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Diritto Penale

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Universita: Università di Bari
Indirizzo: Giurisprudenza
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Il nesso di causalità

Il nesso di causalità

l’imputazione oggettiva dell’evento.

L’accertamento del nesso di causalità

nel reato omissivo.

Art. 40. Nesso di causalità

 L’accertamento del nesso di causalità

rappresenta una garanzia del principio di

colpevolezza, inteso come divieto di

responsabilità per fatto altrui, in quanto

impone che il soggetto possa rispondere solo

di eventi che siano conseguenza della sua

condotta.

segue

 L’accertamento della causalità deve avvenire

dal punto di vista del giudice penale ai fini di

un giudizio di responsabilità penale.

Due fasi

 Il problema della causalità in diritto penale si

affronta oggi generalmente in due fasi

concettualmente distinte:

 1) accertamento del nesso causale

propriamente detto, e cioè del nesso di

condizionamento tra azione ed evento;

segue

 2) c.d. imputazione oggettiva dell’evento ai

fini di un giudizio di responsabilità penale.

 (criteri di delimitazione della rilevanza

oggettiva del nesso di condizionamento).

I fase: accertamento del nesso di causalità.

 Teoria condizionale (c.d. teoria dell’equivalenza causale): la causa di un fenomeno è il complesso delle sue condizioni; gli antecedenti senza i quali l’evento non si sarebbe verificato. La condotta umana è causa se rappresenta un l’antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe realizzato (condicio sine qua non): una fra le tante condizioni necessarie dell’evento.

segue

 Teoria dell’equivalenza causale: non è

possibile graduare l’intensità causale o

l’efficacia di ogni singola condizione; tutte le

condizioni indispensabili sono equivalenti fra

loro ed egualmente causali.

segue

Modello euristico: procedimento di

eliminazione mentale o giudizio

controfattuale (se si elimina mentalmente la

condotta e l’evento viene meno, la condotta è

causa dell’evento).

Modelli di spiegazione dell’evento.

 Per spiegare le ragioni per cui l’evento non si

sarebbe verificato se l’azione non vi fosse

stata è possibile ricorrere al modello di

spiegazione individualizzante, fondato

sull’intuito e la discrezionalità del giudice.

segue

 Insufficienza del modello di spiegazione

individualizzante:

 in contrasto con il principio di legalità (sentenza

del Tribunale di rovereto sulle macchie blu, della

Suprema Corte sulla strage del Vajont);

 fondato su una concezione autoritaria delle

funzioni del giudice penale e del suo libero

convincimento.

Tribunale di Rovereto – 17 gennaio 1969

 L’accertamento del nesso di causalità tra il

deflusso delle sostanze nocive dalla fabbrica,

modalità di produzione, l’efficacia dei

depuratori installati da un lato e le

manifestazioni morbose ad animali, piante,

uomini dall’altro.

segue

 Il giudice non concede la perizia tecnica perché “nella specie non necessita affatto affrontare tali indagini tecniche ..perché le circostanze di questa causa e particolarmente il rapporto di causalità …sono…così invincibilmente dimostrate in fatto, che qui si rende superflua ogni ulteriore, particolareggiata ed esplicativa

segue

 indagine tecnica .”. “Riesca o non riesca la

scienza ad esattamente pervenire a

dimostrare la patonogenesi ed il meccanismo

interno di quelle lesioni umane, osserva il

Tribunale che, nella specie, sono le stesse

circostanze di fatto a storicamente provare la

connessione tra quei fumi dello stabilimento

segue

 E quelle macchie cutanee delle persone”

 “E’ intuitivo che le manifestazioni morbose possono essere diverse a seconda delle condizioni dei singoli ambienti…, al tempo di esposizione, allo stesso composto dei fumi, che …non può intuitivamente essere sempre perfettamente uguale in tutte le fabbriche di alluminio”

Modello della sussunzione sotto leggi

Modello di spiegazione generalizzante:

RICORSO A LEGGI DI COPERTURA O

GENERALIZZAZIONI CAUSALI.

segue

 Causa in senso nomologico funzionale:

“l’effetto come una conseguenza dipendente

dalla causa, sulla sola base di uniformità di

circostanze naturali constatate nel passato, e

con la sola necessità derivante dallo

stabilimento induttivo di dette uniformità

sotto forma di leggi”.

segue

 Il “perché” dell’evento si identifica con “un

insieme di condizioni empiriche antecedenti ,

dalle quali dipende il susseguirsi dell’evento

stesso secondo un’uniformità regolare,

rilevata in precedenza ed enunciata in una

legge”.

segue

 Un’azione è causa di un evento descritto da

una norma quando l’evento medesimo la

segue temporalmente ed è collegato ad essa

sulla base di una legge naturale: formula

della condizione conforme a leggi.

segue

Modello della sussunzione sotto leggi scientifiche (dal concreto all’astratto). La legge predica che nella generalità dei casi al verificarsi di una condotta del tipo di quella che si è verificata, in base ad una successione regolare di eventi conforme alla legge, si producono eventi del tipo di quello che si è verificato.

segue

 Prima viene in considerazione una legge, come tale costruita su generalizzazioni (comportamenti-tipo, situazioni-tipo, conseguenze-tipo), poi si controlla se il singolo comportamento “storico”, la singola situazione “storica”, la singola conseguenza “storica” possono essere inseriti nello schema generale previamente ottenuto.

segue

 Leggi scientifiche universali e statistiche, ma

dotate di alto grado di credibilità razionale. Il

giudice deve giungere ad affermare che una

condotta è causa di un evento

segue

 con un alto grado di credibilità razionale. Si

ammettono le assunzioni nomologiche (coeteris

paribus). Sentenza Bonetti del ‘90 sulla strage di

Stava (anticipata dalla sentenza della Corte

d’Appello di Catania del 1986 circa la

responsabilità della guida nel caso dei turisti morti a

causa di un’improvvisa eruzione dell’Etna).

