Legítima Defesa - Apostilas - Direito Penal , Notas de estudo de Direito Penal. Centro Universitário de Brasília (UniCEUB)

Direito Penal

Descrição: Apostilas de Direito do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB sobre o estudo do Excludentes de ilicitude: a legítima defesa, Resumo dos requisitos da defesa legítima, situações em que é possível invocar a legítima defesa.
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Excludentes de ilicitude: a legítima defesa
Introdução
A legítima defesa é a excludente de ilicitude mais importante e mais antiga. Especialmente
no júri é extremamente freqüente o recurso à legítima defesa. Qualquer direito pode ser
por ela protegido: atentado contra a vida, à honra, ao patrimônio, etc; tudo isso pode ser
amparado pela legítima defesa. Freqüentemente se invoca a legítima defesa em crimes
contra a vida. Mas, também, é possível invocá-la, em tese, para amparar qualquer direito
ou a defesa de qualquer bem jurídico. Inclusive crimes contra a honra, que é até hoje um
tema controvertido, principalmente quando um homem consegue a absolvição no Tribunal
do Júri por ter assassinado a esposa que o traíra alegando legítima defesa da honra.
Injúria: responder com outra injúria. Entende-se que essa retorsão é uma forma de
legítima defesa, desde que seja proporcional. Não se pode, entretanto, responder a uma
injúria com tiro. Essencialmente, em toda excludente, é necessário que haja
proporcionalidade. Portanto, não pode um proprietário de sítio responder a tentativa de
furto de suas goiabas com tiros de espingarda calibre 12.
Também discute-se a proporcionalidade no recente caso do agente da Delegacia de
Operações Especiais que atirou contra três ladrões, matando dois e ferindo o terceiro. Há
uma pequena chance de esse caso ir a júri, mas, se for, é provável que o policial seja
absolvido.
Conceito
Existe legítima defesa quando o agente, para rechaçar uma lesão a direito próprio ou de
terceiro, lesiona um bem jurídico do agressor. A legítima defesa, obviamente, pressupõe
um ataque. Ela é configurada por uma lesão ao agressor.
Fundamento
Quem atua em legítima defesa atua conforme o Direito e, portanto, protege um bem
jurídico. Quem atua em legítima defesa afirma o Direito. Sendo a legítima defesa uma
excludente de ilicitude, portanto também de antijuridicidade (palavras sinônimas, neste
caso), resta que a ação da legítima defesa é propriamente jurídica, portanto conforme o
Direito. Deve ser, portanto, sempre proporcional. É entretanto aplicável apenas numa
situação de urgência, em que não haveria tempo para reclamar ao Estado que providencie
o meio usual para a defesa do direito.
Espécies
Há a legítima defesa própria e a legítima defesa de terceiro. Serve para a proteção do
próprio ofendido ou de uma terceira pessoa, não necessariamente parente nem pessoa cujo
agente tem a obrigação de proteger.
Também pode haver a legítima defesa real ou a legítima defesa putativa. A real é quando o
sujeito está numa situação real de agressão e reage com outra agressão. A putativa é uma
situação imaginária: o sujeito imagina estar atuando em legítima defesa, mas na verdade
não está. Exemplo: dono de casa que vê um vulto no seu interior durante a noite, e atira
contra o estranho, supondo ser um invasor. Quando vê, era seu filho, que voltara de
viagem e pretendia fazer uma surpresa. Também no caso Jean Charles de Menezes: o
policial que executou o brasileiro imaginava se tratar de um terrorista pronto para detonar
uma bomba presa ao corpo, e o “incapacitou”.¹
Requisitos
A legítima defesa é uma defesa, então, é necessário que haja um ataque, mais chamado
de agressão. Essa agressão deve ser injusta. “Injusta”, aqui, deve ser entendida como “não
amparada pelo Direito”. Normalmente trata-se de uma ação violenta, mas não
necessariamente é criminosa ou violenta. Essa agressão tem que ser
necessariamente humana. Animal não agride, animal apenas “ataca”. Pode-se alegar
estado de necessidade se for o caso de um sujeito ser atacado por um cão. A agressão
humana pode, no entanto, partir de animais treinados para o ataque. Nesse caso, a
resposta ao ataque do animal será legítima defesa, não estado de necessidade. Um sujeito
que tenha sido legalmente preso poderá usar da legítima defesa se o delegado, durante o
interrogatório, usar de tortura para extrair-lhe informações.
