Sintesi lezioni di Diritto Civile - Rif: Bianca, Sintesi di Diritto Civile. Università di Messina
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meri9016 giugno 2011

Sintesi lezioni di Diritto Civile - Rif: Bianca, Sintesi di Diritto Civile. Università di Messina

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DIRITTO CIVILE – 3 IL CONTRATTO – MASSIMO BIANCA - 2° EDIZIONE

CAPITOLO PRIMO – NOZIONI INTRODUTTIVE

1- La definizione del contratto

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art.1321c.c.). Il contratto rientra nella più ampia categoria dell’atto di autonomia privata o negozio giuridico (il soggetto dispone della propria sfera giuridica) e si caratterizza per la sua struttura bilaterale o plurilaterale in quanto si perfeziona con il consenso di 2 o più parti (differenza da unilaterale, es. testamento). Si caratterizza poi anche per la sua patrimonialità avendo ad oggetto rapporti suscettibili di valutazione economica.

Elementi costitutivi del contratto (elementi del nucleo minimo):

• Accordo = reciproco consenso delle parti in ordine alla vicenda contrattuale

• Oggetto = contenuto sostanziale del contratto

• Causa = funzione pratica del contratto (interesse da soddisfare)

• Forma = mezzo tramite cui si manifesta volontà contrattuale

Elementi accidentali del contratto (modalità accessorie stabilite dalla legge o dagli usi):

• Termine

• Condizione

• Modo

• Clausola penale

• Caparra

Presupposti legali:

• A pena di nullità oppure

• Condizioni di efficacia

La nozione di contratto giunge a costituire autonomo punto di riferimento quando viene giustapposto all’atto illecito tra le fonti dell’obbligazione.

2- Il contratto come accordo e come autoregolamento di rapporti giuridici patrimoniali

La definizione di contratto coglie i due momenti essenziali della nozione_

• Momento soggettivo = contratto quale atto decisionale delle parti (accordo=manifestazione di volontà). La mancanza di una corrispondente volontà interna non toglie comunque che l’atto si presenti come atto di volontà, dunque il contratto si perfeziona comunque. Il vizio o la mancanza di volontà pongono piuttosto un problema di tutela (affidamento delle parti, di cui rimedio non è nullità ma azione di annullamento)

• Momento oggettivo = autoregolamento di rapporti giuridici patrimoniali. Disposizione o regola che le parti pongono in essere mediante il loro accordo ma per poter parlare di contratto serve che la disposizione si posta in essere dalle parti, abbia fonte nel loro accordo quale autonomia privata. Scaturisce dal consenso delle parti anziché da potere autoritario esterno → regola pattizia.

3- Il negozio giuridico

Categoria elaborata dalla dottrina pandettistica con definizione di atto di volontà con scopo rilevante nell’ordinamento giuridico e segna differenza tra atti di autonomia privata e atti giuridici in senso stretto: il soggetto esplica la propria autonomia privata tramite atti negoziali. Il contratto non è l’unica figura di negozio (ma è la principale). Il c.c. contiene disciplina del contratto (ma non del negozio) e riconosce principio di autonomia contrattuale = potere del soggetto di autodeterminare rapporti con terzi tramite contratti tipici o atipici, diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento giuridico (art.1322 c.c.). La disciplina del contratto si presta in larga parte ad essere applicata agli altri atti negoziali non contrattuali (es. atti unilaterali tra vivi con contenuto patrimoniale art.1324 c.c.). La categoria del negozio è tra le più discusse e contestate perché ritenuta inidonea a comprendere unitariamente atti di natura profondamente diversa ma il dibattito non ha ragione di essere se si riconosce che il negozio giuridico è una categoria di diritto positivo, punto di riferimento per applicazione di norme giuridiche comuni. Recentemente anche il contratto è stato contestato per la sua astrattezza e inidoneità a comprendere nuove realtà degli affari, che sono comunque sottoposte a disciplina generale del contratto.

4- Accordo e promessa nel quadro dell’autonomia privata

La scelta del codice verso una disciplina generale del contratto anziché del negozio giuridico si spiega con l’eccessiva ampiezza della categoria dell’atto negoziale e anche in ragione della centralità del contratto quale atto principale di esplicazione dell’autonomia privata. L’idea stessa di autonomia esclude che il soggetto possa disporre della sfera giuridica altrui. Il soggetto no può costituire, modificare o estinguere i suoi rapporti senza per ciò modificare la sfera giuridica di altri. Da qui l’esigenza che l’atto di autonomia privata incontri il consenso altrui. Il codice afferma la centralità della figura del contratto e ribadisce anche l’esclusività del contratto (unico strumento generale di esplicazione dell’autonomia privata). Quest’ultima tesi contesta la possibilità unilaterale di autodeterminare la propria sfera giuridica e vede i negozi unilaterali come ammessi se e in quanto specificatamente previsti dalla legge. Sul piano della valutazione degli interessi la necessità del consenso altrui si spiega in considerazione dell’esigenza di rispetto della sfera giuridica dei terzi, anche se tale esigenza non giustifica la generale inammissibilità dei negozi unilaterali. Il limite generale di efficacia dell’atto negoziale è dato dal principio di salvaguardia della sfera giuridica altrui: l’atto negoziale non può produrre effetti pregiudizievoli a carico di terzi. Può ammettersi invece che il negozio incida direttamente sulla sfera giuridica altrui quando l’effetto sia insuscettibile di pregiudizio personale e patrimoniale. Altra soluzione è quella del rifiuto del destinatario quale atto diretto a rimuovere dall’origine l’effetto del negozio altrui (nostro ordinamento).

Regola → il contratto e in generale il negozio possono produrre effetti rispetto ai terzi purché si tratti di effetti insuscettibili di pregiudizio e salva la facoltà di rifiuto del destinatario.

5- Accordo e delibera (atto collettivo e atto complesso)

Il contratto è distinto dalla delibera, atto collettivo e decisionale del gruppo. Anche la delibera è autonomia privata ma l’interesse è comune, del gruppo. Distinzione tra accordo e delibera:

• accordo=ciascuna delle parti decide in ordine ad un interesse di sua spettanza

• Delibera= ciascun partecipante concorre ad una decisione comune in ordine ad un interesse di competenza del gruppo.

La delibera si perfeziona tramite la regola della maggioranza, perfezionandosi mediante il concorso di più atti unilaterali (voti) ma comunque atto unitario unilaterale, cioè atto decisionale imputato al gruppo medesimo → modo di formazione della volontà di un’organizzazione unitaria. Nozione ulteriormente distinta è l’atto soggettivamente complesso: ciascuna dichiarazione ha una sua distinta posizione e funzione e una diretta rilevanza sulla validità o efficacia dell’atto. Gli atti complessi con dichiarazioni della stessa rilevanza si dicono eguali, altrimenti ineguali.

6- Gli atti giuridici in senso stretto

Atto giuridico è in generale qualsiasi comportamento umano giuridicamente rilevante. Il negozio si distingue come atto mediante il quale il soggetto dispone della propria sfera giuridica come atto di autonomia privata. L’atto giuridico in senso stretto invece è il comportamento umano che rileva quale semplice presupposto di effetti giuridici: gli effetti non sono disposti dal soggetto agente ma da una fonte esterna che è la legge. Gli effetti prescindono dalla volontà dell’agente: l’atto è volontario ma la volontà è sul compimento e non sugli effetti. Ciò che importa è il significato sociale dell’atto negoziale quale atto dispositivo, la volontà può concretamente mancare ma il negozio è comunque valutabile come atto decisionale del soggetto. Non esiste una disciplina generale per gli atti giuridici in senso stretto → particolare disciplina e norme idonee a composizione interessi configgenti.

7- Il dibattito sulla natura giuridica del contratto. Teoria della volontà. Teoria della dichiarazione. Teoria percettiva.

Secondo la nostra dottrina, la definizione del contratto come accordo o come autoregolamento non varrebbe a indicare l’uno o l’altro aspetto del contratto bensì le due concezioni antitetiche sulla sua natura giuridica e cioè la concezione soggettiva e la concezione oggettiva del contratto. Alla concezione soggettiva si riconduce la teoria della volontà. Alla concezione oggettiva si riconducono le teorie della dichiarazione e quella percettiva.

Teoria della volontà = esistenza del contratto nella volontà creatrice dell’individuo. Una dichiarazione priva di volontà sarebbe inidonea a formare il contratto. La volontà va manifestata esternamente ma una manifestazione alla quale non corrisponda la reale volontà non avrebbe valore di negozio.

Teoria della dichiarazione = è la dichiarazione (e non la volontà) a costituire il contratto. La dottrina italiana ha sostanzialmente mantenuto il riferimento al principio della volontà ma con deroghe della legge in considerazione della tutela dell’affidamento.

Teoria precettiva = la volontà come fatto psicologico e interno è inafferrabile e incontrollabile e ha rilevanza giuridica solo se tradotta in un fatto sociale. La nozione di contratto dunque consiste in un fenomeno sociale identificato nella disposizione con la quale il soggetto regola da sé i propri interessi = autoregolamento.

8- Il superamento del dogma della volontà nel diritto positivo. Il valore negoziale dell’atto

Il contratto ormai è valutato non come un fenomeno psichico ma come un fenomeno sociale e ciò che conta è il valore obiettivo che questo fenomeno assume quale atto decisionale mediante il quale le parti costituiscono, estinguono o modificano un rapporto patrimoniale.

Punti della disciplina del contratto:

• l’atto che non ha il significato obiettivo di un atto di volontà non vale come atto negoziale

• l’atto che ha il significato obiettivo di un atto negoziale impegna il suo autore anche se il volere interno è diverso da quello manifestato

• l’atto negoziale dev’essere imputabile al soggetto (deve provenire da questo o da chi è legittimato a rappresentarlo) altrimenti non è atto negoziale.

Ha valore negoziale l’atto imputabile al soggetto ed obiettivamente valutabile come atto di autonomia privata, cioè come atto decisionale del soggetto in ordine alla sua sfera giuridica → il soggetto può restare impegnato per un atto che non ha realmente voluto = principio di auto responsabilità. Il dichiarante rimane impegnato dalle sue dichiarazioni o dalle dichiarazioni alle quali abbia dato causa a prescindere da una valutazione della sua condotta in termini di colpa → a carico del dichiarante il rischio di una dichiarazione non conforme alla volontà reale e di una dichiarazione non voluta. La spiegazione dev’essere ricercata nell’esigenza di tutela dell’affidamento del destinatario e l’esigenza della tutela di questo affidamento supera l’esigenza di tutela del dichiarante. Anche quando l’atto è imputabile al suo autore, il principio di auto responsabilità è inoperante se il destinatario ne conosce il reale significato o dovrebbe conoscerlo secondo il criterio di normale diligenza. Quando l’atto non è riconducibile alla decisione del suo autore essa è solo apparentemente un atto di autonomia privata, può valere come atto negoziale ma si presuppone che l’atto sia imputabile al suo autore e si presenti obiettivamente come un suo atto di autonomia privata. L’ordinamento cioè accerta che il soggetto ha posto in essere un atto decisionale in ordine alla sua sfera giuridica, accertamento che può non corrispondere alla sostanza dell’atto ma corrisponde alla sua valutazione obiettiva → l’atto non ha rilevanza negoziale se non ha il significato sociale di atto di autonomia privata.

9- Integrità del consenso e tutela dell’affidamento

Problema dell’integrità del consenso = riconoscere il rimedio della impugnazione dell’atto quando la volontà del suo autore risulti viziata o carente per incapacità naturale. In linea di massima si ha la prevalenza della regola dell’autoresponsabilità in funzione della tutela dell’affidamento (certezza del traffico giuridico) → i vizi del consenso non invalidano l’atto se il suo destinatario non li conosceva né avrebbe potuto riconoscerli secondo un criterio di normale diligenza. Sull’esigenza dell’affidamento prevale la tutela contro la violenza: dichiarazioni estorte con la violenza sono impugnabili anche se esercitata da un terzo all’insaputa della controparte. Sull’esigenza dell’affidamento prevale inoltre il principio di tutela dell’incapace legale.

10- Analisi ideologica. Origine storica e significato ideologico del dogma della volontà

Il dogma esprimeva l’idea della signoria della volontà individuale che l’ordinamento riconosce e tutela. Formulazione della scuola Giusnaturalistica = fondamento nel diritto naturale dell’uomo a disporre liberamente delle proprie azioni. Questa nozione trova espresso riconoscimento nel codice di Napoleone e altre codificazioni europee.

11- La contestazione ideologica del dogma della volontà

Il c.d. dogma della volontà ha avuto un significato ideologico e trovava rispondenza nell’assetto liberale in cui si sviluppava il capitalismo industriale e commerciale. Il negozio era il mezzo attraverso il quale di realizzava un’economia liberistica affidata esclusivamente all’iniziativa del privato. La dottrina oggettiva del negozio ha tuttavia abbandonato questa ispirazione politica e si inquadra piuttosto nella concezione positivista-normativa dell’ordinamento: esaminare il fatto o meglio la fattispecie alla quale la legge ricollega effetti giuridici.

12- Analisi economica

Il contratto non è riducibile a un’operazione economica ma è un fenomeno giuridico distinto rispetto alla sottostante operazione economica e inoltre il rapporto contrattuale non è una semplice risultante di leggi economiche. Si distingue da essa perché è titolo giuridico sul quale l’operazione è fondata. Il contratto non è lo scambio di beni ma è l’accordo mediante il quale gli interessati decidono l’affare e in base al quale deve accertarsi quali sono le prestazioni spettanti alle parti. È indubbiamente influenzato da leggi economiche: es. il prezzo è in base a legge della domanda e dell’offerta ma è comunque una determinazione del contratto e le parti lo fissano in concreto e fissano anche la disciplina del loro rapporto. Anche fattori non economici possono influenzare il contratto.

Infine il contratto di inserisce in un contesto sociale che tende a privilegiare il principio di solidarietà. L’analisi economica del contratto è comunque necessaria perché esso è strumento di soddisfacimento di interessi umani. L’analisi può intendersi in due significati:

• studio del contratto quale generale fenomeno giuridico → campo delle ricerche sociologiche in senso ampio. Gli studi riguardano principalmente l’aspetto dei rimedi per l’inadempimento.

