Filiacao - notas - Direito Civil parte 1, Notas de estudo de Direito de Família. Universidade do Sul de Minas
Vasco_da_Gama
Vasco_da_Gama27 de Fevereiro de 2013

Filiacao - notas - Direito Civil parte 1, Notas de estudo de Direito de Família. Universidade do Sul de Minas

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Notas de direito civil sobre o parentesco e a filiação. O parentesco como relação jurídica, a filiação como vinculo, a questão de DNA, os alimentos, a adoção, os menores.
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DIREITO CIVIL

Parentesco Artigo 1591/1595 Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem. Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. § 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. RELAÇÃO JURÍDICA : Nos interessa o parentesco enquanto relação jurídica . Embora o Direito de Família hoje na sua concepção mais moderna procure privilegiar a família enquanto lugar de afeto , para nós o que interessa são os efeitos jurídicos desse parentesco. Então PARENTESCO É UMA RELAÇÃO JURÍDICA . E é essa relação jurídica porque se comprova isso de duas maneiras muito simples: PARENTESCO É UMA RELAÇÃO JURÍDICA POR ISSO:

1- Parentesco vem regulamentado pelo Código Civil/2002 . Então o parentesco vem regulamentado por lei . Há algo jurídico , no caso a lei, como fonte de direito , regulamentando o parentesco . Está previsto no Direito Privado , no Código Civil , no livro de Direito de Família. Se tem regulamentação jurídica gera efeitos jurídicos

2- Parentesco gera efeitos jurídicos – inclusive direitos e deveres – inclusive como possibilidade de sanção pelo não cumprimento dos deveres . O fato de eu ser parente de alguém vai gerar uma serie de direitos e deveres simultâneos (princípio da reciprocidade) .

QUAIS SÃO OS PRINCIPAIS EFEITOS QUE O PARENTESCO GERA:

1- Cria um vínculo de parentesco. Eu só terei essa obrigação se isso decorrer do parentesco. Parentesco tem que estar provado. Contrato é ato de vontade, se eu sou parente de alguém querendo ou não , se a pessoa tiver o direito ela irá conseguir exercitar àquele direito independentemente da minha vontade.

2- Questão do nome . Principalmente na linha reta na questão da filiação – um dos principais direitos da personalidade é o direito ao nome . Nome enquanto elemento que nos individualiza , nos diferencia . Então eu direito a usar o nome daqueles que me conceberam , direito que decorre da personalidade.

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3- Questão dos alimentos – a famosa pensão alimentícia . Eu sendo parente de alguém na linha reta ou na linha colateral até um determinado grau , eu posso em razão de uma situação de necessidade buscar alimentos junto a esse meu parente. Mas eu posso também , estando eu numa situação confortável , ser obrigado a pagar alimentos para aquele que está numa situação de necessidade se for meu parente. Então parentesco gera entre os parentes a obrigação alimentar.

Obs: marido e mulher não são parentes , são sócios do casamento , porque este é uma sociedade conjugal . 4- Questão sucessória - herança , sucessões . O fato de eu ser parente

de alguém pode me dar o direito em que esse alguém vindo a falecer e deixando patrimônio e não existindo eventuais herdeiros que tenham preferência na ordem da classificação hereditária eu posso herdar o patrimônio dele . Por outro lado se eu vir a falecer , deixando o patrimônio e não deixando outros herdeiros , os meus parentes irão ser chamados para herdar o meu patrimônio.

5- Gera efeitos negativos – os impedimentos matrimoniais. Eu não posso me casar com os meus parentes , meu pai, meu irmão, talvez posso casar com o sobrinho.

QUAIS SÃO AS ESPÉCIES DE PARENTESCO NO DIREITO BRASILEIRO: 1- Parentesco Natural consangüíneo,aquele que é do próprio extinto da

raça humana , é o mais comum. Eu descendo de alguém , eu tenho uma história genética , biológica . É o parentesco que decorre do sangue, biológico , parentesco consangüíneo , relação direta de ascendência ou descendência .