A agressão só pode partir de pessoa física. Não cabe legítima defesa contra atuação de
pessoa jurídica. O que pode acontecer é legítima defesa contra uma pessoa física que atua
em nome de uma pessoa jurídica. Por exemplo: um policial que atua em nome do Estado,
mas de forma ilegal.
Só pode haver legítima defesa contra ações conscientes. Contra pessoas hipnotizadas ou
sonâmbulas não há legítima defesa de acordo com os autores, mas estado de necessidade.
Ébrios: também há discussão doutrinária a respeito deles, mas em geral se entende que é
legítima defesa mesmo e não estado de necessidade.
A agressão tem que ser atual ou iminente. Só pode alegar legítima defesa quem estiver
sofrendo uma agressão que está se consumando. No caso do agente da DOE acima citado, a
agressão já havia cessado porque os ladrões já haviam lhe subtraído o dinheiro. Entretanto
o crime não estava consumado porque eles não haviam fugido ainda. Também pode a
legítima defesa ser usada diante de uma agressão iminente, que está para se consumar. Por
exemplo: estupro, no momento em que o sujeito já anunciou o que fará, já prendeu a
vítima, e está a caminho do local que escolhera para o crime. Não se pode alegar legítima
defesa diante de uma agressão passada ou futura, pois isso se tratará de mera vingança.
Outro requisito: necessidade dos meios empregados. Além de existir uma agressão, é
necessário que aquela legítima defesa seja indispensável para a proteção do bem jurídico
sob ataque. Só pode invocar legítima defesa quem estiver em situação de necessidade de
recurso à ela; não pode haver outra saída. O que está subjacente a isso é o princípio da
proporcionalidade. A necessidade dos meios deve ser analisada concretamente, e não
apenas abstratamente.
A legítima defesa só deve ser admitida quando não se puder fazer cessar a lesão por outros
meios. Se for possível correr, não se deve matar o ofensor e alegar legítima defesa.
Cuidado! Isto aqui dito significa que deve-se haver a necessidade da legítima defesa em si,
e não estamos falando da necessidade dos meios empregados. São coisas diferentes.
Além da necessidade, é requerida a moderação dos meios empregados. O excesso
caracteriza a imoderação, portanto, o agente responderá por um crime, doloso ou culposo
conforme o caso. O agressor passa a ser agredido, e pode haver legítima defesa sucessiva.
O que estava atuando conforme a lei passa a atuar contrariamente a ela e vice-versa. Dessa
forma, se Charada estava agredindo Duas Caras, com a intenção única de lhe causar lesão
corporal, mas este puxa uma pistola para impedir a investida daquele, Charada poderá, se
conseguir, atuar em legítima defesa sucessiva, se possível, puxando rapidamente seu
canivete suíço e desferindo um golpe moral contra Duas Caras, e ainda assim estará
atuando conforme o Direito.
Resumo dos requisitos da defesa legítima:
1. Agressão, injusta, humana, atual ou iminente, partindo de pessoas físicas
absolutamente capazes;
2. Ação consciente do agressor;
3. Necessidade dos meios empregados;
4. Moderação dos meios empregados;
5. Ser a legítima defesa o último recurso disponível para a proteção do bem jurídico.
Algumas situações em que é possível invocar a legítima defesa
Antes de 2001, assédio sexual não era crime, mas naquela época já se poderia reagir
legitimamente com um tapa no sujeito.
É possível legítima defesa contra omissão ilegal. Como na expedição de um alvará de
soltura: se o delegado se recusar a liberar o preso que acaba de ser beneficiado com
um habeas corpus, o preso poderá aproveitar do descuido do guarda ou usar a força para
evadir-se. Ou, então, se um paciente receber alta do hospital, e não quiserem liberá-lo
antes de pagar pelo tratamento, ele poderá sair de fininho em legítima defesa da liberdade.