• valutazione del singolo contratto quale fattispecie concreta → concorre ad accertare l’economia dell’affare e ad analizzare il contratto come strumento di mediazione e di realizzazione di concreti interessi pratici. Tale accertamento assolve a 2 funzioni:

→ Interpretazione = secondo buona fede (art.1366 c.c.)

→ integrazione del rapporto = accertare la causa concreta del contratto

13- Analisi giuridica

L’analisi giuridica del contratto è l’analisi del contratto nella sua rilevanza giuridica, cioè come fenomeno giuridicamente rilevante, identificato nella sua realtà sociale. Il contratto è essenzialmente un’operazione giuridica e cioè il principale strumento che nella vita di relazione serve ai soggetti per disporre della loro sfera giuridica. Al di fuori del diritto il contratto non esiste. Nella realtà sociale il contratto è l’accordo mediante il quale le parti regolano i loro rapporti giuridici patrimoniali: l’analisi giuridica del contratto deve avere ad oggetto questo fenomeno nella sua interezza. L’analisi giuridica del contratto si svolge precisamente in due principali direzioni:

• interpretazione

• determinazione degli effetti giuridici

Le due operazioni non possono prescindere dalla causa del contratto.

14- Autonomia privata e libertà negoziale

L’autonomia privata può essere vista come un diritto di libertà, quindi come un diritto fondamentale della persona. Anche se non c’è una esplicita previsione costituzionale, comunque la costituzione sancisce la libertà effettiva di esplicazione della personalità umana (art.3) e nei rapporti sociali il soggetto esplica la propria personalità principalmente mediante rapporti giuridici. La tesi secondo la quale la libertà negoziale non sarebbe oggetto di tutela costituzionale muove dal rilievo che spetta alla legge segnare i limiti dell’autonomia privata. La costituzione

sarebbe suscettibile di essere violata quindi in quanto attraverso limite all’autonomia privata si violano altri principi costituzionali. Il riconoscimento della libertà del soggetto di disporre dei propri beni è un valore basilare che trova riconoscimento nel principio di libertà di iniziativa (art. 41 cost) di cui l’autonomia privata è strumento necessario. L’evoluzione dei diritti fondamentali tende a privilegiare sulla libertà individuale la solidarietà sociale quindi l’autonomia privata può essere controllata per garantire rapporti giusti. La sua limitazione deve comunque essere giustificata altrimenti si lede un diritto fondamentale della persona.

La tutela della libertà negoziale rileva anche nei rapporti di diritto privato rendendo illeciti interferenze e limiti alla libertà di disposizione.

15- Autonomia privata e solidarietà sociale

Il riconoscimento della libertà del singolo s’inserisce ormai in una concezione dell’ordinamento che s’ispira al prevalente valore della solidarietà sociale quale valore di fondo della nostra costituzione.

Prima espressione: principio d’eguaglianza di fatto che ha integrato il principio dell’eguaglianza giuridica. Lo stato non può solo riconoscere il diritto se questo diviene strumento di abuso a danno degli altri. L’intangibilità della volontà individuale cede di fronte all’esigenza di giustizia sociale (art.41). E’ difficile dire in che misura il principio di solidarietà incida direttamente sull’autonomia privata, la nostra giurisprudenza è restia al controllo dei contratti di autonomia privata tramite principio di solidarietà ma questo principio giustifica e anzi impone l’intervento della legge dove il principio dell’autonomia privata non assicura giusti rapporti. Gli interventi in passato sono stati comunque intesi come eccezionali limitazioni dell’autonomia privata mentre ora tende ad affermarsi l’idea che l’autonomia privata è subordinata alla solidarietà sociale.

16- Il declino della volontà contrattuale

Quando si parla di declino del contratto si intendono 3 fenomeni:

• restringersi del ruolo dell’accordo di fronte alla regolamentazione imperativa del contratto → riflesso del passaggio da ordinamento liberale a ordinamento sociale: subordinazione all’utilità sociale.

• restringersi del ruolo dell’accordo di fronte al significato obiettivo del rapporto → contratto come fatto sociale con significato determinato con criteri obiettivi

• restringersi del ruolo dell’accordo di fronte alla disciplina unilaterale del predisponente nei contratti di massa → contratti di massa spesso ridotti a semplice acquisizione di prestazioni alle condizioni preposte unilateralmente dall’imprenditore.

Sono necessari rimedi diversi da quelli individuali che consentano la tutela delle parti attraverso il controllo sostanziale della giustizia del rapporto.

17- Contratto e norma giuridica

Il contratto è una norma negoziale e precisamente una regola giuridica posta in essere dai singoli interessati e destinatari della regola → il contratto ha forza di legge tra le parti (art. 1372 c.c.).

Il contratto non è però per questo una delle fonti del diritto obiettivo, si differenzia quindi dalle norme pubbliche perché le norme negoziali esprimono il principio di autonomia privata e sono di massima individuali e concrete mentre le norme pubbliche il principio di autorità pubblica e sono generali e astratte. Il fondamentale criterio di distinzione deve appunto ricercarsi nella nozione di autonomia privata: la norma negoziale ha la sua fonte in un atto di autonomia privata mentre la norma giuridica ha la sua fonte in un potere autoritario pubblico.

A questa distinzione consegue un diverso regime: alla norma negoziale si applica la disciplina dell’interpretazione del contratto mentre alla norma pubblica si applica la disciplina dell’interpretazione della legge e degli atti aventi forza di legge. Diversa è inoltre la disciplina della validità del negozio e degli atti normativi pubblici.

18- I rapporti contrattuali di fatto

Sono rapporti modellati secondo il contenuto di un determinato contratto tipico che non scaturiscono da atti di autonomia privata ma da fatti socialmente rilevanti. In questi rapporti ciò che pone in essere il rapporto non è lo scambio dei consensi ma il fatto obiettivo della utilizzazione della prestazione a pagamento. Anche nei contratti di massa occorre vedere se l’utente tenga o no un comportamento socialmente valutabile come intenzione a utilizzare la prestazione a pagamento. In termini generali il problema dei c.d. rapporti contrattuali di fatto dev’essere appunto risolto in base al significato sociale del comportamento dei soggetti. Se questo significato depone per l’accettazione di una prestazione o di un servizio resi disponibili verso un corrispettivo, rientriamo nello schema del contratto, altrimenti no. Oltre ai contratti di massa si può discutere dei contratti di fatto solo in relazione a ipotesi di rapporti costituiti per legge nonostante la nullità del contratto:

• rapporti di lavoro subordinato (la nullità o l’annullamento del contratto non produce effetto per il periodo in cui il contratto ha già avuto esecuzione art.2126 c.c. serve comunque una fattispecie contrattuale minima consistente nell’accettazione della prestazione lavorativa altrui). L’accordo è sufficiente a ricondurre la costituzione del rapporto nell’ambito dell’autonomia privata.

• Società: possibilità che la società si costituisca per il solo fatto dello svolgimento dell’attività sociale. Lo svolgimento in comune di un’attività d’impresa è un fatto che socialmente manifesta in modo in equivoco la decisione dei soggetti di partecipare a un rapporto societario. La costituzione si riconduce quindi all’accordo secondo il significato sociale del comportamento delle parti con la conseguente applicazione della normativa. La società di fatto esula dallo schema del rapporto contrattuale di fatto. È peraltro dubbio che in presenza di un contratto nullo possa parlarsi di un’organizzazione regolata secondo il modello societario con conseguente titolarità dei relativi diritti ed obblighi in capo ai soci.

19- I contratti della Pubblica Amministrazione

Accordi che lo stato e gli altri enti pubblici non economici stipulano con i privati per costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici patrimoniali tranne atti emanati da ente pubblico su richiesta o con adesione del privato (fonte unilaterale in un atto della PA con volontà del privato avente valore complementare→manca l’accordo, non è un atto di comune volontà delle parti).

Nella stipulazione del contratto invece la PA si avvale della autonomia negoziale di diritto comune con accordo secondo il principio contrattuale. I contratti che l’ente stipula quale titolare di una funzione pubblica sono invece sempre caratterizzati dalla rilevanza diretta dell’interesse pubblico di cui l’ente è portatore. L’ente pubblico deve esplicare la sua attività negoziale nelle forme e nei modi previsti dalla legge e il suo impegno è generalmente condizionato all’approvazione degli organi di controllo, che costituisce condizione legale di efficacia del contratto in attesa della quale le parti rimangono tuttavia vincolate → l’annullamento degli atti riguardanti la volontà dell’ente si trasforma in annullabilità del contratto. La rilevanza dell’interesse pubblico può manifestarsi per taluni tipi di contratto nella applicabilità di una disciplina particolare che preveda specifici poteri di autotutela dell’amministrazione. La normativa di diritto comune riconosce infatti poteri di risoluzione extragiudiziale del contratto per inadempimento ed è ammissibile che analoghi poteri di autotutela siano concessi alla PA.

Il dato comune e caratterizzante è comunque la rilevanza diretta dell’interesse pubblico sull’atto → contratti della PA come contratti ad evidenza pubblica. I generali principi privatistici possono ritenersi applicabili anche alle convenzioni amministrative quali contratti mediante i quali gli enti pubblici assumano impegni reciproci o verso privati in ordine all’esercizio dei loro poteri. L’assoggettamento della PA alla disciplina del diritto comune e la conseguente tutela del privato non ledono l’interesse pubblico di cui l’ente è portatore. La giurisprudenza riconosce di massima al privato la normale tutela privatistica riconoscendo l’obbligo della PA di comportarsi secondo buona fede e ammettendo la responsabilità precontrattuale della stessa. Accanto ai rimedi di diritto privato si tengono distinti i rimedi di diritto amministrativo contro gli atti illegittimi della PA. La riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato attuata con la legge 31/05/95 n.218 ha rinviato alla Convenzione di Roma del 19 giugno resa esecutiva con la l.18/12/84 n.975. la convenzione rimette alle parti la scelta della legge applicabile. Principio peculiare della convenzione è quello dell’applicazione non esclusiva nel senso che determina la legislazione applicabile, si prevede che trovino ingresso le norme imperative di un altro paese. L’applicazione della legge straniera incontra in ogni caso il limite dell’ordine pubblico. (Sui requisiti di forma del contratto v.n.138)

Uno spazio crescente si apre poi alle leggi sostanziali uniformi che dettano una disciplina comune della materia o dell’istituto.

CAPITOLO SECONDO – LE PARTI

21- Nozione di parte

Parte del contratto o contraente in senso sostanziale è il titolare del rapporto contrattuale, cioè il soggetto cui direttamente è imputato l’insieme degli effetti giuridici del contratto. Parte del contratto o contraente in senso formale è l’autore del contratto cioè chi emette le dichiarazioni

contrattuali costitutive. Questi due significati hanno riguardo a due profili del contratto quale atto e quale rapporto. Di massima chi è parte dell’atto è anche parte del rapporto. E’ possibile che le due posizioni non coincidano come per la rappresentanza diretta (rappresentante = parte formale in quanto concorre con la propria dichiarazione di volontà alla formazione del contratto / rappresentato = parte sostanziale perché a lui fa capo il rapporto contrattuale). La nozione di parte fa riferimento ai soggetti dell’atto o del rapporto ma prescinde dai soggetti e deve invece essere identificata nella posizione di interesse che si contrappone ad altra posizione di interesse → parte = centro di interessi, che rimane unica anche se comprende più persone. I concreti problemi della parte sostanziale attengono a tutti coloro che assumono la titolarità del rapporto e non al centro di interessi. Se più persone assumono in proprio la titolarità del rapporto contrattuale, ciascuna di esse è parte sostanziale del contratto. Non rientrano invece gli investitori esterni, perché non assumono la titolarità del rapporto.

22- Il contratto plurilaterale

È il contratto costituito da più di due parti in senso sostanziale e si caratterizza anzitutto per la presenza di più centri di interessi mentre i contratti in cui partecipa una pluralità di persone ma di due soli contrapposti centri d’interesse si chiama a parte complessa. La pluralità di parti è riscontrabile nei contratti con comunione di scopo. Secondo una tesi questi sarebbero gli unici contratti plurilaterali mentre secondo altra tesi esistono contratti plurilaterali con comunione di scopo e senza comunione di scopo. Per comunione di scopo si intende l’unicità del risultato giuridico o del vantaggio comune delle prestazioni delle parti ed è identificata dall’attività o dall’organizzazione del gruppo (es. contratti di società, associazione, consorzio). Contratti plurilaterali senza comunione di scopo sono le convenzioni matrimoniali plurilaterali, il contratto di divisione, la transazione plurilaterale…

23- Determinatezza delle parti

Le parti del contratto devono essere determinate o determinabili. La determinatezza della parte sostanziale indica l’obiettiva certezza dell’identità del soggetto al quale è imputabile il vincolo contrattuale (serve determinatezza dei titolari dei rapporti giuridici). Si ammette che il vincolo si costituisca con soggetto non ancora determinato ma determinabile se questa incertezza non esclude il sorgere dei diritti e obblighi contrattuali. Una particolare figura di contratto con soggetto determinabile è il contratto per persona da nominare.

24- Identità e identificazione delle parti

L’identità indica la qualità per la quale il soggetto si distingue rispetto agli altri. La persona umana ha l’identità fisica e morale (esistenza individuale), poi può avere identità varie in relazione al gruppo di cui fa parte o all’attività esercitata. Vi è anche identità giuridica, data da segni di individuazione che sono il nome, il luogo e la data di nascita.

L’identificazione della parte è l’accertamento della sua identità, di solito intendendosi come identità giuridica. Nei contratti sono le parti che si identificano ma non è sempre necessario come ad esempio nei contratti di massa dove le parti sono anonime. A tale scopo può essere sufficiente l’identificazione mediante contrassegni di legittimazione quale scontrino, biglietto…

L’identificazione è invece necessaria nei contratti a rilevanza personale. Negli atti pubblici è l’ufficiale rogante che identifica le parti.

