Sintesi lezioni di diritto processuale generale - Rif: Ricci, Sintesi del corso di Diritto Processuale

Scarica Sintesi lezioni di diritto processuale generale - Rif: Ricci e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Processuale solo su Docsity! Sara Leoni Riassunti completi del Ricci (aggiornati al 23-02-2010) CAP. I – il processo 1. PROCESSO ≠ PROCEDIMENTO F 0 E 0 CONTRADDITTORIO = struttura dialettica del procedimento processo: partecipazione degli interessi + loro contraddittorio Tuttavia: a) Contraddittori senza processo: semplici violazioni amministrative; interessati possono inviare all’ufficio competente richiesta di “essere sentiti” prima delle’emanazione del provvedimento F 0 E 0 diritto ad “essere sentiti” anche se non vi è processo b) Processi senza contraddittorio: emerge dalla disciplina delle indagini preliminari (cpp) per cui il pm raccoglie informazioni a mero scopo istruttorio per decidere se esercitare o meno l’azione penale e non per far valere le prove in giudizio; tuttavia questo sistema è criticabile in quanto le informazioni si trasformano da notizie di natura endoprocessuale in prove vere e proprie assunte senza le necessarie cautele difensive (diritto alla difesa); il processo civile è più garantista 2. PROCESSO ≠ PROCEDIMENTO F 0 E 0 esercizio della GIURISDIZIONE: il procedimento diventa processo solo quando assume carattere giurisdizionale • profilo soggettivo: esistenza di un giudice, ma non basta F 0 E 0 problema della giurisdizione volontaria che è solo formalmente attività giurisdizionale, ma sostanzialmente affinità con attività amministrativa • Profilo oggettivo: interpretazioni elaborate con riferimento al processo civile CHIOVENDA F 0 E 0 attività volta all’attuazione della legge ZANZUCCHI F 0 E 0 reintegrare il diritto soggettivo lese e attuare il diritto oggettivo REDENTI F 0 E 0 fine di irrogare sanzioni ALLORIO F 0 E 0 forza della res iudicata (decisione immutabile) • Parlare di tutela del diritto soggettivo lascia fuori diritto amministrativo (anche interesse legittimo) e il diritto penale (non si parla qui di diritti soggettivi) • Parlare di lite aiuta a distinguere fra giurisdizione contenziosa e giudiziaria, ma lascia fuori l’esecuzione forzata e il processo penale • L’idea della sanzione avvicina il processo penale a quello civile, ma non è esclusiva dell’attività giurisdizionale • Il richiamo al giudicato è distintivo della giurisdizione; assenza della cosa giudicata nel campo della giurisdizione volontaria, ma anche estranea all’esecuzione forzata (esecuzione civile costituisce esercizio di giurisdizione, diverso è l’esecuzione penale) 3. Il carattere fondamentale ed esclusivo della giurisdizione è quello della TERZIETÀ rispetto agli interessi in conflitto ≠ IMPARZIALITÀ TERZIETÀ = agire al di sopra di ogni interesse IMPARZIALITÀ = agire nell’interesse pubblico dello stato F 0 4 9 in campo giurisdizionale lo stato non agisce come persona giuridica pubblica, ma come ordinamento nella sua “oggettività universale” F 0 E 0 “asoggettività” della funzione giurisdizionale Tale unica e singolare caratteristica F 0 4 9 tipicità del provvedimento giudiziario: attitudine alla cosa giudicata 4. Affinché il giudice sia terzo F 0 4 9 INDIPENDENZA: • Da altri poteri dello stato (i. esterna) • Da altro componente dell’ordinamento giudiziario (i. interna) Complesso di strumenti che gli assicurano indipendenza ha natura composita: 1) COSTITUZIONALE 1).)a Art, 104 cost. [indipendenza esterna] magistrati svincolati dagli altri poteri dello stato F 0 E 0 organo di autogoverno: CSM (funzioni inerenti allo status dei magistrati, amministrazione della giustizia, potere disciplinare); organo a composizione mista, tuttavia mentre la carta costituzionale detta le proporzioni fra i vari membri, non specifica il numero di questi, modificabile quindi con legge ordinaria (per 2/3 composta da membri togati) 1).)b [indipendenza interna] per garantire l’autonomia nello svolgimento delle funzioni dei magistrati questi 1).)b.)i sono INAMOVIBILI (art. 107.1 cost.) 1).)b.)ii si distinguono fra loro solo per diversità di FUNZIONI (art. 107.3 cost.), ma non per maggiore/minore potere F 0 E 0 non c’è gerarchia; nonostante la funzione nomofilattica (interpretazione uniforme della legge) della cassazione, le sue interpretazioni possono essere Il problema dell’effettività della tutela giudiziaria si ha anche nel processo penale F 0 E 0 S.: • La difesa d’ufficio svolta da un difensore nominato non dalla parte interessata, ma dal giudice quando quest’ultima ne è priva, è praticamente un suicidio per l’imputato, che si trova ad essere difeso da un difensore fortemente demotivato • Analogamente per l’istituto del gratuito patrocinio, che regola la difesa dei non abbienti, non garantendo affatto l’impegno del difensore nei confronti della parte Mezzi di TUTELA GIURISDIZIONALE DIFFERENZIATA: • Riforma del processo del lavoro 1973 F 0 E 0 creato il rito da ricorso e consentita una tutela accelerata al lavoratore • Nella stessa ottica i processi locatizi (equo canone; nuovo rito) • Procedura accelerata per i coniugi che volessero modificare le condizioni di separazione in tempi assai più celeri 6. Rapporti fra lo scopo del processo e l’ACCERTAMENTO DELLA VERITÀ F 0 E 0 giudizio deve sempre tendere all’accertamento della verità anche se si è finito per privilegiare altri aspetti: risoluzione dei conflitti e applicazione delle sanzioni. Tuttavia l’accertamento dei fatti deve essere un modo in cui il processo raggiunge il suo scopo (che deve essere realizzato attraverso verità e giustizia) • 1988 introduzione del PATTEGGIAMENTO = “applicazione della pena su richiesta delle parti” art.444 cpp F 0 E 0 l’ordinamento rinunzia all’accertamento della verità a favore di una sanzione concordata fra accusa e difesa ed avvallata dal giudice F 0 4 9 la verità non viene più considerata irrinunciabile • Inoltre inserimento di alcune PRECLUSIONI nel processo penale (es. obbligo di presentare una lista dei testi 7gg. Prima del dibattito F 0 4 9 un teste fondamentale per l’esito del processo può diventare inutilizzabile) Di recente la corte costituzionale ha riafferamato il principio della ricerca della verità materiale con la sua interpretazione dell’art.507 cpp (=“Terminata l'acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, può disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove”) F 0 E 0 il potere del giudice è ritenuto dalla corte del tutto normale e non da esercitarsi solo in caso di necessità C’è però l’esigenza di una veloce definizione dei giudizi F 0 4 9 1988 introdotti nuovi riti speciali: l’abbreviato (art.438 cpp) e il patteggiamento (art.444 cpp) 7. PRINCIPI COSTITUZIONALI DEL PROCESSO ITALIANO. specie in passato il processo veniva esaminato quasi esclusivamente alla luce delle norme contenute noi codici di procedura. in tempi più recenti riesame della materia alla luce della costituzione 1) principi costituzionali che riguardano ogni forma di manifestazione della funzione giurisdizionale )a INDIPENDENZA DEL GIUDICE )b art.104.1 cost = “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere” )c indipendenza esterna: • art.104 = istituzione del CSM • art.101.2 = il giudice è soggetto soltanto alla legge )d indipendenza interna F 0 E 0 cioè quella del singolo giudice-persona fisica • art.107.1 = inamovibilità • art.107.3 = i magistrati si distinguono per diversa competenza e non per diverso potere )e DIRITTO DI DIFESA art.24.2 cost F 0 E 0 nessun provvedimento può essere preso a carico di qualcuno che non abbia potuto esprimere le sue ragioni; collegamento col diritto di azione; la difesa deve essere garantita in ogni stato e grado del procedimento il diritto alla difesa può manifestarsi in vario modo a seconda del tipo d procedimento (ad es. in via successiva F 0 E 0 procedimento di ingiunzione) l’importante è che esso sia sempre assicurato a colui contro il quale si dirige l’azione giudiziaria )f PRECOSTITUZIONE DEL GIUDICE art.25.1 cost = Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge (effettuato a priori per evitare una scelta discrezionale del giudice) rafforzativo dell’indipendenza della magistratura e delle garanzie del giudice F 0 4 9 divieto di istituire giudici straordinari ≠ giudice speciale che non è creato in funzioni di particolari esigenze del momento, ma che tuttavia non rientra nelle figure tipiche (es. commissioni tributarie, che decidono in materia di imposte); il rischio non è in questo caso la dipendenza dall’esecutivo, ma che questi non eserciti la propria funzione secondo moduli perfettamente garantistici )g OBBLIGO DI MOTIVAZIONE dei provvedimenti art.111.6 cost F 0 E 0 presidio per le garanzie difensive delle parti, che attraverso il ragionamento del giudice possono controllare eventuali errori nella decisione )h PRINCIPIO DI LEGALITà F 0 4 9 contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale è ammesso ricorso per Cassazione per “violazione di legge” art.111.7 cost la cassazione deve verificare se la decisione è stata resa nel rispetto • delle norme sostanziali (error in iudicando) • delle norme procedurali (error in procedendo) per le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti F 0 E 0 solo error in procedendo sono esclusi i provvedimenti strumentali emanati nel corso del processo, fatta eccezioni per quelli sulla libertà personale ≠ dal principio del doppio grado (non enunciato a livello costituzionale, ma solo di legge ordinaria) per cui è possibile un riesame completo della decisione, anche nel merito )i nuovo art.111 cost ha introdotto il GIUSTO PROCESSO F 0 E 0 un processo per definirsi “giusto” deve avere particolari caratteristiche: • caratteristiche comuni a tutti i processi: •.)iPRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO. il contraddittorio è un aspetto del diritto di difesa, tuttavia ai due termini non coincidono in quanto il diritto di difesa può essere anche successivo, mentre il contraddittori deve essere attuato prima dell’emanazione del provvedimento •.)ii PARITà DELLE PARTI •.)iii TERZIETà ED IMPARZIALITà DEL GIUDICE •.)iv RAGIONEVOLE DURATA • altre caratteristiche solo per il processo penale: art.111.3 = “Nel processo penale, la legge assicura che •.)ila persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente (= PRINCIPIO DEL RISPETTO DELLA PRIVACY) della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico (= PRINCIPIO DELL’IMMEDIATA CONTESTAZIONE DELL’ACCUSA); •.)ii disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa (= PRINCIPIO DELL’EFFETTIVITà DELLA DIFESA); •.)iii abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore (=PRINCIPIO DELLA PARITà DELLE ARMI FRA ACCUSA E DIFESA); sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo.” new art.111 cost desta perplessità: • costituzione dovrebbe contenere principi generali (art.111 è molto analitico) ≠ INTERESSE LEGITTIMO (materia del processo amministrativo) situazione tutelata solo di riflesso alla tutela di un interesse generale: si deve dimostrare una violazione dell’interesse pubblico la giurisdizione civile opera anche nell’ambito delle questioni di STATUS (annullamento matrimonio, divorzio, disconoscimento di paternità…), ma vi sono delle differenze (vedi distinzione giurisdizione volontaria) 1) i DIRITTI SOGGETTIVI sono in massima parte disponibili F 0 4 9 piena disponibilità dell’azione giudiziaria a) l’iniziativa giudiziaria spetta solo al titolare del diritto e non ad altri ipotesi eccezionali: • legittimazione straordinaria o sostituzione processuale: è consentito che un soggetto possa stare in giudizio in nome proprio per un diritto altrui • il PM può eccezionalmente avere il diritto di azione nel processo civile, ma quasi mai in materia di diritti soggettivi, bensì di status b) il titolare del diritto non è obbligato ad esperire l’iniziativa giudiziaria c) il titolare può far venir meno il processo anche prima della pronuncia del giudice: rinuncia all’azione, conciliazione della lite, transazione (comporta reciproche concessioni a differenza della conciliazione) 2) la tutela degli STATUS ha caratteri diversi, data la presenza di uno spiccato interesse pubblico 2).)a l’iniziativa giudiziaria spetta di regola solo al soggetto cui lo status afferisce, ma in rari casi nell’inerzia di questo, è concessa azione al PM 2).)b in materia di status appare più limitato il modo in cui l’iniziativa può essere fatta cessare F 0 E 0 non sono di regola ammesse la conciliazione e la transazione d.lgs. 51/1988 introduzione del GIUDICE UNICO F 0 4 9 i giudici di primo grado sono oggi: • il giudice di pace F 0 E 0 competente per le cause non superiori L.5.000.000 e per cause vertenti su particolari materie; sempre organo monocratico • il tribunale F 0 E 0 competenza residuale; normalmente funziona come organo monocratico, ad eccezione di certe delicate materie in cui ha composizione collegiale (3 giudici) d.lgs. 51/1988 ha introdotto: • principio del GIUDICE UNICO F 0 E 0 ha soppresso la distinzione tra pretore e tribunale • principio del GIUDICE MONOCRATICO F 0 E 0 il tribunale abbandona la tradizionale composizione collegiale organi di secondo grado (cioè d’appello): • il tribunale F 0 E 0 sulle impugnazioni contro le sentenze del giudice di pace • la corte di appello F 0 E 0 sulle impugnazioni contro le sentenze del tribunale controllo di sola legalità da parte della corte di cassazione contro le: • sentenze di primo grado inappellabile • sentenze d’appello il processo esecutivo è di competenza esclusiva del tribunale 10. la risoluzione della controversia anziché al giudice può essere devoluta con il consenso delle parti ad uno o più provati cittadini = fenomeno dell’ARBITRATO a) l’ARBITRATO è previsto dal cpc (art.806 ss.) e rappresenta un equivalente giurisdizionale (= sostitutivo della giurisdizione civile) è espressamente agevolato dalla legge • maggiore celerità di giudizio • solo se le parti sono d’accordo; l’accordo deve essere sempre scritto • può intervenire successivamente all’insorgere della lite = compromesso • può avere luogo in precedenza, in previsione del sorgere di una lite F 0 E 0 clausola compromissoria = inserita nell’atto o nel contratto con la quale si dispone che ogni controversia che originerà da questa deve essere decisa da arbitri quando è previsto il giudizio arbitrale, le parti sono obbligate ad avvalersene gli arbitri restano pur sempre dei privati dei cittadini privi del potere di imperio proprio del giudice F 0 4 9 difettano dei poter coercitivi del giudice (es. emettere provvedimenti cautelari) la natura privatistica dell’arbitrato F 0 E 0 non sono compromettibili in arbitri le controversie in materia di diritti indisponibili (art.806* cpc) *<<Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge. Le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte, tranne quelle previste negli articoli 409 e 442, quelle che riguardano questioni di stato e di separazione personale tra coniugi e le altre che non possono formare oggetto di transazione." Le controversie di cui all'articolo 409 possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro.