della predeterminazione dei criteri e delle modalità cui le amm.ni si debbono attenere nelle scelte successive, il quale consente di verificare la rispondenza delle scelte concrete ai criteri che l’amm.ne ha prefissato (cd. autolimite). Il principio pare in via primaria rivolto ad assicurare la trasparenza dell’attività amm.va. NB.: con riferimento all’attività il principio di imparzialità assume un significato quindi differente da quello che riveste in ordine all’organizzazione.. ove vi è l’esigenza astratta che gli interessi siano considerati > occorre individuare le regole la cui osservanza garantisca una scelta imparziale in presenza di una pluralità di interessi implicati. La parzialità ricorre laddove sussista un ingiustificato pregiudizio o un’indebita interferenza di alcuni di tali interessi; l’imparzialità si identifica invece nella congruità delle valutazioni finali e delle modalità di azione prescelte: siffatta congruità deve essere definita tenendo conto degli interessi implicati, di quelli tutelati dalla legge e degli altri elementi che possono condizionare l’azione amm.va. In sintesi, proprio perché l’amm.ne è parte (e dunque agisce in vista di un interesse in grado di prevalere, ossia quello pubblico) occorre che la sua attività sia sottoposta ad un principio,

quello di imparzialità, il quale garantisca che il suo agire come parte risulti da un lato sottratto alle derivazioni indebite, dall’altro ragionevole. Il principio di buon andamento (= BA). Fondamento normativo del principio di buon andamento è il medesimo del principio di imparzialità > si parla dei due principi nello stesso luogo: art. 97 c.1 Cost.; art. 1 c.1 legge 241/’90, ossia delle legge generale sul procedimento amm.vo, la quale stabilisce quali siano i criteri e i principi direttivi dell’attività amm.va. Esso impone che l’amm.ne agisca nel modo più adeguato e conveniente possibile. Concetto che in parte è simile al principio di BA e in parte se ne discosta è quello di Buona Amministrazione -> Nel diritto europeo prima e in quello comunitario poi si è affermata l’efficacia cogente del principio di buona amministrazione, che trova esplicito riconoscimento all’art. 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’ UE. Principio di Buon Amm.ne comprende: 1)obbligo di motivazione; 2) diritto d accesso; 3) diritto al contraddittorio; 4) diritto al risarcimento dei danni provocati dalle istituzioni europee nell’esercizio delle loro funzioni Il problema del BA non deve essere confuso con quello del dovere funzionale di buona amm.ne a carico dei pubblici dipendenti, il quale, al massimo, non va al di là di ciò che alla diligenza di un amm.re di qualità media può essere richiesto. Il BA va invece riferito alla PA nel suo complesso: non al funzionario ma all’ente. ** I pubblici uffici sono organizzati per soddisfare principio di BA.. ma stante la stretta relazione che intercorre tra organizzazione amm.va e attività amm.va dall’altro, anche quest’ultima dovrà rispettare il principio in discorso.. altrimenti si avrà un’attuazione ‘monca’ del principio! PA non può agire in conformità al principio di BA se non è organizzata in modo conforme allo stesso!!! Relazione indissolubile !!! Attività + organizzazione = duplice declinazione del termine amm.ne! NB.: principio di BA è giuridicamente vincolante e si rivolge al legislatore. NNB.: Tra imparzialità e BA deve intercorrere un rapporto di integrazione e condizionamento reciproco (e.g. nell’assunzione del personale: regola per l’assunzione > concorso pubblico, il quale è considerato la modalità più adeguata per garantire rispetto del principio di imparzialità… MA per contemperare quest’ultimo con il principio di BA è possibile introdurre deroghe all’assunzione per concorso: e.g. per diventare membro di autorità amm.ve indipendenti serve procedura inefficiente,non economica, inefficace.. e si provvede mediante domina di un soggetto specifico.. regola dell’eccezione al concorso pubbl risponde al principio di BA = contemperamento! Attenuazione del principio del imparzialità – concorso pubbl – con quello di BA).

Accanto ai principi tradizionali di BA e imparzialità, l’amm.ne deve oggi attenersi anche ai criteri di economicità, efficacia, efficienza, pubblicità e trasparenza. Essi in qualche misura costituiscono la traduzione di principi costituzionali, diventando veri e propri parametri giuridici dell’attività e dell’organizzazione amm.va. • Il criterio di efficienza indica la necessità di misurare il “rapporto tra il risultato dell’azione organizzativa e la quantità di risorse impiegate per ottenere quel dato risultato”: esso costituisce la “capacità di un’organizzazione complessa di raggiungere i propri obiettivi attraverso la combinazione ottimale dei fattori produttivi”. NB.: al fine di conseguire maggiore efficienza, ai sensi dell’art. 3-bis della l. 241/’90, le amm.ni “incentivano l’uso della telematica” nei rapporti interni e in quelli con i privati. La PA quindi è efficiente quando raggiunge suoi obiettivi impiegando la minima quantità di risorse possibile (relazione tra mezzi e risultati). • Il criterio di efficacia è invece collegato al “rapporto tra ciò che si è effettivamente realizzato e quanto si sarebbe dovuto realizzare sulla base di un piano o programma”. Si tratta quindi di una relazione tra obiettivi dati e risultati ottenuti -> PA è efficace SE raggiunge gli obiettivi perseguiti. Principio di eff. è un qualcosa di totalmente diverso dall’efficacia del provvedimento amm.vo. Pertanto efficienza ed efficacia NON coincidono: un’amm.ne che possa utilizzare pochissimi mezzi potrebbe essere efficiente ma non efficace, così come un’attività efficace (perché raggiunge gli obiettivi prefissi) non necessariamente è efficiente.

Di rilievo è poi il principio di economicità. La PA è economica se si procura le risorse con il minimo dispendio di mezzi (relazione tra mezzi e obiettivi). BA e minimo costo procedono di pari passo -> spesa pubblica sostenuta per il funzionamento delle PA è notevole.. x questo si è pensato di porre in essere cambiamenti strutturali e gestionali dell’organizzazione amm.va, cercando di abbandonare pregiudizi iniziali -> d. lgs. 29/’93 che ha privatizzato il pubblico impiego, ha stabilito che le PA ispirano la loro organizzazione agli obiettivi di efficienza, economicità ed efficacia >>> tale affermazione poi seguita da una serie di riforme: • Riforma Cassese & Riforma Bassanini (ministri della pubblica funzione). Anni ‘90 • Riforma Brunetta (attuale ministro della funzione pubblica = atto finale del percorso d’affermazione del principio di BA), è intervenuta soprattutto dal pdv dei controlli dell’attività della PA -> ha introdotto criteri di valutazione dei risultati raggiunti. NB.: nella prospettiva di assicurare efficienza ed efficacia deve essere letta anche la disciplina che intende conseguire il risultato della misurabilità delle prestazioni offerte da enti pubblici e da privati concessionari di servizi -> va qui richiamato il d.lgs. 150/2009 sulla misurazione e valutazione della performance, che presuppone, appunto, la determinazione di standards e obiettivi; sotto il versante giurisdizionale è di rilievo invece l’azione collettiva (cd class action), intesa ripristinare le condizioni organizzative necessarie per assicurare il BA e l’imparzialità dell’attività di enti pubblici e concessionari di servizi. • I criteri di pubblicità e trasparenza possono infine essere riferiti sia al’attività che al’organizzazione e, dunque, alla duplice declinazione del termine amministrazione. La legge 241/’90, quando richiama la pubblicità, fa riferimento alle attività che l’amm.ne deve compiere per ‘comunicare’ ai cittadini notizie, dati e atti. In ogni caso ad essi, intesi in senso ampio, possono essere ricondotti molteplici istituti, tra i quali il diritto di accesso, la pubblicità degli atti, l’obbligo di pubblicare direttive, programmi, istruzioni, circolari, la motivazione.. e ancora.. l’istituzione degli uffici di relazione con il pubblico (i quali provvedono all’informazione dell’utenza), il responsabile del procedimento, etc. La trasparenza investe ogni aspetto dell’organizzazione, nonché dati quali e.g. curricola, premi e retribuzioni dei dipendenti. Si tratta di un istituto piegato all’esigenza di assicurare forme diffuse di controllo sociale.

F 0 E 0Due possibilità di conflitto efficienza VS legalità dell’azione amm.va (A) & trasparenza VS efficienza (B). (A)Il principio di BA e in particolare la tensione verso l’efficientismo che esso evoca, non è sempre facilmente compatibile con l’ottica della legalità. Il conflitto è destinato a proporsi con crescente intensità nell’attuale momento storico, caratterizzato dall’introduzione - a livello normativo – di istituti legati ai valori dell’efficienza e dell’efficacia (che e.g. richiedono garanzia del raggiungimento del risultato), nell’ambito tuttavia di un quadro generale ancora grandemente condizionato dalle esigenze della legalità e, soprattutto, dalla presenza di altri istituti informati al rispetto formale di tale principio. L’amm.ne non può comunque essere identificata con un’organizzazione che dev’essere responsabilizzata soltanto sui risultati -> la presenza di interessi generali da curare e l’utilizzo di risorse pubbliche non lo consentono! Ciò tuttavia non significa che l’eccessivo condizionamento normativo (riflesso del principio di legalità) dell’attività dell’ amm.ne non debba essere profondamente rimediato, al fine di contemperarlo con le esigenze del BA.. ma, appunto.. si tratta di “contemperare” NON di imporre principi incompatibili con la natura dell’amm.ne! (B)Un diverso tipo di conflitto può profilarsi fra trasparenza ed esigenze di efficienza e di prontezza dell’azione amm.va -> tali esigenze infatti risultano spesso in contrasto con i doveri che l’amm.ne deve osservare onde rendere intellegibile la propria azione e visibile la propria struttura.

F 0 E 0Quindi pubblicità e trasparenza si vede come informino di sé soltanto l’amm.ne, in quanto sono un riflesso diretto del suo essere ‘pubblica’ e responsabile della cura di interessi generali.. caratteri cui consegue la teorica possibilità per ciascun cittadino di chiedere conto delle scelte

effettuate; a ciò si aggiunga che l’attività di chi opera in vista di interessi pubblici si legittima anche per il modo mediante il quale la stessa si svolge e deve di conseguenza essere costantemente conoscibile; infine.. tale attività.. comporta normalmente l’impiego di denaro pubblico e di risorse collettive, sicché non può essere celata ai contribuenti la modalità del suo “farsi”. Delicato è poi il problema del rapporto pubblicità/trasparenza & tutela della riservatezza (Vedi cap. VI).

Art. 24 c.1 Cost. stabilisce che “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Art. 113 Cost. dispone che “(…) contro gli atti della PA è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amm.va. Tale tutela non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinare categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della PA nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa” >>> Tale disciplina esprime l’esigenza che ogni atto della PA possa essere oggetto di sindacato da parte di un giudice e che tale sindacato attenga a qualsiasi tipo di vizio di legittimità: • si tratta del principio di azionabilità delle situazioni giuridiche dei cittadini nei confronti dell’amm.ne & del principio di sindacabilità degli atti amm.vi. La circostanza che la legge parli di “atti della PA” spiega la sindacabilità anche degli atti regolamentari che, pur provenendo dalla PA, non hanno i caratteri tradizionali degli atti amm.vi (puntualità e concretezza): risulta dunque irrilevante, ai fini del sindacato, la funzione esplicata (normativa o amm.va) dall’amm.ne mediante i propri atti. NB.: emerge il problema della riserva di amm.ne: ci si deve cioè chiedere se esita un ambito di attività riservato alla PA.. • … di riserva dell’amm.ne potrebbe in primo luogo parlarsi nei confronti della funzione giurisdizionale: in questo senso esiste un ambito sottratto al sindacato dei giudici (ordinari e amm.vi) costituito dal merito. In talune ipotesi, però, l’ordinamento dispone il superamento di tale riserva, prevedendo che il giudice amm.vo abbia giurisdizione di merito, la quale consente di sindacare l’opportunità delle scelte amm.ve. In nessun caso (!!!) il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amm.vi non ancora esercitati. • … l’idea di una riserva di funzione amm.va nei confronti del legislativo, di un ambito cioè sottratto alla disciplina lgs e riservato all’amm.ne, sembra configgere con tutta una serie di principi, tra cui spicca il principio di preferenza della legge (che chiaramente è centrale nel nostro ordinamento giuridico) Nonostante tutto sembrerebbe sostenibile la tesi dell’esistenza di un momento amm.vo non comprimibile dal legislatore. Una lettura estensiva dell’art. 97 Cost. consente di affermare che la legge deve non solo predisporre l’organizzazione amm.va necessaria al raggiungimento dei fini dell’imparzialità e del BA, ma deve altresì astenersi dall’intervenire rendendo di fatto non imparziale e non congrua l’attività di scelta effettuata in concreto in vista di interessi pubblici. In altre parole.. sottraendo all’amm.ne la fase della ponderazione in concreto degli interessi, la legge porrebbe sostanzialmente in essere un’attività amm.va in violazione sia dell’imparzialità che del BA, in quanto verrebbe eliminato l’essenziale momento procedimentale che è strumentale e necessario a quello invece di ponderazione. • Un caso diverso di riserva a favore dell’amm.ne, relativo però all’esercizio della funzione regolamentare, pare emergere dall’art. 117 c.6 Cost., che riconosce potestà regolamentare regionale in ogni materia diversa da quelle di competenza statale + la potestà regolamentare di comuni, province e città metropolitane “in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. IL PRINCIPIO DELLA FINALIZZAZIONE DELL’AMM.NE PUBBLICA AGLI INTERESSI PUBBLICI Dall’esame dell’art. 97 Cost. già emerge il principio di finalizzazione dell’amm.ne pubblica: il BA significa congruità dell’azione in relazione all’interesse pubblico; l’imparzialità direttamente

applicabile all’attività amm.va, postula l’esistenza di un soggetto ‘parte’, il quale è tale in quanto persegue finalità collettive che l’ordinamento generale ha attribuito alla sua cura. La finalizzazione permea l’amm.ne nel suo complesso e si riflette sulla sua soggettività e sui poteri ad essa riconosciuti o attribuiti. NB.: il principio in esame è applicabile anche all’attività di diritto privato dell’amm.ne e all’organizzazione -> la circostanza che il soggetto pubblico disponga di strumenti privatistici, infatti, non contrasta con il principio della finalizzazione dell’amm.ne nel suo complesso! Ciò che rileva ai fini del PdiF è che l’attività complessiva dell’amm.ne sia comunque orientata al perseguimento di interessi pubblici (E.g. si pensi all’ipotesi della scelta del direttore generale delle unità sanitarie locali.. ossia soggetto legato all’amm.ne da rapporto di lavoro privato e accostato alla figura del manager privato.. ma che deve tuttavia essere individuato a seguito di selezione con atto che è qualificabile come atto di alta amm.ne). PRINCIPI DI SUSSIDIARIETA’, DIFFERENZIAZIONE E ADEGUATEZZA Un ulteriore principio dell’ordinamento dettato con riferimento all’allocazione delle funzioni amm.ve è il principio di sussidiarietà, inteso nel senso di attribuzione di funzioni al livello superiore di governo.. funzioni esercitabili solo e soltanto dell’ipotesi in cui il livello inferiore non riesca a curare gli interessi ad esso affidati. Esso è stato dapprima previsto a livello comunitario in relazione ai rapporti Unione-Stati Membri e in un secondo momento è stato costituzionalizzato dalla legge cost. 3/2001 (sia nella sua declinazione verticale che orizzontale) Il PdiS una delle novità più rilevanti del diritto amm.vo. esso comporta carattere sussidiario e quindi eventuale delle competenze di un soggetto pubblico. Si applica quando la competenza di un pubblico potere è sussidiaria ed eventuale rispetto a quella di un altro soggetto.. perché l’obiettivo che ci si prefigge viene meglio soddisfatto dal secondo soggetto -> miglior perseguimento di un dato risultato (efficienza) Distinguiamo: sussidiarietà verticale o istituzionale & sussidiarietà orizzontale o sociale(= due diverse declinazioni dello stesso.. due diverse manifestazioni concrete) -> queste pur avendo minimo comune denominatore assolvono finalità differenti + operano n contesti diversi. Principio di Suss. da legare al concetto di competenza. Art. 117 riguarda il riparto di competenze lgs -> Riforma Titolo V ha rivoluzionato il precedente assetto delle competenze normative attribuendo notevoli spazi alla competenza lgs regionale e ribaltando cos’ meccanismo esistente in passato -> regioni hanno ampia potestà normativa in settori che riguardano il dir amm.vo. questo per quanto concerne la competenza legislativa Il principio di sussidiarietà verticale riguarda SOLO la competenza amm.va (competenza ad adottare atti amm.vi). Suss. VERTICALE: i. Riguarda le relazione tra pubblici poteri ii. Stabilisce che il riparto delle funzioni amm.ve debba tener conto della capacità degli apparati a svolgerle in modo adeguato. NB.: più un apparato è vicino alla comunità, più è idoneo a svolgere funzioni amm.ve.. più allora dovrà essere dotato di competenza amm.va generale.. ampia. Quindi, indipendentemente dal riparto delle funzioni lgs, si riconosce in via di principio solo alla PA comunale (= ai comuni) una competenza amm.va generale. Tutti gli altri livelli istituzionali (province, regioni, Stato) sono titolari delle sole competenze/delle sole funzioni amm.ve loro spettanti in virtù del principio di sussidiarietà. A livello costituzionale vi è un’affermazione esplicita di ciò: art. 118 si occupa della competenza amm.va! Art. 118: • C.1 -> le funzioni amm.ve sono, in prima battuta/in via di principio, attribuite ai comuni • (temperamento al principio di carattere generale ex c.1) c.2 -> per assicurare l’esercizio unitario possono essere attribuite funzioni amm.ve anche a Province, città metropolitane (realtà ancora priva di contenuto concreto), alle Regioni e allo Stato. Quindi se vi è esigenza di tipo unitario, entreranno in gioco entità più ampie.. il tutto sulla base.. • .. ex c.3, dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Quindi competenze lgs e amm.ve NON vanno necessariamente di pari passo!