Cass. 6 dicembre 1990, Bonetti

 Secondo il modello della sussunzione sotto leggi

scientifiche, un antecedente può essere configurato

come condizione necessaria solo a patto che esso

rientri nel novero di quegli antecedenti che, sulla

base di una successione regolare conforme ad una

legge dotata di validità scientifica – la cosiddetta

legge generale di copertura – portano ad eventi del

tipo di quello verificatosi in concreto.

segue

 Le leggi generali di copertura accessibili ai giudici

sono sia le leggi “universali”, che sono in grado di

affermare che la verificazione di un evento è

invariabilmente accompagnata dalla verificazione di

un altro evento, sia le leggi “statistiche”, che si

limitano, invece, ad affermare che il verificarsi di

un altro evento in una certa percentuale di casi, con

la conseguenza che questa ultime sono tanto più

segue

 dotate di validità scientifica quanto più

possono trovare applicazione in un numero

sufficientemente alto di casi e sono

suscettive di ricevere conferma mediante il

ricorso a metodi di prova razionali e

controllabili.

segue

 Il ricorso a leggi statistiche da parte del giudice è più che legittimo, perché il modello della sussunzione sotto leggi utilizzabile in campo penale, sottintende, il più delle volte, necessariamente, il distacco da una spiegazione causale deduttiva, che implicherebbe una impossibile conoscenza di tutti i fatti e di tutte le leggi pertinenti;

segue

 Poiché il giudice non può conoscere tutte le

fasi intermedie attraverso le quali la causa

produce il suo effetto, ne procedere quindi ad

una spiegazione fondata su una serie

continua di eventi, nella spiegazione causale

si dovrà ricorrere ad una serie di assunzioni

nomologiche tacite

segue

e dare per presenti condizioni iniziali non

conosciute o soltanto azzardate..

segue

 Il giudice, avvalendosi del modello della sussunzione.., dirà che è probabile che la condotta dell’agente costituisca, coeteris paribus, una condizione necessaria dell’evento; probabilità che altro non significa se non probabilità logica o credibilità razionale, la quale deve essere di alto grado

Descrizione dell’evento

 Descrizione dell’evento: evento in concreto, che si è verificato hic et nunc (in quelle condizioni di spazio e di tempo). Né evento in astratto, né è possibile un’eccessiva concretizzazione, la legge scientifica deve consentire al giudice di spiegare un accadimento ripetibile. La Corte di Appello di Torino nel caso Rigollet e altri, 27 - 6 - ’97, ha sottolineato che non si può astrarre da ogni aspetto caratterizzante la vicenda concreta

segue

 (non si può fare riferimento, ad esempio, ad un generico evento valanghivo, non qualificato da specifici antecedenti causali), ma occorre selezionare modalità concrete dell’evento valanga: “accadimenti o aspetti ripetibili mancando i quali si dovrebbe dire che un evento del tipo previsto dalla norma non si sarebbe verificato hic o non si sarebbe verificato nunc” (non si deve spiegare un genus o mero evento di danno, ma lo specifico decorso causale sfociato nell’evento terminale).

II fase.

Una volta accertato il nesso condizionalistico, per pervenire ad un giudizio di responsabilità penale bisogna innanzitutto determinare se il giudice può imputare oggettivamente l’evento alla condotta dell’agente.

Le teorie volte a delimitare la teoria condizionalistica ai fini dell’imputazione oggettiva dell’evento sono state fondate sull’art. 41, c. 2 (cause sopravvenute da sole sufficienti).

Teoria della causalità umana.

 A tal fine la teoria della causalità umana esclude tale possibilità laddove siano intervenuti fattori eccezionali, non prevedibili in base alla migliore scienza ed esperienza (Antolisei, Mantovani). Teoria accettata spesso dalla giurisprudenza (sentenza Bonetti). Critica: l’ambiguità della nozione di eccezionalità, il rischio di confondere la prevedibilità della colpa e la prevedibilità dell’evento.

Teoria dell’imputazione oggettiva dell’evento

 La teoria dell’imputazione oggettiva, invece, richiede:

 I che la condotta abbia creato un rischio penalmente rilevante;

 II che l’evento sia concretizzazione del rischio creato dalla condotta. In relazione al reato colposo, in particolare bisogna verificare che l’evento è concretizzazione del rischio che la regola di diligenza violata tendeva a prevenire.

comportamento alternativo lecito

 Nel caso di comportamento alternativo lecito (si accerta che anche se si fosse rispettata la regola di diligenza l’evento si sarebbe realizzato), non si può sostenere che l’evento è concretizzazione del rischio creato dalla condotta; in tale ipotesi (una volta stabilito che sussiste un nesso causale), bisogna accertare che la condotta abbia aumentato il rischio di verificazione dell’evento (e quindi creato un pericolo penalmente rilevante, che si è concretizzato nell’evento).

Causalità generale

 Nel settore della responsabilità da prodotto attraverso questo giudizio di mera probabilità statistica ci si accontenta della mera causalità generale, in luogo di un accertamento della causalità individuale, nel senso che la giurisprudenza (non solo italiana, ma anche tedesca, spagnola) ha finito per introdurre un concetto di causalità nuovo:

segue

il concetto di idoneità di una sostanza a provocare un certo tipo di eventi dannosi sui gruppi o popolazioni indagati; ma l’idoneità (c.d. causalità generale) è troppo poco per provare il nesso causale, anche se esistono indizi sull’idoneità (correlazioni statistiche) il giudice brancola nel buio rispetto al caso singolo;

segue

 tale criterio non è fondato su leggi causali ma su dati statistici che impediscono la sussunzione degli accadimenti concreti sotto la norma giuridica astratta che individua la causalità come requisito di fattispecie.