>> gli arbitri esercitano comunque una funzione suscettibile di diventare a posteriori giurisdizionale (lodo = pronunzia degli arbitri) • la parte che risulta vincitrice può depositare il lodo entro un termine nella cancelleria del tribunale • il giudice accertati il rispetto del termine e la regolarità formale del lodo lo dichiara esecutivo con decreto = attribuisce alla pronunzia efficacia di sentenza riforma del ’94: • deposito nella cancelleria (non più sottoposta a termine) = solo efficacia esecutiva F 0 4 9 idoneo a consentire l’esecuzione forzata • la pienezza di effetti del lodo si ha dal momento della sottoscrizione (“efficacia vincolante” analoga a quella giurisdizionale) • piena efficacia dalla sottoscrizione con solo esclusione della forza esecutiva che è condizionata all’exequator pretorile b) un’ulteriore figura di arbitro F 0 E 0 ARBITRO IRRITUALE ≠ per gli effetti: il lodo non viene depositato in tribunale e la sua efficacia resta esclusivamente contrattuale. se la controparte non lo rispetta il vincitore non può ricorrere all’esecuzione forzata, ma deve iniziare un giudizio di cognizione (come se fosse stato violato un contratto). esonerava però le parti dagli oneri fiscali propri dei provvedimenti giurisdizionali. dopo il 1994 è caduto in desuetudine per via della riforma dell’arbitro che non impone più un termine per il deposito F 0 4 9 sii ricorrerà allo stesso solo in caso di inadempimento c) ARBITRAGGIO (o ARBITRAMENTO) istituto esclusivamente civilistico art.1349 c.c. F 0 E 0 l’arbitratore è chiamato dalle parti ad integrare un contratto determinandone un elemento mancante F 0 E 0 risolve una controversia di ordine solo economico, non vi è violazione di un diritto soggettivo F 0 4 9 non si applicano i principi generali dell’arbitrato d) ARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE F 0 E 0 può svolgersi esclusivamente tra cittadini di stati diversi e per le sole controversie di carattere commerciale. la pronunzia degli arbitri viene recepita dall’ordinamento statuale come se fosse un lodo interno. analoghi gli effetti. è un sorta di particolare tipologia di arbitrato interno e) ARBITRATO ESTERO F 0 E 0 artt.839 e 840 cpc inseriti nel 1994 = arbitrato straniero, reso cioè all’stero secondo le leggi del luogo, il cui lodo può però essere reso efficace nello stato italiano a seguito di un procedimento di riconoscimento, cioè di controllo dei requisiti 11. la GIURISDIZIONE VOLONTARIA F 0 E 0 giudice chiamato a pronunziarsi su questioni che non riguardano lesioni di diritti soggettivi, né di status es. separazione (≠ divorzio che è un mutamento di status), inabilitazione o interdizione, nomina di un tutore… l’opinione comune afferma che la giurisdizione volontaria ha del fenomeno giurisdizionale solo veste esteriore, ma che è in sostanza molto più simile all’attività amministrativa 13. si parla di GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA e non di PROCESSO AMMINISTRATIVO proprio per l’eterogeneità dei mezzi di difesa (non tutti hanno natura giurisdizionale) considerando solo i rimedi giurisdizionali è necessario distinguere tre differenti funzioni: A) giurisdizione DI ANNULLAMENTO B) giurisdizione ESCLUSIVA C) giurisdizione DI MERITO il settore più vasto è quello della giurisdizione di annullamento. qualcuno parla a questo proposito di giurisdizione di legittimità, ma improprio dal momento che si tratta di un’indagine che può travalicare la semplice legittimità dell’atto ed estendersi anche al merito la giurisdizione di annullamento riguarda il complesso dei mezzi di reazione attribuiti al privato contro gli atti amministrativi lesivi di INTERESSI LEGITTIMI F 0 6 D DIRITTI SOGGETTIVI • art.24 cost = “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” • art.113 cost = “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa” • l.2248/1865: )a tutte le questioni in materia di diritti soggettivi sono devolute all’autorità ordinaria. non aveva rilievo che una delle due parti fosse la PA )b se però la violazione del diritto soggettivo avveniva per effetto di un atto amministrativo i poteri dell’autorità giudiziaria ordinaria si fermavano all’accertamento della violazione, senza poter annullare o modificare l’atto amministrativo (illegittimo). questo poteva avvenire solo successivamente ad opera dell’autorità amministrativa, che doveva conformarsi al giudicato dell’autorità giudiziaria ES. privato spossessato può esperire davanti al giudice ordinario un’azione di reintegrazione. l’autorità può accertare l’illegittimità del fatto, ma non può ottenere un provvedimento di reintegra se il fatto è frutto di un atto amministrativo, poiché comporterebbe l’annullamento di un atto amministrativo (quello che ha dato luogo allo spoglio) che non può essere disposto dal giudice ordinario tale legge ha portato all’elaborazione dei due concetti dottrinali di “interesse legittimo” e “diritto affievolito” F 0 E 0 allorché su un diritto soggettivo incide un atto amministrativo emanato nell’interesse pubblico, tale diritto cede di fronte all’interesse pubblico: il diritto soggettivo si degrada a semplice interesse che ha come unico contenuto quello del controllo che l’attività della PA si sia svolta secondo la legge (è pertanto un interesse giuridicamente protetto –se si accerta l’illegittimità–) • DIRITTO SOGGETTIVO = situazione sostanziale a tutela piena • DIRITTO AFFIEVOLITO = situazione sostanziale degradata da un provvedimento amministrativo • INTERESSE LEGITTIMO = aspettativa che potrà trasformarsi in una situazione sostanziale solo attraverso un provvedimento amministrativo legittimante F 0 E 0 si trasforma cioè in un interesse al controllo della legittimità dell’azione amministrativa (è un interesse legittimamente protetto) interesse legittimo e diritto affievolito sono uguali nel contenuto, ma differiscono nella formazione: • DA = diritto soggettivo che viene limitato da un provvedimento amministrativo emesso nell’interesse pubblico • IL = aspettativa che abbisogna di un provvedimento amministrativo per legittimarsi il contenuto dei poteri è identico: la violazione non è repressa di per sé , ma solo in quanto violazione dell’interesse pubblico F 0 E 0 interessi occasionalmente protetti 14. A) GIURISDIZIONE DI ANNULLAMENTO la l.2248/1865 di fronte all’atto illegittimo della PA consente la tutela solo in due tempi: 1) fare previamente dichiarare l’illegittimità dell’atto dalla giurisdizione ordinaria 2) successivo ricorso all’autorità amministrativa per ottenere l’annullamento dell’atto, pronuncia che è obbligatoria (la PA deve conformarsi al giudicato); nel caso in cui non si conformasse spontaneamente F 0 4 9 giudizio di ottemperanza presso il consiglio di stato, che rende coattiva la decisione dell’autorità giudiziaria tale complicato meccanismo è stato superato con la creazione del sistema di organi di Giustizia amministrativa, che hanno il potere non solo di valutare l’eventuale illegittimità dell’atto, ma anche di annullarlo F 0 4 9 superato il duplice passaggio ella l.2248/1865 il criterio di giudizio è l’impugnativa dell’atto amministrativo F 0 E 0 criterio che più che far leva sulla situazione soggettiva sostanziale (interesse legittimo), si basa sul principio processuale dell’impugnazione dell’atto se attraverso un atto amministrativo viene leso un diritto fondamentale costituzionalmente protetto (non dovrebbe potersi degradare a diritto affievolito) la reazione va comunque portata davanti a organi di giustizia amministrativa F 0 E 0 proprio perché la violazione è avvenuta attraverso un atto amministrativo F 0 4 9 la giurisdizione amministrativa opera in ogni caso in cui si debba sindacare la legittimità di un atto amministrativo, indipendentemente dalla situazione sostanziale che si ritiene violata interferenza fra giurisdizione ordinaria e amministrativa sono oggi rifiutate dall’ordinamento l.205/2000 sulla riforma del processo amministrativo: • devoluta ai tribunali amministrativi l’intera competenza cautelare • spetta al giudice amministrativo il potere di decidere sul risarcimento dei danni (tanto in materia di interessi legittimi, che di diritti soggettivi) la reazione contro l’atto della PA deve svolgersi di fronte all’autorità giudiziaria ordinaria solo in due ipotesi: •.)a quando il diritto soggettivo è leso da un atto materiale (= non sorretto da alcun provvedimento) della PA •.)bquando il diritto soggettivo è leso da un comportamento della PA che abbia agito nell’ambito di una attività di diritto privato (cioè PA ha agito come soggetto privato) fino ad ora si è parlato di giustizia amministrativa F 0 E 0 mezzi non tutti giurisdizionali. la tutela si può infatti attuare in due modi: a) sistema dei RICORSI AMMINISTRATIVI = l’autorità amministrativa che esamina la legittimità dell’atto e se del caso lo revoca F 0 E 0 la PA è sia parte che organo decidente; giudica del proprio operato, anche se secondo imparzialità b) PROCESSO AMMINISTRATIVO F 0 E 0 organi giurisdizionali imparziali e terzi = TAR (in primo grado) e il consiglio di stato (in sede di appello) F 0 4 9 secondo le regole e le garanzie proprie della giurisdizione • [tempi] la proposizione del ricorso gerarchico contro il provvedimento amministrativo interrompe il termine (60gg.) per proporre il ricorso giurisdizionale, che riprende a decorrere dal momento della pronuncia negativa sul ricorso gerarchico o dallo scadere dei 90gg. dal proposizione del ricorso (si considera come un rigetto) • [oggetto dei ricorsi] non è coincidente: il ricorso amministrativo ha un oggetto più ampio F 0 E 0 oltre al sindacato di legittimità: • incompetenza • violazione di legge • eccesso di potere anche il controllo di merito: valutazione della opportunità del provvedimento sotto il profilo dell’interesse pubblico 15. nella giurisdizione esclusiva e di merito operano soltanto organi giurisdizionali (con esclusione dei ricorsi amministrativi) PROCESSO DI FALLIMENTO F 0 E 0 non è in dubbio la presenza del potere giurisdizionale: il tribunale accerta lo stato di insolvenza dell’imprenditore con sentenza. la struttura del processo è addirittura composita, caratterizzata da un intreccio di attività cognitive e esecutive (diversità ancora maggiore rispetto alle altre forme di processo). inoltre mira a perseguire un interesse pubblico: mira al risanamento della situazione debitoria dell’impresa dissestata o –se questo non è possibile- della sua eliminazione. anche qui si tratta di un fenomeno indubbiamente giurisdizionale, ma il cui unico connotato è la terzietà degli organi 18. categoria dei processi a CONTENUTO OGGETTIVO F 0 E 0 ipotesi nelle quali il processo civile persegue interessi di natura pubblicistica del tutto avulsi da quelli del riconoscente (es. processo di interdizione e di inabilitazione; mira al risultato oggettivo della tutela dell’incapace) anziché operare sul “diritto” operano sulla “norma” (come processo penale e fallimentare) caratteristiche di siffatti processi: • affievolimento del principio della domanda da parte, surrogata spesso dalla semplice richiesta di un organo pubblico o addirittura d’ufficio dal giudice • accentuazione dei poteri inquisitori dell’organo giudicante dubbi che desta la creazione di tale categoria: a) può importare solo se si fa riferimento al solo processo civile: tutto ciò che non rientra nella tutela di diritti soggettivi o questioni di stato, ma perde di significato se riferito alla giurisdizione in generale b) la categoria finisce per comprendere situazioni totalmente eterogenee c) molti dei processi a contenuto oggettivo rifluiscono nella categoria della “giurisdizione volontaria” F 0 4 9 non ha senso indicare lo stesso fenomeno con due nomi diversi; a meno che per processi a contenuto oggettivo non si intenda solo quei processi di giurisdizione volontaria che si svolgono in forma (apparentemente) contenziosa F 0 E 0 ma anche in questo caso darebbe luogo a classificazioni che lasciano a desiderare 19. il DIFETTO DI GIURISDIZIONE è fenomeno che ha portata generale, ma solo con riferimento al processo civile abbiamo il divieto espresso di invadere gli latri campi giurisdizionali art.37 cpc prevede le seguenti ipotesi: a) difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti dei giudici speciali = difetto RELATIVO di giurisdizione F 0 E 0 vi sono dei giudici – seppur speciali – che possono pronunziarsi b) difetto di giurisdizione del giudice ordinario al quale venga proposta una domanda che non può dar luogo ad alcune esplicazione di funzione giudiziaria, cioè concerne una materia di un altro potere dello stato = DIFETTO ASSOLUTO di giurisdizione F 0 E 0 nessun giudice può occuparsi del caso il difetto di giurisdizione è rilevabile su istanza di parte o d’ufficio, in qualsiasi stato e grado del processo la pronunzia su di esso va fatta con sentenza se l’eccezione è accolta F 0 4 9 verrà annullato tutto il processo nelle materie in cui ad esempio si intrecciano i rapporti tra giudice civile e giudice amministrativo: • se entrambi i giudici declinano può sorgere un CONFLITTO NEGATIVO di giurisdizione • se entrambi accettano, un CONFLITTO POSITIVO di giurisdizione F 0 4 9 il rimedio: art.362.2 cpc F 0 E 0 conflitto risolto dalla corte di cassazione esiste però un rimedio preventivo F 0 E 0 REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE (art.41 cpc =”Finché la causa non sia decisa nel merito in primo grado, ciascuna parte puo' chiedere alle Sezioni unite della Corte di cassazione che risolvano le questioni di giurisdizione”) • la sentenza della cassazione fa stato (= indiscutibile) • non fa stato invece la decisione sulla giurisdizione di altri giudici: infatti la parte sorta la questione può limitarsi a far decidere il giudice adito F 0 E 0 chiude il processo davanti ad altro giudice e lo vincola, ma non vincola il giudice adito che può sempre disconoscere la propria giurisdizione allorché la domanda gli torni ad essere proposta prima della riforma del processo civile l.353/1990: a seguito dell’esperimento del regolamento di giurisdizione (art.41 cpc) il processo di merito doveva essere sospeso (art.367 cpc) tuttavia il 367 veniva spesso utilizzato per scopi meramente dilatori dopo la riforma del ’90: modificato art.367 cpc F 0 E 0 il processo può essere sospeso solo se il giudice adito non ritenga l’istanza manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata c) [terza ipotesi dell’art.37 cpc abrogata e ora sostituita dall’art.11 l.218/1995] difetto di giurisdizione del giudice italiano rispetto lo straniero F 0 E 0 la questione può essere fatta decidere alla cassazione, ma il problema: può fare stata tale decisione anche nei confronti del giudice straniero? è pensabile di no 20. l’art.37 cpc non prevede ipotesi di conflitto giudice civile-penale F 0 E 0 le ragioni: a) un reato non viene mai portato alla cognizione del giudice civile b) la giustizia penale è amministrata dagli stessi organi di giustizia ordinaria che amministrano la giustizia civile ipotesi di conflitto in materia penale possono essere: • giudice ordinario e corte costituzionale (che giudica del presidente della repubblica) art.28 • giudice ordinario e “tribunale dei ministri” del conflitto positivo e negativo parlano gli artt.28, 29, 30 cpp e del modo per risolverli F 0 E 0 intervento della cassazione; la questione può essere proposta da: • PM • parti private • d’ufficio da uno dei giudici in conflitto manca però un rimedio preventivo di efficacia definitiva: l’unico modo di impegnare direttamente la cassazione e denunciare l’esistenza di un conflitto. se questo non vi è ancora F 0 4 9 l’unica strada è far pronunciare il giudice a quo; ma quale efficacia vincolante ha per gli altri giudici tale pronunzia? il nuovo processo tributario ricalca la disciplina del processo civile e richiama l’art.41 cpc (regolamento preventivo di giurisdizione) analogamente per il processo avanti ai TAR sotto questo profilo la disciplina del processo penale è la più carente 21. la funzione giurisdizionale si risolve essenzialmente in un comando F 0 E 0 la sentenza, ma spesso questa non è sufficiente ad attuare la tutela invocata F 0 4 9 occorre che lo stato intervenga con un’attività materiale per tradurre in atto con la forza il comando del giudice l’attività che segue la pronunzia del giudice non consiste in un’attività cognitiva, ma in un’attività materiale F 0 E 0 l’esecuzione coattiva del comando • in un primo momento PROCESSO DI COGNIZIONE • in un secondo momento PROCESSO DI ESECUZIONE inquadramento del processo esecutivo e del suo rapporto con l’attività giurisdizionale è stato a volte attribuito carattere giurisdizionale al solo processo di cognizione F 0 E 0 è stata fatta una distinzione tra attività giurisdizionale e attività processuale: il processo esecutivo rientrava nella seconda, ma non nella prima v’è giurisdizione solo dove c’è la pronuncia del giudice F 0 4 9 restavano fuori giurisdizione volontaria ed esecuzione forzata Calamandrei fu uno dei primi ad attribuire natura giurisdizionale anche al processo esecutivo, come anche l’odierna dottrina, ma essenzialmente riguardo il processo civile totalmente ≠ è l’esecuzione penale, come anche quella amministrativa e tributaria la conversione è disposta dal magistrato di sorveglianza su richiesta del PM il giudizio è duplice: • si accerta che l’insolvibilità del condannato sia reale e non fittizia • si dispone la conversione della pena con ordinanza la presenza del giudice dovrebbe far propendere per il carattere giurisdizionale del meccanismo di conversione, tuttavia in realtà è molto più simile alla giurisdizione volontaria .a SANZIONI DETENTIVE. si procede sulla base di un ordine di esecuzione emesso dal PM con la quale è disposta la carcerazione del condannato *per pene detentive brevi è consentita la sospensione dell’esecuzione della pena da parte del PM per 30gg. nei quali il condannato può fare istanza per ottenere una misura alternativa alla detenzione l’attuazione dell’ordine è effettuata dagli organi di polizia F 0 4 9 attività meramente amministrativa. l’organo giurisdizionale non compare neppure *se non nel caso di “incidente di esecuzione” = accertamento sulla legittimità o meno dell’esecuzione F 0 E 0 è un procedimento di cognizione (accertamento) sulla fondatezza o meno dell’esecuzione F 0 4 9 è un vero e proprio episodio giurisdizionale 24. normalmente i provvedimenti degli organi di giustizia amministrativa hanno carattere costitutivo F 0 E 0 il provvedimento è già di per sé idoneo soddisfare l’interesse del ricorrente in altri casi no: es. i provvedimenti che condannano la PA al pagamento di somme la competenza per il GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA ( F 0 E 0 ricordi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato dei tribunali) è dei TAR e del Consiglio di Stato a seconda che si chieda l’esecuzione di una sentenza del primo o del secondo F 0 4 9 l’esecuzione del giudicato amministrativo ha luogo attraverso un nuovo giudizio davanti agli organi di giustizia amministrativa la legge non specifica le linee concrete attraverso le quali l’esecuzione possa realizzarsi, come attraverso un giudizio di cognizione si possa arrivare all’esecuzione di un’attività materiale 1) in un primo tempo il giudice per l’esecuzione emanava l’ordine diretto all’autorità amministrativa inadempiente con il quale la si obbligava a nominare un commissario ad acta F 0 E 0 esso si sostituisce all’amministrazione e provvede in sue veci ad espletare quelle attività a cui era tenuta 2) successivamente il giudice provvedeva direttamente alla nomina del commissario 3) altre volte tuttavia il giudice, nonostante gli venga richiesto di provvedere direttamente alla nomina, lascia che sia l’amministrazione a scegliere il commissario; ma se questa non provvede alla nomina F 0 4 9 reiterazione del giudizio di ottemperanza 4) successivamente si è concesso che il giudice amministrativo potesse con un unico