2- Parentesco Civil a lei tenta imitar a natureza. O parentesco civil é aquele que decorre da adoção . Porque que se fala parentesco civil decorrente da adoção? Ora se eu adoto alguém é muito obvio que eu quero ser mãe daquela criança, entretanto tendo em vista a formatação jurídica( formato da adoção , regulamentação ) que a adoção tem hoje no Brasil , ela vai gerar o parentesco do adotado com todos os parentes do adotante. Os pais do adotante serão avós do adotado., os irmãos do adotante serão tios do adotado, os filhos do adotante serão irmãos , ...Com um único ato do adotante gera o parentesco para o adotado.

3- Parentesco por afinidade Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (LIMITADA A CUNHADO) Alguns doutrinadores referem o parentesco por afinidade como sendo

meramente uma relação de afinidade – dizem que na realidade isso não seria um parentesco. Só que o Código Civil/2002 entrou em vigor e manteve a expressão parentesco por afinidade , aquela é uma posição já antiga . O parentesco por afinidade só existe para algumas categorias de pessoas que são : com os cônjuges ou com os companheiros. Em relação aos companheiros é uma inovação do Código Civil/2002 dizendo que se cria também à afinidade na união estável. O parentesco por afinidade é aquele que eu adquiro com os parentes do meu cônjuge .

O parentesco por afinidade é aquele que um cônjuge adquire , por força do casamento, com os parentes do outro cônjuge . Então eu tenho parentesco por afinidade com a minha cunhada , com a minha sogra.

Porque é que alguns doutrinadores dizem que na realidade não seria parentesco e seria apenas uma relação de afinidade? Porque parentesco por afinidade só gera efeitos negativos, ou seja , os

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impedimentos matrimoniais . Eu não terei que pagar pensão para minha cunhada , para minha sogra – meu cunhado nunca será meu herdeiro, nem para a sogra. Estou impedido enquanto durar a afinidade de casar com os parentes do meu marido.

EXTINÇÃO DO PARENTESCO: 1- Parentesco natural se extingue com a morte . Eu deixo de ser

parente do meu filho quando eu morrer ou ele morrer. 2- Parentesco civil se extingue com a morte porque hoje a adoção é

irrevogável . O ato irrevogável pode ser anulado , não pode ser revogado. Revogação é ato de vontade – tenta revogar o ato , através de um contrato de mandato você outorga a procuração para o mandatário e você tem poderes para ir lá e revogar o mandato- então o mandato é um ato revogável . A adoção enquanto um ato jurídico é irrevogável , mas pode ser anulado desde que exista uma nulidade absoluta daquele processo de adoção ou uma nulidade relativa (lembrando questão temporal – tem que ser argüida no tempo certo). Dificilmente hoje em dia a adoção terá um ato que a torne nula ou anulável dada as precauções que se tomam hoje no processo de adoção.

3- Parentesco por afinidade se extingue: .§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. O PARENTESCO por afinidade na linha colateral , que é o cunhado, se extingue com o fim do casamento. Já o parentesco por afinidade na linha reta , ascendente ou descendente, não se extingue com o fim do casamento ou da união estável , ou seja, se extingue com a morte . Se eu contrai o parentesco por afinidade com o casamento, deixando de existir o casamento , deixa de existir a afinidade na linha colateral , entretanto na linha reta a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou união estável, então o ex cônjuge continua tendo a sogra . Por que mantém ? É por questão de ordem moral . O parentesco por afinidade tem simetria com o parentesco natural ( eu sou parente em linha reta ascendente com minha mãe (parentesco natural ), eu sou parente em linha reta ascendente de 1 º grau com minha sogra – afinidade; o parentesco é o mesmo , só muda a origem , um é natural o outro é por afinidade. Já que não posso casar em hipótese alguma com meu parente em linha reta ascendente de 1 º grau , o Código mantém essa proibição para linha reta do parentesco por afinidade mesmo após o casamento.

Incesto é uma proibição de ordem moral . Com cunhado não é parente (casado com minha cunhada).

Para que se possa dividir o parentesco e aplicar esses efeitos ou não , o parentesco é dividido em linhas e graus . PARENTESCO É DIVIDIDO EM : A) LINHAS:

1- LINHA RETA  a linha reta se divide em : a. Ascendente b. Descendente

São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. 2- LINHA COLATERAL São parentes em linha colateral ou transversal, até

o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Questões importantes referentes as linhas do parentesco:

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As regras aplicáveis a essas duas linhas não se comunicam em hipótese nenhuma. A comunicação das linhas para fins de efeitos não existem. Ou eu tenho parente em linha reta e terá os efeitos da linha reta. Ou então tenho parente em linha colateral e terá os efeitos da linha colateral. Não existe fulano é parente na linha reta ascendente colateral  ou é linha reta ou é linha colateral.