 Laddove la regolarità nella successione di eventi non è ben conosciuta e sperimentata, l’accertamento delle responsabilità individuali non è possibile se non si capisce perché la frana è avvenuta, perché l’olio antisettico, o lo spray del pellame sono dannosi.

segue

 La risposta può derivare solo dalla scienza.

 In particolare la tensione tra le aspettative alla tutela della salute individuale e le aspettative alla protezione dei diritti individuali alla libertà, al buon nome e alla reputazione si sono risolte, a discapito di queste ultime, in vistoso attacco, compiuto in Europa, al principio della responsabilità individuale, attacco compiuto investendo la causalità e la colpevolezza,

Il libero convincimento del giudice.

 rilanciando il principio del libero convincimento del giudice. Nel processo del Vajont in Italia le incertezze dei periti sull’individuazione del “perché” della frana che aveva provocato l’esondazione del bacino, erano in apparenza tali da indurre i giudici del Tribunale e della corte d’Appello a concludere che la scienza era impotente; lo stesso per il Tribunale di Rovereto nella sentenza sulle macchie blu,

segue

 ma in entrambi i casi si pervenne a sentenze di condanna fondate sul principio del libero convincimento.

 Il processo sul talidomide in Germania non giunse sino alla prova della causalità individuale ma i giudici si fermarono alla prova della causalità generale, la capacità in generale del farmaco di produrre eventi del tipo malformazioni e danno al sistema nervoso,

segue

 rivendicando l’autonomia del convincimento del giudice penale, nonostante la mancanza di consenso degli esperti sugli effetti teratogeni del farmaco; si giunse all’archiviazione perché le vittime avevano ricevuto dei risarcimenti miliardari e il problema della loro protezione era stato risolto.

critiche

 In realtà, invece, laddove manchi la prova scientifica oggettiva del nesso causale non può essere sostituita da un convincimento soggettivo; pensare diversamente riduce le possibilità di difesa dell’imputato, toglie trasparenza alla giurisprudenza penale, elimina la sua controllabilità e fa sì che gli sforzi di precisazione dei concetti di diritto penale sostanziale siano privi di qualunque conseguenza nell’applicazione pratica.

segue

 La causalità deve fungere da criterio di imputazione individuale attraverso l’effettività della regola processuale che accolla all’accusa l’onere della prova al di là del ragionevole dubbio: se quest’onere non può essere adempiuto per la riconosciuta insuperabile incertezza della scienza, i dubbi degli esperti, il diritto penale deve cedere il passo al diritto civile, amministrativo, che rendono meno stringente l’onere probatorio.

segue

 Attraverso questa ricostruzione della

causalità fondata su fattori prognostici-

probabilistici, o sul mero accertamento

dell’aumento del rischio si trasformano i reati

causali in meri reati di pericolo, in contrasto

con il principio di legalità e di responsabilità

personale).

La valutazione del grado di probabilità causale in considerazione del rango del bene

 Addirittura la giurisprudenza arriva ad affermare in Italia che in considerazione dell’importanza degli interessi in gioco (ad esempio la vita in relazione alla responsabilità medica) è possibile abbassare la soglia (il grado) di probabilità sufficiente per pronunciare la condanna, accogliere un grado di accertamento inferiore, una nozione di causalità diminuita (tanto più alto il rango dei beni, tanto minore il grado di probabilità).

segue

 Quest’interpretazione non è accettabile perché altrimenti dei criteri valutativi sono utilizzati per accertare fatti naturalistici (parte della dottrina, ad esempio Angioni, non accoglie tale possibilità neanche per accertare il grado di pericolo nei reati di pericolo concreto, ritenendo che il principio di proporzione deve guidare le scelte di incriminazione del legislatore, ma non può presiedere l’accertamento del giudice).

segue

 Recentemente, la giurisprudenza ha cambiato tendenza, pretendendo l’accertamento del nesso causale in base ad un modello nomologico- deduttivo con un alto grado di credibilità razionale vicino alla certezza (sia che si consideri la causalità omissiva reale, sia che si consideri ipotetica; sentenza Beltrocchi, che cita a sostegno delle sue argomentazioni il progetto Grosso di riforma del codice penale).

Stella: la scelta rigorosa delle leggi scientifiche

 Rimanendo legato ad una concezione della causalità di stampo nomologico-deduttivo, invece Stella propone di ricorrere a sistemi di tutela alternativi al diritto penale nel settore della responsabilità da rischio.

 L’autore propone, innanzitutto, una rigorosa scelta delle leggi scientifiche che possono essere utilizzate nel diritto penale. Con la sentenza del 1990 della Corte Suprema Italiana sul disastro di Stava si afferma che le leggi della scienza devono

segue

 ricevere conferma mediante il ricorso a metodi di prova razionali e controllabili; la Corte non specifica quali sono questi metodi (ma chiede un alto grado di credibilità razionale). L’approfondimento del tema è avvenuto da un altro supremo organo giurisdizionale del mondo occidentale da lì a qualche anno (1993) nella sentenza in re Daubert, relativa agli effetti teratogeni del Bendectin.

