Fontes do Direito - Apostilas - Direito, Notas de estudo de . Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO)
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verde_amarelo4 de Março de 2013

Fontes do Direito - Apostilas - Direito, Notas de estudo de . Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC-GO)

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Apostilas de direito sobre o estudo das fontes do direito, conceito, aspecto formal, fontes formais próprias e impróprias.
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Conceito

O termo Fontes do Direito permite a enunciação de definições distintas[2]. A própria palavra fonte retmete-nos imediatamente à imagem de aguá jorrando da terra, conforme provém do significado do vocábulo fons em latim, apontando para a origem de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. No entanto, serve como resposta à indagações básicas, quais sejam: De onde surge o direito? Onde podemos encontrá-lo? Qual a materialização de seus enunciados? Dentre outras. A metáfora adquire maior relevância com o movimento de codificação do direito vivido pelos sistemas europeus, desde o século XIX, já que o direito legislado passa a ter valor significativo[3].

Como explica Vitor Frederico Kümpel[4], as Fontes de Direito são as formas de expressão do direito positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorização e reconhecimento das normas jurídicas. A expressão fonte do direito ainda pode ser entendida como (i) a origem ou causa do direito ou (ii) repositório de onde é possível extrain informações e o próprio conhecimento sobre o direito[5].

Nesse sentido, interessante é a construção do argumento de Tercio Sampaio Ferraz Junior[6] a respeito da diferenciação entre fontes formais e materiais do direito. O autor inicia o tópico fontes do direito com o seguinte subtítulo: uma teoria a serviço da racionalização do estado liberal, pois se o ordenamento jurídico é concebido como um sistema, podem sim existir antinomias e lacunas que provêm do problema dos centros produtores de suas normas, bem como de sua unidade e pluralidade. A própria teoria das fontes do direito implica em reconhecer que o direito não é um dado posto e sim uma construção humana. Dessa forma, cria-se um problema teórico, já que o reconhecimento do direito como uma construção cultural humana, não exclui seu aspecto formal posto, ou seja, a matéria-prima do direito não se confunde com a própria obra.

Porém, mesmo sendo uma dicotomia presente na doutrina, a distinção entre fontes formais e materiais faz com que a idéia de ordenamento jurídico como unidade fique ameaçada. A discussão teórica das fontes do direito também faz nascer problemas de legitimação do próprio direito, assim, o direito pode ter uma fonte formalmente reconhecida, como uma lei, mas que não expresse sua fonte material, que seria espúria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que não correspondesse ao espírito do povo em determinada situação. Este argumento, de cunho dogmático, faz com que a importância das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviria apenas como ferramenta para revelar o direito, cuja fonte autêntica seria a

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material. Mas, também poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum elemento material serria reconhecido como válido.

[editar] Fontes MateriaisDe acordo com Dimitri Dimoulis[7], fontes materiais são os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos válidos, sendo assim, todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as razões últimas da existência de determinadas normas jurídicas ou mesmo do próprio direito, sendo a busca de tais causas mais filosófica do que jurídica. A idéia de fonte material liga-se às razões últimas, motivos lógicos ou morais, que guiaram o legislador, condições lógicas e éticas do fenômeno jurídico que constituem objeto da sociologia jurídica[8].

Por esta razão, Dimitri Dimoulis argumenta que a identificação de fontes materiais é controvertida, em função do conflito que existe entre as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o direito como expressão dos interesses das sociedades e as teorias do conflito socialanalisam o direito como resultado da contínua luta entre interesses opostos. Por esta razão, o estudo de fontes materiais do direito, na visão do autor, é objeto da sociologia do direito.

De forma mais ampla, na linha argumentativa de Vitor Kümpel[9] é possível afirmar que as fontes materiais do direito são todos os fatores que condicionam a formação das normas jurídicas, ou seja, que implicam o conteúdo das fontes formais, sendo todas as razões humanas que estabeleceram a feitura de uma lei específica, de um determinado costume ou de um princípio geral de direito, como razões econômicas, sociológicas, políticas etc. que influenciaram a criação de uma fonte forma. Este argumento demonstra que os fatores sociais influenciam a ordem jurídica, aspectos importantes, mas menos fundamentais para a ciência do direito do que aqueles que digam respeito ao processo de produção de normas jurídicas.