NB.: gli organi superiori (Province, Città metropolitane, Regioni e Stato) intervengono SOLO SE e NELLA MISURA in cui le finalità dell’azione prevista NON possano essere sufficientemente realizzate dall’organismo di livello inferiore e, quindi, più vicino alla collettività amm.va.. ossia il comune. Quindi principio di suss. è REGOLA DI RIPARTO DELLE FUNZIONI AMM.VE.. è REGOLA DI RIPARTO DELLE FUNZIONI AMM.VE che risponde al principio di BA: esso poggia sulla capacità degli organi amm.vi di svolgere in modo adeguato una funzione amm.va. Attribuzione della competenza reclama l’attribuzione di risorse.. di tipo personale & finanziario. Suss. ORIZZONTALE: i. Riguarda la relazione che intercorre tra pubblici poteri e privati (= terzo settore, NON il singolo ma l’organizzazione di privati, e.g. ONLUS = soggetti economici che nel contempo sono realtà sociali, in grado di garantire un risultato analogo e forse migliore rispetto a quello garantito da una PA) ii. Stabilisce che l’agire amm.vo è condizionato, deve tenere conto della previa presenza di realtà private.. si soggetti economici e sociali privati che svolgano funzioni similari. Il rapporto quindi non riguarda il livello territoriale, la dimensione più o meno grande di riferimento MA riguarda soggetti diversi che svolgono attività simili. Principio della suss. Orizzontale ha trovato riconoscimento costituzionale in tempi recenti: esso è frutto della riforma del Titolo V (2001).. quindi solo dal 2001 si è riconosciuta una sussidiarietà di tipo F 0 E 0orizzontale ultimo comma art. 18 afferma che: • Stato, Regioni; città metropolitane, Province e Comuni favoriscono/incentivano l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati (.. nella maggioranza delle ipotesi Riuniti in associazioni).. • .. per lo svolgimento di attività specifiche di interesse generale -> si deve trattare di attività che non vanno a vantaggio del singolo/ di singoli riuniti, ma della collettività! • Il tutto sulla base del principio di sussidiarietà Questo peggio formulato rispetto alla sussidiarietà verticale. iii. Se l’iniziativa autonoma privata è idonea a soddisfare i bisogni di interesse generale a fronte dei quali si pone, essa NON può essere soppressa o sostituita da un’iniziativa pubbl avente il medesimo oggetto = coesistenza e convivenza di iniziativa pubbl e priv! La presenza di un’iniziativa privata non impedisce affermazione di un’iniziativa pubblica,, entrambe possono sussistere nel nostro ordinamento.. NB.: settori del dir amm.vo molto diversi dagli altri Altra applicazione di tipo organizzatorio del principio di BA (oltre al principio di sussidiarietà) è costituita dal temperamento del principio di legalità: in questo senso si richiede che la disciplina dell’organizzazione spetti in parte al legislatore e in parte alla PA. Disciplina deve essere elastica, deve saper adeguarsi alle particolarità del caso di specie per poter comportare minor dispendio possibile di risorse. Temperamento si è espresso con una determinata

F 0 E 0tendenza delegificare il + possibile la materia dell’organizzazione: materia dell’organizzazione demandata oltre che alla legge, a regolamenti delegificati della PA. Norma primaria che abbassa rango della materia e facoltizza PA a dettare disciplina (integralmente) in materia -> si parla regolamento autorizzato/delegato in quanto ha alle spalle una previa legge che autorizza a fare ciò, che do mandato ad una PA di auto-organizzarsi

F 0 E 0= meccanismo di compromesso tra principi generali buon andamento non sarebbe assicurato se legge dicesse tutto in materia.. legge quindi attribuirà ad altri (alla PA) il potere di dettare norme in materia. ALTRI PRINCIPI EGUAGLIANZA, SOLIDARIETA’ E DEMOCRAZIA All’amm.ne, come agli altri soggetti pubblici, si applicano senz’altro i principi di eguaglianza (art. 3 Cost.) e di solidarietà (art. 2. Tuttavia alla stessa possono essere estesi altri principi --> art. 1 Cost. definisce l’Italia una Repubblica democratica > il principio democratico deve essere riferibile all’ amm.ne nel suo complesso > democratica deve essere anche l’azione amm.va, la quale, a sua volta, deve concorrere alla realizzazione di una società più democratica, rimuovendo e.g. gli ostacoli che impediscono la piena eguaglianza dei cittadini. AMM.NE COME “POTERE DELLO STATO”

Il principio tradizionale della separazione o divisione dei poteri nella sua più pura formulazione (Montesquieu) postulava che la tre funzioni (legislativa, esecutiva e giudiziaria) fossero distribuite tra poteri distinti. Situazione attuale profondamente mutata rispetto all’epoca in cui venne elaborato il principio in questione: • Innanzitutto sono stati riconosciuti altri poteri accanto ai tre tradizionali • In secondo luogo, mentre la funzione giurisdizionale è soltanto statale, quella amm.va e quella legislativa sono distribuite tra altri soggetti • Poteri differenti ormai esercitano la stessa funzione (e.g. governo ha potestà normativa), ovvero collaborano all’esercizio di una stessa funzione (Presidente della Rep. pubblica leggi approvate dalle Camere) • Infine, accanto allo Stato, devono essere ricordate le Regioni, alle quali la Costituzione riserva una peculiare sfera di attribuzioni Tra i vari poteri pubblici possono sorgere conflitti: il conflitto si dice ‘positivo’ nell’ipotesi in cui autorità diverse affermino la titolarità di una medesima potestà; ‘negativo’ se l’autorità inviata ad esercitare una potestà neghi di esserne titolare; ‘reale’ se il conflitto sia sfociato in pronunce contrastanti di autorità diverse; ‘virtuale’ quando la situazione di conflitto è potenziale, ossia non si è ancora verificata, ma sussiste la possibilità che ciò accada. In realtà la possibilità di conflitti si profila non soltanto nell’ipotesi di contestazioni tra soggetti distinti dell’ordinamento e aventi una sfera di competenza costituzionale riservata (cd conflitti di attribuzione), ma anche in altri casi.. .. Conflitti possono sorgere anche tra organi appartenenti a diversi ordini giurisdizionali, e in questo caso si parlerà di conflitti di giurisdizione (e.g. giudice amm.vo VS ordinario); oppure tra organi appartenenti allo stesso potere inteso come complesso organizzatorio, e si parlerà di conflitti di competenza (che possono essere amm.vi, se conflitto sorge tra più organi dell’amm.ne, o giurisdizionali, se conflitto sorge tra più giudici dello stesso ordine e grado). >>> La Costituzione si occupa soltanto dei conflitti di attribuzione, affidando alla CC il compito di risolverli, ex art. 134 Cost. Conflitti di attribuzione Stato/Regioni e conflitti tra Regioni (e cioè tra enti costituzionali) si originano dall’invasione di un atto nella sfera di potere altrui. Gli atti invasivi del potere altrui sono spesso amm.vi. competenti a sollevare il conflitto tra poteri sono il Presidente del Consiglio dei Ministri, il Consiglio dei Ministri e, secondo un recente orientamento, il Ministro di grazia e giustizia.

CAP. III: L’organizzazione amm.va. Profili generali

Ciascun ordinamento si preoccupa, innanzitutto, di individuare i soggetti che ne fanno parte > oltre a riconoscere la soggettività e la capacità giuridica a tutte le persone fisiche, l’ordinamento configura (in astratto) altri soggetti – persone giuridiche . I soggetti di diritto pubblico costituiscono nel loro complesso l’amm.ne in senso soggettivo, che

F 0 E 0si articola nei vari enti pubblici questi sono appunto dotati di capacità giuridica.. e di conseguenza sono idonei ad essere titolari di poteri amm.vi (enti pubblici = centri di potere). Amm.ne si articola in modo complesso: all’amm.ne statale si affiancano le amm.ni regionali e gli enti esponenziali delle comunità territoriali. Ciascun’amm.ne poi (amm.ne, statale, regionale e locale) si articola poi in una serie di enti variamente collegati alla prima. • Fenomeno dell’istituzione di enti da parte dello Stato era già conosciuto nell’ordinamento post-unitario • Accrescersi dei compiti che lo Stato riconosceva come propri certamente influenza la crescita e la moltiplicazione delle amm.ni • Pubblicizzazione di alcuni organismi privati (legge sulle Istituzioni pubbliche di beneficienza e assistenza) • Affermazione, soprattutto nel periodo del fascismo, dello Stato come operatore economico > istituzione di enti pubblici economici per garantire presenza pubblica in molti settori dell’economia & per salvare alcuni di questi da situazioni di grave crisi

• Mutamento del ruolo dello Stato: da soggetto direttamente chiamato ad intervenire in prima persona, tende ora a configurarsi sempre più come soggetto regolatore > primi decenni del secolo: istituzione di amm.ni indipendenti, autonome dal pdv strutturale, finanziario, contabili e di bilancio) Oltre a tutto ciò occorre notare come ci si sia avvalsi progressivamente dell’apporto dei privati che, chiamati a svolgere alcuni servizi di rilievo pubblicistico, sono stati in qualche modo attratti nell’ambito dell’organizzazione pubblica. CARATTERI DELL’ENTE PUBBL Non si può parlare di un unico modello di ente pubblico -> questo perché vi è stato il passaggio da una nozione unitaria e ben definita di ente pubb, ad una frammentazione della nozione medesima. Unico modello: all’epoca del centralismo sociale; esso era caratterizzato da alcuni elementi tipici -> tutta la PA era collegata allo Stato, nel senso che era tenuta ad uniformarsi agli indirizzi statali.. il che comportava una conseguenza giuridica: TUTTI GLI ENTI PUBBLICI si trovavano in un rapporto di subordinazione/strumentalità/servizio rispetto allo Stato. Vi era quindi identità tra pubblico e statale (ragione ideologica) = completa coincidenza fra ente

F 0 E 0pubbl ed ente statale NTI PUBBLICI erano quindi gli ENTI STATALI. Si arrivava quindi ad affermare che era pubblico l’interesse collettivo che rientrava nei fini dello Stato: sono

F 0 E 0PUBBLICI gli interessi STATALI è ENTE PUBBLICO l’ente che assolve a FINI STATALI. Tale configurazione emerge ancora oggi e.g. attraverso la posizione ambivalente che esercita il sindaco: il sindaco di ogni comune è al tempo stesso al vertice dell’ente territoriale autonomo ed è ufficiale di governo, a testimonianza del primitivo rapporto di servizio che sussisteva tra Comune e Statale (ramificazione territorialmente dislocata). Tale linearità, tale struttura gerarchica dell’organizzazione amm.va è poi lentamente entrata in crisi -> che porterà al superamento del concetto unitario di ente pubblico. Ragione di tale dissolvimento/superamento più che giuridica è METAgiuridica, in particolare dovuta alla nascita e al proliferare di interessi diversi da quello statale (cd interessi frazionali, proprio perché si contrappongono all’unitarietà). Sorgono e proliferano enti pubblici, che non rispondono più ad un modello unitario, al modello dell’ente statale. Il perseguimento di finalità non sempre collimanti crea perturbazioni all’interno del sistema.. ma il sistema considera gli stessi sul medesimo piano rispetto all’interesse statale. Enti pubbl NON PIU’ necessariamente collegati allo Stato.. non perseguono più interessi statali ma interessi ugualmente considerati pubbl = anch’essi fruiscono di un regime di diritto pubblico (quindi di un regime diverso rispetto a quello stabilito per i privati). Occorre stabilire quando ci si trova di fronte ad ente pubbl e quando privato: le regole cambiano! La difficoltà di rintracciare un minimo carattere comune agli enti pubblici scaturisce quindi dalla presenza di una situazione confusa, derivante dalla stratificazione di legislazioni, emanate in epoche diverse ed ispirate a logiche differenti tra loro. Primo criterio per individuare enti pubbl è ricavato attraverso una particolare interpretazione del dettato costituzionale (parco per quanto concerne il diritto amm.vo) Art. 97 Cost.: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge (…)” > RdiL relativa in materia di organizzazione dei pubbl uffici. Si è ritenuto tuttavia che questa fosse riferibile all’intera organizzazione amm.va NON ai soli pubbl uffici (come si potrebbe pensare sulla base di un’interpretazione letterale) >>> Vi è quindi una RdiL nell’individuazione del carattere pubb di un ente > il tutto ha trovato riconoscimento in diverse disposizioni normative l. 70/1975 (Leggi cd sul “Parastato”), secondo cui “Nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge” = è norma applicativa del principio di cui all’art. 97, considerata anch’essa espressione di un principio generale = spetta all’ordinamento generale e alle sue fonti individuare le soggettività che operano al suo interno = criterio nominalistico = attribuzione del “nomen” di ente pubbl! In ordine agli enti regionali il principio della necessità di una legge regionale a fondamento dell’istituzione degli “(…) enti dipendenti dalla regione” discende direttamente dall’art. 117 c.1 Cost. Il problema dell’individuazione dell’ente pubblico non dovrebbe sorgere nelle ipotesi in cui sia il diritto positivo ad affermare espressamente la pubblicità di un soggetto. Tuttavia in alcuni casi

neppure la qualificazione operata dalla legge pare essere decisiva (legislatore ambiguo, più letture possibili) -> tale situazione ha creato grande contenzioso giurisprudenziale: spesso giudice amm.vo chiamato a pronunciarsi circa la natura pubbl/privata di un dato organismo.

Disciplina in materia: legge 70/’75 + l. 241/’90 opera per quanto concerne l’attività provvedi mentale + tutti gli enti pubblici, per quanto concerne la tutela giurisdizionale, sono soggetti alla giurisdizione del giudice amm.vo & soggiacciono a specifici controllo.. in particolar modo quello effettuato dalla Corte dei Conti -> è quindi fondamentale individuazione del carattere della pubblicità o meno di un ente! La questione relativa all’individuazione degli enti pubblici è allora stata risolta dalla giurisprudenza, che è intervenuta per indagare la sostanza superando la lettera della legge. Essa ha fatto ricorso ad una serie di indici ‘esteriori’ -> INDICI O SINTOMI DELLA PUBBLICITA’: • Qualificazione normativa (art. 4 . 70/’75) • Natura dell’interesse perseguito dall’ente (L’interesse è pubblico in quanto la legge, una volta accertata la dimensione collettiva dello stesso, l’abbia imputato ad una persona giuridica, la quale è giuridicamente tenuta a perseguirlo: da qui deriva il riconoscimento della ‘pubblicità’ di quella persona giuridica) • Relazioni organizzative con gli apparati politici • Controlli pubblici (vigilanza di tipo pubblicistico induce a ritenere che l’ente non sia privato • Finanziamenti pubblici stabili (NB.: stabilità importante) • Costituzione dell’ente ad opera di un soggetto pubblico ... nessuno di questi indici è però di per sé sufficiente: sono indici/indizi che devono trovare riscontro nella realtà! NB.: vi sono limiti al riconoscimento di enti pubblici? È il principio di sussidiarietà soprattutto a porre un argine alla creazione di enti pubblici. Ma tale principio è del 2001. Prima: prassi volta a pubblicizzare enti privati. In passato le Opere Pie svolgevano attività di interesse generale (soggetti religiosi privati). Legge Crispi (fine ‘800) ha riconosciuto carattere pubbl a tali preesistenti enti privati (nuovo nome: IPAB). Questione di fronte alla CC che ha fissato limiti costituzionali al riconoscimento della natura pubblica di un ente -> secondo il Costituente l’assistenza privata è libera (art. 38 Cost.).. da questa norma è scaturita la decisione della Corte: se il privato è libero di prestare assistenza, allora è libero di farlo non solo come singolo, ma anche tramite sue organizzazioni/ associazioni. Un sistema indiscriminatamente pubblicistico viola tale libertà costituzionalmente

F 0 E 0riconosciuta! da qui l’illegittimità costituzionale della legge che pubblicizza tali realtà & il diritto al riconoscimento di una personalità di diritto privato alle associazioni che prestano