segue

 In questa sentenza si sancisce che “nella scienza non ci sono certezze”, le teorie scientifiche sono provvisorie (sono delle ipotesi che possono essere smentite da nuove teorie e in un processo civile un soggetto può essere condannato in base ad una teoria rivelatesi poi errata); “la validità scientifica per uno scopo non è necessariamente validità per altri scopi, correlati al primo”. Ne deriva che, poiché il rischio di condanne sbagliate deve essere ridotto il più possibile,

controlli induttivistici

 “la validità scientifica per uno scopo non è necessariamente validità per altri scopi, correlati al primo”. Ne deriva che, poiché il rischio di condanne sbagliate deve essere ridotto il più possibile, per verificare la correttezza di una conoscenza scientifica (metodo scientifico) si deve verificare se può essere testata attraverso il vaglio dei controlli induttivistici – empirici - che portano alla conferma (Hempel - basta un controesempio perché l’ipotesi possa essere considerata non confermata);

falsificazione

 poi si deve verificare se può essere

falsificata in modo da raggiungere la

“corroborazione provvisoria” di cui parla

Popper (e basta che non sia stata sottoposta a

falsificazione perché il giudice debba

respingerla);

consenso generale della comunità scientifica

 un altro criterio rilevante in sede civile è il consenso generale della comunità scientifica (il consenso in un determinato momento storico in base alla concezione di Kuhn imperniata sul consenso generale nei periodi di “scienza normale” – si nega, però, che il consenso possa essere un metodo esclusivo di valutazione, come aveva ritenuto per 70 anni la giurisprudenza nordamericana in base alla sentenza pronunciata nel caso Frye).

metodo scientifico

In tal modo il giudice, ad avviso della corte, per verificare la correttezza di una tesi deve rispettare il metodo scientifico inteso come “insieme delle teorie della conoscenza” (anche se in contrasto tra loro : Hempel, Popper, Kuhn); l’uso congiunto delle tre concezioni del metodo scientifico dà le maggiori garanzie possibili sull’affidabilità dell’ipotesi provvisoria, consentendo di eliminare la “scienza spazzatura”.

segue

 Al giudice si attribuisce, allora, il ruolo di custode (deve controllare il carattere scientifico dell’informazione - il giudice deve esercitare sugli esperti un controllo molto maggiore che non sui normali testimoni).

 Ne deriva che il giudice non può avvalersi di conoscenze scientifiche fondate sull’estrapolazione dall’uomo all’animale e dalle alte alle basse dosi, né degli studi epidemiologici perché si tratta di conoscenze prive di sufficiente rigore

segue

 (ne deriva l’inaffidabilità delle dichiarazioni

dell’EPA e della IARC che si avvalgono di studi

epidemiologici non confermati da altri studi oppure

clamorosamente falsificati da studi qualitativamente

migliori di quelli confermati) (in tale direzione la

sentenza sul caso Maghera). La massima di

Daubert funziona, allora, come un vero e proprio

“rasoio di OCKAM”.

segue

 In tale massima si precisa, inoltre, che la “validità scientifica per uno scopo non è necessariamente validità per altri scopi”, ne deriva che per valutare la validità delle analisi causali (la nozione di “catene causali”) basate sulla visione corpuscolariana del mondo offerta dalle leggi di Newton, bisogna tener conto del loro scopo; in tale prospettiva tali leggi sono valide, perché, come afferma Huber (Law of Toxic Torts)

segue

 tali leggi sono ancora oggi eccezionalmente

valide per il mondo comune di edifici e aerei,

e per quasi tutti i compiti della ingegneria,

anche se sono state superate dalle teorie sui

campi elettromagnetici, dallo sviluppo della

meccanica quantistica e dalla teoria della

relatività”.

Tasso di errore

 Un altro elemento emerso nel caso Dauber per valutare l’affidabilità di una conoscenza scientifica attiene al tasso di errore; se si fosse conosciuto l’altissimo tasso di errore del test della paraffina per la polvere da sparo, non sarebbero state emanate tante sentenze basate su questo test sino al 1967, anno in cui uno studio ha dimostrato l’inaffidabilità del test. Se si fa riferimento ad una tecnica di cui non si conosce il tasso di errore la relativa testimonianza deve essere considerata inaffidabile.

segue

 Basti pensare che il tasso di errore delle

diagnosi mediche oscilla tra il 39% e il 60 %;

non solo ma spesso il tasso di errore è legato

all’uso che si fa di una scienza (è notevole il

tasso di errore degli esami clinici strumentali,

degli esami autoptici, degli esami istologici a

seguito di biopsia).

Settore civile

 Ne deriva, in conclusione, che l’ambito più

adatto per formulare giudizi di affidabilità

sulle ipotesi scientifiche e per trarre

conseguenze dal tasso di errore, che

caratterizza la testimonianza degli esperti, è

quello civile fondato sulla regola del “più

probabile che no”.

Incertezza scientifica

 Il paradigma dell’incertezza scientifica – tipico dei giudizi sui danni legati all’esposizione a sostanze tossiche o all’uso di prodotti tossici, o comunque presente tutte le volte che si devono affrontare questioni scientifiche molto complesse, come quelle mediche - , l’estrema difficoltà dell’accusa di concretizzare la legge di copertura fornendo la prova particolaristica, l’elevato tasso di errore che caratterizza le testimonianze degli esperti medico-legali,

segue

 non consentono, per definizione, di raggiungere la soglia dell’oltre il ragionevole dubbio, necessaria nel settore penale. Nel settore della scienza del rischio il diritto penale non funziona per l’impossibilità di provare la causalità individuale (non è l’invocazione dell’extrema ratio che consente in questo settore il ritirarsi del diritto penale – che potrebbe essere preteso per assicurare eguale trattamento rispetto all’ipotesi di omicidio o lesioni colpose).

segue

Sono queste le ragioni per le quali nei paesi di common law per i Toxic Torts e per i casi di asserita negligenza medica si segue normalmente la strada del processo civile, quando non si ricorra direttamente a degli organi amministrativi. Anche perché nel settore civile il modello ottocentesco fondato sulla colpa è stato sostituito dal modello fondato sulla responsabilità oggettiva (rischio d’impresa),

segue

 e alla concezione che assegna alla responsabilità civile solo una funzione sanzionatoria è stata sostituita una concezione che attribuisce alla responsabilità civile funzioni di riparazione (compensation), di deterrenza e – negli Stati Uniti – di punizione dell’autore di fatti illeciti assai gravi (punitive damages)

segue

 (si aggiunge un ulteriore scopo, più ambizioso, per cui tutti gli eventi dannosi dovrebbero essere risarciti in armonia con l’atmosfera costituzionale, propria del welfare state).