Conta-se o parentesco por graus então não há limitação de graus para estabelecer parentesco na linha reta . Na linha colateral o parentesco é limitado ao 4 º grau (primo) .No Brasil já houve parentesco colateral até o 16O. grau , isso foi reduzido para o 10 º grau e depois no CC/16 era limitado até 6 º grau, só que tinha efeitos até o 4 º grau. Hoje o parentesco colateral é até o 4 º grau gerando efeitos até o 4 º grau.

Nem todos os efeitos são gerados para todos os parentes igualmente na linha colateral. Alimentos na linha colateral é limitado ao 2 º grau (irmão). Eu não posso pedir alimentos para Tio, sobrinho, se na linha reta eu não encontrar nenhum ascendente ou descendente que possa prestar alimentos; então estou limitado a pedir alimentos para os meus irmãos. Sucessão na linha colateral se estende até o 4 º grau (primos). B) GRAUS: os graus servem para contagem do parentesco. Tem muita importância no que diz respeito ao parentesco colateral , porque na linha reta não há limitação de graus para estabelecer o parentesco. Contagem de graus de parentesco: Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas (interessa também o número de gerações no parentesco colateral), subindo de um dos parentes até ao ascendente comum(1 º ancestral comum), e descendo até encontrar o outro parente. Qual o parentesco que existe entre você e sua irmã? 1-subir até o ancestral comum contando o número de gerações 2-descer até encontrar o outro parente. Pai (ancestral comum) 1 Eu irmã - 2 º grau colateral . Resposta – eu e minha irmã somos parentes colaterais de 2 º grau. A LINHA RETA É AQUELA QUE EXISTE ENTRE AS PESSOAS RELAÇÃO DE DESCENDÊNCIA OU ASCENDÊNCIA. DESCENDEM UMA DAS OUTRAS ENTRE SI.

NA LINHA COLATERAL , NÃO HÁ RELAÇÃO DE ASCENDÊNCIA OU DESCENDÊNCIA ENTRE OS COLATERAIS, ENTRETANTO OS

COLATERAIS DESCENDEM DE UM TRONCO COMUM.

FILIAÇÃO Artigo 1596 a 1617 Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por

adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

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II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597. Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, ilide a presunção da paternidade. Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade. Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação. Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade. Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento registrada no Registro Civil. Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro. Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo. Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas. Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.

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Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho. Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade. Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo. Conceito Filiação é o vínculo que une pais e filhos. Pais no sentido de ambos os genitores (pai e mãe) . Evolução

Dentro do Direito de Família , o conceito de filiação foi o que sofreu maiores mudanças ao longo do tempo. Nós sempre tivemos a questão da paternidade com base nas presunções , sempre tivemos o conceito de que a mãe que era certa (sabe-se quem é a mãe). Nunca houve dificuldade em estabelecer a maternidade , sempre tivemos muita dificuldade em estabelecer a paternidade, até porque não deixa sinais visíveis , então o sistema era de presunções . Num dado momento a paternidade era um ato de vontade. Em Roma o filho para ser reconhecido dependia de um ato de vontade do interessado. O recém nascido era colocado na soleira da casa da família e o pai de família, que tinha poder de pai sacerdote , juiz e dono dos escravos, para ser reconhecido. O reconhecimento se dava desde que o pai pegando o bebê o levantasse. Se não praticasse esse ato , o filho era bastardo. Então era a vontade prevalecendo sobre o biológico.

Nós já tivemos , e isso perdurou por muito tempo, a questão da primogenitura . O filho mais velho, em termos de sucessão , herdava tudo. Mascara de ferro- gêmeos – o que nascesse primeiro em questão de segundo era o primogênito .

Depois da primogenitura veio o direito dos filhos homens . Há alguns tradições , como os judeus, que a filha mulher casada recebe do pai ajuda no sustento da sua família por 7 anos . Indígenas , em algumas culturas, matam o filho deficiente .