25- Contratti personali e a rilevanza personale

L’identità può essere rilevante:

• per contratti a carattere personale → categoria dei contratti personali dove l’identità è determinante del consenso. Prestazione o attività diretta della persona. Di regola intrasmissibili (si estinguono per morte, tranne che per specifiche deroghe). L’errore sull’identità è essenziale e può importare l’annullamento dell’atto. Si può avere annullamento anche per contratti a rilevanza personale, dove non è necessariamente rilevante l’identità ma può esserlo. Si distinguono poi anche i contratti a soggetto indifferente, dove invece l’identità non influenza la conclusione del contratto.

• perché le qualità personali o patrimoniali della parte rilevano ai fini dell’esatto adempimento.

26- Il contratto sotto falso nome e sotto nome altrui

Per contratto sotto falso nome si intende il contratto che la parte stipula assumendo una falsa identità giuridica. Questa cosa è priva di importanza per contratti a soggetto indifferente. Nei contratti a rilevanza personale non è impedito il sorgere del vincolo contrattuale in capo al falso contraente perché comunque la parte è identificata. L’uso del falso nome può consistere nell’usurpazione del nome altrui e la controparte può far valere il suo errore sull’identità dell’usurpatore ma l’errore deve essere essenziale e che quindi ha determinato il convincimento. L’usurpatore assume il proprio impegno mentre per la persona di cui è stato usurpato il nome non ci sono effetti contrattuali anche se altre opinioni sostengono che il contratto si sposta sulla persona usurpata e poi è nullo per mancanza di consenso. Il contratto si riferisce al vero portatore del nome solo quando non è rilevante la persona fisica del dichiarante ma solo la persona di cui il dichiarante assume il nome ma l’uso di un nome altrui non toglie che il contraente è colui che dichiara di volere il contratto e che assume l’impegno contrattuale. Nel contratto fra assenti l’unico elemento di identificazione della parte è il nome speso e i contratto è riferibile quindi al portatore del nome ma si obietta che neppure tale circostanza esclude il riferimento al contraente come colui che emette la dichiarazione. Sul piano degli interessi la posizione della controparte trova adeguata tutela nella scelta tra l’esecuzione del contratto nei confronti del contraente sotto nome altrui e l’annullamento del contratto per errore essenziale sulla persona se ne ricorrano gli estremi. L’usurpatore non merita alcuna tutela. Perché colui che usa il nome altrui non sia parte sostanziale del contratto occorre che rimanga estraneo al rapporto e non ne acquisisca i risultati → se il contraente ha il potere di rappresentanza, è il rappresentato che diviene parte sostanziale del contratto.

27- La legittimazione

Potere di disposizione del soggetti in relazione ad una determinata situazione giuridica e più specificatamente, la legittimazione contrattuale è il potere della parte di disporre dell’oggetto del contratto. Può mancare rispetto a determinati effetti. Se la parte contrae in nome altrui la legittimazione può mancare rispetto all’intero oggetto del contratto. È un requisito soggettivo di efficacia del contratto, non comporta invalidità ma inefficacia del contratto rispetto all’oggetto per cui la parte non è competente a disporre: di solito il soggetto può disporre delle posizioni nella sua sfera giuridica mentre non può disporre della sfera giuridica altrui → il contratto è un autoregolamento di privati interessi (effetti tra le parti e non a terzi art.1372 cc). Eccezionalmente però il soggetto può essere legittimato a disporre della sfera altrui, ad esempio a titolo negoziale o a titolo legale (il soggetto non può provvedere ai propri interessi oppure il terzo è pregiudicato dall’inerzia del titolare degli interessi). La legittimazione di disporre dell’altrui sfera può essere

• in nome proprio

• in nome altrui → rappresentanza

La legittimazione non può essere identificata né con la capacità giuridica né con la capacità di agire perché la “capacità” esprime una valutazione di idoneità all’esercizio delle posizioni mentre la “legittimazione” esprime competenza a disporne. Inoltre per incapacità si ha invalidità mentre per mancanza di legittimazione si ha inefficacia. Non si può identificare nemmeno con l’autonomia negoziale e nemmeno alla titolarità del diritto (perché può spettare anche al non titolare).

28-L’autorizzazione privata come fonte di legittimazione

In generale è un atto permissivo che rimuove un limite di validità o di efficacia a carico dell’autorizzato:

• è condizione di validità se richiesta dalla legge a pena di nullità o annullabilità (si parla anche di autorizzazione integrativa perché è necessaria per una valida stipula)

• è condizione di efficacia quando l’atto incide sulla sfera giuridica dell’autorizzante (detta anche autorizzazione costitutiva).

Importante anche la nozione di procura cine autorizzazione ad agire in nome dell’autorizzante. Accanto alla procura si ha autorizzazione ad agire in nome proprio cioè compiere atti giuridici in nome dell’autorizzato con effetto sulla sfera giuridica dell’autorizzante:

• nell’interesse esclusivo dell’autorizzato → quando l’atto incide principalmente sulla sfera del suo autore con effetti secondari sulla sfera dell’autorizzante

• nell’interesse esclusivo dell’autorizzante → in diversi istituti tipici: commissione, cessione dei beni a creditori, contratto estimatorio…

L’autorizzazione non deve essere ricondotta ad un presupposto di liceità dell’atto.

Nella nostra dottrina la figura dell’autorizzante è oggetto di viva controversia. Da una parte si ammette ampia nozione di autorizzazione mentre dall’altra si contesta che nel nostro ordinamento ci sia una figura dell’autorizzazione a compiere in nome dell’autorizzato atti incidenti sulla

sfera giuridica dell’autorizzante perché il nostro codice non prevede tale figura. Si è poi negato che il titolare di un diritto possa attribuire ad altri il potere di disporne come non è pensabile che si ceda ad altri la propria capacità di agire. Si altererebbe poi anche il naturale collegamento tra il potere di agire e la titolarità del diritto. Questi argomenti non sono tuttavia decisivi, la soluzione deve essere ricercata attraverso l’esame dei concreti dati della disciplina normativa che prevede figure tipiche dove una parte riceve il potere di disporre in nome proprio dei beni dell’altra. Queste figure tipiche confermano che la legge riconosce la rilevante esigenza avvertita nella pratica commerciale che il titolare del diritto possa permettere l’altrui atto di disposizione senza assumere in proprio la titolarità del contratto.

Deve quindi concludersi che nell’esercizio della sua autonomia negoziale il soggetto può autorizzare altri a compiere atti in nome proprio che incidono sulla sfera giuridica dell’autorizzante. L’autorizzazione non si struttura come una cessione parziale del diritto in quanto il potere dispositivo non è una parte o una componente del diritto stesso. Essa è piuttosto un atto permissivo che attribuisce all’autorizzato un autonomo potere dispositivo avente un determinato oggetto e determinati limiti. La figura più comune di autorizzazione a compiere atti giuridici in nome dell’autorizzato ma nell’interesse dell’autorizzante si riscontra nel mandato senza rappresentanza.

29- Incapacità contrattuali e impedimenti

L’incapacità negoziale designa la inidoneità giuridica del soggetto ad essere destinatario di determinati effetti contrattuali. Consegue ad un divieto che colpisce la persona nell’interesse altrui e comporta la nullità del contratto. L’impedimento soggettivo designa una particolare limitazione del soggetto in relazione a determinate vicende negoziali. L’impedimento soggettivo è anch’esso posto nell’interesse altrui ma non comporta la nullità del contratto bensì la sua annullabilità. L’impedimento soggettivo si presta ad essere rimosso preventivamente e il contratto può anche essere convalidato da parte di colui al quale spetta l’azione di annullamento. In dottrina l’incapacità ad agire e l’impedimento soggettivo sono intese come difetto di legittimazione. La legittimazione risolve il problema della competenza del soggetto a disporre della propria o dell’altrui sfera giuridica e il difetto di legittimazione si traduce nella semplice inefficacia del contratto rispetto alla situazione per la quale il soggetto non è competente a decidere. L’incapacità speciale e l’impedimento soggettivo indicano invece una imposizione negativa a carico del soggetto la cui inosservanza comporta invalidità dell’atto in termini di nullità o annullabilità.

LA RAPPRESENTANZA

30- Nozione generale di rappresentanza

È il potere di un soggetto (il rappresentante) di compiere atti giuridici in nome di un altro soggetto (il rappresentato). La rappresentanza come legittimazione ad agire in nome altrui è propriamente la rappresentanza diretta. Accanto alla rappresentanza diretta si pone la rappresentanza indiretta (o detta di interessi): legittimazione del soggetto ad agire in nome proprio nell’interesse altrui. In questo tipo di rappresentanza il rappresentato non diviene di regola parte del contratto. Anche se gli effetti non si producono immediatamente in capo al rappresentato, il risultato del contratto deve essere rivelato in capo a quest’ultimo. Si giustifica pertanto l’intendimento di ampia nozione di rappresentanza quale legittimazione ad agire per conto altrui. Ciò che deve essere tenuto fermo è che l’agire in nome proprio non comporta gli stessi effetti dell’agire in nome altrui. La spendita del nome del rappresentato è quindi il dato caratterizzante e distintivo della rappresentanza diretta. La cura dell’interesse del rappresentato è causa giustificativa dell’attribuzione del potere rappresentativo, ed elemento di qualificazione di tale potere mentre il perseguimento effettivo dell’interesse del rappresentato non incide sul potere rappresentativo ma sul buon uso di esso.

31- La rappresentanza diretta. Il nuncio

La rappresentanza può essere legale o negoziale secondo che abbia titolo nella legge o nella procura del rappresentato. Il rappresentante non assume la titolarità del rapporto né è destinatario degli effetti e non è responsabile dell’esecuzione del rapporto contrattuale. Anche se il rappresentante si uniforma alla volontà del rappresentato, la volontà che perfeziona il contratto è quella del rappresentante: quest’ultimo si distingue dunque dal nuncio che non emette una propria dichiarazione di volontà ma riferisce ad una parte la volontà dell’altra: è quindi solo il tramite e compie atto comunicativo con oggetto una volontà altrui. Sul problema se l’atto del falso nuncio sia ratificabile con effetto retroattivo si segnalano in dottrina diverse soluzioni ma sembra più rigorosa la tesi negativa.

32- Oggetto della rappresentanza

Di regola tutti i negozi si prestano ad essere oggetto di rappresentanza (tranne il testamento) ma si discute se questa riguardi solo i negozi o anche gli altri atti giuridici. La soluzione più ampia, prevalente, ritiene che si possa avere ad oggetto qualsiasi atto giuridico lecito in quanto ciò

che rileva è che gli effetti siano imputabili a persona diversa dall’autore dell’atto. Il rappresentante del creditore è legittimato a ricevere la prestazione: questo potere prende il nome di rappresentanza passiva. Il rappresentante può avere anche la rappresentanza sostanziale nel processo, cioè il potere di agire o di essere convenuto in nome del rappresentato. Questo tipo è indicato come sostanziale distinguerla rispetto alla rappresentanza processuale quale potere del difensore di rappresentare la parte nel giudizio. La rappresentanza processuale è tecnica e può essere esercitata solo dall’avvocato iscritto all’albo professionale. Non dev’essere confusa con la legittimazione processuale che è la competenza del soggetto ad esercitare o a essere destinatario di una data azione.

33- La rappresentanza organica

Potere rappresentativo che compete agli organi esterni di un ente giuridico. Spetta solo agli organi esterni o rappresentativi, cioè quelli che hanno il potere di compiere atti giuridici in nome dell’ente (es. amministratore di società). L’organo si immedesima nella struttura dell’ente e agisce come parte integrante di esso. L’attività viene quindi imputata all’ente stesso. Il rapporto organico rileva solo ai fini della responsabilità extracontrattuale. Ai fini dell’impegno dell’ente bisogna accertare che la persona fisica abbia la qualifica vantata e se l’organo abbia la necessaria competenza rappresentativa.

34- Funzione della rappresentanza

La rappresentanza volontaria soddisfa l’esigenza della vita di relazione cioè la sostituzione nello svolgimento dell’attività giuridica. Spesso varie circostanze richiedono che la persona si avvalga di sostituti per lo svolgimento della vita di relazione. Può dirsi quindi strumento dell’ampliamento della sfera giuridica del soggetto. La rappresentanza legale trova fondamento nell’interesse per il quale l’ufficio è previsto dalla legge.

35- Il potere rappresentativo

Questo fenomeno sembrerebbe contraddire un postulato fondamentale dell’autonomia privata e cioè che il negozio è l’atto mediante il quale il soggetto decide della propria sfera giuridica.

Fra i tentativi di superare questa difficoltà si ricorda la teoria della volontà del rappresentato che riconduce il contratto alla volontà del rappresentato: il rappresentante altro non è che il portatore della volontà del rappresentato. Tale teoria però non risponde alla rappresentanza che prescinde dalla volontà del rappresentato. Stessa obiezione per la teoria del concorso delle volontà (le due volontà si integrano). Altra teoria (dell’autorizzazione) ravvisa autonomia privata perché è il rappresentato che autorizza il rappresentante, ma anche questa appare insufficiente. Per intendere l’atto del rappresentante come esplicazione di autonomia privata occorre piuttosto riconoscere che il rappresentante si sostituisce al rappresentato ed esplica il potere di autonomia negoziale di questo soggetto. Ciò spiega perché l’atto del rappresentante esiga anzitutto la legittimazione del rappresentato e sia precluso dalle incapacità generali o speciali che colpiscono il rappresentato. Al rappresentante però occorre il potere rappresentativo (sostituirsi all’interessato). È un potere che non deriva al rappresentante dalla generale capacità di agire della persona ma trova titolo specifico nella legge o nell’atto autorizzativo. La possibilità della cessione del potere rappresentativo trova una tradizionale soluzione negativa che sembra rispondere alla generale negazione della cedibilità dei poteri. Il divieto della cessione e della subdelega si fonda sul carattere personale fiduciario del potere rappresentativo. Il rappresentante può quindi cedere o subdelegare il proprio potere quando ciò sia previsto dal titolo.