Também pode haver legítima defesa diante de ações culposas. Como a direção perigosa de
um carro por um embriagado, em alta velocidade, fazendo zig-zag. Pode outro motorista,
se se julgar capaz, usar da violência para fazê-lo parar, como aplicando alguma manobra
para imprensá-lo ou dar um “totó”. Ou ainda, um passageiro do carro conduzido pelo
embriagado poderá, inclusive com o uso de arma, forçá-lo a parar o veículo.
A legítima defesa deve ser empregada apenas para a proteção de direito próprio ou alheio.
Qualquer direito pode ser protegido pela legítima defesa. No caso da honra, discutir-se-ão
a necessidade e moderação dos meios, especialmente se um novo traído quiser invocar a
legítima defesa da honra para escapar da condenação por matar a mulher que tinha um
caso.
É possível legítima defesa contra crianças e velhos, isso não importa; também
contra relativamente incapacitados, como cadeirantes. É, entretanto, necessário observar
a os meios empregados: a necessidade e a moderação.
Como o fundamento da legítima defesa é a própria afirmação do Direito, e ainda pelo fato
de ela se caracterizar pela resposta a uma agressão injusta, essa agressão não precisará ser
uma infração penal. “Injusta”, como vimos, é uma palavra empregada em sentido amplo,
então a agressão também pode ensejar legítima defesa de bens não tutelados pelo Código
Penal, como a posse, que é tratada no Código Civil.
Ofendículos
Instrumentos utilizados para a proteção da propriedade. Cerca de arame farpado,
metralhadora de parede, cães de guarda, cerca eletrificada, minas terrestres, etc.
Se um ladrão invade uma casa e morre por causa dos ofendículos, será isso considerado
legítima defesa? Quanto a isso, há dois posicionamentos:
1. Sim, é legítima defesa, porque no momento em que o ladrão está furtando e sofre a
ação dos ofendículos, o proprietário está reagindo a uma agressão atual ao
patrimônio (que está se consumando).
2. Não, mas trata-se de exercício regular do direito.
Só pode alegar legítima defesa para esses casos quando há o uso moderado dos meios; a
ação dos ofendículos deve ser proporcional. Se os tiros da metralhadora ativada por sensor
atingirem um inocente (aberratio ictus), o proprietário responderá por homicídio culposo,
ou até homicídio com dolo eventual, a depender do caso concreto.
Agente infiltrado
Tomemos um policial que mata para ganhar confiança do chefe da quadrilha em que está
infiltrado. Está ele agindo em legítima defesa? Quem alega que sim o faz porque, se o
agente se recusar a cumprir a ordem do chefe, ele será desmascarado e morto. O problema
é que, entre nós, ainda não é permitido que o agente infiltrado possa praticar crimes.
Alguns entendem que o agente infiltrado é um criminoso que atua em nome do Estado. Se
um juiz autorizar um policial a praticar atrocidades, haverá concurso de crimes praticados
pelo juiz e pelo policial. Se o sujeito se infiltra e não pratica nenhum crime mas se encontra
numa situação em que precisa matar para não morrer (já que, caso se recuse, será
descoberto), então sim, esta é uma situação de legítima defesa. Não há prévia autorização
legal para tais pessoas praticarem crimes.
Questões controvertidas
É possível legítima defesa contra legítima defesa? Não. Pelo menos não em legítima defesa
real, pois um dos agentes necessariamente deverá praticar uma ação não autorizada pelo
Direito, enquanto que o que atua em legítima defesa atua conforme o Direito. Então, não
pode haver legítima defesa real contra legítima defesa real, pois isso seria um
paradoxo. Mas pode haver legítima defesa real contra legítima defesa putativa. Por
exemplo: Coringa é jurado de morte por Pinguim, com quem teve uma briga. Coringa sabe
que Pinguim fala sério, então se previne e passa a andar armado. Certo dia, os dois se
encontram, e o que fora ameaçado (Coringa) vê aquele que o ameaçara (Pinguim) puxar
um objeto do bolso. Coringa, precavido, atira contra seu inimigo, antes de saber que, na
verdade, ele não estava puxando uma arma, mas outro objeto. Mas, se Pinguim conseguir
pegar sua própria arma em tempo, ele estará numa situação de legítima defesa real: foi
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