F 0 E 0assistenza ai bisognosi IL LEGISLATORE NAZ O REGIONALE ALLORA INCONTRA PRECISI LIMITI AD ATTRIBUIRE PUBBLICITA’ AD UN ENTE (PREESISTENTE): vi sono alcune caratteristiche (e.g. se denaro usato è ‘privato’, se i componenti degli organi di vertice sono in prevalenza scelti da soggetti privati) di organizzazioni/di enti la cui presenza IMPEDISCE la pubblicità! Fenomeno dell’indisponibilità della propria esistenza = fenomeno per cui l’ente pubblico non può disporre, diversamente dai soggetti privati, della propria esistenza.. ossia non può decidere di ritirarsi dall’attività o modificare la stessa. L’impiego di denaro pubblico da parte dell’ente è uno dei maggiori indicatori di pubblicità: la circostanza di impiegare risorse provenienti dalla collettività rende responsabile il soggetto nei confronti della collettività stessa e impone che la sua attività sia svolta nel rispetto dei canoni costituzionali di imparzialità (e.g. nella stipulazione di contratti con terzi) e BA ex art. 97 Cost., da cui discende il rispetto del principio di economicità.. canone di fondamentale importanza per chi agisce utilizzando risorse pubbliche per perseguire finalità pubbliche. Qualora venga meno la pubblicità dell’interesse perseguito, la legge può intervenire per estinguere l’ente o trasformarlo in soggetto privato. A seguito dell’imputazione della cura di interessi pubblici, l’ente pubblico entra a far parte dell’amm.ne pubblica, composta da soggetti che necessariamente perseguono finalità

pubbliche e che possono essere considerati unitariamente, avendo il proprio vertice nel governo. La qualificazione di un ente pubblico è importante perché comporta conseguenze giuridiche di rilievo: • Soltanto gli enti pubblici possono emanare provvedimenti che hanno efficacia sul piano dell’ordinamento generale (alla stregua dei provvedimenti dello Stato) e i quali sono impugnabili davanti al giudice amm.vo. Tali aspetti derivano dall’autonomia che caratterizza, in misura diversa, tutti gli enti pubblici: autonomia normativa (implica la possibilità di porre in essere norme generali e astratte cha abbiano efficacia sul piano dell’ordinamento generale. NB.: per molti enti si parla di efficacia normativa soltanto interna), autonomia di indirizzo (si riferisce alla possibilità di darsi obiettivi anche diversi da quelli statali: è questa infatti una caratteristica essenziale degli enti territoriali. NB.: l’autonomia di indirizzo NON ricomprende il potere di determinare discrezionalmente i fini da perseguire nell’esercizio del potere -> PdiL impone infatti che un soggetto pubblico eserciti i poteri amm.vi solo e soltanto per perseguire gli scopi indicati dall’ordinamento), autonomia finanziaria (ossia la possibilità di decidere in ordine alle spese e di disporre di entrate autonome), autonomia organizzativa (cioè la possibilità di darsi un assetto organizzativo diverso rispetto ai modelli generali), autonomia tributaria (possibilità di disporre di propri tributi), etc. • Soltanto agli enti pubblici è riconosciuta la potestà di autotutela: l’ordinamento attribuisce cioè agli enti la possibilità di risolvere un conflitto attuale o potenziale di interessi e di sindacare la validità dei propri atti producendo effetti incidenti su di essi a prescindere da una verifica giurisdizionale. L’ambito di applicazione dell’autotutela è incerto: si nega che la stessa attenga esclusivamente ai rapporti di diritto pubblico, ritenendo che in taluni casi sia esercitabile anche il relazione ad alcuni rapporti di diritto privato che fanno capo all’amm.ne. si distingue poi fra autotutela che si esprime mediante l’adozione di provvedimenti (cd “decisoria”, e.g. annullamento) e quella che consiste nel compimento di operazioni (cd “esecutiva”, e.g. demolizione di opere abusive). L’autotutela costituisce di norma esercizio di funzione amm.va attiva.. sicché essa deve obbedire alle regole generali di tale funzione, in base alle quali occorre sempre la dimostrazione dell’esistenza di un interesse pubblico attuale all’emanazione dell’atto/ovvero all’assunzione di misure di autotutela. Il solo presupposto che un provvedimento sia illegittimo non è quindi sufficiente a giustificare esercizio dell’autotutela su un dato atto. Essa costituisce di norma esercizio di un potere discrezionale nel corso di un procedimento che inizia d’ufficio e non ad istanza di parte. • Le persone fisiche legate da un rapporto di servizio agli enti pubblici sono assoggettate a un particolare regime di resp penale, civile e amm.va. • Gli enti pubblici sono tenuti al rispetto dei principi applicabili alla PA; alcuni loro beni sono assoggettati a un regime speciale • L’attività che costituisce esercizio di poteri amm.vi è di regola retta da norme peculiari, quali quelle contenute nella l. 241/’90 relativa ai procedimenti amm.vi (Vedi Cap. VI) • Ai sensi della l. 241/’90 (vedi Cap. VII), art. 21-ter, ai fini dell’esecuzione delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro (e.g. oneri di urbanizzazione) si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato Gli enti pubblici possono dunque utilizzare procedure privilegiate per la riscossione delle entrate patrimoniali dello Stato • Nell’ipotesi in cui si gli enti abbiano partecipazioni in una s.p.a. vi è una peculiare disciplina sui relativi poteri • Gli enti pubblici sono soggetti a particolari rapporti o relazioni (con e.g. Stato, regioni etc) la cui intensità/strumentalità etc varia in ragione dell’autonomia dell’ente. NB.: concetti di autotutela/autonomia da non confondersi con le nozioni di autodichia (1) e autogoverno (2) -> (1) essa consiste nella possibilità, spettante ad alcuni organi costituzionali in ragione della loro peculiare indipendenza, di sottrarsi alla giurisdizione degli organi giurisdizionali comuni, esercitando la funzione giustiziale relativamente alle controversie con i propri dipendenti. Autodichia è riconosciuta alla Camera, al Senato. (2) è questo un termine

impiegato nella dottrina IT per indicare in generale la situazione che ricorre nell’ipotesi in cui gli organi dello Stato siano designati dalla collettività di riferimento, anziché essere nominati o cooptati da parte di autorità centrali. CLASSIFICAZIONE DEGLI ENTI PUBBL Classificazione di valore soltanto descrittivo: pluralità di soggetti pubblici con caratteri assai differenti fra loro. A. In considerazione della finalità perseguita, innanzitutto, la dottrina distingue enti con compiti di disciplina di settori di attività, enti con compiti di promozione, enti con compiti di produzione di beni e di servizi in forma imprenditoriale, enti con compiti di erogazione di servizi pubbl B. In base al tipo di poteri attribuiti, si possono differenziare gli enti che posseggono potestà normativa dagli enti che fruiscono di poteri amm.vi e da quelli che fanno uso della sola capacità di diritto privato C. In ordine alla modalità con la quale viene organizzata la presenza degli interessati negli organi dell’ente si annoverano: • Enti a struttura istituzionale, nei quali la nomina degli amm.ri è determinata da soggetti estranei all’ente. Si tratta di enti che presuppongono la destinazione di un patrimonio alla soddisfazione di un interesse -> la prevalenza dell’elemento patrimoniale spiega la gamma di controlli cui questi enti sono tradizionalmente sottoposti • Enti associativi, nei quali i soggetti facenti parte del corpo sociale sottostante determinano direttamente o a mezzo di rappresentanti eletti o delegati le decisioni fondamentali dell’ente. In essi si verifica il fenomeno dell’autoamministrazione Tuttavia le classificazioni più importanti sono indubbiamente quelle operate dal legislatore, in quanto da queste discendono conseguenze giuridiche o l’applicazione di un peculiare regime > la Costituzione contempla all’art. 5 gli enti autonomi (‘autonomie locali’) (A.) e, ai fini della sottoposizione al controllo della Corte dei Conti, all’art. 100 gli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria (B). A)Per quanto concerne gli enti autonomi, la Cost. riconosce una particolare posizione di autonomia a comuni, province, città metropolitane e regioni > si tratta di formazioni sociali che possono esprimere un proprio indirizzo politico-amm.vo anche configgente con quello statale. NB.: una norma che cercasse di comprimere l’autonomi di tali enti sarebbe costituzionalmente illegittima in quanto l’autonomia degli stessi è direttamente prevista del testo costituzionale. B)L’autonomia è alla base anche della disciplina costituzionale delle università, delle istituzioni di alta cultura e delle accademie, cioè di soggetti che possono appunto “(…) darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”, ex art. 33 Cost. Pur in presenza di questo chiaro disposto costituzionale, si è dovuto attendere la l. 168/’89, istitutiva del ministero dell’università e della ricerca scientifica, per assistere ad una prima decisa attuazione dell’art. 33. C)La legge ha di recente introdotto la categoria delle autonomie funzionali o enti locali funzionali (ex art. 3 c.1 lett. b l. 59/1997) = con tale espressione si indicano quegli enti ai quali, nel quadro delle recenti riforme, complessive dell’amm.ne, possono essere conferiti funzioni e compiti: scuole, camere di commercio e università. La recente riforma costituzionale (l. 3/2001) tace invece di tale categoria, prevedendo anzi il principio dell’attribuzione di tutte le funzioni agli enti territoriali, ancorché alcune autonomie godano comunque di una qualche copertura costituzionale (università e istituzioni scolastiche). Si tratta in pratica di enti ai quali non è riferibile alcun genere di autonomia di indirizzo politico ma che per il resto (e.g. autonomia organizzativa) godono di una tale autonomia da potersi vedere attribuire poteri direttamente da parte dello Stato. D)Un’altra categoria di enti pubblici ricavabile dal diritto positivo è costituita dagli enti pubblici economici (Vedi Cap. IV) la cui disciplina generale è prevista tanto dal codice civile (e.g. art. 2201 che si riferisce agli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale) quanto in altre norme di legge. E)Importante è la classificazione contenuta nella l. 70/1975 che, in ordine agli enti statali non economici (cd parastatali) – esclusi però gli enti molto rilevanti quali le università, le camere di

commercio e gli ordini professionali – pone una regolamentazione omogenea attinente al rapporto di impiego, ai controlli, alla gestione contabile, alla nomina degli amm.ri etc. F(Quanto agli enti a struttura associativa (vedi sopra), essi sono presi in considerazione dalla legge al fine di sottrarli all’estinzione pura e semplice.. proprio in ragione del fatto che la formazione sociale di cui essi sono esponenti non può cessare di esistere. G)Un’ulteriore e importante categoria di enti – che parzialmente coincide con quella più ampia degli enti che la Cost. riconosce come dotati di autonomia – è costituita dagli enti territoriali: comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato. In primo luogo l’ente è politicamente rappresentativo del gruppo stanziato sul territorio e opera quindi, tendenzialmente, nell’interesse di tutto il gruppo > le funzioni degli enti, quindi, sono individuabili anche e soprattutto in ragione del livello territoriale degli interessi stessi (comunale, provinciale etc).. da ciò consegue, e.g., che l’esercizio del potere il quale non rispetti il limite territoriale determina la nullità del relativo atto. Infine, soltanto gli enti territoriali possono essere titolari di beni demaniali.. posti al servizio di tutta la collettività. NB.: gli enti pubblici non territoriali, pur esponenziali di gruppi sociali, sono accomunati dal perseguimento di interessi settoriali; a differenza degli enti territoriali, non perseguendo interessi generali, vengono detti monofunzionali. NNB.: a conferma del carattere di atipicità degli enti pubblici, è frequente la tendenza ad introdurre regimi di diritto speciale -> e.g. agenzie (= enti pubblici disciplinati direttamente dalla legge istitutiva e configurate come strutture serventi rispetto ad un ministero): agenzia per i servizi sanitari regionali (sottoposta alla vigilanza del ministero della sanità. Ha compiti di supporto delle attività regionali, di valutazione comparativa dei costi e dei rendimenti dei servizi sanitari resi ai cittadini etc), agenzia spaziale IT (: ha il compito di promuovere, sviluppare e diffondere la ricerca scientifica e la tecnologia applicata al campo spaziale e aerospaziale). RELAZIONI E RAPPORTI INTERSOGGETTIVI E FORME ASSOCIATIVE I. U primo tipo di relazione intersoggettiva è quello sorto dalla entificazione di apparati organizzativi già propri di un altro ente, ovvero dalla situazione di strumentalità strutturale e organizzativa di un ente, stabilita dalla legge, nei confronti di un altro ente, nella quale il primo viene a rivestire una posizione sotto alcuni profili simile a quella di un organo. Questa situazione implica che l’ente principale disponga di una serie di poteri di ingerenza nei confronti dell’ente subordinato. II. Un secondo tipo di relazione intersoggettiva comprende enti dotati di una posizione di maggiore autonomia, che non si trovano in una situazione di strumentalità organizzativa e strutturale così marcata come nell’ipotesi precedente: si tratta di enti che svolgono un’attività che si presenta come rilevante per un altri ente pubblico territoriale, in particolare per lo Stato. NB.: il maggior grado di autonomia è spesso determinato dalla loro preesistenza rispetto al riconoscimento come enti pubblici. Il concreto contenuto di queste relazioni (I e II) varia da caso a caso, dipendendo dal tipo di poteri che lo Stato (o l’ente territoriale in posizione di supremazia) può esercitare nei confronti

F 0 E 0dell’ente poteri di vigilanza (a.) e di direzione (b.). La vigilanza (a.) era tradizionalmente considerata una figura organizzatoria caratterizzata da poteri di ingerenza costituiti in particolare dal controllo di legittimità di un soggetto sugli atti di un altro.. distinguendosi così dalla tutela, che attiene ai controlli di merito. La vigilanza, però, non si esaurisce nel mero controllo in quanto ad essa sono riconducibili anche poteri di amm.ne attiva (e.g. adozione di una serie di atti: approvazione bilanci/delibere particolarmente importanti dell’ente vigilato) NB.: la vigilanza non è quindi una vera e propria relazione organizzativa, bensì un potere strumentale esercitabile anche all’interno di altre relazioni intersoggettive.. talune delle quali neppure attinenti ad enti pubblici (e.g. vigilanza sull’attività economica svolta da privati). (b.) La direzione è caratterizzata da una situazione di sovra ordinazione tra enti che implica il rispetto, da parte dell’ente sovraordinato, di un ambito di autonomia dell’ente subordinato. In particolare la direzione si estrinseca in una serie di atti (le direttive) che determinano l’indirizzo dell’ente, lasciando allo stesso la possibilità di scegliere le modalità attraverso le

quali conseguire gli obiettivi prefissati. La direzione concilia la posizione di subordinazione nei confronti dell’ente superiore & il riconoscimento di una certa libertà d’azione dell’ente subordinato. Dalle relazioni stabili e continuative (viste sopra) occorre tenere distinti i rapporti che di volta in volta possono instaurarsi tra enti: avvalimento (c.) e sostituzione (d.). Essi rilevano per il diritto amm.vo in quanto possono comportare l’alterazione dell’ordine naturale delle attribuzioni degli enti. (c.) L’avvalimento era previsto era previsto dalla vecchia formulazione del testo costituzionale, mentre la disciplina risultante dalla riforma operata con l. cost. 3/2001 non ne fa più cenno. Esso non comporta trasferimenti di funzioni ed è caratterizzato dall’utilizzo da parte di un ente degli uffici di altro ente. Tali uffici svolgono attività di tipo ausiliario (e.g. preparatoria ed esecutiva), che rimane imputata all’ente titolare della funzione.. senza che si determini alcuna deroga all’ordine delle competenze, trattandosi di una vicenda interna di tecnica organizzativa. (d.) Con tale termine si indica in generale l’istituto mediante il quale un soggetto (sostituto) è legittimato a far valere un diritto, un obbligo o un’attribuzione che rientrano nella sfera di competenza di un altro soggetto (sostituito) operando in nome proprio e sotto la propria responsabilità. Le modificazioni giuridiche che subiscono diritti, obblighi e attribuzioni incidono direttamente nella sfera del sostituito, in capo al quale si producono gli effetti o le conseguenze dell’attività posta in essere dal sostituto -> cioè si imputano al sostituito le fattispecie giuridiche connesse all’attività del sostituto. L’ordinamento disciplina il potere sostitutivo tra enti nei casi in cui un soggetto non ponga in essere un atto obbligatorio per legge o non eserciti le funzioni amm.ve ad esso conferite. Il legittimo esercizio del potere di sostituzione richiede, secondo la giurisprudenza, la previa diffida.

In aggiunta occorre fare cenno alla delega di funzioni amm.ve, figura in passato disciplinata dal 118 Cost., vecchia formulazione, con riferimento ai rapporti tra Stato e regioni e tra regioni ed enti locali. La riforma del titolo V (l. 3/2001), sostituendo l’art. 118 Cost., non fa più cenno a tale figura, costituzionalizzando invece l’istituto del ‘conferimento’ di funzioni amm.ve ai vari livelli di governo locale sulla base dei “principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”.