As duas coisas que mais mudaram em termos de filiação são as mudanças culturais , que trazem reflexos direto no Direito de Família, que:

1- hoje a possibilidade com uma margem pequena de erro 0,01 tem que como determinar a paternidade biológica (DNA).

Com o aparecimento do DNA trouxe uma discussões interessantes : A) Que seria o prevalecimento da paternidade afetiva ou da paternidade biológica. Isso ganha importância quando o sujeito reconhece o filho, não é o pai biológico , dez anos após o pai biológico resolve buscar o filho e tenta buscar o reconhecimento de sua paternidade – é o biológico . Prevalece o quê? O pai que há dez anos ajuda materialmente e afetivamente ou o pai biológico que agora quer assumir a paternidade? Neste tipo de discussão cabe muito a

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prevalência da paternidade afetiva sobre a paternidade pura e simplesmente biológica. B) Com o avanço da biotecnologia , passa a ter dúvida até em relação de quem é a mãe (imagine a mulher que tenha capacidade de gerar o embrião e por algum motivo não tem capacidade de levar adiante a gravidez . Então o óvulo dela é doado , faz a inseminação artificial heteróloga – sêmen de outro que não o marido- e isso vai para a barriga de aluguel. A mãe é a mãe genética ou a mãe biológica que gerou? ) . Barriga de aluguel só dá problema quando cria laço afetivo e não entrega a criança . C) Inseminação artificial homologa (óvulo da esposa e sêmen do marido) que produz mais embriões porque nem sempre consegue com o primeiro embrião (problema dos embriões excedentes); nas duas primeiras tentativas de implantação houve insucesso , antes da terceira implantação o casal se separou, há mais 3 tubos de embriões excedentes . A mulher quer implantar o terceiro embrião, o ex marido não quer . E aí? D) Casal fez inseminação artificial , havia 8 embriões , implantou um nasceu o filho, 7 ficaram excedentes.Após 20 anos João morre . Após 10 anos da morte do João , Maria resolve implantar os embriões antes da morte de João , nasce o filho do pai morto e quando o João morreu foi feito o inventário e tudo o que tinha ficou com o filho que nasceu antes de sua morte. O primeiro filho detonou toda a herança , então o segundo filho nasce sem pai e sem herança . Embrião excedente deve ser considerado como nascituro ou não? São situações a serem analisadas. E) Não há lei garantindo o sigilo do doador de sêmen . O sigilo é contratual . Então imagine que isso escapa e as mães resolvem entram com investigação de paternidade, pode ser condenado a pagar pensão alimentícia a 37 crianças , pois o critério hoje é biológico.

2- Total independência da situação de filhos da situação dos pais. Filiação é vinculo que existe entre pais e filhos . Então não interessa se os pais são casados, não casados, solteiros , um solteiro um casado, se são irmãos entre si, padre e freira . O direito inerente a filiação decorre do fato de ser filho de alguém; a obrigação dele enquanto pai decorre de um fato puro e simples de ser pai.

Reconhecimento compulsório aquele obtido mediante uma sentença , portanto houve uma ação de investigação de paternidade. O que interessa na investigação de paternidade? Primeiro, legitimidade (filho que está buscando o reconhecimento , seja ele menor – neste caso representado por seu representante legal – seja ele ma. Procedimento comum – processo de conhecimento – inicial, contestação, impugnação se for o caso, audiência do artigo 331para tentativa de conciliação; não havendo conciliação , saneamento do processo, produção das provas, audiência de instrução e julgamento e sentença . Joãozinho entra com uma ação contra João buscando o reconhecimento da paternidade. Questão do DNA:

Por mais forte, por melhor que seja a prova do DNA , o DNA por si só não basta como fundamento de uma ação de investigação de paternidade. Prova nunca é de mais . Ganha-se o processo com provas. DNA não é prova absoluta – princípio processual que regula provas no nosso sistema é o princípio do livre convencimento . Não há nenhuma prova mais valiosa do que a outra. Num processo de investigação de paternidade terá um fim com ou sem o DNA. O Juiz não tem que parar o processo esperando fazer o DNA.