 In concreto, però, la prassi giurisprudenziale italiana non conosce le azioni di responsabilità civile per danni legati all’uso di sostanze tossiche, perché la patata bollente è stata passata al diritto penale.

segue

 E’ emblematica negli Stati Uniti la vicenda relativa alle patologie asbesto-correlate; pur essendo l’asbesto idoneo a provocare gli esposti mesateliomi, tumori al polmone, …bisogna ammettere che l’ubiquarietà di tale sostanza, il lungo periodo di latenza (sino a 40 anni), la circostanza che i tumori al polmone e le altre malattie asbesto-correlate possono essere dovute ad una serie di cause diverse dall’asbesto,

segue

 rendono impossibile determinare l’origine

della malattia e, con essa, la causalità

individuale (come riconosciuto nel caso

Fibreboard e Cimino dalle corti americane).

transazioni globali, class action

 Il numero dei ricorsi ha indotto, inoltre, a transazioni globali, class action. La tensione tra diritti individuali alla salute e diritti individuali alle garanzie processuali può diventare insostenibile nel caso d’esposizione di massa a sostanze tossiche: la pressione esercitata sul sistema giudiziario sarebbe dirompente

segue

 (la regola del più probabile che no, nella

versione forte, determinerebbe un rigetto di

massa delle azioni civili, provocando una

disapprovazione della comunità; risultati non

dissimili si raggiungerebbero con la versione

debole, per la difficoltà di provare il

raddoppio del rischio).

segue

 Il problema diventa politico, ma dinanzi

all’inerzia del legislatore i giudici se ne

fanno carico imponendo il foro unico e la

soluzione delle transazioni globali, che

risolve alla radice il problema della causalità,

ma che finisce per riconoscere i diritti solo

delle vittime più seriamente danneggiate.

segue

 In conclusione per i casi di Toxic Tort e

d’esposizione di massa, sarebbe preferibile

l’adozione di un modello amministrativo, con foro

unico nazionale, un comitato di esperti (medici,

scienziati, economisti, giuristi, rappresentanti delle

agenzie regolamentatrici), che decida sui ricorsi per

risarcimento sulla base del criterio della

proporzionalità :

segue

 “tutti coloro che determinano un’esposizione di massa a sostanze tossiche devono essere ritenuti responsabili per quella parte del danno da esposizione che è proporzionalmente legata alla condotta illecita di ciascuno di loro”; danni liquidati sulla base di una tabella che individui i danni più significativi; il finanziamento realizzato con il contributo di tutti i produttori, trasportatori e detentori di sostanze tossiche e con imposte generali”

segue

 (si evitano, così, le crisi di fondi, anche

grazie all’intervento dei proventi di

un’imposta generale resa necessaria dalla

circostanza che le industrie forniscono

prodotti e servizi).

DOTTRINA TEDESCA

 La dottrina tedesca ha proposto due soluzioni

alternative per adattare il diritto penale alle

esigenze della società del rischio.

segue

 1) Attraverso norme che assicurino il controllo del comportamento come sono le norme relative ai limiti o valori-soglia; le indicazioni di politica criminale sarebbero così sufficientemente chiare e legate a valutazioni sociali preesistenti, nonché da valutazioni imposte dall’emergere delle nuove situazioni di pericolo (Stratenwerth); si tratta di impedire la distruzione dei fondamenti della vita futura su questa terra.

segue

 2) Altri autori suggeriscono la proliferazione dei reati di pericolo astratto, in quanto di fronte ai nuovi pericoli non attribuibili individualmente dovrebbe nascere un diritto penale orientato esclusivamente alla prevenzione, attraverso la creazione di beni giuridici universali vagamente definiti, attraverso l’emanazione di norme formulate con l’aiuto della cibernetica e orientate al controllo del caso.

Critiche di Stella

 Il diritto penale del comportamento e del pericolo astratto sono aspramente criticati da Stella, innanzitutto perché trasformerebbero lo Stato di diritto in Stato di polizia; l’infiltrazione dei concetti di rischio e di pericolo porterebbero il diritto penale a problemi di effettività e di legittimità, in quanto il diritto penale non sarebbe in grado di ovviare ai nuovi rischi in maniera efficace, la prevenzione generale e speciale sarebbero indimostrate;

segue

 il d.p. avrebbe carattere simbolico provocando

l’astensione dai dovuti comportamenti di

autoregolamentazione; sarebbe violato il principio

dell’extrema ratio e la scomparsa del riferimento al

danno o al pericolo concreto di danno cancellerebbe

i cardini dell’imputazione individuale, sia sotto il

profilo oggettivo, che sotto quello della

rimproverabilità soggettiva.

segue

 In particolare il diritto penale del pericolo

astratto compromette l’originaria funzione

limitatrice del bene giuridico e affida al

diritto penale il compito preventivo di un

controllo di massa.

segue

 La generale fallibilità della scienza, la straordinaria

incertezza immanente ad ogni processo scientifico

di valutazione del rischio, il grande divario tra le

valutazioni compiute da scienziati diversi, la palese

non neutralità rispetto ai valori della scienza, la

vocazione all’errore dell’abituale prassi scientifica,

l’influenza che su di essa ha la percezione sociale

del rischio; la prassi e le metodologie

segue

 (accolgono studi confutati, si fanno influenzare dalla percezione sociale del rischio come ha fatto l’EPA in materia di fumo) delle agenzie regolamentatrici, cioè proprio di agenzie le cui decisioni dovrebbero costituire i pilastri portanti dell’edificio del diritto penale del pericolo astratto, sconsigliano di aggiungere alle grandi turbative della certezza dell’esistenza le grandi turbative che il diritto penale del pericolo astratto reca stampate in fronte.