Vi sono poi alcune forme associative, che possono essere costituite tra enti, le quali sono tradizionalmente distinte in consorzi (e.) e federazioni (f.) (f.) Le federazioni di enti svolgono attività di coordinamento e di indirizzo dell’attività degli enti federati, nonché attività di rappresentanza degli stessi. Esse non si sostituiscono tuttavia mai agli enti federati nello svolgimento di compiti loto propri (e.g. Coni). Talune federazioni comprendono poi anche soggetti privati (per alcune la natura pubblica era assai discussa) e addirittura gli enti pubblici possono costituire federazioni propriamente di diritto privato (e.g. Upi = unione province IT). Infine la federazione può altresì venire entificata dalla legge (e.g. Coni). (e.) I consorzi costituiscono una struttura stabile volta alla realizzazione di finalità comuni a più soggetti e agiscono nel rispetto di alcuni limiti derivanti dall’esercizio del poter direttivo e di controllo spettante ai consorziati. Essi spesso realizzano o gestiscono opere o servizi di interesse comune agli enti consorziati, i quali restano comunque di regola titolari delle opere o dei servizi. I tipi di consorzi ora ammissibili ai sensi del ‘T.U. enti locali’ sono due: quelli istituiti per la gestione dei servizi pubbl locali e quelli istituiti per l’esercizio di funzioni. Inoltre gli enti pubblici possono costituire consorzi di diritto privato, anche con la partecipazione di soggetti privati. Quindi: consorzi pubbl possono essere entificati (= consorzi entificati sono enti di tipo associativo) o meno, obbligatori (sono obbligatori quando un rilevante interesse pubblico ne imponga la necessaria presenza) o facoltativi; alcuni consorzi sono formati soltanto da enti pubbl ovvero anche da privati ( -> sia persone fisiche che giuridiche).

NB.: nell’ambito delle forme associative tra enti, debbono infine essere ricordate le unioni di comuni (vedi Cap. IV). DISCIPLINA COMUNITARIA Il termine ‘amm.ne comunitaria’ può essere impiegato per indicare l’insieme degli organismi e delle istituzioni dell’UE cui è affidato il compito di svolgere attività sostanzialmente amm.va e di emanare atti amm.vi. Importante in questo ambito è l’analisi del tipo di valutazione (e della conseguente disciplina) che l’ordinamento comunitario riserva all’amm.ne degli Stati membri in vista della tutela della concorrenza e dei mkti. L’amm.ne pubblica condiziona il gioco della concorrenza soprattutto sotto una duplice prospettiva: in quanto soggetto che, a mezzo di proprie imprese, presta servizi e produce beni in un regime particolare; e in quanto operatore che detiene una quota di domanda di beni e servizi assai rilevante. Con riguardo alla prima prospettiva, i problemi principali sono l’individuazione della nozione di impresa pubblica e la disciplina degli aiuti e dei finanziamenti pubblici -> l’impresa pubblica nel diritto Ce è definita come ‘impresa nei confronti della quale i pubblici poteri possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria o della normativa che la disciplina. Impresa pubbl nel nostro ordinamento: vedi poi. Con riguardo alla seconda prospettiva (che considera l’amm.ne come operatore che detiene quote di domanda di beni e servizi) si può dire che: l’amm.ne, al fine di soddisfare esigenze collettive, non avendo mezzi e organizzazioni sufficienti, deve sovente ricercare contraenti sul mkt per affidare loro la realizzazione di opere o per richiedere prestazioni di beni di valore economico complessivo rilevantissimo. Il tasso di politicità + l’elevata possibilità di condizionamenti esterni + l’assenza di un rischio economico paragonabile a quello degli operatori privati -> rendono improbabile il naturale rispetto, da parte del soggetto pubblico, della logica imprenditoriale e delle prescrizioni del mkt, che in primo luogo impongono la scelta del contraente più conveniente. L’amm.ne costituisce quindi un soggetto econ potenzialmente assai pericoloso VS una corretta concorrenza sui mkt. Le condizioni di concorrenza sono allora create artificialmente in virtù dell’imposizione di una serie di regole quali la non discriminazione, l’indizione di gare, la trasparenza degli operatori concorsuali etc. Altra nozione di rilievo introdotta dal diritto comunitario è quella di ‘organismo di diritto pubbl’. In particolare, la disciplina comunitaria in materia di appalti, ricomprende tale figura tra le amm.ni aggiudicatrici, assoggettandola alla specifica disciplina ispirata ai principi della concorrenza. Si tratta di organismi: • Istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. • Aventi personalità giuridica • La cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.. oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo di amm.ne, di direzione o di vigilanza è costituito per più della metà da membri designati dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. Le 3 condizioni hanno carattere cumulativo: questi soggetti sono quindi individuati in base al dato teleologico (= finalità pubbliche perseguite) e all’esistenza di un particolare legame con lo Stato, indipendentemente dalla qualificazione come pubblici nel diritto interno. FIGURE AD INCERTA QUALIFICAZIONE: S.P.A. A PARTECIPAZIONE PUBBLICA E FONDAZIONI La comprensione del fenomeno delle società pubbliche comporta l’analisi di molteplici profili. Premesso che l’amm.ne incontra alcuni limiti circa la possibilità di costituire società, va osservato che le società a partecipazione pubblica sono soggette ad una disciplina particolare, differenziata a seconda che si tratti di società “chiuse” o “aperte” -> circa la disciplina della partecipazione alle società ‘chiuse’, l’art. 2449 cc prevede che, se lo Stato o gli enti pubbl hanno partecipazioni in una s.p.a. che non fa ricorso al mkt del k di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero di amm.ri e sindaci/ovvero componenti del

consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al k sociale. I nominati potranno poi venire revocati solo dall’ente che li ha nominati.. alle società che invece fanno ricorso al k di rischio, si applicano due sistemi di regole: III. Il primo è costituito dalle disposizioni del c. 6 dell’art. 2346, che si riferisce agli strumenti finanziari partecipativi (NB.: ciò implica che l’ente pubbl debba comunque partecipare alla società per giovarsi dei relativi diritti) IV. Il secondo insieme di regole prevede che il CdA possa altresì proporre all’assemblea che i diritti amm.vi previsti dallo statuto a favore dello Stato o degli enti pubb siano rappresentati da una particolare categoria di azioni. Si vede quindi che il cc contiene scarse disposizioni riguardanti le società pubbliche.. le quali, tuttavia, sono disciplinate da molte norme speciali. In ogni caso il quadro normativo di riferimento delle società in esame non esprime la complessità del fenomeno.. nel senso che le società pubbliche presentano ulteriori caratteri. All’interno dei “tipi” delineati dal cc, possiamo individuare vari modelli societari (NB.: spesso essi derivano dalla ‘pressione’ del diritto comunitario e, cioè, riflettono i caratteri necessari che le società devono assumere per garantire la compatibilità con l’ordinamento comunitario): • Società a totale partecipazione pubblica regolate da leggi speciali e, comunque, chiamate a svolgere funzioni pubbliche (e.g. Patrimonio dello Stato s.p.a.). esse possono venire accostate alle società che risultano affidatarie di servizi ‘in house’ senza necessità di una previa gara • Le società direttamente affidatarie di servizi pubblici locali in deroga al principio della gara • Le società miste affidatarie di servizi pubblici locali • Le società derivanti dal processo di privatizzazione Bisogna sottolineare che spesso le società in discorso sono costituite ex lege, e non possono fallire.. sicché vengono talora qualificate come enti pubbl. NB.: con riferimento alla concorrenza, molto importante è il concetto di ‘affidamento in house’, delineato dalla giurisprudenza comunitaria. In sostanza si esclude che la disciplina sugli appalti trovi applicazione nei casi in cui tra amm.ne e imprese sussista un legame tale per cui il soggetto non possa ritenersi ‘distinto’ dal pdv decisionale. Il legislatore IT, al fine di evitare di ‘mettere in gara’ l’affidamento del servizio locale, aveva tradizionalmente utilizzato lo schema societario pubblico nel settore dei servizi pubbl -> questa tendenza tuttavia era destinata a confrontarsi con i limiti comunitari. La disciplina attualmente applicabile è dettata dalla legge 133/2008 -> per i servizi locali di rilevanza economica (.. con alcune importanti esclusioni: trasporto ferroviario regionale, distribuzione di energia elettrica, distribuzione gas etc) la normativa citata prevede che il conferimento della gestione avvenga “in via ordinaria”, a favore: • * Di imprenditori o di società in qualunque forma costituite (NB.: diversamente dal passato non vi sono più restrizioni circa il tipo di società), individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto del principi del Trattato che istituisce la Ce e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, non discriminazione etc • Di società a partecipazione mista pubbl e privata.. a condizione che la selezione de socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali abbiano ad oggetto – al tempo stesso – la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio.. e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40%. Per risolvere le situazioni in cui non vi sia un imprenditore disposto ad investire nel settore, il legislatore fa ricordo alla figura dell’ ‘in house’: in deroga alle modalità di affidamento ordinario, ‘per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali etc del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricordo al mkt, l’affidamento può avvenire a favore di società a k interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la

gestione cd ‘in house’. L’affidamento in house NON è sullo stesso piano della gara *, in quanto si prevede che il primo soggiaccia d obblighi motivazionali di pubblicità e procedurali specifici. Vedi pagg. 106/107 disciplina previgente. Per quanto attiene alla disciplina relativa alla dismissione delle partecipazioni azionarie nelle società in cui sono stati trasformati gli enti privatizzati, la legge – accanto a limiti al possesso azionario e al divieto della cessione della partecipazione, consente allo Stato di mantenere poteri speciali. Vedi pag. 108. La struttura formale dei soggetti qui considerati p indubbiamente quella societaria.. ma qual è la natura sostanziale di molte società pubbliche? Ricorre ente pubblico quando laddove lo statuto delle società per azioni e la disciplina delle dismissioni implichino l’ impossibilità di uno scioglimento. • In conclusione le società pubbliche vanno considerate soggetti privati nei limiti in cui possono disporre della propria esistenza e del proprio oggetto.. facoltà che, in molti casi, non pare desumibile dalla disciplina attuale, la quale sembrerebbe prefigurare un soggetto che

F 0 E 0abbia come scopo l’esclusivo svolgimento di fini istituzionali la questione tuttavia è di importanza limitata: le s.p.a. a partecipazione pubblica sono soggette ad una normativa stabilita in modo minuzioso e tendenzialmente completo dalla legge.. sicché la questione riguardante la natura pubblicistica delle stesse non è decisiva ai fini dell’estensione (a quelle) del regime degli enti pubblici. La qualificazione ‘pubblica’ dei soggetti in discorso potrebbe rilevare in ordine ai problemi di riparto delle giurisdizione e di applicabilità della disciplina comunitaria relativa agli appalti pubblici.

L’accenno ai vari modelli organizzativi cui l’amm.ne può ricorrere anche per svolgere attività imprenditoriale consente di formulare alcune considerazioni riassuntive relative ai rapporti tra amm.ne e mkt. La disciplina dei rapporti economici nella Carta costituzionale, frutto di un evidente compromesso, accanto alla consacrazione della libertà d’iniziativa economica, individua un articolato sistema di limiti alla stessa, senza escludere situazioni di monopolio (art. 43 Cost). La Costituzione economica vivente oscilla tra i poli di un mkt intervento pubblico nell’economia (imprese pubbliche) e dello Stato regolatore, la cui attività è al servizio del mkt e del suo corretto funzionamento. In realtà, per effetto dell’influenza prodotta dall’UE, tale equilibrio Stato-Mkt si è assestato nel senso di privilegiare il modello dello Stato regolatore, al cui interno rivestono un ruolo essenziale le autorità indipendenti, mentre vi è per contro un arretramento del potere pubblico nella produzione diretta di beni e servizi, anche in forza di processi di privatizzazione (NB.: tale arretramento NON coincide con la scomparsa del “pubblico” > lo Stato ha continuato a condizionare il mkt attraverso strumenti quali sussidi, sovvenzioni, aiuti etc). Impresa pubblica = nel nostro ordinamento manca una definizione generale della stessa: • Nozione ex art. 2201 c.c. E’ questa una norma che menziona gli enti pubblici che hanno “per oggetto esclusivo o principale un’attività commerciale”, prevedendo l’obbligo di iscrizione del RdI • Una seconda definizione, di chiara derivazione comunitaria, identifica i casi in cui i soggetti imprenditoriali sono sottoposti all’influenza dominante di enti pubblici > “.. imprese pubbliche sono le imprese su cui le amm.ni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria.. Il sistema delle “imprese pubbliche” ha occupato un posto importante nella storia italiana. Caratterizzato dalla presenza di organizzazioni volte alla cura di attività imprenditoriali e separate rispetto all’amm.ne territoriale deputata alla gestione delle funzioni amm.ve più tradizionali, esso ha assunto un’articolazione tripartita: aziende municipalizzate e autonome,

F 0 E 0enti pubblici economici e partecipazioni societarie nei primi due casi abbiamo la gestione di un’impresa da parte di un ente o di un suo organo; nella terza un’influenza pubblica su società F 0 E 0 tale classificazione tuttavia NON riesce a catturare la tematica dell’impresa pubblica sottoposta alle regole della concorrenza di matrice comunitaria.

Mentre il modello delle aziende e degli enti pubblici, anche a seguito della privatizzazione de della liberalizzazione indotte dal diritto comunitario, è ora recessivo; l’impiego dello strumento societario ha invece avuto uno sviluppo assai rilevante, sia in forza di scelte lgs, sia di un diffuso favore a livello soprattutto locale >>> SOLTANTO le società sono oggi chiamate a popolare l’orizzonte che ‘integra’ il sistema dell’impresa pubblica. Le società pubbliche possono “disturbare” il mkt non solo per la loro presenza ma anche per la loro attività. L’art. 3 c. 27 l. 244/2007, al fine di tutelare la concorrenza e il mkt, ha chiarito che le amm.ni pubbliche NON sono libere di utilizzare o strumento societario: la disposizione in esame ha imposto il divieto di costituire società aventi per oggetto “attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali”, nonché di assumere o mantenere direttamente partecipazioni in tali società. Per quanto riguarda non i limiti imposti agli enti nella creazione delle società (v. sopra) ma bensì i vincoli che le società costituite (NB.: che sono ad oggetto esclusivo) incontrano nella propria attività l’art. 13 del decreto Bersani (convertito poi nella l. 248/2006) dispone che le società a k interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amm.ne pubbliche regionali e locali.. non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati (né in affidamento diretto né con gara) e non possono partecipare ad altre società o enti. Prevedendo quindi la nullità dei contratti conclusi in violazione del divieto, la norma mira ad impedire che i soggetti che già occupano una posizione ‘privilegiata’ sul mkt possano operare come normali ‘imprenditori’ al di fuori dell’ambito territoriale di riferimento. NB.: l’art. 13 non si occupa espressamente di ciò che accade “a monte”, e cioè delle relazioni in house colte nel momento dell’affidamento > la scelta è stata quella di incidere sull’attività. Si devono poi ricordare le disposizioni che hanno disciplinato profili differenti ma importanti del regime delle società pubbliche e.g. stabilendo obblighi di pubblicità, tetti ai compensi degli amm.ri etc. le finalità qui perseguite sono quelle della moralizzazione e del contenimento della spesa pubblica. Infine bisogna sottolineare come le fondazioni costituiscano un modello in via di diffusione nell’ambito dell’attività di amm.ne: caratterizzate dall’indisponibilità dello scopo e attratte dalla disciplina del c.c., esse – anche per l’assenza di scopo di lucro – svolgono spesso attività in settori contigui a quelli delle amm.ni.. il che è rilevante soprattutto alla luce del principio della sussidiarietà orizzontale. VICENDE DEGLI ENTI PUBBLICI • La costituzione degli enti pubblici può avvenire per legge o per atto amm.vo sulla base di una legge. Si deve osservare a riguardo che il legislatore non è libero di rendere pubblica qualsiasi persona giuridica privata: sussistono infatti limiti costituzionali che tutelano le formazioni sociali, la libertà di associazione e altre attività private. NB.: paradigmatica è la vicenda relativa alla pubblicizzazione delle opere pie e degli enti morali aventi il fine di prestare assistenza ai poveri e di procurarne educazione/istruzione/avviamento al lavoro etc. L’art. 1 della legge Crispi (1890) che qualificava tali enti come istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza, è stato dichiarato illegittimo dalla Corte Costituzionale nella parte in cui non prevedeva che tali enti potessero assumere personalità giuridica di diritto privato laddove avessero presentato i requisiti di un’istituzione privata • In ordine invece all’estinzione degli enti pubblici, deve innanzitutto osservarsi che essa può aprire una vicenda di tipo successorio (a titolo particolare o universale) nel caso in cui le sue attribuzioni siano assorbite da un altro ente. L’estinzione può essere prodotta dalla legge o da un atto amm.vo basato sulla legge. • Quanto alle modificazioni degli enti pubblici si possono ricordare il mutamento degli scopi, le modifiche del territorio degli enti territoriali, le modificazioni delle attribuzioni e le variazioni della consistenza patrimoniale. Un limite alla modificazione degli scopi degli enti pare sussistere per quelli di carattere associativo: il legislatore non può infatti liberamente modificarne gli scopi originari. Per contro il legislatore può trasformare un ente pubblico non economico in ente pubblico economico (e.g. così si è previsto per l’Enac = ente nazionale per l’aviazione civile). NON può invece essere considerata una trasformazione in senso proprio la vicenda che ha

