Comerciante - notas - Direito Comercial parte 1, Notas de estudo de Direito Empresarial. Universidade do Sul de Minas
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Amanda_9028 de Fevereiro de 2013

Comerciante - notas - Direito Comercial parte 1, Notas de estudo de Direito Empresarial. Universidade do Sul de Minas

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Apostilas de Direito Comercial II: Comerciante (Empresário) e Comércio (Empresa). Os incluídos e excluídos da nlf. A competência do juízo falimentar e os crimes falimentares.
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Direito Comercial II

- 1 -

ALGUNS CONCEITOS

Física: pessoa natural, biológica – vontade absoluta

- Pessoa Jurídica: sócios que se agrupam através de um contrato regular,

registrado no órgão competente – vontade contratual

A personalidade da pessoa jurídica não se confunde com a dos sócios que a

compõem.

O limite da vontade da pessoa jurídica é o contrato.

- Universalidades Fato Não são pessoas mas possuem nexo quando

Direito em conjunto.

A universalidade só se movimenta de acordo como a vontade da lei. Ex:

espólio, massa falida.

- Comerciante (Empresário): que pratica empresa (compra e venda de bens e

serviços).

- Comércio (Empresa): atividade

- Estabelecimento

Comercial

Principal: onde está efetivamente a administração. De onde efetivamente fluem os atos de administração da empresa.

1. Fato 2. A crise. A crise financeira pode ser um sintoma de insolvência falimentar

(5), momento crucial em que deve ser definida com clareza a viabilidade empresarial. A

viabilidade pode ser obtida através de : 1. solução de mercado; 2. através de arranjos entre

credor e devedor; 3. não há viabilidade.

3. Proteção de Crédito Mercantil. A falência/recuperação tem como

finalidade essencial a preservação da instituição crédito mercantil, preferencialmente

preservando a unidade produtora.

4. Fenômeno Econômico Patológico: é um fenômeno na vida do

comerciante, podendo retroagir ou avançar, trazendo as conseqüências mais graves possíveis.

5. Insolvência : impossibilidade de pagar as dívidas, pressuposto falimentar.

Para que se tenha falência é necessário insolvência.

6. Interesses 7. Publicidade 8. Igualdade entre credores 9. Unidade Produtora 10. Natureza da N. L. F.

08.02.2006

Insolvência : Para que se caracterize a falência, existem dois pressupostos:

1. Situação de comerciante ou empresário (PF ou PJ) A insolvência falimentar presume-se por impontualidade de títulos

executivos judiciais ou extrajudiciais que perfaçam 40 salários mínimos.

2. A constatação da “insolvência presumida” nos termos da Lei 11101.

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Direito Comercial II

- 2 -

Quem pratica determinados atos elencados em lei.

13.02.2006

Falência: estado de comerciante + presunção de insolvência = Sentença

(reconhecendo a situação de comerciante e a insolvência presumida)

Preservação de crédito: a preocupação não é com os credores nem com o

devedor, mas sim em estabilizar a situação.

Publicidade: o processo de falência preza para ser o mais público possível

(Publicidade no sentido de imprensa).

Paridade de Credores: C1. V 12/02/06

Devedor (empresário) C2. V 15/03/06

C3. V 25/09/06

Os credores devem ser tratados como igualdade. O juíz deve iguala-los com

a sentença. A sentença vence antecipadamente todos os títulos.

Os credores são tratados com disparidade (proporcionalidade).

Fenômeno Econômico Patológico – amortece-se os danos.

par conditio creditorium”.

16.02.2006

Igualdade entre Credores

A crise econômica pode se dar numa empresa viável (se tiver apoio pode se

reerguer) ou numa empresa inviável.

O mecanismo para um empresa viável seria numa situação crítica seria a

recuperação judicial e para uma empresa inviável seria a falência.

A falência parte do pressuposto de que deve se igualar os credores. Isso nos

leva ao princípio da publicidade: os credores devem tomar ciência da situação.

Manutenção da Unidade Produtora

Essa intenção do legislador pode levar a uma superação da crise. Entretanto,

pode acontecer também uma sucessão de crise.