il ricorso al diritto amministrativo

 E’ preferibile il ricorso al diritto amministrativo,

con la sua vasta gamma di strumenti, dai piani di

sviluppo ai piani di bonifica, ai piani per ridurre

l’inquinamento, alla contrattazione con le imprese,

alle sanzioni per le imprese, una gamma così

flessibile e variegata da consentire quei margini di

manovra rispetto alla prassi scientifica di

valutazione del rischio che il diritto penale non ha;

segue

 si tratta di strumenti con un effetto deterrente maggiore rispetto all’arresto del singolo reo, salvi eventuali effetti di overdeterrence evitabili con la contrattazione. Per razionalizzare questa materia fatta di incertezze, divergenze, errori dei metodi di valutazione puramente scientifici, si propone il ricorso ad agenzie indipendenti come l'’Ealth Effects Institute finanziata al 50% dall'EPA e al 50% dall'industria,

segue

 costituita da scienziati che si sono impegnati alla collaborazione tra pubblico e privato; si propone, insomma, il modello amministrativo della collaborazione e della negoziazione, con l’intento dichiarato di assicurare le condizioni che consentono di vigilare perché “nessuna parte prenda il sopravvento sull’altra” e perché il consenso finale venga raggiunto attraverso un iter esplicito e controllabile.

compliance programs

 Uno strumento fondamentale in tale ottica è rappresentato dai compliance programs, che dovrebbero garantire all’interno dell’azienda la realizzazione degli accordi conclusi tra istituti e agenzie. ““L’opera di controllo del “giudizio degli esperti” e il coinvolgimento, sin dall’inizio, dell’industria nella selezione degli studi scientifici “affidabili”, costituisce probabilmente la migliore garanzia che la regolamentazione sia attuata dal sistema produttivo:

segue

 scompare la scienza spazzatura e le

incertezze scientifiche sono metabolizzate

dagli accordi; la strada è aperta per indurre le

imprese ad evitare, attraverso il sistema dei

compliance programs, le severe sanzioni

amministrative previste per la violazione dei

regolamenti concordati.

LA CAUSALITA’ NEL REATO OMISSIVO

 L’omissione è un concetto normativo, di cui la dottrina e la giurisprudenza ha messo in discussione il reale valore condizionante, o si ammette un minor grado di certezza. Questo non è accettabile; gli enunciati causali relativi all’omissione devono soddisfare unicamente il requisito dell’alto grado di credibilità razionale, richiesto per la causalità attiva (tanto più che la responsabilità omissiva viene considerata meno grave della commissiva)

LA CAUSALITA’ NEL REATO OMISSIVO

 L’omissione è un concetto normativo, di cui la dottrina e la giurisprudenza ha messo in discussione il reale valore condizionante, o si ammette un minor grado di certezza. Questo non è accettabile; gli enunciati causali relativi all’omissione devono soddisfare unicamente il requisito dell’alto grado di credibilità razionale, richiesto per la causalità attiva (tanto più che la responsabilità omissiva viene considerata meno grave della commissiva)

GRASSO

 Grasso sottolinea la diversità dei paradigmi

di concretizzazione della formula

condizionalistica nel caso della fattispecie

commissiva ed omissiva; nel primo caso la

formula è integrata dai classici modelli

nomologici-deduttivi del modello di

sussunzione sotto leggi, di equivalente

normativo della causalità;

SEGUE

 nel secondo caso il modello della condicio

sine qua non condurrebbe a un giudizio di

tipo ipotetico, e rispetto alla fattispecie

omissiva si dovrebbe parlare di equivalente

normativo della causalità;

 nel reato commissivo l’accertamento del

nesso di causalità presuppone la spiegazione

di quanto si è verificato,

segue

 nel reato omissivo l’accertamento assume un

valore ipotetico o prognostico in quanto si

tratta di verificare in che modo l’eventuale

compimento dell’azione doverosa avrebbe

modificato il corso degli eventi.

segue

 Si contrapporrebbe un modello euristico

della formula condizionalistica a struttura

ipotetica ad un modello a struttura empirico-

fattuale.

Stella

Stella sostiene, invece, che non sussiste alcuna

differenza nell’accertamento della causalità

nel reato omissivo, trattandosi pur sempre di

adottare il modello euristico rappresentato

dal giudizio contrafattuale (che è un giudizio

ipotetico sia in relazione al reato

commissivo, che in relazione al reato

omissivo),

segue

 e il procedimento esplicativo della

sussunzione sotto leggi scientifiche di

copertura. Nel reato omissivo cambia solo la

natura della condizione, o meglio del

“processo”: non si tratta di un processo

dinamico, ma di un processo statico.

Paliero

 In una posizione intermedia, Paliero ritiene,

invece, che pur essendo identico il modello

euristico (criterio di giudizio -giudizio

controfattuale, come osserva Stella), cambia

la base del giudizio, gli antecedenti

selezionati come oggetto del predicato

controfattuale;

segue

 nel reato commissivo è rappresentato da una

condotta nota, nel reato omissivo oltre a

spiegare l’evento occorre spiegare l’azione

impeditiva di cui vanno accertate le chances

di salvezza del bene; non si tratta di

un’azione passata, né futura, ma meramente

immaginaria.

ma anche la struttura sarà necessariamente

probabilistica (il criterio di verifica

dell’efficacia condizionante della condotta

omissiva, essendo riferito all’immaginaria

azione impeditiva doverosa, sarà

probabilistico, una mera prognosi). In

quest’ipotesi le cause alternative ipotetiche

diventano il perno della spiegazione causale,

in quanto l’azione impeditiva è una

condizione alternativa ipotetica,

segue

 La formula euristica è doppiamente ipotetica

: nella griglia controfattuale esplicativa della

causalità attiva due elementi sono

storicamente reali: l’uno nella protasi

(azione), l’altro nell’apodosi (evento);

nell’omissivo nella protasi mancano dati

comportamentali reali, vi è solo l’antecedente

statico (omissione),

segue

 reale solo a condizione di essere animato

dall’azione impeditiva, immaginaria.

segue

 Non si tratta, allora, di una spiegazione

dell’evento (o prognosi postuma, che, in

quanto postuma, rappresenta una

ricostruzione del passato), ma di una

prognosi in senso proprio= la spiegazione ha

non solo la fonte probabilistica (leggi

statistiche, utilizzate anche per spiegare la

causalità nel reato commissivo),

che in quanto tale non sembra poter “coprire”

un evento (un rapporto di consequenzialità

verificabile in senso popperiano può esistere

solo tra due entità reali), ma solo predicare

un rischio.