provvedimento fissare il termine entro il quale la PA deve provvedere e contemporaneamente nominare un commissario = COMPETENZA CONCORRENTE oppure si è ritenuto possibile il cumulo nello stesso ricorso della domanda di annullamento dell’atto e di ottemperanza allo stesso giudicato = PRETESA MISTA problemi che pone esecuzione amministrativa: )a si svolge in due tempi: • fase COGNITIVA F 0 E 0 davanti al giudice dell’ottemperanza • fase ESECUTIVA F 0 E 0 svolta dal commissario )b la prima fase ha natura giurisdizionale, comunque sia il giudice dell’ottemperanza ha carattere ibrido: non è esecuzione F 0 E 0 perché tende a un dictum del giudice; ma il carattere cognitivo sembra attenuarsi F 0 E 0 mancanza del giudicato è assimilabile a un vero e proprio caso di giurisdizione volontaria )c impugnabili le decisioni del TAR, ma sono inappellabili le decisioni in materia di ottemperanza del Consiglio di stato F 0 4 9 è sorta una questione di costituzionalità per disparità di trattamento (ritenuta infondata) )d la fase esecutiva posta in essere dal commissario la si era considerata di natura meramente amministrativa; è però poi prevalsa la tesi che lo considera come longa manus de giudice F 0 4 9 i suoi atti non sono impugnabili, ma il loro riesame potrà avvenire solo nell’ambito dello stesso giudizio di ottemperanza davanti al medesimo giudice )e il giudizio di ottemperanza è l’unico modo di esecuzione del giudicato amministrativo F 0 4 9 • applicabile quando annullamento • applicabile quando provvedimenti di condanna al pagamento (in questo caso il commissario emette il mandato di pagamento in luogo dell’amministrazione inadempiente) questo sistema sembra escludere anche per le sentenze di condanna la possibilità di avvalersi dell’esecuzione forzata prevista nel cpc tuttavia un nuovo indirizzo giurisprudenziale della corte di cassazione F 0 E 0 ritiene possibile per le sentenze di condanna al pagamento anche il ricorso al processo esecutivo previsto dal cpc, in alternativa al giudizio di ottemperanza 25. art.70 d.lgs.546/1992 per l’ESECUZIONE DEL GIUDICATO TRIBUTARIO F 0 E 0 l’art.70 adotta in tutto e per tutto le regole già viste del processo amministrativo. la disciplina è la seguente: a) art.70.1 fa salvo “quanto previsto dalle norme del codice di procedura civile per l'esecuzione forzata della sentenza di condanna costituente titolo esecutivo” F 0 4 9 processo di espropriazione è espressamente previsto b) l’altra strada per l’esecuzione del giudicato tributario è quella del GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA sullo schema del processo amministrativo. prima di fare ricorso occorre attendere la scadenza del termine per l’adempimento o in mancanza la scadenza dei 30gg. della messa in mora (art.70.2) c) il ricorso per l’ottemperanza va indirizzato al presidente della commissione tributaria provinciale o regionale a seconda la sentenza sia dell’uno o dell’altra (art.70.3) d) (art.70.5) entro 20 giorni dalla comunicazione è possibile una difesa scritta da parte dell’amministrazione finanziaria (che dirà di aver adempiuto) F 0 E 0 segue il contraddittorio in camera di consiglio (art.70.7) e) la decisione è resa con sentenza, che può avere contenuto duplice: e)..ala commissione può adottare i “provvedimenti indispensabili per l’ottemperanza” ad es. ordinare all’amministrazione di nominare un commissario e)..b la commissione stessa può nominare un commissario direttamente f) la sentenza della commissione è ricorribile solo per cassazione per inosservanza delle norme del procedimento F 0 4 9 il procedimento al punto e) sembrerebbe un procedimento giurisdizionale di cognizione, più che di esecuzione CAP. II – l’iniziativa giudiziaria 1. un processo può iniziare d’ufficio o su istanza di parte. oggi la tutela giurisdizionale, salvo casi eccezionali, avviene per ricorso di parte. quando si parla di iniziativa giudiziaria d’ufficio si intende però che occorre comunque una denuncia della lite (il giudice non potrebbe saperlo altrimenti). è necessario valutare se tale informazione proveniente dall’esterno sia condizione essenziale dell’agire o se tale impulso debba essere o meno formalizzato (se c’è il potere di mettere in moto il meccanismo processuale = legittimiazione) 2. nel PROCESSO CIVILE si è scelta la strada dell’impulso di parte F 0 E 0 ragione: concezione liberale del sistema giudiziario: il singolo è il solo a poter disporre del diritto soggettivo in gioco, spetta solo a lui decidere se agire o meno per la sua tutela ruolo del giudice F 0 E 0 accertare la fondatezza dell’azione = INDAGINE DI MERITO. il giudice esamina la sostanza della controversia, la sussistenza o meno del diritto (se la parte che invoca la tutela giurisdizionale ha ragione o torto) ma prima di tale indagine (sul diritto) ha luogo una sorta di PROCESSO SUL PROCESSO = il giudice si pronuncia sul processo F 0 E 0 per l’instaurazione del quale è necessaria la verifica dei PRESUPPOSTI PROCESSUALI: • se giudice incompetente • se la parte che sta in giudizio non è capace d’agire • se mancano eventuali autorizzazioni, allorché necessarie F 0 4 9 non si può passare all’esame di merito il giudice ha il potere di intervenire ex ante per prevenire tali deficienze tuttavia in altri casi ciò non è possibile F 0 E 0 il difetto del presupposto processuale non si può correggere (es. giudice incompetente) la decisione del giudice dà luogo ad una sentenza meramente processuale che non impedisce di istaurare ex novo il giudizio F 0 E 0 la sentenza che accerta la mancanza di un presupposto processuale non consuma l’azione • può passare cioè in giudicato nel solo senso che sono scaduti i termini per impugnare la decisione = GIUDICATO FORMALE • ma non si ha il GIUDICATO SOSTANZIALE F 0 4 9 solo l’esistenza del giudicato sostanziale impedisce un’ulteriore pronunzia sulla medesima controversia 6. 1. indagine sul processo 2. segue l’indagine sulla domanda F 0 E 0 verifica relativa all’esistenza delle CONDIZIONI DELL’AZIONE (riguardano non la fondatezza della domanda, ma la sua astratta proponibilità) 3. indagine sul diritto (nel merito) a) POSSIBILITà GIURIDICA F 0 E 0 IMPROPONIBILITà OGGETTIVA = quando manca la possibilità giuridica = valutare se l’azione rientra in una fattispecie normativa prevista dall’ordinamento (inquadrabile in una norma); valutare prima facies se l’azione trovi o meno tutela nel nostro sistema giuridico impossibilità giuridica: - quando la possibilità non è prevista dal diritto - ma anche quando tale possibilità risulta implicitamente esclusa dal sistema b) LEGITTIMAZIONE F 0 E 0 IMPROPONIBILITà SOGGETTIVA • quando l’azione è proposta da un soggetto diverso da quello legittimato dall’ordinamento = DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE ATTIVA • quando l’azione è volta contro qualcuno non legittimato = DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE PASSIVA • in rari casi è possibile agire in giudizio a soggetti diversi dal titolare del diritto = LEGITTIMAZIONE STRAORDINARIA o SOSTITUZIONE PROCESSUALE (art.81 cpc) = far valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio ≠ RAPPRESENTANZA PROCESSUALE = soggetto sta in giudizio per un altro in nome di costui per casi di improponibilità soggettiva e oggettiva è stabilita la cassazione senza rinvio in tutti i casi in cui si riscontra che la causa non poteva essere proposta (art.382.3 cpc) F 0 E 0 cassazione giudica solo della legittimità c) INTERESSE AD AGIRE art.100 cpc = “Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa e' necessario avervi interesse” è un discorso particolarmente complesso l’esistenza dell’interesse come elemento separato e distinto dall’azione è stata spesso messa in dubbio F 0 E 0 verificandosi certe condizioni è consentito proporre l’azione e sorge a quelle condizioni anche l’interesse di agire F 0 4 9 se non c’è interesse non c’è neanche l’azione F 0 4 9 art.100 sembrerebbe norma senza significato • tuttavia in relazione alle azioni di mero accertamento può avere un reale senso un’indagine sull’esistenza dell’interesse: non è ammissibile che possa istaurarsi un processo a fini meramente accademici (deve esserci un rapporto concreto converso alla base) • ma soprattutto la valutazione dell’interesse diventa fondamentale nelle azioni di iattanza = iniziative giudiziarie poste in essere al fine esclusivo di fare cessare l’altrui vanteria circa un presunto obbligo dell’agente (es. Tizio dice a tutti di essere creditore di Caio senza esserlo realmente F 0 4 9 Caio agisce in giudizio per chiedere che si attesti che non deve niente a Tizio) la pronunzia che dichiara inammissibile la domanda per mancanza di una di tali condizioni passa in giudicato solo formalmente F 0 4 9 la domanda è riproponibile ma il caso è dubbio: mentre i presupposti processuali possono cambiare, un mutamento delle condizioni dell’azione si potrebbe dire che fa sì che ci si trovi davanti ad un’altra azione 7. DOMANDA GIUDIZIALE ≠ azione e ≠ iniziativa giudiziaria la domanda giudiziale rappresenta la forma, la veste esteriore che assume l’azione “domanda giudiziale” ha significato solo con riferimento al processo civile; non se ne parla nel processo penale, nel quale l’azione non può mai configurarsi come domanda il termine è proprio del processo di cognizione (mai d’esecuzione) la domanda può assumere due forme: • CITAZIONE = atto caratteristico del processo ordinario a) La domanda si propone mediante citazione a comparire (davanti al giudice) a udienza fissata (dall’attore) F 0 E 0 art.163.1 cpc b) la citazione è poi notificata alla controparte (*pendenza) c) dopodiché viene portata a conoscenza dell’ufficio giudicante mediante deposito in cancelleria = COSTITUZIONE DELL’ATTORE F 0 E 0 segue l’ISCRIZIONE A RUOLO della causa [prima notificata alla controparte b); poi al giudice c)] • RICORSO = atto caratteristico dei procedimenti speciali a) l’atto non si indirizza all’avversario, ma al giudice (*pendenza) b) il giudice fissa l’udienza con decreto c) ricorso e decreto sono portati a conoscenza dell’altra parte mediante notifica [prima notificata al giudice a); poi alla controparte c)] F 0 4 9 ≠ PENDENZA (= momento di inizio della lite) • citazione F 0 E 0 al momento della notifica (legge) • ricorso F 0 E 0 deposito dell’atto in cancelleria (dottrina, la legge tace) 8. la domanda giudiziale ha due scopi: a) VOCATIO IN IUS = chiamata della controparte di fronte al giudice • nell’atto di citazione è opera dell’attore • nel ricorso è opera del giudice (decreto) b) EDITIO ACTIONIS = rendere nota alla controparte l’azione esperita • sempre operata dall’attore serve a mettere l’avversario in condizione di esercitare il proprio diritto alla difesa permette l’identificazione dell’azione; per capire se: • c’è (ed evitare) l’esercizio di due azioni identiche = LITISPENDENZA • le due azioni, pur non essendo identiche, presentino qualche elemento costitutivo comune = azioni CONNESSE elementi costitutivi della domanda: • per iniziare l’azione esecutiva è sufficiente avere il documento di legittimazione, cioè del titolo esecutivo documentale art.475 cpc • per condurre fruttuosamente l’esecuzione fino in fondo è necessario che esso sottenda uno dei titoli sostanziali previsti art.474 cpc d) [≠] • azione di cognizione spetta a chiunque voglia • azione esecutiva spetta a chi sia in possesso di un titolo esecutivo e) [≠] • nel processo di cognizione si parla di domanda giudiziale • nel processo di esecuzione è impossibile parlare di domanda giudiziale alcuni autori hanno cercato un parallelo: individuare la figura della domanda anche nell’esecuzione forzata F 0 E 0 notifica del titolo esecutivo e del precetto (funzione simile alla citazione nel processo cognitivo) tuttavia questi sono atti esecutivi solo in senso lato, in quanto componenti necessari del processo di esecuzione, ma che non ne segnano ancora l’inizio. l’inizio ha invece luogo con l’atto materiale (es. pignoramento) f) [≠] • nel processo di cognizione l’iniziativa processuale è diretta al giudice • nel processo di esecuzione l’iniziativa processuale è diretta all’ufficiale giudiziario g) [≠] 1. nel processo di esecuzione: presupposti processuali • è competente nella procedura il giudice dell’esecuzione; nell’esecuzione forzata acquista invece importanza la competenza dell’ufficiale giudiziario • necessità di specifiche autorizzazioni per certe attività esecutive • capacità processuali delle parti F 0 E 0 nell’esecuzione forzata l’istante non ha bisogno del difensore, ma deve essere capace di agire (per il compimento di atti); l’esecutato invece che deve solo subirli potrebbe anche essere incapace di intendere e di volere h) [≠] 2. nel processo di esecuzione: condizioni dell’azione • l’interesse ad agire è intrinseco nel titolo esecutivo • mentre assume rilievo la legittimazione ad agire F 0 E 0 essa consiste nella corrispondenza fra i soggetti indicati nel titolo esecutivo e quelli che pongono in essere o contro i quali è posta in essere l’esecuzione: •..i difetto di legittimazione attiva = a porre in essere l’esecuzione non è il soggetto a favore del quale è stato pronunciato il provvedimento (o i suoi eredi) •..ii difetto di legittimazione passiva = l’esecuzione non è diretta contro chi è indicato come soggetto passivo nel titolo (o contro i suoi eredi) * la cassazione però si è orientata diversamente: l’ufficiale giudiziario può utilizzare il titolo di rilascio contro chiunque detenga l’immobile anche se non menzionato nel titolo la mancanza di un presupposto processuale o di una condizione dell’azione F 0 E 0 il vizio non può essere rilevato d’ufficio, ma occorre instaurare un procedimento di cognizione deciso con sentenza 12. concetto di AZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO è necessario tenere conto della tripartizione: )A GIURISDIZIONE DI ANNULLAMENTO è opportuno considerare (nonostante la dottrina sia divisa sul punto) l’azione nel processo amministrativo di annullamento come volta diretta alla impugnazione dell’atto al fine di soddisfare l’interesse pubblico (della legalità dell’azione amministrativa) il processo amministrativo di annullamento è infatti da considerarsi completamente slegato dalla situazione sostanziale (fra cittadino e PA) F 0 E 0 si tratta di un’azione meramente processuale: volta a mettere in moto il processo, non a soddisfare l’interesse del privato è difficile parlare di un’azione concreta che possa realizzare l’interesse del privato in questo campo (es. il fatto che un concorso pubblico venga annullato non comporta che il cittadino che ha mosso l’azione venga ammesso al nuovo concorso pubblico) nel processo amministrativo di annullamento assume rilievo solo il concetto astratto dell’azione, diretta unicamente all’annullamento dell’atto illegittimo, ma non necessariamente diretta a soddisfare l’interesse del ricorrente F 0 4 9 caratteristiche dell’azione: • limitazioni del giudice: può solo sindacare sulla illegittimità dell’atto (non può emettere azioni di condanna né al pagamento né al facere *unica eccezione: pronunzia relativa alle spese di giudizio) • sono inammissibili azioni di mero accertamento della fondatezza della fondatezza della posizione sostanziale del privato, in funzione di un futuro provvedimento amministrativo da emanare questa realtà è andata mutando a seguito della l.205/2000 (= riforma del processo amministrativo): F 0 4 9 ampliata la gamma di possibili provvedimenti del giudice: la sua cognizione non è più limitata al semplice controllo sull’atto, ma può estendersi anche ad eliminare le conseguenze dannose dell’atto F 0 E 0 risarcimento del danno attraverso reintegrazione in forma specifica o per equivalente l’utilità sostanziale devoluta al privato viene tutelata non solo attraverso l’eliminazione dell’atto illegittimo (come prima) ma anche risarcendo il pregiudizio che l’atto ha prodotto F 0 4 9 cambiamento della natura giuridica dell’azione: non più solo astratta (= volta al controllo della legalità) ma anche concreta (= diretta alla protezione di una utilità sostanziale del cittadino) il mero accertamento non è tuttora ammesso, anche perché alla luce della disciplina precedente al 2000 non era pensabile un’interpretazione a favore della sua ammissibilità visto il distacco del processo amministrativo dalla posizione soggettiva del ricorrente. venuta meno oggi tale prospettiva il problema dell’ammissibilità del mero accertamento potrebbe essere rimediato )B GIURISDIZIONE ESLCUSIVA qui emerge il profilo della sussistenza di un vero e proprio rapporto giuridico con la PA: non si configura tanto come giurisdizione di annullamento, ma concerne le posizioni soggettive del privato che scaturiscono da tale rapporto sostanziale con la PA F 0 4 9 ciò spiega i poteri notevolmente più ampi del giudice amministrativo • ammissibili anche le pronunzie di condanna al pagamento di somme di denaro tuttavia la dottrina e la giurisprudenza hanno limitato tale potere a quelle prestazioni in denaro che concernevano solo ciò che derivava a titolo di “inadempimento”, cioè il risarcimento del danno successivamente fu estesa la possibilità di condannare anche a quelle prestazioni costituenti risarcimento del danno purché fossero funzionalmente collegate al rapporto dedotto in giudizio, con esclusione solo di ciò che risultava essere occasionalmente derivato da tale rapporto 16. azione esecutiva nel processo tributario F 0 E 0 stesse osservazioni fatte a proposito dell’esecuzione amministrativa con le seguenti precisazioni: a) oltre il giudizio di ottemperanza, c’è