36- La procura

È il negozio unilaterale mediante il quale un soggetto conferisce ad un altro il potere di rappresentarlo. È l’autorizzazione ad agire in nome dell’autorizzante, è un negozio unilaterale perché si perfeziona con la manifestazione di volontà del suo autore senza che occorra il consenso del destinatario. È un negozio astratto nel senso che produce il suo effetto a prescindere dal rapporto sottostante tra rappresentante e rappresentato anche se esprime essa stessa una tipica sufficiente ragione giustificativa dell’atto e cioè l’interesse del dominus a farsi sostituire da altri nel compimento di attività giuridiche. Se in concreto la causa non esiste o è illecita, il negozio di procura deve reputarsi nullo in applicazione del generale principio di causalità del negozio giuridico. La nullità della procura non può tuttavia essere opposta a terzi che abbiano fatto ragionevole affidamento su di essa. Prevale l’apparenza imputabile al rappresentato. È un negozio recettizio perché la sua efficacia è subordinata alla ricezione da parte del rappresentante o da parte del terzo anche se altri ritengono non sia così perché la conoscenza non è funzionale all’effetto e questa motivazione appare valida. Se tuttavia la volontà è stata sicuramente manifestata l’esercizio del potere da parte del rappresentante appare legittimo senza la necessità di una specifica comunicazione fatta dal rappresentato allo stesso

rappresentante o al terzo. La procura richiede la stessa forma che è richiesta dalla legge per l’atto che il procuratore è autorizzato a compiere (1392 c.c.). Se gli atti non richiedono una forma scritta, la procura può anche essere orale anche se comporta difficoltà di provarla. Se il rappresentato ha conferito procura scritta il terzo può chiederne una copia firmata dal rappresentante. La prova è comunque una questione distinta dalla forma della procura che concerne la validità dell’atto. La procura può essere

• generale → conferisce al rappresentante il potere di compiere tutti gli atti relativi alla gestione degli interessi patrimoniali del rappresentato o alla gestione di una determinata attività. Non comprende atti di straordinaria amministrazione che non sono in essa indicati (il rappresentante non può compiere donazioni in nome del rappresentato senza procura specifica a donare o stipulare atti con se stesso. Non comprende la rappresentanza in giudizio salvo che il rappresentato non abbia né la residenza né il domicilio nel territorio nazionale. La rappresentanza in giudizio deve essere conferita espressamente per iscritto.

• speciale → conferisce al rappresentante il potere di compiere singoli atti giuridici.

37- Procura e rapporto gestorio

Sebbene sia teoricamente possibile che il soggetto si limiti ad attribuire il potere rappresentativo è normale che la procura si accompagni ad un rapporto di mandato o altro rapporto gestorio in base al quale il rappresentante è obbligato a compiere attività di gestione per conto del rappresentato. Accanto alla procura distinguiamo il contratto in base al quale il procuratore s’impegna a compiere una certa attività per conto del rappresentato. Tipico contratto di gestione che si accompagna alla procura è il mandato, contratto in base al quale un soggetto detto mandatario si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto di un altro soggetto detto mandante (1703 cc). Se il mandante conferisce anche la rappresentanza trovano applicazione norme sul mandato e rappresentanza altrimenti il mandatario ha l’obbligo di svolgere una certa attività senza potere di agire in nome del mandante (rappresentanza indiretta). Il conferimento di un incarico può contenere implicitamente anche la concessione del potere rappresentativo.

38- Rappresentanza gestoria

Il potere di rappresentanza è normativamente previsto in capo a chi ha una funzione gestoria nell’ambito di enti giuridici o di imprese. Trattandosi di un effetto legale del rapporto si ritiene che possa parlarsi di rappresentanza legale. Anche se disciplinata dalla legge, la rappresentanza gestoria trova invece il suo titolo in un rapporto negoziale. Incombe sul rappresentato l’onere di portare a conoscenza dei terzi che il potere rappresentativo conferito ha un diverso contenuto.

Es. società di persone → rappresentanza spetta a ciascun socio e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Lo statuto sociale può comunque escludere o limitare il potere dei soci ma queste deroghe non sono opponibili a terzi in buona fede a meno che non siano portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei altrimenti di volta in volta bisogna provare che il terzo ne era a conoscenza.

Es. società di capitali → potere spetta ad amministratori e limitazioni non sono opponibili a terzi anche se risultanti da atto costitutivo o statuto salvo che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società.

Es. associazioni riconosciute e fondazioni → limitazioni da pubblicizzare con iscrizione al registro delle persone giuridiche

Es. associazioni non riconosciute → potere a organi con potere di amministrazione. Il terzo ha l’onere di verificare il potere di chi assume ad agire in nome dell’associazione se manca regime di pubblicità.

Es. institore → stessa regola dell’amministratore di società: rappresentanza tranne per deroghe da iscrivere al registro imprese.

Es. commesso → limitato potere

39- I soggetti del rapporto rappresentativo. La capacità

Soggetti:

• rappresentante → titolare del potere

• rappresentato → persona in nome del quale il potere è esercitato

nella rappresentanza volontaria la legge richiede la capacità di agire del rappresentato, che si pone come condizione legale di efficacia del rapporto di rappresentanza. L’incapacità sopravvenuta è causa di estinzione del rapporto. Non è invece richiesta la capacità di agire del rappresentante, ma solo che sia capace di intendere e di volere altrimenti il contratto è annullabile per incapacità naturale. L’incapacità di intendere e volere è ininfluente quando il contenuto del contratto è già predeterminato dal rappresentato. L’inesistenza del rappresentato comporta di massima la nullità del contratto per impossibilità di costruire il rapporto in capo alla persona cui il rapporto è riferito.

40- Volontà e stati soggettivi

Per il perfezionamento del negozio stipulato dal rappresentante rileva la dichiarazione di volontà dello stipulante. La volontà costitutiva del negozio compiuto nell’esercizio del potere di rappresentanza è esclusivamente quella del rappresentante. Non basta quindi che il rappresentato abbia deciso il compimento dell’atto se poi il rappresentante non lo compie. La validità presuppone pertanto l’integrità e la libertà del consenso prestato dal rappresentante altrimenti il negozio è suscettibile di annullamento per regola generale della volontà viziata da dolo, errore o violenza o da incapacità naturale. Rilevano gli stati di buona o mala fede del rappresentato con riferimento agli atti che lo stesso rappresentato abbia preventivamente deliberato e con riferimento alle circostanze che cadono sotto il suo controllo. In quanto l’atto rientra nella sfera di decisione del rappresentante, rilevano la buona o la mala fede di quest’ultimo.

41- Esercizio del potere di rappresentanza. La spendita del nome del rappresentato.

Affinché il negozio possa considerarsi stipulato dal rappresentante nell’esercizio del suo potere occorre che esso sia compiuto in nome del rappresentato. La spendita del nome del rappresentato è requisito di qualificazione dell’atto come rappresentativo. La semplice esistenza del potere di rappresentanza non basta di per sé a far presumere che l’atto sia compiuto dal rappresentante nella sua qualità. Non è necessario che vi sia un’espressa dichiarazione di spendita del nome del rappresentato. Ciò che importa è che l’atto appaia al terzo come atto compiuto dal rappresentante nella sua qualità e cioè come atto da riferire direttamente al rappresentato. Spendita del nome = esternazione del potere rappresentativo. Se l’atto non appare compiuto nell’esercizio del potere di rappresentanza il rappresentante rimane personalmente impegnato nei confronti del terzi ma il rappresentato può giovarsi degli effetti secondo la regola della rappresentanza indiretta.

42- La cura dell’interesse del rappresentato

Il rappresentante deve esercitare il suo potere di rappresentanza conformemente all’interesse del rappresentato. Normalmente il potere di rappresentanza si accompagna ad un ufficio o ad un rapporto contrattuale che determina gli obblighi a carico del rappresentante. L’obbligo di curare l’interesse del rappresentato riguarda tuttavia l’atto di esercizio della rappresentanza in sé considerato. La rilevanza dell’interesse del rappresentato risulta in termini generali dalla previsione legislativa. L’atto del rappresentante è efficace per il rappresentato anche se il rappresentante non agisce nell’interesse del rappresentato. Affinché quest’ultimo possa respingere l’atto del rappresentante non basta che tale atto sia pregiudizievole ma occorre che sia compiuto in conflitto d’interessi col rappresentato e che il conflitto sia conosciuto o riconoscibile da parte del terzo. L’atto del rappresentante non è inefficace ma annullabile.

43- Il conflitto d’interessi. Il contratto con se stesso.

Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi col rappresentato è annullabile se il conflitto era conosciuto o riconoscibile da parte del terzo (1394 cc). Conflitto di interessi= ipotesi di contrasto tra interesse rappresentante/terzi e rappresentato. Rileva quindi che il rappresentante sia portatore di interessi incompatibili con quelli del rappresentato. La legge esclude che il rappresentante possa esercitare il suo potere nell’esclusivo interesse suo o di altri. Il contratto concluso è annullabile anche senza una prova specifica del danno concretamente sofferto. È tipicamente presente nel contratto con se stesso= il rappresentante assume la posizione contrapposta al rappresentato o stipula in rappresentanza delle parti contrapposte. Prevista l’annullabilità del contratto salvo ipotesi di specifica autorizzazione oppure struttura del contratto appositamente studiata per escludere conflitto d’interessi. L’invalidità consegue alla violazione del divieto legale a carico del rappresentante di agire in contrasto con l’interesse del rappresentato e la ragione è di tutela del rappresentato contro il presunto pregiudizio dell’atto. Non è escluso il pregiudizio se il rappresentato fissa un prezzo di vendita perché il rappresentante ha l’obbligo di ottenere il prezzo più vantaggioso possibile. Il pericolo di pregiudizio si può escludere se si tratta di beni che il rappresentato vende usualmente a condizioni standard e prezzi fissi o beni con prezzo d’imperio (la volontà delle parti non può lecitamente maggiorarlo). L’azione per l’annullamento spetta

al rappresentato o alla parte nel cui interesse l’annullamento è previsto dalla legge e ad essa si accompagna il rimedio del risarcimento del danno.

44- L’abuso del potere rappresentativo

Quando il rappresentante agisce in conflitto di interessi col rappresentato, quando trascura o lede l’interesse di quest’ultimo e quando si discosta dalle istruzioni ricevute. L’abuso è il cattivo uso del potere, che viene esercitato non in conformità degli obblighi verso il rappresentato. L’atto è efficace ma dà luogo alla responsabilità del rappresentante per il suo inadempimento. L’inosservanza degli obblighi inerenti al rapporto di gestione comporta l’inefficacia dell’atto quando le istruzioni date al mandatario determinano il contenuto della procura.

Qui il rappresentato concede al rappresentante il potere rappresentativo strettamente necessario per assolvere l’incarico. L’atto che non rispetta il contenuto dell’incarico eccede la procura ed è inefficace. La possibilità dell’abuso si pone allora quando il rappresentante si avvale del potere di rappresentanza per compiere atti che esulano dagli obblighi nascenti dal rapporto di gestione. L’atto rimane valido nei confronti del terzo, salvo il diritto del rappresentato al risarcimento, perché il terzo deve poter fare affidamento sulla procura senza dover indagare oltre.

45- Cause di estinzione del potere rappresentativo.

Le cause sono:

1- revoca procura

2- rinunzia rappresentante

3- sopravvenuta incapacità

4- fallimento del rappresentato o rappresentante

5- scadenza del termine

6- verificarsi della condizione risolutiva

7- estinzione del rapporto di gestione

La revoca della procura

Negozio unilaterale mediante il quale il rappresentato priva di efficacia la procura estinguendo o modificando il potere del rappresentante. La modifica è revoca parziale. La revoca (art.1396 cc) può essere espressa o tacita (tacita quando il rappresentato tiene un comportamento incompatibile con la volontà di mantenere al rappresentante il potere di rappresentanza quindi nomina di un rappresentante esclusivo per lo stesso affare della procura o compimento affare direttamente dal rappresentato). La revoca dev’essere portata a conoscenza del terzo ad onere del revocante con mezzi idonei altrimenti non può opporre a terzo la revoca. È quindi un atto recettizio anche se la legge non prevede l’onere della comunicazione ma quello dell’adeguata pubblicazione dell’atto. Se gli interessati hanno avuto conoscenza della revoca, questa è a loro opponibile anche se non c’è stata comunicazione. Se il rappresentante è un imprenditore la revoca deve essere portata a conoscenza dei terzi con iscrizione dell’atto nel registro delle imprese mentre se è una persona giuridica nel registro delle persone giuridiche. Dal momento in cui il rappresentante viene a conoscenza della revoca deve astenersi dallo svolgere attività rappresentativa. Nel mandato a tempo indeterminato la revoca deve essere fatta con congruo preavviso altrimenti sorge l’obbligo di risarcire il danno, tranne che per revoca per giusta causa o grave inadempimento. Se il rapporto è di tipo subordinato si applicano le regole di tale istituto.

46- Limiti al potere di revoca. La procura irrevocabile

La revocabilità della procura trova fondamento nel principio generale della revocabilità dei poteri concessi nel proprio interesse. La procura speciale può tuttavia essere irrevocabile.

1° ipotesi: potere conferito anche nell’interesse del rappresentante o di terzi perché la revoca verrebbe a ledere anche un diritto del rappresentante o di terzi. È revocabile per giusta causa o con previsione di revocabilità.

2° ipotesi: procura collettiva, conferita cioè a più persone con un unico atto e per un affare comune, tranne che per giusta causa. Affare di interesse comune è l’affare unilateralmente e indivisibilmente riferito a tutti i rappresentanti.

3° ipotesi: per espressa volontà del rappresentato. Il rappresentato non può rendere irrevocabile la procura conferita nel suo esclusivo interesse perché non avrebbe senso ma nel caso in cui la procura è conferita anche nell’interesse del procuratore o di un terzo, l’irrevocabilità risponde alla regola legale. La revoca di tale procura è quindi inefficace anche rispetto a terzi. Quando la procura è conferita nell’esclusivo interesse altrui significa che il rappresentato ha ceduto la posizione giuridica di cui il rappresentante può disporre. Di fronte al terzo la procura vale a imputare il rapporto contrattuale al rappresentato che diviene quindi parte sostanziale del contratto. Se l’interesse è esclusivamente del rappresentante invece è quest’ultimo che diviene parte sostanziale del contratto.

