Execução Fiscal - artigo - Direito Tributario, Notas de estudo de . Universidade do Sul de Minas
Nazario185
Nazario1851 de Março de 2013

Execução Fiscal - artigo - Direito Tributario, Notas de estudo de . Universidade do Sul de Minas

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Artigo de direito: Do cabimento de “Exceção de Pré-executividade” em Execução Fiscal.
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ss

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Do cabimento de “Exceção de Pré-executividade” em Execução Fiscal

01. O agente fiscal federal, estadual, municipal ou de

autarquias, após verificar a ocorrência do fato gerador e constatando que não

houve a extinção do crédito tributário efetuará o lançamento de ofício (142 do

CTN) e intimará o sujeito passivo (145 do CTN) para pagar ou impugnar o

crédito tributário (inciso III do art. 151 do CTN).

Se o sujeito passivo pagar, o crédito será extinto (inciso I

do art. 156 do CTN), se o sujeito passivo apresentar impugnação / defesa

administrativa (inciso III do art. 151 do CTN); ou fazer o depósito do

montante integral do crédito tributário (inciso II do art. 151 do CTN)

acompanhado da defesa administrativa ou judicial, ou obtendo liminar em

mandado de segurança (inciso IV do art. 151 do CTN), ou ainda obtendo a

concessão de liminar ou antecipação de tutela em outras espécies de ação

judicial (inciso V do art. 151 do CTN), a exigibilidade do crédito tributário

ficará suspensa até a decisão final do processo administrativo ou judicial.

Estando suspenso a exigibilidade, o Sujeito Passivo obterá

do Sujeito Ativo uma certidão positiva com efeitos de negativa (art. 206 do

CTN), podendo contratar com bancos, participar de licitações, em fim, ter vida

normal enquanto durar a suspensão da exigibilidade.

02. No caso em comento, vamos trazer à colação uma situação

em que o contribuinte foi intimado de um Auto de Infração (AI), ou

Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), por exemplo pelo INSS,

exigindo o pagamento de certo valor e de determinado período.

Após a intimação, apresentando o sujeito passivo

impugnação contra o lançamento, o processo tributário administrativo terá sua

regular tramitação, com amplo direito de defesa.

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Esgotado a fase administrativa, com o julgamento final do

processo tributário administrativo, será extraído uma certidão de dívida ativa

(CDA) e a Fazenda Pública ajuizará a ação de execução fiscal regida pela Lei

6.830/80.

Na Execução Fiscal, a defesa do executado será oferecida

por meio de embargos, sendo necessário, como condição de procedibilidade, a

garantia do juízo pelo depósito em dinheiro, fiança bancária ou nomeação de

bens à penhora.

Se não for garantida a execução, não são admissíveis

embargos conforme determinação do § 1º do art. 16 da Lei 6.830/80.

É salutar registrarmos que no campo dos embargos à

execução fundada em título extrajudicial (Certidão de Dívida Ativa) é cabível

a alegação de quaisquer matérias, quer de natureza processual ou meritória,

impeditivas, modificativas ou extintivas do direito do credor exeqüente. ( § 2º,

artigo 16, Lei nº 6.830/80).

03. A „ampla defesa‟, na qual encontramos respaldo na própria

Constituição Federal, é perfeitamente justificada, pois, na execução Fiscal

fundada em título extrajudicial (CDA) não há o prévio processo de

conhecimento, e, conseqüentemente, a existência ou não da relação jurídica

entre credor e devedor, decorrente do título, ainda não foi apreciada ou

discutida.

A execução fiscal é fundada em certidão de dívida ativa, onde

a Fazenda Pública tem o poder de criar, unilateralmente, o próprio título

executivo, que goza de presunção de certeza e liquidez, que somente poderá

ser elidida através de prova inequívoca do executado (artigo 3º, Lei nº

6.830/80).

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04. Em nome do princípio constitucional da ampla defesa, a

doutrina e a jurisprudência, criaram a figura da “Exceção de Pré-

executividade”, por meio da qual pode o sujeito passivo, por simples

petição, apresentar sua contestação / defesa, independentemente dos

embargos e, portanto, sem que seja necessário garantir a execução.

É importante registrarmos que a defesa manejada por meio

de “exceção de pré- executividade” não garante ao sujeito passivo, por

ausência da penhora de bens (art. 206 do CTN), a certidão positiva com

efeitos de negativa.

Caso o sujeito passivo necessite da certidão positiva com

efeitos de negativa e sendo sua defesa por meio da exceção de pré-

executividade, faz-se necessário o pedido de tutela antecipada (inciso V

do art. 151 do CTN e 273 do CPC) objetivando suspender a exigibilidade

do crédito tributário.

A petição de “exceção de pré-executividade” vem sendo

admitida como meio legítimo de defesa contra a execução fiscal, tendo

seu alcance nas questões inerentes aos pressupostos processuais (CPC,

art. 267, IV, V, VI e § 3º) e às condições da ação (legitimidade ad

causam, possibilidade jurídica do pedido e capacidade postulatória), ou

seja, às questões de ordem pública, que, inclusive, podem ser conhecidas

pelo juiz de ofício, bem como àquelas relativas aos pressupostos

específicos da execução, tal como a regularidade formal do título

executivo, desde que possam ser identificados de plano, sem necessidade

de dilação probatória.

As alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da

legislação tributária e a prescrição do crédito tributário, como não há

necessidade de dilação probatória, também podem ser manejadas na

exceção.