anche la possibilità per le sentenza di condanna di un’esecuzione nelle forme previste dal cpc b) il giudizio di ottemperanza deve essere deciso con sentenza c) caratteristiche del giudizio di ottemperanza: c)..a il giudizio di ottemperanza pur essendo necessario per l’esecuzione del giudicato tributario sta al di fuori dell’esecuzione vera e propria (la precede) fase di esecuzione è distinta da quella del giudizio di ottemperanza, che si chiude con la sentenza c)..b possibilità di reiterare il giudizio qualora l’amministrazione finanziaria non nomini il commissario ad acta F 0 4 9 fattispecie assai simile alla giurisdizione volontaria c)..c l’esecuzione vera e propria è in una fase giurisdizionale autonoma che si chiude con un’ordinanza . atto iniziale propulsivo è la notifica all’autorità amministrativa della sentenza del giudice dell’ottemperanza c)..d la figura del commissario ad acta non risente di chi l’ha nominato. gli atti che lui pone in essere si svolgono sempre sotto la verifica giurisdizionale F 0 4 9 si tratta di atti (non amministrativi) in ordine ai quali l’unico controllo possibile può essere svolto a posteriori dal giudice dell’ottemperanza F 0 4 9 i suoi atti non possono essere impugnati con il sistema dei ricorsi amministrativi, ma solo controllati dal giudice dell’ottemperanza 17. l’AZIONE PENALE: a) è concepita come azione in senso PROCESSUALE, diretta esclusivamente ad ottenere un provvedimento del giudice (indipendentemente di condanna o di proscioglimento) non è quindi un’azione in senso sostanziale: non mira a un provvedimento favorevole per chi la esperisce (PM) o se così fosse si dovrebbe individuare un diritto soggettivo sostanziale del quale si chiede il soddisfacimento e l’esistenza di un diritto punitivo dello stato non è prevista in alcuna norma b) è un’azione ASTRATTA cpp 1930 F 0 E 0 la dottrina è concorde nel ritenere che l’esercizio dell’azione penale abbia luogo con la richiesta da parte del PM dell’istruzione formale; ciò avveniva sulla base della semplice notizia criminis indipendentemente dalla sua fondatezza ed era comune opinione che anche la richiesta di archiviazione fosse esercizio dell’azione penale cpp 1988 F 0 E 0 il nuovo cpp colloca l’esercizio dell’azione penale dopo le indagini preliminari, dopo aver dimostrato che la notizia criminis non è infondata F 0 E 0 l’azione penale oggi può aversi solo quando gli elementi raccolti in sede di indagini preliminari siano “idonei a sostenere l’accusa in giudizio”; se l’esito non è questo, il PM chiede l’archiviazione (che non viene però più considerata come esercizio dell’azione penale) F 0 4 9 l’azione penale presuppone la presumibile fondatezza dell’accusa F 0 E 0 caratteri della concretezza il PM nel corso del giudizio potrebbe convincersi dell’innocenza dell’imputato e chiederne il proscioglimento F 0 E 0 in questo caso si tratta comunque di esercizio dell’azione (lo scopo è stato comunque raggiunto) e l’azione non è da considerarsi respinta F 0 4 9 carattere astratto dell’azione è per natura insita nell’azione penale quando il PM formula l’imputazione non va visto come espressione di concretezza, ma è solo l’enunciazione del thema decidendum su cui si dovrà pronunziare il giudice F 0 E 0 l’imputazione va intesa come richiesta di pronunzia indipendentemente dall’esito c) l’azione penale non può mai dirsi di condanna, ma resta sempre di ACCERTAMENTO, nonostante i tratti di accusatore con cui si dipinge la figura del pm si tratta di accertare se l’imputato sia o no colpevole (l’azione non nasce con lo scopo di ottenere un provvedimento favorevole ≠ azione civile dove l’azione di condanna sorge fin dall’inizio con tale carattere: se la condanna non segue F 0 4 9 azione è stata respinta); nel processo penale la condanna è solo il frutto dell’evolversi dell’accertamento, non lo scopo a cui mira l’azione penale F 0 4 9 l’interesse dello stato è comunque soddisfatto, qualsiasi sia l’esito della pronunzia del giudice d) nell’azione civile di condanna l’esecuzione forzata è indispensabile per realizzare il diritto soggettivo (possiamo anzi dire che il provvedimento del giudice vale poco senza la conseguente azione materiale che soddisfi il diritto soggettivo); nel processo penale invece l’interesse dello stato si realizza in modo immediato con la pronunzia del giudice F 0 4 9 l’attuazione della sanzione si stacca quindi dal processo penale F 0 E 0 è un fenomeno con tratti amministrativi che segue il processo: l’ESECUZIONE PENALE è autonoma, pur essendo necessario alla condanna 18. disorganica costruzione dell'azione penale nell'attuale codice la sua manifestazione esteriore l’azione penale l’ha nell’impugnazione al termine delle indagini preliminari con la formulazione dell’impugnazione il soggetto nei cui confronti è diretta la notizia crimini assume la veste di imputato (prima è solo possibile “indagato” = soggetto nei confronti del quale sono svolte le indagini) a) nel processo civile iniziativa giudiziaria – azione – domanda giudiziale sono cronologicamente inscindibili, mentre nel processo penale fra l’iniziativa giudiziaria e l’esercizio dell’azione v’è uno hiatus: • l’iniziativa giudiziaria in senso stretto: al termine delle indagini preliminari e dà inizio al processo di merito • l’iniziativa giudiziaria in senso lato: inizio di ogni attività processuale penale fin dalle indagini preliminari F 0 E 0 è l’inizio del “procedimento” (che diventerà solo in seguito “processo”) F 0 4 9 in questo modo atti meramente “procedimentali” non destinati a fornire prova, finiscono per diventare atti “processuali” con pieno valore di prova b) l’esercizio vero e proprio dell’azione F 0 E 0 quando l’imputazione è formulata con la “richiesta di rinvio a giudizio” nel rito ordinario e per i vari riti speciali nei modi previsti da ciascun rito c) ipotesi del patteggiamento: formulata dall’imputato F 0 4 9 quindi l’esercizio dell’azione l’abbiamo al momento in cui il PM presta consenso; se ciò avviene nella fase delle indagini preliminari F 0 4 9 abbiamo l’inizio dell’azione in una fase non giurisdizionale (v’è un procedimento, ma non un processo) però l’intervento del G.p.u. che pronunzia sull’applicazione della pena proposta dalle parti contrassegna un intervento giurisdizionale F 0 E 0 ? 19. il PM è vincolato all’esercizio dell’azione penale in presenza di una notitia criminis: non si può esimere dal mettere in moto il processo F 0 E 0 obbligatorietà e indisponibilità del processo F 0 4 9 l’azione penale non è indispensabile nel processo civile l’affermazione del “ne procedat iudex ex officio” ha un importante significato nel processo civile: se venisse a mancare sarebbe la fine della concezione liberale dello stato mentre nel processo penale l’obbligatorietà rende del tutto indifferente che a procedere sia il giudice o il PM dal cpp del 1930 al cpp del 1988 le cose sono formalmente cambiate: il divieto del “ne procedat iudex ex officio” è stato generalizzato anche in ambito penale, ma ciò non dà ragione della indispensabilità dell’azione penale inoltre l’azione penale si trova all’inizio del processo, ma a procedimento già iniziato (abbiamo visto che iniziativa giudiziaria e esercizio dell’azione non sono simultanei nel processo penale) F 0 E 0 l’azione si esercita dopo le indagini preliminari; esse sono destinate a realizzare un’informativa che il PM procura a sé stesso in futuro del futuro esercizio (o no) dell’azione F 0 E 0 indagini preliminari portati al di fuori del “processo” e della “giurisdizione” F 0 4 9 problematica di diritti processuali fondamentali, che valgono solo nella fase “processuale”, ma non in quella “pre-processuale” F 0 4 9 l’azione penale si colloca alla fine di una certa fase, ma ha i suoi riverberi anche sulla fase precedente allorché il PM chieda l’archiviazione, ma il giudice delle indagini preliminari non ritenga di archiviare F 0 4 9 tre possibilità: 1. accogliere la richiesta di archiviazione 2. disporre che il PM compia ulteriori indagini ciò vale solo per il processo civile; nel processo penale ad esempio è consentito il prosciogliemmo d’ufficio dell’imputato senza interpellare le parti il diritto di difesa garantisce nei confronti: • dell’iniziativa ufficiosa del giudice • e anche della controparte la difesa non solo deve essere assicurata “in ogni stato e grado del processo” ma deve essere effettiva F 0 E 0 deve assumere carattere concreto il processo civile è il più garantista quasi del tutto priva di effettività è infatti la difesa nel processo penale (dia la difesa formale, che sostanziale) ciò che è essenziale in termini di effettività è vedere se il procedimento nel suo complesso sia strutturato in modo tale da consentire sempre concrete garanzie per le parti 2. DIRITTO DI DIFESA NEL PROCESSO CIVILE F 0 E 0 art.101 cpc = “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata o non è comparsa.” la legge vuole che il convenuto sia regolarmente citato. se questo non si costituisce in giudizio F 0 4 9 il processo va avanti ugualmente e si procede in CONTUMACIA; ciò purché la notifica dell’atto introduttivo sia regolare (se non lo è va ripetuta). se la notifica è viziata il processo può svolgersi lo stesso se il convenuto si costituisce in giudizio ugualmente (così facendo sana il vizio) diversamente da altri ordinamenti per il nostro cpc la contumacia non è pregiudizievole per il contumace F 0 E 0 ad es. certi atti processuali gli vengono notificati; vengono riaperti i termini per impugnare nel caso della contumacia involontaria particolari di notevole rilievo: )a è dichiarata la CONTUMACIA quando manca la costituzione delle parti in giudizio ≠ dalla semplice ASSENZA F 0 E 0 quando la parte regolarmente costituita (non contumace) non si presenta; non viene data notizia all’assente perché è come se ci fosse )b F 0 4 9 di contumacia si può parlare solo quando nel procedimento civile è prevista la costituzione delle parti: • nel procedimento ordinario • nei procedimenti speciali a cognizione piena non si ha contumacia quando non è prevista la costituzione: • procedimenti speciali a cognizione incompleta c) la contumacia non solleva l’avversario dall’onere della prova ex art.1697 c.c. F 0 E 0 la parte deve sempre provare i fatti a fondamento della propria pretesa o eccezione (salvo solo il caso della mancata contestazione dei fatti) 3. nel processo civile soprattutto dopo la l.353/1990 vanno distinte: • DIFESA (in senso lato) F 0 E 0 qualsiasi negazione che il convenuto faccia del diritto dedotto dall’attore indipendentemente dal fondamento • ECCEZIONE F 0 E 0 quando il convenuto contrasta la pretesa attrice mediante l’allegazione di un fatto nuovo (va dimostrato) a) mentre la generica difesa non influisce sull’onere della prova, l’eccezione ne provoca l’inversione: deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda F 0 E 0 solo l’eccezione e non la difesa si fonda su un fatto nuovo b) differenzazione sul terreno processuale F 0 E 0 per le eccezione è previsto un particolare rigore: i. eccezione dedotte dal convenuto: vanno proposte a pena di decadenza nel termine perentorio concesso dal giudice all’udienza di prima comparizione ii.eccezione dedotte dal’attore: vanno proposte non oltre la prima udienza di trattazione c) il convenuto deve proporre le proprie difese nella comparsa (ma non a pena di decadenza) F 0 4 9 la contestazione può farsi anche successivamente, però: c)..a la mancata contestazione può però comportare il rischio che su istanza di parte il giudice istruttore disponga il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite c)..b sembra, pur nel silenzio della legge, esserci il limite cronologica nella prima udienza o al massimo nei 30gg. concessi al convenuto (se richiesti) il nuovo processo si informa al sistema delle PRECLUSIONI e si divide in due fasi: • la prima termina con la prima udienza di trattazione F 0 E 0 deduzioni di merito • nella seconda fase sono ammissibili solo le deduzioni istruttorie (e non più quelle di merito) tuttavia secondo parte della dottrina la contestazione tardiva (purché non si una vera e propria eccezione) potrebbe essere effettuata anche oltre l’udienza F 0 4 9 con innegabili conseguenze negative su eventuali deduzioni istruttorie non proposte 4. a) l’obbligo di indicare le eccezioni nel termine concesso all’udienza di prima comparizione riguarda solo le prima: • eccezioni in senso “strettissimo” = eccezioni si fondano su fatti che possono essere rilevati solo dalle parti • eccezioni su fatti rilevabili d’ufficio problema: non sempre il legislatore chiarifica un fatto può essere dedotto esclusivamente dalla parte in via d’eccezione o può anche essere rilevato d’ufficio F 0 E 0 Oriani ritiene che nel silenzio del legislatore i fatti possano sempre essere rilavati d’ufficio b) eccezioni RICONVENZIONALI = eccezioni che hanno per oggetto fatti che potrebbero costituire oggetto anche di un’autonoma azione c) pur essendo l’eccezione lo strumento tipico di difesa del convenuto, può essere proposta anche dall’attore nei confronti della domanda riconvenzionale del convenuto 5. IL SISTEMA DELLE PRECLUSIONI introdotto dalla l.353/1990 F 0 E 0 nuovo processo civile ordinario “principio di preclusione” F 0 E 0 certi atti del processo devono essere effettuati entro un certo limite cronologico, decorso il quale essi non sono più possibili vi sono quattro barriere: 1) atto di citazione F 0 E 0 l’attore deve indicare a pena di nullità i fatti su cui si fonda la domanda 2) riguarda il convenuto: • dedurre fin dalla comparsa di risposta eventuali domande riconvenzionali nonché la chiamata in causa del terzo • proporre le eccezioni nel termine fissato dal giudice all’udienza di prima comparizione (a meno che non si tratti di eccezioni rilevabili d’ufficio) 3) prima udienza di trattazione (art.183 cpc) nella quale le parti devono precisare le DEDUZIONI DI MERITO, cioè: • eventuali difese consequenziali (eccezioni, domande riconvenzionali, chiamata in causa di terzi) • esercitare il ius poenitendi = possibilità di “modificare” e “precisare” le domande già proposte (non di nuove) 4) udienza di assunzione dei mezzi di prova (art.184 cpc) destinata esclusivamente alle DEDUZIONI ISTRUTTORIE F 0 4 9 il processo è distinto in varie fasi: giunti alla fase successiva non si può regredire a quella precedente sistema opposto a quello vigente in precedenza (riforma ’50) che era a STRUTTURA ELASTICA nella quale la fase delle deduzioni di merito (punto3) e delle deduzioni istruttorie (punto4) erano sovrapposte ovviamente il sistema delle preclusioni crea problemi circa il diritto di difesa perché se la deduzione difensiva è svolta tardivamente (o per negligenza del difensore o più 8. l’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali F 0 E 0 art.111.6 cost =”tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati” è in funzione di ulteriori garanzie • non solo a garanzia delle parti (funzione istituzionale) • ma anche un segnale per tutti i cittadini (funzione democratica) la tutela del diritto di difesa sussiste solo se un provvedimento è motivato F 0 E 0 la possibilità di controllo del provvedimento fa parte delle garanzie difensive: soltanto se motivato infatti è possibile individuare eventuali errori o omissioni e ottenere la correzione del provvedimento l’obbligo di motivazione va circoscritto ai soli provvedimenti ricorribili per cassazione per violazione di legge? sembrerebbe di no: è riferito a tutti non sembra esservi assoluta coincidenza col cpc: • obbligo di motivazione completo solo per le sentenze • le ordinanze possono essere motivate anche solo succintamente • escluso l’obbligo per i decreti tuttavia il presupposto è che la motivazione non è fine a sé stessa, bensì strumentale alla garanzia del diritto di difesa F 0 4 9 in relazione a provvedimenti di identica natura, la motivazione può assumere diversa intensità a seconda delle specifiche esigenze che si verificano caso per caso fondamentale è che l’obbligo di motivazione sia adeguato nel caso specifico all’importanza e agli effetti del provvedimento: sia evitare inutili motivazioni, sia dare motivazioni esauriente laddove il provvedimento abbia effetti molto incisivi sulle parti, indipendentemente dal fatto che si tratti di ordinanza o di decreto la motivazione deve essere comprensibile dalla maggioranza dei consociati e da essi obbiettivamente condivisibile la motivazione deve essere svolta in diritto e in fatto F 0 E 0 in fatto = apprezzamento del materiale probatorio al riguardo si esprime il cpp: la sentenza deve recare la concisa esposizione dei motivi di fatto e di diritto su cui la decisione è fondata: 1. “prove poste a base della decisione” 2. ragioni per le quali il giudice ritiene non attendibili “le prove contrarie” questo principio viene sistematicamente non rispettato: (1) regole elusa nella prassi e trova anche l’avvallo della cassazione che ritiene sufficiente la motivazione SINTETICA (che non prevede l’indicazione delle prove su cui la decisione si fonda) F 0 4 9 dinnanzi alle prove tipiche la parte sa che verranno utilizzate per la decisione, ma di fronte a mezzi atipici o ai comportamenti la parte non può sapere se siano stati considerati per la decisione F 0 4 9 lede le garanzie difensive della parte (2) regola sistematicamente violata • assurdo che la legge consenta alle parti di utilizzare tutte le prove a loro disposizione se poi non spiega il perché non le abbia utilizzate • la mancata indicazione non consente alle parti di rendersi conto della “tenuta” delle prove