47- Altre cause di estinzione del potere rappresentativo

• Rinunzia → ammessa anche quando il rappresentante si sia obbligato al compimento degli atti ma è tenuto al risarcimento del danno salvo per giusta causa.

• Sopravvenuta incapacità → morte, estinzione persona giuridica, interdizione, inabilitazione. La sopravvenuta incapacità del rappresentato non estingue tuttavia il potere di rappresentanza conferito anche nell’interesse del rappresentante o di terzi. Gli eredi del rappresentante incapace possono pretendere la nomina di nuovo rappresentante. In caso di imprenditore non si estingue potere se l’impresa continua ad essere esercitata.

• Fallimento → salvo che la procura sia conferita anche nell’interesse della parte non fallita

• Scadenza del termine

• Verificarsi condizione risolutiva

• Estinzione rapporto sottostante → la procura ha una funzione strumentale verso il rapporto sottostante e per questo decade. Le cause di estinzione della procura diverse dalla revoca non sono opponibili ai terzi che le hanno ignorate senza colpa (1396 cc) → onere di portare l’estinzione a conoscenza a terzi.

Talune cause sono opponibili a prescindere dalla loro pubblicazione come il fallimento e la sopravvenuta incapacità del rappresentato.

48- il difetto di rappresentanza

Riguarda l’ipotesi del contratto stipulato da chi non ha alcun potere rappresentativo o eccede i limiti della procura (falso rappresentante).

Il contratto non è efficace rispetto

• Al rappresentato → perché gli effetti discendono dal potere di rappresentanza dello stipulante

• Al rappresentante → atto compiuto in nome del rappresentato, quindi non efficace

• Al terzo → gli effetti presupporrebbero l’operatività del contratto che, sebbene sia perfetto perché consta di tutti gli elementi costitutivi. È privo di un requisito di efficacia che può però essere successivamente ratificato. La ratifica lo rende efficace. In quanto sottoposto a condizione legale di ratifica il contratto è inefficace ma rispetto al terzo contraente è comunque produttivo dell’effetto primario del vincolo contrattuale, quindi il terzo non può recedere unilateralmente. Il contratto rimarrà in caso privo di effetti finali.

49- La ratifica

Negozio unilaterale mediante il quale il soggetto rende efficace nei propri confronti l’atto del non autorizzato. La volontà del ratificante è diretta ad accettare l’operato del falso rappresentante. Ciò che rende il contratto efficace nei confronti del rappresentato non è un mero evento sopravvenuto ma l’atto di autorizzazione che integra il difetto di legittimazione. La ratifica esprime il potere di legittimazione dell’interessato

attraverso il quale questi recupera l’atto nella propria sfera giuridica: procura successiva. È quindi sottoposta a disciplina della procura e richiede la stessa forma prescritta per il contratto stipulato dal rappresentante. La ratifica può anche essere manifestata tacitamente. È quindi un atto recettizio nei confronti del terzo contraente. Ha effetto retroattivo anche se questo effetto non può operare in pregiudizio dei terzi. Il limite all’esercizio del potere di ratifica non può protrarsi all’infinito in pregiudizio del terzo. La legge accorda al terzo il potere di assegnare al rappresentato un termine di decadenza dopo il quale non potrà più ratificare. Suscettibili di ratifica sono in generale gli atti giuridici diversi dal contratto compiuti dal falso rappresentante e quindi anche i negozi unilaterali.

50- La responsabilità del falso rappresentante

È tenuto a risarcire il danno che il terzo contraente ha sofferto. La responsabilità non è contrattuale, cioè per inadempimento del contratto, ma il fatto illecito consiste piuttosto nella lesione della libertà contrattuale del terzo. È quindi responsabile in quanto dolosamente o colposamente si è valso di una legittimazione inesistente inducendo il terzo a compiere un negozio inefficace → responsabilità extracontrattuale o meglio responsabilità precontrattuale. Il risarcimento non ha ad oggetto l’interesse positivo ma quello negativo cioè quello a non essere partecipe o destinatario di un atto inefficace. Il danno sofferto dev’essere certo, certezza che non sussiste finchè l’inefficacia non diviene definitiva. La ratifica fa venir meno il danno da inefficacia definitiva ma non esclude il danno derivante dall’inefficacia temporanea. Il terzo dev’essere senza colpa. È in colpa se l’errore in cui è caduto è inescusabile (evitabile con normale diligenza) e quindi non potrà pretendere il risarcimento del danno causato per propria negligenza. Se il falso rappresentante ha dolosamente creato l’apparenza della legittimazione, la colpa del terzo diviene irrilevante perché l’autore del dolo non può invocare l’incauto affidamento della vittima.

51- La rappresentanza apparente

Colui che in base alle circostanze univoche mostra di avere un potere rappresentativo di cui in realtà è privo. Il rischio ricade sul terzo e il rimedio accordato dalla legge è il risarcimento del danno ma il contratto è efficace. L’apparenza dev’essere tale da giustificare l’affidamento di una persona normalmente diligente. L’apparenza non rileva se il terzo conosceva o avrebbe dovuto conoscere la situazione reale o se la situazione reale fosse stata conoscibile tramite gli oneri di pubblicità-notizia. Il fondamento dell’efficacia della procura apparente si riconduce al generale principio dell’apparenza, cioè al principio secondo cui chi crea l’apparenza di una condizione di diritto o di fatto è assoggettato alle conseguenze di tale condizione nei confronti di chi vi abbia fatto ragionevolmente affidamento.

52- la rappresentanza indiretta

Potere del soggetto di compiere atti giuridici in nome proprio nell’interesse altrui. Generalmente questa posizione di potere si accompagna ad un obbligo assunto dal gestore di agire per conto dell’interessato. Il contratto tipico dal quale scaturisce tale obbligo è il mandato. Il mandante può conferire al mandatario il potere di rappresentanza. È tuttavia possibile che il mandato sia conferito senza rappresentanza. Il contratto è allora stipulato dal mandatario in nome proprio. Il mandatario senza procura è titolare di una posizione che in dottrina viene designata come di rappresentanza indiretta: il mandatario è autorizzato ad incidere sulla sfera giuridica del mandante che ha l’obbligo di recepire gli effetti dell’atto autorizzato. Taluni effetti del contratto stipulato dal rappresentante indiretto si producono direttamente in capo al mandante. I crediti acquisiti dal mandatario in nome proprio ma per conto del mandante cadono automaticamente nella titolarità di quest’ultimo. Il mandante può rivendicarli come propri e il suo diritto cede solo di fronte all’acquisto fatto dai terzi in buona fede. Per quanto riguarda invece l’acquisto di beni immobili e mobili registrati la titolarità di tali beni passa al mandante a seguito di un atto formale di trasferimento da parte del mandatario il quale è obbligato a tale trasferimento e in caso di inadempimento il mandante può richiedere l’esecuzione in forma specifica (2932 cc).

Trattandosi di beni immobili il mandato deve comunque avere la forma scritta a pena di nullità. Il mandante non è parte formale né sostanziale del contratto, che si instaura tra mandatario e terzo contraente ed è quindi il mandatario che è obbligato. Il mandante può però agire in sostituzione del mandatario per esercitare i diritti di credito derivanti dal mandato in quanto ciò non pregiudichi i diritti del mandatario.

53- L’atto dispositivo del non legittimato

Il soggetto che dispone in nome proprio del diritto altrui senza esserne legittimato stipula un negozio che ha un difetto nei confronti del titolare del diritto ma a differenza del negozio stipulato dal falso rappresentante, il disponente stipula in nome proprio e il negozio è efficace nei suoi confronti. L’alienante che ha assunto in proprio il rapporto contrattuale è tenuto a procurare all’acquirente il diritto alienato. Il principio trova fondamento nell’impegno di attribuzione del diritto da parte dell’alienante, impegno che si traduce nell’effetto traslativo immediato se sussistono le condizioni altrimenti si traduce nell’obbligazione dell’alienante a realizzare il programma contrattuale.

L’effetto traslativo dell’alienazione può intervenire successivamente a seguito dell’acquisto del diritto da parte del non legittimato. La norma esprime una regola secondo la quale la mancanza di legittimazione originaria da parte di chi dispone di un diritto altrui è supplita dalla legittimazione successiva. Il trasferimento del diritto costituisce esecuzione del contratto stipulato in proprio dal legittimato. Parti sostanziali e formali rimangono coloro che hanno stipulato il contratto (il non legittimato e l’acquirente) e a tale rapporto è estraneo l’originario titolare.

54- L’approvazione del titolare

L’atto di disposizione del diritto altrui da p arte del non legittimato in nome proprio può produrre l’effetto traslativo a seguito dell’approvazione del titolare. L’approvazione è l’atto mediante il quale il titolare del diritto autorizza successivamente il negozio di alienazione stipulato da un terzo in nome proprio. Si distingue rispetto alla ratifica perché questa ha per oggetto l’atto compiuto dal non legittimato in nome altrui quindi il ratificante diviene titolare del vincolo contrattuale mentre l’approvazione ha ad oggetto l’atto compiuti dal non legittimato in nome proprio quindi l’approvante rimane estraneo al rapporto contrattuale. La nostra legge prevede la ratifica solo con riguardo agli atti compiuti dal falso rappresentante. Chi dispone del diritto altrui in nome e nell’interesse proprio non è tuttavia un falso rappresentante. Se si ammette la rilevanza dell’autorizzazione preventiva deve coerentemente ammettersi la rilevanza dell’autorizzazione successiva. Richiamo al principio di recuperabilità del negozio giuridico: i requisiti di efficacia possono sopravvenire anche dopo il compimento dell’atto. Se il contraente ha consapevolmente disposto di un diritto altrui in nome proprio, l’approvazione avrà il risultato di rendere efficace l’effetto autorizzato mentre il rapporto autorizzante-autorizzato sarà disciplinato secondo la causa di esso.

55- Il contratto per conto di chi spetta

È il contratto stipulato in rappresentanza di chi risulterà titolare di una data posizione giuridica. È espressamente menzionato dalla legge nell’ipotesi di verifica giudiziale dei difetti della cosa venduta. Il giudice può ordinare il deposito o il sequestro della cosa. Il vettore può anche fare depositare le cose trasportate e può farle anche vendere per conto dell’avente diritto secondo le norme sulla vendita in danno. L’incertezza sulla titolarità di un bene non esclude il compimento di atti di disposizione destinati a incidere su chi risulterà essere il titolare. Il potere di stipulare il contratto per conto di chi spetta può essere conferito dagli stessi interessati o può inerire all’ufficio privato ricoperto dallo stipulante. Lo stipulante non stipula per sé e come tale non assume la posizione di parte sostanziale nel contratto. In attesa che diventi certa la persona del rappresentato lo stipulante può dover provvedere all’attuazione di tutto il rapporto contrattuale ma anche i suoi adempimenti sono eseguiti nell’esercizio del potere rappresentativo e devono quindi essere imputato al rappresentato. Il contratto per conto di chi spetta rientra quindi nello schema della rappresentanza. La dottrina tedesca riconduce questa figura di contratto alla rappresentanza di persona incerta e l’accomuna all’ipotesi di rappresentanza di persona non dichiarata mentre per il nostro ordinamento c’è una netta distinzione tra queste ultime.

56- Diritto internazionale provato

La rappresentanza volontaria è regolata dalla legge dello Stato in cui il rappresentante ha la propria sede di affari purchè il rappresentante agisca a titolo professionale e la sede sia conosciuta o conoscibile da parte del terzo. la forma della procura è dettata dalla legge dello stato che ne detta la disciplina sostanziale o quello in cui la procura è rilasciata. La disciplina dell’istituto prevede l’efficacia diretta del contratto in capo al rappresentato quando il terzo sapeva che lo stipulante agiva come rappresentante.

Il contratto per persona da nominare

57- La nozione

Contratto nel quale una delle parti (lo stipulante) si riserva il potere di nominare entro il termine legale o convenzionale altra persona quale parte sostanziale del contratto (1401 cc). Parziale indeterminatezza soggettiva perché sussiste l’alternativa che il rapporto faccia capo a un terzo che subentra con l’atto di nomina o è in aggiunta allo stipulante con effetto retroattivo. Scaduto il termine senza che sia comunicata alla controparte un’efficace dichiarazione di nomina, il contratto si consolida definitivamente in capo allo stipulante. La riserva di nomina non può essere accostata alla clausola che autorizza la cessione del contratto. La nomina assegna al nominato la posizione di parte con effetto retroattivo mentre la cessione del contratto ha effetto dal momento della cessione. La dottrina inquadra questo contratto nella rappresentanza di persona incerta ma non è cosa condivisa perché a differenza del rappresentante lo stipulante diviene parte sostanziale del rapporto a meno che si faccia sostituire da un terzo con effetto retroattivo. Un’altra costruzione inquadra il contratto nello schema della condizione: contratto sottoposto a condizione risolutiva e accanto a questo contratto ci sarebbe un secondo contratto, quello intercorrente tra terzo e promittente,

sottoposto a condizione sospensiva ma dubbi perché la nomina non rende incerto il contratto ma solo la sua titolarità. In definitiva appare preferibile prendere atto che la riserva di nomina è una figura tipica di autorizzazione: una parte concede all’altra di mutare nel proprio interesse la titolarità del rapporto contrattuale con effetto retroattivo.

58- Effetti della riserva di nomina

La riserva di nomina non impedisce né il perfezionamento né l’efficacia del contratto tra le parti originarie. La clausola è pienamente compatibile con l’immediata operatività degli impegni assunti. L’immediata efficacia traslativa del contratto comporta l’ingresso del bene nel patrimonio dello stipulante.

59- Applicabilità e requisiti della riserva di nomina

La legge prevede in generale la possibilità che le parti appongano ad un contratto la riserva di nomina di un terzo. Secondo un’interpretazione restrittiva la riserva di nomina non potrebbe invece accedere ai contratti stipulati intuitu personae. Si ritiene ancora che chi dispone di un diritto determinato non possa riservarsi di nominare un terzo. neppure in questi casi può tuttavia giustificarsi l’invalidità della clausola.