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Não é obrigatório no processo o DNA. Pode ser dado uma sentença num processo de investigação de paternidade sem DNA. Livre convencimento – exame fotográfico (o menino é a cara do suposto pai), 10 anos dá pensão extrajudicialmente , a vizinhança toda sabe que o suposto pai foi o único namorado da mãe , enfim há tantas provas que o DNA seria apenas uma confirmação . Não é obrigatório para que o Juiz dê uma sentença o DNA , porque senão seria fácil protelar o processo – não fui fazer o DNA hoje por isso !, não tive dinheiro para pagar!, e aí 10 anos o processo rolando sem o DNA. Agora , por obvio, não seria interessante , sendo possível, julgar um processo de investigação de paternidade sem o DNA. A prova DNA existe hoje. Não é interessante hoje que se julgue o processo sem o DNA , mas não é obrigatório. Mas ainda hoje existe muitos processo que são julgados sem o DNA. Prova é do juiz, mesmo com o DNA , se o juiz quiser ouvir mais alguém é um dever dele. Não há valoração de provas , porque você tem uma margem de erro.

Não tem como fazer investigação de paternidade de quem não nasceu ainda .

Nós temos hoje o DNA – algumas questões sobre o DNA: 1O. questão do DNA  processo pode ser julgado sem o DNA, entretanto não é conveniente que não seja feito.

Suponhamos que um casal tenha um filho , o pai diz que assume a criança só que quer fazer o DNA antes . Os pais vão ao laboratório extrajudicialmente para fazer o DNA. Deu positivo e o pai some e não assume a criança nada. A mãe entra com um processo de investigação de paternidade e junta este exame de DNA feito fora do processo no processo. O juiz pode pedir outro DNA porque este DNA que a mãe trouxe aos autos é prova meramente documental , é mero documento. Embora tenha sido feito por um perito com um laudo foi feito fora do processo por interesse particular. Então qualquer perícia que faz fora do processo e junte o laudo no processo é prova documental. O juiz pode entender que quer colher a prova pericial nos moldes do processo civil conforme artigo 421 e ss ., ou seja, manda fazer o DNA . Então se a pessoa faz DNA fora do processo e depois entra com uma ação , pode ser pedido um novo DNA por conta da prova pericial.

Prova documental é aquela que a parte produz o documento, ainda que esse documento seja um laudo pericial . Faz isso fora do processo .

Prova pericial  é aquela que o juiz determina dentro do processo. O juiz nomeia um perito para fazer a avaliação . Prova pericial é aquela produzida nos termos do Código Processo Civil a partir do artigo 421.

2O. questão de DNA DNA custa dinheiro , hoje o Tribunal de Justiça de Minas tem convenio com alguns laboratórios tornando o preço do DNA em R$500,00 . A maioria da população não tem esse dinheiro por ser um salário mínimo de R$240,00 e além do que tem muitos filhos. Quais as opções nós temos quanto ao custo do DNA:

Quem alega tem que provar . Então de quem é o ônus da produção da prova ? De quem alega. Então o suposto pai tem que aceitar fazer o DNA e colocar como condição que não tem dinheiro para gastar com isso, quem alega tem que provar. Ou paga ou fazemos em BH . Indefiro por que demora- agravo de instrumento. Faz o pedido de efeito suspensivo para o relator – qualquer Tribunal dá isso daí . Processo traz segurança jurídica . A mãe entra com o processo e o suposto pai que terá que fazer prova? O suposto pai não é obrigado a gastar para fazer prova sendo o réu no processo – então isso é uma defesa bastante interessante no campo processual que o suposto pai pode fazer.

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Então em regra quem tem que arcar com os custos do DNA é o autor . Se o réu concordar em pagar a metade , pagar para andar mais depressa , tudo bem pode ser feito no processo. Quem arca com os custos é o autor – ônus da sucumbência. Está errado além de réu pagar pelos custos do DNA.