Natureza da Nova Lei de Falências 20/02/2006

Enquanto no processo de execução civil peço que José pague aquilo que

deve, em um processo falimentar peço única e exclusivamente a decretação de falência do

mesmo José. Na falência o eventual recebimento do pretendido por mim é decorrência

automática do processo falimentar.

Enquanto na execução é possível a desistência por parte do exeqüente

(aquele que executa) a qualquer momento, na falência, após sua declaração haverá

necessariamente seu fim.

O processo de falência é de natureza híbrida assumindo características

públicas e privadas (acentuadamente depois da lei 11101, que tornou o processo mais

privado).

Direito suigeneres: tem seu próprio gênero; é um diploma material e

processual ao mesmo tempo, define os crimes falimentares.

Competência:

O juízo falimentar é uno e indivisível.

22/02/2006

INCLUÍDOS E EXCLUÍDOS DA NLF

Parcialmente excluídos: eram instituições que podiam falir depois de uma

intervenção administrativa. Ex.: bancos. Hoje não existem mais, foram abolidos pela nova lei.

Incluídos: são aqueles que podem falir.

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Direito Comercial II

- 3 -

Empresário e sociedade empresária (devedor). Além desses dois, podem

falir o espólio do empresário e o indivíduo que cessa suas atividades mercantis pelo período

de dois anos da cessação da atividade.

O individuo, pode se exonerar da responsabilidade nesses dois anos após a

cessação da atividade se tiver anuência expressa dos credores.

Se o indivíduo cessar as atividades, mas ainda continuar registrado na junta

comercial pode ter sua falência decretada a qualquer momento.

Em caso de pessoa jurídica, cessada suas atividades mercantis na há

responsabilidade da PJ, mas a dos sócios permanece por dois anos se a responsabilidade for

ilimitada, salvo se tiver anuência expressa dos credores.

02/03/2006

Enquanto para o instituto da falência é imperativo o status comerciante,

embora plenamente dispensável a regularidade, para a recuperação a regularidade (art. 48 da

NLF) tem como necessária a prática regular do comércio, pois enquanto na primeira a

empresa vai ser provavelmente liquidada, na segunda trata com a idéia de manutenção da

empresa no mercado.

O espólio pode falir no prazo de um ano contado da data do falecimento da

empresário.

06/03/2006

N.L.F, Art. 2º, II: é nomeado uma pessoa para intervir administrativamente.

Empresas de transporte aéreo não podem falir. Estão excluídas da N.L.F.

Art. 3º - Competência

A universalidade do juízo falimentar rompe como vários princípios de

definição de competência como convenção, local, matéria e prevenção.

Vis atractiva: a matéria falimentar atrai a competência de forma

gravitacional apenas cedendo excepcionalmente as competências resultantes trabalhista e

tributária.

08/03/2006

COMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR

É dada em razão da matéria falimentar. Abrange quase todas as

competências com exceção da competência trabalhista e tributária.

O juiz competente para conhecer a falência é o juíz do local do “principal

estabelecimento”, ou seja, local onde efetivamente emanam as deliberações de ordem

administrativa da empresa. (Não interessa onde tem patrimônio, onde tem contabilidade, onde

tem depósito, etc. )

Em casos de graus de administração semelhantes, o juiz competente será o

juiz prevento, isto é, o juiz que tomar conhecimento primeiro da falência, o que for provocado

primeiro.

O juízo falimentar é uno e indivisível, e por maior que seja a falência, não se

pode abrir mão disso.

09/03/2006

Causas fiscais e trabalhistas se desenvolveram fora do processo de falência.

Na falência serão tratadas quantias líquidas e certas.

Se houverem ações trabalhistas e fiscais contra o comerciante e este vier a

falir, as ações continuam.

Se o empresário for autor de qualquer ação e vier a falir, as ações

continuam, pois se trata de ativo.

Se existirem ações e execuções contra o empresário e este vier a falir, elas

serão suspensas, exceto as trabalhistas e as fiscais.