 Queste caratteristiche della causalità

omissiva giustificano la difficoltà della

giurisprudenza di accertare il nesso di

causalità nel reato omissivo e inducono

l’autore a delle proposte alternative al

modello del reato causale laddove si tratta di

tutelare beni fondamentali (come

l’incolumità fisica rispetto all’attività

medica).

Giurisprudenza.

 Le maggiori difficoltà nell’accertamento del

nesso causale e nella relativa imputazione

oggettiva dell’evento emergono nel reato

omissivo improprio, in particolare colposo. Il

settore della responsabilità medica, della

responsabilità da prodotto, e delle alterazioni

ambientali sono quelli in cui maggiormente

entra

 in crisi il modello nomologico-deduttivo,

integrato dalle leggi di copertura.

 La giurisprudenza ha reagito con diversi

orientamenti.

I orientamento

 Volatilizzazione del nesso causale;

l’accertamento della posizione di garanzia,

assorbe l’accertamento della violazione

della regola di diligenza e dell’accertamento

del nesso causale; o comunque il problema

causale si dissolve per intero

nell’accertamento della violazione della

regola cautelare.

segue

 Tendenziale dissolvimento degli elementi

naturalistici nel mero elemento normativo

rappresentato dalla posizione di garanzia

II (III) ORIENTAMENTO

 Non si accerta prima il nesso causale, e

quindi si verifica se è possibile imputare

l’evento alla condotta dell’agente, ma ci si

accontenta di una rivelazione della causalità

ancorata a fattori di tipo prognostico-

probabilistico

Cass., 12 luglio 1991, Silvestri

 Nella ricerca del nesso di causalità in materia

di responsabilità per colpa professionale al

criterio della certezza degli effetti della

condotta si può sostituire quello della

probabilità di tali effetti ( e dell’idoneità

della condotta a produrli);

segue

 per cui il rapporto causale sussiste anche

quando l’opera del sanitario, se correttamente

e tempestivamente intervenuta, avrebbe

avuto non già la certezza bensì soltanto serie

ed apprezzabili possibilità di successo, tali

che la vita del paziente sarebbe stata

probabilmente salvata”

segue

 l’opera del sanitario avrebbe evitato l’evento

con probabilità apprezzabili nella misura del

30%, ma non si è prima accertato se sussiste

un nesso tra la condotta e l’evento (– la

possibilità di eliminare mentalmente la

condotta senza che l’evento venga meno -),

segue

 se non addirittura consistente nella mera

rilevazione del rischio o dell’aumento del

rischio.

 Si sostituisce ad un giudizio di probabilità

logica, un mero accertamento di probabilità

statistica

segue

 Il giudice servendosi di una fonte

probabilistica come la legge statistica deve

pervenire ad un giudizio di probabilità

logica, che contiene la verifica aggiuntiva

della credibilità dell’impiego della legge

statistica nel caso concreto; e in particolare il

rigore del giudice dovrebbe crescere a fronte

di leggi di copertura

segue

 dal valore epistemologico meno pronunciato.

La probabilità statistica, invece, si limita alla

mera verifica empirica percentuale sulla

successione degli eventi (cfr. Donini, La

causalità omissiva e l’imputazione “per

l’aumento del rischio”, in Riv. it. dir. proc.

pen. 1999, p. 32 ss.).

segue

 La necessità di pervenire ad un giudizio di

probabilità logica e di non accontentarsi di

un giudizio di mera probabilità statistica è

stata solennemente riconosciuta da Cass.,

Sez. Un., 10 luglio 2002, Franzese (n.

30328).

segue

 Attraverso questa ricostruzione della

causalità fondata su fattori prognostici-

probabilistici, o sul mero accertamento

dell’aumento del rischio si trasformano i reati

causali in meri reati di pericolo, in contrasto

con il principio di legalità e di responsabilità

personale).

segue

 IV orientamento. Recentemente, la

giurisprudenza ha cambiato tendenza,

pretendendo l’accertamento del nesso

causale in base ad un modello nomologico-

deduttivo con un alto grado di credibilità

razionale vicino alla certezza (sia che si

consideri la causalità omissiva reale, sia che

si consideri ipotetica;

segue

 sentenza Beltrocchi, che cita a sostegno delle

sue argomentazioni il progetto Grosso di

riforma del codice penale).

IV orientamento

 Recentemente, la giurisprudenza ha

cambiato tendenza, pretendendo

l’accertamento del nesso causale in base ad

un modello nomologico-deduttivo con un

alto grado di credibilità razionale vicino alla

certezza

segue

 (sia che si consideri la causalità omissiva

reale, sia che la si consideri ipotetica)

Cass., 28 settembre 2000, Baltrocchi

 Il medico di turno presso il servizio

accettazione di un pronto soccorso

ospedaliero va assolto perché il fatto non

sussiste dall’accusa di aver cagionato per

colpa la morte di un anziano paziente del

quale, pur in presenza di sintomi sospetti,

non abbia ritenuto opportuno il ricovero e al

quale

segue

 Abbia prescritto una terapia non corretta,

stante che, in presenza di una percentuale di

sopravvivenza non superiore al cinquanta per

cento di soggetti in analoghe condizioni,

risulta impossibile stabilire se il decesso

sarebbe avvenuto ugualmente anche in

presenza di cure adeguate.