portate F 0 4 9 si pregiudica la possibilità della parte di intuire la sorte di una sua eventuale impugnazione 9. DIFESA FORMALE (o TECNICA) F 0 E 0 nel processo la parte deve essere assistita e rappresentata da un difensore, perché il processo è dominato da una serie di regole tecniche F 0 4 9 è necessario che per conto della parte operi un soggetto che tali regole conosce nel processo civile è consentito derogare F 0 E 0 la parte può difendersi personalmente in due casi: • davanti al giudice di pace • quando la parte abbia la qualità per esercitare l’ufficio del difensore in ogni altra ipotesi la figura del difensore è obbligatoria F 0 E 0 due distinte figure (anche se non c’è molta chiarezza circa la loro distinzione e spesso anzi le due figure si cumulano nello stesso soggetto): •.)a PROCURATORE = DIFENSORE-MINISTRO la sua presenza è indispensabile nel processo civile F 0 E 0 duplice compito: • “stare in giudizio” per la parte • la “difesa” della parte i suoi poteri (art.84 cpc) F 0 E 0 il difensore può compiere e ricevere nell’interesse della parte tutti gli atti del processo tranne quelli ad essa espressamente riservati presupposto: il conferimento al difensore della procura alle liti la procura è la regola generale, ma può non sussistere in casi specifici (es. difesa dello stato, devoluta per legge all’avvocatura dello stato) davanti al giudice di pace inoltre tali attività possono essere compiute anche dal semplice praticante (= laurea in legge + 1 anno di pratica professionale) anche se non ha ancora superato la l’esame di abilitazione natura giuridica dell’istituto del difensore con procura F 0 E 0 RAPPRESENTANZA TECNICA la revoca o la rinuncia alla procura non hanno effetti nei confronti dell’avversario, finché non è avvenuta la sostituzione del difensore F 0 E 0 serve a far sì che il processo non debba subire battute di arresto b) AVVOCATO = DIFENSORE-ASSISTENTE ha funzione di assistenza: non riguarda tanto la forma degli atti, quando il loro contenuto F 0 E 0 può avvenire che il processo presenti difficoltà tali che il procuratore ritenga opportuno l’intervento di persona particolarmente esperta di legge, per il compimento (nella sostanza) degli atti più complessi la funzione di avvocato è facoltativa (mentre quella di procuratore è obbligatoria) è sufficiente che l’avvocato sia destinatario di un incarico redatto in qualsiasi forma e senza particolari requisiti, che può essergli conferito, dalla parte o dallo stesso procuratore le figure di procuratore ed avvocato prima avevano due distinti albi, mentre ora ve ne è uno unico l.27/1997 ha soppresso l’albo dei procuratori, per cui il superamento dell’esame comporta adesso l’automatica iscrizione nell’albo degli avvocati F 0 4 9 scomparsa anche la differenza concettuale delle due figure la difesa davanti alle magistrature superiori, appunto per la maggiore difficoltà intrinseca, può essere svolta soltanto da avvocati iscritti nell’apposito albo al quale si accede decorsi 12 anni dall’iscrizione all’albo degli avvocati 10. il costo del processo è uno dei più seri ostacoli all’effettività della tutela giudiziaria (particolarmente grave è poi la situazione nel processo penale, dove servono avvocati costosi) F 0 4 9 si era auspicato un intervento del legislatore per attuare in modo concreto il precetto costituzionale ex art.24.3 cost nuova disciplina: a) il presupposto per l’ammissione al GRATUITO PATROCINIO non è più stato di povertà, ma reddito non superiore a 18.000.000lire (parametro modificabile ogni 2 anni in relazione agli indici ISTAT) b) se si tratta di processo penale l’istanza va diretta al giudice competente se si tratta di processo civile o amministrativo va fatta al consiglio dell’ordine degli avvocati (ammissione provvisoria) e poi al giudice che decide al momento della decisione della causa (ammissione definitiva) c) oggi la parte può scegliersi liberamente il difensore, che riceverà l’onorario dallo stato previa liquidazione del giudice F 0 4 9 al fine di garantire un concreto impegno professionale 11. garanzie difensive nell’esecuzione forzata nel processo esecutivo c’è la mancanza di una vera e propria lite in senso tecnico (= conflitto di pretese che si svolge su un piano paritetico) garanzie difensive nel PROCESSO PENALE F 0 E 0 tratti peculiari: )g SINGOLARE DIFFERENZA TRA POSIZIONE DEL PM E QUELLA DELL’IMPUTATO, mentre nel processo civile, amministrativo e tributario abbiamo la “parità delle armi” (= uguaglianza dei poteri processuali) tra le parti e si può quindi parlare di “lite” in senso tecnico. nel processo penale l’imputato deve difendersi da un’accusa mossa da un organo dello stato che esercita una funzione pubblica all’interno del processo (posizione privilegiata) F 0 E 0 carattere unilaterale del processo penale (in direzione dell’accusa) F 0 4 9 i poteri dell’imputato non possono essere i medesimi dell’accusatore pubblico F 0 4 9 il problema delle GARANZIE DIFENSIVE va visto sotto questa ottica: non può essere intesa come l’uguaglianza meramente formale delle parti, ma deve essere intesa come che all’imputato siano attribuiti i poteri necessari per difendersi in modo efficiente dall’accusa F 0 4 9 art.24.2 cost va rispettato anche in ambito penale, solo tali garanzie difensive vanno valutate in un’ottica diversa )h particolare rilievo ha la DIFESA TECNICA F 0 E 0 la presenza del difensore è determinante: c’è in gioco un bene essenziale come la libertà colui contro il quale l’imputazione è diretta, anche se avvocato, non può difendersi personalmente (così si è voluto evitare che le capacità tecniche di chi è coinvolto emotivamente venissero tradite vista la alta posta in gioco); ciò spiega anche le forti remore nell’ammettere l’AUTODIFESA da parte di chi rifiuta la presenza del difensore )i per questo opera l’istituto della DIFESA D’UFFICIO F 0 E 0 obbligo di nominare un difensore da parte dell’autorità procedente all’imputato che non ne abbia nominato uno o che ne sia rimasto privo; tale istituto non c’è nelle altre branche del diritto processuale (dove la parte che agisce ce l’ha, mentre l’altra può difendersi mediante difensore o rimanere contumace F 0 E 0 nessuno provvede in questo caso a nominarne uno d’ufficio) in materia penale invece anche all’imputato contumace viene nominato un avvocato d’ufficio difesa d’ufficio ≠ gratuito patrocinio: • DU = non esonera il cliente dal corrispondergli l’onorario e viene nominato discrezionalmente dall’autorità procedente a chi ne è privo • GP = nomina di un difensore di fiducia (lo sceglie la parte) pur senza doverlo pagare (è per i meno abbienti) )d nel processo penale il DIFENSORE ASSISTE L’IMPUTATO, MA NON LO RAPPRESENTA F 0 E 0 non esiste l’istituto della rappresentanza processuale, v’è solo l’istituto della “assistenza” (avvocato) )e problemi circa la DIFESA in senso SOSTANZIALE F 0 E 0 effettività della difesa, per cui non è sufficiente la sua mera proclamazione in una norma, ma occorre che i poteri attribuiti dalla legge comportino una utilità materiale. tuttavia vi sono situazioni in cui così non è col cpp del 1988 si evidenzia una palese diversità di funzioni tra la fase delle indagini preliminari (carattere procedurale, non processuale) e le fasi successive. le indagini preliminari infatti hanno funzione informativa meramente interne, che il pm procura a se stesso e che non è destinata ad avere riflessi sulla posizione dell’imputato CRISI DELLE GARANZIE DIFENSIVE NELLE VARIE FASI DEL PROCEDIMENTO 15. a) indagini preliminari siccome è nel dibattimento che si deve ricercare e creare la prova, nel parlare di difesa nel processo penale ci si dovrebbe riferire solo a questa fase, lasciando fuori le indagini preliminari. tuttavia tali attività possono influenzare il giudizio. è necessario quindi valutare lo scarto fra lo schema fornito dal legislatore e l’atteggiarsi concreto del processo A) il problema in generale un processo non dovrebbe poter cominciare se non si evidenzia a colui contro il quale si agisce, il perché si procede contro di lui • normativa precedente cpp 1988: fin dal primo atto di istruzione doveva essere inviata all’imputato la “comunicazione giudiziaria” • oggi: la comunicazione giudiziaria è divenuta INFORMAZIONE DI GARANZIA e può essere posticipata fino al momento in cui si deve compiere un atto che richiede la presenza del difensore (che può essere anche solo alla fine delle indagini preliminari) • cpp 1988 vietava la consultazione dei registri delle notizie di reato • dal 1995 l’indagato, la persona offesa e i rispettivi difensori possono prendere cognizione di detti registri ingiustificate lesioni delle garanzie difensive dell’indagato F 0 4 9 interventi legislativi per cercare di ristabilire tali garanzie in sede di indagini preliminari tuttavia non è così semplice, infatti le indagini preliminari hanno una loro logica, sono state costruite come fase interna; infatti il legislatore ha pensato anche a una possibile evoluzione favorevole all’indagato (l’archiviazione) F 0 E 0 in questo caso è opportuno che le indagini svolte non vengano alla luce (per non offendere la reputazione dell’indagato: in questo senso era stato posto il divieto di consultazione dei registri di notitiae criminis) F 0 4 9 modifica costituzionale art.111.3 cost = “persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico” (tuttavia per quanto “riservatamente” possibile la stampa si impossessa ugualmente delle informazioni di garanzia) F 0 4 9 sotto questo profilo il nuovo art.111 cost non risolve, anzi: • mette psicologicamente in allarme l’indagato quando il tutto potrebbe ancora risolversi con l’archiviazione • diventa facile preda delle testate giornalistiche una riforma oculata avrebbe dovuto prescrivere di inviare l’informazione di garanzia solo allorché il PM ritenesse che l’accusa avesse fondamento. inoltre sarebbe necessario sanzionare il comportamento del PM che non le invia (sanzione invece non prevista) B) vari aspetti della crisi delle garanzie difensive )j quando l’indagato sa di avere un procedimento in atto è suo diritto svolgere tutte le attività che possono concorrere con quella del PM al fine di fare archiviare il caso F 0 E 0 sistema è qui lacunoso art.358 cpp F 0 E 0 impone al PM di effettuare accertamenti anche a favore dell’indagato (non è quasi mai rispettata) art.367 cpp F 0 E 0 possibilità per l’indagato di concorrere a tali accertamenti: “Nel corso delle indagini preliminari, i difensori hanno facoltà di presentare memorie e richieste scritte al pubblico ministero.” F 0 4 9 tutela debole: non è concesso al difensore di agire in via diretta, ma solo attraverso l’intermediazione del PM (formulandogli richieste) F 0 E 0 il PM può disattendere l’istanza senza che sia possibile un controllo sul suo operato e non è nemmeno obbligato a farlo )k uno dei punti critici è quello degli atti di indagine preliminare che riflettono i loro effetti sul dibattimento che un atto effettuato in sede di indagini preliminari venga utilizzato al dibattimento non è di per sé un male se sono state apprestate tutte le idonee garanzie difensive. • così è per gli atti originariamente irripetibili • non è così invece per gli atti che non sono irripetibili ab origine, ma lo diventano per circostanze sopravvenute e imprevedibili (es. morte di un testimone da interrogare) F 0 E 0 in questo caso il pregiudizio è notevole F 0 4 9 non si può approvare il disposto del nuovo art.111.5 cost = “La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita” F 0 E 0 legittima l’impiego di prove al dibattimento acquisite in sede di indagini preliminari senza contraddittorio )l le CONTESTAZIONI effettuate in sede dibattimentale in ordine alle divergenze delle deposizioni dei testi F 0 E 0 nel caso di difformità le dichiarazioni originariamente rese: • sono utilizzabili per stabilire la cedibilità del teste • sono acquisibili nel fascicolo del dibattimento con pieno valore probatorio F 0 E 0 l’acquisizione delle informazioni da parte di soggetti diversi dall’imputato è tipico atto che nelle indagini preliminari si svolge senza la presenza del difensore F 0 4 9 raccolto senza le garanzie del 24 cost )m cpp del 1930 ordinava che non potesse disporsi il rinvio a giudizio se l’imputato non era stato interrogato sul fatto o non era stato enunciato in un mandato rimasto senza effetto, a pena di nullità del rinvio a giudizio atteneva al diritto di difesa: • possibilità di difendersi dell’indagato • costituiva un adeguato mezzo di controllo affinché il PM svolgesse almeno un minimo di quelle indagini che avrebbe dovuto tale disposizione scompare nel cpp del 1988 • mancata previsione per quegli atti suscettibili di divenire irripetibili per circostanze sopravvenute e imprevedibili • la mancanza di effettività della difesa emerge anche dalla difficoltà per l’indagato in sede di indagini preliminari per salvaguardare il proprio diritto alla prova (non tutelato) 16. b) udienza preliminare - nata come filtro nei confronti di imputazioni azzardate - e come sede per l’applicazione di alcuni riti alternativi in riferimento al primo caso consente la possibilità di declaratoria di non luogo a procedere nel merito, condizionata all’”evidenza” della prova della causa di proscioglimento. dal 1993 è stato soppresso il termine “evidenza” F 0 E 0 sufficiente che risultasse semplicemente provato che il fatto non sussistesse dall’originaria funzione di eliminare i soli processi che apparissero ictu oculi senza fondamento F 0 4 9 è divenuta una sorta di anticipazione del dibattimento divenuta ormai la potenzialità assolutoria dell’udienza preliminare simile a quella dibattimentale, si sono aumentata anche le facoltà difensive dell’indagato consentendo il completo impiego delle prove costituende rispetto al dibattimento, legato al principio dispositivo, l’udienza preliminare vede il prevalere della prospettiva inquisitoria (assunzione delle prove anche d’ufficio); tuttavia il rilevamento d’ufficio è legato alla sola eventualità del proscioglimento F 0 E 0 se lo scopo è il rinvio a giudizio il giudice deve invitare il PM a compiere ulteriori indagini (non può assumere materiale il giudice in questo caso) F 0 2 4 l’impianto delle garanzie difensive sull’udienza preliminare può oggi dirsi soddisfacente 17. c) dibattimento la fase dibattimentale sembra rispettare nel modo più completo possibile le garanzie della difesa e del contraddittorio: •..ivpieno riconoscimento per tutte le parti del processo del diritto alla prova •..v ampiezza massima attribuita all’istruzione dibattimentale; la prova si raccoglie al dibattimento: si acquisisce in contraddittorio il materiale su cui si fonderà la decisione (= contraddittorio SULLA FORMAZIONE DELLA PROVA) •..viprevisione della discussione finale = CONTRADDITTORIO SULLA PREVISIONE Già FORMATA •..vii istituto della DISCOVERY = informazione della parte sui mezzi istruttori di cui si avvarranno le altre parti F 0 E 0 deposito in cancelleria entro 7gg. prima del dibattimento delle liste dei testi eppure si rintracciano alcune violazioni anche gravi dell’art.24 cost: • la prassi deviante riguardante la discovery: l’indicazione specifica delle “circostanze” su cui i testi sono chiamati a deporre serve a: • consentire alle altre parti la predisposizione di un’efficace controprova • soprattutto serve a valutare l’ammissibilità e la rilevanza della prova inoltre così facendo è possibile predisporre per tempo le relative eccezioni tuttavia la funzione dell’istituto è oggi frustrata dalla prassi di consentire un’enunciazione di circostanze del tutto generiche F 0 4 9 ciò dà luogo a esami dibattimentali che si svolgono spesso in modo caotico e confuso mettendo a dura prova la stessa capacità del giudice di comprendere appieno i fatti • pericolo insito nel caso di irripetibilità sopravvenuta che consente di utilizzare al dibattimento atti delle indagini preliminari assunti senza le garanzie difensive • nell’ipotesi in cui l’imputato sa contumace, assente o rifiuti di sottoporsi all’esame, il giudice può utilizzare i risultati delle sue deposizioni rese in sede di indagini preliminari o di fronte al GIP • è di facile elusione perché l’imputato può avvalersi sempre della facoltà di non rispondere • viola in modo diretto art.24 cost in quanto lede il diritto a non rispondere: nessuno può essere costretto a testimoniare contra se F 0 4 9 l’esame dell’imputato può effettuarsi solo se costui lo richiede o vi consente • le prove vengano assunte ad istanza di parte è la regola, d’ufficio solo in via residuale ed eccezionale F 0 E 0 il giudice può assumerle d’ufficio solo in caso di “necessità evidente” tuttavia le decisioni della Consulta e poi della corte Costituzionale hanno fatto sì che diventasse normale e ordinario un potere che la legge considera come eccezionale e sussidiario F 0 E 0 svolta inquisitoria, che urta col principio dispositivo che sarebbe la regola F 0 4 9 conseguenze negative: • genericità della formulazione delle liste testimoniali, infatti non ci si preoccupa più dal momento che eventuali loro carenze saranno supplite dal giudice • disuguaglianza effettiva tra accusa e difesa • sulla richiesta di ammissione di prove non indicate nelle liste, ma fatta direttamente in udienza e sulla quale il giudice dovrà pronunciarsi, la parte avente interesse contrario dovrà replicare immediatamente (no pausa di riflessione) quindi la corte costituzionale se da un lato si è resa conto che il processo penale difficilmente può reggersi sul principio dispositivo, dall’altro non si è però curata