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Direito Comercial II

- 4 -

13/030/2006

Se a crise empresarial é viável, sem apoio externo (sem intervenção

judicial), o empresário está fora da lei de falências.

Em outra situação, existe uma empresa de recuperação viável, mas com o

apoio dos credores.

Na recuperação extrajudicial, há um acordo entre o empresário e um

pequeno grupo de credores. Esse acordo é homologado pelo juíz.

Na recuperação judicial, há uma assembléia de credores que vai formar um

comitê de credores.

O empresário devedor apresentará um plano que será sujeito à aprovação da

assembléia de credores.

Se o plano for recusado, ou for aceito, mas não for cumprido, não haverá

recuperação mas sim falência.

O credor não pode pedir recuperação.

Falência: quando a recuperação for inviável.

Fase pré-falimentar – devedor / insolvente – sentença.

A partir desta sentença vai se iniciar o processo de falência, levantar o ativo

e o passivo do empresário e fazer a liquidação.

15/03/2006

Fase Pré-falimentar

Vai servir para detectar se existe a insolvência. Começa com o pedido de

falência e termina como a sentença que vai decretar ou não a falência.

Quem pede a falência deve dizer que pessoa é insolvente e empresária.

A pessoa vai se defender dizendo que não é insolvente ou que não é

empresária.

Art. 94 – O devedor pode quebrar a presunção de insolvência alegando

relevante valor de direito ou que os títulos não foram protestados.

A dívida deve ser de no mínimo 40 salários mínimos para que o credor peça

a falência.

A fase pré-falimentar consiste num momento cognitivo (momento de

conhecimento), em que o juiz reconhece um estado fático pré-existente declarando-o e assim

trazendo alterações no mundo jurídico.

Estado de Falência

Existe independentemente da declaração.

Ao declarar a falência o juiz simplesmente reconhece o estado de falência,

que já existia, embora não tinha relevância para o mundo jurídico.

A partir do reconhecimento judicial (este sempre provocado), o estado de

falência passa a ter existência no mundo jurídico e gerar efeitos.

A pessoa que pede a falência só pede a sua declaração.

16/04/2006

Art. 94 - Presunção de Insolvência:

I – A pessoa não paga título(s) executivo(s) judicial (is) ou extrajudicial(is)

vencido(s) e protestado(s), desde que não haja relevante razão de direito, no valor superior a

40 salários mínimos na data do pedido.

Protesto é meio público de prova para o direito cambiário. Este é o direito

que rege, que disciplina os títulos de cr

II – quando executado não paga. Pode ser qualquer quantia.

22/02/2006

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Direito Comercial II

- 5 -

Mercancia + Insolvência Impontualidade – I

Execução – II

Atos de falência – III

Inc. III. Atos de falência: o inciso III do art. 94 elenca exaustivamente

(numerus clausus) alguns atos que geram a presunção de insolvência independentemente da

existência de título vencido.

No inciso I, a defesa será bem mais objetiva (art. 96).

23/03/2006

Pedido de Falência:

A pessoa que pede deve ser titular de um crédito líquido e certo decorrido

de uma obrigação exigível na falência. (As obrigações a título gratuito não são exigíveis na

falência assim como pensão e obrigações da pessoa natural.)

Art. 96, III – a nulidade da obrigação ou de título. Geralmente, no direito

cambiário a nulidade da obrigação não é relevante, entretanto na falência é meio de defesa.

IV – provada a quitação do título, tem-se a defesa.

A defesa ao inc. III, do artigo 94 ´ é mais subjetiva, porque depende de cada

comerciante.

Na defesa ao art. 94, inc. II, o devedor já esta no processo de execução.

Obs.: Todas as defesas processuais valem para a falência, além das

especificadas na Lei 11101/05.

27.03.2006

Defesa

Art. 94, I – Art. 96

II - 10 dias para contestação

III - depósito elisivo (total do crédito, honorários, juros e

correção). Deve ser depositado no prazo da contestação (Art. 98, § único).

Art. 95 – o devedor pode pedir recuperação dentro do prazo da contestação.