istituito l’Ente Tabacchi Italiani (ente pubblico economico, dal 2000 s.p.a.), trasferendo ad esso alcune funzioni precedentemente svolte dall’amm.ne autonoma monopoli di Stato. Gli enti pubblici possono inoltre essere trasformati in persone giuridiche di diritto privato (vedi paragrafo successivo). • Anche il riordino degli enti pubblici può comportare l’estinzione degli stessi o la loro trasformazione in persone giuridiche private > e.g. di recente gli artt. 11 c.1 lett. b) e 14 l. 59/1997 hanno conferito al Governo la delega ad emanare decreti lgs diretti a “riordinare gli enti pubblici nazionali operanti in settori diversi dall’assistenza e previdenza, le istituzioni di diritto privato etc”. In esecuzione della delega di cui all’art. 11 sono ad esempio stati emanati il d.lgs. 242/1999 sul riordino del Coni, il d.lgs. 287/1999 sul riordino della Scuola superiore della PA LA PRIVATIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI La scelta di privatizzare gli enti pubblici è sostenuta da diverse ragioni, in particolare quando la privatizzazione comporta la trasformazione in s.p.a., occorre rilevare come quest’ultima sia in grado di reperire k di rischio sul mkt e come sia dotata di una maggiore snellezza d’azione. In generale si può dire che la privatizzazione che non sia soltanto formale (e cioè non consista nella mera trasformazione dell’ente in persona giuridica privata, nel senso che lo Stato perde altresì il controllo dell’ente.. in particolare dismettendo le partecipazioni azionarie) comporta che il potere pubblico rinunzi ad essere imprenditore > ciò incide profondamente sul modello di intervento pubblico nell’economia. Pur in presenza di una pluralità di normative non sempre omogenee, le tappe fondamentali della privatizzazione possono dirsi essere: 1. In primo luogo l’ente pubblico economico (che a sua volta può derivare dalla trasformazione di un’azienda autonoma) viene trasformato in s.p.a. (privatizzazione cd. formale) con capitale interamente posseduto dallo Stato; 2. Successivamente si procede alla dismissione della quota pubblica (privatizzazione cd. sostanziale). Quest’ultima tappa è disciplinata da una normativa diretta ad assicurare il più possibile procedure trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali Sintetizzando si può osservare che la privatizzazione interessa soggetti che operano in 3 settori principali > nella gestione di partecipazioni azionarie (Iri, Eni); nei servizi di pubblica utilità (Enel, telecomunicazioni, gas etc); nel settore creditizio (istituti di credito di diritto pubblico). NB.: le dismissioni delle partecipazioni azionarie pubbliche relative alle società operanti nei settori della difesa, dei trasporti, delle comunicazioni e delle fonti di energia sono subordinate alla creazione di autorità regolatrici con compiti in materia di tariffe e di qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico. NNB.: in ordine al settore creditizio, la privatizzazione ha comportato la trasformazione degli istituti di diritto pubblico in s.p.a. controllate da enti pubblici conferenti, i quali devono decidere circa la dismissione delle partecipazioni pubbliche. L’ordinamento italiano, comunque, conosce altre ipotesi di privatizzazione, caratterizzate dal fatto che gli enti vengono trasformati in soggetti privati non aventi scopo di lucro: una di queste è disciplinata dal d.lgs. 367/’96, il quale prevede la trasformazione obbligatoria degli enti che operano nel settore musicale in fondazioni di diritto privato (un e.g. di ente pubblico che si è trasformato in fondazione di diritto privato è “La Biennale di Venezia”). F 0 E 0Con il d.lgs. 419/1999 (modificato dalla legge 284/2002) sono poi state emanate norme in materia di privatizzazione, fusione, trasformazione e soppressione di enti pubblici nazionali. Un importante programma di soppressione di enti è previsto poi dall’art. 26 (cd ‘taglia-enti’) l. 133/2008. PRINCIPI IN TEMA DI ORGANIZZAZIONE DEGLI ENTI PUBBLICI Per realizzare i propri fini l’amm.ne ha bisogno di un insieme di strutture e di mezzi personali e reali che è il risultato di una certa attività organizzativa la quale si deve svolgere, innanzitutto, nell’osservanza della Costituzione. I caratteri qualitativi e quantitativi dell’organizzazione dell’amm.ne pubblica dipendono strettamente dall’ampiezza e dalla natura dei compiti svolti > nell’epoca più recente

l’accrescersi delle attività pubbliche e l’importanza crescente acquisita dai servizi hanno comportato un’incisiva trasformazione dell’organizzazione pubblica. Si registra il tramonto del modello gerarchico (tipico di una struttura statale accentrata e rigida) e l’introduzione di nuovi assetto organizzativi più flessibili, in grado di rispondere meglio alle nuove esigenze e ai nuovi compiti assunti dagli enti. Per quanto attiene all’attività organizzativa è stato osservato che l’art. 97 Cost può essere letto come norma di ripartizione della funzione di indirizzo politico tra governo e parlamento: sussiste una riserva di organizzazione in capo all’esecutivo, il quale può così modellare le proprio strutture in ragione delle esigenze che deve affrontare. La legge costituisce dunque la fonte primaria di disciplina della materia organizzativa: dovranno essere rispettati i principi di imparzialità e buon andamento ma non si potrà comprimere del tutto gli ‘spazi’ di organizzazione riservati al’esecutivo. Per quanto attiene alle fonti dell’organizzazione negli enti locali si deve sottolineare come ai sensi dell’art. 117 c.2 lett. p Cost. spetti alla legge dello Stato (e NON della regione) la disciplina degli organi di governo e delle funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane. Gli enti locali possono dunque specificare le attribuzioni soltanto degli organi diversi da quelli di governo. Per contro, diversamente da quanto accade per lo Stato, vi è nei confronti degli enti un riconoscimento costituzionale della riserva di organizzazione: ex c.6 art. 117, infatti, essi “hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite”. Essi godono poi di potestà statutaria. Da notare è il fatto che la Corte Costituzionale ha statuito (sentenza 246/2006) che solo gli enti locali possono adottare i regolamenti di cui al c. 6.. restando di conseguenza escluso qualsiasi potere sostitutivo suppletivo della regione >> si configura così una riserva di regolamento costituzionalmente protetta. Accanto alle norme giuridiche di organizzazione, debbono menzionarsi gli atti di organizzazione non aventi carattere normativo (e.g. atti di istituzione degli enti, di organi o uffici, gli atto costitutivi di consorzi). • Il potere di organizzazione è oggi espressamente disciplinato dagli artt. 2 e 5 d.lgs. 165/2001. La prima norma afferma che le amm.ni pubbliche definiscono “.. secondo i principi generali fissati da disposizioni di legge e mediante atti organizzativi..” le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, indicando anche i principi cui le amm.ni stesse debbono ispirarsi. La seconda norma stabilisce che le PA assumono ogni determinazione organizzativa al fine di assicurare l’attuazione dei principi di cui all’art. 2. .. L’attività di organizzazione quindi si svolge su molteplici livelli: la legge, lo statuto, gli atti amm.vi di organizzazione e le concrete determinazioni assunte dagli organi di competenza (NB.: in passato alcuni profili organizzativi erano poi rimessi anche alla contrattazione collettiva. La recente riforma del rapporto d’impiego presso le amm.ni pubbliche – d.lgs. 150/2009 - ha poi avuto cura di escludere l’area dell’organizzazione amm.va degli uffici dalla contrattazione collettiva, rimettendo dunque le relative scelte al potere unilaterale del datore di lavoro pubblico). In ogni caso resta il fatto che gli elementi dell’organizzazione che abbiano un riflesso esterno devono, in ogni caso, essere istituiti dalla legge, ovvero da atti amm.vi che abbiano diretto fondamento in una legge che definisca in modo puntuale il potere di “organizzare”. Infine occorre ricordare gli accordi organizzativi che sempre più spesso vengono stipulati tra molteplici amm.ni: la norma che fonda il relativo potere è l’art- 15 l. 241/1990, ma numerose diposizioni contengono discipline specifiche, prevedendo e.g. che mediante convenzioni le amm.ni possano istituire strutture comuni, caratterizzate da una notevole flessibilità e duttilità in ragione delle esigenze che devono essere soddisfatte. Nell’ambito delle organizzazioni pubbl vanno poi oggi ricomprese anche le società legate all’ente da relazioni in house (principi della disciplina racchiusi nella normativa statale e in quella comunitaria: queste indicano e.g. quale assetto organizzativo deve avere la società affinché possa giovarsi dell’affidamento diretto di compiti). L’ORGANO

Problema essenziale delle organizzazioni è quello della riferibilità ad esse di situazioni giuridiche e di rapporti giuridici. Partendo dal presupposto che le persone giuridiche sono una creazione del diritto.. si trattava di spiegare come invece esse potessero agire. Due le principali soluzioni prospettabili: ricorrere all’istituto della rappresentanza (in forza del quale gli effetti dell’attività del rappresentante si imputano in capo al rappresentato) ovvero utilizzare la figura dell’organo (b). Attraverso l’organo (b) la persona giuridica agisce e l’azione svolta dall’organo si considera posta in essere dall’ente: tale modello si è imposto sia perché consente di evitare la moltiplicazione dei rappresentanti dell’ente e consente l’imputazione a questo non solo degli effetti, ma anche dell’attività. L’organo NON è separato dall’ente, sicché, diversamente da quanto avviene in ambito di rappresentanza, la sua azione non è svolta in nome e per conto di altri MA diviene direttamente attività propria dell’ente. Quest’ultimo diventerebbe, secondo alcuni, di conseguenza capace d’agire, non necessitando che altri prestino la propria volontà. È allora corretto riferire la capacità d’agire all’organo & considerare l’ente mero centro d’imputazione di effetti e attività = L’organo è dunque uno strumento d’imputazione e cioè l’elemento dell’ente che consente di riferire all’ente stesso atti e attività, che gli consente (spesso ma non sempre) di rapportarsi con altri soggetti giuridici e di produrre effetti giuridici preordinati all’emanazione di atti di rilevanza esterna. L’organo è da identificarsi con la persona fisica/con il collegio (e.g. il contratto concluso dal dirigente comunale si considera concluso dal comune). Posto che i poteri vengono attribuiti soltanto all’ente dotato di soggettività giuridica e che esso si avvale di più organi.. ognuno di essi esercita una quota di quei poteri, detta competenza > da questo pdv l’organo è quindi anche centro di competenza (NB.: questa è ripartita secondo svariati criteri > materia – e.g. sindaco ha competenza per materie diverse rispetto al dirigente -, valore – competenza distribuita in ragione dell’entità della spesa che l’adozione dell’atto comporta -, per grado – distinzione tra organi superiori ed inferiori -, o per territorio). NNB.: competenza VS attribuzione, espressione usata per indicare la sfera di poteri che l’ordinamento generale conferisce ad ogni ente pubblico. L’IMPUTAZIONE DI FATTISPECIE IN CAPO AGLI ENTI DA PARTE DI SOGGETTI ESTRANEI ALLA LORO ORGANIZZAZIONE In alcuni casi il fenomeno di imputazione di fattispecie all’ente avviene secondo un meccanismo diverso: non dall’organo all’ente MA da un diverso centro attivo d’imputazione (persona fisica o giuridica), il quale ha pur sempre il dovere d’agire anche se, in senso proprio, è estraneo all’organizzazione amm.va a favore della quale l’imputazione si realizza. Molteplici sono i casi in cui attività pubbliche vengono esercitate da soggetti privati: e.g. funzioni certificative spettanti al notaio, possibilità che concessionari emanino atti amm.vi o eroghino servizi pubblici etc. NB.: va escluso che i concessionari o i gestori privati siano soggetti pubblici > essi infatti nascono con una vocazione differente rispetto a quella che connota gli enti pubblici istituiti o riconosciuti in relazione al perseguimento di interessi pubblici > NON vi è per quelli piena coincidenza tra lo scopo del soggetto pubblico che ha assunto il servizio e lo scopo del concessionario, il quale resta privato in tutto e per tutto. Il privato può agire direttamente in base alla legge ovvero in forza di un atto della PA: egli riceve spesso un compenso da parte dell’ente pubblico oppure degli utenti che fruiscono della sua attività (la quale si configura, nei confronti dei terzi, come pubblicistica). CLASSIFICAZIONE DEGLI ORGANI Varie distinzioni: • Sono esterni gli organi competenti ad emanare provv.ti o atti aventi rilevanza esterna (in particolare i dirigenti “adottano gli atti che impegnano l’amm.ne verso l’esterno”). Gli organi procedimentali (o organi interni) sono per contro quelli competenti ad emanare atti aventi rilevanza endoprocedimentale. Inizialmente l’organo era utilizzato solo per i rapporti giuridici a rilevanza esterna, e cioè per rendere operativo l’ente nei suoi rapporti con altri soggetti: la rilevanza esterna si è affermata successivamente. • Organi centrali sono quelli che estendono la propria competenza all’intero spettro

dell’attività dell’ente; gli organi periferici, viceversa, hanno competenza limitata ad un particolare ambito di attività (individuato di regola secondo un criterio geografico). • Gli organi ordinari sono previsti nel normale disegno organizzativo dell’ente mentre quelli straordinari operano in sostituzione dei primi (cd ‘commissari’). • Gli organi permanenti sono stabili, quelli temporanei svolgono funzioni solo per un limitato periodo di tempo • Gli organi attivi sono competenti a formare ed eseguire la volontà dell’amm.ne in vista del conseguimento dei fini ad essa affidati, gli organi consultivi rendono pareri, gli organi di controllo si preoccupano di sindacare l’attività posta in essere dagli organi attivi. Tale distinzione rispecchia quella tra attività amm.va attiva (che ha la finalità di curare gli interessi pubblici: cd amm.ne attiva), attività consultiva (mediante la quale vengono espressi pareri) e attività di controllo (la cui finalità è quella di verificare l’attività amm.va attiva alla luce di un parametro prefissato). • Gli organi rappresentativi (e.g. il sindaco) sono quelli i cui componenti, diversamente da quanto avviene negli organi non rappresentativi (e.g. il prefetto), vengono designati o eletti dalla collettività che costituisce il sostrato dell’ente. • Vi sono poi organi con legale rappresentanza (NB.: che non dev’essere confusa con la rappresentanza in senso tecnico!) > l’organo dotato di legale rappr.za è un particolare tipo di organo esterno e cioè quello che esprime la volontà dell’ente nei rapporti contrattuali con i terzi e che, avendo capacità processuale, conferisce la procura alle liti per agire/resistere in giudizio. Esso NON è invece protagonista del meccanismo d’imputazione di effetti tipico della rappresentanza in senso proprio. • La personalità giuridica spetta tendenzialmente solo all’ente: tendenzialmente in quanto alcuni organi, per espressa volontà di legge, sono dotati anch’essi di personalità giuridica (cd organi con personalità giuridica o organi-enti). E.g. Istat, con compiti relativi alle indagini statistiche interessanti le amm.ni statali. • Sono organi monocratici quelli il cui titolare è una persona fisica; negli organi collegiali per contro si ha la con titolarità di più persone fisiche considerate nel loro insieme. Due ragioni alla base della costituzione di un organo collegiale: riunire in un unico corpo i portatori di interessi differenti e/o far confluire nel collegio più capacità professionali e tecniche. L’esercizio delle competenze dell’organo collegiale avviene mediante deliberazione, la cui adozione segue un procedimento che, solitamente, consta di alcune fasi specifiche: convocazione del collegio (= invito a riunirsi in un certo luogo e in una certa data), presentazione di proposte sui punti all’ordine del giorno, discussione e votazione. Con riferimento al funzionamento degli organi collegiali occorre distinguere tra quorum strutturale e funzionale: il primo indica il numero di membri che debbono essere presenti affinché il collegio sia legittimamente costituito (di solito si tratta della metà + 1 dei componenti; anche se talvolta la legge richiede collegi perfetti: si impone così la presenza i tutti i componenti). Il quorum funzionale invece indica il numero di membri presenti che debbono esprimersi favorevolmente sulla proposta affinché la stessa si trasformi in deliberazione. La deliberazione si perfeziona con la proclamazione fatta dal residente. RELAZIONI INTERORGANICHE. MODELLI TEORICI: GERARCHIA, DIREZIONE E COORDINAMENTO La dottrina ha enucleato una serie di modelli organizzativi, i quali tuttavia trovano soltanto parziale corrispondenza nella realtà normativa. La gerarchia (G) esprime la relazione di sovraordinazione/subordinazione tra organi diversi. Nella G (che si è sviluppata nell’ambito dell’amm.ne militare) in senso proprio non sussiste una vera e propria separazione di competenza tra gli organi interessati alla relazione.. più precisamente l’organo subordinato non dispone di una propria esclusiva sfera di competenza mentre l’organo superiore ha una competenza comprensiva anche di quella del subordinato. I poteri caratteristici della relazione gerarchica sono: • Potere di ordine (che consente di vincolare l’organo subordinato ad un certo comportamento nello svolgimento della propria attività), di direttiva (mediante la quale si indicano i fini e gli obiettivi da raggiungere, lasciando un margine di scelta per quanto attiene