3O. questão de DNA Questão da obrigatoriedade ou não das pessoas se submeterem ao exame de DNA . Pessoas não se só o investigado, pode se entrar com uma negatória de paternidade e a mãe e o filho não quererem fazer o DNA – a presunção serve para eles também. O artigo 231 e 232 não fala que é só o investigado, fala em qualquer parte. Presunção dos dois lados. A questão da obrigatoriedade ou não das pessoas se submeterem ao exame de DNA não há uma norma sobre isso, há decisões de todos os lados. A pessoa não é obrigada a fazer o DNA , ainda prevalece o princípio constitucional que ninguém pode ser obrigado a fazer algo que a lei não manda – não tem lei dizendo que a pessoa é obrigada a se submeter ao exame de DNA. Obrigação é diferente de ônus. Obrigação tem que fazer. Ônus não há obrigação de fazer , só que não fizer sofre as conseqüências . Se submeter ou não ao exame de DNA , a uma prova pericial é ônus processual. Se o investigado não se submeter , só vira ônus a partir do momento que o juiz determinar a produção daquela prova – uma parte requer, o juiz defere e determina a produção daquela prova . A partir daí passa a ser ônus processual. A pessoa não é obrigada a fazer DNA, mas se não fizer chama para si a obrigação de provar , há uma inversão do ônus da prova , terá que provar o DNA .Em suma, a pessoa não é obrigada a fazer o DNA, a partir do momento que a parte contrária requer e o juiz determina existe um ônus de provar. Qual é a novidade do Código Civil/2002 : artigo 231 e232 que estabelecem uma presunção juris tantum , por isso que inverte o ônus da prova.

Os artigos 231 e 232 de maneira nenhuma estabeleceram a obrigatoriedade de fazer o DNA , mas fizeram o seguinte : ou o investigado se submete ao exame de DNA ou ao inverter o ônus da prova só tem uma saída para ele fazer o DNA.

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Antes do Código Civil/2002 a argumentação era assim : como eu não sou obrigado por lei a fazer o DNA eu não faço e essa recusa não pode gerar nenhum prejuízo para mim. Toda investigação de paternidade que chegasse ao STJ ou STF com esse argumento era julgado improcedente e o sujeito não era obrigado a fazer o DNA. A partir do momento que o juiz determina uma perícia médica passa a ser uma perícia médica necessária – necessária para a produção de provas naquele processo- esse é o sentido da palavra necessária. Não tem como mais argumentar hoje dessa maneira : eu não fiz porque não sou obrigado e isso não pode trazer prejuízo – hoje aquele que se nega a submeter-se ao exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa . Se eu nego , não posso me valer , me beneficiar da minha recusa.

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá (presunção juris tantum- admite prova em contrário ) suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

Ou seja, foi requerido o exame de DNA para provar que o sujeito é o pai (essa é a prova que a mãe queria produzir com o exame do DNA – ele é o pai!), se o suposto pai se recusou , essa recusa autoriza o juiz a presumir , a suprir essa prova pela recusa dele. O juiz diz então : que a partir de sua recusa já há uma presunção de que você é o pai e irá essa presunção para sentenciar. Ou seja, se é uma presunção juris tantum – admite prova em contrário- não se prova fatos presumidos . Fatos onde existe presunção não se prova . Se eu

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sou o autor da ação e ele se recusou , o meu trabalho de prova diminui , não se prova fatos presumidos. Portanto só poderá produzir provar aquele que está sendo prejudicado pela presunção. Por isso a inversão. Pois bem, você pode se recusar a fazer o DNA, mas terá que fazer provas concretas nos autos de que efetivamente você não é o pai . De repente a pessoa se recusa fazer o DNA porque tem consigo um laudo provando a sua total incapacidade física e biológica para reprodução. Nós estávamos vendo com mais detalhes a investigação de paternidade que é uma ação privativa de filho. Estávamos vendo a questão do DNA dentro de uma investigação de paternidade. Só lembrando não é obrigatório que haja um exame de DNA para se efetivar a paternidade. Não há obrigatoriedade das partes em se submeter ao DNA ou não dentro do processo (prova do DNA dentro do processo). Primeiro ponto  não é obrigatório no processo de investigação de paternidade ter DNA. Segundo ponto  as partes não são obrigadas a se submeterem ao exame do DNA , mas sua recusa chama para si o ônus da prova – presunção relativa nos termos do Código Civil/2002 que essa pessoa é o pai. A única novidade hoje é a questão da presunção estabelecida pelo Código Civil/2002 , veja bem continua não sendo obrigatório , o Código não instituiu a obrigatoriedade do DNA , mas quem se recusa a fazer o DNA chama para si a prova . Prova não é só o DNA , de repente o pai tem prova que é incapaz totalmente , fisicamente e biologicamente para a reprodução . Feito o DNA dentro do processo, esse processo tem um fim , vamos ter uma sentença . No nosso caso nos interessa a sentença que julga procedente o pedido reconhecendo a paternidade. Reconhecida a paternidade coloca-se o nome do pai, nome dos avós paternos. Acabou , reconhecimento compulsório. No reconhecimento compulsório eu posso cumular a ação de investigação de paternidade com alimentos . Lembrando-se as regras do Código Processo Civil de cumulação de ações : tem que haver ligação entre elas, compatibilidade dos pedidos e se os procedimentos forem diferentes abre-se mão dos procedimentos especiais – vai para o procedimento ordinário. A ação de investigação tem procedimento ordinário; a ação de alimentos é procedimento especial . Então você abre mão da especialidade do procedimento de alimentos para poder cumula-la com ação de investigação de paternidade. Então todos os dois pedidos seguiram o rito ordinário sem nenhuma abreviatura neste procedimento. Detalhe: ação de alimentos é uma só : quando eu peço alimentos . Execução de alimentos é outra coisa ; revisional de alimentos é outra coisa; exoneratória de alimentos é outra coisa . A ação de alimentos é uma só da lei 5478/68 quando já tenho uma prova do parentesco-(filho para pai, pai para filho, irmão para irmão , está lá a certidão de casamento ou o documento que prova o parentesco) , não tem que discutir o parentesco , eu não tenho que discutir obrigação – eu vou pedir alimentos para quem por lei é obrigado a me pagar . Isso é ação de alimentos- lei 5478/68. As outras ações não são ações típicas de alimentos, você pode até discutir alimentos , mas não são alimentos.