In quanto lo stipulante assume la veste di parte sostanziale e formale del contratto è allo stipulante che occorre avere riguardo per quanto attiene ai requisiti di capacità e all’integrità del consenso. Effettuata efficacemente la nomina del terzo, trovano applicazione le regole della rappresentanza e in particolare il terzo non potrebbe opporre l’incapacità legale di agire dello stipulante. La riserva di nomina non esige specifici requisiti di forma, questa si determina in base a quella del contratto. Richiede l’osservanza degli oneri di opponibilità prescritti per il contratto principale. Rimane salvo l’esperimento della revocatoria se ne ricorrono i presupposti e cioè se lo stipulante abbia acquistato nel proprio interesse ed abbia nominato il terzo a seguito di un suo atto dispositivo in pregiudizio dei creditori.

60- La nomina

La nomina ha natura negoziale, è il negozio unilaterale mediante il quale lo stipulante imputa il rapporto contrattuale al terzo con effetto retroattivo. Esplica la sua efficacia se lo stipulante è legittimato ad imputare al terzo il rapporto contrattuale. Lo stipulante è legittimato se al momento della nomina ha il relativo potere di rappresentanza del terzo, sia che si tratti di rappresentanza volontaria sia legale. La mancanza del potere rappresentativo comporta l’inefficacia della nomina, la quale può tuttavia essere accettata dal terzo. accettazione intesa come una ratifica in quanto supplisce all’originario difetto del potere rappresentativo dello stipulante. La ratifica deve intervenire entro il termine stabilito per la nomina. Oltre tale termine il rapporto si consolida in capo allo stipulante.

La nomina dev'essere fatta a pena di nullità nella stessa forma usata per il contratto intercorrente fra stipulante e promittente. Se quindi tale contratto è stato stipulato per atto pubblico anche la nomina dev'essere fatta per atto pubblico. La nomina è inoltre soggetta allo stesso regime è quello della trascrizione occorre trascrivere l'atto di nomina. La nomina trascritta dopo la scadenza del termine è inopponibile al terzo avente causa dello stipulante che abbia anteriormente trascritto il proprio atto di acquisto. È atto recettizio, dev'essere quindi comunicata al promittente entro 3 giorni dalla stipulazione del contratto.

61- Effetti della nomina e della mancata nomina

a seguito della nomina fatta dal soggetto già legittimato o altrimenti accettata dal terzo, quest'ultimo acquista la posizione di parte sostanziale del rapporto a far data dalla stipulazione del contratto. Il nominato assume tutti i diritti e gli obblighi scaturenti dal contratto e non potrà invece opporre le eccezioni attinenti al suo rapporto con lo stipulante. Nei confronti del terzo lo stipulante dovrò rispondere secondo i termini dell'impegno assunto e dovrà ritenersi responsabile se il terzo consegue una posizione contrattuale da quella prevista. Lo stipulante è tenuto a garantire la validità del contratto ma non la solvenza del promittente. L'effetto retroattivo della nomina importa che l'acquisto del nominato prevale sugli atti esecutivi dei creditori dello stipulante se la riserva di nomina sia stata resa ad essi opponibile.

LA GESTIONE DI AFFARI ALTRUI

62- La nozione

il soggetto assume consapevolmente e senza esservi obbligato la cura dell'interesse di chi non è in grado di provvedervi. La gestione di affari altrui è disciplinata dalla legge tra le fonti non contrattuali dell'obbligazione. Le obbligazioni principali sono l'obbligazione del gestore di continuare la gestione intrapresa e quella dell'interessato di adempiere le obbligazioni assunte in suo nome dal gestore e di rimborsare a quest'ultimo le spese sostenute. La gestione di affari altrui non è né un contratto né un negozio unilaterale bensì un fatto giuridico volontario e precisamente un'attività cui la legge riconnette determinati effetti.

63- L'oggetto della gestione

qualsiasi attività giuridica o materiale obiettivamente utile per il patrimonio o la persona dell'interessato. La legge assoggetta il gestore alle stesse obbligazioni che deriverebbero dal mandato. La norma sulla gestione risponde ad una ragione di solidarietà sociale che ne giustifica l'applicazione sia agli affari giuridici sia a quelli materiali. L'attività di gestione anche atti di straordinaria amministrazione. L'esigenza di salvaguardare il patrimonio di chi non è in grado di provvedervi consente gli atti di straordinaria amministrazione solo in quanto essi costituiscano il mezzo certo per scongiurare una rilevante perdita economica. Altra tesi restrittiva esclude l'operatività della gestione con riguardo agli atti per i quali sarebbe necessaria una procedura formale. Questa è però una tesi non fondata perchè il potere di gestione discende dalla legge e prescinde quindi dalla tematica dei requisiti di forma che attengono alla procura quale negozio di conferimento del potere rappresentativo. Questi rilievi hanno alla fine trovato accoglimento da parte della giurisprudenza. La gestione può comprendere anche il compimento di atti processuali. Contraria è l'opinione espressa dalla giurisprudenza. La tesi dominante giunge ad escludere la legittimazione anche del gestore che agisca in nome dell'interessato. Il rigore di questa tesi contrasta con la disciplina sostanziale della gestione degli affari altrui che ammette il gestore a stare in giudizio in nome dell'interessato se l'azione integra gli estremi della gestione di affari altrui ma il gestore deve assolvere l'onere di dimostrare l'esistenza degli estremi della gestione e in particolare l'estremo dell'utilità. La soluzione negativa lascia comunque aperta la possibilità della ratifica avente ad oggetto l'attività processale posta in essere dal gestore in nome dell'interessato.

64- I soggetti

la legge richiede la capacità di agire del gestore. La gestione comporta il sorgere di obbligazioni in capo al gestore. Trattandosi di una fonte legale di obbligazioni, non vi è luogo per un'azione di annullamento: l'incapacità comporta piuttosto l'automatica inefficacia della gestione nei confronti dell'interessato. L'inefficacia non tocca gli effetti favorevoli al gestore incapace, che sono correlativi alla gestione svolta. Pertanto se ne ricorrono i requisiti l'attività già attuata a favore dell'interessato obbliga quest'ultimo a tenere indenne il gestore senza che possa essere eccepita l'incapacità di quest'ultimo. L'incapacità del gestore può inoltre essere eccepita dal dominus nei confronti dei terzi i quali non possono contare sugli effetti vincolanti di impegni assunti spontaneamente in nome altrui da parte di chi non è legalmente capace di agire. L'interessato potrà rispondere solo in base all'azione generale di arricchimento. La gestione può essere svolta a favore di un incapace legale o naturale. Quando si tratta di un minore o di un interdetto è obbligo del rappresentante legale curarne gli affari. Interessato può anche essere un ente pubblico nell'ipotesi in cui tale ente si trovi impedito a curare un proprio affare. L'ente pubblico assumerebbe gli obblighi dell'interessato solo a seguito della ratifica o del riconoscimento anche tacito dell'utilità della gestione. La morte del gestore o la sua sopravvenuta incapacità estinguono l'obbligo della gestione trattandosi di un obbligo personale assimilabile a quello del mandatario. A differenza del mandato la morte dell'interessato non estingue invece l'obbligo del gestore poiché tale obbligo discende da una fattispecie legale in cui rileva l'obiettiva esigenza di tutelare il patrimonio dell'interessato impedito e non da un contratto fondato sulla reciproca fiducia delle parti. L'obbligo persiste finchè l'erede dell'interessato non possa provvedere alla cura del patrimonio.

65- Presupposti della gestione.

Presupposti della gestione di affari altrui sono

1) l'impedimento dell'interessato

2) la consapevolezza della gestione di curare un interesse altrui

3) la spontaneità dell'intervento

4) l'utilità iniziale della gestione

65- 1) L'impedimento dell'interessato

E' il requisito primario della gestione di affari altrui altrimenti la gestione costituisce una ingerenza nella sfera giuridica altrui in deroga al principio dell'autonomia privata. Questa deroga si spiega sul fondamento della solidarietà sociale, la quale giustifica l'intervento del terzo per curare l'interesse di chi non è in grado di provvedervi. È sufficiente che l'interessato si trovi in una situazione oggettiva o soggettiva che gli precluda o gli renda difficile curare il proprio interesse. Se e in quanto sussiste l'impedimento dell'interessato e non vi siano altri soggetti autorizzati a provvedere, l'iniziativa del terzo è legittima. La giurisprudenza giunge ad ammettere che possa bastare anche la non opposizione dell'interessato. In tal caso la gestione acquista tuttavia efficacia in base alla tolleranza dell'interessato. Se quest'ultimo è a conoscenza dell'iniziativa del gestore e pur potendo non interviene il suo comportamento si qualifica come tolleranza. La proibizione del dominus invece preclude la gestione di affari salvo che tale divieto sia contrario alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume: l'interesse sociale può prevalere sull'interesse alla non interferenza altrui.

66- 2) La consapevolezza del gestore di curare un interesse altrui

Consapevolezza dell’alienità dell’affare. Chi gestisce un affare di altri credendo erroneamente di gestire un affare proprio realizza un’interferenza nella sfera giuridica del terzo ch è estranea alla causa della gestione di affari altrui e che non obbliga pertanto il soggetto ad interessarsi ulteriormente di ciò che non gli spetta. In tema di possesso di buona fede al possessore sono assegnati i frutti naturali separati e i frutti civili maturati fino al giorno della domanda giudiziale e per i miglioramenti gli si riconosce il diritto ad una indennità nella misura dell’aumento del valore della cosa. Un rimedio generale è poi offerto dall’azione di arricchimento (2041 cc). Una tipica ipotesi di gestione inconsapevole di affari altrui è riscontrabile in relazione all’erede apparente di buona fede.

67- 3) La spontaneità dell’intervento

La gestione di affari altrui si caratterizza ancora per la spontaneità dell’intervento del gestore: il gestore non deve essere obbligato alla cura dell’affare dell’interessato perché in tal caso la gestione rileva come adempimento della sua obbligazione e deve essere valutata in relazione a quest’ultima.

68- 4) L’utilità iniziale della gestione

Attiene anch’esso alla causa di solidarietà dell’istituto. La legge richiede che la gestione sia utilmente iniziata: un risultato finale eventualmente negativo non toglie che l’intervento del gestore fosse giustificato se al momento di assunzione della gestione questa si presentava vantaggiosa per l’interessato. L’utilità sussiste quando l’intervento è obiettivamente idoneo ad incrementare il valore del bene o a evitarne un pregiudizio.

69- L’affare comune

Ci si chiede se l’interesse possa essere comune al gestore. La soluzione negativa seguita in giurisprudenza si spiega con la considerazione che un rilevante interesse del gestore non consisterebbe di giustificare la sua attività in base alla causa solidale della gestione di affari altrui, salvo che l’interesse altrui si presenti in misura prevalente. La prevalenza dell’interesse altrui può ravvisarsi nella ricorrente ipotesi dell’iniziativa presa dal singolo comproprietario per la cosa comune.

70- Il divieto dell’interessato

Il divieto rende di regola illegittimo l’intervento del gestore in quanto l’interessato provvede seppur negativamente al proprio affare. Il divieto deve avere un contenuto specifico e deve inoltre essere inteso in relazione alla situazione attuale dell’interessato. Non basta che l’interessato proibisca genericamente l’intromissione altrui. Il divieto specifico è un negozio giuridico unilaterale e recettizio mediante il quale il soggetto regola il proprio interesse obbligando altri ad astenersi da un comportamento in sé lecito. Richiede la capacità di agire e la legittimazione del proibente. È nullo se contrario alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume.

71- Gli obblighi del gestore

Il gestore è obbligato a continuare la gestione dell’affare intrapreso finché l’affare sia stato espletato o l’interessato sia in grado di provvedervi personalmente. Il gestore è tenuto a una diligenza minima, responsabile quindi solo per colpa grave. Altro obbligo del gestore è quello di restituire quanto abbia ricavato dal compimento della gestione.

72- Gli obblighi dell’interessato

Per gli obblighi in nome dell’interessato, quest’ultimo risponde direttamente ed esclusivamente secondo il principio della rappresentanza diretta. Per gli obblighi in nome proprio, l’interessato somministra al gestore i mezzi necessari per il loro adempimento. L’interessato deve comunque rimborsare al gestore le spese, purché necessarie e utili, sostenute per l’espletamento dell’attività. Gratuità dell’obbligazione: nessun compenso spetta al gestore.

73- Gestione rappresentativa e gestione non rappresentativa

Oltre che fonte di obbligazioni del gestore e dell’interessato la gestione di affari altrui è anche fonte del potere rappresentativo del gestore: l’interessato è tenuto ad adempiere le obbligazioni che il gestore assume in nome di lui. Appare appropriato il riconoscimento del potere del gestore di imputare direttamente all’interessato gli effetti degli atti di gestione. Può parlarsi di rappresentanza legale o negoziale. Il gestore può non esercitare il potere di rappresentanza e compiere gli atti in nome proprio assumendo posizione equivalente a quella del mandatario senza rappresentanza. Spendendo il nome proprio è personalmente obbligato nei confronti dei terzi. Gli eventuali negozi dispositivi compiuti dal gestore in nome proprio comportano per l’interessato l’obbligo dell’approvazione al fine di rendere possibile il realizzarsi dell’effetto traslativo.

74- Ratifica e approvazione dell’interessato

Se l’interessato ratifica l’operato del gestore, la gestione è produttiva di effetti anche in mancanza dei suoi presupposti legali. La ratifica è il negozio mediante il quale l’interessato rende efficace nei propri confronti l’atto del non autorizzato. Essa può essere espressa o tacita. Mediante la ratifica l’interessato diviene parte dei negozi compiuti in nome di lui dal gestore. Se i negozi sono stati compiuti dal gestore in nome proprio l’interessato non ne diviene parte ma ne accetta le conseguenze. In questo caso la ratifica si configura propriamente come approvazione e importa a carico dell’interessato le obbligazioni derivanti da un mandato gratuito senza rappresentanza o da un contratto d’epoca gratuito. La ratifica ha riguardo all’attività svolta dal gestore e non importa a carico di quest’ultimo l’obbligo di proseguire in tale attività.