alle modalità d’esecuzione), e di sorveglianza (ispezioni e inchieste) sull’attività degli organi subordinati • Potere di decidere i ricordi gerarchici proposti avverso gli atti dell’organo subordinato • Potere d’annullare d’ufficio e di revocare gli atti emanati dall’organo subordinato • Potere di risolvere i conflitti che insorgano tra organi subordinati • Poteri in capo all’organo superiore di avocazione (per singoli affari + per motivi d’interesse pubblico + indipendentemente dall’inadempimento dell’organo inferiore) e sostituzione (a seguito di inerzia dell’organo inferiore) Più controversa è la spettanza all’organo superiore del potere di delega, che si ritiene sussistente soltanto nei casi previsti dalla legge. Tipico della relazione gerarchica è quindi il potere di emanare ordini relativamente alle funzioni dell’inferiore gerarchico: tale atto esclude ogni possibilità di scelta in capo a quello (all’organo subordinato), facendo sorgere il dovere si eseguirlo, salvo che l’ordine stesso contrasti con la legge penale (> possibile rimostranza dell’inferiore con indicazione delle regioni sulla base delle quali si ritiene l’ordine illegittimo). NB.: relazione in house simile a quella di gerarchia. Altro tipo di relazione interorganica è la direzione (D), caratterizzata dal fatto che, pur essendoci due organi posti in posizione di diseguaglianza, sussiste una più o meno ampia sfera di autonomia in capo a quello subordinato. L’organo sovraordinato ha in particolare il potere di indicare gli scopi da perseguire, MA deve lasciare alla struttura sottoordinata la facoltà di scegliere le modalità e i tempi dell’azione volta a conseguire quei risultati. Nella direzione l’organo sovraordinato ha più in particolare il potere di indirizzo, il potere di emanare direttive e quello di controllare l’attività amm.va in considerazione degli obiettivi da conseguire. Rispetto alla G, il potere ordinatorio e nella D sostituito da quello di emanare direttive, da cui l’inferiore non è completamente vincolato. L’organo subordinato può secondo parte della dottrina, disattendere le direttive motivando adeguatamente; secondo altri invece le stesse, pur lasciando diversamente dall’ordine uno spazio di discrezionalità (NON possono contenere disposizioni concrete e puntuali), hanno efficacia vincolante. Il diritto positivo comunque mostra che l’inosservanza delle direttive configura la responsabilità dirigenziale (.. confermando così l’efficacia vincolante!). Terza relazione interorganica individuata dalla dottrina è il coordinamento (C), il quale si riferisce ad organi in situazione di equiordinazione preposti ad attività che, pur dovendo restare distinte, sono destinate ad essere ordinate secondo un disegno unitario. Contenuto di tale relazione è il potere, spettante ad un ‘coordinatore’ di impartire disposizioni e vigilare sulla loro attuazione ed osservanza. Finalizzati al coordinamento sarebbero alcuni organi (e.g. comitati interministeriali), mentre altri organi si servono a fini di coordinamento degli atti di concerto, degli accordi, degli atti di indirizzo etc. NB.: lo spazio operativo di tale relazione è però angusto > il C è configurato dalla legge NON come autonoma relazione MA come potere esercitabile all’interno della D. In dottrina si discute dunque circa l’autonomia concettuale di detta figura organizzatoria e si è arrivati ad affermare che lo stesso sembrerebbe acquisire autonoma rilevanza solo nelle relazioni di vera equiordinazione. Bisogna infine notare come recentemente l’esigenza di C tra l’azione di più soggetti pubblici è soprattutto soddisfatta attraverso l’utilizzo della conferenza di servizi. IL CONTROLLO Un’ultima importante relazione interorganica è costituita dal controllo, che nel diritto amm.vo costituisce un’autonoma funzione svolta da organi peculiari (VS linguaggio comune = attività di verifica, esame e revisione dell’operato altrui). In quanto relazione interorganica, il controllo consiste in un esame, da parte di un apposito organo, di atti e attività imputabili ad un altro organo controllato. Attività di controllo innanzitutto viene svolta nell’ambito delle relazioni di sovraordinazione- sottoordinazione: l’organo gerarchicamente superiore controlla l’attività dl subordinato. Il controllo, che è sempre doveroso, accessorio rispetto a un’attività principale e svolto nelle forme previste dalla legge, si conclude con la formulazione di un giudizio (positivo o negativo) sulla base del quale viene adottata una misura.

Il controllo può anche essere esercitato da organi di un ente nei confronti di organi di altro ente: in tal senso si distingue tra controlli interni o esterni (a seconda che gli stessi siano esercitati da organi dello stesso ente o da organi di enti diversi: e.g. interno è di norma il controllo ispettivo, anche se questo può configurarsi anche come momento di un altro procedimento di controllo esterno, come accade e.g. nelle ipotesi dei controlli da parte della Corte dei Conti). Il controllo sugli organi degli enti territoriali è riservato allo Stato. In generale esso può essere condotto alla luce di criteri di volta in volta differenti (e.g. conformità alle norme > controllo di legittimità, denominato vigilanza/opportunità/efficienza/ etc) & avere oggetti assai diversi tra loro: organi, atti normativi, atti amm.vi di organi individuali e collegiali, contrati di diritto privato etc. Le misure che possono essere adottate a seguito del giudizio che costituisce la prima fase del controllo sono di vario tipo: repressive (annullamento dell’atto), impeditive (le quali ostano a che l’atto produca efficacia: e.g. rifiuti di approvazione o di visti), sostitutive (controllo sostitutivo: in tali casi alla privazione della facoltà di agire in capo al controllato si accompagna l’esercizio di funzioni di amm.ne attiva da parte del sostituto o dell’organo da lui nominato). • Nel controllo sugli organi la misura è la sostituzione (spesso mediante organo straordinario) all’organo ordinario nel compimento di alcuni atti • Nell’ambito dei controlli sugli atti si distingue invece tra controlli preventivi (rispetto alla produzione d’effetti degli atti) e successivi (i quali si svolgono quando l’atto ha già prodotto i suoi effetti). In posizione intermedia tra controlli preventivi e successivi si collocano i controlli mediante riesame, i quali procrastinano l’efficacia dell’atto all’esito di una nuova deliberazione dell’autorità decidente. IL CONTROLLO DI RAGIONERIA NELL’AMM.NE STATALE E IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI Un particolare tipo di controllo (contabile & di legittimità) è il controllo di ragioneria (> NB.: istituto destinato a venir modificato quando verrà esercitata la delega di cui alla l. 196/2009). Gli uffici centrali del bilancio a livello centrale e le ragionerie provinciali a livello di organi decentrati delle amm.ni statali provvedono alla registrazione degli impegni di spesa risultanti dai provv.ti assunti dalle amm.ni statali. Importanti compiti sono attribuiti alla ragioneria dalla l. 196/2009 in ordine al monitoraggio e al

F 0 E 0controllo dei conti pubblici L’ufficio centrale o la ragioneria provinciale possono inviare osservazioni sulla legalità della spesa entro il termine di 10 gg dalla registrazione: i rilievi sono quindi comunicati all’amm.ne e il dirigente decide quale seguito dare al provv.to e ne informa l’ufficio centrale o la ragioneria provinciale. Controllo successivo eterno costituzionalmente garantito è quello esercitato dalla Corte dei Conti, che è “organo al servizio dello Stato-comunità”. La l. 20/’94 ha drasticamente limitato l’ambito degli atti soggetti a controllo preventivo di legittimità: esso si esercita, ad esempio, sui provv.ti emanati a seguito di deliberazione del Consiglio dei Ministri, sugli atti normativi, sugli atti di programmazione, sui decreti di variazione del bilancio dello stato etc. Nell’esercizio dei suoi poteri di controllo la Corte può “richiedere alle amm.ni pubbliche e agli altri organi di controllo interno qualsiasi atto o notizia e può effettuare e disporre ispezioni e accertamenti diretti” ex art. 2 l. 20/’94. In generale la tendenza è quella di ridurre i controlli solamente formali e di accentuare quelli gestionali e finanziari. In sintesi il quadro dei controlli spettanti a tale organo, dotato di ampia autonomia regolamentare circa l’organizzazione della funzione, contempla: • Un controllo preventivo La disciplina del controllo preventivo risulta dalla combinazione della l. 20/’94 e del t.u. Corte dei conti. I provv.ti soggetti a controllo preventivo divengono efficaci - oltre che nei casi in cui il controllo si concluda positivamente -, nelle ipotesi in cui e.g. il competente ufficio (di controllo) non abbia rimesso l’esame dell’atto alla sezione di controllo entro 30 gg dal ricevimento dell’atto stesso; ovvero nei casi in cui la sezione di controllo non abbia dichiarato l’illegittimità dell’atto entro 30 gg dalla data di deferimento del provv.to.

Ai sensi della l. 340/2000 comunque, l’atto trasmesso alla Corte diviene in ogni caso esecutivo trascorsi 60 gg dalla sua ricezione senza che sia intervenuta una pronuncia della sezione di controllo. Per quanto attiene all’esito negativo del controllo in via preventiva (= mancata registrazione), si deve sottolineare come, diversamente dal passato, oggi si ritenga necessaria l’esternazione del rifiuto (NB.: silenzio vale assenso = esito positivo!). Dottrina e giurisprudenza hanno a lungo discusso circa le conseguenze dell’esito negativo del controllo: secondo un orientamento si avrebbe un implicito annullamento dell’atto controllato; secondo un’altra tesi vi sarebbe invece l’obbligo per l’amm.ne di prendere atto della pronuncia di illegittimità e, dunque, di non dare corso all’esecuzione dell’atto in questione. • Un controllo successivo sugli atti che il presidente del Consiglio dei ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare per un periodo determinato a controllo in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità • U controllo successivo sui titoli di spesa relativi al costo del personale, sui contratti e sui relativi atti di esecuzione, etc • Un controllo successivo sugli atti di notevole rilievo finanziario individuati per categorie e amm.ni statali che le sezioni unite stabiliscano di sottoporre a controllo per un periodo determinato • Un controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. La Corte è tenuta a riferire al Parlamento i risultati del controllo eseguito. • Un controllo sulla gestione degli enti locali effettuato dalla sezione delle autonomie. Tale controllo, originariamente limitato agli enti locali con popolazione superiore a 8000 abitanti, poi esteso ad altri comuni e province, si conclude con un referto al Parlamento. In tema di enti locali va aggiunto che la l. 131/2003, nel dare attuazione all’art. 118 Cost., ha previsto che sia possibile chiedere ulteriori forme di collaborazione alle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amm.va, nonché pareri in materia di contabilità pubblica. • Un controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amm.ni pubbliche, nonché sulle gestioni fuori bilancio e sui fondi di provenienza comunitaria. La Corte riferisce, almeno annualmente, al Parlamento e ai consigli regionali sull’esito del controllo; le relazioni sono inviate anche alle amm.ni interessate, alle quali la Corte formula altresì le proprie osservazioni. Rilevante è poi la previsione in forza della quale le amm.ni comunicano alla Corte e agli organi elettivi le misure conseguenzialmente adottate. In generale quindi si tratta di un controllo “esterno” sulla gestione, il quale dovrebbe stimolare procedure di autocorrezione anche sul piano delle decisioni lgs. NB.: spetta alla Corte individuare annualmente i programmi e i criteri di riferimento del controllo, sulla base delle priorità deliberate dalle competenti commissioni parlamentari. EVOLUZIONE NORMATIVA IN TEMA DI CONTROLLI Il sistema IT è stato per lungo tempo caratterizzato dalla prevalenza dei controlli preventivi di legittimità sui singoli atti.. i quali impedivano di cogliere e valutare nella sua complessità l’attività amm.va. È rimasta così trascurata la verifica della convenienza e proficuità dell’attività amm.va e della spesa che essa determina. In seguito, con il d.lgs. 286/1999, si è passati dal controllo di legittimità a 4 tipologie (introdotte da decreto in questione) di controlli interni, a sua volta poi superati in forza del d.lgs. 150/2009. Essi comunque si sono distinti per il fatto di essere ispirati ad una logica differente rispetto a quella che aveva caratterizzato la precedente stagione di controlli. Innanzitutto bisogna sottolineare come il potenziamento dei controlli interni corrispondeva, tra l’altro, alla riduzione/all’eliminazione di quelli esterni queste 4 tipologie ricomprendevano: • Controllo di regolarità amm.va e contabile (volto a garantire legittimità/regolarità/ correttezza dell’azione amm.va) • Controllo di gestione (il quale mirava a verificare l’efficacia/efficienza ed economicità dell’azione amm.va al fine di ottimizzare il rapporto tra costi e risultati) • Valutazione della dirigenza (la quale aveva ad oggetto le prestazioni dei dirigenti e i

comportamenti relativi allo sviluppo delle risorse professionali, umane etc) • Valutazione e controllo strategico (che mirava a valutare l’adeguatezza delle scelte compiute in sede di attuazione dei piani, programmi e altri strumenti di determinazione dell’indirizzo politico in termini di congruenza tra risultati conseguiti e obiettivi prefissati) Il modello di controllo interno ha in generale imposto una strutturazione dell’amm.ne “per risultati”. Come già detto il sistema dei controlli interni è oggi superato: i profili della conformazione e della correzione dell’attività risultano confermati, anche se, nel nuovo contesto normativo, a questo ruolo servente rispetto alle funzioni gestionali e di indirizzo si affianca l’essenziale compito è assegnato ad appositi organismi indipendenti – di garantire la correttezza dei processi di valutazione della performance. Da un pdv più strettamente organizzativo si assiste alla creazione di u network di soggetti (gli organismi indipendenti di valutazione della performance, presenti presso tutte le amm.ni), che fa capo ad una commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amm.ni pubbliche >> ambiguità del nuovo sistema >> si delinea un meccanismo di controlli interni con indubbi riflessi esterni. NB.: questo network è un supporto all’amm.ne decidente, anche se, come già detto, i procedimenti di valutazione della performance sono finalizzati NON SOLO a correggere l’azione gestionale e di indirizzo durante il suo sviluppo, MA ANCHE a migliorare nel suo complesso la qualità e l’efficienza dell’amm.ne, nonché a premiare il merito e a motivare i dipendenti. I RAPPORTI TRA GLI ORGANI E L’UTILIZZO, DA PARTE DI UN ENTE, DEGLI ORGANI DI UN ALTRO ENTE Dalle relazioni interorganiche (RI) devono essere tenuti distinti i rapporti che di volta in volta possono correre tra organi diversi, rapporti in cui è assente il carattere di stabilità che connota le sole RI. Taluni di questi rapporti comportano una modificazione dell’ordine delle competenze, così come fissato dall’ordinamento in generale. • Nella avocazione un organo esercita i compiti, spettanti ad altro organo in ordine a singoli affari, per motivi d’interesse pubblico e indipendentemente dall’inadempimento dell’organo istituzionalmente competente • La sostituzione ha invece come presupposto l’inerzia dell’organo sostituito nell’emanazione di un atto cui è tenuto per legge e consiste nell’adozione, previa diffida, da parte di un organo sostituto degli atti di competenza di un altro organo. L’organo sostituto è di regola un commissario. NB.: la sostituzione quindi attiene all’attività di controllo sugli atti e non sugli organi, i quali di conseguenza possono continuare a svolgere la propria attività, fatta eccezione per quella relativa all’adozione dell’atto che essi avevano l’obbligo di emanare • Dalla sostituzione e dall’emanazione di atti di competenza di altro organo deve essere distinta la sostituzione di organi dell’ente > è questo un fenomeno definito come gestione sostitutiva coattiva. Esso si caratterizza per lo scioglimento dell’organo o degli organi dell’ente e per la nomina di altri soggetti quali organi straordinari, che gestiscano l’ente per un periodo limitato di tempo. In taluni casi la sostituzione è collegata al controllo: si parla allora di controllo sostitutivo • La delegazione è la figura in forza della quale un organo investito in via primaria della competenza di una data materia consente unilateralmente, mediante atto formale, a un altro organo di esercitare la stessa competenza. In ossequio al PdiL e al’art. 97 Cost., la delegazione richiede un’espressa previsione lgs, la quale contempli la possibilità che un organo eserciti una competenza in luogo di quello al quale la stessa è attribuita stabilmente. La delegazione fa sorgere un rapporto nell’ambito del quale il delegante mantiene poteri di direttiva, di vigilanza, di revisione e di avocazione. L’organo delegatario è investito del potere d’agire in nome proprio, anche se per conto e nell’interesse del delegante, sicché la responsabilità per gli illeciti eventualmente commessi rimane in capo al delegatario stesso. • Dalla delegazione va distinta la delega di firma, che non comporta alcuno spostamento di competenza: quest’ultima spetta infatti sempre all’organo delegante, mentre il delegato ha