Na ação de alimentos , procedimento especial , lei 5478/68, o artigo 4O. estabelece: “Art. 4º As despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.” Ou seja, o juiz poderá , ainda que sem

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requerimento da parte , arbitrar alimentos provisórios na ação de alimentos – tutela antecipada expressamente prevista no Direito Brasileiro desde 1968. Se eu estou pedindo alimentos e o juiz arbitra alimentos provisórios na inicial é uma tutela antecipada .

Pergunta-se: eu posso cumular investigação de paternidade com alimentos? Pode

segundo as regras de compatibilidade dos pedidos , procedimento (abre-se mão do procedimento especial para ficar no rito ordinário )

Tem alimentos provisórios nessa ação de investigação de paternidade com alimentos? Não , porque a previsão de alimentos provisórios está no artigo 4 º da Lei 5478/68 que prevê o procedimento especial ; então se eu abro mão do procedimento especial não há que se falar em alimentos provisórios. Os alimentos provisionais do Código Processo Civil que é uma cautelar também não se pode pedir alimentos provisionais na investigação de paternidade porque uma das características dos alimentos é a irrepetibilidade.

Uma das características dos alimentos é a irrepetibilidade. Repetição de indébito nos direitos de obrigações . Então quando for estudar alimentos, quando falar em irrepetibilidade tem que estudar o que é repetição de indébito . Há repetição de indébito quando você pede a devolução do que pagou aquilo que não devia ou a pessoa não era credora . A obrigação alimentar é irrepetível . Ser irrepetivel significa não ser possível a repetição do indébito. Então se você paga alimentos por 10 anos para uma pessoa que não deveria receber ; depois de 10 anos você descobre que aquela pessoa não é seu filho ; você tem uma sentença dizendo que aquela pessoa não é seu filho e uma outra sentença dizendo que a partir daí você não tem que pagar mais alimentos; aqueles 10 anos pagos foram perdidos. Na investigação de paternidade não se arbitra os alimentos provisórios ou provisionais por conta disso, eu ainda não tenho prova de que ele é o pai, então não se arbitra por causa disso. Conseqüência do DNA – principalmente depois do DNA que hoje na investigação de paternidade não se arbitra alimentos provisórios. Antes do DNA , até certo prazo. Depois do DNA, não tem se arbitrado mais alimentos provisórios ou mesmo provisionais nas investigações de paternidade cumulada com alimentos. É possível a cumulação da investigação de paternidade com alimentos (se é possível , deve se obedecer as regras processuais da cumulação ). Embora seja possível a cumulação,não são arbitrados alimentos provisórios tendo em vista a característica de irrepetibilidade da obrigação alimentar. Então pode –se ter a investigação de paternidade cumulada com ação de alimentos , mas não tem alimentos provisórios. Mas os pedidos dessa ação ou os pedidos são : o reconhecimento da paternidade e os alimentos. Esse processo levou 2 anos ; ao final de dois anos eu tenho uma sentença ; a pessoa não recorre então a sentença transita em julgado julgando procedente os pedidos ; então os alimentos são devidos , na procedência do pedido , desde a citação da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. A sentença retroage até a citação ; não retroage a data do nascimento da criança . Não existem alimentos retroativos e não existem alimentos futuros . Os alimentos é para o presente , retroage até a data da citação . Se demorar 3 anos o processo e o pedido for procedente, ao acabar o processo o pai tem uma dívida do valor da pensão multiplicado por 36 meses.