75- La gestione illegittima

Se non ricorrono tutti i presupposti legali la gestione di affari è illegittima in quanto non rientra nell’ambito dell’autorizzazione legale. L’attività del gestore deve quindi considerarsi estranea alla sfera giuridica dell’interessato il quale non è destinatario degli effetti della gestione né è obbligato a rimborsare il gestore salva l’ipotesi della ratifica. Anche se illegittima, l’iniziativa del gestore spetta l’azione di arricchimento per ottenere un indennizzo nei limiti dell’incremento patrimoniale conseguito dall’interessato. Presupposto di tale azione è che l’iniziativa del gestore non integri un’illecita invasione della sfera giuridica dell’interessato e cioè una lesione dei suoi diritti arrecata con dolo o colpa. È tenuto a risarcire il danno per responsabilità extracontrattuale. Nei confronti di terzi il gestore illegittimo è tenuto all’esecuzione degli impegni assunti in proprio nome. L’istituto della gestione di affari altrui è stato espressamente previsto dalla legge 218/95 che ha riformato il diritto internazionale privato, legge che dispone che la gestione di affari altrui è regolata dalla legge dello Stato in cui l’attività di gestione è posta in essere.

CAPITOLO TERZO – L’ACCORDO

LA RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE

76- Nozione di responsabilità precontrattuale

Responsabilità per lesione della libertà negoziale. Non tutela l’interesse all’adempimento ma l’interesse del soggetto a non essere coinvolto in trattative inutili, a non stipulare contratti invalidi o inefficaci e a non subire inganni in ordine ad atti negoziali.

Es. contratto che una parte ha stipulato a seguito del dolo dell’altra parte o di un terzo: l’autore del dolo risponderà per responsabilità precontrattuale per aver indotto con l’inganno la vittima a stipulare in contratto che altrimenti non avrebbe stipulato. Il danno non consiste nella lesione del cosiddetto interesse positivo (interesse all’esecuzione del contratto) ma nell’interesse negativo (interesse a non stipulare contratti invalidi o a contenuto alterato). 1° norma: obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto. 2° norma: responsabilità della parte che conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidità non ne dà notizia all’altra parte → deve risarcire il danno sofferto. La giurisprudenza ha ravvisato nella 1° norma l’enunciazione fondamentale del principio della responsabilità precontrattuale e nella 2° norma una specificazione di questa. Le parti devono comportarsi sia in buona fede che con diligenza: la responsabilità precontrattuale può avere causa sia nella scorrettezza che nella colpa. L’interesse protetto è quello della libertà negoziale

77- Natura della responsabilità precontrattuale

Rientra nella generale responsabilità extracontrattuale secondo la giurisprudenza mentre una parte della dottrina sostiene che sia contrattuale oppure un autonomo genere né contrattuale né extracontrattuale (ma questa ultima tesi è isolata perché non si ritiene che esista questo terzo genere). La tesi della responsabilità contrattuale s’incentra sul dovere di buona fede e assume che si tratterebbe della violazione di un vincolo obbligatorio tra soggetti determinati: i contraenti. A carico di questi nasce un’obbligazione legale di buona fede. Questa tesi incontra però alcune obiezioni come il fatto che l’obbligo di buona fede precontrattuale non comporta che si tratti di rapporto obbligatorio tra soggetti determinati. Inoltre l’obbligazione è posta a carico di un soggetto determinato per soddisfare un particolare interesse individuale mentre l’obbligo generico è posto a carico dei consociati per tutelare interessi della vita di relazione suscettibili di essere lesi nei contratti sociali. In generale i consociati devono agire con adeguata diligenza per non ledere tale interesse e devono osservare il precetto di buona fede. La lesione dell’altrui libertà negoziale s’inquadra pertanto appropriatamente nell’ambito della responsabilità extracontrattuale. È comunque da ricordare che il nostro ordinamento esonera da responsabilità extracontrattuale il soggetto incapace di intendere e di volere al momento di compiere l’atto dannoso, cosa che non è invece causa di esonero nella responsabilità contrattuale. Rileva ancora il diverso termine di prescrizione. In quanto la responsabilità precontrattuale deriva dalla lesione della libertà negoziale può intendersi come l’obbligo di risarcimento del danno sussista anche quando il soggetto sia stato impedito di stipulare un contratto.

78- Le varie ipotesi di responsabilità precontrattuale.

1) Violazione dei doveri di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto.

Le parti devono comportarsi secondo buona fede (1337 cc). La buona fede rileva qui come regola di condotta e cioè buona fede in senso oggettivo ed esprime il principio della solidarietà contrattuale e si specifica nei due fondamentali aspetti della lealtà e della salvaguardia. Impone alla parte di comportarsi lealmente e di attivarsi anche a salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti di un apprezzabile sacrificio. All’uno e all’altro aspetto (lealtà-salvaguardia) possono ricondursi gli obblighi tipici in cui si specifica ulteriormente la buona fede nella fase precontrattuale. Obblighi tipici di buona fede nella fase precontrattuale sono:

sotto il profilo della lealtà:

• Informazione → informare l’altra parte sulle circostanze di rilievo che attengono all’affare altrimenti si viola = reticenza. Riguarda le circostanze obiettive che rendono il contratto invalido, inefficace o inutile. Non può invece comprendere la convenienza dell’affare perché ciascuno ha l’onere di valutare da sé la convenienza. A carico del contraente, concerne innanzitutto le cause di invalidità e inefficacia del contratto. Stipulato il contratto, la reticenza perde di rilevanza perché la parte sarà responsabile per aver stipulato il contratto senza averne diligentemente verificato le condizioni di validità ed efficacia. Il dovere di informazione comprende poi le cause di impedimento, ma anche qui la stipulazione del contratto rende irrilevante il silenzio della parte la quale in tal caso dovrà rispondere non per reticenza ma per inadempimento o inesatto adempimento del contratto. Bisogna informare la controparte anche della pericolosità del contratto o del bene ma se viene stipulato rientra nella responsabilità contrattuale. Il dovere di informazione comprende ancora le cause di inutilità del contratto (irrealizzabilità della causa) o della prestazione (insuscettibile di realizzare il suo interesse). Quest’ultima può anche diventare un errore essenziale del contraente se ricade su qualità del bene o servizio. L’inutilità costituisce inadempimento del contratto.

• Chiarezza → il contraente deve evitare un linguaggio suscettibile di non essere pienamente compreso dalla controparte. Il contraente non si comporta secondo buona fede se approfitta dell'ignoranza dell'altra parte in ordine al significato della clausola accettata.

• Segreto → la buona fede esige che i contraenti non divulghino le notizie riservate che abbiano appreso in quanto partecipi delle trattative. Il mediatore è tenuto al segreto perché le notizie sono apprese nell'esercizio della sua professione.

sotto il profilo della salvaguardia:

• Obbligo del compimento degli atti necessari per la validità ed efficacia del contratto → leva l'inerzia, dolosa o colposa, del contraente che non presenta la domanda per ottenere un'autorizzazione pubblica richiesta a pena di nullità o di inefficacia del contratto. Si richiede al soggetto di salvaguardare un interesse della controparte che non rientra nel contenuto di una prestazione obbligatoria o del dovere del neminem leadere. Impegno entro i limiti di un apprezzabile sacrificio del soggetto.

Nell'ambito dei doveri di buona fede la dottrina ricomprende anche il dovere di custodia dei beni che la parte riceve in esame: si ha un'obbligazione di custodia che è strumentale rispetto all'obbligazione della restituzione e il cui inadempimento dà luogo a responsabilità contrattuale.

79- 2) Il recesso ingiustificato dalle trattative

una ricorrente ipotesi di responsabilità precontrattuale è data dalla rottura ingiustificata delle trattative: il contraente recede senza una valida giustificazione da trattative condotte fino al punto di indurre l'altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto. La responsabilità precontrattuale non presuppone un obbligo di contrarre. Il contraente conserva il potere di revocare la propria proposta o la propria accettazione fino a quando il contratto non è concluso. La responsabilità del soggetti deriva dall'avere dolosamente o colposamente indotto l'altra parte a confidare ragionevolmente nella conclusione del contratto. Il comportamento doloso sussiste quando il soggetto inizia o prosegue le trattative pur avendo l'intenzione di non concludere il contratto. Sussiste la colpa quando il soggetto non si attiene alla normale prudenza nell'indurre l'altra parte a confidare nella conclusione del contratto. Il limite delle trattative dipende dalle circostanze concrete ma può per esempio ravvisarsi quando i contraenti hanno raggiunto un'intesa di massima sui punti essenziali dell'affare dovendo ancora stabilire dettagli. In dottrina si è negato che possa bastare la semplice colpa del contraente occorrendo un comportamento contrario a buona fede. Il precetto di buona fede non è il solo principio che governa la responsabilità precontrattuale, le parti devono conformarsi al precetto della ordinaria diligenza. Conformemente alla regola della responsabilità extracontrattuale è il danneggiato che deve dare prova del fatto lesivo e cioè che l'interruzione delle trattative ha leso un affidamento ragionevolmente creato dal comportamento della controparte. Non occorre invece dimostrare anche la mancanza di una giusta causa perché il comportamento lesivo è presuntivamente colposo. A carico del danneggiante la prova delle circostanze che hanno giustificato da parte sua l'interruzione delle trattative.

80- 3) Stipulazione di contratto invalido o inefficace

Altra ipotesi di responsabilità precontrattuale è data dalla dolosa o colposa stipulazione di contratto invalido o inefficace. Mentre nel recesso ingiustificato il soggetto è coinvolto in una trattativa inutile qui è coinvolto in una stipulazione inutile. Il soggetto è leso nella sua libertà negoziale in quanto il comportamento doloso o colposo dell’altra parte lo ha coinvolto nella stipulazione di un contratto invalido o inefficace. Il codice prevede espressamente la responsabilità della parte che conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una certa causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte. Quest’ultima ha diritto ad essere risarcita del danno subito per aver confidato senza sua colpa nella validità del contratto. Specificazione del precetto di buona fede. La parte sarà responsabile per colpa pur dovendosi escludere la mala fede. Il fatto lesivo è costituito dalla stipulazione del contratto invalido o inefficace da parte di chi conosce o dovrebbe conoscere tali cause. La legge fa generico riferimento alle cause di invalidità del contratto. Tale riferimento comprende i casi di annullabilità che abbiano portato all’annullamento del contratto. In tale riferimento devono inoltre ricomprendersi i casi di inefficacia.

Occorre non confondere i casi di inefficacia del contratto con quelli in cui la mancata produzione di un effetto costituisce inadempimento di una delle parti. In dottrina si ritiene che la norma presupponga la stipulazione di un contratto nullo o annullabile e che essa sia quindi inapplicabile con riguardo ad un contratto inesistente ma non basta la qualifica di inesistenza per escludere di per sé la responsabilità precontrattuale del soggetto in quanto tale responsabilità è comunque riscontrabile a carico di chi dolosamente o colposamente indica altri a confidare nella stipulazione del contratto o a compiere un’inutile attività negoziale. Ai fini della responsabilità precontrattuale la legge richiede ulteriormente che la parte lesa abbia confidato senza colpa nella validità del contratto → il danno dev’essere sopportato dal danneggiato quando il suo comportamento sia causa dell’evento dannoso. Diversa conclusione quando il silenzio della parte integra la fattispecie del dolo al fine di indurre l’altra parte all’affidamento: il dolo è illecito e causa esclusiva del danno. La colpa va valutata in concreto. In giurisprudenza si ritiene in

colpa il contraente che ignora cause di invalidità previste direttamente dalla legge ma è una generalizzazione artificiosa perché va valutata in concreto.

81- 4) Violenza e dolo. Colposa induzione in errore

La lesione della libertà negoziale si riscontra in tutti i casi in cui il contraente è vittima di violenza o dolo. La violenza è la più grave forma di lesione della libertà negoziale ed è sempre causa di invalidità del contratto. Se la violenza proviene da terzo e la controparte non ne era a conoscenza la responsabilità ricade sul terzo. La violenza può essere esercitata anche per impedire la conclusione del contratto. Anche il dolo comporta la responsabilità precontrattuale del suo autore: il dolo è causa di invalidità del contratto se posto in essere dalla controparte o da terzo purché la controparte ne sia a conoscenza → responsabilità solidale. Se la controparte non era a conoscenza il contratto non è annullabile ma il terzo è comunque responsabile e dovrà risarcire il danno nella misura dell’interesse della vittima a non stipulare il contratto. In caso di dolo incidente (1440 cc) il contratto è valido ma l’autore del dolo risponde del danno costituito dalla minore convenienza economica dell’affare a causa dell’intervento doloso. Al di fuori dell’ipotesi di dolo la lesione della libertà è altresì riscontrabile quando la controparte o un terzo abbiano colposamente indotto il contraente in errore (anche se non essenziale ma errore incidente sul contenuto del contratto).

82- Il danno risarcibile

La responsabilità precontrattuale comporta l’obbligo del risarcimento del danno nei limiti del c.d. interesse negativo e cioè dell’interesse del soggetto a non essere leso nell’esercizio della sua libertà negoziale. Il danno è rappresentato dalla perdita che il soggetto avrebbe evitato (danno emergente) e dal vantaggio economico che avrebbe conseguito (lucro cessante) se il contratto fosse stato eseguito. Il danno dell’interesse negativo consiste nel pregiudizio che il soggetto subisce

• per avere inutilmente confidato nella conclusione o nella validità del contratto

• per avere stipulato un contratto che senza l’altrui illecita ingerenza non avrebbe stipulato o avrebbe stipulato a condizioni diverse.

Il soggetto ha diritto al risarcimento del danno consistente nelle spese inutilmente erogate e nella perdita di favorevoli occasioni contrattuali (costi per trattative, costi per eseguire prestazione..). occorre tener ferma la distinzione rispetto al danno per inadempimento del contratto che è determinato in ragione dell’utile netto che il creditore avrebbe conseguito dall’esatto adempimento del contratto. Il danno da impedimento invece è la perdita di un’occasione favorevole. Se il contratto rimane valido il danno consiste nelle migliori condizioni che il contraente avrebbe ottenuto senza illecita ingerenza. Anche in tema di responsabilità precontrattuale il danneggiato ha pur sempre diritto all’integrale risarcimento del danno sofferto.