di mettere al passo il nuovo orientamento inquisitorio con le garanzie della difesa 18. con riferimento al cpp del 1930 Carnelutti evidenzia il modo estremamente poco garantistico attraverso cui si volgeva l’”incidente di esecuzione” il legislatore del 1988 ha sostituito all’incidente di esecuzione il “procedimento di esecuzione” (= art.666 cpp), ma la sostanza rimane la stessa ci sono aspetti del procedimenti che non convincono ad es. art.666.2 cpp = “Se la richiesta appare manifestamente infondata per difetto delle condizioni di legge ovvero costituisce mera riproposizione di una richiesta già rigettata, basata sui medesimi elementi, il giudice o il presidente del collegio, sentito il pubblico ministero, la dichiara inammissibile con decreto motivato, che è notificato entro cinque giorni all'interessato. Contro il decreto può essere proposto ricorso per cassazione.” • senza sentire il condannato (nonostante si abbia a che fare con diritti fondamentali come la libertà si occludono le garanzie del contraddittorio) • sentendo il PM (procedimento completamente sbilanciato da una parte) • con ordinanza F 0 4 9 concesso solo il ricorso in cassazione (mezzo di riesame poco celere); lo stesso vale per le impugnazioni del provvedimento, per le quali la legge prevede infatti solo il rimedio del ricorso per cassazione CAP. IV – il risultato del processo SEZIONE I: LA DECISIONE 1. SENTENZA = atto con cui il processo consegue il suo risultato F 0 E 0 momento in cui la tutela giurisdizionale assume la sua massima espressione casi in cui affinché il processo raggiunga il proprio scopo occorre siano poste in essere atre attività senza le quali la tutela non si realizza (es. esecuzione forzata civile) oggi il carattere giurisdizionale del processo esecutivo civile non viene generalmente più messo in discussione. tuttavia la sentenza rimane al centro del processo ed è ad essa che va collegata l’effetto saliente della funzione giudiziaria cioè la realizzazione del giudicato l’idea del processo esecutivo come complemento del processo cognitivo per la realizzazione dell’interesse protetto può avere rilievo tutt’al più per il processo civile; molto meno per il processo penale, dove la natura giurisdizionale del processo esecutivo rimane dubbia F 0 E 0 qui la funzione del processo sembra pienamente raggiunta con il risultato dell’”accertamento” e cioè attraverso la sola cognizione nel campo amministrativo e in quello tributario no esiste neppure una forma di esecuzione in senso tecnico (giudizio di ottemperanza altro non è se non un ulteriore processo di cognizione) 2. la sentenza consiste in un • “regole” universalmente note = REGOLE o MASSIME DI ESPERIENZA F 0 E 0 sono principi razionali che il giudice utilizza per la valutazione delle prove (es. che un teste ubriaco sia poco affidabile) di solito si ritiene che l’impiego delle massime di esperienza sia necessario solo per la valutazione delle prove critiche, cioè delle presunzioni (la prova presuntiva è frequente nel processo penale) esse sono essenziali anche per le prove storiche fatto notori ≠ regole di esperienza: • FN F 0 E 0 accadimenti storici; RE F 0 E 0 principi che regolano l’agire umano • FN F 0 E 0 premessa minore; RE F 0 E 0 premessa maggiore l’elemento comune: • dati che rientrano nella normale cultura dell’uomo F 0 E 0 cognizioni che il giudice ha in quanto uomo, non in quanto giurista ≠ REGOLE TECNICHE F 0 E 0 non fanno riferimento al patrimonio di cultura dell’uomo medio, ma alla cultura in senso tecnico sono sottratte all’onere della prova ed il giudice deve accertarle sulla base del proprio sapere, ma siccome non può essere un esperto di tutti i campi del sapere, un esperto del settore gli fornirà le regole di esperienza qualificate: • CONSULENTE TECNICO (nel processo civile) • PERITO (nel processo penale) a seconda dal modo in cui il consulente/perito opera esse oscillano fra la concezione • di integrazione della scienza del giudice F 0 E 0 consulente/perito svolge un’indagine critica per accertare il perché di un certo fatto • di mezzi di prova F 0 E 0 consulente/perito svolge un’opera analoga a quella del giudice: indagine sulla semplice esistenza di un fatto, indipendentemente dalle loro funzioni critiche (= consulenza con natura di prova) sta cominciando ad affermarsi la CONSULENZA GIURIDICA F 0 E 0 devoluzione al consulente i complessi quesiti di diritto 4. nel processo civile in certe ipotesi eccezionali il giudice può decidere secondo EQUITà F 0 E 0 una forma di giustizia naturale che mitiga il rigore del diritto positivo • equità integrativa = il legislatore lascia al giudice la possibilità di integrare una fattispecie normativa incompleta F 0 E 0 per la determinazione di un elemento del rapporto controverso la legge rimette la specificazione al criterio equitativo del giudice (es. liquidazione equitativa dei danni morali) il giudice anche in questo caso applica una norma di legge sia pure integrata attraverso poteri equitativi F 0 4 9 la pronuncia resta di merito di diritto F 0 4 9 appellabile • equità sostitutiva = vere e proprie sentenze equitative F 0 4 9 inappellabili pur essendovi una norma completa il legislatore consente di derogarvi F 0 E 0 in soli due casi: • art.113.2 cpc = “Il giudice di pace decide secondo equità le cause il cui valore non eccede 1100 euro” • art.114 cpc = “Il giudice, sia in primo grado che in appello, decide il merito della causa secondo equità quando esso riguarda diritti disponibili delle parti e queste gliene fanno concorde richiesta.” 1° concezione: si parla di equità come giustizia del caso singolo, cioè come deroga alla norma scritta, che per la sua generalità e astrattezza può trascurare circostanze particolari del caso pratico la regola equitativa ha due attributi: • valevole solo per quello specifico caso • la determinazione del principio di equità viene fatta dal giudice sulla base di un criterio soggettivo 2° concezione: si basa sullo scarto che vi può essere fra la norma scritta e la realtà sociale F 0 E 0 principi di diritto superati F 0 4 9 situazione diversa dalla precedente: l’equità non è più imposta da circostanze particolari del caso singolo, ma deriva da regole generali oggettivate F 0 4 9 non è una valutazione soggettiva, ma si fonda sulla realtà sociale: collegamento dell’equità ad un principio obiettivamente conoscibile porrebbe le premesse per l’ammissione del controllo in cassazione, essendovi un parametro concreto queste due interpretazioni però sono poco dionea a spiegare il caso ex art.113.2 cpc F 0 E 0 per quale ragione l’adozione di un provvedimento divergente da quello della norma solo per le cause di scarsa entità? e le cause maggiori invece debbano magari rimanere regolate da norme obsolete? F 0 4 9 3° profilo: intendere l’equità come adeguatezza del mezzo rispetto al fine: evitare indagini macchinose tali da apparire fuori luogo in relazione all’esiguo valore della causa e arrivare alla soluzione senza che il risultato raggiunto sia compromesso dalla dispendiosità del mezzo impiegato 5. la decisione del giudice impone che sia sempre rispettato il principio della rispondenza fra il chiesto e il pronunciato F 0 E 0 principio che prescrive al giudice di pronunciarsi solo su ciò che è postulato con l’esercizio dell’azione e non oltre (regola cardine del processo sia civile che penale) a) sussiste la piena possibilità per il giudice di modificare d’ufficio la fattispecie indicata dalle parti (non è vincolato alla prospettiva giuridica svolta nella domanda) b) vi è il divieto di modificare i fatti posti a base della richiesta: carattere dispositivo del processo (assoluto per il giudice; alcune deroghe concesse alle parti) c) l’obbligo che il giudice si pronunzi su tutta la domanda ma non oltre i limiti di essa effetti del principio della domanda a) la modifica della fattispecie il giudice non è vincolato dalla prospettazione giuridica indicata dalle parti ma può applicare al caso specifico una fattispecie diversa F 0 E 0 principio per cui “iura novit curia”: prospettati i fatti, spetta al giudice applicare la norma sarebbe quasi superfluo che la parte nell’atto introduttivo de giudizio indichi anche gli “le elementi di diritto” anche se ciò è richiesto, ma la prescrizione non prevede sanzioni b) la modifica del fatto. divieto di domande nuove. “precisazione” e “modificazione” della domanda è impossibile modificare i fatti è esclusa la possibilità di decidere su domande completamente nuove • per il giudice questo divieto è assoluto (di modifica dei fatti di causa) il giudice non può introdurre nel processo d’ufficio nessun fatto ulteriore, né modificare i fatti dedotti dalle parti • è riservato alle parti potere di variazione, anche se marginale (solo semplice “correzione”) riguardo i poteri delle parti bisogna distinguere: • emendatio libelli = PRECISAZIONE (consentita) F 0 E 0 precisare la domanda che rimane la stessa allorché cambia il fatto secondario del diritto: variazione minore F 0 4 9 semplice precisazione della domanda • mutatio libelli = MODIFICAZIONE (non consentita) F 0 E 0 trasformazione della domanda in una nuova: mutamento di uno degli elementi costitutivi della domanda: petitum o causa petendi allorché cambia il fatto costitutivo (o principale) del diritto: • la causa petendi muta ( F 0 4 9 nuova domanda) nei DIRITTI ETERODETERMINATI = quei diritti che si identificano solo in virtù del fatto costitutivo (es. diritti di credito) • la causa petendi non muta ( F 0 4 9 no nuova domanda) nei DIRITTI AUTODETERMINATI (es. diritti reali) ES. tizio agisce in rivendica di un terreno asserendo di averlo comprato da caio, che eccepisce la nullità della vendita F 0 E 0 tizio potrebbe modificare la domanda affermando di esserne comunque proprietario per usucapione F 0 4 9 il diritto di proprietà non cambia qualunque sia il titolo di acquisto invocato SEZIONE II: IL GIUDICATO 1. caratteristica principale dell’attività giurisdizionale è la formazione del GIUDICATO F 0 E 0 la decisione diviene immodificabile (non è così nel campo legislativo, amministrativo dove le leggi possono essere abrogate e i provvedimenti revocati) la differenza con la giurisdizione volontaria (carattere sostanzialmente amministrativo) è infatti che tali provvedimenti possono essere modificati (assenza della cosa giudicata) 2. dottrina del processo civile distingue: • GIUDICATO FORMALE (= PASSAGGIO IN GIUDICATO) F 0 E 0 irrevocabilità della decisione; ha per oggetto la sentenza; è indispensabile in tutte le pronunce giudiziarie • GIUDICATO SOSTANZIALE (= COSA GIUDICATA) F 0 E 0 stabilità del rapporto giuridico deciso; riguarda il diritto; può anche mancare Es. una sentenza che dichiara improponibile la domanda per mancanza di un presupposto processuale, ancorché passata in giudicata non impedisce un nuovo processo F 0 E 0 l’azione non si esaurisce (perché non si è formato il giudicato sostanziale) nel caso della giurisdizione volontaria non si produce la cosa giudicata (= g.sost.): la situazione decisa può sempre variare a seguito del mutamento delle circostanze anche nel processo penale il giudicato formale è tipico delle decisioni sui presupposti processuali è solo attraverso il richiamo al giudicato sostanziale e precisamente al profilo dell’”accertamento” che si può riuscire a spiegare il fenomeno dell’espansione del giudicato al di fuori del processo F 0 E 0 efficacia attribuita al giudizio penale nei giudizi civili e amministrativi potrebbe giustificarsi se non sotto il profilo dell’autorità della cosa giudicata l’individuazione del giudicato sostanziale presuppone due prospettive: • limite negativo: divieto di un secondo giudizio F 0 4 9 • nell’ipotesi di cause identiche il giudice della seconda causa deve cancellarla dal ruolo • lo stesso nel caso della proposizione dell’exceptio rei iudicatae (una delle due cause è stata decisa nel merito con sentenza definitiva) il secondo giudice deve declinare in caso di contrasto tra giudicati prevale il primo • funzione positiva: art.2909 c.c. = “L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.”: • l’accertamento contenuto nella sentenza è vincolante per le parti • tale accertamento non si può prescindere ogni qualvolta la sua efficacia è destinata a riflettersi in un altro processo divieto della duplicazione dei giudizi nel processo civile e nel processo penale; perfetta identità di effetti tra il giudicato civile e quello penale, considerando anche quest’ultimo come accertamento e cioè come vincolo nei confronti dei futuri processi 3. DISPOSITIVO ≠ MOTIVAZIONE F 0 E 0 acquista rilevanza al fine di vedere su cosa incida il giudicato se il dispositivo è incompleto non v’è alcuno ostacolo alla sua integrazione con la motivazione (tuttavia solo inserimento nel dispositivo di quei profilo dell’accertamento che appaiono funzionalmente connessi con quanto il giudice ha espressamente disposto) vedi condanna implicita (es. azione di rilascio dell’immobile per finta locazione F 0 E 0 accogliendo la domanda il giudice dispone la sola risoluzione del rapporto locatizio; non c’è un’espressa condanna al rilascio che è considerata implicita nel dispositivo) possibilità di ritenere coperte dal giudicato (quindi non riproponibili in un diverso processo) eventuali affermazioni incidentali che appaiono in motivazione ma non nel dispositivo solo in quanto momento necessario del ragionamento (= questioni tali che se avessero avuto un soluzione diversa, anche la decisione sarebbe stata diversa) sono esclusi dalla portata del giudicato gli OBITER DICTA (= collegati alla controversia ma non costituenti un momento essenziale del ragionamento del giudice) però il giudicato non può formarsi autonomamente neppure sulle questioni che costituiscono un passaggio essenziale F 0 E 0 condizioni perché si produca l’efficacia del giudicato sulla questione pregiudiziale: • che la legge lo imponga • che le parti lo abbiano espressamente richiesto il giudice a quo potrebbe sempre pronunciarsi sulla questione (anche se di competenza del giudice superiore) se la decisione può essere resa senza efficacia di giudicato, cioè incidenter tantum GIUDICATO IMPLICITO F 0 E 0 questioni che il giudice doveva necessariamente risolvere, anche se non in modo espresso (non risultano neppure in motivazione) per poter arrivare alla decisione Il giudice per decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale è necessario che gli sia richiesto per legge o per esplicita domanda di una delle parti F 0 4 9 in questo caso non possiamo avere giudicato implicito; quanto detto vale per le questioni di merito; per le questioni di rito invece il giudicato implicito può formarsi es. se il giudice ha condannato a pagare una somma deve avere per forza data per implicita la propria competenza anche se non c’è traccia sul dispositivo o sulla motivazione di ciò (ma anche sulla questione di rito si forma il giudicato) 4. IRREVOCABILITà ≠ ESECUTIVITà della sentenza F 0 E 0 [proc. civ.] vedi provvisoria esecuzione a tutte le sentenze di primo grado: l’anticipazione dell’esecutività rispetto al passaggio in giudicato si giustifica con i tempi lunghi del processo civile [proc. penale] irrevocabilità della decisione e della sua forza esecutiva è invece tipica del processo penale nel quale non è ammessa l’esecuzione provvisoria della condanna l’esecuzione penale vera e propria (quella delle sentenze di condanna) non può avere luogo prima ce questa sia divenuta irrevocabile con riferimento alla scissone cronologica che si ha nel proc. civ. far l’esecutività della sentenza e la sua immodificabilità: • i veri e propri effetti della sentenza consisterebbero nella sua forza esecutiva • mentre la sua immodificabilità non sarebbe un effetto, ma un carattere che ne rende stabile tale forza esecutiva F 0 E 0 ulteriori effetti: ad es. efficacia vincolante che la sentenza può avere su altre controversie F 0 4 9 concetti di “efficacia” (esecutività) e di “autorità” (giudicato) sono ≠ “autorità” F 0 E 0 nel senso che il contenuto della decisione viene usato nel diverso processo come mezzo di prova (e non nel senso della sua forza vincolante) “efficacia vincolante” (utilizzabile in altri processi) può esserci già prima che esso acquisti forza esecutiva mentre per acquistare l’attributo della “irrevocabilità” occorre che esso non sia più impugnabile l’irrevocabilità non serve affatto a realizzare un’efficacia esecutiva, è però produttiva di altri autonomi effetti la distinzione concettuale di questi momenti esiste anche nel processo penale anche se esecutività e irrevocabilità coincidono cronologicamente. l’impiego della sentenza in un altro processo come mezzo di prova è condizionato dal fatto che la prima sentenza sia diventata irrevocabile non c’è identità logica di tali elementi, ma solo temporale ad una sentenza resa in un altro processo non fa difetto il requisito dell’idoneità all’accertamento dei fatti ancorché essa non sia passata in giudicato, salvo il potere discrezionale del giudice di graduarne il valore artt.189 e 192.2 cpp F 0 E 0 può utilizzarsi a fini probatori anche una sentenza penale non passata in giudicato F 0 4 9 anche la sentenza penale ha la possibilità di ulteriori effetti indipendenti dal giudicato e dall’esecutività sovrapposizione tra esecutività e irrevocabilità è solo cronologica 5. art.2909 c.c = “L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto (solo) tra le parti, i loro eredi o aventi causa.” F 0 E 0 operatività inter la produzione di effetti diretti di certe sentenze rispetto a terzi è stata anche