Outra questão quanto a investigação de paternidade:

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Eu não sei quem é o meu pai, minha mãe não fala e não tem registro. Um belo dia , minha mãe resolve me contar quem é o meu pai e que acabou de morrer. Ou seja, a mãe,pelos motivos mais variados, deixa para contar para o filho quem é o suposto pai depois da morte dele. Aqui está pressupondo um curto espaço de tempo. Vamos lembrar que o direito de investigar a paternidade não prescreve , é imprescritível porque é direito da personalidade. Entretanto os efeitos patrimoniais desse direito prescreve. No caso especifico da herança a prescrição começa a correr a contar da morte do autor da herança – não interessa se eu levei trinta anos para saber .

Se o pai morreu ontem e o filho resolve investigar se era o seu pai mesmo e entra com uma investigação de paternidade contra os espólio (os herdeiros irão representar o espólio) . Pelo amor de Deus , nem em uma ação de investigação de paternidade morto pode ser pólo ativo ou passivo . É sempre contra o espólio. Como morreu a pouco tempo faz uma exumação e DNA. Como fica a questão da herança ? Há duas opções : 1- fazer somente a investigação de paternidade e depois do resultado da investigação de paternidade tenta buscar o que é seu . 2-Assim como eu posso fazer com os alimentos ; eu posso entrar com ação só de investigação de paternidade , não sou obrigado a entrar com ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos (faz isso para ganhar tempo, mas não é obrigação). Os alimentos são imprescritíveis .Mesmo a coisa a herança , só que a herança tem um problema : a herança não é imprescritível , a herança prescreve em 10 anos a contar da morte do autor da herança . Muitas vezes a pessoa só fica sabendo da morte do pai depois que passou estes 10 anos. Se eu entro com uma ação de investigação de paternidade , a citação para essa ação suspende a prescrição da herança (são duas coisas distintas). Então se ainda está fazendo inventário , a morte foi a pouco tempo, o filho entra com uma ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança já que há compatibilidade dos pedidos (se eu for filho terei direito a herança) e os ritos são os mesmo , rito ordinário.

Abriu o inventário e o filho entrou com essa ação , os outros filhos então ficarão esperando acabar a ação de investigação de paternidade para depois por a mão no que é seu? Não , separa a parte que seria daquele filho , um dos outros filhos ou a viúva fica depositário da parte desse filho que está investigando a paternidade ; passa a outras partes para os outros filhos . Pode inclusive terminar o inventário , sem problema algum . Depois de terminar a ação de investigação de paternidade , se comprovado que aquele que está investigando é filho , ele recebe o que é dele; se ficar comprovado que não é filho, aquela parte vai para os verdadeiros filhos em partes iguais.

O problema é : quando ainda está dentro do prazo, ainda não passaram os 10 anos , acabou o inventário e os filhos detonaram todo o patrimônio, sinto muito para o filho que teve a investigação de paternidade reconhecida.

Existe uma presunção contra o homem casado , ele que teria que negar a paternidade. O alcance da presunção é exatamente esse, você registra a criança no nome do marido. O marido terá que entrar com a negatória de paternidade para negar isso.

Em suma, ação de investigação de paternidade , o reconhecimento compulsório. Prolatado a sentença registra no nome do pai , coloca-se os nomes dos avós paternos, com todos os efeitos inerentes a filiação.

Questões sobre o RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO: Reconhecimento voluntário significa que o pai foi lá e reconheceu porque

quis. Que não quer dizer ou que não exige espontaneidade . Eu não posso ter sido coagido, mas eu posso ter sido convencido a registrar no meu nome.

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