[editar] Fontes FormaisDiferente do sentido de fontes materiais, as fontes formais do direito servem para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatários, ou seja, como o direito manifesta-se. Segundo Dimitri Dimoulis[10], o termo fontes formais indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurídicos e onde os destinatários das normas devem pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois, conforme estabelece o art. 4º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro brasileiro, ninguém pode esquivar-se da aplicação da norma alegando sua falta de conhecimento.

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Cada tipo de ordenamento jurídico possui fontes formais distintas, variando de acordo com a característica do sistema jurídico de cada sociedade. As fontes formais podem ser objeto de inúmeras classificações. Como preceitua Vitor Kümpel[11], podem ser classificadas quanto à sua natureza, quanto ao órgão produtor e quanto ao grau de importância.

[editar] Fontes formais próprias e imprópriasQuando se fala de classificação segundo sua natureza, as fontes de direito podem ser diretas (próprias ou puras) e indiretas (impróprias e impuras).

As fontes diretas próprias ou puras, ou imediatas são aquelas cuja natureza jurídica é exclusiva de fonte, como lei, costumes e princípios gerais de direito, tendo como única finalidade servir como modo de procução do direito, incidindo qualquer dos três nas situaçãoes da vida para a concretização do justo.

Como fontes próprias pode-se citar as leis no sentido amplo ou material e as leis no sentido estrito ou formal como: constituição, emendas constitucionais, tratados internacionais, medida provisória, decreto legislativo, resolução, portaria, súmula vinculante, lei ordinária, lei complementar e lei delegada.

Por lei, entende-se o preceito jurídico escrito, emanado do legislador e dotado de caráter geral e obrigatório. É, portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relações de fato incidentes no Direito, cuja observância é imposta pelo poder estatal. Em tese a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo mesmo.

Quanto à aplicação da lei, devem seguir uma "hierarquia", sendo a Constituição Federal a lei maior, as leis complementares e ordinárias abaixo e da Constituição Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por último. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer às de maior grau. Contudo, o grau que se fala aqui se refere ao procedimento para criação e modificação da norma, com exigência de quorum mínimo ou votação das duas casas do congresso nacional, por exemplo. Quanto maior a exigência, maior o grau.

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Já, fontes indiretas, impróprias ou impuras são aquelas que assumem a função de fontes de direito por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudência e os costumes. No entanto, tal característica não exclui sua finalidade de servir como método de interpretação legal.

Dimitri Dimoulis, ao tratar da jurisprudência, aponta a necessidade de distinção entre uma decisão isolada e a jurisprudência assentada.

Em relação à doutrina especificamente, entende-se que é o conjunto da produção intelectual de juristas que se empenham no conhecimento teórico do direito. No entanto, a produção de cada doutrinador pode servir a uma finalidade distinta, resultando em classificá-la como opiniões pessoais sobre a interpretação do direito em vigor[12].

Por costume, entende-se uma norma aceita como obrigatória pela consciência do povo, sem que o Poder Público a tenha estabelecido, pois constitui uma imposição da sociedade. O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro corresponde ao “opinio necessitatis”, a crença na obrigatoriedade, isto é, a crença que, em caso de descumprimento, incide sanção. O segundo corresponde à “diuturnidade”, isto é, a simples constância do ato.

Com relação à analogia, é possível afirmar que a sua utilização ocorre com a finalidade de integração da lei, ou seja, a aplicação de dispositivos legais relativos a casos análogos, ante a ausência de normas que regulem o caso concretamente apresentado à apreciação jurisdicional, a que se denomina anomia.

[editar] Fontes formais estatais e não-estataisAs fontes formais podem ainda ser classificadas como estatais e não estatais. Aquelas, como o próprio nome aponta vêm por determinação e poder do Estado, como as leis em geral, a jurisprudência e os princípios gerais de direito. As não- estatais, por sua vez, têm sua origem do particula, ou seja, os costumes e a doutrina.

[editar] Fontes formais principais e acessóriasFontes principais são caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja, não deixando espaço para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei é a expressão máxima do direito.

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Somente em casos de expressa omissão legal é que o juiz poderá decidir com base nas fontes acessórias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais de direito

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