2º Bimestre 17/04/2006

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Direito Comercial II

- 6 -

O devedor quando demandado em um processo de falência com base no art.

94, I, deverá se defender atacando o título. Poderá, também, fazer o depósito elisivo ou pedir

sua recuperação.

A sentença que decreta a falência dá ensejo à agravo.

Procedimento: Pedido Pré-falimentar – Sentença declaratória → Instrução

(Levantamento do Ativo e do Passivo) → Liquidação.

20/04/2006

Feito o pedido da prestação jurisdicional através do direito de ação, tem

inicio o processo falimentar que se divide em três fases distintas:

1.ª Fase Pré falimentar ou cognitiva: o juiz conhecerá do estado de

comerciante, da insolvência e conhecendo disso declarará ou não a falência.

2ª Fase de Instrução: é basicamente administrativa, o juiz intervém apenas

em questões incidentais. Aqui será levantado o ativo e o passivo e procederá a administração

residual da atividade do falido.

3º Fase de Liquidação ou Satisfatória: procede-se a venda do ativo e

quitação do passivo.

A administração judicial nasce no exato momento da sentença, em que o

administrador empresário é afastado e procede a administração judicial do que sobrou do

comércio.

24/04/2006

Fase Pré Falimentar

Surge o administrador judicial (que

Instrução Ativo Passivo antes era o empresário) e a massa

falida (que antes era a empresa).

Liquidação

Há um fenômeno econômico patológico (doença grave).

Após a liquidação, existe a declaração de encerramento da falência. A partir

do encerramento, as obrigações prescrevem em cinco anos.

Art. 94,III – Atos de falência

O empresário tem 10 dias para: defesa, depósito elisivo ou pedir

recuperação. No caso desse inciso (III), o depósito não muda a presunção.

26/04/2006

Pedido com base no artigo 94, III:

Defesa: não pode fazer depósito elisivo, primeiro porque não há dívida

vencida; segundo porque o depósito não afasta a presunção, eis que os atos continuam.

O depósito elisivo tem como finalidade única afastar o pressuposto

falimentar “insolvência”.

Art. 94, I - A defesa se faz com base no artigo 96.

Art. 94, II – Defesa processual, não existe defesa específica, não pode atacar

o título porque já existe execução.

Art. 94, III - § 5º do art. 94.

27/04/2006

O devedor pode pedir sua falência – autofalência – com base no artigo 105

do N.L.F.

Artigo 106 – emenda do pedido.

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Direito Comercial II

- 7 -

Sócios com responsabilidade ilimitada: findo o capital da pessoa jurídica o

patrimônio do sócio responde ilimitadamente. Os sócios como essa responsabilidade podem

contestar o pedido de autofalência.

Sócio com responsabilidade limitada – oposição. Na oposição o sócio

poderá apresentar o plano de recuperação. O interesse do opositor é menor.

No caso de responsabilidade limitada o interesse dele se divide em dois:

falência ou manutenção.

03/05/2006

Quem pede a autofalência da pessoa jurídica é a própria pessoa jurídica, não

é o sócio gerente, o gerente ou qualquer outra pessoa.

Os sócios da pessoa jurídica serão citados para darem de acordo ou se

oporem a falência.

Sócios com responsabilidade ilimitada podem contestar a auto falência da

pessoa jurídica com ou sem pedido de recuperação.

Sócios com responsabilidade limitada podem se opor a autofalência (não

contestar) com ou em pedido de recuperação.

O recurso cabível para a sentença que decreta a falência é o agravo e para a

sentença que denega é a apelação. Como a Lei de Falências não faz menção a estes recursos,

serão processados de acordo com o CPC.

A sentença declaratória falimentar, além de declaração, possui efeitos

constitutivos. Ela vai modificar, extinguir, transformar, criar novos vínculos jurídicos.

A sentença declaratória falimentar reconhece juridicamente um estado fático

pré-existente. Depois de declarada a falência, a sentença falimentar constitui novos vínculos

jurídicos entre o empresário (falido) e todo o seu universo.

Decretada a falência, inicia-se a fase de instrução.