giustificata osservando che ciò avviene tutte le volte che la giurisdizione civile non opera su un rapporto giuridico, bensì su un atto o fatto giuridico F 0 E 0 l’accertamento fuoriesce dalla sfera delle parti del processo per interessare una generalità più o meno ampia l’inquadramento nell’una o nell’altra prospettiva, porta a conseguenze diverse: la seconda concezione F 0 4 9 la sentenza può operare qualsiasi sia l’effetto dell’accertamento (anche nel caso di rigetto della domanda) .e art.28 l.300/1970 .fconcorrenza di più azioni analoghe dei vari sindacati locali F 0 E 0 si può profilare la concorrenza di più iniziative in occasione di un unico evento lesivo prodottosi su scala nazionale valutare la potenziale espansione del giudicato che si forma in uno dei processi considerando ciò le associazioni sindacali locali come soggetti ai quali spetta solo la capacità di stare in giudizio come sostituti processuali dell’associazione nazionale F 0 4 9 • la proposizione di una iniziativa impedirebbe la proposizione di analoga iniziativa da parte di altra organizzazione territoriale • l’accertamento passato in giudicato dovrebbe estendersi anche ai soggetti che non hanno agito è sufficiente che nel processo deciso per primo fosse stata accertata l’illegittimità del comportamento perché tale risultato potesse avere efficacia su tutto il territorio dello stato, impedendo ogni altra iniziativa giudiziaria ma il giudicato si forma qualsiasi sia l’esito della pronunzia? o solo se viene accolta la richiesta del sindacato? ii. azione esperita dal sindacato + azione esperita dal singolo lavoratore la sentenza emessa nel procedimento promosso dall’associazione sindacale può spiegare effetti anche nei confronti del lavoratore? • se la domanda del sindacato viene accolta F 0 4 9 automatica estensione dei benefici • se la domanda del sindacato viene respinta F 0 4 9 il lavoratore può agire in un autonomo processo? quali sono gli effetti del giudicato di rigetto? si estende anche al lavoratore impedendone ogni autonoma iniziativa? sì qualche autore sostiene la tesi della sola operatività nel caso di accolta domanda F 0 E 0 si precluderebbe ingiustamente al lavoratore di agire in separato giudizio; tuttavia ha poco senso parlare di estensione dei benefici in caso di accoglimento della domanda, giacché il datore di lavoro è automaticamente obbligato a cessare l’azione antisindacale F 0 4 9 l’unico caso realmente prospettabile di estensione è quello del rigetto della domanda F 0 4 9 o si ammette l’estensione degli effetti del giudicato (anche in caso di rigetto) o si ammette che il lavoratore possa sempre individualmente tutelarsi .d efficacia ultra partes del giudicato che pronuncia querela di falso in tale ipotesi la pronuncia del giudice cade su un fatto per cui il relativo accertamento non può non imporsi erga omnes l’accertamento della verità segue il documento in ogni sua ulteriore vicenda precludendo ogni altra valutazione contraria ( F 0 4 9 efficacia erga omnes sia che ne sia attestata la veridicità, che ne sia accertata la falsità) .e le pronunce di status saliente esempio di estensione erga omnes del giudicato: la sentenza si pronunzia su un fatto; si consideri inoltre la pubblicità degli status, fonte di certezza per tutti i soggetti dell’ordinamento la valenza erga omnes delle pronunce di status sembra riguardare tutti soggetti dell’ordinamento riferendosi esclusivamente all’esito della sentenza come fatto storico F 0 E 0 il riconoscimento giudiziale Tizio è figlio di Caio opera per tutti (allo stesso modo dell’es. in cui nessuno può non riconoscere a tizio il giudicato che lo dichiara proprietario) SINTESI LIMITI SOGGETTIVI DEL GIUDICATO CIVILE: a. estensione ai terzi del giudicato: • estensione degli effetti giuridici (riflessi e diretti) F 0 E 0 è un fenomeno eccezionale • valenza come mero fatto F 0 E 0 è un fenomeno normale b. l’art.2909 c.c. nel circoscrivere l’efficacia del giudicato riguarda i soli effetti giuridici ( F 0 4 9 estensione carattere di eccezionalità), ma non concerne gli effetti della sentenza come mero fatto (normalità) c. l’espansione degli effetti giuridici è limitata a casi specifici • per gli effetti riflessi: alla sola ipotesi di pregiudizialità-dipendenza • per gli effetti diretti: ai soli casi delle legittimazioni concorrenti gli effetti di mero fatto sono generali (riguardano tutte le sentenze) 6. limiti soggettivi = nei confronti di chi operano gli effetti della sentenza limiti oggettivi = che cose è coperto da tali effetti F 0 E 0 quando una causa può dirsi identica: indagine sugli elementi oggettivi della domanda (petitum e causa petendi) • con la litispendenza si tenta di impedire a priori che una stessa causa venga decisa due volte e lo scopo viene raggiunto con la cancellazione del ruolo della causa proposta per seconda • exceptio rei giudicate opera invece dopo la decisione di una delle due cause e impedisce che possa essere portata avanti l’altra l’indagine sulla CAUSA PETENDI e sul PETITUM: a) CAUSA PETENDI F 0 E 0 rappresenta il diritto che si fa valere si tratta di vedere quali siano i fatti costitutivi che lo fanno sorgere: • mutamento di FATTI SECONDARI F 0 4 9 non sorge una nuova azione F 0 4 9 non possono essere allegati in un separato giudizio perché ciò è sempre impedito dal giudicato • mutamento di FATTI PRINCIPALI (= fatti costitutivi del diritto) •..a per i fatti ETERODETERMINATI (es. diritti di credito) ad ogni diritto eterodeterminato corrisponde un solo fatto costitutivo (due diversi fatti costitutivi F 0 4 9 due diritti diversi) •..b per i fatti AUTODETERMINATI (diritti assoluti F 0 E 0 es. diritto di proprietà) i diritti autodeterminati si identificano solo in funzione del contenuto F 0 4 9 possibile la convivenza di più fatti costitutivi (es. modo di acquisto della proprietà sono molteplici) F 0 4 9 il giudicato copre tutti i possibili titoli di acquisto: se domanda rigettata, ogni altra azione di rivendica sarà preclusa anche se sulla base di diverso titolo (a meno ché il titolo di acquisto non sia successivo alla formazione del giudicato) problema delle AZIONI COSTITUTIVE (es. impugnative negoziali) se annullamento per dolo e annullamento per violenza morale costituiscono due azioni distinte F 0 4 9 non sarà consentito il passaggio dall’una all’altra in corso di causa, ma sarò possibile esperire due azioni in giudizi separati F 0 E 0 perplessità F 0 4 9 bisognerebbe concludere per la possibilità d passare in certi casi anche da una fattispecie eliminativa ad un’altra (es. da annullamento a nullità) senza che muti l’oggetto della domanda *fermo che il mutamento della fattispecie eliminativa non comporti la variazione del fatto a base dell’azione F 0 E 0 in sostanza il problema sta tutto nel verificare se vi siano o no mutamenti del fatto costituivo del diritti a) distinzione fra GIUDICATO FORMALE F 0 E 0 irrevocabilità della decisione (allorché non sono più esperibile le impugnazioni ordinarie) e GIUDICATO SOSTANZIALE sentenze che pronunziano sulle questioni esclusivamente di rito: formazione del solo giudicato formale F 0 4 9 non impedisce la riproposizione dell’azione possibilità del secondo giudizio si spiega considerando che la pronunzia non ha toccato il merito ed il giudicato formatosi è meramente processuale il rifiuto di considerare la sentenza di non luogo a procedere (dopo indagini preliminari) suscettibile di passare in giudicato formale, sembra spiegarsi perché può essere in ogni momento revocata se si scoprono nuove prove b) le linee portanti del giudicato fanno sì che anche nel processo penale il giudicato incida sul momento imperativo della sentenza e non su quello logico l’idea che il giudicato possa incidere sulla motivazione porterebbe nel processo penale a conseguenze aberranti: un successivo fatto identico dovrebbe essere giudicato allo stesso modo del primo 649 cpp (divieto di un secondo giudizio) impone che l’autorità del giudicato debba essere circoscritta al solo caso già deciso e quindi non può valere al di là del singolo episodio preso in esame dall’autorità giudiziaria c) anche nel processo penale non trova spazio la distinzione fra efficacia e autorità della sentenza F 0 E 0 formazione del giudicato non sarebbe fonte di autonomi effetti ma comporterebbe solo la stabilizzazione della naturale efficacia esecutiva del provvedimento anche la sentenza penale può in teoria avere effetti diversi da quelli esecutivi: come nel caso dell’impiego della sentenza stessa come mezzo di prova nel processo penale F 0 E 0 non può prescindere dalla irrevocabilità della sentenza, però non potrebbe mai essere impedito l’uso di una sentenza penale, ancorché non definitiva, come mezzo di prova nel processo civile d) nel processo penale l’esecutività è momento concettualmente distinto da quello dell’irrevocabilità pur se meno percepibile perché non esiste esecuzione provvisoria della sentenza di condanna penale. ma esistono ipotesi in cui l’esecutività ha luogo prima della formazione del giudicato (es. sentenza di assoluzione) 10. l’efficacia del GIUDICATO SOSTANZIALE nel processo penale F 0 E 0 profili del problema: • rapporto fra limiti oggettivi e limiti soggettivi • operatività del giudicato nei confronti dei terzi • il rapporto fra il giudicato inteso come vincolo negativo o preclusione e quello come vincolo positivo esplicantesi in altri processi il divieto del “NE BIS IN IDEM” art.649 cpp = divieto di un secondo giudizio F 0 E 0 è l’aspetto più significativo del giudicato penale la differenza con la pronunzia civile: la circostanza che il giudicato penale assumerebbe essenzialmente la caratteristica di vincolo negativo o di preclusione (divieto di un secondo giudizio) il problema dei LIMITI OGGETTIVI della cosa giudicata penale (e non di limiti soggettivi) sta nel vedere quando un eventuale secondo giudizio promosso verso l’imputato sia basato sul medesimo fatto ( F 0 4 9 vietato) il “ne bis in idem” non tollera eccezioni: • il divieto opera sia nel caso di decisioni di condanna che di proscioglimento; • vale per sentenze dibattimentali emesse nel giudizio ordinario, sia per tutte le altre ipotesi con rito speciale; • opera per le sentenze ed anche per il decreto penale divenuto irrevocabile l’equiparazione fra sentenze emesse in dibattimento e provvedimenti in giudizi speciali vale a tutti gli effetti solo il profilo negativo del “ne bis in idem”, ma non vale sotto il profilo positivo dell’accertamento esplicantesi in altri giudizi F 0 E 0 solo sentenze dibattimentali hanno valenza anche sotto il profilo positivo il “ne bis in idem” non opera in 2 sole situazioni: 1. ARCHIVIAZIONE F 0 E 0 per la sommarietà dell’accertamento che impedisce il formarsi del giudicato 2. SENTENZA DI NON LUOGO A PROCEDERE emessa nell’udienza preliminare F 0 E 0 perché la preclusione dei mezzi di impugnazione dà vita al solo giudicato formale art.649 cpp evidenzia i seguenti principi: a) il divieto di un secondo giudizio sullo stesso fatto già deciso F 0 E 0 elemento oggettivo del reato e anche gli altri aspetti dell’elemento oggettivo (nesso causale ed evento) b) il nuovo giudizio non è possibile neppure se il fatto viene diversamente considerato per b)..a il TITOLO: diverso nomen iuris del reato (non sufficiente a istaurare un nuovo giudizio) b)..b il GRADO: l’unico caso in cui può rilevare è quello dell’impossibilità di passare dal reato consumato a quello tentato e viceversa b)..c le CIRCOSTANZE: nell’ipotesi di condanna per un reato semplice, il fatto non può essere di nuovo giudicato come reato circostanziale c) il 649 cpp lascia fuori problematiche specifiche: reato abituale, reato complesso, concorso di reati il ne bis in idem non impedisce un successivo processo per un reato concorrente non preso in esame in precedenza e ciò perché le condotte sono diverse. problema sorge invece per il concorso formale in caso dell’unicità di condotta: sarebbe ingiusto lasciare impuniti ulteriori profili anche gravi del fatto non presi in considerazione nel primo giudizio F 0 4 9 se la condotta è identica, ma i fatti diversi è comunque possibile un secondo processo d) nell’ipotesi di violazione del ne bis in idem: d)..a immediata pronunzia di proscioglimento (se in sede dibattimentale) d)..b pronunzia di non luogo a procedere (se prima del rinvio a giudizio) • tuttavia queste regole valgono se la violazione vien accertata dal giudice di merito • se la violazione del ne bis in idem viene accertata da quello di legittimità F 0 4 9 deroga: infatti la cassazione ordina l’esecuzione della prima sentenza tranne che si tratti di sentenza di condanna, nel qual caso ordina l’esecuzione di quella che ha inflitto la peno meno grave (tranne questa il ne bis in idem non tollera altre eccezioni) 11. altro profilo dei limiti oggettivi del giudicato F 0 E 0 l’efficacia extra penale della sentenza, cioè il suo effetto in processi diversi (civili amministrativi ma anche penali): la portata oggettiva del giudicato si restringe: a) fa stato esclusivamente su fatti materiali che furono oggetto del processo penale e che siano stati ritenuti “rilevanti” alla fine della decisione b) l’operatività del giudicato si riduce con riferimento ai processi civili: qui essa può operare soltanto in quanto la legge non ponga “limitazioni” alla prova del diritto controverso (sembra però che i limiti siano solo quelli sostanziali e non quelli processuali) 12. il problema dei limiti soggettivi del giudicato penale dà notevoli problemi a) l’efficacia ultra partes del giudicato penale non consente di distinguere fra effetti riflessi e effetti diretti nei confronti dei terzi, ma assume anche una portata assai ristretta rispetto al processo civile: restano fuori alcune parti b) l’efficacia ultra partes del giudicato penale si verifica solo: b)..a efficacia della sentenza di condanna nel giudizio di risarcimento danni. essa opera: b)..b nei confronti del responsabile civile non costituitosi nel processo penale purché sia stato citato b)..c a favore del danneggiato anche se non costituitosi parte civile b)..d efficacia della sentenza di assoluzione. è vincolante nel successivo giudizio civile di risarcimento danni proposto dal danneggiato: b)..d..i se costui poteva costituirsi parte civile e non l’abbia fatto )a PRECLUSIONE PER I GIUDICI: divieto di un secondo giudizio sullo stesso fatto: si ricorre agli schemi della causa petendi e del petitum e cioè ritenendo l’identità del fatto allorché tali elementi coincidano; tuttavia è necessario esaminare anche questo aspetto: vedere se in caso di rigetto dell’impugnativa sia possibile riproporla sulla base di motivi diversi o anche sulla base degli stessi motivi dedotti quando non siano stati esaminati. non c’è una precisa soluzione (la dottrina ha assunto una grande varietà di posizioni in proposito) )b PRECLUSIONI NEI CONFORNTI DELLA PA: il problema è specifico di questa branca del diritto. la PA dopo l’esito del giudizio di fronte al TAR o al consiglio di stato emana provvedimenti diversi da quelli a cui sarebbe tenuta = violazione del giudicato F 0 E 0 si distingue: )b..i dichiarazione di inammissibilità F 0 E 0 comportamento della PA è libero )b..ii dichiarazione di rigetto F 0 E 0 la PA ove intenda revocare o modificare l’atto impugnato non può farlo sulla base delle censure respinte nel ricorso: è come se si trattasse di un accertamento negativo sull’esistenza del vizio )b..iii dichiarazione di accoglimento del ricorso F 0 E 0 le preclusioni sono ancora più forti: l’atto annullato viene automaticamente meno, senza bisogno che la PA debba fare nulla; invece altre volta la PA deve porre in essere un’ulteriore specifica attività che valga a ripristinare la posizione giuridica del privato danneggiato dal provvedimento illegittimo la PA non potrà certo emanare un atto identico a quello impugnato. qualora poi l’atto debba essere sostituito dovrà tenere conto di quanto stabilito dal giudice se la PA non osserva tali preclusioni F 0 E 0 violazione dei limiti oggettivi della cosa giudicata qualora la PA non rispetti le procedure di qui sopra, il nuovo provvedimento sarà impugnabile non perché ha violato il giudicato, ma per eccesso di potere 17. caratteristiche del processo TRIBUTARIO: sia caratteristiche del processo civile, amministrativo o di entrambi. i principali aspetti del problema: a) anche qui si considerano acquisiti le nozioni di giudicato formale e sostanziale; il giudicato non si forma sulla motivazione ma sul dispositivo e neppure sulle questioni pregiudiziali b) possibile distinzione fra effetti riflessi e effetti diretti ultra partes e fra limiti soggettivi ed oggettivi della cosa giudicata. il problema dei limiti soggettivi è connesso con quello degli effetti riflessi e degli effetti diretti: b)..a EFFETTI RIFLESSI riguarda l’efficacia del giudicato di annullamento di un atto imposto sui rapporti connessi o dipendenti F 0 4 9 caducazione dell’atto indipendente (anche qui si può parlare di illegittimità o di invalidità derivata) tali rapporti dipendenti non è detto che debbano coinvolgere persone terze b)..b riflessione non è mai automatica ma presuppone che l’atto dipendente venga impugnato b)..c rapporti di pregiudizialità tributaria: non è detto che l’annullamento di un atto di imposizione tributaria possa fare stato in altri processi (può invece entro certi limiti il giudicato penale far stato nel processo tributario) F 0 E 0 l’efficacia di eventuali accertamenti pregiudiziali in materia tributaria non ha efficacia di giudicato in altri processi b)..d