83- Responsabilità precontrattuale dell’incapace

L’incapace non può incorrere in responsabilità precontrattuale in tutti i casi in cui il contratto è annullato per sua incapacità. L’invalidità è prevista a preminente tutela dell’incapace e il pregiudizio derivante da tale invalidità è quindi un rischio a carico del contraente capace, il quale ha l’onere di accertarsi dello stato di capacità legale della controparte già al momento di iniziare le trattative. Deve anche escludersi la responsabilità precontrattuale dell’incapace che recede dalle trattative, dato che il recesso è sempre giustificato dal preminente interesse dell’incapace e il relativo danno non può quindi essere posto a carico dell’incapace medesimo. Una deroga al principio di invalidità a tutela dell’incapace è ammessa solo nell’ipotesi in cui il minore abbia con raggiri occultato la sua minore età ma in tal caso il negozio non è annullabile. Quando si è al di fuori dell’ipotesi di annullamento del contratto per incapacità la lesione alla libertà negoziale che il contraente subisce ad opera dell’incapace non è diversa dalla lesione che può essere arrecata da un qualsiasi soggetto. La responsabilità dell’incapace legale può ammettersi solo in quanto risulti concretamente accertata la sua capacità d’intendere e di volere.

84- Responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione

Tale responsabilità è riscontrabile in capo alla PA. La responsabilità precontrattuale della PA non presuppone una pretesa del terzo contraente né alla stipulazione del contratto né alla sua approvazione da parte dell’autorità tutoria. Ciò che può pretendere chi contratta con un ente pubblico è che nelle trattative e nella fase di formazione del contratto l’ente tenga un comportamento improntato ai precetti di buona fede e della normale diligenza ai quali sono tenuti in generale i contraenti. Nei rapporti con l’ente pubblico rilevano le segnalate ipotesi tipiche di responsabilità precontrattuale e, in particolare, l’omissione dolosa o colposa degli atti necessari per la validità o efficacia del contratto. L’illecito

precontrattuale per violazione del precetto di buona fede può inoltre ravvisarsi quando la PA si adopera per impedire l’approvazione del contratto. La stipulazione di contratto invalido prospetta anch’essa la responsabilità della PA. In merito al recesso dalle trattative si ammette che il giudice ordinario possa accertare la mancanza di una ragionevole giustificazione: il giudice accerta l’illiceità del comportamento secondo la regola comune. La responsabilità precontrattuale dell’ente può ugualmente profilarsi quando esso abbia mutato il precedente apprezzamento senza che siano intervenuti nuovi elementi di rilievo. Risulta in tal caso che l’ente ha iniziato e portato avanti la trattativa senza verificare diligentemente la propria disponibilità a concludere il contratto.

GLI OBBLIGHI DI CONTRARRE

85- Il contratto preliminare

È il contratto mediante il quale una o entrambe le parti si obbligano alla stipulazione di un successivo contratto detto definitivo. Il preliminare che vincola entrambe le parti viene comunemente indicato come bilaterale mentre si parla di preliminare unilaterale con riguardo al preliminare che obbliga una sola parte alla stipulazione del definitivo. Il codice regola la forma del preliminare e prevede il rimedio dell’esecuzione in forma specifica nel caso di inadempimento dell’obbligo di contrarre. La validità dell’impegno preliminare è esclusa solo rispetto a quei negozi che per la loro funzione esigono una libertà di decisione attuale del soggetto come i negozi familiari, il testamento, la donazione. Le parti costituiscono immediatamente un vincolo obbligatorio in ordine all’alienazione di un bene con effetti analoghi a quelli della vendita obbligatoria riservando ad un successivo atto la creazione del titolo costitutivo dell’effetto reale. Offre tra l’altro il vantaggio di non addossare alle parti gli oneri fiscali di un’operazione non ancora matura. L’interesse che il preliminare consente di realizzare è dunque quello di creare un impegno provvisorio riservando ad un futuro contratto la completa e definitiva regolamentazione dell’affare. In passato le maggiori obiezioni sono derivate dalla difficoltà di distinguere tra l’impegno preliminare e quello definitivo. Sotto altro profilo la difficoltà si è rilevata in ordine agli effetti. La scelta del nostro codice pur costituendo esplicito riconoscimento dell’autonomo rilievo del preliminare ha aperto nella dottrina un dibattimento ancora in corso. Si è potuto affermare che la promessa di vendita esprime la volontà dispositiva dell’effetto reale il quale non avrebbe bisogno di alcuna ulteriore volizione. Si è inoltre potuto ravvisare nel contratto preliminare il negozio cui si collegano gli effetti definitivi condizionati ad una nuova documentazione del negozio stesso.

86- Effetti del contratto preliminare

Effetto principale è quello di obbligare le parti alla stipulazione del contratto definitivo. L’attuazione delle prestazioni finali è subordinata alla stipulazione del definitivo. Ma poiché questa stipulazione è obbligatoria ne risulta che il preliminare programma una successione di prestazioni dovute. Le parti sono tenute a compiere una prima prestazione (stipulazione del definitivo) e le seguenti prestazioni finali (esecuzione del definitivo). Di regola le prestazioni finali non devono essere immediatamente adempiute perché la loro esecuzione si intende rinviata alla stipulazione del definitivo. Il preliminare può avere anche una parziale anticipata esecuzione delle prestazioni finali e anzi è una pratica normale. Non potrebbe invece prevedere l’integrale attuazione del rapporto finale perché sarebbe un definitivo. Nei contratti traslativi si spiega il criterio giurisprudenziale che assegna una decisiva importanza all’immediato effetto traslativo per distinguere fra contratto preliminare e contratto definitivo: nel contratto preliminare il trasferimento è fatto dipendere da una futura manifestazione di consenso. Con riguardo all’aspetto processuale si tenga presente la possibilità che la parte prospetti subordinatamente l’una o l’altra qualifica del contratto fatto valere in giudizio. A tutela del promissario acquirente la legge ha ora sancito la trascrivibilità del preliminare e il privilegio del credito per mancata esecuzione del contratto.

87- Il contratto definitivo

Il preliminare risponde all’intento di creare un vincolo strumentale e provvisorio in ordine alla stipulazione del contratto definitivo. Il contratto definitivo non è una ripetizione del preliminare ma un nuovo accordo chele parti stipulano in conformità del loro impegno e al quale devono ormai riferirsi tutti gli effetti obbligatori e reali. Il preliminare obbliga le parti non solamente alla prestazione del consenso ma anche alle prestazioni che questo consenso implica. Ciò non esclude che il contratto definitivo si stabilisca come fonte esclusiva del rapporto.

Il contratti definitivo è infatti destinato a sostituire il titolo provvisorio del preliminare. Richiede requisiti di legittimazione, di liceità, di possibilità dell’oggetto, di integrità del volere. Rileva anche ai fini dell’azione revocatoria e della rescissione nonché ai fini della decorrenza dei termini di prescrizione e dei diritti e delle azioni contrattuali. Con la stipulazione del definitivo le parti adempiono la loro obbligazione. se l’obbligazione scaturente dal preliminare non è la causa del contratto definitivo, ne consegue che la mancanza dio tale obbligazione per nullità del preliminare non importa nullità del definitivo per mancanza di causa. In termini semplici, la rimozione del negozio definitivo stipulato a seguito di un contratto preliminare nullo, annullato o inefficace è piuttosto ammissibile sotto il profilo dell’errore di diritto: il contraente può cioè

chiedere l’annullamento del contratto definitivo se l’erronea convinzione della ineccepibile doverosità della stipulazione abbia costituito la ragione principale del contratto

88- Il rimedio dell’esecuzione in forma specifica

Nel caso di ritardo nell’adempimento dell’obbligo di stipulare il contratto definitivo l’altra parte può avvalersi del rimedio dell’esecuzione in forma specifica e cioè può richiedere una sentenza produttiva degli effetti del contratto definitivo non concluso (2932 cc). Il rimedio è precluso quando la situazione di fatto o di diritto impedisce che gli effetti della sentenza realizzino il risultato del contratto. Il contenuto del contratto può essere modificato se ciò sia domandato dalla parte e rientri nei poteri di questa o del giudice. Due sono i presupposti necessari per ottenere l’esecuzione in forma specifica del preliminare:

• Il ritardo del promittente → può essere connesso alla semplice scadenza del termine oppure alla costituzione in mora, se necessaria. Il presupposto del ritardo prescinde dal requisito della colpa, la quale rileva invece ai fini del risarcimento del danno

• L’esecuzione o l’offerta della controprestazione, se esigibile → concerne i contratti con oggetto il trasferimento della proprietà di un bene determinato o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto. L’offerta dev’essere fatta nei modi di legge. L’offerta da parte del promittente alienante si concreta nell’offerta di stipulazione del contratto mediante invito presso un determinato notaio con esatta indicazione del tempo e se occorre del luogo. Da parte del promissario occorrerebbe l’offerta del corrispettivo ma si considera implicito in tale invio l’offerta della controprestazione. Se l’offerta non è accettata si può giungere all’emanazione della sentenza che trasferisce il diritto all’acquirente senza che questi abbia eseguito la sua prestazione. In giurisprudenza di è comunque manifestata la tendenza a condizionare l’effetto traslativo della sentenza al pagamento del prezzo, la cui sentenza può fissare il termine entro il quale il pagamento deve avere luogo.

89- Il rapporto costituito mediante sentenza

Il provvedimento giudiziale di esecuzione in forma specifica ha natura costitutiva. Depone la chiara indicazione normativa della sentenza che produce gli effetti del contratto non concluso. Il carattere costitutivo della sentenza non esclude per altro che il rapporto abbia natura contrattuale. Il rapporto finale ha il suo titolo immediato nella sentenza e il suo titolo mediato nel contratto preliminare. Può giustificarsi il ricorso ai rimedi a tutela della parte per il caso di inadempimento, sopravvenuta onerosità e impossibilità della prestazione. La sentenza, come tale, non è invece assoggettabile alla disciplina del contratto: essa può essere annullata nei limiti e nei modi di impugnazione delle decisioni giudiziali. L’eventuale invalidità del preliminare può essere eccepita nel processo di esecuzione in forma specifica. Se ciò non è fatto invalidità del contratto non si traduce in vizio della sentenza. Se il contratto preliminare è revocabile deve ammettersi la revocabilità del rapporto contrattuale definitivo pur se costituito mediante sentenza.

90- Altri rimedi contro l’inadempimento del preliminare

L’inadempimento del preliminare può dare luogo agli altri rimedi secondo la disciplina generale (risarcimento del danno, risoluzione del contratto, eccezione d’inadempimento). L’inadempimento può riguardare sia la mancata stipulazione del definitivo sia l’inettitudine o l’impossibilità di eseguire la prestazione finale o di eseguirla esattamente. Può quindi sussistere anche prima della scadenza del termine. È applicabile il regime di rimedi previsto per il definitivo? Il mutamento va approvato. Altra questione riguardo ai termini di decadenza per la denunzia dei vizi e delle qualità mancanti? Il credito del promissario acquirente per inesecuzione del contratto preliminare trascritto gode del privilegio speciale sull’immobile promesso.

91- Preliminare e opzione

Il preliminare si distingue nettamente rispetto all’opzione in quanto obbliga le parti alla conclusione del contratto definitivo mentre l’opzione concede all’opzionario il diritto di costituire il contratto se e quando l’operazione gli parrà conveniente. La distinzione deve essere ribadita anche fra opzione e preliminare unilaterale in quanto il promittente ha l’obbligo di stipulare il contratto definitivo mentre il concedente ha una posizione di soggezione in correlazione al diritto potestativo dell’opzionario. A riguardo della distinzione tra opzione e preliminare occorre valutare l’obiettivo significato dell’affare secondo le regole interpretative legali. Va rilevato in particolare che l’impegno del promittente alla stipulazione del definitivo assicura al promissario il diritto al contratto ma consente di rinviare ad un tempo successivo la sua completa definizione e soprattutto a differenza dell’opzione rende attuale l’obbligo del promittente in ordine all’apprestamento del bene. La diversità

degli effetti delle due figure conferma la possibilità che l’opzione abbia ad oggetto un preliminare anche unilaterale e viceversa che il preliminare impegni il promittente alla stipulazione di un contratto di opzione.

92- Preliminare e prelazione (rinvio)

Allo schema del preliminare unilaterale è talvolta ricondotto il patto di prelazione cioè il patto col quale il promittente si obbliga a dare al promissario la preferenza rispetto ai terzi a parità di condizioni nel caso in cui decidesse di stipulare un determinato contratto. Tale equivalenza è tuttavia da negarsi: la decisione sul contrarre rimane libera da parte del concedente escludendo sia la disciplina del vincolo obbligatorio sia quella della condizione.

93- La prenotazione

Indica varie ipotesi di impegni preliminari che si diversificano in relazione alle circostanze e al tipo di rapporto. In particolare la prenotazione di vendita indica usualmente l’atto di ordinazione di un bene prodotto in serie che il venditore s’impegna ad alienare in un tempo futuro in dipendenza degli altri impegni già assunti. L’accettazione della prenotazione perfeziona il contratto preliminare bilaterale di vendita. Si evince un tacito rinvio alla stipulazione del contratto definitivo al momento della consegna del bene. In altri contratti la prenotazione semplice può esprimere l’impegno a termine di una sola parte alla conclusione del contratto. Se si accompagna a corresponsione in anticipo o di caparra l’impegno deve intendersi a carico di entrambe le parti. Se ilo prenotante corrisponde l’intero corrispettivo la prenotazione accettata esprime in realtà l’attuale formazione del contratto.

94- L’obbligo legale di contrarre

È l’obbligo che ha la sua fonte nella legge e si distingue rispetto a quello negoziale che scaturisce da un impegno negoziale del soggetto. L’obbligo legale di contrarre non contraddice la natura contrattuale dell’atto quale atto di esercizio del potere di autonomia del soggetto e fonte costitutiva del rapporto. Rappresenta invece una limitazione autoritaria della libertà contrattuale. L’ammissibilità di una tale limitazione deve essere valutata allora sul diverso piano della tutela costituzionale della libertà del soggetto. Per il nostro ordinamento la libertà contrattuale può essere limitata in ragione del superiore interesse dell’utilità sociale. Considerando in particolare la posizione del monopolista e dell’esercente un pubblico