soltanto il compito di sottoscrivere l’atto: l’atto sarà dunque imputabile al delegante, così come in capo ad esso sorge l’eventuale responsabilità nei confronti dei terzi. NB.: l’organo di una persona giuridica può anche essere organo di altra persona giuridica: e.g. il sindaco, organo del comune, in qualità di ufficiale di governo è pure organo dello Stato. GLI UFFICI E IL RAPPORTO DI SERVZIO Oltre agli enti e organi visti, occorre ricordare che esistono gli uffici (U), ossia nuclei elementari dell’organizzazione che possono essere definiti a contrario rispetto agli organi, nel senso che svolgono attività non caratterizzata dal meccanismo di imputazione di fattispecie visto con riferimento ad enti e organi. In realtà anche gli organi sono uffici dal pdv strutturale. Per altro verso solo gli organi hanno competenze in senso proprio, mentre agli uffici vanno riferiti più compiti. Gli U (e.g. l’urp, ossia l’ufficio per le relazioni con il pubblico) sono costituiti da un insieme di mezzi materiali (locali, attrezzature, risorse etc) e personali e sono chiamati a svolgere uno specifico compito (e.g. una prestazione materiale/meccanica etc) che, in coordinamento con quello degli altri uffici, concorre al raggiungimento di un certo obiettivo. All’interno dell’ufficio, tra gli altri addetti, si distingue la figura del preposto, il quale è il titolare; l’ufficio il cui titolare sia temporaneamente assente o impedito viene affidato al supplente, mentre si ha la reggenza nell’ipotesi di mancanza di titolare. Gli addetti e i titolari che prestano il proprio servizio presso l’ente sono legati alla persona giuridica da un particolare rapporto giuridico (rapporto di servizio) che ha come contenuto il dovere d’agire (cd dovere d’ufficio) prestando una particolare attività, al quale si contrappongono una serie di diritti. Il dovere d’ufficio ha ad oggetto comportamenti che il dipendente deve tenere sia nei confronti della PA, sia nei confronti dei cittadini > in generale va comunque ricordato che l’ordinamento richiede ad alcuni dipendenti l’adempimento di doveri più gravosi rispetto a quelli riferibili ai cittadini: mentre il c. 1 dell’art. 54 Cost. impone a tutti il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi, ai cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche viene riferito il dovere di adempierle “con disciplina ed onore”,addirittura prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge. I soggetti legati da rapporto di servizio all’amm.ne sono di norma dipendenti: ricorre in questi casi il rapporto di servizio d’impiego > tali soggetti svolgono il proprio lavoro a titolo professionale, in modo esclusivo e permanente. Il rapporto di servizio può tuttavia essere anche coattivo, ovvero non professionale (onorario) o ancora instaurato in via di fatto (> quando si dice che il rapporto organico si costituisce in via di mero fatto, si vuole indicare che lo stesso si forma in assenza di un atto di investitura. Condizione per il funzionamento: che le funzioni esercitate di fatto siano essenziali e indifferibili) in queste ipotesi anche il rapporto di servizio si instaura in via di fatto e l’organo di fatto viene definito ‘funzionario di fatto’. Il contenuto del rapporto poi varia a seconda che il soggetto sia funzionario onorario o pubblico impiegato: nel primo caso tale contenuto è ridotto in quanto, a fronte del diritto all’ufficio, vi è il diritto ad un trattamento economico a titolo di indennità (NON vi è invece il diritto alla carriera); nel secondo esso è più articolato e deriva dalle norme di legge e da quelle contrattuali. NB.: il rapporto di servizio lega all’ente tutti i soggetti-persone fisiche che fanno parte dell’organizzazione e si distingue dunque nettamente dal rapporto organico, poiché quest’ultimo corre soltanto tra il titolare dell’organo e l’ente e viene in evidenza ai fini dell’imputazione della fattispecie. NB.: in forza della l. 444/1994 (nata sulla scorta della sentenza della Corte Costituzionale n. 208/1992) si prevede un divieto di prorogatio. Vedi pag. 162. LA DISCIPLINA ATTUALE DEL RAPPORTO DI LAVORO DEI DIPENDENTI DELLE AMM.NI PUBBLICHE Le persone fisiche legate alle amm.ni pubbliche da rapporto di servizio professionale sono assoggettate a un regime che presenta alcune differenze rispetto alla disciplina privatistica del rapporto di lavoro.

La cd “privatizzazione” del rapporto d’impiego presso le amm.ni, preceduta da una serie di riforme parziali, è stata operata dal d.lgs. 29/1993 > si è così superato il precedente regime, caratterizzato da una disciplina lgs del pubblico impiego (in diretta applicazione dell’art. 97 Cost.). Con la riforma degli anni ’90 si intendeva accentuare il ruolo della contrattazione collettiva e individuale -> avvicinamento al mondo del lavoro privato. Il contenuto del decreto ’93 è poi stato innovato nel ’98 quando si è manifestata un’attenzione specifica alle esigenze soprattutto della managerialità e la volontà di ridurre ulteriormente il

F 0 E 0peso del centralismo regolativo la disciplina complessiva è confluita nel d.lgs. 165/2001. La disciplina in questione è ulteriormente mutata – cambiamento dettato sia dei cattivi risultati della contrattazione collettiva sia dal delicato rapporto con i sindacati - in forza del d.lgs. 150/2009, in nome del merito e della performance. NB.: scelta del legislatore delegato 2009 è stata nel senso della non abrogazione del d.lgs. 165/2001, il quale è però stato incisivamente modificato. • Mentre la riforma 1993 mirava a sottoporre il lavoro presso le amm.ni ad una disciplina tendenzialmente analoga a quella applicabile al lavoratore privato, con il d.lgs. 150/2009 la distanza tra le due normative è destinata ad aumentare. Assi portanti della riforma: • Accentuazione dei temi del merito e della performance (con importanti riflessi sul piano dei controlli), alla quale seguono > • Accentuazione del ruolo del dirigente • Limitazione (almeno per certe materie) del ruolo del sindacato • Centralizzazione della contrattazione collettiva e limitazione dell’area di incidenza della stessa • Diffuso ricordo a strumenti tipici del diritto amm.vo, pur in un contesto di lavoro “privatizzato” (e.g. formazione di graduatorie, introduzione di istituti ispirati alla trasparenza e all’imparzialità, standardizzazione dell’azione *, etc) *E’ questo un tema di rilievo: il rispetto degli standard e degli obiettivi ad essi legati è oggetto della valutazione della performance; per altri versi la colpevole violazione del dovere dirigenziale di vigilanza sul rispetto, da parte del personale, degli standard quantitativi e qualitativi fissati dall’amm.ne, apre la via alla decurtazione della retribuzione. La violazione degli standard infine è uno dei presupposti per poter esercitare l’azione per l’efficienza delle amm.ni e dei concessionari di servizi pubblici. Come detto il d.lgs. 150/2009, pur senza abrogare la disciplina previgente che vincola le amm.ni non statali ad adeguare i propri ordinamenti ad alcuni principi del decreto, all’art. 74 individua norme espressione di potestà lgs statale (1.) e, in quanto diretta attuazione dell’art. 97 Cost., principi generali (2.). • Tra queste, vincolanti per tutte le amm.ni, si ricordano e.g. quelle contenute negli artt. che disciplinano i contratti collettivi, la partecipazione sindacale, i poteri del datore di lavoro, il trattamento economico, le sanzioni disciplinari e la trasparenza della performance. • Esprimono invece ‘principi’ cui si devono adeguare regioni ed enti locali, le norme sulla misurazione, la valutazione e l’incentivazione della performance, sui meccanismi premiali, sull’assegnazione di incarichi e responsabilità. Quindi >> principati aspetti della disciplina del lavoro presso le amm.ni: A. I rapporti di lavoro sono disciplinati dalle disposizioni del c.c. e dalla contrattazione sia sul piano individuale che collettivo, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel decreto. Importante è notare come, diversamente dal passato, oggi si stabilisca che eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata ai dipendenti delle amm.ni pubbliche, possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi SOLO qualora ciò sia espressamente previsto dalla legge = mediante questa presunzione di inderogabilità (e la conseguente rilegificazione della materia) viene capovolta la precedente impostazione, volta a preservare il territorio della negoziazione dalle ingerenze della legge. B. La contrattazione collettiva (il cui specifico compito è quello di determinare i diritti e gli obblighi direttamente pertinenti al rapporto di lavoro, le materie relative alle relazioni sindacali

e il trattamento economico -> la contrattazione collettiva disciplina cioè le modalità di utilizzo delle risorse destinate a premiare il merito e a migliorare la performance) si svolge a vari livelli (nazionale e integrativa, quest’ultima attivata dalle singole amm.ni). • NB.: nella contrattazione collettiva nazionale la parte pubblica è legalmente rappresentata da un’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle PA (Aran, che ha personalità giuridica di diritto pubblico), che agisce in forza di ‘indirizzi’ fissati a monte della trattativa da appositi comitati di settore o, per gli altri enti, dal governo. C. Due questioni essenziali riguardano le determinazioni organizzative attinenti agli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro. Esse sono assunte dagli organi preposti alla gestione con “la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” > da un lato, parlando di capacità e poteri del datore di lavoro privato, si conferma l’avvicinamento al mondo del ‘lavoro privato’; dall’altro si evince che la posizione di datore di lavoro pubblico è peculiare in quanto ha due componenti: una politica e l’altra manageriale. Riemerge in ogni caso la preoccupazione di arginare l’invasività della contrattazione collettiva: gli aspetti organizzativi (in particolare la cd micro organizzazione degli uffici) e gestionali vengono dunque sottratti alle ‘mediazioni’ operate in sede di contrattazione. D. Le organizzazioni sindacali, al di fuori delle materie economiche, devono essere consultate o informate senza che però sia richiesto il loro consenso. E. Il legislatore delegato si preoccupa poi di fissare alcune regole circa la materia del trattamento economico. Questo viene ora distribuito secondo un meccanismo di distribuzione ‘forzosa’, in base a tre fasce di merito & soltanto a seguito delle procedure di valutazione. NB.: solo il 25% del personale potrà essere collocato nella fascia alta; il 50% in quella intermedia e il 25% in quella bassa, senza possibilità di ottenere trattamenti accessori legati alle performance individuali. La contrattazione collettiva può unicamente modificare, entro dati limiti, la composizione percentuale delle fasce, attenuandone la rigidità. F. Restano in generale assoggettati alla disciplina pubblicistica gli organi, gli uffici, i principi fondamentali dell’organizzazione, i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro, i ruoli, le incompatibilità, le responsabilità etc G. Il reclutamento del personale avviene tramite concorso pubblico, ossia un procedimento che parte con la pubblicazione di un bando e si conclude con la formazione e l’approvazione di una graduatoria, cui segue la stipula del contratto individuale. Accanto al profilo dell’accesso (sottoposto, come detto, al principio del pubblico concorso) occorre considerare quello della progressione di carriera, sia all’interno della stessa area che in altre aree. Il d.lgs. 150/2009 al riguardo chiarisce che le progressioni di carriera devono essere

F 0 E 0ispirate al principio di selettività e concorsualità le progressioni orizzontali all’interno della stessa area avvengono secondo principi di selettività (.. in funzione delle qualità culturali e professionali, dell’attività svolta, dei risultati conseguiti, attraverso l’attribuzione di fasce di merito) MENTRE le progressioni verticali fra aree diverse avvengono tramite concorso pubblico aperto agli esterni, ferma restando la possibilità per l’amm.ne di destinare al personale interno una riserva di posti comunque non superiore al 50% di quelli messi a concorso H. Tutti i dipendenti pubblici sono sottoposti a valutazione: la riforma apportata dal d.lgs. 150/2009 ha inciso in modo rilevante su questo versante. Si è così definita una complicata architettura che le amm.ni devono adottare per operare una valutazione che riguarda non solo gli individui (con l’intento di motivarli e incentivarli) ma anche l’organizzazione nel suo complesso. L’esito della valutazione della performance rileva per le progressioni di carriera, ai fini della responsabilità disciplinare e, per i dirigenti, ai fini di quella dirigenziale. Dal pdv organizzativo vengono disciplinati alcuni soggetti: • Una commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amm.ni. si tratta di un organo collegiale composto da 5 componenti, nominati con D.P.R., previa deliberazione del consiglio dei ministri e previo parere favorevole (espresso con maggioranza dei 2/3) delle commissioni parlamentari competenti > le modalità di nomina, il coinvolgimento delle commissioni parlamentari e il quorum richiesto sembrano avvicinare la commissione ad un’autorità indipendente, che quindi opera in posizione di autonomia e di indipendenza di giudizio e di valutazione.

La commissione ha il compito di indirizzare, coordinare e sovrintendere all’esercizio indipendente delle funzioni di valutazione, di garantire la trasparenza dei sistemi di valutazione, di assicurare comparabilità e visibilità degli indici etc. = in sostanza = Commissione deve elaborare modelli, omogeneizzare e confrontare le esperienze, fornire indicazioni a supporto delle amm.ni nella pianificazione e gestire sistemi di valutazione. In generale quindi il tutto è preordinato al miglioramento della performance delle amm.ni pubbliche. Organismi indipendenti di valutazione della performance. Si tratta di una figura organizzatoria/ di un organismo, monocratica o collegiale, che sostituisce i sevizi di controllo interno. Alla funzione di garanzia del sistema di valutazione (monitoraggio del funzionamento complessivo del sistema della valutazione, della trasparenza e dell’integrità dei controlli interni + elabora relazione annuale sul funzionamento stesso) si affianca quella di correzione delle attività di gestione e d’indirizzo (comunica infatti le criticità riscontrate ai competenti organi interni di governo e amm.ne). La validazione finale della relazione sulla performance spetta sempre alla commissione, che ne assicura la visibilità attraverso la pubblicazione sul sito istituzionale dell’amm.ne. Più in generale l’organismo in esame deve garantire la correttezza non solo dei processi di misurazione e valutazione, ma anche dell’utilizzo dei premi (potere di formazione delle graduatorie di merito + possibilità di proporre all’organo di indirizzo politico-amm.vo la valutazione annuale dei dirigenti di vertice). NB.: centrale rimane il ruolo della politica. L’organo di indirizzo politico-amm.vo, infatti, emana le direttive generali contenenti gli indirizzi strategici, verifica il conseguimento degli obiettivi, etc. La finalità della valutazione è quella di migliorare la qualità dei servizi, nonché la crescita delle competenze professionali, attraverso la valorizzazione del merito e l’erogazione dei premi per i risultati perseguiti dai singoli e dalle unità organizzative. Strumento essenziale della (nuova) impostazione data dalla disciplina in esame è il ciclo gestorio della performance > abbraccia tutte le fasi, da quella della programmazione a quella della finale misurazione e valutazione della performance, passando per quella attinente alla gestione del sistema premiante. All’inizio e alla fine del ciclo di performance si collocano due atti adottati dagli organi di indirizzo politico in collaborazione con i vertici dirigenziali: • Annualmente (entro 31 Gennaio) un piano triennale della performance che individua gli indirizzi e gli obiettivi strategici ed operativi e definisce gli indicatori per la misurazione e la valutazione della performance dell’amm.ne. NB.: un tema molto delicato è quello del ‘contraddittorio’ relativo alla fissazione degli obiettivi, i quali devono corrispondere a standard nazionali ed internazionali. • Una relazione sulla performance (entro il 30 Giugno) che evidenzia, con riferimento all’anno precedente, i risultati organizzativi e individuali raggiunti rispetto ai singoli obiettivi programmati e alle risorse. La relazione è validata dall’organismo indipendente e tale validazione è condizione inderogabile per l’accesso agli strumenti per premiare il merito • A monte della relazione si colloca il sistema di misurazione e valutazione della performance che individua: le fasi, i tempi, le modalità, i soggetti e le responsabilità del processo di misurazione e valutazione della performance. Delicato è il profilo delle modalità di raccordo e integrazione con i sistemi di controllo esistenti e con i docs di programmazione finanziaria e di bilancio, che potrebbe aprire la via a spazi di differenziazione fra le varie realtà amm.ve. NB.: le amm.ni in generale garantiscono la massima trasparenza in ogni fase del ciclo di gestione della performance > risulta così confermato il fatto che l’attività di valutazione è altresì una componente essenziale della relazione fra potere pubblico e cittadini. È previsto l’obbligo di pubblicare sul sito istituzionale in apposite sezioni di facile accesso e consultazione determinati atti/dati, e.g.: programma triennale per la trasparenza e l’integrità (= questo viene adottato dalle amm.ni, sentite le associazioni rappresentate nel consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti. Indica le iniziative previste per garantire un adeguato livello di trasparenza, anche sulla base delle linee guida elaborate dalla commissione) + il

relativo stato di attuazione, il piano e la relazione sulla performance, l’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l’ammontare dei premi effettivamente distribuiti, etc. Sulla base dei docs visti (I, II, III) si procede alla valutazione con cadenza annuale. In sostanza la valutazione delle strutture spetta all’organismo mentre il personale non dirigenziale è valutato dai dirigenti. Sulla base dei risultati delle procedure di valutazione, l’organismo predispone una griglia che distribuisca il personale nelle fasce prestabilite. I. I dipendenti sono assoggettati ad una particolare responsabilità amm.va, penale e

F 0 E 0contabile. A queste si aggiunge la responsabilità disciplinare il legislatore delegato, con la riforma 2009, è intervenuto in parte la materia e cioè stabilendo illeciti e sanzioni, nonché regolamentando minuziosamente il procedimento disciplinare e quindi, ancora una volta, comprimendo gli spazi della contrattazione. NB.: la preoccupazione di rendere effettiva la responsabilità si coglie dal fatto che l’art. 150/2009, in caso di sentenza penale nei confronti di un dipendente, la cancelleria del giudice, entro 30 gg e con modalità telematiche, ne comunica il dispositivo all’amm.ne di appartenenza. Si prevede inoltre l’istituzione, presso la presidenza del consiglio dei ministri, di un ispettorato per la funzione pubblica con il compito di vigilare sull’esercizio dei poteri disciplinari. Premesso che la responsabilità disciplinare è aggiuntiva rispetto a quella civile, amm.va, penale e contabile, va osservato che la disciplina fa salva l’applicazione dell’art. 2106 c.c., il quale prevede il criterio di proporzionalità tra illecito e sanzione. Vengono tipizzate le infrazioni più gravi (che possono dar luogo “comunque a licenziamento”) e inoltre si prevede che il licenziamento può essere disposto anche in caso di valutazione d’insufficiente rendimento. In caso di condanna della PA al risarcimento del danno derivante dalla violazione, da parte del lavoratore dipendente, degli obblighi concernenti la prestazione lavorativa, il dipendente è punito con la sospensione dal servizio con privazione della retribuzione da un minimo di 3 gg ad un massimo di 3 mesi, in proporzione all’entità del risarcimento. Per quanto attiene alla competenza, va notato che la titolarità del potere disciplinare spetta al dirigente soltanto con riferimento alle infrazioni punite con sanzioni di minore entità, mentre per quelle cui si riferiscono sanzioni superiori, sussiste la competenza di uno specifico ufficio (> posizione del datore di lavoro-dirigente ne esce in questo caso indebolita). Il mancato esercizio o la decadenza dell’azione disciplinare, dovuti all’omissione o al ritardo (senza giustificato motivo) degli atti del procedimento disciplinare o a valutazioni sull’insussistenza dell’illecito irragionevoli o manifestamente infondate, comporta l’applicazione ai dirigenti di una sanzione disciplinare (e.g. mancata attribuzione della retribuzione di risultato). Ai soggetti non aventi qualifica dirigenziale si applica la sanzione della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione, ove non diversamente stabilito dal contratto collettivo. Il legislatore delegato ha escluso la possibilità di istituire procedure d’impugnazione dei provv.ti disciplinari, lasciando unicamente salva la facoltà di disciplinare mediante i contratti collettivi procedure di conciliazione non obbligatoria (MA solo per i casi per i quali non è previsto il licenziamento), da instaurarsi e concludersi entro 30 gg dalla contestazione dell’addebito e comunque prima dell’irrogazione della sanzione. J. Sotto il profilo giurisdizionale sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti (= il che significa che a quello sono devoluti gli ambiti assoggettati alla disciplina contrattuale, costituiti in sostanza dal rapporto di lavoro), con l’eccezione di quelle dei dipendenti sottratti alla privatizzazione (per le quali ha giurisdizione esclusiva il giudice amm.vo) e delle controversie in materia di procedure concorsuali di assunzione. LA DIRIGENZA E I SUOI RAPPORTI CON GLI ORGANI POLITICI Ai dirigenti sono stati attribuiti poteri autonomi di gestione, con il compito di organizzare il

F 0 E 0lavoro, gli uffici e le risorse umane ( tale organo è quindi il datore di lavoro che agisce con i poteri e la capacità del datore di lavoro privato) finanziarie, nonché di attuare le politiche delineate dagli organi di indirizzo politico-amm.vo, rispondendo del conseguimento dei risultati.