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O professor Sérgio Shimura leciona nos seguintes termos:

“in verbis” “Parece-nos que embora a lei só preveja a via dos

embargos como forma de o devedor deduzir as suas

defesas (arts. 741 e 745 do CPC), em nossa

sistemática processual é perfeitamente viável o

reconhecimento ou o oferecimento de defesa antes da

realização da penhora.

Na esteira desse raciocínio, para fins didáticos

podemos classificar as matérias nos seguintes

tópicos:

- Matérias que podem e devem ser conhecidas de

ofício pelo juiz, isto é, matérias de ordem pública

(pressupostos processuais por meio de objeção de

pré-executividade);

- Matérias que devem ser objeto de alegação da

parte, sendo, porém, desnecessária qualquer dilação

probatória par sua demonstração, podem ser

veiculadas pela chamada exceção de pré-

executividade;” ( Sergio Shimura. Matéria pub. no 2º vol. de ‘Problemas de Processo Judicial Tributário’ ed.

Dialética, ano 1998, às p.188).

No T.R.F. da 1 ª Região encontramos os seguintes precedentes:

in verbis

“Admite-se exceção de pré-executividade como forma

de defesa a ser manejada nos próprios autos do

processo executivo, independente de penhora, quando

notória a ausência de executividade do título, quer

pela ilegitimidade da cobrança, quer pela falta de

condições da ação ou dos pressupostos de

regularidade e validade da relação processual.” (in AG nº 97.04.69578-0/RS da 2

ª T. do T.R.F. da 1

ª Região, Rel.

Juíza Tânia Escobar, DJ de 27.5.98. pág. 494 )

“A prescrição pode ser objeto de exame na exceção

de pré-executividade, desde que suficientemente

comprovada e sem dilação probatória.” ( Agravo de Inst. nº 1999.01.00.105655-9/BA, Rel. Juiz Luciano Tolentino

Amaral, 3 ª turma do T.R.F. da 1

ª Região, DJ de 11/01/2002,

pág. 194 )

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O Tribunal de Justiça de Minas Gerais leciona nos seguintes

termos: “in verbis”

“EXECUÇÃO FISCAL - CO-OBRIGADO - SÓCIO - EMBARGOS À

EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - FIGURAÇÃO

NO POLO PROCESSUAL PASSIVO - EXEGESE § 3º DO ARTIGO

16 DA L.E.F."

"A exceção de pré-executividade é via hábil para

atacar-se defeito no título, desde que não dependa

de prova a ser produzida.” (Processo n. 1.0024.01.067987-6/001(1), Desembargador Alvim Soares,

Tribunal de Justiça de Minas Gerais, DJ de 06/05/2004)

05. Sendo julgado improcedente a execução fiscal pelas razões

trazidas à colação pela petição da exceção de pré-executividade, o crédito

tributário será extinto, e a Fazenda Pública será condenada a pagar

honorários, pois o § 4º do art. 20 do CPC determina que quando “for vencida

a Fazenda Pública nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão

fixados..”

No caso em lide, a execução não foi embargada, mas foi

extinta pela defesa manejada na peça da exceção.

“Extinguindo-se a execução por iniciativa dos

devedores, ainda que em decorrência de exceção

de pré-executividade, devida é a verba

honorária.” ( Resp. 195351/MG, 4ª turma do S.T.J., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 12/01/99, p.163 )

06. Ponto de fundamental importância é quanto aos recursos a serem

interpostos contra a decisão do juízo de primeiro grau:

a) Se o Magistrado conhecer da exceção de pré-executividade e no

mérito extinguir a execução fiscal, a Fazenda Pública deverá apresentar

recurso de apelação ao Tribunal Ad quem ( Tributos Federais recurso ao

Tribunal Regional Federal e Tributos Estaduais e Municipais recurso ao

Tribunal de Justiça).

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No caso retrocitado, se o valor da execução for superior a 60

salários mínimos a sentença estará sujeita ao duplo grau de jurisdição ( § 2º do

art. 475 do CPC).

b) Se o Magistrado conhecer da exceção de pré-executividade e no

mérito negar-lhe provimento, não haverá extinção do processo de execução,

cabendo ao executado (autor da exceção) o recurso de Agravo de Instrumento

ao Tribunal competente.

É salutar registrarmos que o recurso não é de apelação, pois

não houve extinção do processo de execução e sim decisão que rejeitou as

alegações da exceção, ou seja, uma decisão interlocutória dentro do processo

de execução.

c) Finalmente poderá o Magistrado não conhecer da exceção,

deixando evidentemente de analisar o mérito das alegações apresentadas.

Neste caso o recurso cabível é também o Agravo de Instrumento ao Tribunal

competente.

É importante registrarmos que neste caso o objeto do recurso

do Agravo de Instrumento é para que seja dado provimento ao agravo,

determinando que o Magistrado “a quo” conheça e analise o mérito das

alegações da petição da exceção de pré-excecutividade, pois caso contrário,

como não houve decisão de mérito do juízo “a quo”, haveria supressão de

grau de jurisdição.

07. A criação da exceção de pré- executividade pela doutrina e pela

jurisprudência veio fazer valer o direito da ampla defesa previsto no inciso

LV do art. 5º da CF/88, pois, sendo o crédito tributário indevido, seja pela

ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação tributária, seja pela

ilegitimidade passiva do executado, seja pela ocorrência de decadência ou

prescrição e nas matérias que não haja dilação probatória, não é justo que o

contribuinte seja obrigado a ter seus bens penhorados para, posteriormente,

apresentar sua defesa.

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