Na sentença que declara a falência o juiz analisará o mérito “insolvência e

mercancia”.

Com o pedido de falência há quatro opções: Sentença denegatória, sentença

declaratória, depósito elisivo, recuperação.

04/05/2006

O pedido de falência é baseado no artigo 94, I, II, III ou no artigo 105

(autofalência).

Sentença terminativa: recurso cabível: apelação.

A sentença que denega a falência é uma sentença terminativa e o recurso

cabível é a apelação.

O recurso cabível para a sentença que concede a falência é o agravo.

A sentença falimentar tem efeito erga omnes, isto é, contra todos, e inter

partes, ou seja, entre as partes, somente autor e réu são tocados pela decisão judicial, terceiros

não são atingidos.

Estrutura da sentença Dispositivo

Fundamentação

Decisão

A sentença falimentar deve ter essa estrutura mais os requisitos do art. 99.

Art. 99, II – Termo legal é um período fixado pelo juiz em que alguns atos

do comerciante podem ser declarados ineficazes frente a massa falida.

IV – Habilitação de crédito – prazo de 15 dias para os credores habilitarem

o crédito.

11/05/2006

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Direito Comercial II

- 8 -

Termo Legal: o juiz marca o termo legal na sentença que declara a falência.

O prazo será de no máximo 90 dias que irão retroagir da data do pedido de falência, do pedido

de recuperação ou do protesto.

O termo legal é assinalado no começo da instrução do processo de falência.

O termo legal dura mais que noventa dias; ele se inicia em até 90 dias antes

do pedido de falência e vai até a declaração de falência (sentença).

O termo legal pode ser de até um dia, o que não pode é ultrapassar 90 dias.

O artigo 129 traz o atos que podem ser atacados. Todos os atos elencados no

artigo 129 se praticados no termo legal são suspeitos independentemente de dolo. Esses atos

podem ser declarados ineficazes. Quem pede a declaração é o administrador da massa falida.

Quando pedida a ineficácia do ato, há duas defesas: 1. não foi praticado no termo legal ou 2.

não está elencado no art. 129.

Ex.: José teve sua falência pedida em 11/08/2005. A falência foi declarada

em 20/09/2005. José fraudou a venda de um imóvel a terceiro em 15/09/2005. Em 25/09 José

doou um automóvel para seu irmão. Em 30/03/2006 ele doou outro automóvel para seu pai. E

em 30/05/2006 José ofereceu a garantia real a uma dívida pré-constituída de Maria. O juiz

concedeu 90 dias para o termo legal. Quais atos podem ser tocados, como e porque?

15/05/2006

O termo legal para uma falência pré-ordenada é extremamente importante.

Fase Pré Falimentar

Fase Pré falimentar

Instrução Ativo Passivo Administração das atividades

empresariais e da massa falida.

Liquidação

Passivo (credor, valor, classe) Passivo (bem, valor, situação).

Depuração: depurar o ativo e o passivo: tirar tudo aquilo que não pertence

ao ativo ou ao passivo.

Art. 99: I – sentença

II – marca-se o termo legal.

III – relação nominal dos credores. Desobediência (será processada pelo

Juizado Especial – art. 330 do CP).

IV – o juiz marcará o prazo de 15 dias para que todos os credores se

habilitem ( o administrador vai emitir circulares para os credores e procurar dar publicidade à

falência). Se não apresentar nesse prazo, o credor perderá alguns direitos na fase de instrução.

V – todas as ações e execuções contra o falido serão suspensas, salvo as

trabalhistas e fiscais, e aquelas que demandam quantia ilíquida.

VI – eventualmente as negociações do falido poderá continuar.

VII – há crimes falimentares que serão processados fora da mecânica da

falimentar mas pelo juiz que preside a falência.

VIII – a alteração do estado de comerciante para falido deve se materializar.

IX – nomeação do administrador judicial.

X – saber se há alguma pendência com relação ao falido.

17/05/2006

Declarada a falência, entra-se na fase de instrução ou antiga sindicância

(porque que tinha papel importante era o sindico).

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