EFFETTI DIRETTI F 0 E 0 no efficacia ultra partes del giudicato e cioè una estensione ai terzi dei suoi effetti diretti c) LIMITI OGGETTIVI della cosa giudicata • divieto di un secondo giudizio sullo stesso atto e per gli stessi motivi • preclusione per l’amministrazione finanziaria di emanare un atto identico a quello annullato • possibilità di modificare/integrare l’imposizione dell’atto ritenuto immune da vizi • possibilità discrezionale dell’amministrazione di estendere anche qui gli effetti del giudicato a casi analoghi (come proc. amministrativo, ma nel diritto tributario riguarda limiti oggettivi e non soggettivi) CAP. V – gli atti processuali 1. premessa: atti processuali sono diretti ad un risultato finale F 0 E 0 loro disciplina e struttura del processo 2. “iudicium est actus trium personarum, iudicis, actoris et rei” F 0 E 0 relazione triadica fra I protagonisti del processo: almeno due parti e il giudice TEORIA DEL RAPPORTO GIURIDICO PROCESSUALE F 0 E 0 dottrina tedesca e in Italia Chiovenda F 0 E 0 spiegare le relazioni fra i soggetti del giudizio a seguito dell’esercizio dell’azione fu elaborata la distinzione tra • condizioni dell’azione (riferite alla domanda; presupposto per ottenere un provvedimento favorevole) • presupposti processuali (collegati al rapporto giuridico processuale: la loro mancanza ne determinava l’invalidità impedendo l’esame del merito) Leone: sin dal momento in cui la polizia giudiziaria o il PM riceve la notizia criminis s’istaura una relazione giuridica con l’imputato F 0 E 0 complesso di diritti e poteri e obblighi o stati di soggezione la teoria del rapporto giuridico processuale è oggi abbandonata F 0 E 0 critica: non si tratta solo di motivi formali che cristallizzano il processo in un rapporto giuridico accentuandone l’aspetto statico; l’ostacolo maggiore: difficoltà di concepire il rapporto giuridico processuale quale centro unitario di imputazione della molteplicità dei diritti e dei doveri che si esplicano nel processo i cari poteri e doveri non sorgono da un rapporto fra giudice e le parti ma hanno origini completamente distinte (per il giudice obbligo di legge; anche i diritti di attore e convenuto sono frutto di norme e non di poteri sul giudice) lo stesso vale per il processo penale: il PM non è titolare di diritti soggettivi nei confronti dell’imputato ragion per cui tale impostazione è ritenuta inesatta 3. visione dinamica del processo: sequela di atti che evolvono verso il risultato finale del processo: • atto di citazione (della parte) • notifica dello stesso al convenuto (atto dell’ufficiale giudiziario) • costituzione in giudizio (attività della parte F 0 E 0 porta a conoscenza dell’ufficio giudicante la causa) • iscrizione a ruolo della causa (del cancelliere F 0 E 0 determina la formale iscrizione nel registro di quest’ultimo) • nomina del giudice istruttore (effettuata dal presidente del tribunale) F 0 E 0 costituiscono il tessuto del processo civile caratteristiche eterogenee, funzioni e soggetti diversi, strutturati in maniera differenziata F 0 4 9 disciplina degli atti processuali è complessa la sorte di un processo può essere condizionata anche dalla regolarità con cui i singoli atti vengono posti in essere. il vizio di un singolo atto può travolgere l’intero giudizio. il mancato rispetto delle regole alla corretta formazione degli atti processuali può portare alla declaratoria di nullità senza che il giudice possa pronunziare nel merito 4. fondamentali principi della disciplina degli atti processuali a) TIPICITà: atti tipici = appartenenti a precisi schemi previsti dalla legge; compiere gli atti del processo secondo schemi atipici è un fenomeno residuale F 0 E 0 solo quando la legge non richiede “forme determinate”; l’atipicità è un fenomeno eccezionale anche nel processo penale. in tutti i casi gli spazi rimessi alla libertà del giudice e delle parti sono estremamente ridotti (al contrario di quanto • l’art.132 cpc illustra come deve essere redatta la sentenza F 0 E 0 sentenza in senso formale di solito sentenza in senso formale e sostanziale coincidono, ma non sempre è così F 0 E 0 ipotesi: • il giudice erroneamente definisce il giudizio con un provvedimento diverso dalla sentenza (= provvedimento ABNORME) • situazioni nelle quali il codice impone per la definizione della lite un provvedimento formale diverso dalla sentenza (Es.1 procedimento di convalida di sfratto F 0 E 0 qualora alla prima udienza l’intimato non compaia o compaia ma non si oppongo F 0 4 9 il giudice deve convalidare lo sfratto con ordinanza) in questo caso pur trattandosi di un ordinanza è un provvedimento che definisce una controversia: ha la veste dell’ordinanza, ma la sostanza della sentenza; tant’è vero che il provvedimento sia soggetto all’appello (che si usa solo contro le sentenze) = fenomeno delle SENTENZE IN SENSO SOSTANZIALE Es.2 il fenomeno dei procedimenti in camera di consiglio che si chiudono con decreto • per la giurisdizione volontaria • per la revisione delle condizioni della separazione (in materia di diritti soggettivi) • per i provvedimenti incisivi sulla potestà genitoriale (in materia di diritti potestativi) F 0 E 0 il provvedimento che definisce la procedura, pur essendo formalmente un decreto, non può non avere la sostanza di sentenza. il mezzo di impugnazione è il reclamo che è idoneo alla deducibilità di ogni vizio F 0 4 9 il problema dell’appello non si pone il ricorso per cassazione che è mezzo utilizzabile nel processo civile esclusivamente contro le sentenze può in questo caso essere impugnato anche nel caso del provvedimento abnorme dovrebbero aversi gli stessi mezzi di tutela propri della sentenza b) ORDINANZA = provvedimenti strumentali che regolano lo svolgimento del processo. risolvono le questioni che insorgono nel corso del processo e che non sono idonee a chiudere il giudizio (ad es. l’ammissione dei mezzi di prova) l’impiego dell’ordinanza è poi fondamentale nell’esecuzione forzata, nella quale è inibito l’uso della sentenza: qui tutte le questioni sono risolte con ordinanza, compresa la chiusura del processo (ad es. il provvedimento terminale dell’espropriazione forzata è l’ordinanza di distribuzione) nel processo di cognizione attraverso l’ordinanza vengono disposti i rinvii delle varie udienze il cpc disciplina l’aspetto formale dell’atto ma non dice quand’è che il giudicato deve provvedere in tale forma, ma lo sappiamo: in tutti i casi in cui il giudice dà disposizioni strumentali per la continuazione del processo) requisiti dell’ordinanza (che la distinguono dal decreto): a) l’obbligo della succinta motivazione b) l’essere emessa nel contraddittorio delle parti c) DECRETO = provvedimento strumentale emesso senza contradditorio. lo si utilizza: • quando il contraddittorio non è ancora istaurato (es. decreto di abbreviazione dei termini a comparire) • quando l’esigenza di provvedere non consente la previa comparizione delle parti (es. provvedimenti cautelari) 7. c) atti degli ausiliari di giustizia il codice non fornisce un elenco degli atti degli ausiliari della giustizia, ma ne descrivono solo alcuni, tra cui: le comunicazioni e le notificazioni ausiliari del giudice = soggetti che esercitano un ufficio pubblico: • creato per l’occasione F 0 E 0 consulente tecnico • permanente F 0 E 0 cancelliere e ufficiale giudiziario a) CANCELLIERE .a l’attività di DOCUMENTAZIONE degli atti che il giudice e le parti compiono nel processo. la documentazione attraverso il processo verbale che il cancelliere effettua è fondamentale: .b per la prova: le parti e il giudice pongono in essere degli atti che compongono il tessuto del processo. di tali atti occorre che rimanga traccia tangibile F 0 E 0 verbalizzazione funge da prova degli atti processuali .c per la stessa esistenza degli atti processuali: la verbalizzazione è requisito anche per la validità degli atti? se non venisse verbalizzato è come se non fosse stato posto in essere ed il giudice non potrebbe tenerne conto per decidere. la maggioranza della dottrina considera il verbale come formale requisito ad substantiam .d l’attività di COMUNICAZIONE dei provvedimenti del giudice F 0 E 0 serve a dare notizia a alle parti del fatto che il giudice ha emanato un provvedimento b) UFFICIALE GIUDIZIARIO a) è l’organo preposto all’attuazione delle NOTIFICAZIONI = attività della materiale trasmissione di un atto processuale ad un soggetto del processo notificazione ≠ comunicazione sotto tre profili: • la notificazione è l’attività materiale attraverso cui la comunicazione può realizzarsi • la notificazione ha effetto più ampio: può concernere anche atti diversi dai provvedimenti del giudice • la comunicazione tende ad informare che il provvedimento è stato emanato e dà notizia del suo dispositivo, mentre la notificazione ha per oggetto la trasmissione del provvedimento nella sua integrità b) il compimento di molto atti del processo esecutivo F 0 E 0 il più importante: il PIGNORAMENTO atti processuali penali 8. disciplina meno organica nel processo penale, tuttavia vi è una notevole identità con il processo civile per ciò che concerna gli atti del giudice anche nel processo penale largo spazio è lasciato alla verbalizzazione o alle notificazioni e alle comunicazioni. la funzione di verbalizzazione può essere svolta da qualsiasi ausiliario, ma la sostanza dell’attività resta la medesima diversità singolare per gli atti di parte (per via della mancanza di una lite in senso tecnico e per la differente posizione delle parti F 0 E 0 no parità) il processo non può sorgere senza l’impulso di parte F 0 E 0 iniziativa del PM che ricevuta la notitia crimins inizia le indagini preliminari. non siamo ancora di fronte all’azione penale (che sarà esercitata solo a fine delle indagini preliminari) a)l’impulso di parte riguarda solo il PM: nel processo penale non sarebbe ammissibile che nell’inerzia del PM nel compimento di atti di indagini preliminari, questi potessero essere sollecitati dall’imputato (mentre invece nel processo civile certe attività possono essere poste in essere anche dal convenuto nell’inerzia dell’attore) F 0 E 0 ciò dipende dal carattere unilaterale della fase delle indagini preliminari b) non può mai avvenire che eventuale inattività del PM conduca all’estinzione del processo F 0 E 0 il PM è obbligato ad esaurire le indagini preliminari in 6 mesi, dopodiché deve o richiedere l’archiviazione o esercitare l’azione penale c)il processo nelle fasi successive prosegue per effetto dell’impulso ufficioso F 0 4 9 il problema di un’eventuale estinzione per inattività di parti non sussiste l’iniziativa dell’imputato è semmai importante in funzione di alcuni atti dispositivi (mai peraltro necessari) F 0 E 0 scelta di alcuni riti speciali (scelta del rito abbreviato o del patteggiamento) le attività delle parti sono comunque di natura esclusivamente probatoria, mancando totalmente nel processo penale ogni attività di mero impulso processuale tipica del processo civile 9. .b suscettibili di vari tipi di sanatoria F 0 E 0 le sanatorie sono improntate allo stesso principio F 0 4 9 le sanatorie sono previste in numero notevole (es. nel processo civile e panale la nullità si sana se l’atto ha raggiunto lo scopo) in materia penale il legislatore è stato anche più restrittivo: oltre alle sanatorie, l’eccezione di parte può essere sollevata solo entro un determinato momento del processo f. principio della conversione delle nullità nei motivi di impugnazione F 0 E 0 ogni nullità che non sia stata preventivamente sanata, si sana se non viene dedotta nei motivi di impugnazione. insomma il giudicato sana tutte le nullità nel processo civile: vale sia per le nullità relative, che per quelle assolute nel processo penale: vale solo per le nullità relative CAP. VI – gli strumenti del processo. la prova 1. il processo necessita di strumenti per raggiungere lo scopo: • le PROVE nel processo di cognizione F 0 E 0 prove = i materiali attraverso i quali avviene la verifica delle ipotesi proposte dagli antagonisti; in gergo si parla di “mezzi” istruttori: strumento senza il quale la ricostruzione del fatto non è possibile e l’accertamento non si raggiunge • i beni nel processo esecutivo F 0 E 0 meno fondato è che siano strumenti del processo esecutivo i beni da assoggettare: sono la materia stessa su cui il processo incide. la cognizione senza prove può avere un epilogo (anche se erroneo), mentre un processo esecutivo senza beni non può avere luogo F 0 4 9 considerare i beni come strumento dell’esecuzione civile appare fallace anche allorché si allarga l’indagine alla materia penale:, lo strumento dell’esecuzione dovrebbe essere la persona dell’imputato, il ché è assurdo F 0 4 9 la prova giudiziaria finisce per essere strumento anche del processo di esecuzione F 0 E 0 il titolo esecutivo anche se non è prova legale del diritto di cui si chiede la tutela, ne rappresenta tuttavia una estensione qualificata ( F 0 4 9 è una sorta di prova dello stesso) l’unico vero strumento che serve al processo è lo strumento probatorio, la cui approfondita conoscenza è essenziale per garantire ch il so risultato sia conforme a giustizia 2. etimologia della parola: • il termine “prova” indica il procedimento volto a controllare il fondamento di un’ipotesi, mossa dal PM (imputazione) o dall’attore (pretesa) • di prova si parla anche con riferimento al mezzo che si utilizza per l’attività del provare (es. documento, testimonianza) • il termine prova indica anche il risultato del procedimento F 0 E 0 il giudice valuta le prove raccolte (es. testimonianza, contenuto del documento) 3. metodo di RICERCA DELLA PROVA: a) metodo DISPOSITIVO (ad istanza di parte) proprio del processo civile: dei diritti soggettivi può disporre solo il titolare e la parte è libera di richiederne o meno la tutela. è possibile la rinunzia, la conciliazione e la transazione da questi presupposti ne deriva che la parte è la sola ad avere il monopolio della prova. tuttavia nel nostro ordinamento non abbiamo un sistema dispositivo puro: il nostro processo civile contempla infatti varie ipotesi in cui il giudice può assumere mezzi di prova d’ufficio (= principio dispositivo TEMEPERATO) b) metodo INQUISITORIO (anche d’ufficio) prospettiva processualpenalistica ha matrice inquisitoria (per ragioni anche storiche) F 0 E 0 giudice completamente libero di assumere mezzi istruttori di ufficio perché c’è un interesse pubblico (la persecuzione dei reati e la ricerca della verità). il processo penale deve informarsi al principio dell’accertamento della verità materiale (o della verità obiettiva) il carattere inquisitorio dal punto di vista storico designa una struttura processuale di questo tipo: monopolio del giudice della iniziativa giudiziaria F 0 E 0 manca l’azione e il processo sorge d’ufficio • inesistenza dell’accusa • processo dominato interamente dalla scrittura e dal segreto • disprezzo dei diritti difensivi • presunzione di colpevolezza F 0 E 0 fu il processo penale che sorse verso la fine dell’impero romano, fino all’apice con l’Inquisizione spagnola • distinguo fra accusatore e giudice • oralità e dialogo • salvaguardia dei diritti dell’imputato • alle parti va il monopolio della prova F 0 E 0 processo greco e processo romano l’applicazione di tali principi è massima negli ordinamento di Common Law oggi non abbiamo modelli assoluti, ma piuttosto sistemi misti dobbiamo distinguere due aspetti del processo: • iniziativa giudiziaria: il processo che per sorgere ha bisogno dell’azione: • DISPOSITIVO F 0 E 0 se si tratta del processo civile • ACCUSATORIO F 0 E 0 se si tratta del processo penale • ricerca della prova: il processo che attribuisce esclusivamente alle parti l’iniziativa istruttoria = processo dispositivo (sia penale che civile) il processo che per sorgere non ha bisogno dell’azione e in cui la prova è raccolta d’ufficio = processo INQUISITORIO 4. inversioni di tendenza nel processo penale a) non vi è una necessaria corrispondenza fra la situazione sostanziale di cui si chiede la tutela e la situazione processuale che si viene a creare una volta che tale tutela è richiesta. anche un processo civile diventa affare pubbliche fin tanto che la lite è in essere ed il processo perdura F 0 E 0 lo scopo è di accertare la verità (fine pubblicistico F 0 4 9 prova possa essere ricercata anche dal giudice: anzi un giudice attivo pronto a surrogare le deficienze delle parti può essere il miglior garante). tutta una serie di processi civili di nuovo conio (processi speciali) come ad es. il processo del lavoro, sono caratterizzati dal fatto che il giudice può assumere d’ufficio ogni mezzo di prova F 0 E 0 si informano al rito inquisitorio in materia istruttoria b) in nuovo processo civile del ’90 invece è rimasto al tradizionale modello dispositivo (temperato). il perché: b)..i la riforma del ’90 non ha inciso su tutto il processo civile: lo scopo era l’accelerazione dei processi F 0 4 9 ha inciso soprattutto sulle norme volte a scandire i tempi del procedimento b)..ii la vecchia tesi che lega la disponibilità della prova alla disponibilità del diritto soggettivo rappresenta ancora un postulato duro a morire. il potere ufficioso sulle prove è applicato solo ai processi speciali dove è prevalente l’interesse pubblico 5. la riforma del 1988 ha abbandonato lo schema inquisitorio F 0 E 0 art.190.1 cpp = “le prove sono ammesse a richiesta di parte”; art.190.2 cpp = “La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse di ufficio.” (eccezione) F 0 E 0 dolo la riforma il sistema non