Cass., 18 ottobre 2001, Pacini ed altri

 In tema di colpa professionale medica

configurata con riferimento a comportamenti

di tipo omissivo, l’affermazione di

responsabilità dell’imputato, sotto il profilo

del nesso di causalità, richiede la

dimostrazione che la condotta omessa, ove

attuata,

segue

 sarebbe stata in grado di impedire l’evento

con un grado di probabilità vicino alla

certezza.

Cass., Sez. Un., 10 luglio 2002, Franzese (n. 30328)

 Si accoglie pienamente la teoria

condizionalistica integrata dal criterio di

sussunzione sotto leggi.

segue

 Pur dandosi atto della peculiarità concettuale

dell’omissione …, ..lo statuto logico del

rapporto di causalità rimane sempre quello

del condizionale controfattuale, la cui

formula dovrà rispondere al quesito se,

mentalmente eliminato il mancato

compimento dell’azione doverosa e sostituito

alla componente statica

segue

 un ipotetico processo dinamico

corrispondente al comportamento doveroso,

supposto come realizzato, il singolo evento

lesivo, hic et nunc verificatosi, sarebbe, o

non, venuto meno, mediante un enunciato

esplicativo coperto dal sapere scientifico del

tempo. Considerato che anche la spiegazione

della causalità attiva ricorre a controfattuali

ipotetici,

segue

 il citato indirizzo interpretativo ha dunque

ridimensionato la tesi per la quale la verifica

giudiziale della condizionalità dell’omissione

pretenderebbe un grado di certezza meno

rigoroso rispetto ai comuni canoni richiesti

per la condotta propria dei reati commissivi,

segue

 osservando anzi che l’affievolimento della

nozione di causa penalmente rilevante finisce

per accentuare nei reati omissivi impropri,

pur positivamente costruiti in riferimento a

ipotesi base di reati di danno, il disvalore

della condotta, rispetto alla quale l’evento

degrada a mera condizione obiettiva di

punibilità e il reato di danno a reato di

pericolo.

segue

 Con grave violazione dei principi di legalità,

tassatività e tipicità della fattispecie

criminosa e della garanzia di responsabilità

personale (Costituzione, articolo 25, comma

1), per essere attribuito all’agente come fatto

proprio un evento forse, non certamente,

cagionato dal suo comportamento.

Segue- Probabilità logica

 Non è consentito dedurre automaticamente

dal coefficiente di probabilità espresso dalla

legge statistica conferma, o meno,

dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del

nesso causale, poiché il giudice deve

verificare la validità nel caso concreto sulla

base delle circostanze del fatto e

dell’evidenza disponibile, così che

segue

 all’esito del ragionamento probatorio che

abbia altresì escluso l’interferenza di fattori

alternativi, risulti giustificata e

processualmente certa la conclusione che la

condotta omissiva del medico è stata

condizione necessaria dell’evento lesivo con

“alto o elevato grado di credibilità razionale

o probabilità logica”.

segue

 “Viceversa, livelli elevati di probabilità

statistica o schemi interpretativi dedotti da

leggi di carattere universale (invero assai

rare..), pur configurando un rapporto di

successione tra eventi rilevato con regolarità

o in un numero percentualmente alto di casi,

pretendono sempre che il giudice ne accerti il

valore eziologico effettivo,

segue

 insieme con l’irrilevanza nel caso concreto di

spiegazioni diverse, controllandone quindi

l’attendibilità in riferimento al singolo evento

e all’evidenza disponibile”.

Proposte della dottrina.

 La dottrina sottolinea, con particolare

riferimento al reato omissivo colposo, la

necessità di procedere prima

all’accertamento del nesso causale (è

sufficiente accertare che senza la condotta

l’evento si sarebbe realizzato in un altro

momento…,), e quindi di verificare l’assenza

di causa alternativa lecita

DONINI

 ( e se, comunque, la condotta ha aumentato il

rischio di verificazione dell’evento); solo in

questa seconda fase ci si può accontentare di

un grado di probabilità inferiore,

l’accertamento può essere meno rigoroso

(Donini).

segue

 Si rileva, inoltre, l’errore in cui cade spesso

la giurisprudenza di trasformare dei reati

commissivi colposi in reati omissivi, in

considerazione di quegli elementi omissivi

sempre intrinseci nella colpa (in quanto, ad

esempio, l’azione colposa del medico non

solo condiziona storicamente l’evento,

quanto meno accelerando i tempi del

processo,

segue

 ma non attiva condizioni negative,

impeditive dell’evento, Donini p. 55.).

 In considerazione delle forti aspettative di

tutela sociale che talora non possono essere

soddisfatte con il modello del reato causale

per l’impossibilità di accertare il nesso (ad

esempio nel settore della colpa medica) si

propone l’introduzione di illeciti

segue

 contravvenzionali, concepiti come meri reati

di pericolo (viene punita la violazione della

regola di diligenza tout court) e la

trasformazione dell’evento in mera

condizione obiettiva di punibilità (o talora di

circostanza aggravante) (Donini).

PALIERO

 Oppure si propone di sostituire la formula

condizionalistica con la formula della

diminuzione del rischio (il paradigma

pronosticherebbe il rischio estrinsecato dalla

condotta), e di considerare l’evento come una

mera condizione obiettiva di punibilità;

segue

 sono considerati interessanti i modelli di

rischio elaborati dalla scienza epidemiologica

per ricostruire la causalità nelle ipotesi in cui

i tradizionali modelli nomologici falliscono e

vanno sostituiti con modelli a struttura

probabilistica (Paliero).

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