Inoltre il dirigente è interlocutore privilegiato della componente politica > doppia anima: indipendenza manageriale & dialogo con la politica. Nonostante la riforma 2009 abbia tra le sue finalità anche quella di ampliare e rafforzare l’autonomia dei dirigenti, importanti disposizioni hanno il significato di costringere/obbligare tali organi a svolgere le proprie funzioni > ciò vale con specifico riferimento all’inizio del procedimento disciplinare, alla valutazione e alla valorizzazione della performance. In generale quindi molte norme ne limitano gli spazi d’azione (e.g. molte rigidità legali lo vincolano nella distribuzione dei premi ai dipendenti). Per contro, in caso di mancata stipula degli accordi integrativi, il dirigente può esercitare in via provvisoria importanti poteri gestionali. La dirigenza statale si articola in due fasce di ruolo, nel cui ambito sono poi definite apposite sezioni in modo da garantire l’eventuale specificità tecnica (NB.: precedentemente vigeva un sistema di ruolo unico). L’accesso alla qualifica di dirigente (seconda fascia) nelle amm.ni statali e negli enti pubblici non economici, avviene mediante due diverse modalità: • Concorso per esami indetto dalle singole amm.ni • Corso/concorso selettivo di formazione bandito dalla Scuola superiore della PA È stabilito che i dirigenti della seconda fascia transitino nella prima qualora abbiano ricoperto incarichi di direzione di uffici dirigenziali generali o equivalenti per un periodo di almeno 5 anni senza essere incorsi in alcuna misura a causa della responsabilità dirigenziale. NB.: l’art. 28-bis del d.lgs. 165/2001 introduce un canale alternativo e diretto per l’accesso alla prima fascia, senza coinvolgere la Scuola superiore. La norma in esame stabilisce che, nei casi in cui lo svolgimento degli incarichi richieda specifica esperienza e peculiare professionalità, alla copertura dei posti (e comunque di una quota non superiore alla metà di quelli da mettere a concorso) si può provvedere, con contratti di diritto privato a tempo determinato, attraverso concorso pubblico aperto ai soggetti in possesso dei requisiti professionali e delle attitudini manageriali richiesti. Un canale diverso è costituito dagli incarichi diretti senza previo concorso pubblico. In ogni caso la fase determinativa del rapporto di servizio va tenuta distinta dal momento della predisposizione all’organo mediante “incarico della funzione”. L’incarico è retto dal principio della temporaneità, che deve essere integrato con l’istituto dello spoils system. Per il conferimento dell’ incarico (che è rinnovabile) si tiene conto delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei risultati conseguiti in precedenza nell’amm.ne di appartenenza, delle esperienze di direzione eventualmente maturate all’estero etc. La legge scandisce il procedimento di conferimento: l’amm.ne rende conoscibili il numero e la tipologia dei posti i funzione che si rendono disponibili e i criteri di scelta, acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta. All’atto d’incarico è stata riconosciuta natura sostanzialmente privatistica. Nel provv.to unilaterale di conferimento dell’incarico è contenuta la definizione dell’oggetto, degli obiettivi e della durata dell’incarico, correlata agli obiettivi e comunque compresa tra i 3 e i 5 anni. Al contratto individuale quindi spetta unicamente la definizione del trattamento economico (spazio a questo riconosciuto risulta notevolmente ristretto). La retribuzione del personale con qualifica di dirigente è determinata dai contratti collettivi, prevedendo che il trattamento economico accessorio sia correlato alle funzioni attribuite, alle connesse responsabilità e ai risultati conseguiti. Il trattamento accessorio collegato ai risultati deve costituire almeno il 30% della retribuzione complessiva dei dirigenti: a questi fini essi, al pari di tutti gli altri dipendenti, sono sottoposti al regime della distribuzione forzosa in base alle 3 fasce di merito. Propria dei dirigenti è la responsabilità dirigenziale. Essa è aggiuntiva rispetto alle altre forme di responsabilità che gravano sui dipendenti pubblici e sorge allorché non siano stati raggiunti gli obiettivi o in caso di inosservanza delle direttive imputabile al dirigente (ex art. 21 d.lgs. 165/2001). Tale responsabilità, che rivela l’inidoneità all’incarico, non sorge dalla mera violazione di precise regole normative da parte del dirigente, ma si collega all’attività complessiva

dell’ufficio cui egli è preposto. Inoltre per le fattispecie tipizzate dal legislatore non si richiede la colpa. Per quanto attiene al modello generale di responsabilità dirigenziale, la sanzione è l’impossibilità del rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l’amm.ne inoltre, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, può revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo. Dal pdv procedimentale i provv.ti sono adottati previa contestazione e sentito il parere di un comitato dei garanti nominato con decreto del presidente del consiglio. Non necessariamente tutti i dirigenti hanno la titolarità di uffici dirigenziali: allorché a essi non sia affidata tale titolarità, i dirigenti svolgono funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento. All’interno dell’organizzazione del lavoro presso le PA ci si deve chiedere se sia presente la relazione gerarchica o quella di direzione. L’art. 16 del d.lgs. 165/2001 ha stabilito che “.. gli atti e i provv.ti adottati dai dirigenti preposti al vertice dell’amm.ne e dai dirigenti di uffici dirigenziali non sono suscettibili di ricorso gerarchico..” mentre “.. resta salvo il potere di

F 0 E 0annullamento ministeriale per motivi di legittimità” l’eliminazione del potere di decidere i ricorsi gerarchici è sicuro sintomo del superamento della gerarchia. La ricostruzione della relazione in termini di direzione tuttavia non convince pienamente. Alla luce della rigida distinzione tra le competenze degli organi di governo e quelle dirigenziali, deve ritenersi che il criterio della competenza escluda la possibilità di applicare una relazione di sovraordinazione-sottoordinazione, mentre è preferibile parlare di sfere di competenza separate e differenti. (e.g. neppure in caso di inerzia il ministro potrà sostituirsi al dirigente ma dovrà procedere alla nomina di un commissario: separazione è talmente rigida da non tollerare una diretta ingerenza dell’organo politico nell’attività del dirigente). Gli unici momenti di ‘prevalenza’ degli organi di governo sono costituiti dai poteri, spettanti all’organo politico, di annullamento e conferimento dell’incarico di direzione degli uffici di livello generale. I dirigenti preposti agli uffici dirigenziali generali, nei confronti dei dirigenti, definiscono gli obiettivi e distribuiscono le risorse, dirigono coordinano e controllano l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei procedimenti, decidono sui ricorsi gerarchici contro gli atti e i provv.ti amm.vi non definitivi dei dirigenti. Inoltre si prevede possano delegare compiti ai dirigenti preposti agli uffici inferiori >> sembrerebbe dunque trattarsi di relazione gerarchica, tuttavia la mancanza del potere di impartire ordini e la prede finizione delle competenze dei dirigenti (NB.: i quali non adottano atti di rilevanza esterna) fanno emergere una versione più attenuata della gerarchia in senso proprio: sussiste una sfera di autonomia NON comprimibile, se non in caso di inerzia, in capo ai dirigenti. Per quanto attiene invece alla relazione fra dirigenti e personale preposto agli uffici, sempre il d.lgs. 165/2001 prevede poteri di direzione e controllo del dirigente dell’attività degli uffici che da lui dipendono e, parallelamente, disciplina il potere dello stesso di effettuare valutazione del personale assegnato all’ufficio cui è preposto, nel rispetto del principio di merito. Si tratta in questo caso però non di una relazione di gerarchia ma di rapporti tra uffici. NB.: il d.lgs. 165 poi prevede la possibilità di istituire l’area della vicedirigenza, la cui istituzione, finalizzata ad alleggerire i compiti dei dirigenti, è lasciata alla contrattazione collettiva del comparto di riferimento. Bisogna infine accennare al tema delle consulenze affidate a soggetti esterni rispetto alle amm.ni. per poter usufruire di questo strumento però l’amm.ne deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; in aggiunta la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata, occorre preliminarmente determinarne luogo, durata, oggetto e compenso della collaborazione. I SOGGETTI DI DIRITTO NEL DIRITTO AMM.VO: LE FORMAZIONI SOCIALI E GLI ORDINAMENTI AUTONOMI Ruolo importante rivestono i soggetti di diritto costituiti dalle organizzazioni sociali.

Molte di queste formazioni sono costituite da aggregazioni di individui che perseguono interessi (non caratterizzati dal fine di lucro) in parte coincidenti con quelli affidati alla cura di soggetti pubblici. In generale il fenomeno delle organizzazioni non lucrative ha conosciuto una fortissima espansione negli ultimi decenni, tanto da introdurre la definizione di “terzo settore”, il quale è composto, accanto alle organizzazioni no profit, anche da organizzazioni di volontariato, associazioni e cooperative. La normativa di settore prevede che le organizzazioni che perseguono finalità di interesse generale possano ricevere finanziamenti pubblici e siano talora sottoposte a forme di controllo o vigilanza, ovvero ad un regime fiscale favorevole. Vedi pagg. 196/97. Altre formazioni danno luogo ad organizzazioni i cui rapporti con l’ordinamento statale sono più complessi, posto che esse, caratterizzate da una formazione propria, possono configurarsi come ordinamenti autonomi -> la questione attiene da un lato agli ordinamenti delle confessioni religiose e dall’altro all’ordinamento sportivo. In ordine alle confessioni religiose, l’art. 8 Cost stabilisce che le confessioni religiose diverse da quella cattolica possono organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non contrastino con l’ordinamento giuridico italiano. L’ordinamento sportivo, in via di principio, non è invece considerato ‘salvo’ dall’ingerenza della disciplina statale, poiché privo di garanzia costituzionale. In merito all’ordinamento sportivo la l. 280/2003 stabilisce che “La Repubblica riconosce e favorisce l’autonomia dell’ordinamento sportivo nazionale quale articolazione dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al comitato olimpico internazionale”. Poiché riserva all’ordinamento sportivo stesso la competenza sulle questioni tecniche aventi ad oggetto il corretto svolgimento delle attività sportive e agonistiche, i comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione e applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive, tale legge presuppone che in questi ambiti non sussistano situazioni giuridiche degne di tutela sul piano dell’ordinamento generale. Il problema che maggiormente però interessa il dir amm.vo è quello della qualificazione come pubblici, secondo l’ordinamento generale IT, di alcuni soggetti che contestualmente sono soggetti degli ordinamenti separati. Il Coni (comitato olimpico nazionale italiano), ente esponenziale dell’ordinamento sportivo, è e.g. per il diritto IT un ente pubblico. I MEZZI Al fine di svolgere i propri compiti le amm.ni pubbliche devono utilizzare non solo risorse umane, ma anche mezzi materiali > e.g. mezzi finanziari ma anche beni > tra i beni che appartengono agli enti pubblici rivestono una particolare importanza i cd beni pubblici, i quali sono assoggettati ad una normativa differente (e.g. per quel che concerne la circolazione, la tutela etc) rispetto a quella che si applica agli altri beni. Accanto ai beni pubblici vi sono beni appartenenti ad enti pubblici soggetti alla normativa di carattere generale sulla proprietà privata: questi costituiscono, nel loro complesso, il patrimonio disponibile degli enti pubblici, così aggettivato per distinguerlo dal patrimonio indisponibile (da ricondursi ai beni pubblici). Del patrimonio disponibile fa e.g. parte anche il denaro sicché esso potrà costituire oggetto di esecuzione forzata da parte dei creditori.

F 0 E 0Il complesso dei beni pubblici appartiene alle PA a titolo di proprietà pubblica in beni che in questa possono essere ricompresi sono distinti dalla legge in demaniali e patrimoniali indisponibili. Il punto centrale della questione sta nel fatto che l’ordinamento valuta necessario che alcuni beni appartengano agli enti pubblici perché dotati dell’idoneità a soddisfare gli interessi imputati a quegli enti, ovvero stabilisce che alcuni beni degli enti pubblici, strettamente inerenti a funzioni pubblicistiche, abbiano una stabile destinazione a fini pubblici > tali caratteri valgono a giustificare la disciplina in esame, che differenzia i beni pubblici rispetto agli altri beni di appartenenza pubblica. • In alcune ipotesi l’ordinamento intende sottrarre ogni spazio decisionale all’amm.ne, prevedendo beni come necessariamente pubblici; in altre situazioni il regime peculiare si applica soltanto per il periodo di tempo in cui esiste la destinazione (determinata dall’ente) del bene a fini pubblici. In linea di principio i beni pubblici NON possono essere sottratti alla loro

funzione o destinazione se non nei modi stabiliti dalla legge.. e ciò è dovuto appunto al fatto che essi servono essenzialmente a soddisfare interessi pubblici --> la proprietà pubblica è dunque l’esempio più lampante di proprietà-funzione. La titolarità della proprietà dei beni pubblici appartenenti agli enti pubblici trova la sua fonte innanzitutto nella legge (e.g. alcuni beni appartengono a enti territoriali = beni del demanio naturale – marittimo e idrico - & del patrimonio indisponibile – miniere – cui si aggiungono altri beni come quelli di interesse storico, artistico etc). la titolarità in discorso tuttavia può anche derivare da: • Fatti acquisitivi: acquisto della proprietà di beni mediante occupazione, invenzione, accessione, etc • Atti di diritto comune (e.g. contratti, testamento, donazione, pagamenti, etc) • Fatti basati sul diritto internazionale (e.g. confisca e requisizione bellica, indennità di guerra) o basati sul diritto pubblico interno (successione fra enti) • Atti pubblicistici che comportano l’ablazione di diritti reali su beni di altri soggetti (e.g. espropriazione, requisizione in proprietà o in uso etc) REGIME GIURIDICO DEI BENI DEMANIALI I beni demaniali sono tassativamente indicati dalla legge e si distinguono in: • Necessari. I beni del demanio necessario tradizionalmente non possono non appartenere allo Stato o, con alcune eccezioni alle regioni; a loro volta sono costituiti dal demanio marittimo (e.g. il lido del mare, le spiagge, i porti, le lagune, i canali utilizzabili ad uso marittimo etc), idrico (e.g. fiumi, torrenti, laghi, ghiacciai, etc) e militare (comprende le opere destinate alla difesa nazionale, nonché le opere, e.g. porti/aeroporti/strade/ferrovie/etc, destinate al servizio delle comunicazioni militari. VS beni quali le caserme, gli armamenti, le navi etc che fanno parte invece del patrimonio indisponibile). I beni del demanio necessario sembrerebbero caratterizzati, a differenza della generalità degli altri beni pubblici, da scarsa deperibilità • Accidentali. Il demanio accidentale si compone di strade, autostrade, acquedotti, immobili riconosciuti di interesse storico/archeologico/artistico, pinacoteche, archivi, biblioteche etc. NB.: l’art. 824 c.2 c.c. assoggetta allo stesso regime dei beni demaniali